Sunteți pe pagina 1din 38

‘PARTEA GENERALĂ

Capitolul I
CONSIDERAŢII PRELIMINARE

Secţiunea 1
NOŢIUNEA DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT ŞI DELIMITAREA DE
ALTE RAMURI DE DREPT

1.Elementul de extraneitate

A. Definiţie
Recunoscut unanim drept criteriu care distinge raporturile de drept internaţional
privat de alte raporturi juridice de drept privat, elementul de extraneitate are o fizionomie
complexă şi o semnificaţie aparte în contextul dreptului internaţional privat.
În absenţa unei definiţii legale1, elementul de extraneitate a primit definiţii
doctrinare relativ apropiate. S-a spus, în acest sens, că elementul de extraneitate este
„împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic datorită căreia acest raport are
legătură cu mai multe sisteme de drept (ori legi aparţinând unor ţări diferite)” 2; „o
împrejurare de fapt cu privire la unul din elementele raportului juridic şi care face astfel
ca acesta să prezinte legături cu unul sau chiar mai multe sisteme de drept” 3; „o
împrejurare de fapt, de natură diversă, care are legătură cu un raport juridic de drept
privat, împrejurare ce îi conferă raportului juridic respectiv caracter de
internaţionalitate”4.
Definiţiile oferite în literatura de specialitate 5 converg spre ideea că elementul de
extraneitate este o împrejurare de fapt care pune în relaţie raportul juridic cu unul sau mai
multe sisteme de drept, susceptibile de aplicare.
În ceea ce ne priveşte, considerăm că elementul de extraneitate este un fapt
juridic de ataşare care priveşte elementele raportului juridic şi care are aptitudinea de a
genera conflictul de legi (conflictul pozitiv de legi) – atrăgând incidenţa a două sau mai

1
Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat nu defineşte in
terminis, elementul de extraneitate, aşa cum procedează, de pildă, în cazul raporturilor de drept
internaţional privat.
2
I.P Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, ediţie revăzută şi adăugită, Editura
Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 21.
3
D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat, Tratat elementar, vol.I, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 1999, p. 124.
4
T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 24.
5
Pentru alte definiţii, în termeni asemănători, a se vedea I. Macovei, Drept internaţional privat, vol.I,
Editura Ars Longa, Iaşi, 1999, p. 11; B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat, Editura Universitaria,
Craiova, 2002, p. 22; N. Diaconu, Drept internaţional privat, Curs universitar, ediţia a III-a, Editura
Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p. 34.
multe sisteme de drept – sau de a da vocaţie de aplicare normelor materiale ori celor
unificate, după caz.

B. Fapte juridice de ataşare, fapte juridice materiale

a) Precizări terminologice
Este cunoscut că existenţa raportului juridic6 concret este condiţionată, între altele,
de împrejurarea (actul sau faptul juridic concret) de care legea leagă naşterea unui astfel
de raport. Faptele juridice7, în sens larg, sunt atât acţiunile omeneşti, săvârşite cu sau fără
intenţia de a produce efecte juridice, cât şi evenimentele sau faptele naturale. Aşadar, lato
sensu, noţiunea de fapt juridic este sinonimă cu cea de izvor al raportului juridic concret8.
Din marea diversitate a faptelor juridice9, privite în sens larg, interesează, în acest
context, acele împrejurări care au ca efect legarea raportului juridic concret de legislaţia
unui anumit stat. Orice evenimente sau acţiuni au loc în circumstanţe care determină
aplicarea unui anumit sistem de drept: delictul civil se produce pe un anumit teritoriu;
rezultatul prejudiciabil apare fie între frontierele statului unde s-a produs delictul, fie pe
teritoriul altui stat, fie în ambele părţi; viitorii soţi au cetăţenii diferite; actul juridic se
perfectează pe teritoriul unui stat, iar locul executării obligaţiilor părţilor este în altă ţară
etc.
Faptele juridice care, prin efectele lor, determină structura raportului juridic –
subiecte, conţinut, obiect – au fost denumite în literatura de drept internaţional privat
fapte juridice materiale. Faptele juridice care leagă faptele juridice materiale de legislaţia
unui anume stat sunt fapte juridice de ataşare10. Cele două denumiri sunt convenţionale şi
au rolul de a facilita identificarea elementului de extraneitate, precum şi delimitarea
acestuia de alte împrejurări de fapt. S-a subliniat, în acest sens, că faptele juridice de
ataşare „evocă o noţiune generică, care cuprinde, în sfera sa, totalitatea faptelor de natură
să stabilească legătura, pe de o parte, între raportul juridic civil (abstracţie făcând de
posibilitatea disjungerii acestuia în mai multe obiecte de coliziuni) şi, pe de altă parte,
între legislaţia civilă aplicabilă”11.

6
Raportul juridic este o relaţie socială reglementată de normele juridice (a se vedea Gh. C. Mihai, R.I.
Motica, Fundamentele dreptului. Teoria şi filozofia dreptului, Editura All, Bucureşti, 1997, p. 18-19.
7
Cu privire la noţiunea de fapt juridic, a se vedea N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Actami,
Bucureşti, 1999, p. 320.
8
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a VII-a
revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 110. A se
vedea, cu privire la accepţiunea largă a termenului fapt juridic, Tr. Ionaşcu, E.A. Barasch, A. Ionaşcu, S.
Brădeanu, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M.I. Eremia, E. Roman, I. Rucăreanu, D. Zlătescu,
Tratat de drept civil, vol.I, Partea generală, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1967, p. 237. Pentru
accepţiunea largă şi pentru accepţiunea restrânsă a termenului, a se vedea O. Ungureanu, Drept civil.
Introducere, ediţia a VIII-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 131.
9
Cu privire la definiţia şi clasificarea faptelor juridice – izvoare ale raporturilor juridice, a se vedea L. Pop,
Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol.I, Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile, Editura C.H.
Beck, Bucureşti, 2006, p. 93-100.
10
P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate din cuprinsul raporturilor juridice
civile, în S.U.B.B., 1970, p. 115-116.
11
Ibidem, p. 118.
Elementul de extraneitate se include în categoria faptelor juridice de ataşare,
întrucât supune raportul juridic concret de o lege străină12, producând, prin efectul atribuit
de normele dreptului internaţional privat, conflictul de legi.
Nu rareori, raporturile civile sunt generate de o pluralitate de fapte juridice
materiale, dintre care unele sunt legate de legislaţia internă a unui stat, iar altele de una
ori mai multe legislaţii străine.

b) Clasificarea faptelor juridice de ataşare13


- După cum fac legătura cu sistemul de drept intern ori cu o legislaţie străină,
faptele juridice de ataşare sunt interne şi, respectiv, externe. În măsura în care faptul
juridic de ataşare leagă raportul juridic de legislaţia internă (legislaţia forului), suntem în
prezenţa unui fapt de ataşare intern. Dacă, dimpotrivă, legătura se stabileşte cu unul sau
mai multe sisteme de drept străine, faptul de ataşare este extern, fiind calificat drept
element de extraneitate. Dacă faptele de ataşare din prima clasă se regăsesc în toate
raporturile juridice, „prezenţa elementelor de extraneitate este doar eventuală. De aceea,
când din cuprinsul raporturilor civile lipsesc elementele de extraneitate, ne aflăm în
prezenţa unor raporturi civile obişnuite, cărora li se va aplica legea internă, în timp ce în
situaţia când alături de faptele de ataşare interne, întâlnim unul sau mai multe elemente
de extraneitate, ne aflăm în prezenţa unor raporturi civile care vor genera în mod necesar
conflicte de legi. Altfel spus, faptele juridice de ataşare interne sunt legice, necesare, în
toate raporturile civile, pe când elementele de extraneitate sunt numai incidentale,
eventuale, iar existenţa lor, şi numai aceasta, este cea care determină conflictele de
legi”14. Rezultă că noţiunea faptelor juridice de ataşare este genul proxim, iar noţiunea
elementului de extraneitate reprezintă diferenţa specifică. În alte cuvinte, diferenţa de
sferă între faptele juridice de ataşare şi faptele juridice interne de ataşare o constituie
elementele de extraneitate;
- După efectele pe care le au în raport cu conflictele de legi, faptele juridice de
ataşare sunt generatoare de conflicte de legi şi, respectiv, de natură să rezolve
conflictele de legi. Conflictul de legi este produs de acţiunea conjugată a mai multor fapte
de ataşare. Prima categorie de fapte juridice de ataşare îşi restrânge efectele la
declanşarea conflictului de legi. Cea de-a doua categorie cuprinde fapte de ataşare al
căror efect se extinde şi asupra soluţionării conflictului de legi. Din pluralitatea de fapte
de ataşare în prezenţă, norma conflictuală desemnează „unul singur şi anume acela care
este considerat că stabileşte legătura cea mai puternică între raportul juridic şi
reglementarea civilă ce urmează a i se aplica”15.

c) Asemănări şi deosebiri între faptele juridice de ataşare şi faptele juridice


materiale
Prezenţa ambelor este concomitentă în cadrul raportului juridic: faptul material nu
are, prin el însuşi, aptitudinea de a produce efecte juridice. El dobândeşte semnificaţie
12
Avem în vedere sensul larg la termenului lege, care desemnează orice act care cuprinde norme juridice de
conduită – lege, în sens restrâns, decret-lege, ordonanţă a Guvernului etc. (a se vedea M. Mureşan, Drept
civil. Partea generală, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 28).
13
Pentru o privire de detaliu asupra clasificării faptelor juridice de ataşare, P.A. Szabo, Trăsăturile
esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p. 118-119.
14
P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p. 120.
15
Ibidem, p. 119.
pentru ordinea de drept prin mijlocirea unei norme juridice care aparţine unui sistem
determinat. Iar incidenţa unei legislaţii anume este atrasă tocmai prin efectul faptelor
juridice de ataşare16.
În schimb, modalitatea de obiectivare diferă. De exemplu, „consimţământul
părţilor în contract sau fapta ilicită producătoare de prejudicii, ca izvoare de raporturi
juridice civile, precum şi vârsta, filiaţia, rudenia ş.a., care contribuie la determinarea stării
şi capacităţii civile a persoanei, sunt fapte juridice materiale subordonate legislaţiei
determinate prin fapte juridice de ataşare, cum sunt: locul producerii faptului juridic
material generator de raporturi juridice civile, respectiv cetăţenia, sau, în anumite condiţii
speciale, domiciliul sau chiar reşedinţa persoanei fizice”17.

C. Trăsăturile caracteristice ale elementelor de extraneitate


a) Elementul de extraneitate nu este un element structural al raportului juridic de
drept internaţional privat, în sensul că nu este un al patrulea element, alături de
subiecte, conţinut şi obiect18. El este o împrejurare de fapt care apare în legătură
cu unul sau mai multe dintre elementele de structură ale raportului juridic şi care
are aptitudinea de a aduce în discuţie posibilitatea aplicării legii străine.
În opinia contrară, elementul de extraneitate este absorbit/ integrat de unul din
elementele raportului juridic, ceea ce atrage structura diferită a raportului juridic de
drept internaţional privat de cea a raportului juridic (generic), în sensul teoriei
generale a dreptului19. Dacă, spre exemplu, «într-un contract de vânzare-cumpărare,
una din părţile contractante este cetăţean străin, aceasta nu înseamnă că nu există nici
o modificare/ particularizare a structurii raportului juridic (la nivelul atributelor de
identificare a persoanei) căci, în acest caz, împrejurarea de a fi „străin” conferă
raportului juridic în cauză caracter de internaţionalitate. Dacă acest element de
extraneitate (una dintre părţi este cetăţean străin sau persoană juridică de naţionalitate
străină) nu ar fi absorbit în structura raportului juridic, nu am mai fi în prezenţa unui
raport juridic de drept internaţional privat»20.
Considerăm că prezenţa elementului de extraneitate nu aduce modificări ale
structurii raportului juridic de drept internaţional privat. Generic, termenul structură
desemnează modul de organizare internă, de alcătuire a unui corp, a unui sistem,
modul de asociere a componentelor unui întreg organizat 21. Subiectele, obiectul şi
conţinutul sunt elementele care structurează raportul juridic, conferindu-i specificitate
faţă de relaţiile sociale ce nu se bucură de reglementare prin intermediul normelor
juridice. Participanţii la raporturile juridice (subiectele) sunt legaţi prin drepturi şi
obligaţii (conţinutul); conduita părţilor se concretizează în acţiunea, respectiv
abstenţiunea la care este îndrituit subiectul activ/ de care este ţinut subiectul pasiv

16
Cu privire la această unitate indisolubilă, a se vedea P. A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de
extraneitate..., p.116.
17
Ibidem, p.116.
18
În acelaşi sens, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21; D.-Al. Sitaru, op. cit., p. 15; D.A. Popescu,
M. Harosa, op. cit., p. 124; B.M.C. Predescu, op. cit., p. 22-23; F. Ciutacu, Drept internaţional privat,
Editura Themis Cart, Slatina, 2006; N. Diaconu, op. cit., p. 34.
19
T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p. 24.
20
Loc. cit.
21
Dicţionarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 1030.
(obiectul). Cele trei elemente sunt necesare şi suficiente pentru a putea vorbi de un
raport juridic.
Faptul că persoana fizică – subiect al raportului juridic – are cetăţenie franceză, că
persoana juridică are naţionalitate elveţiană, că locul încheierii actului juridic este
Anglia, că locul delictului civil este Italia ş.a., nu constituie decât simple împrejurări
care pun problema incidenţei unor sisteme legislative străine, cu consecinţe diferite
sub aspectul legii materiale aplicabile speţei, fără a se constitui în elemente distincte
ale raportului juridic, care să se adauge celor iniţial acceptate.
Aşadar, la fel ca în cazul celorlalte raporturi juridice, care aparţin altor ramuri de
drept, raportul de drept internaţional privat nu poate exista decât în prezenţa
cumulativă a subiectelor, conţinutului şi obiectului; elementul de extraneitate este
faptul juridic de ataşare care se referă la unul sau mai multe dintre cele trei
componente de structură (cetăţenia franceză, naţionalitatea elveţiană – relativ la
subiecte; teritoriul Angliei, ca loc al perfectării contractului, teritoriul portughez, ca
loc al apariţiei prejudiciului, – cu privire la conţinut; bunul mobil care face obiectul
contractului de vânzare-cumpărare se găseşte în Spania, imobilul care urmează a fi
închiriat este în Belgia – cu privire la obiect), conferind o fizionomie particulară
raporturilor de drept internaţional privat.

b) Elementul de extraneitate este calificat ca fiind element străin prin prisma unui
anumit sistem de drept22. Analiza şi calificarea unor fapte juridice de ataşare ca
elemente străine sunt operaţiuni particularizate în cadrul fiecărui sistem de drept,
pentru fiecare materie în parte. Ceea ce înseamnă că nu se poate vorbi, generic, de
elementul de extraneitate în materia statutului personal, de elementul străin în
materia statutului organic al persoanei juridice etc. Desprinderea elementului de
extraneitate relevant presupune cercetarea, într-un sistem de drept determinat, a
fiecărei materii în parte. Nu există un drept internaţional privat, general şi
universal, care să ofere o reglementare unitară raporturilor juridice cu elemente de
extraneitate23; există doar sisteme de drept naţionale care pun în valoare
împrejurări de fapt determinate, cărora le conferă calitatea de elemente de
extraneitate.
Mai mult, complexitatea raporturilor juridice de drept internaţional privat atrage,
uneori, preferinţa legiuitorului naţional pentru stabilirea unui punct de legătură
principal şi a unor puncte de legătură cu vocaţie subsidiară pentru aceeaşi materie
(Legea română de drept internaţional privat procedează astfel, de pildă, în cazul
statutului personal24, actului juridic unilateral, contractului ş.a.).

