Deschiderea procedurii şi unele din efectele acesteia

Av. Arin Octav Stănescu, preşedintele UNPRL

Subiectul tratat de mine formează obiectul Secţiunii a 2-a a capitolului III –

Procedura şi este reglementat de prevederile art. 32-60 din Legea 85/2006.
Am ales acest subiect deoarece aceste reglementări au suferit importante
modificări raportându-ne la prevederile Legii 64/1995, pe de o parte, iar pe de altă
parte ele interesează atât practicienii în insolvenţă cât şi pe potenţialii debitori sau
creditori.
Voi încerca să analizez mai întâi chestiunea deschiderii procedurii care este
reglementată de prevederile art. 32 din lege:
„(1) Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 27,
judecătorul sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale,
iar dacă prin declaraţia făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h) debitorul îşi arată
intenţia de a intra în procedura simplificată sau nu depune documentele prevăzute
la art. 28 alin. (1) lit. a)-f) la termenul prevăzut la art. 28 alin. (2) ori se
încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2), judecătorul va
pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.
(2) Prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul sindic va
dispune administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului să efectueze
notificările prevăzute la art. 61. În cazul în care, în termen de 15 zile de la
notificare, creditorii se opun deschiderii procedurii, judecătorul sindic va ţine,
termen de 10 zile, o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, debitorul
şi creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluţiona,
deodată, printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia, judecătorul sindic
va putea păstra deschisă procedura insolvenţei, cu consecinţa calificării cererii
debitorului de deschidere a procedurii ca fiind prematură, sau va putea revoca
încheierea de deschidere a procedurii. Deschiderea ulterioară a procedurii, la
cererea debitorului sau a creditorilor, nu va putea modifica data apariţiei stării
de insolvenţă. Reaua-credinţă a debitorului trebuie dovedită de creditorul care se
opune la deschiderea procedurii insolvenţei.”
Alin.1 reglementează deschiderea procedurii printr-o încheiere ca şi art. 38 1
din Legea 64/1995.
Există încă diferenţe importante între cele două texte.
Referindu-se la cererea introdusă de debitor textul stabileşte că procedura
generală va fi deschisă în cazul în care sunt respectate prevederile art. 27 din lege.
Procedura generală este definită de art. 3 pct. 24 ca fiind acea procedură
„prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (1), fără
a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 1 alin. (2), intră, după perioada de
observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura
falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura
falimentului”.
Este evident faptul că intrarea în procedura generală va fi condiţionată de
îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 1(1) fără îndeplinirea celor de la art. 1(2).
De fapt prin procedură generală legiuitorul a dorit să definească orice
procedură în cazul în care nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 1(2)
pentru deschiderea procedurii simplificate care este o procedură de faliment.
Este de presupus faptul că, fiind vorba de o cerere a debitorului în
majoritatea cazurilor se va deschide procedura generală (cu condiţia depunerii
documentelor necesare). Noutatea însă o constituie procedura simplificată definită

2
de pct. 25 al art. 3 „procedura simplificată reprezintă procedura prevăzută de
prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1
alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea
procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 60 de zile,
perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. (2) lit. c) şi d)”.
De fapt legiuitorul a dorit să elimine de la bun început posibilităţile de
tergiversare a cauzelor folosite, din păcate, atât de des de debitori (administratori)
de rea credinţă.
În consecinţă, dacă debitorul care introduce cererea de deschidere a
procedurii considerând că nu sunt şanse reale de redresare solicită aceasta sau, în
cazul în care sunt îndeplinite una sau mai multe dintre condiţiile prevăzute de art.
1(2), judecătorul sindic va deschide prin încheiere procedura simplificată.
Rezultă că şi în situaţia în care debitorul doreşte să se redreseze printr-un
plan de reorganizare şi solicită acest lucru prin cererea introductivă judecătorul
sindic va putea deschide totuşi procedura simplificată dacă este îndeplinită una
dintre condiţiile cerute de text [art. 1(2) lit.c].
Din analiza textului art. 1(2) rezultă că există şi categorii de debitori
împotriva cărora nu se poate deschide decât procedura simplificată şi anume cele
prevăzute la litrele a şi b ale art. 1(2).
Legiuitorul a considerat, pe bună dreptate, că în legătură cu aceste categorii
de debitori nu se poate vorbi de reorganizare fiind vorba de persoane fizice.
Ne punem însă întrebarea ce se va întâmpla cu persoanele juridice de drept
privat care desfăşoară şi activităţi economice – art. 1(6).
Au fost avute în vedere în mod special asociaţiile şi fundaţiile care, deşi
sunt entităţi fără scop lucrativ, desfăşoară unele activităţi economice pentru a-şi
completa sursele de finanţare a proiectelor lor.

