Dreptul comerțului internațional – noțiune, obiect, specific

1. Noțiune

Dreptul comerțului internațional este format din ansamblul normelor care

reglementează raporturile patrimoniale cu caracter de internaționalitate și cu
caracter de comercialitate care se stabilesc între persoane fizice și/sau persoane
juridice în calitate de participanți la operațiunile comerciale internaționale,
precum și între aceste persoane și stat, raporturi în care părțile se află pe poziție
de egalitate juridică.
În cadrul dreptului comerțului internațional sunt analizate norme juridice
aparținând unor ramuri de drept diferite. În principal, ne interesează la dreptul
comerțului internațional normele materiale uniforme de drept comercial, de
drept civil, de procedură civilă, normele materiale de drept comercial, de drept
civil și normele de procedură civilă cuprinse în cadrul izvoarelor dreptului U.E.
și în cadrul izvoarelor interne ale statelor, precum și normele conflictuale. Alte
norme care pot sa aibă implicații în ceea ce privește operațiunile comerciale
internaționale sunt norme de drept constituțional, norme de drept administrativ,
norme de drept financiar, de drept vamal, de drept de proprietate intelectuală
ș.a.
Norme materiale sunt norme prin care se reglementează drepturile și
obligațiile părților unui raport juridic. Normele materiale pot să fie norme de
drept material și norme de drept procesual civil. Normele materiale uniforme
(uniformizate sau unificate) sunt norme materiale cuprinse în convenții
internaționale (tratate internaționale). Nu doar normele materiale, ci și normele
conflictuale pot fi unificate în cadrul unor convenții internaționale.
Normele conflictuale sunt norme de trimitere. Prin normele conflictuale
nu se reglementează drepturile și obligațiile părților, ci se soluționează

1
conflictele de legi în spațiu. Prin conflict de legi în spațiu se înțelege situația în
care cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate sunt susceptibile să
se aplice cel puțin două legi aparținând unor state diferite. Elementul de
extraneitate/de internaționalitate este un element străin față de dreptul sau țara
noastră. De exemplu, constituie elemente de extraneitate sediul social, reședința,
locui încheierii contractului, locul executării contractului. Nu orice element de
extraneitate determină un conflict de legi. Nu orice element de extraneitate
determină caracterul internațional al unui contract. De pildă, un contract de
închiriere în care prețul este prevăzut în dolari SUA nu este un contract
internațional, dacă ambele părți sunt de cetățenie română, iar imobilul se află pe
teritoriul României; un contract încheiat în limba engleză nu este un contract
internațional. În acest context, menționăm că nu orice element de extraneitate
din dreptul internațional privat are relevanță ca element de internaționalitate în
cadrul dreptului comerțului internațional.
Unele elemente de extraneitate nu determină apariția unui conflict de legi,
dar, alături de alte asemenea elemente, pot să fie utile în vederea stabilirii legii
aplicabile, cum este cazul, de pildă, referitor la legea aplicabilă contractului.
Norma conflictuală are structura oricărei norme juridice, dar elementele
acesteia poartă denumiri specifice. Conținutul normei conflictuale arată materia
în care urmează să se aplice norma; legătura normei conflictuale indică legea
(sistemul de drept) aplicabil conținutului normei. Legătura normei conflictuale
se materializează prin punctul de legătură. Punctul de legătură este criteriul
concret prin care se stabilește legătura dintre conținutul normei conflictuale și
un anumit sistem de drept.
Normele conflictuale se pot clasifica după conținut sau după felul
legăturii.
În funcție de prima clasificare a fost elaborată, în general, cartea VII-a din
Codul nostru civil.

2
 În funcție de felul legăturii, deosebim normele conflictuale bilaterale și
unilaterale. Normele conflictuale bilaterale arată atât situațiile în care este
aplicabilă legea forului, cât și situațiile în care este aplicabilă o lege străină. În
cazul acestor norme conflictuale, punctul de legătură are caracter general.
Majoritatea normelor conflictuale sunt norme conflictuale bilaterale.
Normele conflictuale unilaterale indică numai situațiile în care se aplică
legea forului.
De exemplu, constituie punct de legătură cetățenia pentru starea civilă și
capacitatea persoanei fizice (art. 2572 alin. 1 C. civ.); reședința obișnuită pentru
contract (art. 4 alin. lit. a, b, d – f și alin. 2 din Regulamentul nr. 593/2008
privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale); sediul social pentru statutul
organic al persoanei juridice (art. 2580 C. civ.); voința părților pentru contract
(art. 3 alin. 1 din Regulamentul nr. 593/2008); locul executării contractului
pentru modul de executare a contractului (art. 12 alin. 2 din Regulamentul nr.
593/2008); instanța sesizată în materie de procedură (art. 1088 C. pr. civ.).
Punctele de legătură se clasifică în puncte de legătură distributive și
multiple.
În cazul punctelor de legătură distributive există un singur sistem de drept
susceptibil să fie luat în considerare pentru o problemă de drept determinată.
La punctele de legătură multiple, aceeași problemă de drept poate fi
localizată în cadrul mai multor sisteme de drept. Punctele de legătură multiple
pot să fie alternative, adică să aibă importanță egală (de exemplu, punctele de
legătură de la art. 11 alin. 1 și 2, privind validitatea de formă, din Regulamentul
nr. 593/2008); ierarhizate, acestea fiind luate în considerare numai în ordinea
menționată în cuprinsul reglementărilor legale (de exemplu, punctele de
legătură din cuprinsul art. 4, privind legea aplicabilă în absența alegerii acesteia
de către părți, din Regulamentul nr. 593/2008) sau cumulative, o anumită
problemă de drept fiind supusă simultan mai multor legi (de exemplu, conform
art. 2584 C. civ., fuziunea unor persoane juridice de naționalități diferite poate

3
să fie realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de legile
naționale aplicabile statutului lor organic).
Majoritatea normelor conflictuale au caracter imperativ. Nu are, de
exemplu, caracter imperativ norme conflictuală lex voluntatis prevăzută la art. 3
alin. (1) din Regulamentul 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă
obligațiilor contractuale, Potrivit art. 3 alin. (1), contractul este guvernat de
legea aleasă de către părți. Părțile nu sunt obligate să aleagă legea care va fi
aplicabilă contractului. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă contactului,
legea care va cârmui contractul va fi stabilită de organul de jurisdicție
competent, în conformitate cu dispozițiile art. 4 din Regulamentul Roma I.
Alte conflicte internaționale sunt conflictul de legi în timp și spațiu,
respectiv, conflictul mobil de legi.
Conflictului de legi în timp și spațiu apare în situația în care efectele unui
raport juridic născut, modificat sau stins sub incidența sistemului de drept al
unui stat se cer ulterior a fi recunoscute într-o altă țară. Acest conflict poate
apărea în domeniul dreptului material cu privire la un drept subiectiv dobândit
în temeiul unei legi străine sau în domeniul dreptului procesual referitor la un
drept dobândit în temeiul unei hotărâri străine.
În cazul conflictului de legi în spațiu, legile aflate în conflict se iau în
considerare simultan, în timp ce în cazul conflictului în timp și spațiu, legile
între care apare conflictul sunt luate în considerare în mod succesiv.
Conflictul mobil de legi apare datorită schimbării punctului de legătură.
Există conflict mobil de legi în situația în care raportul juridic este supus
succesiv, datorită schimbării punctului de legătură al normei conflictuale
aplicabile, la două sisteme de drept diferite.
Majoritatea punctelor de legătură se pot schimba.
În acest caz se pune problema de a ști care este legea care se aplică : se
aplică legea anterioară (legea „veche”) sau legea posterioară (legea „nouă”)? În

4
situația arătată, legile între care apare conflictul sunt în vigoare. Aceste legi
aparțin unor state diferite.
În cazul conflictului de legi, respectiv, a conflictului de legi în timp și
spațiu nu se schimbă punctul de legătură.
De exemplu, în cuprinsul art. 19 alin. (3) din Regulamentul Roma I arată
soluția aplicabilă în cazul unui conflict mobil de legi, determinat de schimbarea
reședinței obișnuite. În scopul determinării locului unde se află reședința
obișnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii contractului. Prin
urmare, conflictul mobil de legi se soluționează prin aplicarea legea veche.
În situația în care norma conflictuală trimite la o lege străină trebuie să
cunoaștem dacă această lege constituie element de drept sau element de fapt.
Aplicarea legii străine în calitate de element de drept înseamnă că aceasta
trebuie interpretată și aplicată la fel ca și în statul căruia îi aparține legea străină.
Aplicarea legii străine în calitate de element de fapt semnifică faptul că se va
ține seama de conținutul legii străine astfel cum a fost acesta probat de către
părți. Așa fiind, se poate ajunge la o denaturare a legii străine. Această soluție
este susceptibilă de rezerve serioase. Ea se sprijină pe argumentul esențial că
instanțele de judecată nu pot să cunoască toate sistemele de drept străine.
Regulamentul Roma I evită, în mod deliberat, să adopte o poziție cu
privire la acest aspect.
Corespunzător reglementărilor din dreptul român, legea străină constituie
element de drept.
Potrivit art. 2562 C. civ. :
(1) Conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin
atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert
sau printr-un alt mod adecvat.
(2) Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada
conținutului ei.

5
 (3) În cazul imposibilității de a stabili, într-un termen rezonabil,
conținutul legii străine, se aplică legea română.
Conform art. 2563 C. civ. :
Legea străină se interpretează și se aplică potrivit regulilor de interpretare
și aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține.
Potrivit dispozițiilor art. 2562 C. civ., instanța de judecată are
posibilitatea să ceară concursul părților, nefiind însă obligată să procedeze în
acest mod. Această facultate care este recunoscută instanței de judecată nu
influențează datoria instanței de a stărui, prin toate mijloacele legale, în vederea
descoperirii adevărului.
Instanțele de judecată române aplică, în scopul soluționării conflictelor de legi,
normele conflictuale române. În situația în care norma conflictuală română
trimite la o lege străină, instanța de judecată română nu aplică legea străină în
temeiul autorității legii străine, ci în temeiul normei conflictuale române.

Limitele aplicării legii străine sunt ordinea publică; fraudarea legii

aplicabile; normele de aplicare imediată.

2. Obiectul dreptului comerțului internațional

Dreptul comerțului internațional are ca obiect raporturile juridice

patrimoniale care prezintă caractere de internaționalitate și comercialitate.

a) Internaționalitatea – caracter al raportului juridic de comerț

internațional

Caracterul internațional al unui raport juridic (al unui contract) poate să

fie stabilit fie în funcție un criteriu subiectiv (juridic), fie în funcție de un criteriu
obiectiv (economic).

6
Potrivit criteriului subiectiv, sunt considerate ca fiind internaționale raporturile
juridice care se stabilesc între părți ce au sediul social sau domiciliul (reședința)
în state diferite. Înțelegerea noțiunii de sediu social sau de reședință se
realizează, după caz, potrivit dispozițiilor din tratate internaționale, din dreptul
Uniunii Europene sau în conformitate cu legea forului (legea instanței sesizate).
De exemplu, art. 1 alin. (1) din Convenția de la Viena asupra contractelor de
vânzare internațională de mărfuri, încheiată în anul 1980, stipulează că această
convenție se aplică contractelor de vânzare de mărfuri între părți care își au
sediul în state diferite. Articolele 30 și 53 permit înțelegerea semnificației
noțiunii de contract de vânzare. Conform art. 10, în scopurile acestei convenții,
dacă o parte are mai multe sedii, se ia în considerare sediul care are cea mai
strânsă legătură cu contractul și executarea sa, ținând seama de circumstanțele
cunoscute sau avute în vedere de către părți în orice moment înainte de încheiere
sau cu ocazia încheierii contractului.
Potrivit criteriului obiectiv, raportul juridic are caracter internațional dacă
marfa, lucrarea, serviciul, valorile (capitalurile) luate în considerare se află în
circuit internațional, în situația în care contractul pune în cauză interese ale
comerțului internațional. Aceasta presupune ca circulația sau schimbul
mărfurilor, circulația lucrărilor, a serviciilor ori a valorilor să intereseze
economia a cel puțin două state. În numeroase cazuri, în conformitate cu acest
criteriu, executarea contractului implică ca marfa, serviciul sau valorile
respective să traverseze cel puțin o frontieră. Criteriul arătat este mai larg decât
criteriul subiectiv. El a fost avut în vedere în dreptul francez în contextul
definirii arbitrajului internațional. Potrivit art. 1504 Cod pr. civ. francez este
internațional arbitrajul care pune în cauză interese ale comerțului internațional.
De exemplu, într-un litigiu referitor la vânzarea unor nave între două
societăți de naționalitate italiană, locul executării contractului fiind în Italia, a
fost organizat un arbitraj internațional pe motivul că una dintre societățile
italiene era controlată de o societate din America de Sud, iar plata prețului

7
pentru acele nave s-a realizat prin transferul unor fonduri din America de Sud în
Italia. Așadar, în cauză, caracterul internațional al vânzării a fost determinat de
legăturile economice pe care una dintre societățile de naționalitate italiană le
avea cu o societate din America de Sud.
În legătură cu criteriul subiectiv și cel obiectiv se pun două probleme de
bază. Astfel, apare important să se precizeze dacă aceste criterii sunt alternative
sau cumulative. De asemenea este relevant să se stabilească dacă aceste criterii
sunt exemplificative sau limitative.

Cu privire la prima problemă, răspunsul este că, în absența unor

prevederi legale în sens contrar, criteriile arătate au caracter alternativ. Prin
urmare, va fi suficient să se poată aplica unul dintre criteriile menționate pentru
a se decide că ne aflăm în prezența unei operațiuni economice cu caracter
internațional. De pildă, art. 1 alin. (1) din Convenția de la Viena, din anul 1980,
reține numai criteriul subiectiv. În dreptul francez, după cum am menționat, este
avut în vedere criteriul obiectiv (economic). Este adevărat, totuși, că, în
numeroase situații pot să fie puse în aplicare ambele criterii, părțile contractante
având sediul în state diferite, iar marfa, lucrarea, serviciul, valorile aflându-se în
circuit internațional. Nu este însă exclus să ne aflăm în prezența unui contract
internațional în circumstanțele în care părțile își au sediul în state diferite, iar
marfa, obiect al contractului, nu traversează nicio frontieră. Pe de altă parte,
contractul încheiat poate să aibă caracter internațional în împrejurarea în care
părțile își au sediul în aceeași țară iar marfa, obiect al contractului, traversează o
frontieră.

Referitor la a doua problemă, reținem că, în lipsa unor reglementări

legale imperative în sens contrar, criteriile arătate anterior sunt exemplificative,
nu limitative. Aceasta se explică prin faptul că pe planul dreptului comparat nu

8
există o definiție unanim acceptată a noțiunii de „operațiune economică
internațională” sau a noțiunii de „contract internațional”. Având în vedere acest
aspect, în cuprinsul art. 1.111 alin. (1) Cod pr. civi. român se stipulează în
termeni generali că un litigiu arbitral care se desfășoară în România este socotit
internațional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de
extraneitate.
În cuprinsul Convenției de la Viena asupra contractelor de vânzare
internațională de mărfuri, din anul 1980, este luat însă în considerare numai
criteriul subiectiv. Așadar, această convenție nu se aplică oricărui contract de
vânzare de mărfuri care are caracter internațional, ci numai contractelor de
vânzare de mărfuri între părți care își sediul în state diferite.

b) Comercialitatea – caracter al raportului juridic de comerț internațional.

În mod tradițional se consideră că sunt raporturi juridice comerciale cele
care izvorăsc din acte sau fapte de comerț. Așadar, caracterul comercial este
determinat de izvorul raportului juridic. Această concepție tradițională are însă o
semnificație limitată în cadrul dreptului comerțului internațional. De pildă, în
cuprinsul art. 1 alin. (3) din Convenția de la Viena asupra contractelor de
vânzare internațională de mărfuri, din anul 1980, se stipulează:
„Nici naționalitatea părților, nici caracterul civil sau comercial al părților
sau al contractului nu sunt luate în considerare pentru aplicarea acestei
convenții.”
Așadar, convenția se poate aplica atât în cazul vânzărilor comerciale,
înțelese astfel în sens strict, cât și în cazul vânzărilor civile.
Convenția de la Geneva, din anul 1961, cu privire la arbitrajul comercial
internațional stipulează, în cadrul art. I alin. (1) lit. a), că această convenție se
aplică convențiilor de arbitraj încheiate pentru reglementarea litigiilor născute
sau care se vor naște din operații de comerț internațional între persoane fizice

9
sau juridice având, în momentul încheierii convenției de arbitraj, reședința lor
obișnuită sau sediul în state contractante diferite. Convenția de la Geneva din
anul 1961 este intitulată „Convenția europeană de arbitraj comercial
internațional„, dar ea permite aplicarea prevederilor sale în cazul litigiilor
născute sau care se vor naște din „operații de comerț internațional”. Așadar,
caracterul comercial este înțeles în sens larg, în accepțiunea de operație
economică.
Art. 1111 alin. (1) Cod pr. civ. român se referă la litigiile născute „dintr-
un raport de drept privat” cu element de extraneitate.
După cum se cunoaște, prevederile Codului civil român se aplică, potrivit
art. 3, raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și
orice alte subiecte de drept civil. Sunt considerați profesioniști toți cei care
exploatează o întreprindere. Constituie exploatarea unei întreprinderi
exercitarea sistematică de către una sau mai multe persoane a unei activități
organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau
în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. În cuprinsul
Legii pentru punerea în aplicare a Codului civil (Legea nr. 71/2011) se
stipulează, la art. 8, că noțiunea de profesionist, prevăzută la art. 3 din Codul
civil, include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic,
precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau
profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege la data intrării în
vigoare a Codului civil. În toate actele normative în vigoare expresiile „acte de
comerț”, respectiv, „fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia „activități de
producție, comerț sau prestări de servicii”.
Din cele arătate nu trebuie, totuși, să se înțeleagă că, în cadrul dreptului
comerțului internațional, caracterul comercial, înțeles în sens strict, nu prezintă
în nicio situație relevanță. De exemplu, art. I alin. (3) din Convenția de la New-
York, din anul 1958, pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale
străine prevede că la momentul semnării, ratificării sau aderării la această

10
convenție orice stat va putea, pe bază de reciprocitate, să declare că va aplica
Convenția numai la recunoașterea și executarea sentințelor date pe teritoriul
unui alt stat contractant. El va putea, de asemenea, să declare că va aplica
convenția numai la diferendele rezultate din raporturi de drept contractuale sau
necontractuale care sunt considerate comerciale de către legea sa națională.
Așadar, art. I alin. (3) din Convenția de la New-York permite formularea unei
rezerve de reciprocitate și a unei rezerve de comercialitate. În ceea ce privește
rezerva de comercialitate, caracterul comercial al raporturilor de drept este
înțeles în sens strict. Caracterul comercial al raporturilor de drept va fi analizat
în conformitate cu prevederile legii statului unde se solicită recunoașterea și
executarea sentințelor arbitrale străine.
În contextul acestei analize mai menționăm că, potrivit Principiilor
UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaționale, noțiunea de
„contracte comerciale” este înțeleasă în sens larg, fără să prezinte însemnătate
dacă părțile și/sau operațiunile în cauză au caracter civil sau comercial.
Noțiunea de „contracte comerciale” a fost adoptată în ideea ca aceste principii
să nu se aplice contractelor încheiate cu consumatorii. Contractele încheiate cu
consumatorii sunt supuse unor reglementări specifice care au, de regulă,
caracter imperativ, pentru a se oferi protecție consumatorilor. În ceea ce privește
Principiile Unidroit aplicabile contractelor comerciale internaționale, acestea
conțin preponderent reguli cu caracter supletiv (art. 1.5 din Principiile Unidroit).

3. Specificul dreptului comerțului internațional

Prin reglementările aplicabile operațiunilor economice internaționale se

urmărește să se asigure desfășurarea cu celeritate a acestor operațiuni și
ocrotirea creditului. Desfășurarea cu celeritate a operațiunilor economice
internaționale este utilă întrucât condițiile de pe diferitele piețe se pot modifica
în perioade scurte de timp, iar deciziile corespunzătoare trebuie să fie luate cu

11
rapiditate. Mai multe reglementări legale pot să fie oferite cu titlu de exemplu în
sensul favorizării desfășurării cu celeritate a operațiunilor economice
internaționale. De pildă, art. 11 din Convenția de la Viena din anul 1980
stipulează: „Contractul de vânzare nu trebuie să fie încheiat, nici constatat în
scris și nu este supus nici unei alte condiții de formă. El poate fi probat prin
orice mijloace, inclusiv prin martori. ” Art. 98 din convenție permite formularea
unei rezerve în ceea ce privește art. 11, dar România nu s-a prevalat de
dispozițiile art. 96.
În conformitate cu art. 49 și cu art. 64 din Convenția de la Viena,
rezoluțiunea contractului de vânzare nu este judiciară, cumpărătorul sau
vânzătorul putând declara rezoluțiunea contractului de vânzare.
Majoritatea litigiilor izvorâte din operațiunile economice internaționale se
soluționează prin arbitraj. În scopul favorizării desfășurării într-un termen
rezonabil a arbitrajului a fost instituită regula „competența-competenței”.
Conform acestei reguli, tribunalul arbitral are competența să se pronunțe asupra
propriei competențe. Bunăoară, art. V alin. (3) din Convenția de la Geneva
consacrată arbitrajului comercial internațional stipulează: „Sub rezerva
controlului judiciar ulterior prevăzut prin legea forului, arbitrul a cărui
competență este contestată nu trebuie să se desesizeze de proces; el are dreptul
de a hotărî asupra propriei sale competențe și asupra existenței sau valabilității
convenției de arbitraj sau a contractului din care această convenție face parte.”
Din cuprinsul textului legal arătat reiese și că arbitrul se poate pronunța chiar
dacă contractul principal nu este valabil. În alte cuvinte, convenția de arbitraj
(clauza compromisorie) are caracter autonom în raport cu contractul principal
din care convenția de arbitraj (clauza compromisorie) face parte. Această regulă
este prevăzută pentru a preveni manevrele dilatorii ale uneia dintre părți. În
lipsa ei, invocarea necompetenței instanței arbitrale de către una dintre părți ar
determina judecarea cauzei de către instanța de judecată, procesul putând să se
prelungească pe o perioadă lungă de timp. Regula arătată nu permite însă un

12
comportament discreționar al arbitrilor, pentru că se prevede că poate exista un
control judiciar ulterior al instanței de judecată.
În cazul arbitrajului, părțile pot stabili termenul până la care să fie
pronunțată hotărârea arbitrală. Părțile nu sunt obligate să procedeze astfel, dar
pot să decidă durata arbitrajului, ceea ce constituie un avantaj în raport cu
judecarea litigiului de către o instanță de judecată. În ipoteza unui arbitraj
instituționalizat, dacă părțile nu au stabilit un termen pentru desfășurarea
arbitrajului, se va ține seama de termenul prevăzut în regulamentul instituției de
arbitraj respective.
Potrivit art. 45 alin. (3) și a art. 61 alin. (3) din Convenția de la Viena,
nici un termen de grație nu poate fi acordat de către judecător sau arbitru când
cumpărătorul, respectiv vânzătorul, se prevalează de unul din mijloacele de care
dispune în caz de contravenție la contract.

În ceea ce privește ocrotirea creditului, menționăm că, în conformitate cu

art. 59 din Convenția de la Viena, nu este necesară punerea în întârziere a
cumpărătorului pentru plata prețului.

Izvoarele dreptului comerțului internațional

a) Convențiile internaționale.

După numărul statelor participante, acestea pot fi convenții multilaterale

sau bilaterale. Cu caracter exemplificativ menționăm în ceea ce privește
convențiile multilaterale: Convenția pentru recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale străine, încheiată la New York, în anul 1958; Convenția
europeană de arbitraj comercial internațional, încheiată la Geneva, în anul 1961;
Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și

13
persoane ale altor state, încheiată la Washington, în anul 1965; Convenția
Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri,
încheiată la Viena, în anul 1980. Convențiile bilaterale care pot să intereseze în
cadrul dreptului comerțului internațional sunt, de pildă, convenții referitoare la
promovarea și garantarea reciprocă a investițiilor; la evitarea dublei impuneri;
tratatele de asistență juridică în materie comercială.

b) Izvoarele dreptului Uniunii Europene.

După cum se cunoaște, corespunzător jurisprudența C.J.U.E. și

Declarației cu privire la supremație, anexată Tratatului de la Lisabona, precum
și în conformitate cu dispoziții specifice din dreptul unional (de pildă, în
conformitate cu art. 3 din Regulamentul nr.1/2003 cu privire la aplicarea
actualelor art. 101 și 102 din TFUE), dreptul U.E. se aplică prioritar în raport cu
dreptul intern al statelor membre. În dreptul român, supremația dreptului U.E.
este asigurată prin prevederile art. 148 alin.(2) și (3) din Constituția României,
prin cele ale art. 5 Cod civ., ale art. 4 Cod pr. civ.. Mai reținem că dispoziții din
dreptul U.E. pot să aibă semnificația unor norme de ordine publică de drept
internațional privat sau a unor norme de aplicare imediată. Motive imperative
de interes general pot să constituie fundamentul adoptării unor norme care să
aparțină ordinii publice de drept internațional privat sau a unor norme de
aplicare imediată.

c) Actele normative interne.

Dintre actele normative interne din dreptul nostru menționăm, în special,

Codul civil, pentru că, în cadrul acestuia, Cartea a VII-a este consacrată
dispozițiilor de drept internațional privat și Codul de procedură civilă pentru că,
în cadrul acestuia, Cartea a VII-a este consacrată procesului civil internațional.
Referitor la arbitrajul internațional, art. 1123 Cod pr. civ., cuprins în Cartea a

14
VII-a, stipulează că orice aspecte privind constituirea tribunalului arbitral,
procedura, hotărârea arbitrală, completarea, comunicarea și efectele acesteia
nereglementate de părți prin convenția arbitrală și neîncredințate de acestea
rezolvării de către tribunalul arbitral, vor fi soluționate prin aplicarea, în mod
corespunzător, a dispozițiilor cărții a IV-a (consacrată arbitrajului).

d) Uzanțele.

Acestea pot prezenta caracter de izvor de drept. Cea mai importantă

clasificare a uzanțelor se realizează după forța lor juridică. În funcție de acest
criteriu distingem între uzanțe normative (cutume) și uzanțe convenționale.
Uzanțele normative sunt practici sociale mai bine conturate, mai vechi, cu grad
sporit de continuitate și repetabilitate. Acestea pot să constituie izvor de drept.
Uzanțele convenționale sunt obișnuințe stabilite între părțile contractante. Ele
nu sunt izvor de drept. Indiferent dacă sunt uzanțe normative sau convenționale,
uzanțele prezintă o importanță deosebită în cadrul dreptului comerțului
internațional. În acest sens menționăm, de exemplu, art. 9 din Convenția de la
Viena, care prevede:
„(1) Părțile sunt legate prin uzanțele la care ele au consimțit și de
obișnuințele care s-au stabilit între ele.
(2) În afară de convenția contrară a părților, acestea sunt considerate că
s-au referit în mod tacit în contract și pentru formarea sa, la orice uzanță pe care
o cunoșteau sau ar fi trebuit să o cunoască și care, în comerțul internațional, este
larg cunoscută și în mod regulat respectată de către părțile la contracte de
același tip în ramura comercială avută în vedere.”
Așadar, potrivit ultimului alineat, operează o prezumție de cunoaștere a
uzanțelor arătate în cuprinsul textului.
Conform art. VII alin. (1) din Convenția europeană de arbitraj
commercial internațional: „ Părțile sunt libere să determine legea pe care arbitrii

15
trebuie să o aplice fondului litigiului. În lipsa indicării de către părți a legii
aplicabile, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o
vor considera potrivită în speță. În amândouă cazurile, arbitrii vor ține seama de
stipulațiile contractului și de uzanțele comerciale.”
Corespunzător art. 1120 alin. (1) Cod pr. civ. român: „Tribunalul arbitral
aplică litigiului legea stabilită de părți, iar dacă părțile nu au desemnat dreptul
aplicabil, legea pe care o consideră adecvată, în toate situațiile ținând seama de
uzanțe și reguli profesionale. ”
Potrivit art. 1 Cod civ. român sunt izvoare ale dreptului civil legea,
uzanțele și principiile generale ale dreptului. Dispozițiile din cuprinsul art. 1
Cod civ. fac distincție între cazurile neprevăzute de lege și materiile
reglementate prin lege. În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanțele, iar în
materiile reglementate prin lege uzanțele se aplică numai în măsura în care
legea trimite în mod expres la acestea.
În acest context mai menționăm că, potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (2)
din Regulamentul de Arbitraj al Camerei Internaționale de Comerț din Paris
(art. 21 este consacrat regulilor de drept aplicabile fondului litigiului), tribunalul
arbitral ține seama de dispozițiile contractului încheiat de părți și de toate
uzanțele comerciale pertinente.
Am menționat distinct prevederile acestui regulament de arbitraj pentru
că, în conformitate cu art. IV alin. (1) lit. a) din Convenția europeană de arbitraj
comercial internațional, în cazul în care părțile la o convenție de arbitraj prevăd
că litigiile lor vor fi supuse unei instituții permanente de arbitraj, arbitrajul se va
desfășura în conformitate cu regulamentul instituției desemnate. Așadar, în
cazul unui arbitraj instituțional (instituționalizat), Convenția de la Geneva
permite desfășurarea acestuia numai pe baza regulamentului instituției de
arbitraj desemnată de părți. Prevederile regulamentului instituției de arbitraj este
posibil să fie completate cu dispoziții ale codului de procedură civilă din țara
unde se află sediul instituției de arbitraj.

16
 e) Principiile dreptului comerțului internațional.

Între acestea, în practica arbitrală, au fost reținute următoarele: principiul

pacta sunt servanda (contractele trebuie respectate); prezumția competenței
profesionale a participanților la raporturile juridice de comerț internațional;
obligația creditorului de a încerca să își limiteze pierderea, inclusiv câștigul
nerealizat, în situația în care debitorul său nu execută obligațiile asumate (acest
principiu este consacrat în cadrul art. 77 din Convenția asupra contractelor de
vânzare internațională de mărfuri); principiul lex voluntatis corespunzător
căruia părțile pot să aleagă legea aplicabilă contractului în situațiile în care
există un conflict de legi.

f) Probleme specifice în contextul izvoarelor dreptului comerțului

internațional.