c) Elementul de extraneitate nu este, în toate cazurile, element internaţional, în


sensul dreptului comerţului internaţional25. Raporturile juridice de drept privat cu
element străin pot constitui obiect de studiu şi pentru alte ramuri ale dreptului
privat. Dreptul comerţului internaţional reglementează raporturi comerciale cu
element de extraneitate, element care este întotdeauna internaţional, raportat la
22
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 22; N. Diaconu, op. cit., p. 35.
23
A se vedea T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p. 24.
24
Pe larg, B.M.C. Predescu, op. cit., p. 23 şi notele 19, 20 de la p. 24.
25
Cu privire la această problemă, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21-22; D. Al. Sitaru, op. cit., p.
23; B.M.C. Predescu, op. cit., p. 23; F. Ciutacu, op. cit., p. 7.
particularităţile operaţiei comerciale26 (de pildă, elementul de extraneitate apare ca
element internaţional, în sensul propriu al termenului, în cuprinsul Legii uniforme
asupra vânzării internaţionale a obiectelor mobile corporale, adoptată prin
Convenţia de la Haga din 1 iulie 196427. În acest sens, «pentru determinarea
caracterului internaţional al unui raport juridic sunt luate în considerare şi unele
elemente de extraneitate ale acestuia. Dar nu orice element de extraneitate adăugat
unui raport juridic din dreptul intern îl poate transforma în raport de dreptul
comerţului internaţional, deci în raport „internaţional”, ci numai acele elemente de
extraneitate care, pentru acel raport, sunt socotite că au o importanţă deosebită,
cum ar fi faptul că părţile contractante au domiciliul sau sediul în ţări diferite sau
faptul că marfa, obiectul contractului, este destinată să treacă dintr-o ţară în
alta»28.
Rolul de a identifica elementele de extraneitate care conferă caracterul
internaţional (în accepţiunea dreptului comerţului internaţional) revine fie legii
interne, fie convenţiilor internaţionale29. Identificarea elementelor de extraneitate şi a
efectelor acestora este un proces cu finalităţi variate, de la un sistem legislativ la altul.
Doctrina oferă exemplul materiei stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale
persoanei fizice, pentru care este relevant, ca element de extraneitate, mai precis ca
principal punct de legătură, fie cetăţenia (pentru marea majoritate a statelor
europene)30, fie domiciliul (cu precădere în sistemul common law)31. Ori, dacă
încheierea unui contract nu presupune transmiterea bunurilor dintr-o ţară în alta, se va
avea în vedere, drept criteriu al internaţionalităţii, faptul obiectiv al domiciliului/
sediului părţilor, aflat în state diferite; dacă, dimpotrivă, contractul implică transferul
bunurilor sau valori dintr-o ţară în alta, această împrejurare obiectivă este criteriul de
determinare a caracterului internaţional al contractului32.

d) Elementul de extraneitate constituie premisa aplicării unor norme juridice


diferite. Ca regulă, elementul de extraneitate determină fie conflictele de legi (caz
în care îşi găsesc aplicabilitatea normele conflictuale), fie atrage aplicarea
normelor materiale interne sau a normelor materiale unificate.

26
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21; B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 23.
27
Convenţia de la Haga asupra legii aplicabile vânzărilor internaţionale de bunuri mobile corporale (în
vigoare din 1964) poate fi consultată la adresa http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?
act=conventions.pdf&cid=31
28
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21. În sensul că dreptul comerţului internaţional ia în calcul doar
acele elemente de extraneitate care au o natură sau o semnificaţie deosebită, a se vedea I. Macovei, Drept
internaţional privat..., p. 11.
29
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 22.
30
În rând cu alte legislaţii continentale, dreptul internaţional privat român consideră cetăţenia ca principal
factor de localizare pentru statutul personal: „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice
sunt cârmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel” (art.11
alin.1); alineatul 2 al aceluiaşi articol califică legea naţională ca fiind legea statului a cărui cetăţenie o are
persoana în cauză.
31
Ibidem.
32
A se vedea T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, ediţia a II-a, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1983, p. 15.
e) Prezenţa elementului de extraneitate distinge raporturile de drept internaţional
privat de toate celelalte raporturi de drept privat. În doctrină33 se apreciază că
elementul de extraneitate este criteriul principal, care conferă fizionomie proprie
raporturilor din dreptul internaţional privat. Se poate afirma, deci, că elementul de
extraneitate constituie diferenţa specifică a raporturilor de drept internaţional
privat34.
În termeni diferiţi, dar sugerându-se aceeaşi idee, s-a menţionat că „analiza
raportului juridic cu element de extraneitate constituie punctul de plecare al oricărui
studiu de drept internaţional privat, întrucât existenţa acestui tip aparte de raporturi
juridice duce la apariţia tuturor problemelor specifice dreptului internaţional privat”35.

D. Prezentare exemplificativă a elementelor de extraneitate36


Având ca reper elementele structurale ale raportului juridic 37, enumerăm
elementele de extraneitate:
a) raportat la subiectele raportului juridic:
– pentru persoanele fizice38: cetăţenia, domiciliul, reşedinţa şi, în anumite sisteme
de drept, religia (de exemplu, un cetăţean român şi un cetăţean străin încheie în ţara
noastră un contract de vânzare-cumpărare a unui bun mobil);
– pentru persoanele juridice: naţionalitatea, sediul, fondul de comerţ (o societate
comercială, persoană juridică română, încheie un contract cu o firmă franceză cu sediul în
Paris).
b) raportat la obiectul raportului juridic (mai exact, bunul39 la care se referă
conduita părţilor, numit şi obiect derivat al raportului juridic40):
33
Pentru dreptul român, a se vedea M. Jacotă, Curs de drept internaţional privat, Editura Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1961, p. 5; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 20; I.
Lipovanu, Unele probleme privind obiectul şi sistemul dreptului internaţional privat, în JN, nr. 1/1962, p.
83; I. Nestor, Câteva precizări în legătură cu dreptul internaţional privat al coexistenţei paşnice, în SCJ.,
nr. 4/1964, p. 571-572; pentru dreptul străin, a se vedea M.Wolff, Private international law, Oxford
University Press, 1945, Ph. Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit
international privé, Sirey, Paris, 1958, p. 11-12; L. Réczei, Nemzetközi magánjog, Tankönyvkiado,
Budapesta, 1969, p. 9; P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p.114. Autorii
străini sunt citaţi după P.A. Szabo, op. cit., p.114, nota 5.
34
În acest sens, D.A. Popescu, Itinerarii şi evoluţii în dreptul internaţional privat. Spre un drept
internaţional privat european, în RRDP, nr.1/2007, p.222.
35
B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p.27.
36
Pentru această problemă, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 22;
D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat... p. 124-126; T. Prescure, C.N. Savu, Drept
internaţional privat..., p. 25-26; I. Macovei, op. cit., p. 10-12.
37
Cu privire la definirea raportului juridic abstract şi a raportului juridic concret, I. Reghini, Ş. Diaconescu,
Introducere în dreptul civil, vol.1, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2004, p. 89.
38
Pentru noţiunea şi definirea persoanei fizice, a se vedea O. Ungureanu, Persoana fizică, în O. Ungureanu,
C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.3.
39
Pentru unele observaţii privind definirea bunurilor, a se vedea I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu,
Introducere în dreptul civil, vol.2, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 39-41.
40
Obiectul raportului juridic constă, fără excepţie, în conduita părţilor – acţiunea sau inacţiunea la care
îndreptăţit subiectul activ şi de care este ţinut subiectul pasiv (a se vedea, pentru definirea obiectului
raportului juridic civil, E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, vol.I, Partea generală, Editura
C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p.74; O. Ungureanu, Drept civil. Introducere..., p. 109). În raporturile
patrimoniale însă, acţiunea sau inacţiunea au în vedere bunurile. Deşi acestea din urmă nu se includ în
– locul situării bunului mobil sau imobil (bunul care face obiectul contractului de
vânzare-cumpărare se află în ţară străină).
c) raportat la conţinutul raportului juridic:
– locul încheierii actului juridic în sensul de negotium juris: o firmă română
semnează în străinătate un contract cu o firmă străină în vederea prestării de către aceasta
a unor servicii pe teritoriul ţării noastre;
– locul întocmirii înscrisului constatator (locus regit actum) – în sensul de
instrumentum probationes – care poate fi un alt stat decât cel în care s-a realizat acordul
de voinţă;
– locul unde urmează să-şi producă efectele un contract (locus executionis sau
locus solutionis);
– locul producerii faptului ilicit cauzator de prejudicii (lex loci delicti commissi) –
de exemplu, un cetăţean român este victima unui accident de circulaţie produs pe
teritoriul Elveţiei;
– locul apariţiei prejudiciului – lex loci laesionis – atunci când acesta este altul
decât locul producerii delictului;
– locul soluţionării litigiului (doi soţi, cetăţeni englezi, solicită desfacerea
căsătoriei în faţa unei instanţe de judecată din România);
– autoritatea care a pronunţat hotărârea judecătorească sau hotărârea arbitrală este
o autoritate străină.

2. Raporturile juridice de drept internaţional privat – obiect de reglementare al


dreptului internaţional privat

A. Sediul materiei. Definirea şi sfera raporturilor juridice de drept


internaţional privat
Amplificarea frecvenţei şi gama tot mai variată de raporturi ce îşi face loc în
peisajul internaţional contemporan ridică interogaţii şi cu privire la delimitarea sferei
relaţiilor sociale reglementate de dreptul internaţional privat. Determinarea obiectului
dreptului internaţional privat41 presupune definirea raporturilor juridice de drept
internaţional privat şi decantarea trăsăturilor proprii acestora, prin raportare la relaţiile
reglementate de alte ramuri de drept.

a) Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

structura raportului juridic, se acceptă exprimarea „obiectul raportului juridic îl formează bunul sau
bunurile” (a se vedea, în acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p.93).
41
În literatura juridică majoritară se subliniază, „ca un prim criteriu de grupare a normelor juridice în
ramuri de drept, caracterul relaţiilor sociale pe care ramura de drept respectivă le reglementează,
considerând că acesta ar fi obiectul reglementării juridice. Trebuie să precizăm, însă, că deşi acest criteriu
este dominant, totuşi el are un anumit grad de relativitate. Problema cea mai complicată, care nu şi-a găsit o
rezolvare corespunzătoare, constă în faptul că un anumit grup de relaţii sociale (ceea ce în general se
numeşte obiectul reglementării juridice), devine autonom tocmai pentru că este reglementat de anumite
norme juridice. Aşadar, ceea ce se înţelege prin caracterul distinct, unitar al relaţiilor sociale este dat de o
anumită categorie de norme juridice” (a se vedea Gh. Boboş, C. Buzdugan, Teoria generală a dreptului,
Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 2005, p. 129).
internaţional privat42
Sfera raporturilor juridice de drept internaţional privat a fost o chestiune
controversată până la apariţia Legii cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat (LDIP). În încercarea de a delimita domeniul relaţiilor sociale care
cad sub incidenţa acestei ramuri de drept a fost elaborată teoria aşa-numită „tradiţională”.
Potrivit concepţiei tradiţionale, materia principală, dacă nu exclusivă a dreptului
internaţional privat, o constituie normele conflictuale 43. În literatura anterioară elaborării
Legii nr.105/1992, s-a considerat, sub influenţa creşterii diversităţii raporturilor ce
intervin în societatea contemporană, că dreptul internaţional privat include raporturile
civile, de familie, de muncă şi alte asemenea raporturi juridice cu unul sau mai multe
elemente de extraneitate.
LDIP a adus, in terminis, explicaţiile aşteptate. Art.1 alin.2 statuează că
„raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de
procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.
O primă precizare, imediat necesară după enunţul legal, este aceea că enumerarea
conţinută de LDIP este exemplificativă 44. Textul alineatului 2 al art.1 suportă completări,
în măsura în care raporturi juridice din alte ramuri ale dreptului privat conţin elemente de
extraneitate. Este vorba, după cum pe bună dreptate s-a menţionat 45, de raporturi de
dreptul familiei, raporturi de drept procesual civil, raporturi de dreptul muncii, raporturi
izvorâte din contractul de transport intern sau internaţional (contractul de transport,
conosamentul46 etc.), raporturi de proprietate intelectuală (pentru categorii precum dreptul
de autor47, dreptul de inventator, mărcile48) ş.a., în măsura în care conţin element de
extraneitate.
Apoi, nu toate raporturile juridice reglementate de ramurile de drept enumerate
aparţin dreptului privat. S-a exemplificat, în acest sens, cu raporturile de muncă, ce pot
privi aspecte referitoare la protecţia şi securitatea muncii. Obligaţiile care decurg din
regimul protecţiei muncii sunt obligaţii legale, nicidecum contractuale; ignorarea acestora
atrage, de regulă, sancţiuni administrative ori penale49.
Obiectul dreptului internaţional privat ca ramură de drept, îl constituie, aşadar,
raporturile juridice de drept civil, în sensul larg, care cuprind unul sau mai multe
elemente de extraneitate.