3
 Poate o astfel de entitate să se redreseze? În ce va consta planul de
reorganizare? Probabil că ne-am putea gândi la acoperirea datoriilor prin
lichidarea parţială sau totală a bunurilor deţinute de entitatea aflată în dificultate.
În orice caz este greu de crezut că am putea vorbi despre un adevărat plan
de reorganizare având în vedere specificul acestor organizaţii.
Deschiderea procedurii la cererea creditorilor este reglementată de alin. (4)
al art. 33 din lege: „(4) Dacă judecătorul sindic stabileşte că debitorul este în
stare de insolvenţă, îi va respinge contestaţia şi va deschide, printr-o sentinţă,
procedura generală, situaţie în care un plan de reorganizare poate fi formulat
numai de către administratorul judiciar sau de către creditorii deţinând împreună
sau separat minimum 20% din valoarea masei credale şi numai dacă aceştia îşi
exprimă intenţia de a depune un plan în termenul prevăzut la art. 59 alin. (1),
respectiv la art. 60 alin. (2)”.
Acest text prezintă noutăţi extrem de importante faţă de vechiul text – art.
38(5).
Asemănarea între cele două texte constă în faptul că procedura se va
deschide tot printr-o sentinţă (spre deosebire de procedura deschisă la cererea
debitorului printr-o încheiere).
Doresc să fac o paranteză pentru a încerca să explic diferenţa între cele două
moduri de deschidere a procedurii – sentinţă şi încheiere – care nu diferă prin
nimic din punctul de vedere al consecinţelor.
Cred că legiuitorul a stabilit deschiderea procedurii la cererea debitorului
printr-o încheiere datorită faptului că ne aflăm într-o procedură necontencioasă.
Procedura devine contencioasă doar dacă se formulează obiecţii de către
creditori fapt destul de rar întâlnit în practică.

4
 Tot printr-o sentinţă conform alin.(6) al art. 33, se va deschide procedura
generală sau simplificată în cazul în care debitorul nu contestă starea de insolvenţă
dar îşi manifestă dorinţa de a-şi reorganiza activitatea.
Nu este foarte clar ce se întâmplă în cazul în care debitorul nu contestă
starea de insolvenţă dar nici nu îşi exprimă intenţia de a se reorganiza. În
reglementarea Legii 64/1995 alin. (7) al art. 381 prevedea foarte clar că în cazul în
care nu se contesta starea de insolvenţă judecătorul sindic deschidea procedura
printr-o sentinţă.
În noua reglementare se prevede doar deschiderea procedurii prin sentinţă în
cazul în care debitorul nu contestă insolvenţa dar exprimă intenţia de reorganizare
(aşa cum am arătat mai sus).
Considerăm că şi în cazul în care nu se exprimă intenţia de reorganizare dar
nu se contestă insolvenţa judecătorul sindic va deschide procedura generală sau
simplificată, după caz, tot printr-o sentinţă.
Finalizând de discutat chestiunile legate de deschiderea procedurii vom
trece în continuare la analizarea unora dintre efectele deschiderii acesteia.
Într-o construcţie logică vom expune un punct de vedere în legătură cu
efectele specifice ale deschiderii procedurii la cererea debitorului sau creditorilor,
precum şi cu privire la efectele comune celor două modalităţi indiferent de
iniţiator.
Dacă procedura este deschisă la cererea debitorului creditorii vor putea
formula opoziţia. Textul art. 32(2) este oarecum ambiguu.
Rezultă din acesta că în cazul opoziţiei se aplică principiul bunei credinţe
prezumate în ceea ce îl priveşte pe debitorul petent, revenindu-i creditorului
opozant sarcina de a demonstra reaua credinţă a acestuia în solicitarea deschiderii
procedurii.