1. Posibilitatea aplicării sau nu a lex mercatoria (legea

comercianților), în calitate de ansamblu de reguli de drept care să guverneze
contractele internaționale.

Lex mercatoria este prezentată ca fiind un ansamblu de reguli

transnaționale sau anaționale. Astfel, în cazul în care se consideră că majoritatea
regulilor aparținând lex mercatoria sunt evidențiate pe baza unei analize de
drept comparat, acestea fiind reguli cunoscute în numeroase sisteme juridice ale
statelor, lex mercatoria este înfățișată ca fiind un ansamblu de reguli
transnaționale. În schimb, în ipoteza în care se apreciază că majoritatea regulilor
aparținând lex mercatoria sunt detașate de sistemele juridice ale statelor, lex
mercatoria se înfățișează ca fiind un ansamblu de reguli anaționale.

17
 Problema aplicării lex mercatoria se pune în cazul arbitrajului
internațional, întrucât instanțele de judecată aplică regulile de drept
internațional privat ale statului căruia instanțele de judecată îi aparțin (lex fori),
iar aceste reguli indică, îndeobște, ca fiind aplicabilă legea unui anumit stat.
Așadar, în cazul în care, în fața unei instanțe de judecată, părțile invocă reguli
transnaționale sau anaționale, instanța va considera că acestea sunt integrate
(incluse) în cuprinsul contractului încheiat de părți. Contractul respectiv va fi
însă guvernat de legea unui anumit stat.
Situația este diferită în fața tribunalelor arbitrale pentru că este posibil ca
prevederi din tratatele internaționale, din dreptul intern al unor state sau din
regulamentele unor instituții de arbitraj să permită părților să aleagă lex
mercatoria în calitate de lege care să guverneze contractul (lex contractus).
În legătură cu alegerea de către părți a lex mercatoria în calitate de lege
care să guverneze contractul internațional se poate observa că ideea potrivit
căreia părțile pot să aleagă regulile de drept sau legea care să guverneze
contractul internațional nu este unanim acceptată. De exemplu, mai multe state
din America de Sud nu admit o asemenea libertate de alegere pe considerentul
că operatorii economici care le aparțin ar putea să fie dezavantajați față de
partenerii lor de afaceri din țările occidentale, aceștia din urmă putând să
impună o lege dezavantajoasă în calitate de aplicabilă contractelor operatorilor
economici din America de Sud.
În condițiile în care se recunoaște că părțile au posibilitatea să aleagă
regulile de drept sau legea care să cârmuiască contractul, opțiunea acestora
poate să fie supusă mai multor limite. Astfel, de exemplu, se poate solicita ca
legea contractului să fie aleasă în funcție de criterii obiective. În cadrul
Regulamentului Roma I se admite ca legea aplicabilă contractului să fie aleasă
doar în funcție de criterii subiective. Totuși, art. 3 alin. (4) din Regulamentul
Roma I limitează libertatea de alegere a părților în situațiile în care raportul
juridic are legătură doar cu țări din Uniunea Europeană. Potrivit art. 3 alin. (4):

18
 „ În cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă, în
momentul în care are loc alegerea, se află în unul sau mai multe state membre,
alegerea de către părți a unei legi aplicabile, alta decât cea a unui stat membru,
nu aduce atingere aplicării în mod corespunzător a dispozițiilor de drept
comunitar de la care nu se poate deroga prin convenție, după caz, astfel cum au
fost transpuse în statul membru al instanței competente.”
Atunci când raportul juridic are legătură atât cu una sau mai multe țări din
U.E., cât și cu una sau mai multe țări terțe, nu se aplică restricțiile prevăzute la
art. 3 alin. (4) din Regulamentul Roma I.
În cuprinsul unor prevederi se poate stipula, în sens larg, că părțile pot să
aleagă „regulile de drept” aplicabile contractului sau fondului litigiului. De
exemplu, art. 1511 Cod pr. civ. francez prevede, în sens larg, că tribunalul
arbitral soluționează litigiul în conformitate cu regulile de drept alese de către
părți sau, în absența alegerii, în conformitate cu regulile de drept pe care le
consideră adecvate. Termenii folosiți în cuprinsul art. 21 alin. (1) din
Regulamentul de arbitraj al Camerei Internaționale de Comerț din Paris sunt
similari.

Dispozițiile care se referă la „regulile de drept” aplicabile contractului sau

fondului litigiului permit părților să își exprime opțiunea în favoarea lex
mercatoria. Pe temeiul unor prevederi precum cele arătate mai sus, tribunalele
arbitrale sunt abilitate să soluționeze litigiile luând în considerare reguli de
drept, nu un sistem de drept propriu-zis. În consecință, contractul poate să fie
supus, de exemplu, principiilor comune mai multor sisteme de drept. În cadrul
altor dispoziții se poate stabili însă că părțile pot să aleagă „legea aplicabilă”
contractului, ceea ce poate să permită o interpretare restrictivă, în sensul că
legea aplicabilă nu poate să fie decât legea unui anumit stat. Într-o asemenea
ipoteză se pune problema de a ști dacă astfel de dispoziții permit sau nu
aplicarea unor reguli de drept transnaționale ori anaționale. De pildă,

19
dispozițiile art. VII alin. (1) din Conveția de la Geneva din 1961 și cele ale art.
1120 (1) Cod pr. civ. român suscită o astfel de îndoială.

În alte situații este ușor de înțeles că prevederile adoptate nu au în vedere

decât alegerea legii unui stat în calitate de lege a contractului. Astfel, art. 3 alin.
(1) din Regulamentul Roma I stipulează: „Contractul este guvernat de legea
aleasă de către părți.” Corespunzător considerentului (13) din Regulamentul
Roma I, acest regulament nu înlătură posibilitatea părților de a include printr-o
mențiune de trimitere în contractul lor un corp de norme nestatale sau o
convenție internațională. Din cuprinsul prevderile arătate înțelegem că părțile
nu pot să aleagă lex mercatoria sau o convenție internațională în calitate de lege
care să guverneze contractul. Norme nestatale sau prevederi dintr-o convenție
internațională pot să fie incluse (integrate) în cadrul contractului încheiat de
către părți. Contractul va fi însă guvernat de legea unui anumit stat.

Concepțiile prezentate mai sus sunt importante nu numai în situația în

care părțile aleg legea care să guverneze contractul sau care să se aplice
fondului litigiului, ci și în etapa controlului sentinței arbitrale. De pildă, în cazul
acțiunii în anularea hotărârii arbitrale, s-ar putea argumenta că o hotărâre
pronunțată pe baza lex mercatoria nu cuprinde motivele de drept sau că ea
încalcă ordinea publică. În cuprinsul Preambulului Principiilor UNIDROIT și al
comentariului care însoțește clauzele standard privind utilizarea de către părți a
principiilor UNIDROIT se precizează că formule precum „principii general
recunoscute în dreptul comerțului internațional”, „principii generale de drept”,
„principii generale recunoscute în dreptul contractelor internaționale”, „lex
mercatoria”, „practici si uzante internationale” reprezintă expresii similare.

Existența și conținutul lex mercatoria continuă însă să reprezinte subiecte

controversate. În cadrul izvoarelor lex mercatoria sunt menționate atât surse de

20
origine etatică (aparținând statelor), cât și surse de origine privată: convenții
internaționale, principii comune sistemelor de drept ale statelor, legi tip, reguli
ale organismelor profesionale, contracte tip și clauze standard elaborate de
organismele profesionale, contracte, sentințe arbitrale, uzanțe comerciale
internaționale, reguli ale organizațiilor interstatale (de exemplu, principiile
UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaționale). În literatura de
specialitate izvoarele lex mercatoria sunt supuse discuției. De pildă, unii autori
consideră că tratatele internaționale și contractele nu pot să fie izvoare ale lex
mercatoria. De asemenea, se poate discuta dacă principiile UNIDROIT, în
ansamblul lor, exprimă sau nu lex mercatoria. În orice caz, conținutul lex
mercatoria nu poate să fie redus la principiile UNIDROIT. Pe de altă parte,
credem că nu se poate susține că ansamblul principiilor UNIDROIT exprimă
reguli ale lex mercatoria. În unele situații, la elaborarea textelor principiilor
UNIDROIT, s-a optat pentru rezolvări de compromis sau pentru propunerea
unor reguli a căror audiență în practică va putea să fie stabilită după o perioadă
mai lungă de timp. De exemplu, credem că este discutabilă integrarea regulilor
consacrate conflictului între clauzele standard (situația în care fiecare parte
folosește propriile clauze standard, iar între acestea există neconcordanțe), a
celor referitoare la hardship și la prestația convenită pentru neexecutare (clauza
penală) între regulile privind lex mercatoria.

În ceea ce privește conținutul lex mercatoria, nu există îndoială că

majoritatea regulilor aparținând acesteia se aplică direct contractelor
internaționale. Se poate discuta însă dacă lex mercatoria cuprinde sau nu norme
conflictuale. De asemenea, se poate discuta dacă lex mercatoria cuprinde sau nu
reguli transnaționale de procedură. Având în vedere prerogativele largi de care
dispun părțile și arbitrii în vederea stabilirii procedurii arbitrale (art. 1115 Cod
pr. civ. român), impactul unor prevederi din dreptul U.E. și din Convenția
europeană a drepturilor omului, precum și impactul jurisprudenței Curții de

21
Justiție a U.E. și a CEDO, în special cu privire la conotațiile complexe ale
dreptuui la un proces echitabil, credem că nu poate să fie ignorată existența și
importanța regulilor transnaționale de procedură.

În anul 2013 UNIDROIT a propus mai multe categorii de clauze standard

privind utilizarea de către părți a principiilor UNIDROIT. Aceste prevederi au
fost actualizate în anul 2019. Clauzele standard se referă la ediția din anul 2016
a principiilor UNIDROIT. Părțile se pot însă raporta în mod expres la ediția din
anul 2010, din anul 2004 sau la cea din anul 1994. Clauzele standard se clasifică
în patru categorii. Acestea sunt următoarele:

a) Clauze standard prin care principiile UNIDROIT sunt alese în calitate

de reguli de drept aplicabile. Această opțiune se poate exprima în una
dintre următoarele variante:
- Părțile pot să indice numai principiile UNIDROIT ca reguli de
drept aplicabile;
- Părțile pot să aleagă principiile UNIDROIT și să prevadă că,
referitor la aspectele care nu sunt vizate de aceste principii, se
aplică dreptul intern al unui anumit stat;
- Părțile pot să aleagă principiile UNIDROIT și să prevadă că,
referitor la aspectele care nu sunt vizate de aceste principii, se
aplică principiile general recunoscute ale dreptului comerțului
internațional;

b) Clauza standard prin care principiile UNIDROIT sunt integrate în

cuprinsul contractului

22
 În această ipoteză, contractul va fi guvernat de o anumită lege, nu de
principiile UNIDROIT. Prevederile imperative ale legii care
guvernează contractul vor prevala asupra principiilor UNIDROIT;

c) Clauze standard care se referă la principiile UNIDROIT ca mijloc de

interpretare și completare a Convenției Națiunilor Unite asupra
contractelor de vânzare internațională de mărfuri, în cazul în care
aceasta este aleasă de către părți pentru ca să guverneze contractul
dintre ele.

În cuprinsul Convenției de la Viena nu este reglementată posibilitatea

ca părțile să aleagă această convenție în calitate de lege a contractului.
În consecință, se va ține seama de normele de drept internațional
privat aplicabile. În ipoteza arătată, Convenția de la Viena poate să fie
aleasă, în calitate de lege a contractului, inclusiv pentru contracte care
nu sunt supuse prevederilor Convenției. Această ipoteză nu se referă la
situația în care părțile aleg ca lege aplicabilă contractului legea unui
stat care a ratificat Convenția de la Viena, fiind avut în vedere cazul în
care părțile aleg în mod exclusiv Convenția de la Viena ca lege
aplicabilă contractului. În acest context amintim că considerentul (13)
din Regulamentul Roma I nu permite ca o conventie internationala să
fie desemnată ca lege aplicabila contractului.

d) Clauze standard care se referă la principiile UNIDROIT ca mijloc de

interpretare și de completare a dreptului intern aplicabil.

2. Problema de a ști dacă Incoterms (termeni comerciali internaționali) sunt

sau nu izvoare ale dreptului comerțului internațional

23
După părerea noastră, Incoterms nu sunt izvoare ale dreptului comerțului
internațional. Aceste reguli pot să fie folosite în cazul în care părțile se
referă la ele. Incoterms pot să fie utilizate în cazul vânzării internaționale
de mărfuri. În decursul timpului au fost publicate, sub egida Camerei
Internaționale de Comerț din Paris, mai multe ediții ale Incoterms, ultima
ediție fiind elaborată în anul 2010. De la o ediție la alta există deosebiri
între regulile Incoterms. În unele cazuri același termen din cadrul
Incoterms are, sub unele aspecte, semnificații diferite de la o ediție la alta.
În consecință, părțile au interesul să indice nu numai termenul Incoterms
pe care îl au în vedere, ci și ediția pe care au luat-o în considerare.
Regulile Incoterms se referă la aspecte precum transmiterea riscurilor
între părți (Convenția de la Viena reglementează în cuprinsul art. 66-70
transferul riscurilor, dar prevederile din cadrul Incoterms sunt mai
detaliate; părțile pot să utilizeze Incoterms chiar dacă se aplică Convenția
de la Viena, pentru că, în conformitate cu art. 6 din Convenția de la Viena,
majoritatea dispozițiilor acesteia au caracter supletiv); ambalarea
mărfurilor; inspectarea mărfurilor; obținerea licențelor de export, de
import și a autorizațiilor de tranzit. Unii termeni se referă inclusiv la
încheierea unui contract de transport sau a unui contract de transport și a
unui contract de asigurare a mărfurilor. Părțile pot să ia în considerare
regulile Incoterms ca atare sau să le aducă anumite modificări. Incoterms
nu vizează aspecte referitoare la cantitatea și calitatea mărfurilor, la preț,
la penalități, la limitarea răspunderii juridice, la soluționarea eventualelor
litigii dintre părți. De exemplu, constituie reguli Incoterms EXW, DDP.

24
 Participanții la raporturile juridice de comerț internațional

1. Statul.

Acesta este subiect originar al ordinii juridice internaționale.

Statele se implică, de exemplu, în operațiuni economice internaționale în
cazul în care încheie un contract în scopul obținerii unui împrumut extern; în
situația în care încheie un contract de concesiune de bunuri; în ipoteza
constituirii unor societăți transnaționale.
O convenție încheiată la Washington, în anul 1965, vizează reglementarea
diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.
În conformitate cu art. II alin (1) din Convenția de la Geneva din 1961,
consacrată arbitrajului comercial internațional, persoanele juridice calificate prin
legea care le este aplicabilă drept persoane juridice de drept public au facultatea
de a încheia în mod valabil convenții de arbitraj.
Pe aceeași linie de gândire, în cuprinsul art. 1112 alin. (2) C. pr. civ.
român se stipuleaza: dacă una dintre părțile convenției arbitrale este un stat, o
întreprindere de stat sau o organizație controlată de stat, aceasta parte nu poate
invoca propriul său drept pentru a contesta arbitrabilitatea unui litigiu sau
capacitatea sa de a fi parte în procesul arbitral.
Textul arătat exprimă o regulă cunoscută în arbitrajul internațional. În
legatură cu această regulă subliniem însă că, în unele țări, statele,
dezmembrăminte ale acestora, întreprinderi de stat nu pot să încheie în mod
valabil convenții internaționale de arbitraj. Așadar, în contextul acestei chestiuni
va fi necesar să se analizeze prevederile legii statului unde se desfășoară
arbitrajul internațional și cele ale țării unde ar urma să fie recunoscută și
executată sentința arbitrală.

25
 2. Organizațiile interguvernamentale.

Acestea sunt constituite de mai multe state (de exemplu, Organizația

Mondială a Comerțului).

3. Societățile transnaționale.

Ele reprezintă o formă de colaborare a statelor în cadrul operațiunilor

economice. Aceste societăți au la bază un tratat încheiat între statele interesate.
De regulă, ele se constituie sub forma unei societăți pe acțiuni sau a unei
societăți cu răspundere limitată.
Soluționarea litigiilor determinate de lacunele sau interpretările diferite
ale actului constitutiv al societăților transnaționale se rezolvă, după caz, de
tribunale arbitrale ad-hoc, de tribunale arbitrale constituite sub egida unei
instituții de arbitraj (de exemplu, Curtea de Comerț Internațională din Paris) sau
de organe internaționale de jurisdicție (de exemplu, Curtea Internațională de
Justiție de la Haga).
De exemplu, pot fi constituite societăți transnaționale în domeniul bancar,
în domeniul transportului aerian, în scopul construirii si exploatării unui baraj, a
unui tunel etc.

4. Subiectele de drept aparținând ordinii juridice europene.

Asemenea entități au fost organizate prin diverse regulamente (de

exemplu, Regulamentul nr. 2157/2001 privind statutul societății europene;
Regulamentul nr. 2137/85 privind grupul european de interes economic;
Regulamentul nr. 1435/2003 privind statutul societății cooperative europene).
Regimul lor juridic este parțial unional, pentru că unele aspecte sunt supuse

26
dreptului național al statelor membre. Succesul în practică al acestor entități este
limitat.

5. Societățile (comerciale).

Legea aplicabilă societăților (legea aplicabilă statutului organic al

persoanei juridice) se determină în funcție de două criterii principale:
a) Criteriul locului de înregistrare, ceea ce presupune să se țină seama de
sediul statutar;
b) Criteriul sediului real (al administrației centrale).
În dreptul nostru internațional privat este consacrat, la articolul 2.571 C.
civ., criteriul sediului real. Prin sediul real se înțelege locul unde se află centrul
principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile
organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari sau
asociați din alte state.
În legatură cu prevederile art. 2.571 C. civ., reținem că, în conformitate cu
alineatul (1) al acestui articol, ,,persoana juridică are naționalitatea statului pe al
cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social''.
Corespunzator alineatului (2), ,,dacă există sedii în mai multe state, determinant
pentru a identifica naționalitatea persoanei juridice este sediul real''.
Potrivit art. 2.580 C. Civ., statutul organic al persoanei juridice este
cârmuit de legea sa naționala. Se poate însă observa că alineatul (4) al art. 2.571
C. civ. admite retrimiterea de gradul I sau II, stipulând următoarele: dacă dreptul
străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în conformitate cu care a fost
constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă stat. Astfel,
în cazul în care persoana juridică are sediul real în statul A și sediul statutar în
România, norma conflictuală română (norma conflictuală a forului) va trimite la
legea statului A, iar norma conflictuală a statului A ar putea să retrimită la legea
română (retrimitere de gradul I). Dacă persoana juridică are sediul real în statul

27
străin A și sediul statutar în statul străin B, norma conflictuală română (norma
conflictuală a forului) va trimite la legea statului A, iar norma conflictuală a
statului A ar putea să retrimită la legea statului B (retrimitere de gradul II).

6. Grupările de societăți.

În această categorie pot să fie menționate trust-urile (concernurile),

holding-urile (o societate ce ocntroleaza o societate sau alte societati si nu are
activitate economica proprie), grupurile de interes economic.

7. Alți participanți la operațiunile economice internaționale.

Menționăm aici fundațiile, asociațiile, persoanele fizice. Acestea participă

într-o măsură redusă la operațiunile economice internaționale.
În ceea ce privește persoanele fizice, conform art. 2.572 alin. (1) C. civ.,
starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională,
dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel (se aplică norma conflictuală
lex patriae).
Corespunzător art. 13 din Regulamentul Roma I, în cazul unui contract
încheiat între persoane aflate în aceeași țară, persoana fizică care ar avea
capacitate juridică, conform legii acelei țări, poate invoca incapacitatea sa
rezultând din legea altei țări numai în cazul în care, la data încheierii
contractului, cealaltă parte contractantă avea cunoștință de respectiva
incapacitate sau nu o cunoștea ca urmare a neglijenței sale.
În cuprinsul art. 13 din Regulamentu Roma I este consacrată teoria
interesului național. Această teorie vizeaza ocrotirea cocontractantului de bună-
credință la momentul încheierii contractului. Teoria interesului național
constituie o limitare a concepției potrivit căreia capacitatea persoanei fizice este
supusă legii personale (lex patriae sau lex domicilii).

28
 Formarea contractului comercial internațional

Aceasta poate să implice mai multe aspecte:

1. Pregătirea dosarului de negociere.

Obiectivele negocierii este recomandabil să fie clar stabilite, să fie

rezonabile, iar dosarul de negociere să fie cât mai cuprinzător. Privitor la
clauzele importante în contract, apare recomandabil ca documentația pertinentă
să fie stabilită de avocat împreună cu partea pe care o reprezintă (de exemplu, în
ceea ce privește stabilirea prețului și modul de plată al acestuia, inspectarea
mărfurilor, ambalarea mărfurilor, clauze limitative de răspundere, penalități,
legea aplicabilă contractului, soluționarea eventualelor litigii).
În cazul în care se preconizează ca legea contractului să fie o lege străină,
se recomandă să fie implicat în negociere și un avocat al țării căreia îi aparține
acea lege. În ipoteza în care se preconizează ca eventualele litigii să fie
soluționate printr-un arbitraj instituțional, va fi necesar să se cunoască mai întâi
regulamentul de arbitraj al instituției avută în vedere.
De asemenea, apare util ca dosarul de negociere să conțină informații
referitoare la normele de aplicare imediată care ar putea să fie puse în practică,
precum și la normele de ordine publică de drept internațional privat.
Dosarul de negociere este indicat să conțină și date referitoare la toate
clauzele importante, evitându-se însă prevederile complicate sau inutile. În acest
context, subliniem că este necesar ca prin clauzele introduse în contract să se
obțină un acord coerent.
În cuprinsul dosarului de negociere este recomandabil să existe un proiect
de contract care să nu fie însă elaborat în funcție de prevederile dintr-un sistem
de drept determinat. În acest scop, se pot folosi contracte tip sau clauze standard

29
elaborate de organizațiile internaționale (de exemplu, Camera Internațională de
Comerț din Paris) sau de organizațiile profesionale, Principiile UNIDROIT ș.a.
Totodată, în cadrul dosarului de negociere este util ca, referitor la aspectele
sensibile, să fie pregătite soluții alternative. Desfășurarea negocierilor este
posibil să fie influențată de forța economică a părților care negociază. Totuși,
partea care negociază poate prezenta cereri rezonabile în scopul moderării
pretențiilor potențialului partener de afaceri, mai ales dacă este vorba de
încheierea unui contract pe termen mediu sau lung.
Clauzele contractuale care sunt pregătite în cuprinsul dosarului de
negociere trebuie să fie clare, întrucât clauzele ambigue sunt susceptibile să
genereze litigii. Clauzele contractului trebuie să fie clare nu numai pentru părți,
ci și pentru terți (judecători, arbitrii, experți etc.). Uneori clauzele neclare,
discutabile, sunt intenționate, o parte dorind să le utilizeze pentru a reveni
ulterior asupra lor, în cadrul tratativelor.
Limba contractului este recomandabil să fie o limbă neutră, cunoscută
foarte bine de ambele părți. În cazul în care cocontractantul solicită traducerea
contractului în propria limbă, i se poate cere să garanteze în mod expres, în scris,
că traducerea s-a realizat corect.
În cuprinsul unor contracte se stipulează că ansamblul drepturilor și
obligațiilor părților sunt arătate în mod expres în cadrul contractului. Prin
asemenea stipulații se vizează înlăturarea aplicării uzanțelor. În acest context,
amintim că, potrivit art. 9 alin. (2) din Convenția de la Viena asupra contractelor
de vânzare internațională de mărfuri, „ în afară de convenția contrară a părților,
acestea sunt considerate că s-au referit în mod tacit, în contract și pentru
formarea sa, la orice uzanță pe care o cunoșteau sau ar fi trebuit să o cunoască și
care în comerțul internațional este larg cunoscută și în mod regulat respectată de
către părțile la contracte de același tip în ramura comercială avută în vedere „.
În legătura cu asemenea prevederi, menționăm că documentele
precontractuale pot să fie, totuși, folosite în scopul interpretării contractului

30
internațional. Pe această linie de gândire, art. 2.1.17 din Principiile UNIDROIT
stipulează: „Un contract încheiat în scris, care conține o clauză redactată în
sensul că prevederile respectivului contract înglobează toate înțelegerile părților,
nu poate fi contrazis sau completat prin declarații sau acorduri anterioare.
Respectivele declarații sau acorduri anterioare pot fi utilizate pentru a interpreta
conținutul respectivului contract „.
Părțile ar putea să stabilească, în mod expres, că documentele
precontractuale nu pot să fie utilizate în scopul interpretării conținutului
contractului. Astfel de prevederi nu au însă valoare absolută, De exemplu,
documentele precontractuale vor fi luate, totuși, în considerare în contextul
analizării unui viciu de consimțământ.
În cazul în care părțile stipulează că ansamblul drepturilor și obligațiilor
lor sunt prevăzute în mod expres în cadrul contractului, nu este exclus ca acel
contract să fie ulterior modificat pe cale orală. Așadar, apare recomandabil ca în
eventualitatea în care părțile introduc o astfel de clauză în cadrul contractului,
ele să prevadă, de asemenea, că modificarea contractului se poate realiza numai
printr-un înscris care poartă semnătura ambelor părți. În acest mod părțile au o
evidență riguroasă a modificărilor succesive care pot să intervină pe parcursul
executării contractului.
Nici ultima clauză la care ne-am referit nu are însă valoare absolută.
Articolul 29 alin. (2) din Convenția de la Viena din 1980 prevede următoarele:
„ Un contract scris care conține o dispoziție ce stipulează că orice modificare
sau reziliere amiabilă trebuie făcuta în scris, nu poate fi modificat sau reziliat în
mod amiabil într-o altă formă. Totuși, comportarea unei părți poate împiedica
invocarea unei astfel de dispoziții dacă cealaltă parte s-a întemeiat pe această
comportare.” Prevederi similare celor de la art. 29 alin. (2) din Convenția de la
Viena sunt cuprinse în cadrul art. 2.1.18 din Principiile UNIDROIT, care
stipulează: „Un contract redactat în scris, care conține o clauză instituind cerința
subordonării modificării sau încetării contractului unei anumite condiții de

31
formă, nu poate fi modificat, respectiv nu poate înceta, în mod valid, decât dacă
este îndeplinită respectiva condiție. Cu toate acestea, o parte nu poate invoca
beneficiul prevederii mai sus menționate dacă s-a comportat contractual în așa
măsură încât cealaltă parte s-a încrezut în respectivul comportament contractual
și a acționat, în mod rezonabil, în consecință „.
De exemplu, în cazul în care se încheie un contract în scris pentru
ridicarea unei construcții cu trei etaje și se prevede că respectivul contract se
poate modifica numai printr-un înscris care poartă semnătura ambelor părți, iar,
ulterior, beneficiarul construcției convine oral cu constructorul ca fundația să fie
pregătită pentru o clădire care să aibă numai două etaje și beneficiarul,
supraveghind desfășurarea lucrărilor, nu formulează nici o obiecție constatând că
fundația a fost pregatită pentru o clădire care să aibă doar două etaje, se va
considera că beneficiarul a acceptat modificarea contractului, chiar dacă aceasta
nu s-a realizat printr-un înscris care să poarte semnătura ambelor părți.

2. Scrisorile de intenții.

Pe parcursul tratativelor dintre părți între acestea pot să intervină mai

multe documente care sunt analizate în doctrină sub denumirea generică
de ,,scrisori de intenții''. Aceste documente pot să fie denumite în practică
„scrisoare de intenții”, „acord preliminar”, „acord de principiu”, „protocol de
acord” etc.
Semnificația lor juridică depinde de termenii folosiți în cuprinsul
documentului examinat, precum și de legea aplicabilă. În doctrină a fost
evidențiată existența mai multor categorii de scrisori de intenții:
a) Scrisori de intenții care intervin în cursul negocierii contractului.
Acesta este domeniul predilect al scrisorilor de intenții. În etapa formării
contractului, părțile arată prin asemenea documente punctele asupra cărora au
ajuns la un acord și chestiunile care urmează să fie negociate în continuare.