Secţiunea a 2-a
DOMENIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

42
M. Of. nr.245 din 1 octombrie 1992.
43
A se vedea Ph. Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international
privé..., p. 142.
44
În acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., p. 20; D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat..., p. 129.
45
D.Al. Sitaru, op. cit., p. 20; D. A. Popescu, M. Harosa, loc. cit.
46
B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 45.
47
Pentru definirea şi natura juridică a dreptului de autor, a se vedea V. Roş, D. Bogdan, O. Spineanu-Matei,
Dreptul de autor şi drepturile conexe, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 33-35.
48
B.M.C. Predescu, loc. cit.
49
D. A. Popescu, M. Harosa, op. cit., p.130.
1. Doctrina care limitează dreptul internaţional privat la conflictele de legi

A. Noţiunea de conflict de legi


Conflictul de legi presupune situaţia în care un raport juridic cu element de
extraneitate este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe legi aparţinând unor
sisteme de drept diferite. De pildă, în cazul încheierii unui contract de vânzare-cumpărare
a unui bun situat în străinătate, dacă părţile au cetăţenii diferite, raportul juridic are mai
multe elemente de extraneitate şi sunt mai multe legi chemate să-l cârmuiască; legea
personală a părţilor pentru capacitatea de a contracta; legea locului încheierii actului
pentru forma acestuia; legea locului situării bunului pentru probleme care ţin de statutul
real al bunului.
Cauza apariţiei conflictului de legi constă în deosebirile existente între sistemele
de drept ale diferitelor state50

B. Expunerea teoriei restrictive


Fundamentul teoriei îl constituie trăsăturile specifice ale „ştiinţei conflictelor”51.
a) din punctul de vedere al izvoarelor dreptului internaţional privat întrucât
izvoarele acestei ramuri de drept sunt puţine iar în multe ţări normele au natură
cutumiară, contribuţia jurisprudenţei şi a doctrinei este esenţială în elaborarea normelor
conflictuale. Alături de acestea creşte şi rolul convenţiilor internaţionale în domeniu, în
special al celor adoptate la Haga.
b) din punctul de vedere al naturii normelor care reglementează conflictele de
legi, aceste norme sunt norme conflictuale, diametral opuse normelor substanţiale.
Menirea lor este de a determina legea aplicabilă fără a se ajunge la tranşarea litigiului pe
fond.
c) din punctul de vedere al metodei utilizate: soluţionarea conflictului de legi
impune, în prealabil, încadrarea situaţiei date într-o categorie juridică (persoane, bunuri,
contracte ş.a.). Categoriile juridice corespund instituţiilor din dreptul civil intern, iar
sarcina instanţelor este de a le cerceta natura. De exemplu, dacă prescripţia acţiunii este
calificată ca fiind o instituţie aparţinând dreptului material, atunci vom aplica legea care
cârmuieşte fondul dreptului subiectiv în discuţie; dacă vom considera că aparţine
dreptului procesual, atunci va fi supusă legii forului. Referindu-se la conflictele de legi,
Bartin aprecia că dreptul internaţional privat este o „proiecţie a dreptului intern pe plan
internaţional”52.
d) din punctul de vedere al structurii teoriei generale a conflictelor de legi pot fi
operate două distincţii:
– distincţia între crearea drepturilor subiective şi invocarea drepturilor dobândite,
cu consecinţe asupra ordinii-publice;
– distincţia între normele conflictuale „ordinare” şi normele conflictuale
„extraordinare”. Primele sunt norme conflictuale care desemnează legea aplicabilă;
normele „excepţionale” reglementează instituţii care împiedică aplicarea legii străine
normal competente, cum sunt ordinea publică, fraudarea legii ori retrimiterea.
50
În sintagma „conflict de legi”, noţiunea de „lege” trebuie înţeleasă în sensul de „sistem de drept”
aparţinând unui anumit stat.
51
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1999, p. 5.
52
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 6.
2. Doctrina conflictelor de legi şi a conflictelor de jurisdicţii
Această doctrină este împărtăşită în ţările anglo-saxone, în Elveţia, iar în Franţa a
fost susţinută de Bartin şi Pillet.

A. Noţiunea de conflict de jurisdicţii


Există conflict de jurisdicţii ori de câte ori o instanţă sesizată cu un litigiu de drept
internaţional privat trebuie să se pronunţe mai întâi asupra propriei competenţe53.

B. Expunerea teoriei. Competenţă jurisdicţională – competenţă legislativă


Determinarea instanţei competente nu atrage, automat, aplicarea dreptului
acesteia. Un asemenea de raport de dependenţă este exclus, altfel „fiecare instanţă
aplică propria sa lege raportului privitor la care există litigiul, deci nu s-ar mai pune
nici o problemă de conflict de legi. De aceea, trebuie făcută diferenţa între
competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat şi competenţa legislativă
(legea aplicabilă)”54.
În situaţia inversă, nici identificarea lex causae nu atrage automat
determinarea competenţei jurisdicţionale.
Conflictele de jurisdicţii influenţează conflictele de legi în sensul că soluţionarea
conflictului de jurisdicţii este prealabilă soluţionării conflictului de legi. Doar după ce are
loc operaţiunea de stabilire a competenţei jurisdicţionale, „soluţionarea conflictului de
legi devine o prioritate pentru instanţa de judecată investită cu soluţionarea cauzei” 55.
Cronologia lucrurilor este firească, deoarece instanţa nu poate consulta norma
conflictuală înainte de a decide că este competentă în acest sens.
Norme conflictuale similare în aceeaşi materie pot conduce la soluţii diferite, fiind
expresia concepţiei legiuitorului fiecărui stat. Norme conflictuale identice apaţinând unor
state cu care elementul de extraneitate face legătura pot determina soluţii diferite ale
conflictului de legi. „Aceasta deoarece legile la care fac trimitere normele conflictuale
pot fi diferite şi deci soluţia litigiului este deosebită”56.
Precizarea adusă în literatura de specialitate franceză este binevenită.
Incontestabil, soluţionarea conflictului de jurisdicţii influenţează legea aplicabilă, iar
această lege diferă în raport de instanţa sesizată. Nu este mai puţin adevărat că
instanţa determinată în urma soluţionării conflictului de jurisdicţii nu este obligată să
facă aplicarea propriei legi, în mod invariabil. Dacă, sistematic, instanţa ar aplica
doar legea forului, nu am avea de-a face cu conflictul de legi, întrucât acesta ar fi

53
Pentru relaţia între cele două tipuri de conflicte, D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi
conflictele de jurisdicţii, în Fiat Justitia, nr.1/1999, p. 59-67.
54
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 424. Cu privire la această problemă, D.A.
Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 59.
55
R.-B. Bobei, Repere doctrinare şi jurisprudenţiale ale instituţiei calificării în dreptul internaţional
privat, în CJ, nr.3/2004, p. 105 şi jurisprudenţa citată la nota 7.
56
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 424. De exemplu, normele conflictuale a
două state trimit la lex fori, care este diferită în conţinut. Se va ajunge la situaţia în care norme conflictuale
identice nu duc la soluţii identice.
rezolvat automat de ceea ce indică soluţia conflictului de jurisdicţii 57. Pe de altă parte,
competenţa jurisdicţională nu atrage după sine mai puţină competenţă legislativă,
având în vedere specificitatea sistemului de drept internaţional privat al fiecărui stat
şi faptul că instanţa aplică propria normă conflictuală. Fiecare instanţă califică în
funcţie de propria lege şi dă curs propriei concepţii asupra ordinii publice58.
Conflictele de legi influenţează conflictul de jurisdicţii, dar mai puţin evident.
Influenţa conflictelor de legi se concretizează în faptul că judecătorul, de la bun început,
priveşte litigiul în ansamblul său şi se declară competent având în vedere legea pe care o
va aplica.
Concis exprimat, influenţa conflictelor de legi se explică prin «raţiuni ce ţin de
natura umană, mai precis de ezitările şi „slăbiciunile” magistratului decât de rigoarea şi
ordinea logică a soluţionării conflictelor»59.
Uneori, instanţele preferă să evite a se pronunţa asupra situaţiei deduse judecăţii,
prin invocarea propriei necompetenţe. Exemplele cele mai elocvente sunt divorţurile
confesionale şi procesele dintre străini. Speţele Levinçon şi Patino sunt semnificative
pentru cele două materii enunţate.
În cazul divorţurilor confesionale, este cunoscut faptul că unele state consacră
procedura religioasă, atât pentru încheierea, cât şi pentru desfacerea căsătoriei 60.
Desfacerea căsătoriei de către rabin – procedură obişnuită în legea mozaică – nu este
recunoscută de ţările în care încheierea şi desfacerea căsătoriei sunt proceduri laice. Prin
urmare, aplicarea legii mozaice înseamnă un divorţ fără valoare pe teritoriul Franţei, iar
aplicarea legii franceze conduce la pronunţarea unui divorţ civil pe care religia evreiască
nu îl consideră valabil. În afacerea Levinçon (1905) Curtea de Casaţie franceză a
contestat tribunalelor franceze competenţa de a se pronunţa cu privire la divorţul unor
evrei ruşi, a căror lege personală atrăgea competenţa unui rabin. S-a arătat în doctrina
franceză de drept internaţional privat că problema care apare ca insolubilă „este cea care
se găseşte pe tărâmul conflictelor de legi, conflicte care în mod cert dictează soluţia unei
probleme de competenţă jurisdicţională”61.
Speţa Patino a marcat momentul de cotitură în schimbarea jurisprudenţei
instanţelor franceze în ceea ce priveşte competenţa de a judeca străini. Starea de fapt
reţinută în speţă este următoarea: două persoane – Christina de Bourbon, de cetăţenie
spaniolă şi Antenor Patino, de cetăţenie boliviană – s-au căsătorit la Madrid în anul 1831.
Prin contractul de căsătorie au optat pentru regimul separaţiei de bunuri, femeia, minoră
la acea dată, având autorizarea tatălui adoptiv la încheierea convenţiei matrimoniale.
Doamna Patino a dobândit în urma căsătoriei cetăţenie boliviană şi s-a stabilit la Paris
împreună cu soţul său. În perioada celui de-al doilea război mondial, soţia s-a mutat cu
cei doi copii la New-York, iar soţul a rămas la Londra pentru a îndeplini funcţiuni
diplomatice. În 1944 soţia a înaintat acţiune de divorţ în faţa instanţei americane, dar a
revenit şi a semnat un act prin care soţul se obliga să îi achite o sumă importantă în
vederea renunţării la judecată. În anul 1946 domnul Patino a introdus acţiune pentru
desfacerea căsătoriei în faţa Tribunalului civil al Senei 62, care s-a declarat necompetent să

57
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, 4e édition, Dalloz, Paris, 1993, p. 8.
58
Ibidem, p. 8.
59
D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 63.
60
D.A. Popescu, Drept internaţional privat..., p.65.
61
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé..., p. 9.
judece cauza, motivat de faptul că părţile sunt străini. Hotărârea a fost infirmată în apel 63,
iar recursul judecat de Curtea de Casaţie 64 a prilejuit afirmarea, in terminis, a renunţării la
principiul necompetenţei, care ghida instanţele franceze în litigiile purtate între străini.
Altfel, considerându-se necompetentă, instanţa trebuia să respingă acţiunea ca
inadmisibilă. Divorţul era interzis de legea spaniolă (ca lege a locului celebrării
căsătoriei), la care trimitea legea boliviană, ca lege naţională a soţilor65.
Soluţia competenţei jurisdicţionale în materia statutului personal, atunci când
părţile sunt străini, a fost consacrată jurisprudenţial destul de târziu, cu atât mai mult cu
cât este vorba de un domeniu în care se aplică legea străină, ca lex patriae. O dată în plus,
este evident că soluţia conflictului de jurisdicţii a suferit influenţa soluţiei date
conflictului de legi66.
Conclusiv, competenţa jurisdicţională şi competenţa legislativă nu se găsesc într-o
relaţie de dependenţă, înţelegând prin aceasta că ”determinarea jurisdicţiei competente a
unei anumite ţări nu atrage după sine întotdeauna aplicarea dreptului acesteia” 67. Tot aşa,
identificarea legii care are vocaţie de aplicare raportului cu element extraneu nu
înseamnă, implicit, determinarea competenţei juisdicţionale în dreptul internaţional
privat68.

3. Doctrina conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii şi a condiţiei


juridice a străinului
Doctrina a fost promovată în Franţa, Spania, America de Sud.

A. Noţiunea de condiţie juridică a străinului


În această noţiune sunt incluse totalitatea normelor juridice prin care se determină
capacitatea de folosinţă a străinului, adică totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe care le
poate avea străinul persoană fizică sau persoană juridică în statul forului69.

B. Expunerea tezei
Coexistenţa conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii şi a condiţiei juridice a
străinului în cadrul aceleiaşi ramuri de drept70 este explicată pe baza a două similitudini:

62
Tribunalul civil al Senei s-a pronunţat prin hotărârea din 13.10.1946 (B. Ancel, Y. Lequette, Grands
arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 3e édition, Dalloz, Paris, 1998, p. 288.
63
Apelul a fost judecat de Curtea de Apel din Paris, la 12 mai 1947 (B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts
de la jurisprudence française de droit international privé..., p. 288).
64
Cu privire la recursul judecat la 21.06.1948, a se vedea Semaine Juridique, Edition générale, 1948, II, p.
4422, hotărâre citată după B. Ancel, Y. Lequette, loc. cit.
65
Afacerea Patino a generat o bogată jurisprudenţă. Este expusă, în detaliu şi cu referinţe bibliografice în
B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé..., p. 287-
304.
66
D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 66.
67
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 424.
68
A se vedea D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 66-67.
69
A se vedea D. Lupaşcu, G. Mihuţ-Gÿongÿ, Regimul juridic al străinilor în România, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2006, p. 6.
70
Asupra ansamblului problemei, a se vedea Carmet, Étude critique de la distinction entre la condition des
étrangers et les conflits de lois, thèse, Paris, 1978.
– similitudine din punct de vedere al izvoarelor. La fel ca şi conflictele de legi şi
ca şi conflictele de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului are origine jurisprudenţială;
– similitudine din punctul de vedere al tehnicii juridice şi al raţionamentului.
Condiţia juridică a străinului, în contrast cu conflictele de legi reflectă „politica
juridică”71 a fiecărui stat şi nu tehnica juridică. Ţările de imigraţie supun statutul personal
al legii domiciliului, iar majoritatea ţărilor de emigraţie îl supun legii naţionale. Supunând
străinul legii domiciliului se facilitează integrarea acestuia în ţara care l-a „adoptat”. Din
contră, aplicându-se legea ţării de origine se creează o situaţie diferită de cea a
resortisanţilor în privinţa exercitării drepturilor civile. Cele două materii – conflictele de
legi şi condiţia juridică a străinului – interferează, astfel că, în pofida particularităţilor pe
care le prezintă, condiţia străinului ţine de dreptul internaţional privat.
În literatura noastră juridică s-au exprimat opinii diferite: unii autori 72 consideră
că instituţia condiţiei juridice a străinului în România este parte integrantă a dreptului
internaţional privat român şi este reglementată de legile materiale române, ca legi ale
forului. Argumentele acestei teze sunt următoarele: există conflict de legi numai în
măsura în care se recunosc străinilor drepturi în România; condiţia străinului are legătură
cu procedura de drept internaţional privat (de exemplu, condiţia străinului ca parte în
proces, este reglementată de Legea nr. 105/1992); ştiinţa dreptului internaţional privat
este în măsură să asigure un studiu unitar al instituţiei condiţiei juridice a străinului73.
Alţi autori74, chiar dacă recunosc că materia condiţiei juridice a străinului
constituie o premisă a conflictelor de legi, nu o includ în dreptul internaţional privat.

Secţiunea a 3-a
NORMA CONFLICTUALĂ
1. Generalităţi

A. Definiţie
Norma conflictuală este norma juridică specifică dreptului internaţional privat
care soluţionează conflictul de legi, adică desemnează legea internă competentă să
cârmuiască raportul juridic cu element străin. Sistemul de drept astfel determinat poartă
denumirea de „legea cauzei” (lex causae).

B. Funcţie
Norma conflictuală are rolul de a stabili care dintre sistemele de drept în prezenţă
este chemat să se aplice pe parcursul existenţei raportului juridic. Din momentul
desemnării legii competente rolul normei conflictuale încetează. S-a spus, din acest
motiv, că norma conflictuală apare ca o „normă de trimitere sau de fixare”75.

71
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 13.
72
D. Al. Sitaru, op. cit., p. 46-47.
73
Ibidem.
74
T. R. Popescu, op. cit., p. 35-36.
75
P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 37.
C. Norma conflictuală şi norma materială
a) norma conflictuală rezolvă doar o problemă prejudicială – conflictul de legi –
în timp ce norma materială (substanţială) cârmuieşte pe fond raportul juridic76;
b) norma conflictuală are o aplicare prealabilă faţă de norma substanţială; după ce
instanţa se declară competentă, se determină mai întâi sistemul de drept aplicabil şi abia
apoi se determină din acest sistem legea materială.