5
 Ambiguitatea de care vorbeam este legată de următoarea exprimare: „…
Admiţând opoziţia, judecătorul sindic va putea păstra deschisă procedura
insolvenţei, cu consecinţa calificării cererii debitorului de deschidere a
procedurii ca fiind prematură, sau va putea revoca încheierea de deschidere a
procedurii”.
Că judecătorul sindic poate închide procedura dacă admite opoziţia este
clar. Nu înţelegem însă cum va putea menţine procedura insolvenţei deschisă
consecinţa fiind calificarea cererii debitorului ca prematură. În mod normal
prematuritatea introducerii unei acţiuni duce la respingerea acesteia.
În cazul nostru nu este aşa şi este foarte greu de stabilit ce efect va avea
declararea cererii ca prematură dacă procedura rămâne deschisă.
În orice caz efectul prevăzut şi anume că „Deschiderea ulterioară a
procedurii, la cererea debitorului sau a creditorilor, nu va putea modifica data
apariţiei stării de insolvenţă” este la fel de greu de înţeles.
Principalul efect al deschiderii procedurii la cererea debitorului este
posibilitatea acestuia de a-şi manifesta intenţia de a depune un plan de
reorganizare.
Acest lucru oferă debitorului posibilitatea să-şi administreze afacerea în
continuare (vezi art. 47(1)) şi de asemenea îi dă posibilitatea să propună un
administrator judiciar (vezi art. 11 lit. c)).
Credem că din ce în ce mai mulţi debitori aflaţi în dificultate financiară vor
utiliza această procedură pentru a se salva.
Aceştia vor înţelege că, utilizată la timp, această procedură le va oferi
protecţia necesară şi şansa de a se redresa (vezi art. 36 şi 41(1)).
De altfel, pentru a-i stimula pe reprezentanţii legali ai debitorului să
folosească această procedură atunci când este cazul, legiuitorul a prevăzut
infracţiunea de bancrută simplă pedepsită cu închisoare de la 3 luni la un an sau

6
amendă în cazul neintroducerii sau introducerii tardive a cererii pentru declanşarea
procedurii de insolvenţă (art. 143(1)).
Un efect de data asta al contestării neîntemeiate a stării de insolvenţă îl
constituie decăderea debitorului din dreptul de a depune un plan de reorganizare.
Această prevedere cuprinsă în alin. (4) şi (6) ale art. 33 nu a existat în Legea
64/1995 şi ea vine să oblige debitorii să nu încerce să tergiverseze cauza când este
evident că se află în stare de insolvenţă.
În continuare vom analiza efecte ale deschiderii procedurii la cererea
creditorilor sau efecte comune celor două modalităţi de deschidere.
Un prim efect constă în numirea administratorului judiciar provizoriu sau,
după caz, a lichidatorului provizoriu, care va conduce procedura până în
momentul confirmării sau revocării sale de către creditori (vezi art. 34 şi art. 11
lit.c).
Un alt efect, deosebit de important mai ales atunci când se preconizează
realizarea unui plan de redresare, este acela reglementat de art. 38: „Orice
furnizor de servicii – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele
asemenea nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de
reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu
către debitor sau către averea debitorului, în cazul în care acesta are calitatea de
consumator captiv, potrivit legii”. Noţiunea nouă introdusă de text este aceea de
consumator captiv definită de pct. 32 al art. 3: „ prin consumator captiv se
înţelege consumatorul care, din considerente tehnice, economice sau de
reglementare, nu poate alege furnizorul”.
Ne vine greu să credem că furnizorii de utilităţi vor primi cu bucurie o
astfel de obligaţie de a continua furnizarea atâta timp cât nu au certitudinea
recuperării creanţelor lor.

7
 Probabil că vor folosi toate mijloacele ce le vor sta la îndemână pentru a se
asigura că îşi vor primi sumele datorate.
Indiferent de modul de deschidere a procedurii, creditorii garantaţi vor
putea să solicite valorificarea bunurilor asupra cărora poartă dreptul de garanţie,
aşa cum prevede art. 39. Acest text nu este de fapt un efect al deschiderii
procedurii ci, mai degrabă, un compromis între protecţia acordată debitorilor şi
aceea acordată creditorilor garantaţi.
Un text asemănător există şi în Legea 64/1995 – art. 43.
De fapt, în anumite situaţii şi mai ales atunci când nu există şanse pentru un
plan de reorganizare, o astfel de măsură se poate dovedi extrem de eficientă. Nu
vedem ce rost ar avea să se aştepte trecerea la procedura falimentului ţinând cont
de faptul că noul text prevede aplicarea dispoziţiilor de la vânzarea activelor în
cadrul acelei proceduri (art. 116-118).
În felul acesta creanţele creditorilor garantaţi nu ar mai acumula dobânzi şi
penalităţi inutile.
Prima situaţie în care creditorul poate solicita aprobarea vânzării bunurilor
asupra cărora poartă garanţia este reglementată de lit. A a art.39. Textul stabileşte
că se poate solicita vânzarea „atunci când valoarea obiectului garanţiei,
determinată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare,
este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi a părţilor de creanţe
garantate cu acel obiect”.
Condiţiile sunt enumerate la lit. a-c.
Prima condiţie impusă pentru aprobarea unei astfel vânzări este ca bunul să
nu aibă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare
propus.