32
Totuși, în cazul în care negocierea nu prezintă un grad de complexitate
semnificativ, nu este recomandabil ca aspectele cu privire la care părțile au ajuns
la un acord să fie reținute imediat în scris, pentru că în acest mod poate să apară
o atmosferă de suspiciune între părți. În plus, asupra celor convenite în scris este
mai dificil să se revină.
Potrivit unei reguli bine cunoscute în dreptul comerțului internațional,
negocierile trebuie să fie purtate cu bună-credință. În acest sens, în cuprinsul art.
2.1.15 din Principiile UNIDROIT se prevede:
,, (1) Părțile au libertatea de a negocia încheierea contractului și nu pot fi
trase la răspundere pentru faptul că au eșuat în demersul de încheiere a
respectivului contract.
(2) Cu toate acestea, partea care negociază și care întrerupe, cu rea-
credință, negocierile răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părți.
(3) În mod particular este de rea-credință partea care inițiază sau care
continuă să participe la negocieri, deși nu are intenția de a încheia contractul.''
Obligația de a negocia cu bună-credință se analizează cu rigoare sporită
pe măsura ce negocierile progresează, pentru că se consolidează credința
partenerului de negociere că acestea vor fi încheiate cu succes. În plus,
negocierea presupune angajarea unor costuri și pe parcursul negocierilor s-ar
putea ca partenerul de negociere să nu poarte tratative cu alți potențiali parteneri
de afaceri. După cum reiese din prevederile art. 2.1.15 din Principiile
UNIDROIT este contrar principiului bunei-credințe să se inițieze sau să se
continue tratativele fără intenția de a încheia contractul. Așadar, nu poate să fie
folosită o anumită negociere numai ca parametru pentru o altă negociere purtată
cu o persoană diferită, iar hotărârea de a pune capăt negocierilor trebuie să fie
anunțată prompt. Totodată, se solicită ca părțile să colaboreze pentru ca
negocierile să nu depășească o perioadă rezonabilă de timp.
Având în vedere că, în aceeași perioadă de timp, negocierile pot să fie
purtate cu mai mulți potențiali parteneri de afaceri, apare posibil ca părțile să

33
stipuleze, în cuprinsul unei clauze de informare, că fiecare dintre ele își va
informa partenerul de negociere dacă va purta tratative și cu alți potențiali
parteneri de afaceri.
O altă posibilitate aflată la dispoziția părților este de a stabili, în cadrul
unui angajament încheiat între ele, că acestea nu vor negocia cu alți potențiali
parteneri de afaceri o anumită perioadă de timp. În mod obișnuit, informațiile
transmise de părți în cadrul negocierilor nu au caracter confidențial. Totuși,
unele contracte pot să implice transmiterea unor informații cu caracter secret (de
exemplu, contracte de prestări de servicii, contracte de transfer de tehnologie).
Obligația de a negocia cu bună-credința implică păstrarea caracterului secret al
informațiilor confidențiale transmise pe parcursul tratativelor. În acest sens sunt
și prevederile art. 2.1.16 din cadrul Principiilor UNIDROIT. Potrivit acestui
articol: „Dacă în etapa negocierilor o parte comunică celeilalte părți o informație
confidențială, aceasta din urmă este obligată, indiferent dacă se va încheia sau
nu se va încheia contractul, să nu divulge respectiva informație sau să nu o
folosească, în mod nepotrivit, pentru a-și satisface propriile interese. Repararea
prejudiciului produs prin nesocotirea acestei obligații poate include o sumă de
bani reprezentând contravaloarea beneficiului pe care l-ar fi putut obține cealaltă
parte”.
Codul nostru civil cuprinde la art. 1.184 dispoziții apropiate de cele ale
art. 2.1.16 din cadrul principiilor UNIDROIT.
Chiar dacă negocierea cu bună-credință implică, între altele, obligația de
confidențialitate, apare recomandabil ca, în situația în care în cursul tratativelor
se transmit informații cu caracter secret, părțile să încheie un angajament de
confidențialitate.
În cuprinsul angajamentului de confidențialitate părțile vor putea :
- Defini informațiile cu caracter secret. Definiția trebuie să fie îndeajuns
de cuprinzătoare. Tehnica enumerării informațiilor protejate nu este
recomandabilă, întrucât creează impresia că toate datele care nu au fost

34
menționate expres de către părți nu au caracter secret. De regulă, în cuprinsul
clauzei se arată că nu au caracter secret informațiile care aparțin domeniului
public; informațiile cunoscute, la momentul încheierii contractului, de debitorul
obligației de confidențialitate (care va trebui să furnizeze dovezi în sprijinul
afirmațiilor sale);
- informațiile care provin de la un terț, care nu are legături organizatorice
cu vreuna dintre părți, nici nu acționează în contul uneia dintre părțile
contractante.
- Să arate persoanele care au acces la informațiile secrete ;
- Să prevadă măsuri de protecție a informațiilor secrete (elaborarea unui
regim distinct pentru documentele confidențiale, ținerea evidenței persoanelor
care au acces la datele secrete, interzicerea copierii și fotografierii documentelor
confidențiale ș.a.);
- Să stabilească durata obligației de confidențialitate. Nu este exclus ca
această durată să se prelungească cu mai mulți ani după executarea obligației
contractuale principale;
- Să prevadă o clauză penală în situația nesocotirii obligației de
confidențialitate, înțeleasă ca obligație de rezultat. Folosirea clauzei penale este
utilă pentru că, în unele situații (de exemplu, în cazul unor informații dobândite
în cadrul unui program de cercetare științifică și care nu au aplicabilitate practică
într-un termen scurt), prejudiciul suferit de către creditorul obligației de
confidențialitate este dificil de probat.
Obligația de a negocia cu bună-credință presupune de asemenea,
transmiterea către potențialul partener de afaceri a informațiilor de evaluare
pertinentă a contractului proiectat; abținerea de la orice propuneri în mod
manifest inacceptabile și care ar conduce la ruperea tratativelor; evitarea
repunerii în discuție, fără motive temeinice, a unor aspecte cu privire la care
părțile au ajuns la un acord; colaborarea părților pentru ca tratativele dintre ele

35
să nu depășească o durată rezonabilă; anunțarea promptă a hotărârii de a pune
capăt negocierilor etc.
b) Scrisori de intenții care nu produc efecte juridice. În cuprinsul unor
documente stabilite de părți pe parcursul tratativelor, ele arată în mod expres că
documentul în cauză nu produce efecte juridice. Astfel clauza ,,subject to
contract” indică faptul că documentul în cauză este lipsit de forță juridică
obligatorie până la momentul încheierii contractului. De asemenea, s-ar putea
susține că angajamentele de onoare nu generează efecte juridice, ci numai
obligații de ordin moral. În legătură cu astfel de documente se poate remarca,
mai întâi, că presiunea mediului profesional în cadrul căruia cei care negociază
își desfășoară activitatea poate să fie importantă pentru o conduită corectă în
afaceri. Apoi, se poate observa că unele documente pot să genereze, totuși,
efecte juridice, potrivit reglementărilor legale aplicabile. De pildă, regulile
europene de concurență se pot aplica în cazul unui angajament de onoare,
întrucât, conform art. 101 din TFUE, noțiunea de ,,acord” între întreprinderi este
mai largă decât aceea de contract.
Mai reținem aici că, în pofida unor stipulații ale părților precum cele
arătate în cuprinsul art. 2.1.13 din cadrul Principiilor UNIDROIT, organul de
jurisdicție competent poate să decidă că între părți a intervenit un contract.
Potrivit art. 2.1.13 din cadrul Principiilor UNIDROIT, ,,dacă în cursul
negocierilor una din părți solicită ca încheierea contractului să fie condiționată
de perfectarea unui acord cu privire la anumite aspecte de fond sau de formă,
contractul nu se consideră valabil încheiat decât dacă respectivul acord a fost
perfectat”.
Organul de jurisdicție competent ar putea însă să decidă că a existat un
consimțământ tacit al părților în sensul renunțării la aspectele de fond sau de
formă la care ele s-au referit inițial. Așadar, asemenea stipulații sunt utile, dar nu
au valoare absolută.

36
 c) Scrisori de intenții care conțin angajamente juridice ferme cu privire la
anumite aspecte particulare implicate de procesul tratativelor. Asemenea
documente pot să aibă semnificația unui angajament de confidențialitate, a unui
angajament referitor la realizarea unui studiu determinat etc.
d) Scrisori de intenții care exprimă categorii juridice internaționale. Unele
scrisori de intenții pot să aibă semnificația unei oferte, a unei acceptări sau este
posibil să fie vorba chiar de contractul principal încheiat de părți.

3. Clauzele standard. Determinarea clauzelor standard ale

contractului.

Potrivit art. 2.1.19 alin. (2) din cadrul Principiilor UNIDROIT, acestea
sunt „prevederile redactate în avans de către una din părți pentru o utilizare
generală și repetitivă, dar care sunt utilizate, în mod efectiv și fără a fi negociate,
de ambele părți”.
Articolul 1202 alin. (2) din codul nostru civil definește clauzele standard
în termeni apropiați de cei ai art. 2.1.19 din cadrul Principiilor UNIDROIT.
Aceste definiții sunt prea restrictive pentru că există și clauze standard
elaborate de organizații profesionale sau chiar sub egida unei organizații
internaționale.
În cazul clauzelor standard stabilite de una dintre părți, partenerul de
afaceri trebuie să ia în considerare faptul că ele sunt avantajoase pentru partea
care le-a elaborat. În schimb, clauzele elaborate de organizații profesionale sau
sub egida unor organizații internaționale (de exemplu, ONU) au prevederi mai
echilibrate.
După cum se cunoaște, în scopul încheierii unui contract, acceptarea
trebuie să corespundă termenilor ofertei (,,mirror image rule”). Rezolvarea
problemei unei acceptări cu rezerve va depinde de regulile de drept aplicabile.

37
 În conformitate cu art. 10 alin. (1) din Regulamentul Roma I, existența și
validitatea contractului sau a oricărei clauze contractuale sunt determinate de
legea care l-ar reglementa, în temeiul Regulamentului Roma I, dacă contractul
sau clauza respectivă ar fi valabile. Așadar, legea care s-ar aplica contractului va
arăta dacă contractul a fost sau nu încheiat.
Potrivit art. 19 din Convenția de la Viena asupra contractelor de vânzare
internațională de mărfuri:
,,(1) Un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar care conține
completări, limitări sau alte modificări este o respingere a ofertei și constituie o
contraofertă.
(2) Totuși, un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar care
conține elemente complementare sau diferite care nu alterează în mod
substanțial termenii ofertei, constituie o acceptare, în afară de cazul în care
ofertantul, fără întârziere nejustificată, a relevat verbal diferențele sau a adresat
un aviz în acest scop. Dacă nu a facut-o, termenii contractului sunt cei ai ofertei,
cu modificările cuprinse în acceptare.
(3) Elementele complementare sau diferite privind îndeosebi prețul, plata,
calitatea și cantitatea mărfurilor, locul și momentul predării, întinderea
responsabilității unei părți față de cealaltă sau rezolvarea litigiilor sunt
considerate ca alterând în mod substanțial termenii ofertei”.
Regulile arătate în cuprinsul art. 19 din Convenția de la Viena sunt utile și
în cazul în care părțile folosesc clauze standard, pentru că în cadrul Convenției
de la Viena nu există dispoziții specifice care să fie consacrate modului de
soluționare a neconcordanțelor dintre clauzele standard utilizate de către părți.
Conform art. 1.202 alin. (4) din codul nostru civil „atunci când ambele
părți folosesc clauze standard și nu ajung la o înțelegere cu privire la acestea,
contractul se încheie totuși pe baza clauzelor convenite și a oricăror clauze
standard comune în substanța lor, cu excepția cazului în care una dintre părți

38
notifică celeilalte părți, fie anterior momentului încheierii contractului, fie
ulterior și de îndată, că nu intenționează să fie ținută de un astfel de contract”.
Totusi, în ceea ce privește clauzele neuzuale soluția este diferită. Astfel
potrivit prevederilor art. 1.203 din codul nostru civil:
,,Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea
răspunderii, dreptul de a denunța unilateral contractul, de a suspenda executarea
obligațiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părți decăderea din drepturi
ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepții,
restrângerea libertății de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a
contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la
normele privitoare la competența instanțelor judecătorești nu produc efecte decât
dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte. ”
După cum se poate observa, în cuprinsul textului art. 1.203 NCC se face
distincție între clauzele standard prevăzute în folosul celui care le propune și
clauzele standard prevăzute în detrimentul celeilalte părți. În cea de-a doua
categorie sunt incluse clauza privind legea aplicabilă și clauza compromisorie.
Clauzele din cele două categorii trebuie să fie acceptate în mod expres, în scris,
de cealaltă parte. Din acești termeni reiese că o formulă generală de acceptare nu
este suficientă. În legătură cu clauza privind legea aplicabilă și cu clauza
compromisorie nu credem că se poate însă afirma că, în toate situațiile,
asemenea clauze sunt prevăzute în detrimentul celeilalte părți. Așadar, partea
care invocă caracterul neuzual al acestor clauze va trebui să își justifice
afirmația.
În conformitate cu art. 2.1.22 din cadrul Principiilor UNIDROIT, „dacă
ambele părți utilizează propriile clauze contractuale standard și convin cu privire
la încheierea contractului fără a se realiza un acord cu privire la clauzele
contractuale standard ale celeilalte părți, contractul se încheie, în pofida
aspectului mai sus menționat, atât pe baza clauzelor contractuale negociate, cât
și pe baza clauzelor contractuale standard care sunt comune, cu privire la

39
aspectele esențiale, ambelor părți, în afară de cazul în care una din părți
comunică fie anterior, fie ulterior, dar fără întârziere, celeilalte părți faptul că nu
intenționează să fie legată printr-un contract neîncheiat pe baza propriilor clauze
contractuale standard”.
Mai menționăm că potrivit art. 2.1.20 din cadrul Principiilor UNIDROIT :
„(1) Este ineficace formularea contractuală care, deși este conținută într-o
clauză-tip, are o asemenea natură încât cealaltă parte contractantă n-ar fi putut,
în mod rezonabil, să se aștepte la stipularea acesteia în conținutul contractului, în
afară de cazul în care respectiva formulare contractuală a fost acceptată, în mod
expres, de respectiva parte contractantă.
(2) Pentru a stabili dacă o formulare contractuală are natura mai sus
menționată, se va lua în considerare conținutul, modalitatea de exprimare și
stilul de redactare ale respectivei formulări.”
În funcție de regulile aplicabile, contractul poate să fie încheiat pe baza
clauzelor standard ale părții care face ultima propunere (această concepție este
avută în vedere în cadrul art. 19 alin. 2 din Convenția de la Viena) sau pe baza
clauzelor standard comune, clauzele standard contradictorii ale părților nefiind
luate în considerare (această concepție este avută în vedere în cadrul art. 1.202
alin. 4 din codul nostru civil și în cadrul art. 2.1.22 din cuprinsul Principiilor
UNIDROIT). Prin urmare, se poate aplica așa-numita doctrină last shot sau
knock-out doctrine. Ambele soluții sunt însă, după cum se poate observa,
susceptibile de nuanțări, iar unele dintre aceste nuanțări pot să fie supuse
discuției. Astfel, lista cuprinsă la art. 19 alin. (3) din Convenția de la Viena este
amplă și nu are caracter limitativ (de exemplu, legea aplicabilă contractului
constituie un element substanțial), astfel încât aproape orice răspuns care nu
constituie o acceptare potrivit termenilor ofertei, va avea semnificația unei
contraoferte. Pe de altă parte, prevederile art. 2.1.22 și ale art. 2.1.20 din cadrul
Principiilor UNIDROIT au un caracter general, fiind posibil să fie interpretate în
mod diferit în practică (de exemplu, în ceea ce privește înțelesul sintagmei

40
„aspecte esențiale ale contractului” sau referitor la chestiunea de a ști dacă o
clauză limitativă de răspundere prevăzută în folosul celui care o propune este
sau nu întotdeauna o clauză neuzuală).

4. Forma contractului.

În general contractele internaționale pot să fie încheiate în formă orală.

Totuși convențiile de arbitraj trebuie să fie încheiate în formă scrisă.
Potrivit art. 11 din Convenția de la Viena, ,,Contractul de vânzare nu
trebuie să fie încheiat nici constatat în scris și nu este supus nici unei alte
condiții de formă. El poate fi probat prin orice mijloace inclusiv prin martori”.
Conform art. 1.2 din cadrul Principiilor UNIDROIT : „ Aceste Principii
nu stabilesc obligativitatea îndeplinirii unor anumite condiții de formă pentru
încheierea sau probarea încheierii unui contract, respectiv pentru întocmirea sau
probarea întocmirii unui act unilateral sau a oricărui alt act juridic. Pot fi
utilizate orice mijloace de probă, inclusive proba cu martori”.
În cuprinsul art. 11 alin. (1) și (2) din Regulamentul Roma I se face
distincție între contractele încheiate între persoane sau reprezentanți ai acestora
care se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului și, respectiv,
contractele încheiate între persoane sau reprezentanții acestora care se află în țări
diferite în momentul încheierii contractului. În prima situație, contractul este
considerat valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de
formă prevăzute de legea care îl reglementează pe fond sau de legea țării în care
se încheie contractul (art. 11 alin. 1). În cea de-a doua situație, contractul este
valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de formă
prevăzute de legea care îl reglementează pe fond sau de legea oricărei țări în
care se află oricare dintre părți sau reprezentații acestora la momentul încheierii
contractului sau de legea țării în care, la data respectivă, își avea reședința
obișnuită oricare dintre părțile contractante (art. 11 alin 2).

41
 Forma scrisă a contractelor internaționale este însă indicată, chiar dacă
contractul poate să fie încheiat în formă orală, date fiind avantajele formei scrise
(părțile cunosc astfel cu exactitate drepturile si obligațiile lor; pe baza unui
document, părțile pot să verifice mai ușor dacă au inclus sau nu toate clauzele
importante pentru ele în cadrul contractului; aspectele complexe care interesează
părțile sunt stabilite în cadrul contractului în mod detaliat și riguros ș.a.).
Încheind un contract în formă scrisă, părțile pot să înceapă cu un
preambul în cadrul căruia ele arată, de exemplu, care este experiența lor
profesională, circumstanțele în care a fost încheiat contractul, obiectivele
urmărite de părți. Aceste elemente pot să fie utile organului de jurisdicție
competent cu prilejul unui litigiu. Elementele esențiale ale contractului este însă
recomandabil să fie prevăzute, în mod corespunzător, în cadrul unor clauze
contractuale, nu în cuprinsul preambulului.
În fine, folosind forma scrisă, părțile pot să definească o serie de termeni
utilizați în cuprinsul contractului precum ,,produs”, ,,teritoriu” etc.

Legea aplicabilă contractului comercial internațional

După cum am mai menționat, înțelegem termenul „comercial” în sens

larg, adică avem în vedere operațiunile economice.. Prin urmare, soluțiile
privind legea aplicabilă contractului nu depind de chestiunea de a ști dacă este
vorba de contracte comerciale stricto sensu sau de contracte civile. De
altminteri, Regulamentul Roma I este consacrat legii aplicabile „obligațiilor
contractuale”. În acest context mai arătăm că, potrivit art. 2 din Regulamentul
Roma I, legea desemnată de acest regulament se aplică indiferent dacă este sau
nu legea unui stat membru.

42
 Legea aplicabilă contractului internațional poate să fie stabilită de părți.
Dacă părțile nu aleg legea contractului, aceasta va fi determinată de organul de
jurisdicție competent.

1. Determinarea legii aplicabile contractului comercial internațional

prin acordul părților.

Porivit normei conflictuale lex voluntatis, părțile pot să stabilească, prin

consens, legea aplicabilă contractului internațional. Această normă conflictuală
este consacrată în cadrul Regulamentului Roma I, în cuprinsul unor tratate
internaționale, în dreptul intern a numeroase state, precum și în cadrul
regulamentelor unor instituții de arbitraj.
Norma conflictuală lex voluntatis este consacrată în cuprinsul art. 3 alin.
(1) din Regulamentul Roma I; în cadrul art. VII alin. (1) din Convenția de la
Geneva, din anul 1961, referitoare la arbitrajul comercial internațional,
dispozițiile art. VII vizând legea aplicabilă fondului litigiului; în cuprinsul art.
42 alin. (1) din Convenția de la Washington, din anul 1965, consacrată
reglementării diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor
state; în cadrul art. 1120 alin. (1) C. pr. civ. român pentru legea aplicabilă
litigiului;; în cuprinsul art. 1113 alin. (2) lit. a) C. pr. civ. român cu privire la
legea aplicabilă condițiilor de fond ale convenției arbitrale; în cadrul
regulamentului de arbitraj al Curții de Arbitraj de pe lângă Camera
Internațională de Comerț din Paris.
Totuși, norma conflictuală lex voluntatis nu este stipulată în cadrul
sistemelor juridice ale unor țări din America de Sud (din rațiuni care țin de
protecția operatorilor economici, considerându-se că, în relațiile cu partenerii
occidentali care au o forță economică apreciabilă, ar putea să fie dezavantajați
operatorii economici naționali). În acest context mai menționăm că, în unele
sisteme juridice sau în unele circumstanțe, se au în vedere o serie de limite în
ceea ce privește alegerea de către părți a legii aplicabile contractului.

43
 Atunci când este posibil, apare recomandabil ca părțile să aleagă legea
aplicabilă contractului, pentru că acesta va fi guvernat de o lege pe care ambele
părți o cunosc în profunzime.
Alegerea legii contractului ar fi adecvat să se realizeze odată cu
negocierea unor aspecte specifice, deoarece numeroase clauze sunt supuse legii
contractului. În cazul în care problema determinării legii contractului formează
ultimul punct al tratativelor dintre părți, s-ar putea ca o serie de aspecte asupra
cărora părțile s-au pus deja de acord să fie renegociate în funcție de dispozițiile
legii contractului.
În general, nu se solicită să fie respectată o anumită formă pentru
determinarea legii contractului.
O primă problemă care se poate pune este aceea de a ști dacă opțiunea
părților se poate realiza doar pe baza unor criterii de ordin subiectiv sau este
obligatoriu ca legea pe care o aleg părțile să fie legea unui stat cu care
contractul are legătură prin elementele sale (de exemplu, legea unde își are
reședința una dintre părți, legea statului unde a fost încheiat contractul sau legea
statului unde urmează să fie livrată marfa obiect al contractului).
Regulamentul Roma I admite alegerea de către părți a legii aplicabile
doar pe baza unor criterii subiective, stipulând în cadrul art. 3 alin. (1)
următoarele: „Contractul este guvernat de legea aleasă de către părți. Această
alegere trebuie să fie expresă sau să rezulte, cu un grad rezonabil de cetitudine,
din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei. Prin alegerea lor, părțile
pot desemna legea aplicabilă întregului contract sau numai unei părți din
acesta”.
Totuși, conform alineatului (4) al art. 3 din Regulamentul Roma I, în
cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă, în momentul
în care are loc alegerea, se află în mai multe state membre, alegerea de către
părți a unei legi aplicabile, alta decât cea a unui stat membru, nu aduce atingerii
aplicării în mod corespunzător a dispozițiilor de drept unional de la care nu se

44
poate deroga prin convenție, după caz, astfel cum au fost transpuse în statul
membru al instanței competente.
Potrivit considerentului (37) din Regulamentul Roma I : „Considerațiile
de interes public justifică acordarea posibilității instanțelor statelor membre să
aplice, în situații excepționale, anumite excepții justificate de rațiuni de ordine
publică și de anumite norme de aplicare imediată. Conceptul de <norme de
aplicare imediată > nu trebuie confundat cu expresia <dispoziții de la care nu se
poate deroga prin convenție > și ar trebui interpretat mai restrictiv”.
Prin urmare, în ipoteza în care contractul are legătură numai cu state
membre ale Uniunii Europene, în cuprinsul regulamentului se arată că trebuie
respectate dispozițiile cu caracter imperativ din dreptul unional, fiind, așadar,
recomandabil ca părțile să aleagă legea unui stat membru în calitate de lege a
contractului.
După cum am arătat, în cadrul art. 3 alin. (1) din Regulamentul Roma I,
se stipulează că alegerea părților trebuie să fie expresă sau să rezulte, cu un grad
rezonabil de certitudine, din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei.
De pildă, art. 3 alin. (1) se poate aplica în eventualitatea în care, în cuprinsul
contractului, părțile se referă la mai multe noțiuni cunoscute și reglementate
într-un sistem de drept determinat sau dacă, pe parcursul executării contractului,
părțile se raportează la dispozițiile unei anumite legi ori, în fața organului de
jurisdicție competent, părțile își susțin argumentele pe baza prevederilor
aceleași legi. În asemenea circumstanțe se va considera că legea respectivă este
legea aplicabilă contractului (legea aplicabilă fondului litigiului).
Potrivit considerentului (12) din Regulamentul Roma I: „Pentru a
determina dacă a fost exprimată clar alegerea privind aplicarea unei anumite
legi, unul din factorii de care ar trebui să se țină seama îl reprezintă convenția
părților prin care se conferă uneia sau mai multor instanțe dintr-un stat membru
competența exclusivă de a judeca litigiile rezultate din contract.”

45
 Textul este discutabil căci, corespunzător unei tendințe semnificative în
doctrină și în practică, desemnarea unui anumit organ de jurisdicție aparținând
unui stat ca fiind exclusiv competent să rezolve litigiile născute din contract, nu
înseamnă că părțile au ales, în mod implicit, legea statului căruia îi aparține
organul de jurisdicție respectiv în calitate de lege care sa guverneze contractul.
Este adevărat, totuși, că acest factor nu are valoare absolută, fiind doar
„ unul dintre factorii de care ar trebui să se țină seama”. Așadar, nu este exclus
ca părțile să confere unei instanțe dintr-un stat membru competența exclusivă de
a judeca litigiile rezultate din contract și, în funcție de alți factori, să se decidă
că părțile au dorit ca o lege diferită să guverneze contractul, nu legea acelui stat
membru.
Concepția reținută în cadrul considerentului (12) nu se aplică, ca atare, în
domeniul arbitrajului internațional. Sediul arbitrajului ar putea să fie însă avut
în vedere în contextul examinării problemei referitoare la alegerea implicită de
către părți a legii contractului.
În conformitate cu art 3 alin. (1) , prin alegerea lor părțile pot desemna
legea aplicabilă întregului contract sau numai unei părți din acesta. Prin „parte”
a contractului se înțelege un grup de clauze contractuale sau chiar o singură
clauză contractuală. Această opțiune recunoscută părților este însă recomandabil
să fie utilizată doar în circumstanțe particulare (de exemplu, clauza penală ar
putea să fie cârmuită de o lege diferită față de legea care guvernează restul
contractului).
În eventualitatea în care părțile decid ca o parte a contractului să fie
guvernată de o anumită lege, o altă parte a contractului să fie guvernată de o a
doua lege ș.a.m.d., rezultatul obținut trebuie să fie coerent.
Prevederile art. 3 alin. (2) din Regulamentul Roma I permit părților să
modifice legea aplicabilă contractului. În cuprinsul textului se stipulează că
orice modificare efectuată de către părți cu privire la legea aplicabilă care
intervine ulterior încheierii contractului, nu aduce atingere validității formei

46
contractului în sensul art. 11 din regulament și nu afectează în mod negativ
drepturile terților.
În cuprinsul textului se menționează că „părțile pot conveni, în orice
moment, să supună contractul altei legi decât cea care îl guverna anterior” .
În general, se acceptă că modificarea legii aplicabile contractului se
poate realiza chiar în fața organului de jurisdicție competent.
În ceea ce ne privește credem, totuși, că modificarea legii aplicabile, prin
consensul părților, poate să intervină în fața organului de jurisdicție competent
până cel mai târziu la momentul abordării fondului, pentru că, de regulă, până la
acest moment trebuie să fie rezolvate toate incidentele, inclusiv chestiunea
determinării legii aplicabile contractului.
Corespunzător tendinței dominante în arbitrajul internațional, tribunalele
arbitrale nu sunt obligate să aplice normele de drept internațional privat ale
statului unde se desfășoară arbitrajul.
În cuprinsul art. VII alin.. (1) din Convenția de la Geneva, din anul 1961,
consacrată arbitrajului comercial internațional se stipulează: „Părțile sunt libere
să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului litigiului. În lipsa
indicării de către părți a legii aplicabile, arbitrii vor aplica legea desemnată de
norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speță.” După cum se
poate observa, textul art. VII alin. (1) nu solicită aplicarea de către arbitri a
normei conflictuale aparținând sistemului de drept al statului unde se desfășoară
arbitrajul. Arbitrii aplică norma conflictuală pe care ei o consideră
corespunzătoare în cauză. În legătură cu acest aspect, notăm că determinarea
legii aplicabile fondului litigiului de către arbitri pornind de la norma
conflictuală pe care arbitrii o consideră potrivită în speță este doar una dintre
soluțiile care pot să fie avute în vedere în arbitrajul internațional în scopul
stabilirii legii aplicabile contractului. Tendința dominantă conform căreia în
arbitrajul internațional nu există o lege a forului se explică prin aceea că :
arbitrajul are dublă natură: contractuală și jurisdicțională; sursa puterilor

47
arbitrilor o constituie convenția de arbitraj încheiată de către părți; sediul
arbitrajului este adesea ales de către părți pe baza unor motive care nu au
legătură cu prevederile de drept internațional privat ale statului unde se
desfășoară arbitrajul (de exemplu, sediul arbitrajului este ales în funcție de
prestigiul instituției de arbitraj sau ținând seama de distanța geografică care îi
separă pe partenerii de afaceri).
În cazul în care se acceptă că în arbitrajul internațional nu există o lege a
forului, că arbitrii nu sunt obligați să aplice normele de drept internațional privat
ale țării unde se desfășoară arbitrajul, înseamnă că:
- Calificarea primară nu se realizează în conformitate cu legea
forului, ci în mod autonom. Situația este diferită în cazul instanțelor de judecată,
calificarea primară realizându-se după legea forului. De pildă, art. 2558 alin. (1)
C. civ. român stipulează următoarele: „ Când determinarea legii aplicabile
depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituții de drept sau unui
raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română;
- Tribunalele arbitrale nu sunt obligate să aplice normele conflictuale
ale statului unde se desfășoară arbitrajul (art. VII alin. 1 din Convenția de la
Geneva din anul 1961 consacrată arbitrajului comercial internațional);
- Pentru tribunalele arbitrale, legea contractului este întotdeauna o
lege străină, iar aceasta se poate aplica fie cu titlu de element de drept, fie cu
titlu de element de fapt. În conformitate cu dispozițiile art. 2562 si ale art. 2563
C. civ. român, instanțele de judecată române aplică legea străină cu titlu de
element de drept. Potrivit art. 2562 C. civ. : „ (1) Conținutul legii străine se
stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului
care au edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat. (2)
Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei.
(3) În cazul imposibilității de a stabili într-un termen rezonabil, conținutul legii
străine, se aplică legea română”. Conform art. 2563 C. civ. : „ Legea străină se
interpretează și se aplică potrivit regulilor de interpretare și aplicare existente în

48
sistemul de drept căruia îi aparține”. În cuprinsul regulamentului Roma I nu se
arată dacă legea străină se aplică cu titlu de element de drept sau cu titlu de
element de fapt, această problemă rezolvându-se în conformitate cu
reglementările de drept internațional privat ale țării căreia ii aparține instanța de
judecată competentă. În ceea ce ne privește, credem că este adecvată aplicarea
legii străine cu titlul de element de drept, inclusiv în arbitrajul internațional,
întrucât conflictele de legi (în spațiu) apar între sisteme juridice aparținând unor
state diferite, nu între o lege și un fapt, iar intervenția normelor de ordine
publică se poate justifica numai dacă legea care este luată în considerare se
aplică în calitate de element de drept;
- În arbitrajul internațional toate normele de aplicare imediată sunt
norme de aplicare imediată străine. Potrivit art. 9 alin. (1) din Regulamentul
Roma I, normele de aplicare imediată sunt norme a căror respectare este privită
drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor sale
publice, precum organizarea politică, socială sau economică, în asemenea
măsură încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situații care intră în domeniul
lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul
Regulamentului Roma I. După cum s-a arătat în doctrină, normele de aplicare
imediată (normele de aplicare necesară) sunt norme care, datorită gradului lor
accentuat de imperativitate, se aplică cu prioritate raporturilor juridice cu
element de extraneitate, care au un anumit punct de legătură concret cu țara
forului. Aceste norme își stabilesc ele însele domeniul de aplicare în spațiu, fără
a fi necesar să se recurgă, în prealabil, la o normă conflictuală determinată. În
numeroase situații, organele de jurisdicție stabilesc în practică care sunt normele
juridice cu acest caracter. De exemplu, numeroase norme cu caracter tehnic
pronunțat din cadrul dreptului european al concurenței pot să fie considerate
norme de aplicare imediată. În conformitate cu art. 9 alin. (2) din Regulamentul
Roma I, acest regulament nu restrânge aplicarea normelor de aplicare imediată
din legea instanței sesizate. Din cuprinsul textului înțelegem că normele de