D. Izvoarele normei conflictuale


– dreptul intern. Cel mai important izvor intern îl constituie Legea nr.105/1992 cu
privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat;
– dreptul convenţional. Este vorba de tratatele internaţionale la care ţara noastră
este parte. Normele conflictuale cuprinse în asemenea convenţii sunt uniforme pentru
statele-părţi.

2. Structura normei conflictuale


Referitor la structura normei conflictuale în doctrină s-au conturat două opinii.
După unii autori77, este alcătuită din trei elemente: conţinutul normei conflictuale,
legătura şi legea aplicabilă (lex causae). Dimpotrivă, alţi autori78 apreciază că norma
conflictuală se structurează în două elemente: conţinutul şi legătura.

A. Conţinutul normei conflictuale


Este reprezentat de totalitatea raporturilor juridice la care se referă norma
conflictuală. El determină câmpul de aplicare în spaţiu al unei legi.

B. Legătura normei conflictuale


Este acea parte a normei ce indică legea aplicabilă raportului juridic în cauză.
Legătura normei conflictuale se concretizează în punctul de legătură. Acesta este
elementul prin care se stabileşte relaţia între un raport juridic şi o lege.

C. Principalele puncte de legătură79


– cetăţenia80 constituie punctul de legătură în materia statutului personal (starea civilă,
capacitatea şi relaţiile de familie), a succesiunii mobiliare şi a jurisdicţiei competente, în unele cazuri.
De exemplu, potrivit art. 11 din Legea nr. 105/1992 starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale
persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, cu excepţia cazului când prin dispoziţii speciale
se prevede altfel, iar conform art. 12 alin. 1 legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are
76
S-a spus în acest sens că norma conflictuală prezintă un dublu caracter: este indirectă – nu rezolvă litigiul
pe fond – şi neutră – se dezinteresează de fondul cauzei (D. Gutmann, Droit international privé, Dalloz,
Paris, 1999, p. 33).
77
T. R. Popescu, Drept internaţional privat..., p. 22.
78
I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, p. 37 şi D. Al. Sitaru, Drept internaţional privat...,p. 27.
79
Pentru o clasificare a punctelor de legătură, a se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 63-67.
80
Sistemul de drept la care trimite cetăţenia ca punct de legătură, se numeşte lex patriae.
persoana în cauză. De asemenea, art. 66 lit. a) statuează că moştenirea mobilelor este supusă, oriunde
s-ar afla acestea, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii.
– domiciliul sau, în subsidiar, reşedinţa 81 este punct de legătură pentru unele raporturi
juridice referitoare la starea şi capacitatea persoanelor (în subsidiar faţă de cetăţenie),
referitoare la condiţiile de fond ale actelor juridice (când debitorul prestaţiei caracteristice
este persoană fizică) la condiţiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară (în lipsa
unei legi alese de părţi) şi la jurisdicţia competentă, în unele cazuri. Conform art. 12 alin.
4 din Legea nr. 105/1992, dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea
domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei. Conform art. 149 pct. 1 şi 3, instanţele
judecătoreşti române sunt competente dacă pârâtul sau unul dintre pârâţi are domiciliul,
reşedinţa sau fondul de comerţ în România şi dacă reclamantul din cererea de pensie de
întreţinere are domiciliul în România.
– sediul social82 este punct de legătură pentru raporturile juridice la care ia parte
persoana juridică (pentru statutul organic al persoanei juridice, condiţiile de fond ale
actelor juridice atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este o persoană juridică ş.a.).
Potrivit art. 40 din Legea nr. 105/1992, persoana juridică are naţionalitatea statului pe al
cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Dacă există sedii în
mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este
sediul real. „Sediul real” este locul unde se află centrul principal de conducere şi de
gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate
potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state83.
– locul situării bunului este punct de legătură în raporturile juridice care privesc
moştenirea imobilelor84, regimul juridic al mobilelor şi imobilelor privite ut singuli şi
pentru jurisdicţia competentă în unele cazuri. Art. 49 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că
posesia, dreptul de proprietate şi, celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de
garanţii reale sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate, afară numai dacă
prin dispoziţii speciale se prevede altfel.
Cu referire la domeniul succesoral, reglementarea actuală „reia parţial concepţia
tradiţională şi practica instanţelor în sensul cărora mobilia sequuntur personam şi lex rei
sitae, immobilia vero territorium. Dar, cât priveşte succesiunea mobiliară, regula este
fondată pe existenţa fictivă a bunurilor mobile la domiciliul lui de cuius; şi regula se
aplică, chiar contrar situaţiei reale a bunurilor mobile”85.
– locul încheierii contractului86 pentru condiţiile de fond ale contractelor (în
subsidiar faţă de legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse) şi, în unele
cazuri, pentru jurisdicţie. Conform art. 151 pct. 1 instanţele române sunt competente să
judece procesele privind raporturile de drept internaţional privat referitor la acte de stare
civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate în România, cetăţeni
români sau străini fără cetăţenie.

81
Sistemul de drept la care trimite acest punct de legătură, se numeşte lex domicilii.
82
Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de acest punct de legătură, este denumit lex
societatis.
83
A se vedea şi D.-Al. Sitaru, Aspecte privind regimul juridic al reprezentanţelor societăţilor comerciale
străine în România, în PR, 2006, In Honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, Culegere de studii, p. 529-541.
84
A se vedea D.A. Popescu, Lex rei sitae sau unitatea devoluţiunii şi transmisiunii succesorale? (I), în
SUBB, nr.2-4/2002, p. 55-83.
85
I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64.
86
Sistemul de drept desemnat poartă denumirea lex loci contractus.
– locul executării contractului87 pentru modul de executare a contractului.
Conform dispoziţiilor art. 80 pct. a legea aplicabilă fondului contractului potrivit art. 73-
79, se aplică executării obligaţiilor izvorâte din contract.
– locul întocmirii actului juridic88 pentru forma actului, în sensul de
instrumentum. Actul juridic este valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte
condiţiile prevăzute de legea locului unde a fost întocmit (art. 71 pct. a din Legea nr.
105/1992).
– locul producerii faptului juridic ilicit 89 pentru raporturile juridice generate de
acesta. Legea statului unde are loc un fapt juridic stabileşte dacă acesta constituie un act
ilicit şi îl cârmuieşte îndeosebi în ce priveşte: capacitatea delictuală, condiţiile şi
întinderea răspunderii, cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere şi de împărţire
a răspunderii între autor şi victimă, răspunderea comitentului pentru fapta prepusului,
natura daunelor care pot da loc reparaţiei, modalităţile şi întinderea reparaţiei,
transmisibilitatea dreptului în reparaţie şi persoanele îndreptăţite să obţină reparaţia
pentru prejudiciul suferit.
– locul producerii prejudiciului90, doar dacă rezultatul păgubitor se produce în alt
stat decât cel în care a fost comis delictul (art. 108 din Legea nr. 105/1992).
– fondul de comerţ, pentru condiţiile de fond ale actului juridic, când debitorul
prestaţiei caracteristice este un comerciant. Potrivit art. 77, coroborat cu art. 73 din Legea
nr. 105/1992, în lipsa unei legi alese de părţi pentru a cârmui contractul, acesta este supus
legii statului cu care are cele mai strânse legături. Se consideră că există atare legături cu
legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului,
domiciliul, reşedinţa, fondul de comerţ sau sediul social.
– pavilionul navei sau aeronavei91 pentru raporturile juridice încheiate cu privire
la mijloacele de transport respective, în unele cazuri. Potrivit art. 55 lit. a din Legea nr.
105/1992, constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de
transport sunt supuse legii pavilionului pe care-l arborează nava sau aeronava.
– autoritatea care examinează validitatea actului juridic92 pentru condiţiile de
formă ale actului juridic, în anumite cazuri. Actul juridic este valabil din punct de vedere
al formei – precizează art. 71 lit. c din Legea nr. 105/1992 – dacă îndeplineşte condiţiile
prevăzute de legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care
examinează validitatea actului juridic.
– instanţa sesizată93 este punct de legătură94 pentru probleme de procedură. Art.
159 din Legea nr. 105/1992 statuează: „În procesele privind raporturile de drept
internaţional privat instanţele române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus
altfel în mod expres. Legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept
87
Regula prin care se exprimă această legătură este lex loci executionis sau lex loci solutionis, dacă se face
o plată.
88
Acest punct de legătură trimite la sistemul de drept numit locus regit actum.
89
Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură este lex loci delicti commissi.
90
Adagiul care exprimă regula aplicabilă ca urmare a desemnării sistemului de drept este lex loci laesionis.
91
S-a apreciat cu privire la acest punct de legătură că îndeplineşte, în privinţa navelor şi aeronavelor,
aproximativ aceeaşi funcţie ca şi cetăţenia sau domiciliul în privinţa persoanelor fizice (a se vedea T. R.
Popescu, Drept internaţional privat..., p. 25).
92
Regula este auctor regit actum.
93
Sistemul de drept astfel determinat se numeşte lex fori, adică legea forului.
94
A se vedea Ş.A. Stănescu, Consideraţii privind alegerea forului în comerţul internaţional, în RRDP,
nr.3/2007.
procedural sau de drept material”.
– voinţa părţilor95 pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general şi ale
unor contracte speciale. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus
legii alese prin consens de părţi.

Secţiunea a 4-a
IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT AL
ROMÂNIEI

În dreptul internaţional privat al României coexistă două categorii de izvoare:


interne şi internaţionale.

1. Izvoarele interne
În ce priveşte izvoarele interne, distingem între izvoarele materiale ale dreptului în
general şi ale dreptului internaţional privat în special, determinate de condiţiile materiale
de existenţă sociale şi izvoarele formale, reprezentând formele specifice în care se exprimă
normele dreptului internaţional privat. Numai aspectul din urmă ne interesează în acest
curs.

A. Legile în sens restrâns96


Constituţia României (1991) reglementează principiile fundamentale ale politicii
internaţionale a statului român şi cuprinde norme care interesează dreptul internaţional
privat97.
Legile ordinare, care sunt legi adoptate de Parlamentul României şi promulgate de
preşedintele României. Cu excepţia Legii nr. 105/1992 celelalte legi interesează alte
materii, dar conţin şi norme de drept internaţional privat.
– Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat (M. Of. nr. 241/1.10.1992);
– Codul civil (art. 885, art.1773, art.1789);
– Codul de procedură civilă (Cartea IV, capitolul X privind arbitrajul internaţional
şi capitolul XI privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine);
– Codul de procedură penală (art. 522 care se referă la executarea dispoziţiilor
civile din hotărârile penale străine);
- Codul aerian (O.G. nr.29/1997 privind Codul aerian, modificată prin Legea
nr.130/2000 şi prin Legea nr.399/2005).
- Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (republicată);
– Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor comerciale de stat în regii
autonome şi societăţi comerciale;
95
Acest punct de legătură atrage aplicarea sistemului de drept denumit lex voluntatis.
96
Termenul „lege” are şi un sens larg, care desemnează orice act normativ: lege, Decret-lege, Hotărâre a
Guvernului ş.a.
97
De exemplu, art. 5 din Constituţie (Cetăţenia), art. 7 (Românii din străinătate), art. 17 (Cetăţenii români
în străinătate), art. 18 (Cetăţenii străini şi apatrizi), art. 25 (Libera circulaţie), art. 44 (Protecţia proprietăţii
private), art. 53 (Restrângerea exerciţiului unor drepturi şi libertăţi), art. 135 (Economia), art. 136
(Proprietatea).
– Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, cu modificările şi completările
ulterioare;
– Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar cu modificările şi completările
ulterioare (republicată)
– Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română, cu modificările ulterioare
(republicată);
– Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere în România (republicată);
– Legea nr. 126/1995 privind regimul materiilor explozive, modificată succesiv;
– Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, modificată;

B. Hotărârile Guvernului şi Ordonanţele Guvernului


– H.G. nr. 518/1995 privind unele drepturi şi obligaţii ale personalului român
trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, modificată;
– H.G. nr. 288/1993 privind şcolarizarea în România a cetăţenilor din alte ţări,
modificată;
– O.G. nr. 194/1992 privind regimul străinilor în România, aprobată cu modificări
prin Legea nr.357/2003 şi modificată succesiv;
- O.G. nr.41/2003 privind dobândirea şi schimbarea numelui pe cale
administrativă, succesiv modificată.

2. Izvoare internaţionale

A. Convenţiile internaţionale98
Din această categorie fac parte convenţiile internaţionale bilaterale sau
multilaterale prin care se reglementează probleme de drept internaţional privat şi la care
ţara noastră este parte. În sens larg, referindu-ne la convenţii internaţionale, vom avea în
vedere tratatele, protocoalele, pactele şi acordurile internaţionale care includ norme de
drept internaţional privat99.
S-a arătat în literatura de specialitate100 că, din punct de vedere al dreptului
internaţional privat, aceste izvoare se clasifică în două categorii: convenţii care conţin
norme conflictuale şi tratate care conţin norme materiale uniforme.

a) Convenţii internaţionale care conţin norme conflictuale. Această categorie


cunoaşte două sudiviziuni: convenţii care conţin exclusiv norme conflictuale şi convenţii
care conţin numai în secundar norme conflictuale, întrucât includ, în principal, norme
materiale, în respectivul domeniu de reglementare101.
Reţinem, dintre convenţiile semnificative, care conţin exclusiv norme
conflictuale, Convenţia care reglementează conflictul de lege în materie de căsătorie şi
Convenţia care reglementează conflictul de lege în materie de despărţenie şi separaţiune
98
Cu privire la rolul tratatelor internaţionale, a se vedea P. Mayer, Droit international privé, 6e edition,
Montchrestien, Paris, 1998, p. 19.
99
Pentru definirea fiecărei categorii, a se vedea B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 115.
100
D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 63-67.
101
Ibidem, p. 63.
de corp, ratificată de România prin Decretul-Lege nr. 873/1994; Convenţia cu privire la
conflictele de legi relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor şi datoriilor soţiilor în
raporturile lor personale şi asupra averilor soţiilor, ratificată de România prin Decretul-
Lege nr. 1007/28 februarie 1912102.
Din cea de-a doua subcategorie, menţionăm Convenţia Naţiunilor Unite asupra
contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (Viena, 1980), la care ţara noastră a
aderat prin Legea nr.24/1991.

b) Convenţii internaţionale care conţin norme materiale uniforme. Această


categorie este obiect al controverselor doctrinare. Împărtăşim opinia103 potrivit căreia
normele uniforme cuprinse în aceste tratate nu aparţin, în principiu, dreptului
internaţional privat, ci ramurilor de drept de care sunt legate prin conţinutul lor (drept
civil, dreptul familiei, dreptul muncii ş.a.). Prin excepţie, pot constitui izvoare ale
dreptului internaţional privat convenţiile internaţionale care reglementează instituţii
juridice cum sunt procesul civil internaţional sau condiţia juridică a străinului sau a
cetăţeanului român în dreptul internaţional privat.
Enumerăm, cu titlu exemplificativ, câteva asemenea convenţii: Convenţia pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi protocoalele adiţionale la
această convenţie (semnată la Roma în 1950, ratificată de România prin Legea
nr.30/1994); Convenţia de la Haga din 1 martie 1954 privind procedura civilă, ratificată
de România prin Decretul nr. 81/1971; Convenţia Europeană în domeniul informării
asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiţional la
această convenţie semnat la Strasbourg la 15 martie 1978, la care România a aderat în
1991; Convenţia Europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg la 24
aprilie 1967, la care România a aderat în 1993; Convenţia cu privire la drepturile
copilului (Legea nr.18/1990 pentru ratificare); Acordul european privind persoanele
participante la proceduri în faţă Curţii Europene a Drepturilor Omului, adoptată la
Strasbourg în 1996 (ratificat de România prin Legea nr.33/1999); Convenţia cu privire la
suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga în 1961
(România a aderat la convenţie prin O.G. nr.66/1999, aprobată prin Legea nr.52/2000).