8
 Acest text se deosebeşte fundamental de textul din Legea 64/1995 (art. 43
A.a) care vorbeşte despre „importanţa vitală pentru reuşita unei reorganizări care,
în cazul concret, ar avea şanse de realizare”.
Observăm că noul text vorbeşte despre un plan de reorganizare propus iar
textul actual se referă la o reorganizare cu şanse de realizare. Credem că efectul
principal al acestei prevederi este acela că nu se va putea discuta o astfel de cerere
atât timp cât nu va exista un plan de reorganizare „propus” sau nu va expira
termenul pentru propunerea unui plan. Aceasta deoarece numai într-o astfel de
situaţie se va putea stabili dacă vânzarea nu afectează planul în mod determinant
(sau nu va mai fi necesară verificarea datorită trecerii termenului de depunere a
acestuia).
Evident că, în cazul existenţei unui plan de reorganizare, se va verifica dacă
reuşita acestuia ar fi afectată de vânzare.
Dacă, de exemplu, se solicită vânzarea unei linii de producţie sau a unei
clădiri importante pentru desfăşurarea activităţii debitorului, o astfel de cerere ar
trebui să fie respinsă.
Dacă însă se solicită valorificarea unui teren fără construcţii sau a unei
construcţii neutilizate, o astfel de operaţiune ar trebui să fie aprobată.
Ne întrebăm însă ce se va întâmpla dacă se va solicita vânzarea unui activ
propus spre vânzare şi prin planul de reorganizare.
Credem că într-o astfel de situaţia cererea ar putea fi considerată ca fiind
lipsită de interes pentru că oricum activul urmează a fi înstrăinat.
Condiţia prevăzută la punctul b) este mai greu de acceptat pentru că, în
principiu, orice înstrăinare a unui bun dintr-un astfel de ansamblu va diminua
valoarea ansamblului dar nu în mod obligatoriu şi a bunurilor care îl formează.

9
 De altfel, legiuitorul a prevăzut la alin. (3)al acestui articol faptul că doar în
acest caz „reclamantul” trebuie să facă dovada faptului prevăzut la alin. (1)
lit.A.b).
Aceasta înseamnă că solicitantul va trebui să dovedească că nu se
diminuează valoarea „bunurilor rămase”.
Pentru a da un înţeles acestui text interpretarea nu va putea fi literală ci una
logică şi anume că diminuarea valorii bunurilor trebuie să privească funcţionarea
lor ca un ansamblu.
Partea a doua a textului stabileşte cea de-a doua situaţie în care se poate
solicita vânzarea şi anume inexistenţa unei protecţii corespunzătoare pentru
creanţa garantată dintr-unul din motivele enumerate la lit. a-c.
Primul se referă la diminuarea valorii obiectului, al doilea la diminuarea
părţii garantate a unei creanţe de rang inferior datorită majorării unei creanţe
garantate de rang superior, iar al treilea la lipsa asigurării.
Datorită modului de redactare a acestui text putem trage concluzia că
oricare dintre motive ar putea conduce la aprobarea cererii.
Interesant de comentat mi se pare motivul al doilea (existent şi în Legea
64/1995), acesta venind să protejeze o creanţă garantată de rang inferior.
Putem trage concluzia că orice creditor garantat cu o garanţie de rang
inferior va putea solicita întotdeauna vânzarea bunului asupra căruia poartă
garanţia.
Alin. (3) al art. 39 defineşte trei cazuri în care o cerere întemeiată pe
prevederile alin. (1) lit.B poate fi respinsă (chiar dacă este întemeiată), în situaţia
în care sunt îndeplinite măsurile de protecţie a creditorului enumerate de text.
Două dintre măsurile alternative se referă la „plăţi periodice” pentru
compensarea riscurilor iar cea de-a treia la novaţia obligaţiei de garanţie fie prin
constituirea unei garanţii suplimentare, fie prin substituirea obiectului garanţiei.

10
 Toate aceste măsuri vin în contradicţie cu textele care interzic plăţile
preferenţiale privind creanţele născute înaintea deschiderii procedurii şi crează o
modalitate aparte de constituire a unei noi garanţii.
Pentru a încheia analiza textului care reglementează posibilitatea de
valorificare a unor bunuri constituite ca garanţii vom face referire la alin. (3) al art.
39.
Acest text stabileşte, aşa cum am arătat mai sus, că numai în cazul
prevăzute la alin. 1 lit. A.b) probaţiunea este în sarcina „petentului”, în toate
celelalte situaţii proba fiind în sarcina „pârâtului”. Acest text este greu de înţeles.
Nu vedem raţiunea pentru care legiuitorul a înţeles să facă o răsturnare a
sarcinii probei.
De ce, de exemplu, va trebui să probeze debitorul că nu se produce o
diminuare a valorii obiectului garanţiei, fără ca creditorul să producă dovezi în
acest sens.
Datorită timpului afectat fiecărui vorbitor mă văd nevoit să mă opresc aici
din analiza acestui important capitol al legii, cu promisiunea că voi publica o
continuare a acesteia în revistele de specialitate.

11