49
aplicare imediată din legea instanței sesizate au prioritate în raport cu normele
de aplicare imediată străine aparținând legii contractului sau legii unei alte țări.
În cuprinsul Regulamentului Roma I se distinge între normele de aplicare
imediată și normele de ordine publică (de drept internațional privat) ale instanței
sesizate. Distincția dintre normele de ordine publică (de drept internațional
privat) și normele de aplicare imediată este reținută și în arbitrajul internațional.
Firește, tribunalul arbitral va aplica normele de aplicare imediată care aparțin
legii contractului. Problema aplicării de către arbitrii a altor norme de aplicare
imediată rămâne deschisă. Într-o asemenea situație s-ar putea reproșa arbitrilor
că au statuat ultra petita. Așadar, apare preferabil ca arbitrii să se raporteze la
normele pe care le consideră ca fiind de ordine publică;
- În arbitrajul internațional, părțile și tribunalul arbitral dispun de
largi prerogative în scopul determinării regulilor de procedură aplicabile.
Corespunzător art. IV alin. (1) din Convenția de la Geneva, din anul 1961,
consacrată arbitrajului comercial internațional, în ipoteza unui arbitraj ad-hoc,
părțile au facultatea de a desemna arbitrii sau de a stabili modalitățile potrivit
cărora vor fi desemnați arbitri în caz de litigiu, precum și de a fixa regulile de
procedură pe care le vor urma arbitrii. De asemenea, arbitrii pot, în condițiile
prevăzute la art. IV alin. (1) din Convenția de la Geneva, să ia măsurile necesare
pentru organizarea arbitrajului. Conform art. 1115 alin. (1) și (2) C. pr. civ.
român, părțile pot stabili procedura arbitrală direct sau prin referire la
regulamentul unei instituții de arbitraj ori o pot supune unei legi procedurale la
alegerea lor. Dacă părțile nu au procedat potrivit celor arătate, tribunalul arbitral
stabilește procedura pe calea uneia dintre modalitățile menționate mai sus. După
cum se poate observa, arbitrii dispun de aceleași prerogative largi ca si părțile în
ceea ce privește stabilirea procedurii arbitrale. Situația este diferită în cazul
instanțelor de judecată. Instanțele de judecată aplică în procesul civil
internațional legea statului căruia ele îi aparțin. De exemplu, art. 1088 C. pr. civ.
român stipulează că, în procesul civil internațional, instanța aplică legea

50
procesuală română, sub rezerva unor dispoziții exprese contrare. Așadar, art.
1088 C. pr. civ. român prevede regula conform căreia se aplică legea forului. Pe
fond, legea aplicabilă poate să fie însă, corespunzător dispozițiilor
Regulamentului Roma I, o lege străină. În general, legea care se aplică cu
privire la regulile de procedură și legea care se aplică fondului litigiului pot să
fie diferite;
- Tribunalele arbitrale nu sunt obligate să aplice normele de ordine
publică aparținând legii statului unde se desfășoară arbitrajul. Ordinea publică
privește atăt aspecte de drept procesual, cât și chestiuni de drept material.
Tribunalele arbitrale au obligația să aplice regulile aparținând ordinii publice
transnaționale. În legătură cu cele arătate, subliniem însă că arbitrii trebuie să
depună toată diligența pentru a asigura eficacitatea hotărârii arbitrale.
Nesocotirea normelor de ordine publică din țara unde a avut loc arbitrajul poate
să determine desființarea hotărârii arbitrale prin acțiune în anulare. De exemplu,
art. 1121 alin. (3) C. pr. civ. român (cuprins în cartea a VII –a din cod)
stipulează că „ hotărârea arbitrală este executorie și obligatorie de la
comunicarea sa părților și poate fi atacată numai cu acțiune în anulare pentru
motivele și în regimul stabilite în cartea a IV-a, care se aplică în mod
corespunzător. „După cum se poate constata din dispozițiile art. 608 C. pr. civ.
român, motivele pentru care poate să fie desființată hotărârea arbitrală prin
acțiunea în anulare vizează atât aspecte de drept procesual, cât și chestiuni de
drept material, iar alineatul (1) lit. h) al art. 608 se referă, în mod explicit, la
încălcarea ordinii publice. Pe de altă parte, recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale străine pot să fie refuzate în statul solicitat, dacă sunt
încălcate regulile de ordine publică ale statului solicitat. În acest sens pot să fie
menționate prevederile art. V alin. (2) lit. b) din Convenția de la New-York, din
anul 1958, consacrată recunoașterii și executării sentințelor arbitrale străine,
precum și dispozițiile art. 1125 C. pr. civ. român;

51
 - Având în vedere că tribunalele arbitrale nu sunt instanțe ale unui anumit
stat, în cazul în care arbitrajul se desfășoară într-o țară aparținând Uniunii
Europene, arbitrii nu se pot prevala de dispozițiile art. 267 din TFUE referitoare
la acțiunea preliminară. În schimb, o instanță de judecată aparținând unui stat
membru al Uniunii poate în etapa acțiunii în anulare sau în etapa recunoașterii și
executării unei hotărâri arbitrale străine să utilizeze acțiunea preliminară.
În general, în materie contractuală, retrimiterea este exclusă. Așadar, atât
în situația în care părțile aleg legea aplicabilă contractului, cât și în cazul în
care, în absența opțiunii părților, legea aplicabilă contractului este determinată
de organul de jurisdicție competent, se iau în considerare numai normele de
drept material ale legii aplicabile. În acest sens sunt dispozițiile art. 20 din
Regulamentul Roma I. Regula arătată se aplică și în arbitrajul internațional.
Totuși, în anumite materii, reglementările legale aplicabile pot să permită
retrimiterea. Astfel, potrivit prevederilor art. 42 alin. (1) din Convenția de la
Washington, din anul 1965, privind reglementarea diferendelor relative la
investiții între state și persoane ale altor state: „Tribunalul statuează asupra
diferendului în conformitate cu regulile de drept adoptate de părți. În lipsa unui
acord între părți, tribunalul arbitral aplică dreptul statului contractant parte în
diferend - inclusiv regulile referitoare la conflictele de legi -, precum și
principiile dreptului internațional în domeniul respectiv”. Aplicându-se inclusiv
regulile referitoare la conflictele de legi din dreptul statului contractant parte în
diferend, în unele situații este posibilă retrimiterea.
În finalul acestor aspecte, amintim că, în arbitrajul internațional,
prevederile legale aplicabile sau regulile de procedură ale instituției de arbitraj
desemnată de părți pot să permită părților :
- Să aleagă lex mercatoria în calitate de lege a contractului;
- Să prevadă că Principiile UNIDROIT consacrate contractelor
comerciale internaționale guvernează contractul încheiat de către părți. Părțile
își pot exprima opțiunea arătând că se aplică numai Principiile UNIDROIT; că

52
se aplică Principiile UNIDROIT și, privitor la orice aspect la care nu se referă
aceste Principii, dreptul intern al unui anumit stat; că se aplică Principiile
UNIDROIT și, privitor la orice aspect la care ne se referă aceste Principii,
principiile acceptate în general în dreptul comerțului internațional (ceea ce
semnifică că vor fi aplicate și alte reguli ale lex mercatoria);
- Să aleagă Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internațională de mărfuri în calitate de lege a contractului. Părțile își pot
exprima opțiunea arătând că prevederile Convenției de la Viena vor fi
interpretate și completate de Principiile UNIDROIT;
- Să aleagă dreptul intern al unui anumit stat în calitate de lege a
contractului și să arate că dreptul acelui stat va fi interpretat și completat de
Principiile UNIDROIT.
În cazul în care părțile se referă la Principiile UNIDROIT este
recomandabil ca ele să menționeze ediția pe care au luat-o în considerare.

2. Determinarea legii aplicabile contractului comercial internațional

de către organul de jurisdicție competent.

În absența opțiunii părților, instanțele de judecată stabilesc legea

aplicabilă contractului în funcție de regulile de drept internațional privat ale
statului căruia instanțele îi aparțin. Așadar, în absența alegerii de către părți a
legii aplicabile contractului, instanța de judecată competentă va aplica, după caz,
regulile de drept internațional privat cuprinse în tratate internaționale, în cadrul
dreptului Uniunii Europene, în cuprinsul izvoarelor interne ale statelor.
Instanțele de judecată ale statelor membre ale Uniunii Europene determină
legea aplicabilă contractului pe baza dispozițiilor din Regulamentul Roma I.
Articolul 4 din Regulamentul Roma I consacră mai multe metode în scopul
determinării legii aplicabile. Aceste metode sunt reglementate «în cascadă», în
sensul că se aplică soluțiile prevăzute la alineatul (1) al art. 4; în cazul în care

53
contractului nu i se aplică alineatul (1) sau în cazul în care contractului i s-ar
aplica mai multe dintre dispozițiile de la alineatul (1), se aplică soluția de la
alineatul (2) al art. 4; în cazul în care rezultă fără echivoc că respectivul contract
are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la
alineatele (1) sau (2) ori în cazul în care legea aplicabilă nu poate fi determinată
în temeiul alineatelor (1) sau (2), se aplică soluția de la alineatul (4) al art. 4.
Corespunzător considerentului (16) din Regulamentul Roma I: În scopul
de a contribui la obiectivul general al acestui regulament – securitatea juridică în
spațiul de justiție european – normele care reglementează conflictul de legi ar
trebui să prezinte un grad înalt de previzibilitate. Instanțele ar trebui să dispună
totuși de o marjă de apreciere pentru a identifica legea care are legătura cea mai
strânsă cu situația în cauză.
În conformitate cu art. 4 din Regulamentul Roma I, instanțele de judecată
din statele membre iau în considerare următoarele metode:
A) În cuprinsul alineatului (1) al art. 4 se arată legea aplicabilă pentru
anumite tipuri de contracte De exemplu, contractul de vânzare –cumpărare este
reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită vânzătorul;
contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are
reședința obișnuită prestatorul de servicii; contractul de franciză este
reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul
francizei; contractul de distribuție este reglementat de legea țării în care își are
reședința obișnuită distribuitorul. În legătură cu ultimele două soluții, în
cuprinsul considerentului (17) din Regulamentul Roma I se precizează că, deși
contractele de franciză și de distribuție sunt contracte de prestări servicii, acestea
fac obiectul unor norme specifice.
Noțiunea de ,,reședință obișnuită” este înțeleasă în conformitate cu
dispozițiile art. 19 din regulament. Potrivit art. 19, reședința obișnuită a
societăților și a altor organisme constituite sau nu ca persoane juridice este
situată la sediul administrației lor centrale (corespunzător jurisprudenței instanței

54
europene, sintagma «sediul administrației centrale» vizează sediul real).
Reședința obișnuită a persoanei fizice acționând în exercitarea activității sale
profesionale este locul unde această persoană își are sediul principal de
activitate. În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activității unei
sucursale, a unei agenții, sau a oricărei alte unități sau în cazul în care, conform
contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenții sau
unități, locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate este
considerat reședința obișnuită.
În ipoteza unui conflict mobil de legi, în scopul determinării locului unde
se află reședința obișnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii
contractului;
B) Corespunzător alineatului (2) al art. 4, în cazul în care contractului nu i
se aplică alineatul (1) sau dacă respectivul contract conține elemente care ar
implica luarea în considerare a mai multor soluții de la alineatul (1), contractul
este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită partea
contractantă care efectuează prestația caracteristică.
,,Prestația caracteristică” este prestația în funcție de care un anumit tip de
contract se deosebește față de alte tipuri de contracte. În general, prestația
caracteristică este prestația pentru care se datorează plata. De exemplu, în cazul
unui angajament de confidențialitate, prestația caracteristică este prestația părții
care comunică informațiile secrete; în cazul acordării unei licențe, prestația
caracteristică este prestația părții care acordă licența. Din cele arătate nu trebuie
să se înțeleagă, totuși, că, în cuprinsul alineatului (1) al art. 4, se face abstracție
de criteriul prestației caracteristice. De pildă, în cazul contractului de vânzare-
cumpărare de bunuri, prestația caracteristică este prestația vânzătorului;
C) Conform alineatului (3) al art. 4, în cazul în care, din ansamblul
circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod
vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la alineatele (1)
sau (2) se aplică legea din acea altă țară. După cum se poate observa, instanțele

55
de judecată dispun de o marjă de apreciere în scopul determinării legii
aplicabile. Totuși, alineatul (3) al art. 4 se aplică în condiții restrictive, pentru că
este necesar să rezulte «fără echivoc» că respectivul contract are «în mod vădit»
o legătură mai strânsă cu o altă țară. De exemplu, în funcție de circumstanțele
cauzei (fabricarea produselor în funcție de specificațiile cumpărătorului,
încheierea contractului și livrarea mărfurilor în țara cumpărătorului, stabilirea ca
monedă de plată a monedei din țara cumpărătorului) s-ar putea considera că
legea contractului este legea țării unde își are reședința obișnuită cumpărătorul.
Potrivit alineatului (4) al art. 4, în cazul în care legea aplicabilă nu poate fi
determinată în temeiul alineatelor (1) sau (2), contractul este reglementat de
legea țării cu care are cele mai strânse legături. Astfel în situația în care nu există
o prestație caracteristică (de exemplu, în cazul contractului de schimb), se aplică
legea țării cu care contractul are cele mai strânse legături. Această soluție
credem că este aplicabilă și în contextul alineatului (3) al art. 4.
În arbitrajul internațional, corespunzător concepției dominante care este
luată în considerare în această materie, tribunalele arbitrale nu sunt obligate să
aplice regulile de drept internațional privat din țara unde se desfășoară arbitrajul.
Așadar, în situația în care arbitrajul se desfășoară într-un stat membru al Uniunii
Europene, tribunalul aribtral nu este obligat să aplice dispozițiile art. 4 din
Regulamentul Roma I. Pe de altă parte, tribunalele arbitrale pot să ia în
considerare soluțiile adoptate în cuprinsul Regulamentului Roma I, indiferent
dacă arbitrajul se desfășoară în Uniunea Europeană sau în exteriorul acesteia.
În ceea ce privește arbitrajul desfășurat sub egida Camerei Internaționale
de Comerț din Paris, în doctrină s-a subliniat că pot să fie evidențiate trei metode
dominante prin care arbitrii determină, în absența opțiunii părților, legea
aplicabilă contractului:
- În cazul în care este posibil, legea aplicabilă contractului este
determinată aplicându-se în mod cumulativ normele conflictuale aparținând
sistemelor de drept ale statelor cu care contractul respectiv are legături (cu care

56
litigiul are legătură). În împrejurarea în care normele conflictuale menționate
conduc la aceeași soluție în ceea ce privește legea aplicabilă,, legea respectivă va
cârmui contractul;
- Legea aplicabilă poate să fie stabilită luându-se în considerare o normă
conflictuală transnațională sau anațională;
- Conform unei alte soluții, tribunalele arbitrale stabilesc în mod direct
legea aplicabilă contractului ținând seama de cele mai semnificative criterii de
localizare a contractului sau de cele mai numeroase criterii de localizare a
contractului, în condițiile în care aceste criterii converg spre legea aceleiași țări.
Potrivit art. 1120 alin. (1) C. pr. civ. român, tribunalul arbitral aplică
litigiului legea stabilită de părți, iar dacă părțile nu au desemnat dreptul
aplicabil, legea pe care o consideră adecvată, în toate situațiile ținând seama de
uzanțe și reguli profesionale. Reglementarea de la art. 1120 alin. (1) C. pr. civ.
permite localizarea directă a contractului de către tribunalul arbitral (fără ca
arbitrii să aplice o normă conflictuală determinată), fără să excludă, totuși,
posibilitatea aplicării normei conflictuale pe care arbitrii o consideră
corespunzătoare în cauză sau, dacă este posibil, aplicarea cumulativă a normelor
conflictuale în prezență.

O chestiune discutată în doctrină și în practică este aceea de a ști dacă, în

absența opțiunii părților, tribunalele arbitrale pot sau nu să stabilească că legea
aplicabilă contractului este lex mercatoria. S-ar părea că, potrivit unei tendințe
semnificative în practică, o asemenea opțiune este deschisă arbitrilor. De
exemplu în Franța, Curtea de Casație a admis (într-o hotărâre pronunțată în anul
1991) că, în cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă contractului
internațional, tribunalul arbitral poate să aplice lex mercatoria.
În cuprinsul preambulului Principiilor UNIDROIT aplicabile contractelor
comerciale internaționale se precizează că acestea pot fi aplicate dacă părțile nu
au convenit aplicarea nici unei alte legi contractului intervenit între ele. În cadrul

57
comentariului UNIDROIT consacrat principiilor UNIDROIT se arată că soluția
menționată mai sus poate să fie avută în vedere în cazul în care părțile nu au
dorit să supună contractul dintre ele niciunei lege interne, precum și în cazul în
care contractul are legătură cu numeroase țări, fără să se poată însă considera că
un anumit criteriu de localizare ar fi hotărâtor în scopul aplicării legii unui stat
determinat. În legătură cu această concepție, credem că pot să fie utile câteva
observații Astfel se poate remarca faptul că:
- existența lex mercatoria și conținutul acesteia continuă să reprezinte
subiecte controversate;
- anumite aspecte nu pot să fie supuse regulilor lex mercatoria (de pildă
cele privitoare la capacitatea părților);
- în eventualitatea în care părțile solicită aplicarea unei legi interne dar nu
reușesc să se pună de acord asupra legii care să guverneze contractul, aplicarea
de către arbitrii a lex mercatoria este discutabilă.

Atât în situația în care legea contractului este determinată de către instanța

de judecată, cât și în cazul în care aceasta este stabilită de tribunalul aribtral,
retrimiterea este, în general, exclusă.

3. Domeniul legii contractului.

Având ca reper principal prevederile Regulamentului Roma I, pot să fie

evidențiate mai multe aspecte.
Legea contractului se aplică consimțământului, obiectului și cauzei.
Capacitatea părților nu este guvernată de legea aplicabilă contractului.
Corespunzător art. 1 alin. (2) lit. a) din Regulamentul Roma I sunt excluse din
domeniul de aplicare al acestui regulament aspectele privind starea sau
capacitatea persoanelor fizice, fără a aduce atingere art. 13 (care consacră teoria
interesului național). De asemenea, conform art. 1 alin. (2) lit. f) din

58
Regulamentul Roma I sunt excluse din domeniul de aplicare al acestui
regulament aspectele reglementate de dreptul societăților comerciale și al altor
organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, precum constituirea, prin
înregistrare sau în alt mod, capacitatea juridică, organizarea internă sau
dizolvarea societăților și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane
juridice, și răspunderea personală a asociaților și membrilor acestora pentru
obligațiile societății sau ale organismului.
Capacitatea de a contracta este cârmuită de legi diferite, făcându-se
distincție între persoanele fizice și persoanele juridice: lex patriae sau lex
domicilii pentru persoanele fizice; legea sediului real sau legea locului de
înregistrare pentru persoanele juridice.
Potrivit art. 10 din Regulamentul Roma I:
„(1) Existența și validitatea contractului sau a oricărei clauze contractuale
sunt determinate de legea care l-ar reglementa în temeiul acestui regulament
dacă contractul sau clauza respectivă ar fi valabile.
(2) Cu toate acestea, pentru a stabili faptul că nu și-a dat consimțământul,
o parte poate să invoce legea țării în care își are reședința obișnuită, dacă din
circumstanțele respective reiese faptul că nu ar fi rezonabil să se stabilească
efectul comportamentului său în conformitate cu legea menționată la alineatul
(1).”
Legea care ar reglementa contractul indică existența și validitatea de fond
a consimțământului pe care una dintre părți o invocă, pe când cealaltă o
contestă. Totuși, efectele juridice ale tăcerii părții pot să fie analizate pe temeiul
prevederilor legii țării în care partea respectivă își are reședința obișnuită.
Răspunderea pentru ruperea abuzivă a negocierilor este guvernată, potrivit
normelor generale de la art. 4 din Regulamentul nr. 864/2007 privind legea
aplicabilă obligațiilor necontractuale (Regulamentul Roma II) de legea țării în
care s-a produs prejudiciul. Cu toate acestea, în cazul în care persoana a cărei
răspundere este invocată și persoana care a suferit prejudiciul își au reședința

59
obișnuită în aceeași țară în momentul producerii prejudiciului, se aplică legea
respectivei țări. În cazul în care reiese clar, din toate circumstanțele referitoare la
caz, că fapta ilicită are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară decăt cea
menționată în cadrul celor două soluții anterioare, se aplică legea acelei alte țări.
O legătură vădit mai strânsă cu o altă țară se poate întemeia, în special, pe o
relație pre-existentă între părți, ca de pildă un contract, care este în strânsă
legătură cu respectiva faptă ilicită.
Articolul 14 alin. (1) din Regulamentul Roma II permite, în principiu,
părților să aleagă, de comun acord, legea care să reglementeze obligațiile
necontractuale născute între ele printr-un acord încheiat ulterior producerii
faptului cauzator de prejudicii sau, în cazul în care toate părțile implicate
desfășoară o activitate comercială, alegerea poate avea loc, de asemenea, printr-
un acord liber negociat anterior producerii faptului cauzator de prejudicii.
Legea contractului poate să guverneze condițiile de formă ale
contractului. În acest sens art. 11 alin. (1) și (2) din cadrul Regulamentului
Roma I stipulează;
(1) Contractul încheiat între persoane, sau reprezentanți ai acestora, care
se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului este considerat valabil
din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de
legea care îl reglementează pe fond, în conformitate cu prevederile
Regulamentului Roma I, sau de legea țării în care se încheie contractul.
(2) Contractul încheiat între persoanele, sau reprezentanții acestora, care
se află în țări diferite în momentul încheierii contractului este considerat valabil
din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de
legea care îl reglementează pe fond, în conformitate cu prevederile
Regulamentului Roma I, sau de legea oricărei țări în care se află oricare dintre
părți sau reprezentanții acestora la momentul încheierii contractului, sau de
legea țării în care, la data respectivă, își avea reședința obișnuită oricare dintre
părțile contractante.

60
 Normele conflictuale din cadrul art. 11 alin. (1) și (2) au caracter
alternativ (au importanță egală), în scopul favorizării validității de formă a
contractului.
În conformitate cu art. 12 din Regulamentul Roma I legea aplicabilă
contractului reglementează în special:

- Interpretarea contractului; În legătură cu această prevedere precizăm că,

în cazul aplicării unui tratat internațional, se ține seama de regulile de
interpretare a voinței părților cuprinse în respectivul tratat. De exemplu, art. 8
din Convenția de la Viena asupra contractelor de vânzare internațională de
mărfuri conține dispoziții în acest sens, stipulând următoarele:
(1) În scopurile acestei convenții, indicațiile și celelalte manifestări ale
unei părți trebuie interpretate după intenția acesteia, când cealaltă parte
cunoștea sau nu poate să ignore această intenție.
(2) Dacă nu se aplică prevederile precedente, indicațiile și celelalte
manifestări ale unei părți trebuie interpretate potrivit cu semnificația pe care le-
ar fi acordat-o o persoană rezonabilă, cu aceeași pregătire ca cealaltă parte,
aflată în aceeași situație.
(3) Pentru determinarea intenției unei părți sau a ceea ce ar fi înțeles o
persoană rezonabilă, trebuie să se țină seama de circumstanțele pertinente,
îndeosebi de negocierile care au putut avea loc între părți, de obișnuințele care
s-au stabilit între ele , de uzanțe și de întreg comportamentul ulterior al părților.
În arbitrajul internațional, tribunalele arbitrale pot să aplice reguli
transnaționale de interpretare a contractelor. De altminteri, capitolul 4 din
cadrul Principiilor UNIDROIT conține mai multe reguli referitoare la
interpretarea contractelor (de exemplu, reguli privind intenția părților;
împrejurări relevante; interpretarea coerentă; interpretarea utilă; regula contra
contra proferentem, adică regula potrivit căreia, dacă o clauză contractuală
redactată de una din părți este neclară, este preferabilă interpretarea acelei

61
 clauze contra respectivei părți); La aceste reguli se adaugă și alte reguli de
interpretare din cuprinsul principiilor UNIDROIT sau care sunt subsumate, în
general, lex mercatoria;

- Executarea obligațiilor născute din contract. De exemplu, legea contractului

se aplică cu privire la locul și momentul executării obligațiilor, transmiterea
riscurilor între părți; impreviziune și clauza de hardship;.

- În limitele competenței conferite instanței sesizate de legea sa procedurală,

consecințele neexecutării totale sau parțiale a obligațiilor,inclusiv evaluarea
prejudiciului în măsura în care care aceasta este reglementată de norme de
drept. Legea contractului se aplică răspunderii contractuale; legea contractului
se aplică excepției de neexecutare, rezoluțiunii, clauzei penale, precum și
regimului dobânzilor. Totuși, în arbitrajul internațional, dobânda aplicabilă
poate să fie calculată și în funcție de alte criterii, precum cele prevăzute de
legea statului unde se află sediul creditorului, de legea statului unde s-a produs
prejudiciul, de legea statului căruia îi aparține moneda de plată, de legea
statului unde se desfășoară arbitrajul.

- Diferitele moduri de stingere a obligațiilor, precum și prescripția și decăderea

din drepturi;

- Efectele nulității contractului. De exemplu, legea contractului se aplică în

ceea ce privește restituirea prestațiilor care au fost executate.

În conformitate cu alin (2) al art. 12 din Regulamentul Roma I, în ceea ce

privește modalitatea de executare și măsurile care pot fi luate în cazul unei
executări defectuoase, se va avea în vedere legea țării în care are loc executarea.
De exemplu, legea de la locul executării, nu legea contractului, se aplică

62
referitor la inspectarea mărfurilor, reclamațiile privind marfa, măsurile de
conservare și, eventual, de valorificare a mărfurilor necorespunzătoare,
condițiile de reparare a mărfurilor, livrarea unor mărfuri de înlocuire.

4. Limite ale aplicării legii contractului

a) Ordinea publică.

Instanțele de judecată aplică regulile de ordine publică ale statului căruia

ele îi aparțin, adică regulile ce sunt avute în vedere în contextul operațiunilor
economice internaționale. Din această perspectivă, se folosesc noțiunile
de ,,ordine publică”, ,,ordine publică de drept internațional privat”, ,,ordine
publică internațională”. Astfel, art. 21 din Regulamentul Roma I prevede că
aplicarea unei dispoziții din legea oricărei țări determinate în temeiul acestui
regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit
incompatibilă cu ordinea publică a instanței sesizate.
Desigur, în contextul aplicării textului arătat, trebuie să se țină seama
inclusiv de regulile de ordine publică aparținând dreptului Uniunii Europene.
În cadrul art. 2.564 C. civ. român se stipulează cu caracter general:
,,(1) Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de
drept internațional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit
competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii străine
se aplică legea română.
(2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internațional
privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu
principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene
și cu drepturile fundamentale ale omului”.

63
 În condițiile în care se acceptă că în arbitrajul internațional nu există o
lege a forului, înseamnă că tribunalele arbitrale nu sunt obligate să aplice
regulile de ordine publică (de drept internațional privat) ale statului unde se
desfășoară arbitrajul. Tribunalele arbitrale au obligația să țină seama de regulile
aparținând ordinii publice transnaționale. Arbitrii pot să invoce din oficiu aceste
reguli. Regulile aparținând ordinii publice transnaționale sunt evidențiate pe
baza unor tratate internaționale, a unor rezoluții, declarații, recomandări ale
organizațiilor cu vocație universală (cum este, de exemplu, ONU) sau regionale
(cum este, de pildă, Consiliul Europei). De asemenea, conținutul ordinii publice
transnaționale este dat de principii generale de drept evidențiate pe baza unei
analize de drept comparat. Regulile aparținând ordinii publice transnaționale
exprimă valori fundamentale ale societății sau valori fundamentale împărtășite
de participanții la operațiunile economice internaționale. Aceste reguli aparțin
dreptului material și procesual. De exemplu, interzicerea sclaviei, interzicerea
comerțului cu droguri sau cu anumite arme, protecția mediului, interzicerea
corupției, libera concurență, protecția bunurilor culturale cu o importanță
deosebită, valabilitatea clauzelor de consolidare valutară, principiul executării cu
bună-credință a contractelor, dreptul persoanelor juridice de drept public de a
încheia valabil convenții de arbitraj, principiul egalității părților, al
contradictorialității și dreptul la apărare sunt reguli care aparțin ordinii publice
transnaționale. Firește, numeroase asemenea reguli sunt cunoscute în cadrul
sistemelor juridice ale statelor. Tribunalul arbitral ar putea să analizeze normele
de ordine publică (de drept internațional privat) din statul unde va fi pronunțată
hotărârea arbitrală și pe cele din țara unde va fi solicitată punerea ei în
executare, pentru a asigura eficacitatea hotărârii. Tribunalul arbitral ar putea
astfel să constate că normele de ordine publică din cele două state coincid cu
normele ordinii publice transnaționale.

64
 b) Fraudarea legii aplicabile.

