Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
IZVOARELE DREPTULUI
Analiza izvoarelor dreptului a pus în lumină două accepţiuni ale acestei noţiuni: izvor de drept
în sens material şi izvor de drept în sens formal.
Izvoarele materiale ale dreptului – denumite şi izvoare reale – sunt concepute ca adevărate
"dat"-uri ale dreptului, realităţi exterioare acestuia şi care determină acţiunea legiuitorului sau dau
naştere unor reguli izvorâte din necesităţile practice (dacă este vorba de obicei).
În conţinutul acestor izvoare (denumite şi surse) sunt introduse elemente ce aparţin unor
sfere diferite ale realităţii sociale. Sunt socotite, astfel, izvoare ale dreptului, factorii de configurare a
dreptului, dreptul natural şi raţiunea umană, conştiinţa juridică.
Este evident că analiza ştiinţifică a dreptului nu poate ignora rolul izvoarelor materiale
(sociale, economice, culturale, ideologice etc.). Ele reprezintă factorii ce dau conţinut concret
dreptului pozitiv, concentrând nevoile reale ale vieţii şi relevându-se legiuitorului sub forma unor
comandamente sociale (comenzi sociale).
În teoria dreptului este larg dezbătută noţiunea de izvor al dreptului. Se face distincţie între
sensul juridic al noţiunii de izvor de drept şi semnificaţia sa istorică. În înţelesul pe care-l conferă
istoria şi arheologia juridică noţiunii de izvor, acest concept semnifică un anumit document care
atestă o formă suprapusă de drept (izvoare – relicve sau vestigii de civilizaţie juridică).
Sensul juridic al noţiunii de izvor formal al dreptului surprinde o multitudine de aspecte, de
modalităţi, prin care conţinutul perceptiv al normei de drept devine regulă de conduită, se impune ca
model de urmat în relaţiile dintre oameni. Această varietate de forme prin care normele juridice se
exprimă, determină pe unii autori să vorbească despre caracterul eterogen al surselor (formelor)
dreptului.
Teoria juridică clasică a izvoarelor dreptului deosebeşte izvoarele scrise de izvoarele nescrise,
izvoarele oficiale de izvoarele neoficiale, izvoarele directe de izvoarele indirecte. Spre exemplu:
obiceiul este un izvor nescris, spre deosebire de actul normativ care se prezintă totdeauna sub formă
scrisă; obiceiul şi doctrina sunt considerate surse neoficiale, spre deosebire de lege sau jurisprudenţă,
care sunt surse oficiale; în acelaşi timp, actul normativ sau contractul normativ sunt considerate
izvoare directe, pe când obiceiul sau normele elaborate de organizaţii nestatale sunt izvoare mediate
(indirecte), ele trebuind să fie "validate" de o autoritate statală pentru a deveni izvoare de drept.
S-a vorbit şi despre izvoare creatoare şi izvoare interpretative. Legea şi cutuma sunt izvoare
creatoare întrucât creează norme noi, pe când jurisprudenţa şi doctrina, necreând norme noi, ci doar
interpretându-le pe cele existente, nu au caracter novator, ci doar interpretativ.
Preocupările mai recente de clasificare a izvoarelor dreptului au pus în lumină şi alte aspecte
caracteristice formelor de exprimare a normelor juridice. S-a vorbit astfel despre sursele formale sau
legale ale dreptului şi sursele istorice sau materiale ale sale. Această împărţire este considerată drept
inutilă şi este criticată de către cei care nu sunt de acord cu o rupere a celor două domenii: material şi
formal.
Studiul izvoarelor (formelor de exprimare) ale dreptului conduce la concluzia existenţei unei
diversităţi (pluralităţi) de asemenea izvoare. Necesitatea unei multitudini de forme de exprimare pe
care dreptul şi le constituie este determinată de multitudinea relaţiilor sociale care reclamă
reglementare juridică. Toate tipurile de drept de până acum au cunoscut o pluralitate de izvoare –
acte normative ale autorităţilor statale, obiceiuri, precedente judiciare, doctrina etc. Sisteme de
drept calitativ asemănătoare pot să se exprime în forme diferite, aşa cum, de altfel, un sistem de
drept concret, de-a lungul existenţei sale, se poate reproduce în mai multe forme. Ponderea unuia
sau altuia din izvoarele sale formale se modifică în raport de gradul dezvoltării sale, de complexitatea
relaţiilor sociale pe care le exprimă.
Izvoarele formale impuse de evoluţia de până acum a dreptului sunt următoarele: obiceiul
juridic, practica judecătorească şi precedentul judiciar, doctrina, contractul normativ şi actul
normativ.
Obiceiul este cel mai vechi izvor de drept. Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului. El
apare în treapta primitivă de dezvoltare a societăţii, fiind expresia unor necesităţi pe care orice
societate le resimte, necesităţi legate de conservarea valorilor comunităţii. La apariţia sa, dreptul
preia o serie de obiceiuri şi le adaptează realităţii specifice unei societăţi politice.
Obiceiul este rodul unei experienţe de viaţă a unei comunităţi, al repetării unei practici.
Oamenii aplică, în procesul interacţiunii lor, în mod inconştient de multe ori, unele reguli. Pe cale de
repetiţie, ei ajung la convingerea că regula respectivă este utilă şi necesar a fi urmată în viaţa de
toate zilele.