B. Cutuma internaţională şi uzanţele internaţionale


În literatura de specialitate română se face diferenţă între cutuma internaţională şi
uzanţa internaţională. Cutuma104 este o „regulă de conduită stabilită în practica vieţii
sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca o normă socotită
obligatorie”105. Spre deosebire de cutumă, arată acelaşi autor, care reuneşte cumulativ
două elemente – cel obiectiv (conduita ca deprindere) şi cel subiectiv (convingerea că
respectiva conduită este obligatorie) – uzanţa internaţională 106 presupune doar elementul

102
M. Of. nr. 261/1912.
103
D.Al. Sitaru, op. cit., p. 64.
104
Unii autori consideră că originea cutumei este „populară” atunci când rezultă din practica îndelungată a
maselor de indivizi şi „savantă” când este vorba despre reguli folosite în mod constant de jurişti (a se vedea
M. Fontaine, R. Cavalerie, D. Fouilhé, Droit, Collection Tertiaire, BTS 1, Paris, 1990, p. 29).
105
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat…, p. 59.
106
Asupra uzanţelor internaţionale ca izvoare ale dreptului internaţional privat, a se vedea S. Deleanu,
Drept internaţional privat…, p. 46-48.
obiectiv. Cutuma internaţională şi uzanţa internaţională interesează dreptul internaţional
privat în măsura în care completează sau interpretează normele juridice de drept
internaţional privat, constituind izvoare distincte în această situaţie107.

Secţiunea a 5-a
RETRIMITEREA

1. Generalităţi
Normele conflictuale au caracter naţional întrucât sunt creaţia legiuitorului sau
jurisprudenţei fiecărui stat în parte. Din particularităţile fiecărui sistem naţional de drept
internaţional privat decurge consecinţa diversităţii normelor conflictuale care pot da
naştere la două tipuri de conflicte ale normelor conflictuale108.
a. Conflictul pozitiv. Într-o situaţie juridică dată, fiecare dintre normele
conflictuale în prezenţă atribuie competenţa propriei legi interne. Cu titlu de exemplu, un
cetăţean german cu ultimul domiciliu în Franţa moare în această ţară lăsând o avere
mobiliară. Se pune problema cărei legi va fi supusă succesiunea: legii germane, ca lege
naţională a defunctului sau legii franceze, ca lege a statului pe al cărui teritoriu a avut
ultimul domiciliu? Norma conflictuală germană atribuie competenţa legii naţionale a
defunctului, deci legii germane ce reglementează materia succesiunilor. Dimpotrivă, dacă
se va ivi în faţa unui tribunal francez, acesta va face aplicarea legii interne întrucât norma
conflictuală franceză supune succesiunea mobiliară legii ultimului domiciliu al
defunctului.
Conflictul pozitiv exclude retrimiterea.
b. Conflictul negativ. Fiecare dintre normele conflictuale naţionale se declară
necompetentă în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate şi trimite la
sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terţ. Această situaţie dă naştere
retrimiterii. Astfel, statutul personal al unui englez domiciliat în Franţa este supus legii
sale naţionale, adică dreptului englez. Norma conflictuală engleză desemnează, ca lege
competentă în materie, legea franceză ca lege a domiciliului. Dacă litigiul apare în faţa
judecătorului francez, acesta va urma propria normă conflictuală care îl trimite la dreptul
englez, care la rândul său retrimite la dreptul francez. Spunem că dreptul forului admite
retrimiterea conţinută în norma conflictuală străină.
Conflictul negativ este prima condiţie a existenţei retrimiterii 109. A doua condiţie
este ca dreptul forului să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept
străin, inclusiv la normele sale conflictuale (nu doar la normele materiale ale dreptului
străin)110.

107
Pentru paralela între uzanţele normative şi uzanţele convenţionale, M.N. Costin, S.I. Deleanu, Dreptul
comerţului internaţional, I, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 97-105.
108
Ideea de a prezenta comparativ conflictul pozitiv şi conflictul negativ al normelor conflictuale se
datorează lui Anzilotti (a se vedea Studi critici di diritto internazionale privato, 988, p. 241 şi urm.).
109
Pentru definirea retrimiterii făcându-se apel la noţiunea de conflict negativ de legi, a se vedea F.-X.
Moriste, Le renvoi de proximité, în RD, p. 1726.
110
A se vedea D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 85-86.
2. Definirea noţiunii
Retrimiterea este acea instituţie a dreptului internaţional privat, provocată de
conflictul negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic
cu element de extraneitate, în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte
competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv 111. În doctrina franceză s-a afirmat că
„marea problemă a momentului nu este aceea de a şti dacă retrimiterea trebuie admisă, ci
de a şti când trebuie admisă”112.
Termenul retrimitere a fost folosit pentru prima dată într-un proces celebru în
Franţa – „Cazul Forgo”. Ulterior a fost utilizat chiar şi pentru ipoteza în care lex tari nu
trimite înapoi, deci nu retrimite, ci trimite mai departe, la legea unei alte ţări. De
exemplu, un cetăţean danez are domiciliul în ţara noastră. Art. 11 din Legea nr. 105/1992
(norma conflictuală română) prevede că statutul personal al acestuia este cârmuit de legea
daneză ca lege naţională. În acelaşi timp norma conflictuală daneză stabileşte că lex
personalis este lex domicilii, deci statutul personal al cetăţeanului danez domiciliat în
străinătate este cârmuit de legea română, ca lege a domiciliului. Se pune întrebarea de
care lege ascultă judecătorul român: de legea română care îi ordonă să aplice legea
daneză sau, dimpotrivă, pentru că legea română îi ordonă să aplice legea daneză va
asculta de aceasta din urmă lege şi va aplica legea română.
Retrimiterea presupune atitudini diferite din partea normelor conflictuale în
prezenţă: una se declară pentru aplicarea legii naţionale, iar cealaltă pentru aplicarea legii
domiciliului.
Când judecătorului i se indică să aplice legea străină, această indicaţie poate fi
înţeleasă în două feluri:
1) în sensul de a aplica dreptul material intern al ţării străine şi fără a se tine
seama de normele de drept internaţional privat al sistemului de drept respectiv;
2) în sensul de a considera legea străină în ansamblul său de drept cuprinzând
inclusiv normele conflictuale.
Dacă aceste norme retrimit la legea forului, trebuie să se aplice această din urmă
lege. În această situaţie se acceptă retrimiterea şi deci se va aplica legea forului. Atunci
când trimiterea se face la întregul sistem de drept străin, ea poate da naştere la retrimitere,
pe când dacă se face numai la dreptul substanţial străin, retrimiterea este exclusă.
Retrimiterea este un mijloc de tehnică juridică menit să justifice aplicarea legii forului în
locul legii străine.
Prezentăm în continuare speţa Forgo, reprezentativă în materia retrimiterii. Un
copil bavarez din afara căsătoriei, Forgo, născut în Bavaria, trăieşte în Franţa de la vârsta
de 5 ani. El moare la Pau la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă succesiune mobiliară
pentru care nu a întocmit testament. Rudele colaterale după mamă au introdus petiţie de
ereditate în faţa instanţei franceze. După legea franceză dezbaterea succesiunii se făcea
după normele de drept de la ultimul domiciliu al defunctului. Domiciliul legal sau de
drept al lui de cujus rămânea în Bavaria, pentru că în Franţa nu a întocmit formalităţile
pentru stabilirea unui domiciliu legal. Legea franceză a trimis aşadar la legea bavareză.
Potrivit acesteia din urmă succesorilor colaterali după mamă le revenea o parte din
moştenire. Petiţia de ereditate a fost admisă de Curtea de la Bordeaux, dar în recursul
statului francez – reprezentat de Administraţia domeniilor – s-a constatat că norma
111
Cu privire la particularităţile mecanismului retrimiterii, a se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 135-141.
112
E. Agostini, Renvoyer, choisir, qualifier, în RD, 1998, p. 406 şi urm.
conflictuală bavareză supune succesiunea mobiliară domiciliului de fapt, retrimiţând la
legea franceză. Curtea de Casaţie franceză a acceptat retrimiterea şi a aplicat legea
materială franceză după care succesiunea era considerată vacantă şi, în consecinţă, a fost
atribuită statului francez113.

3. Formele retrimiterii
Retrimiterea este de două feluri:
a) retrimiterea de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea înapoi) există atunci
când norma conflictuală a forului desemnează drept competent dreptul străin a cărui
normă conflictuală, la rândul său, atribuie competenţa dreptului forului;
b) retrimiterea de gradul II (retrimiterea complexă sau dubla retrimitere) există
când norma conflictuală străină aplicabilă în virtutea normei conflictuale a forului
atribuie competenţa dreptului unui stat terţ114.

4. Retrimiterea în dreptul internaţional privat român

A. Retrimiterea de gradul I
Regula admiterii retrimiterii de gradul I este consacrată în art. 4 alin. 1 din Legea
nr. 105/1992: dacă legea străină, determinată potrivit normelor conflictuale române,
retrimite la dreptul nostru se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în
mod expres altfel.
În urma retrimiterii simple se va aplica legea materială română, dar ca urmare a
acceptării retrimiterii de către dreptul român şi nu în baza voinţei exprimate în legea
străină. S-a arătat115 că retrimiterea este admisă şi în litigiile de dreptul comerţului
internaţional.
Argumentarea tezei:
– retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin ca sistem unitar de drept
care include şi normele conflictuale. Motivul de ordin practic ar consta în aceea că
retrimiterea funcţionează aproape întotdeauna în favoarea legii forului, aşa încât ţara
instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Din punct de vedere teoretic există o strânsă
legătură între legea materială străină şi norma conflictuală străină (care s-ar nesocoti dacă
trimiterea s-ar înţelege ca fiind făcută numai la legea materială).

113
Cour de Cassation française, 1re chambre civile, 24 iunie 1878, în B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts
de la jurisprudence française de droit international privé..., p. 53-60. Într-un studiu din 1891
(Gesetzeskollisionem, Ein Beitrag zur Lehre des internationalem Privatrechts, p. 10) Kahn punea problema
retrimiterii plecând de la o hotărâre a unui tribunal german din 16 octombrie 1895, relativ apropiată de
speţa Forgo. Este vorba despre succesiunea unui cetăţean din Wurtemberg, domiciliat în Marele Ducat de
Sade. După legea Ducatului ca lege a forului, succesiunea era supusă legii naţionale, iar după legea din
Wurtemberg, legii domiciliului. Curtea de Apel din Karlsruhe a aplicat legea Ducatului Bade, motivând că
„dreptul din Wurtemberg retrimite judecătorul la dreptul Ducatului Bade”, a respins revizuirea hotărârii
întrucât dreptul din Wurtemberg a atribuit competenţa unui drept străin, întocmai ca şi când dispoziţiile
străine s-ar fi integrat în dreptul wurtemburghez.
114
S-a arătat în literatura de specialitate franceză că termenul de „retrimitere” – renvoi nu este satisfăcător.
Cuvântul „retrimitere” evocă un retur la expeditor, ceea ce nu este cazul la dubla retrimitere. Este
preferabilă, s-a spus, terminologia anglo-saxonă, care vorbeşte de „remisiune” – remission – pentru
retrimiterea simplă şi ‘transmisiune” transmission – pentru dubla retrimitere.
115
A se vedea, pentru detalii, D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 87.
– trimiterea făcută de norma conflictuală a forului nu obligă în nici un fel legea
străină să se aplice: dacă dreptul străin refuză competenţa şi retrimite prin propria normă
conflictuală la dreptul forului această retrimitere trebuie acceptată. Altfel, ar însemna că
se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă;
– retrimiterea simplă asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. S-a spus că doar
acceptându-se retrimiterea se poate da eficienţă hotărârilor judecătoreşti, cu argumentul
că dintre toate ţările în care s-ar putea invoca efectele hotărârii cea mai mare probabilitate
există pentru ţara cu a cărei lege raportul juridic respectiv are legătură prin elementul său
străin116;
– retrimiterea de gradul I este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în
prezenţă: se respectă ambele sisteme de drept în sensul că normele conflictuale ale
ambelor state sunt deopotrivă aplicate.
Excepţiile de la regula aplicării retrimiterii de gradul I. Legea nr. 105/1992
reglementează cazurile în care, prin excepţie, nu este admisă retrimiterea de gradul I.
O asemenea excepţie există în materie contractuală, unde funcţionează principiul
lex voluntatis. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus legii alese
prin consens de părţi. Potrivit art. 85 legea străină aplicabilă contractului, în temeiul
prezentului capitol, cuprinde dispoziţiile sale. de drept material, în afară de normele ei
conflictuale. Art. 85 se aplică condiţiilor de fond, de formă şi de publicitate ale
contractului, precum şi tipurilor speciale de contracte (vânzare-cumpărare, intermediere
ş.a.).
S-a arătat că există o puternică prezumţie că părţile, optând pentru o lege străină
aplicabilă contractului, au dorit să li se aplice dreptul material străin, iar nu şi normele
conflictuale ale acestuia, care le-ar putea supune riscului de trimitere la dreptul altui
stat117. În lipsa alegerii unei legi care să guverneze contractul, atunci când legea aplicabilă
se determină printr-o localizare obiectivă a contractului (art. 77 şi următoarele din Legea
nr. 105/1992) – arată în continuare acelaşi autor – retrimiterea este înlăturată întrucât este
incompatibilă cu art. 77, conform căruia contractul este supus legii statului cu care
prezintă legăturile cele mai strânse.
În mod asemănător, dreptul francez recunoaşte, aşa cum vom arăta în cele ce
urmează, retrimiterea de gradul I. Soluţia a fost încă o dată afirmată, restrictiv şi în
termeni fermi, de dată relativ recentă, în materia succesiunii imobiliare. Menţionăm speţa
în rezumat: moştenirea unui cetăţean francez a fost deschisă, potrivit regulii ultimului
domiciliu, în Franţa. Cei trei moştenitori erau doi copii şi a doua soţie, cetăţean american.
La cererea acesteia din urmă, Curtea de Apel a dispus demararea operaţiunilor de
inventariere şi partaj succesoral, însărcinând un notar să întocmească un plan de
împărţeală, care să aibă în vedere toate mobilele şi imobilele defunctului, situate atât în
Franţa, cât şi în străinătate. Curtea de Casaţie franceză 118 a cenzurat hotărârea, întrucât,
statuând astfel, fără a aplica, la nevoie din oficiu, norma conflictuală care dă competenţă
legii străine a legii locului situării imobilelor şi fără a cerceta dacă această lege străină nu
retrimite la legea franceză, ca lege a ultimului domiciliu al defunctului, Curtea de Apel a
încălcat dispoziţiile art.3 din Codul civil francez119.
116
A se vedea T. R. Popescu, op. cit., p. 76.
117
A se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 89.
118
Cour de Cassation française, Civ, 1re, 20.06.2006, nr.05-14.281, citată după P. Courbe, F. Jault-Seseke,
Droit international privé, janvier 2006-février 2007), Panorama jurisprudence, în RD, 2007, p. 1751 şi urm.
119
A se vedea art.3, în Code civil, Dalloz, Paris, 1999, p. 8.
Nu putem omite a preciza că, în mod izolat, instanţele franceze au acceptat şi
retrimiterea de gradul II120.