Regulamentul Roma I nu conține dispoziții specifice referitoare la

fraudarea legii aplicabile. În materie contractuală, fraudarea legii aplicabile
prezintă un interes redus, mai ales dacă se admite că legea aplicabilă
contractului poate să fie aleasă de către părți numai pe baza unor criterii
subiective. În acest context amintim însă că, potrivit art. 3 alin. (4) din
Regulamentul Roma I, în cazul în care toate elementele relevante pentru situația
respectivă, în momentul în care are loc alegerea legii aplicabile, se află în mai
multe state membre, alegerea de către părți a unei legi aplicabile, alta decât cea a
unui stat membru, nu aduce atingere aplicării în mod corespunzător a
dispozițiilor din dreptul Uniunii Europene de la care nu se poate deroga prin
convenție, după caz, astfel cum au fost transpuse în statul membru al instanței
competente.
Tribunalele arbitrale nu sunt însă ținute de dispozițiile art. 3 alin. (4) din
Regulamentul Roma I.

c) Normele de aplicare imediată.

Aceste norme sunt definite în cuprinsul art. 9 alin (1) din Regulamentul
Roma I. Conform alineatului (2) al art. 9, normele de aplicare imediată din legea
forului au prioritate în raport cu orice dispoziții imperative ale legii contractului,
precum și în raport cu alte norme de aplicare imediată străine. Pe de altă parte,
alineatul (3) al art. 9 admite posibilitatea aplicării de către instanța de judecată a
normelor de aplicare imediată cuprinse în legea țării în care obligațiile care
rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste
norme antrenează nelegalitatea executării contractului. Pentru a decide dacă
aceste dispoziții să fie puse în aplicare, se ține cont de natura și de obiectul
acestora, precum și de consecințele aplicării sau neaplicării lor.

65
 Pentru tribunalele arbitrale, toate normele de aplicare imediată sunt norme
de aplicare imediată străină. Desigur, arbitrii vor aplica normele de aplicare
imediată aparținând legii contractului. Ei nu sunt însă obligați să țină seama de
alte norme de aplicare imediată.

Clauze generale în cadrul contractelor comerciale internaționale

1. Preambulul contractului comercial internațional.

Preambulul apare integrat în numeroase contracte comerciale

internaționale. Denumirile sale sunt variate : „Preambul”, „Expunere de
motive”, „Preliminarii” ș.a. Orice tip de contract poate să debuteze cu un
preambul. Preambulul conține informații privitoare la trecutul contractului și,
mai ales, la viitorul acestuia. În preambul pot să fie arătate circumstanțele în
care a fost încheiat contractul sau să fie expuse rațiunile care au determinat
părțile să modifice un act perfectat anterior; pot să fie redate cronologic
diferitele etape în cursul cărora a fost negociat contractul; poate să se afirme că
documentele precontractuale au sau nu valoare interpretativă; este posibil să se
sublinieze experiența deosebită a partenerului contractual într-un anumit
domeniu de activitate; poate să fie constatată o stare de fapt, susceptibilă să
influențeze executarea contractului (de exemplu, faptul că partenerul de afaceri a
comunicat cocontractantului toate documentele de care dispunea cu privire la un
aspect determinat); pot să fie indicate obiectivele pe care părțile își propun să le
atingă prin încheierea și executarea contractului etc. Din cele arătate, reiese că
stipulațiile din preambul au semnificație juridică. Elementele pe care părțile le
consideră ca fiind esențiale este însă recomandabil ca, în principiu, să fie
prevăzute în cadrul clauzelor contractuale. Unele dintre aceste clauze pot să
conțină stipulații detaliate. Astfel, vor fi evitate divergențele de interpretare între
părți. Bunăoară, în ipoteza în care, în cuprinsul preambulului, se arată că

66
„...părțile doresc ca raporturile contractuale dintre ele să se desfășoare în spirit
de echitate și ca interesele nici uneia dintre părți să nu fie prejudiciate”, se poate
pune problema dacă, în cazul ruperii echilibrului contractual, partea afectată
poate sau nu să solicite adaptarea contractului pe motivul intervenției unei
situații de hardship. Așadar, în eventualitatea în care părțile doresc modificarea
contractului în ipoteza apariției unei situații de hardship, apare recomandabil ca
ele să aleagă, în calitate de lege a contractului, o lege care reglementează
impreviziunea sau să introducă în contract o clauză de hardship.

2. Clauze de menținere a valorii.

În general, în operațiunile economice internaționale se consideră că

nominalismul monetar nu este conținut într-o normă de ordine publică de drept
internațional privat. Prin urmare, în contractele comerciale internaționale pot să
fie introduse clauze de menținere a valorii.
Din categoria clauzelor de menținere a valorii fac parte mai multe clauze:
a) Clauze de consolidare valutară. Acestea sunt: clauza monovalutară,
clauza aur și clauza plurivalutară.
În cazul clauzei monovalutare părțile stabilesc o monedă de cont și o
monedă de plată. Pe această cale, părțile se protejează în fața riscului
devalorizării sau reevaluării monedei în care este exprimat prețul. Moneda de
cont arată valoarea obligației monetare asumată de debitor, cantitatea de unități
monetare pe care o va primi creditorul. De regulă, moneda de cont este o
monedă puternică, relativ stabilă (de exemplu, francul elvețian, euro, dolarul
SUA). Moneda de plată este, firește, moneda în care se va realiza plata, moneda
care indică natura semnelor pe care le va obține creditorul. Moneda de plată este
o monedă mai fluctuantă. Uneori, moneda de cont coincide cu moneda de plată.
În cuprinsul clauzei monovalutare este recomandabil să se indice dacă va fi avut
în vedere cursul de schimb din ziua plății din țara de sediu a debitorului sau a

67
creditorului. De regulă, se prevede că va fi luat în considerare cursul de schimb
din țara de sediu a debitorului, dat de banca care îl deservește sau de o altă
bancă. Moneda de plată este raportată la moneda de cont. În consecință, în
situația în care moneda de cont se întărește sau, dimpotrivă, se devalorizează,
prețul va fi calculat în mod corespunzător. De regulă, clauza monovalutară
acționează automat. Schimbarea monedei de cont sau de plată pe parcursul
derulării contractului este posibilă numai cu acordul părților.
Clauza aur presupune raportarea monedei de plată la valoarea aurului
potrivit datelor oficiale din țara de sediu a debitorului sau a creditorului. Prețul
exprimat într-o valută care are o paritate oficială în aur la momentul încheierii
contractului se va modifica dacă această paritate va crește sau va scade până la
data plății prețului. De regulă, mecanismul clauzei aur funcționează în mod
automat.
Clauza plurivalutară implică raportarea monedei de plată la o monedă
compozită a cărei valoare este stabilită pe baza unui coș valutar. Componența
coșului valutar poate să fie fixată de către părți. Totuși, de regulă, în această
ipoteză părțile preferă să stabilească ca monedă compozită o monedă bazată pe
un coș valutar instituționalizat. Cea mai cunoscută este DST (Drepturi Speciale
de Tragere) moneda compozită a FMI. Cursul de referință al monedei naționale
față de DST este comunicat zilnic în diferite state de banca centrală, fără ca DST
să aibă însă circulație pe piață.
b) Clauze care conferă anumite opțiuni creditorului: Acestea sunt clauza
de opțiune a locului de plată și clauza de opțiune a monedei de plată (liberatorii).
În cazul clauzei de opțiune a locului de plată se prevede o monedă de cont
și două sau mai multe locuri de plată, în țări diferite. Plata se realizează în
funcție de opțiunea creditorului în moneda locală, ținând seama de cursul oficial
la data și locul plății. În cuprinsul clauzei apare recomandabil să se prevadă în
mod expres cine va alege locul plății. De regulă, locul de plată este ales de
creditor.

68
 Clauza de opțiune a monedei liberatorii presupune ca părțile să prevadă
două sau mai multe monede care sunt în același timp monede de cont și monede
de plată, arătând partea care își va exprima opțiunea.. De regulă, părțile
stipulează că, la scadență, creditorul va alege moneda în care se va face plata.
Firește, o asemenea clauză este avantajoasă pentru creditor căci acesta va alege
moneda care s-a întărit în perioada dintre momentul încheierii contractului și
momentul plății.
c) Clauze prin care poate fi prevenită escaladarea prețului mărfii,
serviciului sau manoperei. Acestea sunt clauza de recalculare a prețului și clauza
de postcalculare a prețului. Clauzele menționate sunt clauze în cuprinsul cărora
indexarea este nevalutară (nemonetară).
În cazul clauzei de recalculare a prețului, moneda de plată este raportată la
valoarea unui anumit bun (de exemplu, barilul de petrol) sau la un indice
statistic care exprimă sintetic evoluția prețurilor unui grup de poduse
determinate (eventual, dintr-o anumită ramură economică). Asemenea clauze
sunt clauze cu indexare unică. În cadrul unor formule matematice mai
complicate, moneda de plată poate să fie raportată la valoarea mai multor
bunuri, privite cumulativ. Formulele algebrice de calcul pot să fie diferențiate pe
componente și tipuri de lucrări (excavații, dragări, betonaj, zidiri, asfaltări etc.).
În cazul clauzei de postcalculare a prețului (clauza cost + fee), prețul are
două componente: cheltuielile materiale (de producție) și alte cheltuieli, în
primul rând salariile, inclusiv beneficiul furnizorului (vânzător, prestator de
servicii etc.). Prețul este definitivat, în funcție de facturile prezentate de partea
care execută contractul, după executarea integrală a acestuia sau la termenele
intermediare convenite de părți. Beneficiarul are dreptul de a exercita un control
permanent asupra cheltuielilor furnizorului. Furnizorul are avantajul de a
transfera către beneficiar riscul creșterii valorii elementelor componente ale
prețului.

69
 3. Clauza ofertei concurente.

Aceasta permite cumpărătorului să beneficieze de pe urma schimbării

condițiilor de pe piață într-un sens care îi este avantajos. Prin această clauză,
denumită uneori clauza engleză, vânzătorul se angajează ca, în situația în care pe
parcursul executării contractului, cumpărătorul va primi din partea unui terț
cunoscut și serios o ofertă care conține un preț mai avantajos față de cel din
contract, celelalte elemente din ofertă fiind similare celor din contract (îndeosebi
cele referitoare la cantitatea și calitatea mărfurilor și la termenele de livrare)
vânzătorul va modifica prețul din contract în funcție de termenii ofertei
concurente. În caz contrar, contractul va fi reziliat. Prin urmare, în ipoteza în
care cumpărătorul primește o ofertă mai avantajoasă, vânzătorul are posibilitatea
să accepte adaptarea contractului sau desființarea acestuia. Dacă este desființat
contractul, cumpărătorul va putea încheia un nou contract cu terțul care i-a
prezentat o ofertă mai avantajoasă. Cu toate că majoritatea clauzelor se referă la
modificarea corespunzătoare a prețului, nu este exclusă renegocierea altor
elemente ale contractului (termene de plată, cantitatea sau calitatea mărfurilor).
Referirile din cuprinsul clauzei la un terț ,,cunoscut și serios” au menirea
să evite luarea în considerare a unor oferte provenite de la furnizori care nu sunt
apți să își respecte angajamentele; a ofertelor unor furnizori care se află în
dificultate economică; a unor oferte de complezență etc.
Clauza ofertei concurente poate să conducă la deteriorarea raporturilor
dintre cumpărător și terțul care prezintă o oferta, întrucât oferta terțului este
dezvăluită vânzătorului, vânzătorul fiind un concurent al terțului. Remediul
preconizat constă în desemnarea unui expert în care vânzătorul și cumpărătorul
au încredere, care să consulte cu discreție oferta primită de cumpărător și să
certifice vânzătorului existența acesteia și caracterul ei mai avantajos în raport
cu termenii contractului. Dificultatea va consta în găsirea unei persoane care să
se bucure de încrederea ambelor părți.

70
 Clauza ofertei concurente este susceptibilă de anumite limitări pentru a se
evita invocarea ei frecventă de către cumpărător. Astfel, se poate prevedea că
această clauză nu va fi invocată de către cumpărător în primul sau în ultimul an
de executare a contractului; că această clauză nu va putea fi invocată de către
cumpărător decât până a o anumită dată a fiecărui an calendaristic (de exemplu,i
1 februarie a fiecărui an) ; că această clauză nu poate fi invocată decât dacă
există un decalaj minim între prețul din ofertă și prețul din contract (de pildă,
prețul din ofertă trebuie să fie cu cel puțin 10% mai scăzut față de prețul din
contract); că în situația în care vânzătorul a acceptat modificarea prețului, o nouă
ofertă concurentă nu va putea fi invocată de cumpărător înainte de împlinirea
unei anumite perioade de la modificarea contractului.
Uneori, cumpărătorul este îndreptățit să invoce oferta mai avantajoasă
făcută nu lui direct, ci unor concurenți sau neconcurenți.
Clauza ofertei concurente poate să fie prevăzută în favoarea vânzătorului.
În această ipoteză, vânzătorul va notifica partenerului său contractual oferta prin
care, de exemplu, un cumpărător concurent al cocontractantului i-a propus un
preț superior celui stabilit prin actul perfectat între ei.
Dacă este redactată în termen foarte restrictivi, clauza ofertei concurente
va permite rareori modificarea efectivă a contractului. Vânzătorul va cunoaște
însă strategia economică a concurenților săi.

4. Clauza clientului cel mai favorizat.

Clauza clientului cel mai favorizat este prevăzută în interesul

cumpărătorului. Prin această clauză, o parte contractantă se angajează ca în
situația în care, pe parcursul executării contractului, va consimți într-un contract
similar condiții mai avantajoase unui terț, să acorde partenerului de afaceri din
contractul inițial acele condiții mai avantajoase din momentul în care le-a
consimțit terțului într-un contract ulterior.

71
 Clauza clientului cel mai favorizat este similară ca finalitate și ca
mecanism clauzei națiunii celei mai favorizate, aceasta din urmă acționând însă
pe planul relațiilor economice dintre state.
Clauza clientului cel mai favorizat, ca și clauza ofertei concurente, este
uzuală în contractele de vânzare-cumpărare de materii prime și materiale.
Vânzătorul poate să consimtă terțului, într-un contract ulterior, un preț mai
avantajos față de prețul stabilit în contractul inițial, celelalte condiții (îndeosebi
cele privind cantitatea și calitatea mărfurilor și termenele de livrare) fiind
similare celor din contractul inițial. Clauza clientului cel mai favorizat poate să
fie însă întâlnită și în alte contracte, precum alte tipuri de vânzare-cumpărare,
transfer de tehnologie etc.
În cazul clauzei ofertei concurente, adaptarea contractului dintre promitent
și beneficiar este determinată de oferta terțului, care este prezentată
beneficiarului. Situația este diferită în ceea ce privește clauza clientului cel mai
favorizat. În cazul clauzei clientului cel mai favorizat, adaptarea contractului
este determinată de un contract ulterior încheiat de promitent (de exemplu, de
vânzător) cu un terț.
Caracterul mai favorabil al contractului încheiat cu terțul poate să depindă
numai de preț sau de ansamblul condițiilor din cele două contracte. În mod
similar, în cazul clauzei ofertei concurente, caracterul mai avantajos al ofertei
terțului față de termenii contractului dintre promitent și beneficiar poate să
depindă, în funcție de stipulațiile clauzei, numai de preț sau și de alte elemente.
Spre deosebire de clauza ofertei concurente, în cazul clauzei clientului cel
mai favorizat modificarea contractului dintre vânzător și cumpărător operează,
de regulă, în mod automat pentru că se consideră că, în situația în care
promitentul a acordat ulterior, într-un contract similar, condiții mai avantajoase
unui terț, promitentul poate consimți un preț mai avantajos și beneficiarului din
contractul inițial. Totuși, clauza clientului cel mai favorizat este susceptibilă de
unele limitări. Astfel, în situația în care promitentul dorește să pătrundă pe o

72
piață neexplorată, acesta ar putea să consimtă unui terț prezent pe acea piață
condiții mai avantajoase, fără să fie însă de acord să modifice contractul încheiat
cu beneficiarul inițial.
Clauza clientului cel mai favorizat pune problema cunoașterii de către
beneficiar (de exemplu, de către cumpărător) a prevederilor mai avantajoase din
contractul încheiat de promitent (de exemplu, de către vânzător) cu un terț.
Remediul preconizat este acela al desemnării de către vânzător și cumpărător a
unui expert care să consulte cu discreție documentele economice ale
vânzătorului pentru a-l asigura pe cumpărător de respectarea dispozițiilor clauzei
clientului cel mai favorizat.

5. Clauza de hardship (clauza de impreviziune).

Noțiunea de hardship desemnează o situație grea. O asemenea situație

poate să fie determinată de evenimente de natură politică, legislativă,
economică, financiară, tehnică etc. Schimbarea circumstanțelor în considerarea
cărora a fost încheiat contractul și afectarea echilibrului contractual poate să fie,
așadar, determinată de intervenția autorităților publice sau de acțiunea
operatorilor economici privați.
Potrivit clauzei de hardship, oricare dintre părți este îndreptățită să solicite
adaptarea contractului încheiat, dacă modificarea circumstanțelor în
considerarea cărora părțile s-au angajat inițial a perturbat în mod grav echilibrul
contractual, determinând consecințe de o rigoare injustă pentru una dintre ele.
După cum se poate observa, oricare dintre părți poate invoca prevederile
clauzei de hardship (de exemplu, ar fi posibil ca prețul unei materii prime să se
prăbușească pe piață sau, dimpotrivă, să crească excesiv).
Clauza de hardship este formulată în termeni generali, în sensul că ea
acoperă împrejurări de orice natură care ar putea interveni pe parcursul
executării contractului.

73
 Decisivă în cazul clauzei de hardship nu este gravitatea evenimentului
care intervine, ci consecințele acestuia asupra contractului încheiat de către părți.
Această clauză este introdusă în contracte în condițiile în care legea
aplicabilă contractului nu reglementează impreviziunea sau dacă legea aplicabilă
contractului reglementează impreviziunea, dar într-un mod care este
neconvenabil părților. În țări în care nu a fost reglementată teoria impreviziunii,
aceasta a fost, totuși, aplicată recurgându-se la noțiunile de bună-credință și de
echitate. În cuprinsul codului nostru civil, art. 1.271 reglementează
impreviziunea.
În cuprinsul Principiilor UNIDROIT sunt prevăzute la art. 6.2.1 - 6.2.3,
dispoziții referitoare la hardship, fiind însă discutabil dacă aceste prevederi
exprimă sau nu o regulă a lex mercatoria. Tendința dominantă în arbitrajul
internațional pare să fie aceea de a se acorda prioritate regulii pacta sunt
servanda. În consecință, părțile care doresc modificarea contractului
internațional într-o situație de hardship au interesul să introducă o clauză de
hardship în contractul lor sau să aleagă în calitate de lege aplicabilă contractului
o lege care reglementează impreviziunea.
Împrejurarea care perturbă în mod grav echilibrul contractual trebuie să
intervină ulterior momentului încheierii contractului.
Aceasta este imprevizibilă la momentul încheierii contractului și
exterioară voinței părților, ea scapă controlului rezonabil al părților și nu poate fi
imputată părții afectate. Cerința arătată este îndeplinită chiar dacă părțile au fost
conștiente de posibilitatea realizării unui anumit eveniment, dar nu i-au putut
prevedea, în mod rezonabil, momentul apariției, întinderea și repercusiunile.
Dacă părțile își asumă riscul schimbării împrejurărilor sau se poate considera în
mod rezonabil că și-au asumat un asemenea risc, nu se va produce modificarea
contractului (de exemplu, părțile pot să circumscrie referirea la evenimente
imprevizibile și exterioare voinței lor).

74
 Împrejurarea intervenită trebuie să afecteze în mod fundamental echilibrul
contractual, să determine o rupere a echilibrului contractual. Dacă părțile nu au
prevăzut altfel, efectul negativ al survenirii situației de hardship se apreciază cu
privire la întregul contract, iar nu numai referitor la o singură sau câteva
prestații. Sub acest aspect, credem că nu se poate afirma în termeni generali că
analiza dezechilibrului nu poate să fie legată de prestațiile care au fost deja
executate. Simpla nerealizare a profitului scontat sau chiar înregistrarea unor
pierderi nu permit, ca atare, invocarea clauzei de hardship.
Uneori, în formularea clauzei de hardship, criteriul obiectiv (alterarea
fundamentală a echilibrului contractual, obligații care devin excesiv de
oneroase) este însoțit de un criteriu subiectiv (consecințele sunt de o rigoare
injustă, inechitabilă pentru una dintre părți), ceea ce oferă judecătorului sau
arbitrului mai multe repere pentru găsirea unei soluții în cazul în care negocierile
dintre părți eșuează. Nu este însă recomandabil ca părțile să menționeze în
cuprinsul clauzei de hardship numai criterii de natură subiectivă, pentru că ele
rămân imprecise, putând să genereze incetitudini.
Potrivit clauzei de hardship, partea afectată de evenimentul de hardship
va notifica cocontractantului intervenția acestui eveniment, va arăta întinderea
efectelor acestui eveniment asupra prestației sale, va furniza toate dovezile
pertinente și îi va propune cocontractantului soluții de adaptare a contractului
într-un termen prestabilit, în scopul restabilirii echilibrului contractual inițial.
Notificarea va fi realizată în termenul prevăzut în contract sau, în lipsă, într-un
termen rezonabil. De regulă, notificarea situației de hardship nu suspendă
executarea contractului.
În ipoteza în care cocontractantul consideră că invocarea clauzei de
hardship nu este justificată, între părți există un litigiu care va fi tranșat de
organul de jurisdicție competent. Eventual, părțile pot să prevadă obligativitatea
realizării unei expertize, înainte de sesizarea organului de juridicție competent.
Dacă organul de jurisdicție competent hotărăște că invocarea clauzei de hardship

75
este justificată, după părerea noastră, acesta nu va putea proceda la adaptarea
contractului. Așadar, părțile vor trebui să înceapă negocieri în scopul modificării
contractului.
În cazul în care cocontractantul acceptă existența unei situații de
hardship, dar respinge soluțiile de adaptare a contractului propuse de partea
afectată, cele două părți contractante vor negocia într-un termen rezonabil și cu
bună-credință modificarea contractului. Obligația de a negocia cu bună-credință
adaptarea contractului este o obligație de mijloace. De regulă, în cuprinsul
clauzei de hardship, este prevăzută soluția aplicabilă în cazul în care negocierile
dintre părți esșuează. Astfel se poate prevedea rezilierea de plin drept a
contractului (părțile stipulând un pact comisoriu corespunzător), adaptarea
contractului de către un expert sau pe baza propunerii unui expert, suspendarea
executării contractului pe parcursul unei anumite perioade de timp, pronunțarea
unei soluții rezonabile în speță de către organul de jurisdicție competent
(adaptarea sau rezilierea contractului ori o altă soluție). În principiu, soluția de
adaptare a contractului produce efecte numai pentru viitor, deoarece clauza de
hardship nu acționează automat.
În legătură cu art. 79 alin. (1) din Convenția de la Viena asupra
contractelor de vânzare internațională de mărfuri, în doctrină au fost exprimate
opinii diferite referitoare la reglementarea prin acest text a impreviziunii.
Potrivit art. 79 alin. (1): ,,O parte nu este răspunzătoare de neexecutarea oricărei
obligații ale sale dacă dovedește că această neexecutare este determinată de o
piedică independentă de voința sa și că nu se putea aștepta în mod rezonabil din
partea ei să o ia în considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină
ori depășească sau să prevină ori să îi depășească consecințele.” Mai menționăm
că, în conformitate cu alin. (3) al art. 79, exonerarea prevăzută de acest articol
produce efecte în timpul duratei împiedicării, iar potrivit alin. (4) al art. 79,
partea care nu a executat trebuie să avertizeze cealaltă parte despre piedică și
efectele acesteia asupra capacității sale de executare. Dacă avertismentul nu

76
sosește la destinație într-un termen rezonabil calculat din momentul în care
partea care nu a executat a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască piedica, aceasta
este ținută la daunele-interese cauzate de neprimire.
Unii autori au susținut că expresia «piedică independentă» utilizată în
cuprinsul art. 79 alin. (1) acoperă inclusiv situațiile de hardship, pentru că
exonerarea la care se referă aceste dispoziții trebuie să privească nu numai
evenimentele care împiedică în totalitate executarea, ci, deopotrivă,
evenimentele care antrenează costuri exorbitante pentru una dintre părți.
Articolul 79 se aplică evenimentelor de natură economică, iar, asigurarea
respectării bunei-credințe în comerțul internațional, în sensul prevederilor art. 7
alin. (1) din Convenția de la Viena, presupune, între altele, aplicarea teoriei
impreviziunii.
Totuși, în practica arbitrală, tendința dominantă pare să fie aceea de a
acorda prioritate regulii pacta sunt servanda. Această linie de gândire poate să
fie justificată, în contextul dispozițiilor Convenției de la Viena, prin stipulațiile
art. 29 alin. (1) corespunzător cărora «un contract poate fi modificat sau reziliat
prin acordul amiabil al părților». Așadar, în ipoteza în care nu există un
asemenea acord, contractul va fi executat potrivit termenilor săi inițiali.
Chiar dacă se admite că art. 79 alin. (1) reglementează impreviziunea, în
cuprinsul art. 79 din Convenția de la Viena nu este prevăzut un mecanism de
adaptare a contractului. Prin urmare este preferabil ca, indiferent care ar fi opinia
ce este împărtășită, în cazul aplicării Convenției de la Viena, părțile să introducă
în contract o clauză de hardship care să fie elaborată în funcție de reperele pe
care le-am arătat mai sus.

77
 6. Clauzele limitative de răspundere.

Normele privind răspunderea contractuală sunt, de regulă, supletive,

astfel încât părțile pot deroga de la ele prin clauze contractuale, în sensul
limitării sau, dimpotrivă, a agravării răspunderii, cu excepția anumitor situații. În
cazul acestor clauze, creditorul trebuie să dovedească existența și cuantumul
prejudiciului suferit, ceea ce nu se solicită însă la clauza penală. Atăt clauzelor
limitative de răspundere, căt și clauzelor penale li se aplică legea contractului. În
toate sistemele juridice se poate remarca, totuși, introducerea unor măsuri de
protecție care au menirea de a preveni folosirea discreționară a clauzelor
limitative de răspundere. Această preocupare este reflectată și de prevederile art.
7.1.6 din Principiile Unidroit care stipulează următoarele: « Clauza contractuală
care limitează sau care exclude răspunderea unei părți pentru neexecutare sau
care permite uneia din părți să își execute obligațiile în mod substanțial diferit
față de ceea ce s-ar fi așteptat, în mod rezonabil, cealaltă parte, nu poate să fie
invocată dacă, prin raportare la scopul contractului, ar fi în mod manifest
inechitabil astfel». Textul art. 7.1.6 conferă prerogative largi tribunalului arbitral
competent, fundamentate pe criteriile echității (de exemplu, o clauză limitativă
de răspundere nu poate să fie invocată dacă s-ar ajunge la un dezechilibru
evident între prestațiile părților).
Numeroase clauze limitative de răspundere sunt prevăzute în cadrul
clauzelor standard (condițiilor generale) ale părților. În acest context amintim că,
potrivit art. 1.203 C. civ. român, clauzele standard care prevăd în folosul celui
care le propune limitarea răspunderii sau care prevăd în detrimentul celeilalte
părți decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului nu produc efecte decât
dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte.
Limitarea răspunderii juridice se poate realiza prin utilizarea mai multor
tehnici juridice. De exemplu, părțile pot să transforme o obligație care este în
mod obișnuit o obligație de rezultat într-o obligație de mijloace; să limiteze sfera

78
daunelor pentru care se răspunde (de exemplu, numai pentru daunele prevăzute
în contractul de asigurare sau numai pentru daunele directe și previzibile ori care
ar fi trebuit să fie prevăzute la momentul încheierii contractului); părțile pot să
prevadă anumite exigențe particulare pentru luarea în considerare a
revendicărilor creditorului nemulțumit de cantitatea sau de calitatea mărfurilor
(de exemplu, cerința ca marfa să nu fi fost supusă nici unei transformări); părțile
pot să stipuleze un termen de decădere din dreptul de a formula reclamații
privind cantitatea sau calitatea mărfurilor ori serviciului; părțile pot să
stabilească o limitare a despăgubirilor sub forma unui plafon al acestora, a unui
procent din valoarea prestației, a unei sume fixe etc.; părțile pot să înlăture
solidaritatea pasivă (a codebitorilor) ș.a. În unele situații, asemenea tehnici
juridice pot să fie combinate în cadrul aceluiași contract.

7. Clauzele penale.

În cuprinsul unui contract părțile pot să includă una sau mai multe clauze
penale (penalități). Clauzele penale sunt frecvent utilizate atât în contractele
interne, cât și în cele internaționale. În considerarea utilizării lor frecvente în
contractele internaționale, în cuprinsul art. 7.4.13 din cadrul Principiilor
UNIDROIT se arată: « (1) Dacă prevederile contractuale stipulează că partea
care nu își execută obligațiile va plăti o sumă de bani părții prejudiciate, aceasta
din urmă este îndreptățită să solicite plata respectivei sume de bani, indiferent de
prejudiciul suferit în mod efectiv.
(2) Cu toate acestea, în pofida oricărei prevederi contrare, respectiva
sumă de bani poate fi redusă într-un cuantum rezonabil dacă este, în mod vădit,
excesivă în raport atât cu prejudiciul care decurge din neexecutare, cât și cu alte
circumstanțe.»
Nu se poate afirma însă că dispozițiile din cadrul Principiilor Unidroit
exprimă o regulă a lex mercatoria, pentru că reglementările din cuprinsul

79
sistemelor de drept ale statelor sunt diferite în această privință (clauzele penale
pot să presupună numai plata unei sume de bani sau părțile au posibilitatea să se
fixeze asupra unei prestații diferite; cuantumul despăgubirilor stabilit de părți
trebuie să fie rezonabil sau poate implica un element de intimidare). În
consecință urmează să se analizeze care sunt dispozițiile legii contractului în
materie. În plus, apare recomandabil să se țină seama de prevederile legale
consacrate clauzei penale în statul unde se află sediul organului de jurisdicție
competent, precum și, dacă este posibil, de dispozițiile legale din statul unde se
poate cere executarea hotărârii judecătorești străine sau a hotărârii arbitrale
străine, pentru că unele prevederi din țările menționate ar putea să aibă
semnificația unor norme de ordine publică de drept internațional privat.
Clauza penală este de strictă interpretare. Ea are un caracter accesoriu,
ceea ce înseamnă că eventuala nevalabilitate a clauzei penale nu atrage
nevalabilitatea obligației principale.
Clauza penală are o funcție esențialmente reparatorie. Creditorul nu
trebuie să dovedească existența prejudiciului și mărimea acestuia. Clauza penală
va fi invocată pentru că debitorul nu a executat obligațiile asumate sau le-a
executat necorespunzător (încălcând regulile referitoare la timpul și locul
executării obligațiilor). Pentru că nu trebuie să fie dovedită existența
prejudiciului, credem că această clauză operează chiar dacă nu există un
prejudiciu sau în ipoteza în care, ca urmare a neexecutării contractului,
creditorul a obținut un avantaj. Debitorul va proba, eventual, că a fost afectat de
o situație de forță majoră.
În caz de dol, credem că este posibilă primirea unei despăgubiri
suplimentare de către creditor. Adaptarea contractului pentru impreviziune poate
să influențeze și clauza penală.
Clauza penală poate să aibă și o funcție sancționatoare (să opereze ca o
pedeapsă civilă), stimulând executarea obligațiilor asumate.