Nu toate obiceiurile create de societate devin izvoare de drept. Mecanismul trecerii unui
obicei din sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelor dreptului este marcat de două
momente importante: a) fie că statul, prin organele sale legislative, sancţionează (recunoaşte) un
obicei şi-l incorporează într-o normă oficială; b) fie că obiceiul este invocat de părţi, ca normă de
conduită, în faţa unei instanţe de judecată şi aceasta îl validează ca regulă juridică.
În plan istoric, obiceiul juridic sau dreptul consuetudinar (cutumiar sau obişnuielnic) a alcătuit
prima formă a dreptului pozitiv, un fel de drept rudimentar.
Cutumele reprezintă o practică atât de înrădăcinată încât oamenii socotesc că prin ele îşi
exercită un drept pozitiv. Cutuma implică o îndelungată practică socială; de aceea se socoteşte că în
conţinutul său este cuprinsă o bogăţie sociologică.
Cutuma se întemeiază pe cazuri concrete, la care se face apoi referire, fiind evocate ca
precedente. Se degajă astfel o noţiune generală, alcătuită din ceea ce este comun unor cazuri
concrete repetate. Aceasta este norma generală consacrată prin cutumă. Legiuitorul poate consacra
printr-o normă legală obiceiul sau poate face trimitere la acesta.
În acelaşi timp, este posibil ca la apariţia unei legi noi (unui cod, spre exemplu), legiuitorul să
înlăture anumite obiceiuri, să nu le mai recunoască valabilitatea, contestându-le expres (Codul civil,
spre exemplu, a abrogat, în bună măsură, cutumele anterioare). Este evident, însă, că legiuitorul nu
poate opri formarea de noi cutume, úzuri, etc. În afara atitudinii legiuitorului şi a legii scrise faţă de
obicei, instanţele de judecată (jurisprudenţa) sunt confruntate cu reguli statornicite pe baza
obiceiului. În practică s-a ridicat problema dacă judecătorul poate lua în considerare o regulă stabilă
de obicei, la care însă nu face trimitere legea (codul). În dreptul vechi, judecătorul care cunoştea un
obicei invocat de parte făcea aplicaţiunea acestuia. Dacă, însă, regula era contestată de cealaltă
parte, regula trebuia dovedită. Dovada se făcea prin mijloacele de probă obişnuite (proba cu martori)
sau se recurgea la ceea ce se chema "inquisitio per turbam" (cercetare prin mulţime). Se recurgea la
părerea unui mare număr de oameni din regiune, cu experienţă, care deliberau şi emiteau un verdict,
de care judecătorul ţinea seama.
În dreptul modern situaţia este analizată nuanţat. Astfel, în dreptul public (în dreptul
constituţional şi în dreptul internaţional public), sub forma uzanţelor, obiceiul joacă încă un rol
important.
În dreptul privat este susţinută opinia că apelul la obicei nu poate fi făcut decât în limita legii
(este vorba despre obiceiurile consacrate ca izvoare de drept de către lege). Acest lucru este valabil
şi în dreptul comercial.
În orice caz este de principiu că nu se recunoaşte calitatea de izvor de drept obiceiului care ar
conţine o regulă contrară ordinii publice şi moravurilor şi nici cutumei care ar abroga o lege în vigoare
(”consuetudo” ”abrogatoria” şi ”desuetudo”).
Azi, obiceiurile operează mai mult în privinţa interpretării voinţei părţilor şi chiar a legilor.
Există un domeniu pe care autorii moderni îl abordează şi prin prisma rolului obiceiului şi
anume cel al exerciţiului dreptului subiectiv. Dreptul subiectiv nu poate fi exercitat decât în limite
raţionale, în conformitate cu obiceiurile şi moravurile sociale şi potrivit scopului lor natural. Un drept
exercitat în contradicţie cu asemenea cerinţe încetează a mai fi un drept (un uz) şi devine un abuz. În
acest fel, obiceiul este o coordonată de apreciere a exerciţiului licit al unui drept.
2.2. DOCTRINA
Contractul este un act juridic individual, în sensul că el stabileşte drepturi şi obligaţii pentru
subiecte determinate (spre ex.: pentru vânzător şi cumpărător, pentru locator şi locatar etc.). Art.
942 Cod civil defineşte contractul ca un acord între două sau mai multe persoane spre a constitui sau
a stinge între dânşii un raport juridic. În această accepţiune, contractul nu poate fi izvor de drept.
Există un gen de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile şi obligaţiile unor subiecte
determinate (ca participanţi la un raport juridic), ci au în vedere reglementări cu caracter generic. De
aceea, ele poartă şi denumirea de contracte normative şi, în această calitate, ele sunt izvoare ale
dreptului pozitiv.
În dreptul constituţional contractul normativ reprezintă izvor de drept în materia organizării şi
funcţionării structurii federative a statelor. Federaţiile se crează, în general, ca efect al încheierii unor
contracte (tratate) între statele care doresc să compună federaţia.
În ramura dreptului muncii şi securităţii sociale contractul normativ este izvor de drept, sub
forma contractelor colective de muncă, în care se prevăd condiţiile generale ale organizării procesului
muncii într-o ramură determinată şi pe baza cărora sunt încheiate apoi contracte individuale de
muncă.
În sfârşit, în dreptul internaţional public, contractul normativ, sub forma tratatului, reprezintă
izvorul principal de drept. Tratatul este întotdeauna expresia consimţământului liber al statelor şi
numai în această măsură el este izvor de drepturi şi obligaţii pentru statele semnatare. În dreptul
internaţional contemporan, tratatul este mijlocul cel mai important de reglementare a raporturilor
dintre state, de cooperare, pe baza egalităţii suverane a statelor, în sprijinul respectării suveranităţii
şi independenţei acestora.