Capitolul II
NORME CONFLICTUALE ÎN DIFERITE MATERII

Secţiunea 1
STATUTUL PERSOANEI FIZICE

1. Generalităţi
Statutele personale sunt legate de legislaţia locului de origine sau al domiciliului
unei persoane. Statutul personal (în sens obiectiv) are o „putere” extrateritorială; el
urmează persoana şi guvernează statutul său personal (în sens subiectiv)121.
Sub rezerva diferenţelor, uneori importante, în definiţia domiciliului, se poate
spune că sistemele sunt divizate între tendinţele criteriului cetăţeniei şi acelea care preferă
domiciliul ca punct de legătură. Ţările anglo-saxone (în particular Anglia, Irlanda, S.U.A.
şi Canada) sunt favorabile domiciliului; la fel Norvegia şi Danemarca şi, într-o manieră
foarte netă după 1987, Elveţia.
Chiar dacă celelalte ţări europene dau prioritate legăturii de cetăţenie, se poate
vorbi de o criză a acestui principiu, criză care ţine în numeroase cazuri de dubla cetăţenie,
cazurile de cetăţenie diferită între soţi sau între părinţi şi copii; de asemenea, de rolul
redus al cetăţeniei într-o lume în mişcare, aşa cum o demonstrează evoluţia actuală a
Europei, mai ales în cadrul C.E.E.
Contrar regulii conform căreia definirea punctului de legătură este, în general, dat
de legea forului, determinarea cetăţeniei este guvernată de dreptul statului al cărui
cetăţean este în cauză122.
Această absenţă de coordonare între legile asupra cetăţeniei conduce la conflicte
pozitive şi, uneori, la conflicte negative.
Conflictul pozitiv este dat de cumulul de cetăţenii 123. Cumulul de cetăţenii este
reglementat în diverse moduri în planul conflictelor de legi. Astfel, se poate prefera:
– cetăţenia cea mai veche;
– cetăţenia primită ultima dată;
– să se aplice cumulativ drepturile naţionale în cauză, ceea ce conduce la reţinerea
120
Spre exemplu, în speţa Moussard (Civ, 1re, 21.03.2000, în RD, 2000, Jurisprudence, p. 539).
121
Sinteza diverselor teorii dezvoltate în materie este opera lui Balde (1327-1400), Salicet (mort în 1400),
Rochus Curtis (mort în 1495) şi mai ales a lui Bartole de Saxoferrato (1314-1357). Metoda lor de lucru este
analitică şi cazuistică, fără dogmatism. Bartole opune statutele care dispun relativ la persoane celor care dispun
relativ la lucruri. Primele nu se adresează decât subiectelor dar li se aplică acestora oriunde s-ar afla; ele sunt
extrateritoriale. Neaplicându-se decât lucrurilor situate pe teritoriul care delimitează aria lor, secundele sunt
teritoriale (Fr. Knoepfler, Ph. Schweizer, op. cit., p. 28).
122
Cu privire la reglementarea cetăţeniei în legea fundamentală română, a se vedea Şt. Deaconu, Cetăţenia în
dreptul românesc, în I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Gh. Iancu, Şt. Deaconu, M.H. Cuc, Cetăţenia europeană,
Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 62-64.
123
Acest cumul rezultă din faptul că anumite state fac să depindă cetăţenia de jus sanguinis (sistemul Legii
federale elveţiene asupra dobândirii sau pierderii cetăţeniei elveţiene, 1952), în timp ce altele aplică principiul
jus soli (sistemul francez în special).
în fapt a legii naţionale celei mai restrictive;
– să se dea preferinţă acelei cetăţenii care coincide cu forul; este vorba de soluţia
clasică124;
– să se aleagă cetăţenia numită efectivă; este aceea a statului cu care persoana are
relaţiile cele mai strânse125.
Conflictele negative. Acestea privesc apatrizii şi refugiaţii:
– atunci când o persoană este apatridă, trebuie să se utilizeze un alt punct de
legătură decât cetăţenia; fie domiciliul, reşedinţa obişnuită sau forul (legătura cascadă);
– atunci când o persoană este refugiată cetăţenia sa nu mai îşi are sensul, motiv
pentru care art. 12 al Convenţiei de la Geneva (1951/1967) substituie criteriului legii
naţionale, domiciliul.

2. Statutul personal în LDIP

A. Aplicarea legii naţionale


Legea privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat român prin
expresia „statutul persoanei fizice” are în vedere starea, capacitatea şi relaţiile de familie
ale acesteia126. Astfel, art. 11 LDIP dispune că statutul personal este supus legii naţionale
a persoanei fizice, lex patriae, afară dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel127.
Legea naţională (Iex patriae) este legea statului a cărei cetăţenie o are persoana
respectivă (art. 12 alin. 1). Prin urmare, pentru cetăţeanul român legea naţională este cea
română.
În literatura de specialitate128 s-au adus mai multe argumente în sprijinul aplicării
legii naţionale pentru materia la care ne referim, argumente pe care legiuitorul român le-a
avut în vedere atunci când a adoptat această normă conflictuală. Cele mai importante
dintre acestea sunt129:
– caracterul de stabilitate al cetăţeniei care se dobândeşte şi se pierde în condiţii

124
EGBGB (1986) menţine acest sistem în art. 5 alin. 1 (a se vedea, H.J. Sonnenberger, Munchener Komentar
zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bund 7, Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche Internationales
Privatrecht, C.H. Beck, München, 1990, p. 273-290) ca de altfel şi legea spaniolă în art. 9 alin. 2.
125
Pentru argumente în favoarea cetăţeniei şi în favoarea domiciliului, a se vedea T. R. Popescu, Dreptul
comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 108-109.
126
Pentru consideraţii privind statutul persoanei fizice, anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, a se vedea I. Nestor,
O. Căpăţână, Legea aplicabilă statutului personal al străinilor potrivit dreptului internaţional privat român, în
RRD, nr. 9/1967, p. 33-42; I. Lipovanu, Probleme de drept internaţional privat comparat în domeniul statutului
persoanelor fizice, în SCJ, nr. 4/1973, p. 599-606.
127
Codul belgian de drept internaţional privat dispune, în mod asemănător, că starea şi capacitatea persoanei
fizice sunt guvernate de dreptul statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză, cu excepţia cazurilor în care se
prevede expres altfel. Totuşi, capacitatea persoanei fizice este cârmuită de dreptul belgian dacă dreptul străin
statuează astfel. Pentru o privire de ansamblu asupra Codului, a se vedea J.-Y. Carlier, Le Code belge de droit
international privé, în RCDIP, nr.1/2005, p. 11-45. Codul belgian de drept internaţional privat a intrat în vigoare
la data de 1 octombrie 2004 şi poate fi consultat la adresa http://www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm
128
T. R. Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p. 160-161; I. P. Filipescu, A.I.
Filipescu, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 281-282; D.Al.
Sitaru, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 164-165.
129
Doctrina franceză aduce aceleaşi argumente în favoarea legii naţionale, ca principal factor de localizare în
materia statutului personal (a se vedea J. Derrupé, Droit international privé, 11e édition, Dalloz, Paris, 1995, p.
100).
strict reglementate de lege130;
– caracterul de certitudine al cetăţeniei care fiind o stare de drept ce poate fi
dovedită cu documente oficiale, prezintă mai multă siguranţă decât domiciliul care este o
stare de fapt;
– legile statului de cetăţenie asigură, în principiu, cea mai bună ocrotire a
intereselor persoanelor fizice resortisante datorită faptului că acestea sunt cel mai bine
adaptate la particularităţile persoanelor fizice naţionale;
– interesul statului de a asigura o cât mai largă şi complexă extindere a legilor sale
asupra persoanelor fizice resortisante, oriunde s-ar afla acestea131.
Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui
cetăţenie se invocă (art. 12 alin. 1). Astfel, de exemplu, dacă o persoană invocă cetăţenia
franceză în faţa instanţelor române într-o problemă de capacitate de exerciţiu,
determinarea cetăţeniei se face de către instanţa română respectivă, potrivit legii franceze.
Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine este considerat că
are o altă cetăţenie, este legea română art. 12 alin. 2 din LDIP). Deci, legea română se
aplică cetăţenilor români chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă cetăţenie atâta timp cât ei
nu şi-au pierdut cetăţenia română în conformitate cu dreptul român132.
În cazul în care o persoană are mai multe cetăţenii dintre care nici una nu este cea
română, legea sa naţională este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă,
reşedinţa (art. 12 alin. 3). O excepţie de la această regulă este cea cuprinsă în art. 28, în
materia filiaţiei copilului din afara căsătoriei. Conform textului, în cazul în care copilul,
cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă.

B. Aplicarea altei legi


Aşa cum am arătat, starea şi capacitatea, precum şi relaţiile de familie ale
persoanei fizice sunt supuse legii naţionale numai dacă prin dispoziţii speciale nu se
prevede altfel.
Art. 12 alin. 4 din LDIP reprezintă o asemenea dispoziţie specială care statuează:
„Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea
reşedinţei”. Prin urmare, lex domicilii şi, în lipsă, legea reşedinţei, au un caracter
subsidiar în determinarea stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice faţă
de lex patriae.
Reamintim că legea naţională şi legea domiciliului sau a reşedinţei se subsumează
noţiunii mai generale de lege personală, lex personalis, a persoanei fizice.
Precizăm că normele conflictuale privind statutul persoanei fizice au un caracter
imperativ în sensul că părţile nu pot deroga de la aceste norme prin acordul lor de voinţă.

130
În dreptul român este aplicabilă în această materie Legea cetăţeniei române, nr. 21/1991 (M. Of. nr. 44/1991),
modificată. Privitor la cetăţenie, a se vedea şi D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat
elementar, I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 35-59.
131
În principiu, statele de emigrare adoptă norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia în timp ce
statele de imigrare şi cele federale optează pentru legea domiciliului. În acest sens, România face parte,
istoriceşte, din prima categorie în timp ce, de exemplu Elveţia, prin art. 33 din LDIP elveţiană, consacră
preeminenţa domiciliului asupra naţionalităţii. Atunci când domiciliul cedează locul unui alt criteriu, acesta este
acela al reşedinţei obişnuite care este un substitut al domiciliului. Cetăţenia nu intervine decât cu titlu subsidiar.
132
Pe larg, despre dubla cetăţenie a se vedea, I.M. Anghel, Problema dublei cetăţenii în legislaţia română, în
Dreptul, nr. 2/1999, p. 3-15.
Mai mult, unii autori133 consideră că norma conflictuală privind starea şi capacitatea
cetăţenilor români este de ordine publică în dreptul internaţional privat român.

C. Domeniul de aplicare al legii statutului persoanei fizice


Legea privind statutul persoanei fizice cârmuieşte, în materia dreptului civil,
următoarele instituţii juridice:
a. Starea civilă a persoanei fizice134, şi anume ansamblul de elemente personale
care izvorăsc din acte şi fapte de stare civilă, de care se leagă anumite efecte juridice
specifice şi care servesc pentru identificarea persoanei în familie şi societate135.
Sub acest aspect, sunt supuse normei conflictuale privind statutul personal,
următoarele calităţi:
– cu privire la căsătorie136 (persoana este căsătorită137, necăsătorită, divorţată,
văduvă etc.);
– cu privire la filiaţie (persoana are filiaţia stabilită sau nu; filiaţia este din
căsătorie sau din afara căsătoriei etc.);
– cu privire la adopţie138 (calitatea de adoptat, adoptator etc.)139;
– cu privire la rudenie (persoana este rudă sau nu cu o altă persoană);
– cu privire la afinitate (persoana este afin, neafin etc.)
Sunt supuse de asemenea lui lex personalis posesia de stat (folosinţa stării civile)
şi acţiunile de stare civilă.
Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă nu este guvernată de legea personală
ci de legea locului încheierii actului, conform regulii locus regit actum sau de legea
autorităţii care efectuează înregistrarea, auctor regit actum140.
b. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice este supusă legii naţionale, această
lege determinând „începutul şi încetarea personalităţii” (art. 13 din LDIP), ca şi
conţinutul acesteia (art. 11 care face vorbire de „capacitatea ... persoanei fizice”). În
conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice intră şi capacitatea acesteia de a
încheia acte juridice141.
În legătură cu conţinutul capacităţii de folosinţă o analiză specială o necesită în
133
D.Al. Sitaru, op. cit., p. 166.
134
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., p. 271-276.
135
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil. Ediţie revăzută şi
adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Bucureşti, Editura Universul Juridic, 2001, p. 408; D.Al. Sitaru, op. cit., p.
134.
136
Pentru expunerea în detaliu a normei conflictuale în materia căsătoriei cu element de extraneitate, a se vedea
N. Diaconu, Legea aplicabilă căsătoriei şi divorţului cu element străin, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p.
50-78; M.-C. Foblets, M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: quelles
implications pour les marocains en Europe?, în RCDIP, nr. 3/2006, p. 521-555.
137
A se vedea, pentru rezolvarea conflictelor de legi în materia căsătoriei, în sistemul de drept francez, P.
Courbe, F. Jault-Seseke, Droit international privé (janvier 2006-février 2007), în RD, 2007, p. 1751 şi urm.
138
A se vedea P. Courbe, F. Jault-Seseke, Droit international privé: panorama 2005, în RD, 2006, p. 1495 şi
urm. A se vedea şi ÎCCJ, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr.2793/8.04.2005, în Dreptul,
nr.12/2006, p. 257.
139
C. Dariescu, Cu privire la cetăţenia copilului minor, fost cetăţean român devenit cetăţean străin, după
desfacerea adopţiei sale internaţionale în străinătate, în Dreptul, nr. 10/2000, p. 41-47.
140
A se vedea şi T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p.
133.
141
O. Căpăţână, Aplicarea legii naţionale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, în RRD, nr. 10/1970, p. 13-
25.
planul dreptului internaţional privat, incapacităţile de folosinţă care sunt speciale şi
lipsesc persoana fizică de a avea anumite drepturi şi obligaţii civile. În materia dreptului
internaţional privat, aceste incapacităţi sunt supuse unor norme conflictuale diferite în
funcţie de calificarea care li se acordă, de la caz la caz:
– incapacităţile cu caracter de sancţiune civilă, ca de exemplu, decăderea din
drepturile părinteşti, sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice în cauză;
– incapacităţile cu caracter de ocrotire sunt, de regulă, calificate în mod diferit în
funcţie de sfera persoanelor între care acţionează. Astfel incapacităţile de folosinţă
absolute care operează între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi toate celelalte (de
exemplu, incapacitatea minorului sub 16 ani de a dispune prin donaţie sau testament – art.
806 C. civ. – incapacitatea minorului peste 16 ani de a dispune prin testament de mai
mult de jumătate din ceea ce ar fi putut dispune dacă ar fi fost major – art. 807 C. civ.),
sunt supuse, în principiu, legii naţionale a persoanei îngrădite. În schimb, incapacităţile
de folosinţă relative care operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită
şi alte persoane determinate (de exemplu, incapacitatea minorului de a dispune prin
testament sau donaţie în favoarea tutorelui său – art. 809 C. civ. şi 128 C. fam. –
incapacitatea soţilor de a încheia între ei contracte de vânzare-cumpărare – art. 1307 C.
civ.), fiind strict legate de un act juridic pe care legea îl prohibeşte, sunt supuse, în
principiu, legii actului prohibit, lex contractus (dacă este vorba de un contract), sau lex
succesionis (dacă este vorba de testament).
Regimul de drept internaţional privat privind sfârşitul capacităţii de folosinţă a
persoanei fizice este stabilit de art. 16 din LDIP. Conform textului, condiţiile, efectele şi
anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia,
precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de ultima lege
naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea
română.
c. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este supusă legii naţionale (art. 11
LDIP). În conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice intră capacitatea acesteia
de a încheia personal acte juridice.
Incapacităţile de exerciţiu care se referă la toate categoriile de acte juridice ale
incapabilului, sunt supuse legii naţionale a acestuia (minor sau interzis judecătoresc). În
această materie, legea naţională a incapabilului va determina în special: categoriile de
acte juridice pe care acesta nu le poate întocmi, sancţiunea încălcării incapacităţii
(cazurile de nulitate şi felul acesteia, persoanele care o pot invoca etc.).
Pentru reprezentarea legală a persoanei fizice lipsită de capacitatea de exerciţiu ca
şi pentru asistarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă art. 47 din Legea
nr. 105/1992 dispune că „acestea sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din
care se naşte atribuţia de reprezentare sau de asistare”. Astfel, aceste instituţii juridice vor
fi supuse legii aplicabile în materia ocrotirii părinteşti sau tutelei, în funcţie de izvorul
reprezentării legale, respectiv asistării, după distincţiile revăzute de art. 36 şi art. 37 din
LDIP.
Art. 15 din LDIP, făcând aplicarea principiului legii mai favorabile în materie de
conflict mobil de legi, dispune în ceea ce priveşte majoratul că „apartenenţa unei
persoane la noua lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care
îi era anterior aplicabilă”.
Secţiunea a 2-a
CONDIŢIILE DE FOND ALE ACTULUI JURIDIC