80
 În cazul penalităților pentru întârziere, părțile pot să prevadă că acestea
cresc progresiv cu durata întârzierii.
În cuprinsul mai multor reglementări legale ale statelor se stipulează că o
clauză penală prevăzută pentru neexecutarea obligațiilor nu poate fi cumulată cu
executarea lor în natură (de la această regulă pot să existe însă excepții, cum este
cazul, de pildă, în materia leasing-ului); că o clauză penală pentru executarea
necorespunzătoare a obligațiilor se poate cumula cu executarea silită în natură;
că o clauză penală prevăzută pentru neexecutare poate fi cumulată cu penalitățile
pentru întârziere în executarea obligațiilor; că organul de jurisdicție competent
poate să reducă penalitatea dacă obligația principală a fost executată în parte sau
penalitatea este vădit excesivă față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la
încheierea contractului (cum se stipulează la art. 1.541 C. civ. român); că există
posibilitatea pentru creditor (nu și pentru debitor) să opteze între executarea
silită în natură și executarea clauzei penale; că penalitatea nu poate fi mărită
atunci când suma convenită este mai mică decât prejudiciul real.

8. Clauza de forță majoră.

Forța majoră este reglementată în cuprinsul unor convenții internaționale

și în cadrul sistemelor de drept ale statelor. De exemplu, art. 79 din Convenția de
la Viena asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri vizează
exonerarea de răspundere, iar art. 7.1.7 din cadrul Principiilor UNIDROIT se
referă la forța majoră. De exemplu, art. 7.1.7 din Principiile UNIDROIT
prevede:
«(1) Este exonerat de răspundere debitorul care dovedește că propria
neexecutare a fost determinată de un eveniment care nu putea fi controlat de
aceasta și cu privire la care nu s-ar fi putut aștepta, în mod rezonabil, să-l ia în
considerare în momentul încheierii contractului sau să-l fi prevenit sau să-l fi
depășit sau să-i fi depășit consecințele.

81
 (2) Dacă evenimentul este numai temporar, exonerarea de răspundere
produce efecte, având în vedere consecințele evenimentului asupra executării
contractului, pentru o perioadă rezonabilă de timp.
(3) Debitorul trebuie să-l notifice pe creditor atât cu privire la ivirea, cât și
cu privire la consecințele evenimentului asupra propriei capacități de executare.
Dacă notificarea nu ajunge la destinație într-un termen rezonabil care curge din
momentul în care debitorul avea cunoștință sau ar fi trebuit să aibă cunoștință de
ivirea evenimentului respectiv, debitorul este obligat să plătească despăgubiri
pentru repararea prejudiciului produs prin lipsa ajungerii la destinație.
(4) Dispozițiile prezentului articol nu împiedică pe nicio parte să exercite
dreptul de a pune capăt contractului, de a suspenda executarea propriilor
obligații sau de a solicita plata dobânzii aferente sumei datorate.»
Forța majoră este supusă prevederilor legii contractului. În consecință, în
situația în care părțile se limitează să utilizeze în cuprinsul contractului această
noțiune vor fi avute în vedere dispozițiile legii contractului. În contractele
internaționale părțile preferă, totuși, să definească noțiunea de forță majoră,
indicând criteriile forței majore și efectele pe care le generează un eveniment de
forță majoră. În acest scop, părțile se pot inspira din prevederile art. 79 alin. (1)
din Convenția de la Viena, din prevederile art. 7.1.7 din cadrul Principiilor
UNIDROIT ori pot să utilizeze o clauză tip de forță majoră, cum este cea
propusă de Camera Internațională de Comerț din Paris. Într-o altă variantă,
părțile pot să definească forța majoră și să enumere exemplificativ principalele
evenimente care se prezumă că întrunesc condițiile forței majore. Nu este însă
recomandabil ca, în cuprinsul contractului, părțile să se limiteze să indice
împrejurările care pot constitui forță majoră, întrucât o asemenea enumerare
poate să genereze dificultăți de interpretare a stipulațiilor părților.
Forța majoră are ca efecte absolvirea debitorului de obligația de a executa
și exonerarea acestuia de răspundere pentru neexecutarea obligației afectate de
forța majoră. Debitorul care invocă forța majoră nu va beneficia însă de efectele

82
acesteia, dacă el se află în culpă (de exemplu, nu a executat la termenul convenit
obligațiile asumate).
Forța majoră produce în contractele comerciale internaționale în primul
rând un efect suspensiv de executare a obligației debitorului afectat, pentru că,
de regulă, aceste contracte se încheie pe termen mediu sau lung; tratativele cu un
nou partener de afaceri pot să depășească durata pe parcursul căreia se manifestă
efectele forței majore; concurența de pe piată poate să limiteze alegerea unui nou
partener. În cuprinsul art. 7.1.7 din cadrul Principiilor UNIDROIT este luat în
considerare acest aspect. Durata de valabilitate a contractului urmează să fie
apoi prorogată cu perioada suspendării. Părțile pot să adopte însă o soluție
diferită.
Efectul extinctiv, de reziliere a contractului se produce atunci când
situația de forță majoră durează un timp îndelungat (de regulă, peste 6 luni),
stabilit de părți în contract sau executarea contractului devine de la început
imposibilă. Efectul extinctiv al forței majore este admis de art. 7.1.7 alin. (4) din
cadrul Principiilor UNIDROIT. Potrivit aceluiași text, cocontractantul părții care
invocă forța majoră poate să solicite dobândă la suma datorată de partea afectată
de forța majoră, sumă care nu se mai execută ca efect al forței majore.
De regulă, dreptul de a solicita rezilierea este recunoscut
cocontractantului părții care s-a prevalat de forța majoră, mai rar ambelor părți.
Mai menționăm că prevederile art. 79 alin. (4) din Convenția de la Viena
asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri exprimă o regulă bine
cunoscută în comerțul internațional. Partea afectată de un eveniment de forță
majoră trebuie să notifice cât mai repede posibil acest eveniment
cocontractantului, chiar dacă dovezile în sprijinul notificării vor fi transmise
ulterior cocontractantului. Dovezile pot să fie certificate (atestate) de forță
majoră eliberate de Camerele de Comerț, să provină de la Institutul
Meteorologic, de la Poliție, de la Societatea Căilor Ferate; proba poate să fie
făcută pe cale de expertiză și, în ultimă instanță, prin orice mijloc, fiind vorba de

83
a se dovedi situații de fapt. Evenimentele notorii de forță majoră pot să fie luate
în considerare de organul de jurisdicție competent, independent de orice probă
administrată în cauză, în măsura în care acesta le cunoaște, iar părțile nu le
contestă. Conform art. 1091 C. pr. civ. român, probațiunea faptelor este supusă
legii locului unde ele s-au produs ori au fost săvârșite.

9. Pactul de preferință și clauza primului refuz.

Printr-un pact de preferință sau printr-o clauză a primului refuz (denumire

utilizată mai ales în domeniul industrial) o parte contractantă (promitent) se
angajează ca în situația în care va dori în viitor să încheie un nou contract să se
adreseze cu prioritate partenerului ei de afaceri (beneficiarului). Pactul de
preferință sau clauza primului refuz intervine între părți care întrețin relații
statornice de afaceri și care se consideră parteneri privilegiați pentru alte
operațiuni economice viitoare. Uzanțele relevă faptul că, în cazul clauzei
primului refuz, caracterul intuitu personae este regula.
În cadrul codului nostru civil nu există o reglementare cu caracter general
consacrată pactului de preferință, dar pot să fie evidențiate aplicații în acest sens
în materia vânzării (art. 1.730-1.740 C. civ. român).
În raport cu cele arătate anterior, se înțelege că printr-un pact de
preferință promitentul nu se angajează să încheie în viitor un nou contract. El se
obligă doar ca, în situația în care va dori să încheie un nou contract, să se
adreseze cu prioritate beneficiarului. Nici beneficiarul nu se angajează să încheie
în viitor un nou contract cu promitentul. În cazul în care promitentul îi va adresa
o ofertă, beneficiarul va decide dacă o acceptă sau nu. Așadar, într-o asemenea
ipoteză părțile se vor pune de acord asupra clauzelor noului contract.
Înainte de a adresa o ofertă beneficiarului pactului de preferință,
promitentul are posibilitatea să sondeze piața țării beneficiarului astfel încât să
formuleze o ofertă în cunoștință de cauză. Aceasta nu înseamnă, totuși, că

84
promitentul ar putea să transmită o ofertă unui terț, căci ar însemna să încalce
prevederile pactului de preferință.
În situația în care promitentul dorește să încheie un nou contract și el
transmite o ofertă beneficiarului pactului, dar, după negocieri, părțile nu ajung la
un rezultat reciproc acceptabil, promitentul se poate adresa unui terț în vederea
încheierii unui nou contract. În cazul în care negocierile dintre promitent și terț
tind să conducă la acordarea unor condiții net mai avantajoase terțului față de
cele oferite beneficiarului pactului de preferință, înainte de încheierea
contractului cu acel terț, promitenul trebuie să îl contacteze din nou pe
beneficiarul pactului de preferință, căci ar fi posibil ca, în noile condiții,
beneficiarul să fie de acord să încheie contractul cu promitentul.
Părțile pot să prevadă că efectele clauzei primului refuz încetează la
expirarea unui anumit termen de la data încheierii contractului sau că
promitentul poate contracta cu terțul numai după un anumit termen de la refuzul
beneficiarului.
Pactul de preferință este incompatibil cu promisiunea unilaterală de
vânzare, deoarece promisiunea unilaterală de vânzare se analizează ca un act
generator de preferință față de un terț.
Consimțirea clauzei primului refuz față de mai mulți parteneri de afaceri
este posibilă în anumite circumstanțe (de exemplu, dacă a doua clauză are
caracter subsidiar sau în ipoteza în care, pentru beneficiarul subsecvent, clauza
primului refuz produce efecte după împlinirea termenului înlăuntrul căruia se
bucură de dreptul preferențial partenerul de afaceri din contractul anterior.).
Consecințele încălcării clauzei primului refuz sunt reglementate de legea
contractului, beneficiarul putând să obțină daune-interese. Părțile pot să includă
însă în contract prevederi referitoare la acest aspect. Pronunțarea de către o
instanță de judecată a unei ordonanțe președințiale prin care să se interzică
încheierea contractului între promitent și terț credem că este posibilă.

85
 Arbitrajul internațional

1. Caracterul internațional și caracterul comercial al arbitrajului.

Potrivit tendinței dominante care poate să fie evidențiată pe planul

dreptului comparat, caracterul internațional al arbitrajului este determinat de
caracterul internațional al litigiului.
În cadrul unei alte teorii s-a reținut că internaționalitatea arbitrajului
derivă din internaționalitatea organului arbitral, întemeiată pe autonomia sa față
de structurile naționale. De exemplu, în literatura de specialitate s-a apreciat că
exigențele internaționalității sunt întrunite de Curtea de Arbitraj de pe lângă
Camera de Comerț Internațională din Paris și de Centrul internațional pentru
reglementarea diferendelor relative la investiții, instituit în conformitate cu
prevederile Convenției de la Washington pentru reglementarea diferendelor
relative la investiții între state și persoane ale altor state, din anul 1965.
În vederea justificării concepției dominante cu privire la caracterul
internațional al arbitrajului, pot să fie aduse în atenție prevederile art. I alin. (1)
lit. a) din Convenția de la Geneva, din anul 1961, consacrată arbitrajului
comercial internațional și dispozițiile art. 1.111 alin. (1) C. pr. civ. român, din
capitolul intitulat „Procesul arbitral internațional”, aflat sub titlul „Arbitrajul
internațional și efectele hotărârilor arbitrale străine” (titlul IV din Cartea a VII-a
din cod).
Conform art. I alin. (1) lit. a) din Convenția de la Geneva, aceasta se
aplică convențiilor de arbitraj încheiate pentru reglementarea litigiilor născute
sau care se vor naște din operații de comerț internațional între persoanele fizice
sau juridice având, în momentul încheierii convenției, reședința lor obișnuită sau
sediul în state contractante diferite.

86
 Corespunzător art. 1.111 alin. (1) C. pr. civ. român, în sensul prevederilor
titlului IV din cartea a VII-a din cod, un litigiu arbitral care se desfășoară în
România este socotit internațional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat
cu element de extraneitate. În cuprinsul acestui text este preferată o formulă
largă în vederea stabilirii caracterului internațional al situației litigioase, care
determină apoi caracterul internațional al arbitrajului.
Prin urmare, un arbitraj internațional se poate desfășura în țara noastră
sau în străinătate. În cazul în care se pune problema recunoșterii și executării
unei hotărâri arbitrale străine în țara noastră, acea hotărâre arbitrală este posibil
să fi fost dată în cadrul unui arbitraj internațional sau a unui arbitraj intern. Așa
fiind, locul unde se desfășoară arbitrajul nu reprezintă un element decisiv pentru
a afirma că ne aflăm în prezența unui arbitraj internațional sau a unui arbitraj
intern.
Având în vedere faptul că instanța de judecată stabilește pe baza
prevederilor legii forului dacă s-a desfășurat sau nu un arbitraj și, în cazul în
care răspunsul este afirmativ, dacă acesta a fost un arbitraj internațional sau un
arbitraj intern, nu este exclus ca, în unele ipoteze, arbitrii să considere că un
litigiu a fost tranșat printr-un arbitraj internațional, iar instanța de judecată
sesizată să adopte un punct de vedere diferit.
În conformitate cu prevderile art. 1.111 alin. (2) C. pr. civ. român,
dispozițiile capitolului denumit ,,Procesul arbitral internațional” (art. 1.111 -
1.123 C. pr. civ.) se aplică oricărui arbitraj internațional dacă sediul instanței
arbitrale se află în România și cel puțin una dintre părți nu avea la data încheierii
convenției arbitrale domiciliul sau reședința obișnuită, respectiv sediul în
România, dacă părțile nu au exclus prin convenția arbitrală sau ulterior încheierii
acesteia dar numai prin înscris, aplicarea acestora. Prevederile alin. (2) al art.
1.111 CPC sunt mai restrictive în raport cu dispozițiile alin. (1) al art. 1.111 din
cod. După cum am arătat, în unele situații nu este exclus ca un contract să aibă
caracter internațional, chiar dacă ambele părți își au sediul în România.

87
 Apoi, se poate observa că nu este exclus ca sediul instanței arbitrale să se
afle în străinătate, iar părțile să decidă că se vor aplica regulile de procedură
prevăzute de codul român de procedură civilă.
În ceea ce privește caracterul comercial al arbitrajului, se consideră că
acesta este determinat de caracterul comercial al litigiului. După cum am arătat,
în cadrul dreptului comerțului internațional, caracterul comercial al raportului
juridic internațional este înțeles în sens larg. În situația în care ne referim la
operațiuni comerciale (internaționale) avem în vedere, de regulă, operațiuni
economice (internaționale). Articolul 1.111 alin. (1) C. pr. civ. vizează într-o
formulă largă „un raport de drept privat”.
O precizare distinctă se impune însă în legătură cu prevederile Convenției
de la New York din 1958, consacrată recunoașterii și executării sentințelor
arbitrale străine. Articolul I alin. (3) din această convenție permite formularea
unei rezerve de comercialitate. Potrivit textului art. I alin. (3), orice stat
contractant poate să declare că va aplica Convenția de la New York numai la
diferendele rezultate din raporturi de drept contractuale sau necontractuale care
sunt considerate comerciale de către legea sa națională. În cadrul acestor
prevederi, caracterul comercial al raporturilor de drept este înțeles în sens strict.
Tribunalul arbitral ar putea să aprecieze că litigiul are caracter comercial,
iar instanța de judecată să se oprească asupra unei interpretări diferite, în funcție
de prevederile legii unde se solicită recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine.

2. Natura juridică a arbitrajului.

Arbitrajul are natură mixtă, contractuală și jurisdicțională.

Arbitrajul are natură contractuală pentru că acesta se organizează în
temeiul și în limitele convenției de arbitraj. Convenția de arbitraj poate să ia
forma clauzei compromisorii sau a compromisului. Clauza compromisorie se

88
încheie înainte de nașterea unui litigiu între părți. Prin urmare, prevederile
clauzei compromisorii au caracter general. Compromisul se încheie după ce s-a
ivit un litigiu între părți. Așadar, prevederile compromisului au caracter specific,
vizează un anumit litigiu. În vederea desfășurării arbitrajului nu se solicită ca,
ulterior încheierii clauzei compromisorii, să fie perfectat un compromis.
Majoritatea arbitrajelor se organizează pe baza clauzelor compromisorii
încheiate de către părți.
Arbitrajul are natură jurisdicțională pentru că tribunalul arbitral este un
organ de jurisdicție, arbitrii sunt independenți și imparțiali, orice procedură
arbitrală presupune respectarea regulilor fundamentale de procedură (egalitatea
părților, respectarea dreptului la apărare, contradictorialitatea ș.a.), hotărârea
arbitrală este susceptibilă de a fi pusă în executare pe cale silită.
Motivele pentru care poate să fie promovată acțiunea în anularea hotărârii
arbitrale și motivele care pot să fie invocate pentru a se refuza recunoașterea și
executarea unei hotărâri arbitrale străine țin seama de natura contractuală și de
natura jurisdicțională a arbitrajului.
De exemplu, având în vedere natura contractuală a arbitrajului, în
cuprinsul art. 608 alin. (1) C. pr. civ. român se prevede că hotărârea arbitrală
poate fi desființată prin acțiune în anulare pentru că tribunalul arbitral a
soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în temeiul unei
convenții nule ori inoperante (lit. b) sau dacă tribunalul arbitral s-a pronunțat
asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori a dat mai mult decat s-a cerut (lit. f).
La rândul ei, Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine, încheiată la New-York, prevede la art. V alin (1), că
recunoașterea și executarea sentinței arbitrale nu vor fi refuzate, la cererea părții
contra căreia sentința este invocată, decât dacă aceasta face dovada în fața
autorității unde recunoașterea și executarea sunt cerute: că părțile la convenția
de arbitraj erau, în virtutea legii aplicabilă lor, lovite de o incapacitate sau că
convenția menționată nu este valabilă în virtutea legii căreia părțile au

89
subordonat-o sau, în lipsa unor indicații în acest sens, în virtutea legii țării în
care sentința a fost dată (lit. a); că sentința arbitrală se referă la un diferend care
nu este menționat în compromis sau care nu intră în prevederile clauzei
compromisorii sau că ea conține hotărâri care depășesc prevederile
compromisului sau ale clauzei compromisorii (lit. c).
Având în vedere natura jurisdicțională a arbitrajului, art. 608 alin. (1) C.
pr. civ. român prevede că hotărârea arbitrală poate fi desființată pe motivul că
partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile și procedura de citare
nu a fost legal îndeplinită (lit. d) sau pentru că hotărârea arbitrală încalcă ordinea
publică (lit. h). În ceea ce privește Convenția de la New-York, aceasta
stipulează, la art. V alin. (1) litera b), că recunoașterea și executarea sentinței nu
vor fi refuzate la cererea părții contra căreia ea este invocată decât dacă aceasta
face dovada că nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor
sau despre procedura de arbitraj sau că i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să
își pună în valoare mijloacele sale de apărare. Convenția de la New-York mai
prevede, la art. V alin. (2) litera b), că recunoașterea și executarea unei sentințe
arbitrale vor putea fi refuzate dacă autoritatea competentă a țării în care se cere
recunoașterea și executarea constată că recunoașterea sau executarea sentinței ar
fi contrară ordinii publice a acestei țări.
În legătură cu noțiunea de ordine publică utilizată în cuprinsul art. 608
alin. (1) litera h) C. pr. civ. român și a art. V alin. (2) litera b) din Convenția de
la New York, trebuie să se țină seama că ordinea publică are atât o componentă
de drept material, cât și o componentă de drept procesual.

3. Avantaje și inconveniente ale arbitrajului.

a) Avantaje ale arbitrajului.

Arbitrajul internațional reprezintă principalul mod de soluționare a
litigiilor născute din operațiuni economice internaționale, iar arbitrajul intern

90
este în dezvoltare, în scopul rezolvării litigiilor ivite din operațiuni economice
interne. O serie de avantaje sunt comune arbitrajului internațional și arbitrajului
intern: părțile pot să își desemneze arbitrii și, în consecință, ele pot să aleagă în
calitate de arbitrii persoane în a căror capacitate profesională și onestitate au
încredere; arbitrajul se caracterizează prin celeritate pentru că nu există mai
multe grade de jurisdicție și pentru că durata arbitrajului este stabilită fie prin
regulamentul instituției de arbitraj desemnată de către părți fie, în cazul
arbitrajului ad-hoc, de către părți sau, în lipsă, de către arbitrii; organizarea
arbitrajului este flexibilă pentru că părțile pot să stabilească regulile aplicabile
procedurii arbitrale; arbitrajul are caracter confidențial, ceea ce permite
menținerea reputației părților aflate în litigiu; cu autorizarea expresă a părților
este posibilă organizarea unui arbitraj în echitate sau a unui arbitraj în cadrul
căruia arbitrii vor hotărî ca mediatori amiabili (cele două expresii au aceeași
semnificație).
Alte avantaje sunt specifice arbitrajului internațional: arbitrii sunt neutrii
pentru că, comparativ cu judecătorii, ei sunt mai puțin înclinați să țină seama de
anumite concepții juridice, economice și sociale; tribunalele arbitrale sunt
influențate într-o măsură mai redusă de precedentele judiciare; arbitrajul
internațional este neutru în sensul că părțile pot să aleagă regulile aplicabile
fondului litigiului (de exemplu, părțile pot să prevadă aplicarea lex mercatoria
sau a Principiilor UNIDROIT consacrate contractelor comerciale internaționale)
și pentru că părțile pot să determine regulile de procedură arbitrală care vor fi
luate în considerare de arbitrii; arbitrii pot să țină seama în mod adecvat de
uzanțele comerciale internaționale; părțile pot să stabilească sediul instanței
arbitrale și limba în care se desfășoară procedura arbitrală; recunoașterea și
executarea sentințelor arbitrae străine poate să fie obținută în condiții
avantajoase pe baza prevederilor Convenției de la New- York din anul 1958 care
a fost ratificată de un număr apreciabil de state de pe toate continentele.

91
 b) Inconveniente ale arbitrajului.
Arbitrajul are și inconveniente: costurile arbitrajului sunt ridicate, părțile
trebuind să suporte, între altele, onorariile arbitrilor și cheltuielile acestora în
legătură cu arbitrajul; există riscul parțialității arbitrilor pentru că, deși aceștia nu
sunt reprezentanți ai intereselor părților, arbitrul putând să fie recuzat când
împrejurările induc o îndoială legitimă cu privire la independența și
imparțialitatea sa (în acest sens pot să fie avute în vedere prevederile art. 1.114
alin. 2 lit. c din codul nostru de procedură civilă), poate să existe o relație
afectivă între arbitru și partea care l-a ales; regulile de procedură aplicabile pot
să prevadă că ascultarea martorilor și a experților se face fără prestare de
jurâmănt; măsurile provizorii sau conservatorii pot fi executate, în caz de
împotrivire, numai pe baza dispoziției instanței judecătorești, întrucăt arbitrii
sunt judecători privați (în acest sens pot să fie avute în vedere prevederile art.
1.117 C. pr. civ. român); confidențialitatea arbitrajului este limitată pentru că
părțile și martorii nu sunt supuși unei asemenea obligații, iar analizarea hotărârii
arbitrale de către instanța de judecată se realizează în ședință publică; hotărârea
arbitrală poate să fie desființatâ prin acțiune în anulare numai pentru un număr
limitat de motive, care sunt doar motive de nelegalitate (așadar, hotărârea
arbitrală nu poate fi desființată pentru motive de netemeinicie); frecvent,
hotărârile arbitrale sunt contestate în fața instanțelor de judecată; în unele situații
poate să fie constatată existența unor deosebiri importante între concepțiile
juridice împărtășite de arbitrii sau tendința unor arbitrii de a aplica în mod
discreționar reguli de drept.

4. Principalele forme de arbitraj.

Clasificările arbitrajului se pot realiza în funcție de mai multe criterii.

Anterior am distins între arbitrajul internațional și arbitrajul intern. În continuare
prezentăm alte clasificări ale arbitrajului:

92
 a) În funcție de structura organizatorică, distingem între arbitrajul
instituționalizat (instituțional) și arbitrajul ad-hoc.
Conform art. 616 alin. (1) și (2) C. pr. civ. român, arbitrajul
instituționalizat este acea formă de jurisdicție arbitrală care se constituie și
funcționează în mod permanent pe lângă o organizație sau instituție internă ori
internațională sau ca organizație neguvernamentală de interes public de sine
stătătoare, în condițiile legii, pe baza unui regulament propriu aplicabil tuturor
litigiilor supuse ei spre soluționare potrivit unei convenții arbitrale.
În reglementarea și desfășurarea activității jurisdicționale, arbitrajul
instituționalizat este autonom în raport cu instituția care l-a înființat. Aceasta va
stabili măsurile necesare pentru garantarea autonomiei.
De exemplu, un arbitraj instituționalizat este cel organizat de Curtea de
Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a
României CAB). Curtea de Arbitraj Comercial Internațional este o instituție
permanentă de arbitraj.
Arbitrajul instituționalizat funcționează permanent, instituția de arbitraj
are o structură organizatorică prestabilită, o conducere proprie, dispune de un
corp de arbitrii (potrivit art. 618 alin. 1 C. pr. civ. român lista de arbitri sau
supraarbitri are caracter facultativ) și de propriile reguli de procedură arbitrală.
Instituția de arbitraj are un secretariat care asigură îndeplinirea unor activități cu
caracter administrativ, precum citarea părților, comunicarea actelor între părți,
consemnarea dezbaterilor, comunicarea hotărârii arbitrale.
Instituția de arbitraj poate să recomande părților utilizarea unei clauze
compromisorii standard.
Litigiul dintre părți este soluționat de tribunalul arbitral, nu de instituția
permanentă de arbitraj. Instituția de arbitraj administrează, organizează,
arbitrajul.
Prin desemnarea unui arbitraj instituționalizat ca fiind competent în
soluționarea unui anumit litigiu sau tip de litigii, părțile optează automat pentru

93
aplicarea regulilor sale de procedură. În acest sens sunt prevederile art. IV alin.
(1) lit. a) din Convenția de la Geneva, din anul 1961, consacrată arbitrajului
comercial internațional și cele ale art. 619 alin. (2) C. pr. civ. român.
Regulile de procedură arbitrală se impun, de asemenea, instituției de
arbitraj și arbitrilor.
În caz de contrarietate între convenția arbitrală și regulamentul
arbitrajului instituționalizat la care aceasta trimite, va prevala convenția
arbitrală.
Potrivit art. IV alin. (1) lit. a) din Convenția de la Geneva din 1961,
părțile la o convenție de arbitraj sunt libere să prevadă că litigiile lor vor fi
supuse unei instituții permanente de arbitraj; în acest caz arbitrajul se va
desfășura în conformitate cu regulamentul instituției desemnate.
După cum se observă, în cazul arbitrajului instituționalizat nu este
obligatoriu ca regulile de procedură arbitrală ale instituției de arbitraj să fie
completate cu regulile de procedură ale statului unde se află sediul arbitrajului..
Înainte de a opta pentru un arbitraj instituționalizat este recomandabil ca părțile
să analizeze cu atenție regulile de procedură arbitrală ale instituției de arbitraj pe
care o iau în considerare.
Arbitrajul ad-hoc (ocazional) se caracterizează printr-o flexibilitate mai
accentuată decât arbitrajul instituționalizat. Conform art. IV alin. (1) lit. b) din
Convenția de la Geneva, în cazul unei proceduri arbitrale ad-hoc, părțile au în
special facultatea: de a desemna arbitrii sau de a stabili modalitățile potrivit
cărora vor fi desemnați arbitri în caz de litigiu; de a determina locul arbitrajului;
de a fixa regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii.
Arbitrajul instituționalizat prezintă avantajul existenței unor reguli de
procedură ale instituției de arbitraj care sunt ușor accesibile părților și permit
colmatarea lacunelor convenției de arbitraj; al experienței instituțiilor de arbitraj
de a gestiona dificultățile generate de concepțiile juridice diferite ale părților; al

94
suportului oferit pe plan administrativ de secretariatul organizat în cadrul
instituției.
Arbitrajul ad-hoc are beneficiul unei flexibilități apreciabile, dar
presupune o bună colaborare între părți sau, cel puțin, între arbitrii în vederea
desfășurării în mod corespunzător a arbitrajului.
b) În funcție de puterile conferite arbitrilor distingem între arbitrajul
desfășurat pe baza regulilor de drept și arbitrajul în echitate.
Conform art. VII din Convenția de la Geneva, din anul 1961, consacrată
arbitrajului comercial internațional:
„(1) Părțile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o
aplice fondului litigiului. În lipsa indicării de către părți a legii aplicabile, arbitrii
vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera
potrivită în speță. În amândouă cazurile, arbitrii vor ține seama de stipulațiile
contractului și de uzanțele comerciale.
(2) Arbitrii vor hotărâ ca mediatori amiabili dacă aceasta este voința
părților și dacă legea care reglementează arbitrajul permite acest lucru.”
Corespunzător art. 1.120 C. pr. civ. român:
„(1) Tribunalul arbitral aplică litigiului legea stabilită de părți, iar dacă
părțile nu au desemnat dreptul aplicabil, legea pe care o consideră adecvată, în
toate situațiile ținând seama de uzanțe și reguli profesionale.
(2) Tribunalul arbitral poate statua în echitate numai cu autorizarea
expresă a părților.”
După cum se poate observa, regula este aceea a soluționării litigiului pe
baza regulilor de drept (a desfășurării unui arbitraj în drept, a soluționării
litigiului în drept).
În cazul arbitrajului desfășurat pe baza regulilor de drept, arbitrii au o
poziție similară celei a judecătorilor. Arbitrii rezolvă litigiul prin aplicarea
corespunzătoare a regulilor de drept și a stipulațiilor contractului. Unele
deosebiri pot să fie însă sesizate pentru că, potrivit tendinței dominante, în

95
arbitrajul internațional, arbitrii nu sunt obligați să aplice normele de drept
internațional privat ale statului unde se desfășoară arbitrajul (în arbitrajul
internațional nu există o lege a forului) și pentru că nu este exclus ca unele
tribunale arbitrale să aplice lex mercatoria sau Principiile UNIDROIT în calitate
de reguli de drept care să guverneze fondul litigiului. Indiferent dacă părțile au
ales legea aplicabilă sau aceasta a fost stabilită de tribunalul arbitral, vor fi
aplicate uzanțele (și regulile profesionale), fără să prezinte relevanță, sub acest
aspect, dispozițiile legii care guvernează fondul litigiului.
Utilizarea arbitrajului în echitate (ex aequo et bono, în funcție de ceea ce
este echitabil și bun) sau a arbitrajului realizat de mediatori amiabili este limitată
în cadrul operațiunilor economice internaționale. În general, arbitrajul în echitate
prezintă riscul insecurității juridice și a cultivării, într-o anumită măsură, a
imprevizibilității în raporturile juridice.
Din dispozițiile art. VII alin. (2) din Convenția de la Geneva și ale art.
1.120 alin. (2) C. pr. civ. român reiese că desfășurarea unui arbitraj în echitate
este posibilă numai în situația în care părțile și-au manifestat în mod expres
opțiunea în acest sens. Așadar, în împrejurarea în care părțile s-au mărginit să
prevadă că litigiile dintre ele vor fi rezolvate prin arbitraj, se va desfășura un
arbitraj potrivit regulilor de drept.
Articolul VII alin. (2) din Convenția de la Geneva nu se referă, ca atare,
la arbitrajul în echitate, iar art. 1.120 alin. (2) C. pr. civ. român nu vizează în
mod explicit arbitrajul realizat de mediatori amiabili. În ceea ce ne privește
împărtășim părerea corespunzător căreia cele două noțiuni sunt echivalente, în
ambele situații arbitrii trebind să caute soluția cea mai justă, ceea ce poate să
implice, cum s-a afirmat în doctrină, «depășirea dreptului în numele dreptului
însuși» sau moderarea unor reguli de drept.
Puterea mandatarilor sociali de a administra în scopul realizării obiectului
social implică, în măsura necesară, și posibilitatea de a face acte de dispoziție,
ceea ce înseamnă că, în absența unor interdicții prevăzute de legea aplicabilă

96
statutului organic al persoanei juridice sau arătate prin pactul societar,
mandatarii sociali pot să încheie nu numai o convenție de arbitraj, dar și să
stipuleze că arbitrajul se va desfășura în echitate.
Pe de altă parte, alegerea de către părți a lex mercatoria sau a Principiilor
UNIDROIT consacrate contractelor comerciale internaționale în calitate de
reguli de drept care să guverneze contractul (în calitate de lege a contractului) și
încheierea de către părți a unei convenții arbitrale, nu permite organizarea unui
arbitraj în echitate. În cazul unui arbitraj în echitate, tribunalul arbitral va
pronunța soluția în litigiul dintre părți potrivit exigențelor echității, fără să aplice
în mod necesar anumite reguli de drept, fie acestea chiar transnaționale sau
anaționale.
În cadrul arbitrajului în echitate, arbitrii dispun de prerogative largi în
ceea ce privește sensul pe care-l conferă noțiunii de echitate, mai ales că
membrii tribunalului arbitral pot să aparțină unor state unde sunt împărtășite
valori juridice și etice diferite. Pentru a se conforma misiunii încredințate de
părți și în scopul îndeplinirii rolului explicativ al hotărârii arbitrale, tribunalul
arbitral va trebui însă să arate că prevederile legale pe care le-a aplicat
corespund exigențelor echității.
În unele situații, aplicarea exigențelor echității poate să implice luarea în
considerare a unor reguli de drept. Totodată, se poate observa, pe un plan
general, că arbitrajul în echitate nu este detașat de regulile de drept. Principiile
esențiale de procedură și normele de ordine publică de drept substanțial intervin
inclusiv în cadrul acestui arbitraj. În acest context, menționăm că acțiunea în
anulare poate să fie promovată inclusiv în ipoteza unui arbitraj în echitate și că
motivele pentru care poate să fie refuzată recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine rămân pertinente în circumstanțele în care a fost organizat un
asemenea arbitraj. Niciunul dintre motivele acțiunii în anulare prevăzute la art.
608 alin. (1) C. pr. civ. român nu este incompatibil cu o hotărâre arbitrală
pronunțată în echitate. Această afirmație poate să fie reiterată în legătură cu

97
motivele arătate în cadrul art. V din Convenția de la New-York pentru
recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine.
În cazul unui arbitraj în echitate este posibil ca părțile și arbitrii să nu
determine legea aplicabilă fondului litigiului. Pe de altă parte, în practica
arbitrală s-a reținut că nu există incompatibilitate între situația în care arbitrii ar
fi autorizați să soluționeze litigiul în echitate și alegerea de către părți a unei legi
care să guverneze contractul. În această variantă, arbitrii vor porni de la
dispozițiile legii contractului și de la contractul încheiat între părți pentru a putea
modera efectele care sunt socotite prea riguroase.
În arbitrajul în echitate arbitrii pot să nu țină seama de prevederile
convenționale ale părților sau le pot modela consecințele. Pentru că arbitrii sunt
datori să pronunțe soluția cea mai justă în cauză, credem că ei vor putea să
restabilească echilibrul contractului în caz de impreviziune sau să reducă o
clauză penală excesivă.
Părțile care au optat inițial pentru un arbitraj care să se realizeze pe baza
regulilor de drept pot conveni apoi ca litigiul dintre ele să fie soluționat printr-un
arbitraj în echitate (sau invers). Modificarea poziției părților poate să intervină
chiar în fața tribunalului arbitral. După părerea noastră, autorizarea expresă a
părților în sensul organizării unui arbitraj în echitate poate să intervină până la
momentul punerii concluziilor în fond, nefiind vorba de solicitări ale unei
singure părți, care în principiu trebuie aduse în atenția tribunalului arbitral până
la primul termen de judecată la care părțile au fost legal citate.

5. Legea aplicabilă arbitrabilității.

În doctrină se realizează uneori distincția între arbitrabilitatea subiectivă

(ratione personae) și arbitrabilitatea obiectivă (ratione materiae). Totuși, unii
autori apreciază că, în contextul arbitrabilității, se pot analiza numai aspecte ce
țin de arbitrabilitatea obiectivă. În legătură cu posibilitățile persoanelor juridice

98
de drept public de a încheia o convenție de arbitraj, acești autori apreciază că ar
fi vorba de o chestiune care ține de capacitatea persoanei juridice de drept
public, nu de arbitrabilitate. În sprijinul acestei concepții pot să fie invocate
prevederile art. II din Convenția de la Geneva, din anul 1961, consacrată
arbitrajului comercial internațional. Potrivit art. II din Convenția de la Geneva,
denumit ,,Capacitatea persoanelor juridice de drept public de a se supune
arbitrajului”: ,, Persoanele juridice calificate prin legea care le este aplicabilă
drept << persoane juridice de drept public >>, au facultatea de a încheia în mod
valabil convenții de arbitraj. ”
Codul nostru de procedură civilă nu adoptă o poziție netă în acestă
privință, art. 1.112 alin. (2) stipulând regula conform căreia persoanele juridice
de drept public se pot supune unui arbitraj internațional. Conform art. 1.112 alin.
(2) C. pr. civ.: ,, Dacă una dintre părțile convenției arbitrale este un stat, o
intreprindere de stat sau o organizație controlată de stat, această parte nu poate
invoca propriul său drept pentru a contesta arbitrabilitatea unui litigiu sau
capacitatea sa de a fi parte în procesul arbitral. ”
În ceea ce privește arbitrabilitatea obiectivă, pe planul dreptului comparat
sunt aduse în atenție mai multe criterii în scopul precizării domeniului
arbitrabilității, adică a litigiilor care pot să fie soluționate prin arbitraj: criteriul
naturii patrimoniale a cauzei; criteriul drepturilor disponibile (a drepturilor de
care părțile pot dispune liber); criteriul competenței exclusive a instanțelor
judecătorești; criteriul ordinii publice.
În cadrul aceluiași sistem de drept pot fi întâlnite mai multe dintre
criteriile arătate anterior. În dreptul nostru, potrivit art. 1.112 alin. (1) C. pr.
civ.: ,, Orice cauză de natură patrimonială poate face obiectul arbitrajului dacă ea
privește drepturi asupra cărora părțile pot dispune liber, iar legea statului de
sediu al instanței arbitrale nu rezerva competența exclusivă instanțelor
judecătorești.” Criteriile arătate la art. 1.112 alin. (1) C. pr. civ. au caracter
cumulativ.

99
 De exemplu, nu pot să fie soluționate prin arbitraj litigiile care privesc
starea civilă sau capacitatea persoanelor, litigiile care nu pot face obiectul
tranzacției, litigiile de natură penală, contenciosul administrativ, în general
litigiile în materie fiscală.
În ceea ce privește criteriul ordinii publice, reținem că acesta trebuie
înțeles în sensul că anumite probleme nu pot să fie supuse arbitrajului, nu în
sensul că anumite materii ar fi inarbitrabile. De exemplu, prevederile legale
unionale fundamentale consacrate concurenței sunt conținute în cadrul unor
norme de ordine publică. Totuși, aceasta nu înseamnă că arbitrii nu se vor putea
pronunța cu privire la nici un aspect subsumat domeniului concurenței.
Tribunalul arbitral ar putea să aplice prevederile art. 101 din TFUE sau
dispozițiile unui regulament de exceptare pe categorii, dacă sunt întrunite
cerințele prevăzute de regulile de procedură aplicabile. În schimb, tribunalul
arbitral nu poate aplica o amendă pe motivul încălcării regulilor europene de
concurență. Litigiile de natură penală nu pot fi supuse arbitrajului, dar
consecințele civile ale acestor litigii pot să formeze obiectul arbitrajului.
În scopul analizării aspectelor subsumate arbitrabilitărții obiective,
trebuie să fi determinată legea aplicabilă arbitrabilității obiective. Determinarea
legii aplicabile arbitrabilității obiective se realizează în mod diferit, după cum
această problemă se ridică în fața instanțelor de judecată sau în fața tribunalului
arbitral.

a) Legea aplicabilă arbitrabilității obiective în fața instanțelor de judecată.

Această lege este legea forului.
Legea forului se poate aplica în următoarele ipoteze:
- În situația în care în fața instanței de judecată se invocă o excepție
privind existența unei convenții de arbitraj valabile, art. II alin. (3) din
Convenția de la New York, din anul 1958, pentru recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale străine nu prevede, în mod specific, aplicarea legii forului,

100
dar soluția menționată poate să fie luată în considerare pentru că este vorba de o
problemă care influențează competența instanțelor de judecată. Conform art. II
alin. (3) din Convenția de la New-York, tribunalul unui stat contractant, sesizat
cu un litigiu privind o problemă asupra căreia părțile au încheiat o convenție în
sensul acestui articol, va îndruma părțile la arbitraj, la cererea uneia din ele, dacă
nu constată că zisa convenție este caducă, inoperantă sau nesusceptibilă de a fi
aplicată. Convenția de la Geneva, din anul 1961, consacrată arbitrajului
comercial internațional, prevede, în mod expres, aplicarea, în situația
menționată, a legii forului. Potrivit art. VI alin. (2) din Convenția de la Geneva,
judecătorul sesizat poate să nu recunoască convenția de arbitraj dacă, după legea
forului, litigiul nu este susceptibil de arbitraj;

- În cazul acțiunii în anularea hotărâri arbitrale, legea care se aplică este

legea forului, pentru că reglementarea din țara unde s-a realizat arbitrajul arată
care sunt activitățile care se pot desfășura pe teritoriul ei. Potrivit art. 608 alin.
(1) C. pr. civ. român, hotărârea arbitrală poate fi desființată prin acțiune în
anulare pentru motivul că litigiul nu era susceptibil de soluționare pe cale
arbitrajului (lit. a) sau pentru motivul că încalcă ordinea publică (lit. h).
Dispozițiile art. 608 alin. (1) lit. h) vizează, în contextul arbitrajului
internațional, ordinea publică de drept internațional privat român, inclusiv
normele aparținănd ordinii publice unionale;

- În etapa recunoașterii și executării sentințelor arbitrale străine, art. V

alin. (2) din Convenția de la New York, din anul 1958, prevede în mod expres că
legea aplicabilă este legea forului.. Concursul forței de constrângere a statului
solicitat se obține în condițiile stabilite de respectivul stat.

b) Legea aplicabilă arbitrabilității obiective în fața tribunalelor arbitrale.

În arbitrajul internațional această lege se determină după criterii diferite față de
cele arătate anterior, pentru că arbitrajul este o justiție privată, iar în arbitrajul

101
internațional nu există o lege a forului. Cu privire la această problemă, în
doctrină și practică s-au conturat mai multe concepții:
- Într-o concepție s-a susținut că această lege trebuie să fie legea care
guvernează convenția de arbitraj, pe motiv că legea arătată se aplică inclusiv
obiectului convenției de arbitraj, stabilind, așadar, dacă un anumit litigiu este sau
nu arbitrabil. Aplicarea concepției menționate presupune ca, de regulă,
rezolvarea problemei arbitrabilității să depindă de voința părților, întrucât
acestea pot să aleagă legea aplicabilă convenției de arbitraj;
- Potrivit unei alte concepții, legea aplicabilă trebuie să fie legea statului
unde se află sediul arbitrajului pentru a se evita anularea sentinței arbitrale de
către instanța de judecată. Sub acest aspect, poziția arbitrilor s-ar apropia de
poziția judecătorilor, în condițiile în care natura arbitrajului este diferită;
- Conform unei alte concepții, legea aplicabilă ar trebui să fie legea
statului unde va fi executată hotărârea arbitrală, pentru ca hotărârea arbitrală să
poată fi investită cu formulă executorie. Această concepție este susceptibilă de
rezerve pentru că executarea hotărârii arbitrale nu are legătură cu problema
competenței tribunalului arbitral;
- În cadrul unor concepții mai restrictive, s-a propus aplicarea cumulativă
a unora dintre legile arătate mai sus. Astfel, s-a propus aplicarea cumulativă a
legii care guvernează convenția de arbitraj și a legii statului unde se desfășoară
arbitrajul sau chiar aplicarea cumulativă a acestor legi și, în plus, a legii statului
unde va fi executată hotărârea arbitrală;
- Corespunzător unei ultime concepții, ar tebui să se accepte că litigiile
născute din operațiuni economice internaționale sunt arbitrabile, limitele acestei
reguli fiind date doar de prevederile aparținând ordinii publice transnaționale.
Tendința dominantă în practica arbitrală pare să fie aceea a aplicării, în
ceea ce privește arbitrabilitatea obiectivă, a legii statului unde se desfășoară
arbitrajul, pentru a se evita desființarea hotărârii arbitrale pe calea acțiunii în
anulare.

102
 6. Felurile convenției de arbitraj (felurile convenției arbitrale).

Ca alternativă convențională la competența jurisdicției etatice, arbitrajul

presupune existența convenției de arbitraj. Convenția de arbitraj este expresia
generică în care sunt cuprinse două forme independente : clauza compromisorie
și compromisul. Clauza compromisorie este înscrisă în contractul principal ori
stabilită într-o convenție separată la care contractul principal face trimitere.
Compromisul este o înțelegere de sine stătătoare. Clauza compromisorie este
stabilită înainte de a se naște un litigiu între părți; compromisul intervine după
ce litigiul a luat naștere. În practică, majoritatea litigiilor se soluționează pe baza
clauzelor compromisorii intervenite între părți. Așadar, ca regulă, nu este
necesar ca, în vederea soluționării unui litigiu prin arbitraj, clauza
compromisorie să fie urmată de încheierea unui compromis. Convenția de
arbitraj poate să fie perfectată ulterior încheierii contractului principal și anterior
ivirii unui litigiu între părți. Recurgerea la arbitraj poate să fie convenită și prin
schimb de acte procedurale. Existența convenției arbitrale poate rezulta din
înțelegerea scrisă a părților făcută în fața tribunalului arbitral. Aceste repere
fundamentale în ceea ce privește convenția de arbitraj au fost reținute inclusiv în
cadrul codului nostru de procedură civilă, la art. 544 alin. (1), art. 548 alin. (1),
art. 549 – 551.
Convenția de la New-York pentru recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine și Convenția de la Geneva consacrată arbitrajului comercial
internațional evocă cele două forme ale convenției de arbitraj, supunându-le, în
esență, aceluiași regim juridic. Convenția de la Washington pentru
reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor
state se limitează să rețină, în cadrul art. 25, noțiunea de «consimțământ» pentru
desfășurarea arbitrajului. De altminteri, în cazul diferendelor care sunt în relație
cu o investiție, consimțământul statului este dat în cadrul unui tratat pentru

103
protejarea investițiilor, iar consimțământul investitorului rezultă din formularea
cererii de arbitraj.

7. Regula autonomiei convenției de arbitraj față de contractul care o

conține din punct de vedere material.

Regula arătată este bine cunoscută în arbitrajul internațional și în

arbitrajul intern. Ea este prevăzută în cuprinsul reglementărilor de procedură
civilă ale statelor, precum și în cadrul regulilor de procedură ale instituțiilor de
arbitraj. Regula menționată asigură desfășurarea într-un termen corespunzător a
arbitrajului. Totuși, această regulă nu este stipulată în cuprinsul Convenției de la
New-York, din anul 1958. Convenția de la New-York se aplică însă aspectelor
care vizează recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine. Regula
menționată nu apare în mod expres nici în cuprinsul Convenției de la Geneva,
din anul 1961, consacrată arbitrajului comercial internațional. Ea poate să fie,
totuși, dedusă din prevederile art. V alin. (3) din Convenția de la Geneva.
Autonomia convenției de arbitraj față de contractul care o conține din
punct de vedere material este prevăzută, în contextul dispozițiilor consacrate
arbitrajului internațional, în cadrul art. 1.113 alin. (3) C. pr. civ. român. Potrivit
art. 1.113 alin. (3) din cod: ,,Validitatea convenției arbitrale nu poate fi
contestată pe motivul nevalabilității contractului principal sau pentru că ar viza
un litigiu care nu există încă.”
Potrivit art. V alin. (3) din Convenția de la Geneva : » Sub rezerva
controlului judiciar ulterior prevăzut prin legea forului, arbitrul a cărui
competență este contestată nu trebuie să se desesizeze de proces; el are dreptul
de a hotărî asupra propriei sale competențe și asupra existenței și valabilității
convenției de arbitraj sau a contractului din care această convenție face parte.»
Posibilitatea arbitrului de a hotărî asupra existenței și valabilității contractului

104
din care face parte convenția de arbitraj arată că aceste aspecte nu afectează ca
atare valabilitatea convenției de arbitraj.
În arbitrajul internațional, autonomia convenției de arbitraj (regula
independenței sau a separabilității convenției de arbitraj față de contractul
principal) se concretizează în următoarele aspecte:
- Afirmarea inexistenței contractului principal, nulitatea, rezilierea,
rezoluțiunea sau încetarea contractului principal, nu afectează valabilitatea
convenției de arbitraj. De altminteri, modul de formulare a clauzelor
compromisorii denotă, adesea, intenția părților de a fi soluționate prin arbitraj
orice litigii care decurg nu numai din contract, ci, deopotrivă, în legătură cu
acesta. În situația în care tribunalul arbitral va decide că nu a fost încheiat în
mod valabil contractul, în funcție de prevederile clauzei compromisorii, acesta
va putea deduce consecințele patrimoniale ale soluției pe care a pronunțat-o.
Totuși, nu este exclus ca aceeași cauză de nulitate să afecteze atât contractul
principal, cât și clauza compromisorie din cadrul contractului principal (nulități
convergente). În categoria nulităților convergente se încadrează cele ale lipsei de
capacitate și cele ale viciilor de consimțământ. În funcție de împrejurările cauzei
s-ar putea chiar hotărî că odată cu contractul principal a fost reziliată și clauza
compromisorie, dar o astfel de situație este rar întâlnită în practică.

- Legea aplicabilă convenției de arbitraj poate să fie diferită de legea care

guvernează contractul principal;

- Chiar dacă intervenția ordinii publice înlătură ca incompatibile unele

prevederi ale contractului principal, aceasta nu influențează ca atare și clauza
compromisorie.

8. Legea aplicabilă convenției de arbitraj.

În arbitrajul internațional, convenția de arbitraj are un caracter

internațional. Regulamentul Roma I nu se aplică însă convenției arbitrale.

105
Potrivit art. 1 alin. (2) lit. e) din Regulamentul Roma I sunt excluse din
domeniul de aplicare al acestui regulament convențiile de arbitraj și convențiile
privind alegerea instanței competente.
Ținând seama de prevederile din Convenția de la New-York pentru
recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, de cele ale Convenției
de la Geneva consacrată arbitrajului comercial internațional și de dispozițiile
Codului de procedură civilă român, distingem între legea aplicabilă capacității
părților la convenția arbitrală și legea aplicabilă celorlalte condiții de fond ale
acesteia.
După cum se cunoaște, în ceea ce privește legea aplicabilă capacității
persoanelor, pot să fie avute în vedere, atât în cazul persoanelor fizice, cât și în
cazul persoanelor juridice, mai multe concepții.
Astfel, capacitatea persoanelor fizice poate să fie guvernată de lex patriae
sau de lex domicilii. Capacitatea persoanelor juridice poate să fie cârmuită de
legea statului unde se află sediul real al persoanei juridice sau de legea statului
unde a fost înregistrată persoana juridică (legea statului unde se află sediul ei
statutar).
În ipoteza stipulării unor criterii speciale, acestea nu se referă, totuși, în
majoritatea situațiilor, la naționalitatea în ansamblu a persoanei juridice, ci
numai la apartenența ei la un anumit stat, privită prin prisma unor efecte juridice
speciale, reglementate de convenția internațională care le instituie. De exemplu,
în cadrul art. 25 alin. (2) lit. b) din Convenția de la Washington, din anul 1965,
pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale
altor state, se prevede că o persoană juridică care are naționalitatea statului parte
la litigiul privitor la o investiție poate să fie considerată de către părțile litigante
ca aparținând unui alt stat, din cauza controlului exercitat asupra ei de către
interese străine.
În prezența acestor concepții diferite care au fost adoptate în cadrul
sistemelor de drept ale statelor, aplicarea unei norme conflictuale cu caracter

106
universal este exclusă. Așa fiind, se impune precizarea regulilor de drept
internațional privat care vor fi luate în considerare de către tribunalul arbitral.
Convenția de la New-York și Convenția de la Geneva evită în mod deliberat să
precizeze norma conflictuală care trebuie luată în considerare, pentru a nu
exclude de la aplicare nici una dintre normele conflictuale fundamentale
menționate. Cele două convenții impun însă rezolvarea problemei asupra căreia
ne-am oprit pe baza unei norme conflictuale. Astfel, art. V alin. (1) lit. a) din
Convenția de la New-York prevede că recunoașterea și executarea sentinței
arbitrale vor fi refuzate dacă părțile la convenția arbitrală erau, în virtutea legii
aplicabilă lor, lovite de o incapacitate. Conform art. VI alin. (2) din Convenția
de la Geneva, când vor trebui să se pronunțe asupra existenței sau valabilității
unei convenții de arbitraj, tribunalele statelor contractante vor hotărî, în ceea ce
privește capacitatea părților, potrivit legii care le este aplicabilă. Corespunzător
art. IX alin. (1) lit. a) din Convenția de la Geneva, anularea într-unul din statele
contractante a unei sentințe arbitrale ce cade sub prevederile acestei convenții va
constitui un motiv de refuz de recunoaștere sau de executare într-un alt stat
contractant dacă această anulare a fost pronunțată în statul în care sau după legea
căruia sentința a fost dată pentru motivul că părțile la convenția de arbitraj erau,
conform legii care le este aplicabilă, lovite de incapacitate.
În legătură cu prevederile Convenției de la Geneva, amintim că normele
substanțiale de la art. II stipulează că persoanele juridice calificate prin legea
care le este aplicabilă drept « persoane juridice de drept public » au facultatea de
a încheia în mod valabil convenții de arbitraj.
Corespunzător art. 1.129 lit. a) C. pr. civ. român, recunoașterea sau
executarea hotărârii arbitrale străine este respinsă de tribunal dacă partea contra
căreia hotărârea este invocată probează că părțile nu aveau capacitatea de a
încheia convenția arbitrală conform legii aplicabile fiecăreia, stabilită potrivit
legii statului unde hotărârea a fost pronunțată.

107
 Mai menționăm că art. 1.112 alin. (2) C. pr. civ. român prevede că, în
cazul în care una dintre părțile convenției arbitrale este un stat, o întreprindere
de stat sau o organizație controlată de stat, această parte nu poate invoca propriul
său drept pentru a contesta arbitrabilitatea unui litigiu sau capacitatea sa de a fi
parte în procesul arbitral.
Tribunalul arbitral ar putea să determine legea aplicabilă capacității
părților în funcție de mai multe criterii. Astfel, arbitrii ar putea să stabilească
legea aplicabilă ținând seama de normele conflictuale ale tuturor sistemelor de
drept interesate în contextul operațiunii economice internaționale respective
(norma conflictuală din țara fiecăreia dintre părți, norma conflictuală din statul
unde se află sediul arbitrajului ș.a.). Dacă normele conflictuale în cauză indică
aceeași soluție, arbitrii vor aplica dispozițiile legale corespunzătoare. Punctele
de legătură ale acestor norme conflictuale ar putea să fie diferite, dar legea
aplicabilă este posibil să fie aceeași.
Într-o altă variantă, tribunalul arbitral ar putea să aplice norma
conflictuală din statul unde se află sediul arbitrajului. Această soluție prezintă
avantajul că se înlătură posibilitatea desființării hotărârii arbitrale prin acțiune în
anulare pe motiv că nu a fost valabil încheiată convenția de arbitraj. Ea are însă
neajunsul că modul de stabilire a legii care guvernează capacitatea va depinde de
voința părților, întrucât acestea aleg sediul arbitrajului.
Tribunalul arbitral ar putea să aplice norma conflictuală din statul unde se
va cere recunoașterea și executarea sentinței arbitrale. Nici această soluție nu
este la adăpost de orice critică, deoarece s-ar putea susține că aspectele
referitoare la capacitatea părților sunt rezolvate în funcție de prevederile legii
statului unde debitorul are anumite bunuri.
În prezența acestor variante, tribunalul arbitral va lua în considerare
soluția a cărei fundamentare teoretică o va aprecia ca fiind mai convingătoare.
Rezultatele aplicării acesteia vor putea fi, eventual, corectate ținându-se seama

108
de ordinea publică de referință a tribunalului arbitral, care credem că este o
ordine publică transnațională, precum și de teoria interesului național.
Primele două soluții arătate mai sus sunt preferabile. În ceea ce privește
dispozițiile din codul nostru de procedură civilă, acestea optează în mod expres,
în cadrul art. 1.129 lit. a) în favoarea aplicării normei conflictuale a statului unde
este pronunțată hotărârea arbitrală (norma conflictuală a statului unde se află
sediul arbitrajului). În măsura în care legea statului unde hotărârea arbitrală este
pronunțată conține norme substanțiale pertinente referitoare la capacitatea
părților, vor fi avute în vedere acele norme.
Cu privire la capacitatea persoanelor fizice, apreciem că poate să fie luată
în considerare teoria interesului național, consacrată la art. 13 din Regulamentul
Roma I, chiar dacă, ca atare, regulamentul Roma I nu se aplică convențiilor de
arbitraj.
În ceea ce privește legea aplicabilă celorlalte condiții de fond ale
convenției arbitrale, corespunzător prevederilor dintr-o serie de convenții
internaționale și dispozițiilor din cadrul diferitelor reglementări de procedură
civilă ale statelor, părțile pot să aleagă legea aplicabilă convenției de arbitraj. În
acest sens sunt dispozițiile art. V alin. (1) litera a) din Convenția de la New-
York, din anul 1958, pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale
străine; prevederile art. VI alin. (2) litera a) din Convenția de la Geneva, din anul
1961, consacrată arbitrajului comercial internațional; dispozițiile art. 1.113 alin.
(2) litera a) C. pr. civ. român.
În situația în care clauza compromisorie este inclusă în cadrul
contractului principal și părțile stabilesc în termeni generali care este legea
aplicabilă acelui contract, se pune problema de a ști dacă legea aleasă de părți
guvernează ansamblul stipulațiilor contractuale, așadar inclusiv clauza
compromisorie din cadrul contractului principal, sau legea aleasă de părți
cârmuiește numai contractul principal, fără să se aplice clauzei compromisorii.
Tendința majoritară în practică pare să fie aceea de a considera că legea aleasă