1. Generalităţi
Prin condiţii de fond ale actului juridic înţelegem aspectele de fond care se referă
la încheierea actului juridic, efectele, executarea, transmiterea şi stingerea raportului
juridic. Condiţiile de fond ale actului juridic sunt supuse legii actului (lex actus), iar dacă
este vorba de contracte, legii contractului (lex contractus). Aşa cum s-a subliniat, legea
competentă pentru a reglementa condiţiile de fond şi efectele contractului se numeşte lex
contractus142. Vom reţine că lex contractus cuprinde totalitatea normelor de drept
material ale sistemului de drept ales, dar nu şi normele sale conflictuale 143. Lex contractus
este într-un fel antiteza regulii locus regit actum.
Dintr-un început trebuie să reţinem că, de regulă, lex actus sau lex contractus este
aleasă de părţi prin clauza ellectio juris şi este desemnată prin noţiunea de lex voluntatis.
Dacă părţile nu recurg la o astfel de alegere, legea aplicabilă fondului actului va fi
determinată în cadrul unui sistem de drept în funcţie de criterii obiective. Aşadar, lex
contractus poate fi lex voluntatis sau o altă regulă determinată de lege.

2. Principiul autonomiei de voinţă


Se admite – de majoritatea sistemelor de drept – ca părţile să desemneze ele
însele, în mod direct, legea aplicabilă anumitor raporturi juridice; şi aceasta chiar şi
atunci când dreptul material ar fi complet şi imperativ (excepţie, ordinea publică).
Aşadar, autonomia de voinţă – în dreptul internaţional privat – este acea facultate
rezervată părţilor unui act juridic de a înlătura dreptul intern normal aplicabil,
substituindu-l cu alt drept pozitiv; ea nu reprezintă doar o posibilitate de a acoperi
lacunele dreptului intern sau de a deroga de la normele sale dispozitive apelând la norme
împrumutate dintr-un drept străin.
Transpusă pe plan internaţional, autonomia de voinţă este de fapt o regulă
conflictuală subiectivă.
Principiul autonomiei de voinţă se justifică deoarece:
– un raport juridic trebuie să fie supus legii locului cu care are cele mai strânse
legături. Ori, părţile sunt cele mai în măsură să indice cu ce lege contractul lor este cel
mai intim legat;
– dreptul intern al unor state este adesea neadaptat relaţiilor internaţionale, caz în
care un drept străin poate fi administrat mai comod, mai lesnicios;
– el răspunde nevoii de previzibilitate a hotărârilor şi prin aceasta securităţii
dreptului;
– acela care intră în mod frecvent în relaţii cu elemente de extraneitate, are
142
I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 83; D.Al. Sitaru, op. cit., p. 222-224, a se vedea pentru prezenta sectiune, H.
Batiffol, Les conflits de lois en matitère de contrats, Étude de droit internationai privé compare, Dalloz, 1938;
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, 1988, p. 591-612.
143
S. Deleanu, Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în Dreptul, nr. 7/1993, p. 18.
interesul de a supune raporturile sale juridice unui drept determinat, de obicei acelaşi.
Fără a încerca o retrospectivă istorică trebuie însă să menţionăm, din nou, că
Dumoulin este considerat părintele autonomiei de voinţă; această regulă s-a dezvoltat cu
adevărat doar în secolul al XIX-lea. În Italia, Maneini preia acest concept şi îl dezvoltă în
cadrul teoriei sale, fiind apoi preluat şi în dispoziţiile preliminare ale Codului civil italian
din 1942 (art. 25). În Germania, principiul a fost preluat destul de târziu (1951), dar este
categoric fixat. În Franţa, o hotărâre a Curţii de Casaţie din 5 dec. 1910 statua că „legea
aplicabilă contractelor, fie în ceea ce priveşte formarea lor, fie relativ la efectele şi
condiţiile lor, este aceea pe care părţile o adoptă” (speţa American Trading Company în
Journal de droit international, 1912, p. 1152). Legislaţia austriacă în materie din 1978
confirmă de asemenea această regulă. În Anglia, autonomia de voinţă este un principiu
fundamental al normelor conflictuale engleze (afacerea Vita Food Produets, v. Unus
Shipping Co. Ud. -1939); SUA, după unele ezitări, a introdus-o în par. 187 Restatement
secound (1971). În Elveţia, regula autonomiei de voinţă a fost consacrată legislativ în art.
116 LDIP; până în 1952 dominantă era teoria amputării conform căreia numai efectele
contractului erau lăsate autonomiei de voinţă a părţilor.
Convenţiile internaţionale consacră expres principiul autonomiei de voinţă:
Convenţia de la Haga privind vânzarea internaţională (1955); Convenţia de la Haga
privind legea aplicabilă regimului matrimonial (1978); Convenţia CEE privind legea
aplicabilă contractelor (1980); Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă
contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (1985), etc.
Principiul autonomiei de voinţă a fost şi criticat. În adevăr, s-a spus că printr-o
autonomie de voinţă nemărginită părţile s-ar putea sustrage legii interne, apelând la o lege
străină. Astfel, dacă părţile unui contract intern, ar crea o legătură cu un element de
extraneitate, ele ar beneficia de libertatea recunoscută în materia contractului
internaţional; dar în acest mod, poate, ele se sustrag legii imperative care le-ar
dezavantaja144.

3. Lex voluntatis
Această noţiune nu reprezintă altceva decât aplicarea în dreptul internaţional
privat a principiului autonomiei de voinţă care guvernează condiţiile de fond ale actului
juridic civil145. Potrivit acestui principiu – aşa cum s-a arătat – părţile actului pot să
determine nu numai conţinutul său, dar pot să aleagă şi sistemul de drept care se va aplica
actului lor ca lex causae.
În concepţia Legii nr. 105/1992, lex voluntatis se aplică atât actelor unilaterale cât
şi celor bilaterale. În adevăr, art. 69 alin.1 din lege stabileşte: „condiţiile de fond ale
actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său”, iar art. 73:
„contractul este supus legii alese prin consens de părţi”.
Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte
neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. Înţelegerea privind incidenţa
legii aplicabile contractului poate fi modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin.1 din
144
Pentru detalii a se vedea, G. Lupşan, Autonomia de voinţă în contractul de comerţ internaţional, în Dreptul,
nr. 1/1997, p. 6-18.
145
Pentru condiţiile de fond ale actului juridic în dreptul intern, a se vedea, Gh. Beleiu, op. cit., p. 147 şi urm., E.
Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, Vol. I, Partea generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p.
126 şi urm., G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele,Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 151 şi
urm.; I. Chelaru, Drept civil. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.107.
LDIP). Această modificare convenită ulterior datei încheierii contractului are efect
retroactiv (ex tunc); ea însă nu va putea – aşa cum statuează art. 76 alin. 2 din LDIP:
a) să infirme validitatea formei acestuia, sau
b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.
Trebuie precizat că voinţa părţilor nu se poate manifesta valabil decât în limitele
pe care însăşi legea le permite; ele, prin voinţa lor, nu pot să creeze efecte juridice peste
lege sau în afara legii146.
Părţile însă au posibilitatea să-şi aleagă legea aplicabilă şi printr-o înţelegere
constatată printr-un înscris separat de contractul propriu-zis. Clauza contractuală prin
care părţile aleg legea aplicabilă contractului lor principal se numeşte pactum de lege
utenda (clauză de alegere) sau clauză (convenţie) de electio juris. Clauza de alegere a
legii aplicabile este ea însăşi un contract. În acest sens art. 81 alin.1 din LDIP statuează:
„existenţa şi validitatea de fond a consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă
contractului sunt determinate de însăşi legea pe care au ales-o”. Aceasta înseamnă că
validitatea clauzei de alegere va fi apreciată de organul jurisdicţional în raport de legea pe
care părţile au desemnat-o pentru a fi aplicabilă contractului lor. Această regulă are şi
excepţii care sunt reglementate în art. 77-79 din LDIP. În alte cuvinte, dacă legea aleasă
de părţi declară nevalabilă alegerea convenită, contractul va fi cârmuit de legea care
rezultă din localizarea obiectivă a acestuia147.
De subliniat că cele două contracte, contractul principal şi pactum de lege utenda,
pot să fie supuse unor legi diferite. Primul contract trebuie să fie permis de legea forului,
care arată condiţiile şi limitele alegerii legii aplicabile contractului, acesta din urmă fiind
supus legii determinate de părţi148 .
Existenţa şi validitatea de fond a contractului contestat de una dintre părţi se
determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era socotit ca valabil (art. 82
din Legea nr. 105/1992).
Alegerea tacită de către părţi a legii aplicabile contractului lor poate avea loc în
cazul în care această alegere rezultă – aşa cum am arătat, neîndoielnic, fie din cuprinsul
contractului, fie din circumstanţe. Organul de jurisdicţie chemat să statueze va aprecia
voinţa tacită a părţilor după indicii subiective, cum ar fi de pildă: referirea părţilor în
contractul lor la o uzanţă aplicabilă doar într-o anumită ţară; utilizarea de către părţi în
contract a unor instituţii juridice specifice numai unui anumit sistem de drept, etc..
În ce priveşte momentul exprimării voinţei părţilor privitor la legea aleasă, de
regulă, acest moment se situează anterior momentului declanşării litigiului. Totuşi,
alegerea poate fi făcută şi ulterior ivirii litigiului şi chiar în faţa organului de jurisdicţie,
însă cel mai târziu până la începerea dezbaterilor în fond149.
De altă parte, art. 75 din LDIP dispune că părţile pot alege legea aplicabilă
totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului. Părţile pot, aşadar, să aleagă pentru
o parte a contractului lor o lege a unui stat, iar pentru alte elemente ale contractului o altă

146
I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 84.
147
În ce priveşte raportul dintre această clauză şi contractul principal s-a subliniat că el se caracterizează printr-o
autonomie relativă a clauzei ( D.Al. Sitaru, op. cit., p. 226).
148
I.P. Fllipescu, op. cit., vol. II, p. 87; pentru o analiză a fraudei la lege şi a lex voluntatis, a se vedea M. N.
Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 146.
149
A se vedea C. Luzescu, Independenţa clauzei arbitrale. Alegerea legii aplicabile contractului în instanţa de
arbitraj, Hotărârea C.A.B.Rom. nr. 30 din 11.06.1994, în RDC, nr. 5/1996, p.152.
lege, a altui stat150.
Din interpretarea art. 73 din LDIP, care se referă la legea aleasă prin consens de
către părţi, pare să rezulte că voinţa părţilor ar fi nelimitată în alegerea legii aplicabile.
Totuşi, libertatea părţilor în alegerea legii aplicabile contractului este limitată. S-a afirmat
că aceste limite sunt de două feluri, şi anume: generale, atunci când constituie cauze de
înlăturare de la aplicare a oricărei legi competente de a guverna un raport juridic în
temeiul unei norme conflictuale, şi speciale, care constau în excepţii de la principiul
libertăţii de voinţă a părţilor în materia contractelor151.
Referitor la corelaţia dintre lex voluntatis şi ordinea publică de drept intern, există
un consens în a considera că părţile au posibilitatea de a alege o lege străină ca aplicabilă
contractului lor chiar dacă dreptul intern conţine o normă juridică imperativă în materia
respectivă. De pildă, s-a decis că termenele de prescripţie extinctivă din Decretul-lege nr.
167/1958152, cu toate că au un caracter imperativ în dreptul intern, nu sunt de ordine
publică în dreptul internaţional privat.
În dreptul englez, soluţia care caută să afle pentru fiecare contract legea sa proprie
– the proper law of the contract – are avantajul de a evita scindarea contractului,
aplicându-i o singură lege. Aşa cum s-a arătat, localizarea contractului se face astfel: în
primul rând se ia în considerare lex voluntatis; în absenţa acesteia se caută voinţa
implicită, iar dacă aceasta nu poate fi aflată se caută voinţa ipotetică; în sfârşit, dacă nici
acesta nu poate fi descoperită, se va recurge în mod decisiv la lex executionis sau la lex
loci contractus153 .

4. Localizarea obiectivă a actului juridic


În situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă actului juridic ca lex
voluntatis, organul de jurisdicţie procedează la localizarea actului juridic după criterii
obiective, situându-l în cadrul unui sistem de drept. Rezultă că în raport cu lex voluntatis
localizarea obiectivă a actului juridic are un caracter subsidiar. În adevăr, pentru actele
juridice unilaterale, art. 69 alin.2 stabileşte că în lipsă de lege aleasă se aplică legea
statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu
poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic unilateral este întocmit;
pentru contracte, art. 77 alin. 1 statuează că în lipsa unei legi alese, contractul este supus
legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse.
Din corelarea celor două texte rezultă că aplicarea legii statului cu care actul
juridic prezintă legăturile cele mai strânse se înfăţişează ca o regulă subsidiară atunci
când lex voluntatis lipseşte; sau, altfel spus, criteriul principal de localizare obiectivă a
actelor juridice este aplicarea legii statului cu care actul juridic are legăturile cele mai
intime.
Trebuie reţinut că noţiunea de criterii de localizare se deosebeşte de cea de
indicii de localizare a actului juridic; dacă prima noţiune presupune elemente principale
stabilite de lege, cu ajutorul cărora actul juridic este plasat în „zona” unui anumit sistem
de drept, a doua presupune elemente secundare care nu sunt statuate în lege, ci sunt opera

150
A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p.96; T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p.190.
151
D.Al. Sitaru, op. cit, p. 230 şi exemplificările respective.
152
Publicat în B.Of. nr. 19/1958 şi republicat în B.Of. nr. 11/1960.
153
T. R. Popescu, op. cit., p. 204.
organului de jurisdicţie care extrage din voinţa tacită a părţilor localizarea actului
juridic154.
Legiuitorul român a calificat noţiunea de „legăturile cele mai strânse” statuând în
art. 77 alin. 2 că „se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul
prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în
lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar”155.
Pe de altă parte, ca o particularitate a acestei localizări în alin. 3 al aceluiaşi
articol se statuează: „contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă
temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta
se află situat”; adică, se va aplica lex rei sitae.
Noţiunea de prestaţie caracteristică este definită de art. 78 care spune că prin
prestaţie caracteristică se înţelege:
a) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau
altele similare, înstrăinează un bun mobil (de exemplu, vânzătorul, donatorul, etc.);
b) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare,
pune la dispoziţia unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosinţa unui bun
(locatorul sau comodantul);
c) prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi în general, de partea
care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire (mandatarul, depozitarul,
antreprenorul, transportatorul, etc.);
d) prestaţia garantului în contractele de garanţie, de cauţiune sau altele similare
(creditorul gajist, fideiusorul sau orice alt garant).
Din interpretarea art. 78 alin. 2 din LDIP rezultă că prevederile art. 78, mai sus
citate, au caracterul unor prezumţii relative. Aceasta înseamnă că partea interesată poate
răsturna aceste prezumţii în măsura în care dovedeşte că acel contract are legăturile mai
strânse cu legea altui stat decât indică prezumţiile enumerate. Circumstanţele sau
împrejurările care dovedesc această legătură vor fi stabilite de organul de jurisdicţie
(instanţa de judecată sau organul arbitral) în funcţie de indiciile obiective de localizare a
contractului, cum ar fi de exemplu: părţile îşi au domiciliul sau reşedinţa, fondul de
comerţ ori sediul social în acelaşi stat, contractul priveşte un imobil, etc.156.
În orice caz, tendinţa înregistrată în jurisprudenţa recentă din majoritatea statelor
continentale este aceea a supunerii contractului internaţional, în tăcerea părţilor, legii
prestaţiei caracteristice157. Este ceea ce rezultă şi din economia Convenţiei unilaterale
154
D.Al. Sitaru, op. cit., p. 237.
155
Dispoziţia prin care se declară competentă legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse
a fost numită clauză subterfugiu (clause echappateire); ea a fost prevăzută în art.4 din Convenţia de la Roma din
1980 şi în art. 8 din Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă contractului de vânzare internaţională de
mărfuri din 1985 (a se vedea, pentru detalii, G. Lupşan, Convenţia de la Haga din octombrie 1985 cu privire la
legea aplicabilă contractului de vânzare internaţională de mărfuri, în Dreptul, nr. 3/1997, p. 28-29).
156
În acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., vol. I, p. 232-233; idem pentru localizarea obiectivă a contractului conform
prevederilor art. VII pct. 1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961).
157
De pildă, Tribunalul Federal Elveţian a dezvoltat ideea potrivit căreia contractul nu trebuie să fie obiectiv
legat din nou la locul executării prestaţiei caracteristice, ci de locul unde debitorul acestei prestaţii îşi are
domiciliul sau sediul. După o lungă perioadă de ezitare, acest criteriu s-a impus şi legislatorul l-a consacrat în art.
117 alin. (1) şi (2) din LDIP. S-a subliniat că acest criteriu nu este rigid (Fr. Knopfler, Ph.Schweizer, op. cit.,
p.169). În Germania legiuitorul a abandonat încă din 1986 regula lex loci executionis în favoarea legii statului cu
care contractul are legăturile cele mai strânse (dem Recht der States mit die engsten Verbindungen aufweist) şi a
prestaţiei caracteristice (par. 28 din EGBGB – 1986). În legislaţia germana de drept internaţional privat, prin
reforma din 1986 retrimiterea în domeniul relaţiilor Contractuale este exclusă (art. 35); în celelalte materii,
referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, încheiată în cadrul Comunităţii
Economice Europene la Roma, la 15 iun. 1980, care acceptând în principiu competenţa
legii care prezintă legăturile cele mai apropiate cu contractul (Cap. 1, art. 4), presupune că
legătura cea mai semnificativă există între contract şi ţara de sediu a părţii obligate să
îndeplinească prestaţia caracteristică.

5. Localizarea lex loci actus


Pentru localizarea obiectivă a actelor unilaterale şi a contractelor, în subsidiar se
aplică legea locului încheierii actului (lex loci actus)158.
În adevăr, din analiza art. 69 din LDIP rezultă că în lipsă de lex voluntatis (pentru
condiţiile de fond ale actului juridic unilateral) se aplică legea statului cu care actul
juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată,
se aplică legea locului unde actul a fost întocmit; pentru contracte art. 79 statuează că,
dacă contractul nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre
părţi, atunci el este supus – cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost
încheiat (lex loci contractus). Locul încheierii contractului trebuie calificat după lex fori.
Textul art. 79 alin. 2 arată că părţile aflate în state diferite care au negociat prin schimb de
scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau
sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată159.

6. Accesorium sequitur principale


În concepţia Legii nr. 105/1992 regula este că actul juridic accesoriu este cârmuit
de legea care se aplică fondului actului juridic principal. Principiul accesorium sequitur
principale nu va primi aplicare dacă părţile, expres sau tacit, îşi manifestă voinţa pentru
aplicarea actului accesoriu a unui alt sistem de drept decât cel care cârmuieşte actul
principal. Accesorium sequitur principale se aplică deopotrivă actelor juridice unilaterale
cât şi contractelor, cu unele excepţii160 ( art. 70 ).

7. Lex contractus şi retrimiterea


Potrivit art. 85 din LDIP, legea străină aplicabilă contractului cuprinde dispoziţiile
sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale. Altfel spus, dacă părţile au
prevăzut pentru contractul încheiat un anumit sistem de drept străin sau, în absenţa unei
astfel de alegeri, organul de jurisdicţie plasează contractul într-un astfel de sistem, se vor
aplica normele substanţiale din acel sistem de drept, cu excluderea normelor sale
conflictuale.
Aşadar, legea aplicabilă contractului exclude retrimiterea. Dacă însă legea
aplicabilă nu este străină, ci română, atunci trimiterea se va face la întregul sistem de

potrivit art. 4 din IPR, retrimiterea de gradul întâi este admisă; pentru dreptul internaţional privat german, a se
vedea şi E. Jayme, R. Hausmann, Internationales Privat – und Verfahrensrecht, 6. Auflage, Verlag C.H. Beck,
München, 1992, p. 107-163.
158
Anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, în absenţă de lex voluntatis se aplica în principal lex loci actus, iar
secundar lex loci executionis (O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, Editura
Academiei, Bucureşti, 1985, vol. II, p. 123; S. Deleanu, Drept internaţional privat, vol.1, Editura Dacia Europa
Nova, Lugoj, 2000, p. 19).
159
A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p. 103.
160
De exemplu, norma conflictuală prevăzută de art. 77 alin.3 din LDIP – lex rei sitae.
drept român, retrimiterea fiind posibilă161.

8. Domeniul de aplicare a legii actului juridic cu referire specială asupra contractului 162

A. Condiţii de fond
a) Capacitatea de a contracta este cârmuită de legea naţională a persoanei fizice şi
respectiv de legea sediului social, în temeiul art. 11 şi respectiv 40 din LDIP, ieşind din
sfera de aplicare a lui lex contractus. Aşa cum s-a subliniat şi în doctrină, deoarece
incapacitatea prevăzută de lex patriae poate să nu fie cunoscută cocontractantului, actul
este valabil dacă potrivit cu lex loci actus persoana era deplin capabilă, iar
cocontractantul a fost de bună credinţă163; cu unele excepţii.
b) Consimţământul este supus legii contractului. Lex contractus va guverna
condiţiile de fond ale consimţământului164.
În ce priveşte tăcerea, art. 83 statuează că „efectele juridice ale tăcerii părţii care
contestă că şi-a dat consimţământul la un contract sunt supuse legii naţionale a persoanei
fizice sau legii statutului organic al persoanei juridice în cauză”. Aşadar, valoarea juridică
a tăcerii nu depinde de legea contractului. Părţile pot însă să convină ca simpla tăcere să
valoreze acceptare.
c) Obiectul şi cauza sunt cârmuite de lex contractus. Regimul juridic al bunului
care constituie obiectul derivat al contractului este cârmuit în conformitate cu art. 49 din
LDIP – de lex rei sitae. S-a observat în mod judicios că inserarea în contract a unor
clauze care contrazic normele cu caracter imperativ din lex contractus, în principiu,
trebuie să rămână valabile; se va impune însă ca părţile să dovedească că au înţeles să
supună clauzele contractuale unei legi diferite.
d) Sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond sunt supuse legii contractului.
Aşadar, regimul juridic al nulităţii, precum şi al prescripţiei extinctive este cârmuit de lex
contractus.

B. Condiţii de formă
Condiţiile de formă ale actului juridic şi totodată ale contractului, atunci când
forma este cerută ad validitatem, sunt cârmuite, în principiu, de lex contractus. Aşa cum
am mai arătat, în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond impune, sub sancţiunea
nulităţii, o formă solemnă, nici o altă lege nu este competentă să înlăture această cerinţă
(art. 72 din LDIP)165.

161
I. Chelaru, G. Gheorghiu, op. cit, p. 279. Pentru o altă opinie, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit.,
p. 335, care consideră că în această materie retrimiterea nu este posibilă.
162
A. Toubiana, Le domain de la loi du contrat en droit international privé, Paris, 1972. Pentru dreptul intern, C.
Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 19-96; a se
vedea L. Pop, Tratat de drept civil, Vol.I, Obligaţiile, Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile
Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 24 şi urm.; C. Jugastru, Drept civil. Obligaţiile, Editura Argonaut, Cluj-
Napoca, 2003, p. 15-91.
163
M. N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 26; S. Deleanu, op. cit., p. 20.
164
Pentru consimţământul contractului de vânzare în dreptul intern, a se vedea D. Chirică, Contractele speciale
civile şi comerciale, Vol.I, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 137-319.
C. Interpretarea contractului
Sub acest aspect, regulile de interpretare a contractului sunt cârmuite de lex
contractus. În acest sens, art. 80 lit. a statuează că legea aplicabilă fondului contractului
se aplică îndeosebi interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde.
Menţionăm că părţile pot defini ele însele în cuprinsul contractului termenii conveniţi.
Interpretarea unor termeni se va face după împrejurări (de exemplu, uzanţele în materie,
interpretarea dată de Incoterms, etc.).

D. Efectele contractului
Lex contractus guvernează în această materie următoarele:
– efectele contractului, adică drepturile şi obligaţiile izvorâte din el166;
– principiile efectelor contractului;
– excepţia de neexecutare şi rezoluţiunea pentru neexecutarea contractului (art. 80
lit.c);
– riscul contractual (art. 91 lit.e din LDIP)167;

E. Executarea contractului
Executarea contractului este cârmuită şi ea de lex contractus. Art. 80 alin.1 lit.b
statuează regula că legea fondului contractului guvernează şi executarea obligaţiilor
izvorâte din contract. Această normă reglementează îndeosebi:
– modalităţile de executare a obligaţiilor contractuale;
– executarea voluntară; locul şi data plăţii, etc.;
– durata în timp a contractului;
– punerea în întârziere a debitorului;
– invocarea teoriei impreviziunii (rebus sic stantibus)168; sub acest aspect clauza
de impreviziune hardship se va opune legii contractului.
În ceea ce priveşte modul de executare a obligaţiilor izvorâte din contract, acesta
trebuie să se conformeze – potrivit art. 80 alin.2 din LDIP – legii locului de executare 169.
Aşadar, sub acest aspect creditorul este obligat să respecte lex loci executionis sau lex
loci solutionis pentru executarea unor sume de bani.
Vânzările la bursă ca şi vânzările la licitaţie publică sunt supuse legii locului unde
se află bursa ori unde are loc licitaţia, adică lex loci executionis.
165
A se vedea şi O. Rădulescu, Probleme privind contractul de vânzare-cumpărare imobiliară cu elemente de
extraneitate, în Dreptul, nr. 5/1999, p. 42.
166
Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, publicată în Jurnalul
Oficial al Comunităţii Europene nr. C 027 din 1998. Regulamentul poate fi consultat la adresa http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:41998A0126(02):EN:HTML ; C. Toader,
Convenţia de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale şi eventuala ei transformare în
regulament („Roma I”), în CJ, nr. 10/2006, p.87.
167
V. Babiuc, Riscurile contractuale în vânzarea comercială internatională, Bucureşti, Editura Ştiinţifică,
1982, p. 96; B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1983, p. 187-189, iar pentru dreptul intern, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 91-96.
168
Pentru dreptul intern, impreviziunea în contracte şi problema revizuirii judiciare, a se vedea L. Pop, Teoria
generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 67-70.
169
În ce priveşte executarea contractelor comerciale, a se vedea I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. II.
Executarea contractelor, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 1997, p. 33-43.
De menţionat că anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, lex loci executionis era
considerat ca unul din criteriile principale de localizare a contractului.

F. Legea monedei
În spiritul legii noastre de drept internaţional privat, moneda de plată este definită
de legea statului care a emis-o. Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei
datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei (art. 126 alin.1 şi 2). Aşadar, lex
monetae este cârmuită de lex contractus, aceasta din urmă putând fi lex voluntatis sau
legea stabilită de organul de jurisdicţie.

G. Răspunderea contractuală
Aceasta este cârmuită de legea contractului. Legea 105/1992 statuează că legea
aplicabilă fondului litigiului se aplică şi consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a
obligaţiilor izvorâte din contract precum şi evaluării prejudiciului pe care această
neexecutare l-a cauzat (art. 80 alin.1 lit.c). Aceasta înseamnă că lex contractus se aplică
totodată şi forţei majore şi celorlalte cauze de exonerare de răspundere, evaluarea
prejudiciului, daunelor-interese compensatorii şi moratorii170, etc..

170
A se vedea G. Dănilă, D. Pop, Practica arbitrală a Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă
Camera de Comerţ şi Industrie a României în materia penalităţilor, în Dreptul, nr. 3/2000, p. 86.