109
de părți cârmuiește inclusiv clauza compromisorie din cadrul contractului
principal. Totuși, unii autori consideră că, în circumstanțele arătate, ar fi excesiv
să se aprecieze că legea aleasă de părți se aplică inclusiv clauzei compromisorii.
În scopul justificării acestei poziții se susține că, la momentul alegerii legii
aplicabile contractului principal, părțile nu iau în considerare chestiunea legii
aplicabile clauzei compromisorii și că legea aplicabilă este aleasă de către părți
ținând seama de contractul principal pe care ele îl încheie, nu în funcție de
dispozițiile clauzei compromisorii.
În cazul în care părțile nu au stabilit legea aplicabilă convenției de
arbitraj, aceasta va fi determinată de tribunalul arbitral. Convenția de la New-
York și Convenția de la Geneva stipulează că, în lipsa indicațiilor părților
referitoare la legea aplicabilă, convenția de arbitraj va fi cârmuită de legea țării
unde sentința arbitrală trebuie să fie pronunțată (art. V alin. 1 lit. a din Convenția
de la New-York; art. VI alin. 2 lit. b din Convenția de la Geneva). În plus față de
Convenția de la New York, în cuprinsul convenției de la Geneva se stipulează
că, în situația în care nu se cunoaște țara unde va fi pronunțată sentința arbitrală,
legea aplicabilă convenției de arbitraj va fi determinată pe baza normelor
conflictuale ale instanței de judecată sesizate (art. VI alin. 2 lit. c din Convenția
de la Geneva). Această situație este însă extrem de rar întâlnită în practică,
pentru că sentința este dată, de regulă, la sediul arbitrajului.
În raport cu regulile generale din dreptul internațional privat se poate
afirma că, în situația în care părțile nu au ales legea aplicabilă convenției de
arbitraj, aceasta va fi supusă legii statului cu care are legăturile cele mai strânse.
Problema care se ridică este însă de a preciza dacă, în scopul determinării legii
țării cu care convenția de arbitraj are legăturile cele mai strânse, trebuie să se
țină seama cu prioritate de criteriile de localizare specifice contractului principal
sau de criteriile de localizare specifice convenției de arbitraj. Dată fiind
autonomia convenției de arbitraj în raport cu contractul principal, credem că este
firesc să se țină seama cu prioritate de criteriile de localizare specifice convenției

110
de arbitraj. După cum se cunoaște, în numeroase situații legea aplicabilă unui
contract internațional este determinată avându-se în vedere partea care e, în
cadrul contractului, debitorul prestației caracteristice. Această soluție nu poate să
fie aplicată însă în cazul convenției de arbitraj pentru că nu există o prestație
caracteristică în cadrul acestei convenții. Prin convenția de arbitraj fiecare parte
se obligă să supună arbitrajului litigiile la care se referă convenția de arbitraj.
Așa fiind, trebuie să fie evidențiate alte criterii de localizare în scopul
determinării legii aplicabile convenției de arbitraj.
În ceea ce ne privește împărtășim concepția corespunzător căreia criteriul
de localizare cel mai relevant este sediul arbitrajului, pentru că acesta constituie
atât locul de executare a convenției de arbitraj, cât și locul unde se desfășoară
procedura arbitrală. Prin aplicarea acestei concepții se ține seama de natura
mixtă a convenției de arbitraj, contractuală și jurisdicțională. Această soluție
prezintă și avantajul de a se armoniza cu dispozițiile art. V alin (1) litera a) din
Convenția de la New-York și cu cele ale art. VI alin. (2) litera b) din Convenția
de la Geneva.
Convenția de arbitraj poate să fie însă supusă și altor legi. În unele
arbitraje internaționale desfășurate sub egida Camerei de Comerț Internaționale
din Paris s-a reținut chiar că legea aplicabilă convenției de arbitraj este, atunci
când ne se ridică nici o problemă legată de capacitatea părților, lex mercatoria.
În ceea ce privește dispozițiile din Codul nostru de procedură civilă,
acestea se îndepărtează de soluțiile stipulate în cadrul convențiilor de la New-
York și de la Geneva. Potrivit art. 1.113 alin. (2) din cod:
,, Cu privire la cerințele de fond, convenția arbitrală este valabilă dacă
îndeplinește condițiile impuse de una dintre legile următoare:
a) legea stabilită de părți;
b) legea care guvernează obiectul litigiului;
c) legea aplicabilă contractului ce conține clauza compromisorie;
d) legea română. ”

111
 Textul legal arătat suscită mai multe întrebări. Astfel se poate pune
problema de a ști dacă soluțiile stipulate în cuprinsul său au caracter alternativ
(au importanță egală) sau dacă este stabilită o ierarhie între ele. De asemenea, se
poate pune problema de a ști care anume este justificarea soluțiilor de la literele
c) și d). După părerea noastră, ori de câte ori este posibil, se aplică cu prioritate
soluția de la litera a), convenția arbitrală fiind supusă, așadar, legii stabilită de
părți. În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă, în cadrul soluțiilor de la
literele b) - d) se ține seama atât de criterii de localizare specifice convenției de
arbitraj, cât și de criterii de localizare specifice contractului principal. Textul art.
1.113 alin. (2) este însă elaborat deficitar, deoarece ar fi trebuit să reiasă
prioritatea regulii lex voluntatis. În situația în care părțile nu ales legea
aplicabilă convenției de arbitraj, ar fi trebuit apoi să fie detaliate soluțiile
următoare.
Dispozițiile lit. b) sunt utile pentru că arbitrajul poate să fie organizat nu
numai în cazul unor obligații contractuale, ci și în ipoteza unor obligații
extracontractuale. Obiectul unui litigiu ce urmează să fie soluționat pe calea
arbitrajului nu diferă, sub aspectul termenilor de determinare, de obiectul unui
litigiu dedus spre judecată instanței judecătorești, fiind vorba de pretențiile
părții, arătate în cuprinsul actului introductiv la tribunalul arbitral.
În legătură cu prevederile de la litera c) a art. 1.113 alin. (2), se pune
problema de a ști care este domeniul lor de aplicare. În ipoteza în care părțile au
ales, cu titlu general, legea aplicabilă contractului principal, credem că, de
regulă, se poate considera că ele au optat și pentru aplicarea aceleași legi clauzei
compromisorii conținută în cadrul contractului principal. Prin urmare, s-ar aplica
prevederile lit. a) din cuprinsul art.1.113 alin. (2), nu dispozițiile lit. c). Litera c)
ar putea viza însă ipoteza în care părțile au ales legea aplicabilă contractului
principal, fără să se preocupe de problema legii aplicabile clauzei compromisorii
sau cea în care clauza compromisorie a fost încheiată ulterior contractului
principal. În eventualitatea în care părțile nu au determinat nici legea aplicabilă

112
clauzei compromisorii, nici legea care să guverneze contractul principal, credem
că legea care ar fi stabilită de tribunalul arbitral ca fiind legea aplicabilă
contractului principal, ar putea să guverneze și clauza compromisorie din
contractul principal. În circumstanțele în care părțile ar hotărâ multiplicarea
regimului juridic al contractului, unele clauze fiind supuse unui sistem de drept,
altele unui al doilea sistem etc., s-ar putea considera că ele au dorit să limiteze
aplicarea legilor alese strict la raporturile izvorâte din contractul principal.
Aceasta ar exclude, în opinia noastră, atât aplicarea soluției de la lit. a), cât și a
celei de la lit. c), întrucât părțile nu au dorit ca legile respective să guverneze
clauza compromisorie.
Într-o altă variantă, convenția arbitrală ar putea să fie supusă, conform lit.
d) a art. 1.113 alin. (2), legii române. Dacă această lege ar fi luată în considerare
în calitate de lege a executării convenției arbitrale și de lege a sediului
arbitrajului, soluția arătată s-ar armoniza cu prevederile art. V alin. (1) lit. a) din
Convenția de la New-York și cu cele ale art. VI alin. (2) lit. b) din Convenția de
la Geneva.

9. Legea aplicabilă formei convenției de arbitraj.

Convenția de la New-York pentru recunoașterea și executarea sentințelor

arbitrale străine,, Convenția de la Geneva consacrată arbitrajului comercial
internațional și Codul nostru de procedură civilă conțin dispoziții consacrate
formei convenției de arbitraj.
Potrivit art. II din Convenția de la New-York:
,,(1) Fiecare din statele contractante recunoaște convenția scrisă prin care
părțile se obligă să supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende
care s-au ivit sau ar putea să se ivească între ele privind un raport de drept
determinat, contractual sau necontractual, referitor la o problemă susceptibilă de
a fi reglementată pe calea arbitrajului.

113
 (2) Prin < convenție scrisă > se înțelege o clauză compromisorie inserată
într-un contract, sau un compromis semnate de părți, sau cuprinse într-un schimb
de scrisori sau telegrame.”
Conform art. I, alin. (2), litera a) din Convenția de la Geneva:
,,În sensul acestei convenții se înțelege prin < convenție de arbitraj > fie o
clauză compromisorie inserată într-un contract, fie un compromis, contractul sau
compromisul fiind semnate de părți sau conținute într-un schimb de scrisori, de
telegrame sau de comunicări prin telex și, în raporturile între țări ale căror legi
nu impun forma scrisă pentru convențiile de arbitraj, orice convenție încheiată în
formele permise de aceste legi.”
După cum se poate observa, Convenția de la New York și Convenția de la
Geneva solicită încheierea convenției de arbitraj în formă scrisă. Forma scrisă a
convenției de arbitraj este utilă în etapa recunoașterii și executării sentinței
arbitrale străine.. Astfel, potrivit art. IV alin. (1) lit. b) din Convenția de la New-
York, partea care solicită recunoașterea și executarea sentinței arbitrale străine
trebuie să producă o dată cu cererea:
a) originalul sentinței autentificat în mod cuvenit sau o copie a acestui
original întrunind condițiile cerute pentru autenticitatea sa;
b) originalul convenției de arbitraj sau o copie întrunind condițiile
cerute pentru autenticitatea sa.
Dispozițiile art. 1.128 alin. (1) C. pr. civ. român sunt similare celor ale
art. IV alin. (1) lit. b) din Convenția de la New-York.
După cum se arată cuprinsul art. II alin. (2) din Convenția de la New-
York și a art. I alin. (2) lit. a) din Convenția de la Geneva, contractul în care este
inclusă clauza compromisorie sau compromisul trebuie să fie semnat de părți.
Această cerință nu este stipulată în cazul scrisorilor. Va fi însă necesar să se
poată stabili persoana care a expediat scrisoarea în cauză. Referitor la scrisori,
tendința dominantă pare să fie aceea de a interpreta prevederile Convenției de la
New-York și pe cele ale Convenției de la Geneva în sens strict. Aceasta implică

114
cerința existenței unui ,,schimb de scrisori”. Așadar exigențele pe care le implică
prevederile Convenției de la New-York și cele ale Convenției de la Geneva nu
sunt îndeplinite în ipoteza în care o ofertă scrisă ar fi urmată de acceptarea orală
sau dacă o ofertă scrisă ar fi urmată de executarea contractului.
Nici Convenția de la New-York, nici Convenția de la Geneva nu vizează
comunicările prin fax. În ceea ce ne privește ne alăturăm însă opiniei potrivit
căreia comunicările prin fax pot să fie asimilate schimbului de telegrame.
În plus față de Convenția de la New-York, Convenția de la Geneva
admite încheierea convenției de arbitraj în formă orală ,,în raporturile între țări
ale căror legi nu impun formă scrisă pentru convențiile de arbitraj”. Expresia
utilizată în cuprinsul art. I alin. (2) lit. a) din Convenția de la Geneva pune
problema precizării țărilor la care se face referire. Ținând seama de dispozițiile
art. I din Convenția de la Geneva care vizează domeniul de aplicare al
Convenției și având în vedere, în mod specific, prevederile art. I alin. (1) lit. a),
credem că țările la care se referă textul art. I alin. (2) lit. a) sunt țările unde
părțile au reședința lor obișnuită sau sediul în momentul încheierii convenției de
arbitraj. Încheierea unei convenții de arbitraj în formă orală nu este însă
recomandabilă, date fiind dificultățile care pot să apară în practică.
În raport cu soluțiile care pot să fie luate în considerare pornind de la
normele conflictuale aplicabile, credem că este posibil să fie avute în vedere, cu
caracter orientativ, dispozițiile art. 11 din Regulamentul Roma I consacrate
validității de formă a contractului. Astfel, legea aplicabilă convenției de arbitraj
poate să fie legea fondului sau este posibil să se ia în considerare legea de la
locul încheierii convenției de arbitraj. Aceste soluții sunt tradiționale în ceea ce
privește legea aplicabilă formei contractelor. Convenția de arbitraj încheiată
între persoanele, sau reprezentanții acestora, care se află în țări diferite în
momentul încheierii convenției poate fi considerată valabilă din punct de vedere
al formei dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de legea care o
reglementează pe fond sau de legea oricărei țări în care se află oricare dintre

115
părți sau reprezentanții acestora la momentul încheierii convenției de arbitraj sau
de legea țării în care, la data respectivă, își avea reședința obișnuită oricare
dintre părțile contractante.
În conformitate cu art. 1.113 alin. (1) C. pr. civ. român: ,,Convenția
arbitrală se încheie valabil în formă scrisă prin înscris, telegramă, telex,
telecopiator, poștă electronică sau orice alt mijloc de comunicare, permițând a-i
stabili proba printr-un text.”
Referitor la forma scrisă a convenției de arbitraj, prevederile art. 1.113
alin. (1) C. pr. civ. român sunt mai avantajoase atât în raport cu dispozițiile
Convenției de la New-York, cât și în raport cu dispozițiile Convenției de la
Geneva, pentru că cerința formei scrise este îndeplinită în cazul oricărei
comunicări care permite a-i stabili proba printr-un text.
În împrejurarea în care, referitor la forma convenției de arbitraj,
prevederile din codurile de procedură civilă ale statelor care au ratificat
Convenția de la New-York sunt mai avantajoase decât dispozițiile Convenției de
la New-York, se poate pune problema dacă vor avea prioritate prevederile mai
avantajoase din codurile de procedură civilă ale statelor sau, dimpotrivă, vor
avea prioritate dispozițiile Convenției de la New-York. După cum se poate
observa referitor la forma convenției de arbitraj, reglementările din codurile de
procedură civilă ale statelor și din Convenția de la New-York sunt cuprinse în
cadrul unor norme de drept material.
În ceea ce privește această problemă credem că pot să fie aduse în atenție
prevederile art. VII alin. (1) din Convenția de la New-York. Conform acestui
text, dispozițiile Convenției de la New-York nu aduc atingere validității
acordurilor multilaterale sau bilaterale încheiate de statele contractante în
materie de recunoaștere și executare de sentințe arbitrale și nu privează nici o
parte interesată de dreptul pe care l-ar putea avea de a se prevala de o sentință
arbitrală în modul și în măsura admisă de legislația sau tratatele țării în care
sentința este invocată. Legislația mai favorabilă a unei țări are, așadar, prioritate

116
în raport cu prevederile Convenției de la New-York. Este adevărat că art. VII
alin. (1), care consacră aplicarea dreptului mai favorabil, se referă la
recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale, nu la forma convenției de
arbitraj. Totuși, după cum reiese din dispozițiile art. V alin. (1) lit. a) din
Convenția de la New-York, aspectele privind recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale au legătură cu aspectele referitoare la convenția de arbitraj.
În consecință, regula dreptului mai favorabil de la art. VII alin. (1) din
Convenția de la New-York poate să fie aplicată inclusiv în ceea ce privește
forma convenției de arbitraj. Aceasta ne permite să afirmăm că dispozițiile mai
avantajoase în materie din codurile de procedură civilă ale statelor vor avea
prioritate în raport cu prevederile Convenției de la New-York.

10. Convenția de arbitraj prin referire.

În situația în care părțile se referă în cuprinsul contractului la un

document anterior care conține o convenție de arbitraj – de exemplu, un alt
contract, un contract-tip sau clauze standard (condiții generale) – apare necesar
să se stabilească dacă va fi sau nu posibilă organizarea unui arbitraj ca urmare a
trimiterii realizată de partenerii de afaceri la acel document. Problema
convenției de arbitraj prin referire se poate pune între părți care întrețin relații
statornice de afaceri (de pildă, în ipoteza unui grup de contracte) sau între părți
care au încheiat un singur contract. De regulă, aspectele privitoare la convenția
de arbitraj prin referire sunt analizate în contextul raporturilor juridice cu sau
fără element de extraneitate stabilite între profesioniști, dar nu este exclus ca
această problemă să fie ridicată în cadrul relațiilor dintre un profesionist și un
neprofesionist. Documentul care conține convenția de arbitraj ar putea să fie
rezultatul consensului părților, să aparțină uneia dintre ele sau unei organizații
profesionale.

117
 În legătură cu convenția de arbitraj prin referire se analizează dacă
aceasta permite sau nu organizarea arbitrajului, precum și, în ipoteza unui
răspuns afirmativ, exigențele care trebuie să fie îndeplinite pentru organizarea
arbitrajului.
Pe planul dreptului comparat soluțiile pot să fie diferite în funcție de
prevederile legale aplicabile și de jurisprudența care s-a dezvoltat cu privire la
convenția de arbitraj prin referire.
În cuprinsul Convenției de la New-York pentru recunoașterea și
executarea sentințelor arbitrale străine și a Convenției de la Geneva consacrată
arbitrajului comercial internațional, problema convenției de arbitraj prin referire
nu este reglementată în mod expres. În ceea ce privește dispozițiile Convenției
de la New-York, se remarcă tendința în literatura de specialitate și în
jurisprudență de a aprecia că aceasta nu interzice încheierea unei asemenea
convenții de arbitraj.
În cuprinsul codului nostru de procedură civilă, se admite, la art. 549 alin.
(1), din cadrul dispozițiilor consacrate arbitrajului în general, că părțile pot
încheia o convenție de arbitraj prin referire, stipulându-se că o clauză
compromisorie poate să fie înscrisă în contractul principal ori « stabilită într-o
convenție separată, la care contractul principal face trimitere».
Sub aspectul formei convenției de arbitraj, se solicită ca aceasta să fie
conținută într-un anumit document. Referirea la acel document se poate realiza
în scris sau oral.
Problema care se pune este însă aceea de a stabili dacă este suficientă
raportarea părților printr-o formulă generală la un document anterior care
conține o clauză compromisorie sau este necesară trimiterea în mod expres la
stipulațiile clauzei respective.
Arbitrajul fiind modalitatea obișnuită de soluționare a litigiilor izvorâte
din operațiunile economice internaționale, convenția de arbitraj nu trebuie
interpretată nici restrictiv, nici extensiv, ci de o manieră care să conducă la

118
stabilirea și respectarea intenției comune a părților. Așadar, ceea ce prezintă
relevanță este ca părțile să cunoască documentul la care se face referire și să fie
de acord cu prevederile acestuia. Existența unor relații statornice de afaceri între
părți poate constitui un indice al cunoașterii conținutului clauzei compromisorii
la care se face referire, dacă în raport cu aceasta se desfășoară, în mod obișnuit,
relațiile lor contractuale. În practica arbitrală a Curții de Arbitraj Comercial
Internațional București (CAB) s-a reținut, de pildă, într-o sentință pronunțată în
anul 1999, că invocarea de către una dintre părțile contractante a faptului că în
«Condițiile generale de vânzare», anexă a contractului, ar fi înscrisă convenția
arbitrală, nu poate fi reținută ca fiind opozabilă celeilalte părți contractante din
moment ce partea nu a semnat anexa contractului și nici nu s-a făcut dovada că
ar fi acceptat tacit aceste «Condiții generale» prin referire la ele în timpul
derulării contractului (sentința CAB nr. 57 din 1 aprilie 1999).
În acest context, amintim că art. 1.203 C. civ. român, care vizează
clauzele standard neuzuale, stipulează că, în ceea ce privește clauzele
compromisorii, acestea trebuie acceptate în mod expres, în scris, de cealaltă
parte, dacă sunt prevăzute în detrimentul celeilalte părți. În ipoteza reglementată
la art. 1.203 C. civ. român se impune, prin urmare, acceptarea distinctă, în scris,
a clauzei compromisorii conținută într-un contract-tip sau într-un alt ansamblu
de clauze prestabilite. În situația în care clauza compromisorie nu este prevăzută
în detrimentul celeilalte părți, o acceptare în termeni generali este însă
suficientă, nefiind exclusă, după părerea noastră, chiar o acceptare orală a
documentului la care se face referire.

11 . Efectele convenției de arbitraj.

În situația în care părțile doresc ca litigiile dintre ele să fie soluționate

prin arbitraj, ele pot să încheie fie o clauză compromisorie, fie un compromis.
Majoritatea litigiilor sunt rezolvate prin arbitraj pe baza clauzei compromisorii

119
încheiate de părți. Așadar, în scopul desfășurării arbitrajului este suficientă
încheierea unei clauze compromisorii, fără să se ceară ca perfectarea clauzei
compromisorii să fie urmată, la momentul ivirii litigiului, de încheierea unui
compromis.
Arbitrajul se organizează în limitele prevăzute de convenția de arbitraj.
Prin urmare, în situația în care părțile nu doresc să restrângă competența
arbitrilor, ele au interesul să redacteze clauza compromisorie în termeni generali.
În acest scop, părțile se pot inspira din modul de redactare a convențiilor de
arbitraj standard propuse de diferite instituții de arbitraj.
În cuprinsul unor stipulații ale părților, acestea prevăd că litigiile ce ar
putea să apară între ele vor fi soluționate fie de instanțele de judecată, fie de o
anumită instituție de arbitraj. Asemenea stipulații nu sunt însă recomandabile
pentru că ele suscită dificultăți de interpretare. Astfel, pe temeiul unor asemenea
stipulații, în practica arbitrală s-a reținut fie că în scopul organizării arbitrajului
este necesar un nou consimțământ al părților, fie că arbitrajul poate să fie
organizat numai pe baza prevederilor arătate. În vederea susținerii primei
concepții menționate s-a argumentat că astfel de stipulații se limitează să
exprime regula generală potrivit căreia un litigiu poate să fie soluționat de către
instanțele de judecată sau prin arbitraj. În cadrul celei de a doua concepții s-a
considerat că reclamantul poate să opteze între rezolvarea litigiului de către
instanța de judecată ori prin arbitraj, fără să mai fie necesar, așadar, un acord al
părților în sensul soluționării litigiului prin arbitraj. Corespunzător poziției
recente, restrictive, a instanței noastre supreme asemenea stipulații nu permit
soluționarea litigiilor prin arbitraj. Prin urmare, în scopul desfășurării
arbitrajului trebuie să intervină un nou acord al părților (decizia ÎCCJ nr. 318 din
11 februarie 2016).
Pe de altă parte, partenerii de afaceri pot să convină că reclamantul va
putea să opteze, la momentul nașterii litigiului, între o anumită instituție de
arbitraj din țara sa și o instituție de arbitraj din țara pârâtului sau că reclamantul

120
va putea să opteze între o instituție de arbitraj din țara sa și o instituție de arbitraj
din țara celeilalte părți, cu condiția ca locul arbitrajului să fie întotdeauna în țara
pârâtului.
Convenția de arbitraj constituie sursa puterilor arbitrilor de a soluționa
litigiul dintre parțile contractante. Ele trebuie să respecte prevederile convenției
încheiate, având însă posibilitatea să renunțe, prin consens, la aceasta.
În mod obișnuit, se admite că instanța de judecată poate să califice sub
aspect juridic convenția încheiată de părți, fără să se atașeze, în mod obligatoriu,
termenilor utilizați de părți. Așadar, instanța de judecată ar putea hotărî că
stipulațiile părților determină organizarea unui arbitraj sau că, dimpotrivă, nu se
poate recurge la arbitraj. În cazul arbitrajului trebuie să existe un litigiu între părți,
să intervină o persoană independentă care să desfășoare o activitate jurisdicțională
având ca obiect soluționarea unui litigiu juridic, iar hotărârea arbitrală comunicată
părților trebuie să aibă efectele unei hotărâri judecătorești definitive.
De exemplu, arbitrajul se distinge față de tranzacție prin aceea că
tranzacția nu implică intervenția unui terț și presupune acceptarea de către părți a
unor concesii reciproce. Nimic nu împiedică părțile să realizeze tranzacția în
cursul unei proceduri arbitrale.
Arbitrajul nu se confundă cu concilierea sau medierea, care presupune
intervenția unui terț care organizează și orientează negocierile între părți, eventual
propune părților un proiect de conciliere, pe care acestea sunt libere să-l accepte
sau să-l respingă. În arbitraj, părțile se supun deciziei unui terț, la elaborarea
căreia ele nu participă. În ipoteza în care părțile stabilesc că, înainte de investirea
tribunalului arbitral, vor încerca soluționarea diferendului cu participarea unui
conciliator, în funcție de prevederile convenției de arbitraj și de regulile de
procedură aplicabile s-ar putea considera că eficiența convenției de arbitraj
depinde de încercare de conciliere. În varianta în care reclamantul sesizează
tribunalul arbitral, iar pârâtul nu solicită desfășurarea prealabilă a procedurii de
conciliere prevăzută în contract nu credem că este însă exclus ca tribunalul

121
arbitral să aprecieze că părțile au modificat implicit dispozițiile acordului lor scris
referitor la desfășurarea prealabilă a unei proceduri de conciliere.
Arbitrajul se distinge față de expertiză, expertiza fiind un mijloc de probă
asupra unor chestiuni de fapt. Chiar dacă, pe baza convenției părților, raportul de
expertiză este obligatoriu, acesta are ca obiect numai împrejurări de fapt, nu și
chestiuni de drept, nu tranșează el însuși litigiul dintre părți. Încheierea unui acord
între părți care este denumit de către acestea «Compromis» și în cadrul căruia se
prevede că un terț va interveni în calitate de «arbitru-expert» pentru a stabili o
soluție obligatorie pentru părți, poate genera, totuși, dificultăți de interpretare.
Convenția de arbitraj generează un efect pozitiv și un efect negativ. Efectul
pozitiv al convenției de arbitraj privește atât părțile, cât și tribunalul arbitral. În
considerarea efectului pozitiv al convenției de arbitraj, părțile trebuie să tranșeze
litigiul dintre ele prin arbitraj. Aceasta nu înseamnă însă că, ulterior încheierii
convenției de arbitraj, părțile nu ar putea renunța în mod expres sau implicit la
această convenție.
Efectul pozitiv al convenției de arbitraj îi privește și pe arbitrii, întrucât
convenția de arbitraj constituie sursa puterilor arbitrilor de a rezolva litigiul dintre
părți prin arbitraj. Potrivit principiului «competența competenței», tribunalul
arbitral a cărui competență este contestată are competența să își verifice propria
competență. Acest principiu este prevăzut în cadrul sistemelor de drept ale statelor
și în cuprinsul regulilor de procedură ale instituțiilor de arbitraj. În cuprinsul unor
sentințe arbitrale, el este considerat ca fiind un principiu al arbitrajului
internațional sau este subsumat uzanțelor comerciale internaționale.
În considerarea efectului negativ al convenției de arbitraj, instanțele de
judecată nu sunt, în principiu, competente să soluționeze litigiul la care se referă
convenția de arbitraj.
Articolul II alin. (1) din Convenția de la New-York pentru recunoașterea și
executarea sentințelor arbitrale străine și art. IV din Convenția de la Geneva

122
consacrată arbitrajului comercial internațional țin seama de efectul pozitiv al
convenției de arbitraj.
Articolul II alin. (3) din Convenția de la New-York, art. VI alin. (1) din
Convenția de la Geneva și art. 1.069 C. pr. civ. român iau în considerare efectul
negativ al convenției de arbitraj.
Corespunzător art. II alin. (1) din Convenția de la New-York, fiecare dintre
statele contractante recunoaște convenția scrisă prin care părțile se obligă să
supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care s-au ivit ori ar
putea să se ivească între ele privind un raport de drept determinat, contractual sau
necontractual, referitor la o problemă susceptibilă de a fi reglementată pe calea
arbitrajului.
Convenția de la Geneva nu cuprinde prevederi similare celor din Convenția
de la New York, dar reglementează, în cadrul art. IV, organizarea arbitrajului, în
ipoteza în care una dintre părți nu și-a desemnat arbitrul sau dacă nu există
indicații în legătură cu măsurile necesare pentru desfășurarea arbitrajului în
conținutul convenției de arbitraj. Din aceste dispoziții se deduce că părțile sunt
obligate să supună spre soluționare litigiul lor arbitrajului, potrivit stipulațiilor
convenției pe care au încheiat-o.
În ceea ce ne privește, reiterăm opinia că o clauză compromisorie, care
întrunește condițiile legale de validitate, produce prin ea însăși efectele unei
convenții de arbitraj. Nici prevederile convențiilor internaționale la care este parte
contractantă România, nici dispozițiile legii de procedură civilă, nu îndreptățesc o
concluzie contrară. De altminteri, în practică, imensa majoritate a convențiilor
arbitrale îmbracă forma clauzelor compromisorii.
În literatura de specialitate s-a considerat că semnarea de către un stat străin
a unei clauze compromisorii are valoare de renunțare implicită la imunitatea de
jurisdicție de care respectivul stat se poate preleva în mod normal. Această
concepție este împărtășită și de tribunalele arbitrale. Este evident că nimeni nu ar
consimți o convenție arbitrală, dacă ar exista riscul să devină ineficientă, pe

123
temeiul excepției de imunitate. Reglementările cuprinse în convențiile
internaționale permit însă statelor să limiteze aplicarea dispozițiilor corespunzător
cărora litigiile între state și persoane ale altor state vor fi soluționate prin arbitraj.
Așadar, în fiecare țară pot să fie precizate condițiile în care aceasta renunță la
imunitatea de jurisdicție, precum și activitățile care sunt exercitate de stat în
calitate de titular de suveranitate.
Legea statului unde se desfășoară arbitrajul este relevantă în materie,
întrucât instanțele de judecată aplică, de regulă, lex fori în scopul calificării
aspectelor care țin de imunitatea de jurisdicție.
Luarea în considerare a legii statului în cauză poate să fie avută, de
asemenea, în vedere, după cum am menționat.
În orice caz, potrivit legii forului nu ar putea să fie excluse de la beneficiul
imunității activitățile care sunt apreciate, în mod obișnuit, ca fiind exercitate de
state în calitate de titulare de suveranitate sau, dimpotrivă, să fie extins beneficiul
imunității astfel încât să fie nesocotit principiul bunei-credințe în operațiunile
economice.
Modul de definire a noțiunii de stat și problema aplicării sau neaplicării
imunității de jurisdicție dezmembrămintelor statului, chestiunea imunității de
jurisdicție în cazul întreprinderilor publice, criteriile cu ajutorul cărora
operațiunile analizate pot să fie atașate prerogativelor care țin de suveranitatea
statelor, problema invocării sau neinvocării imunității de jurisdicție din oficiu
continuă să suscite divergențe în doctrină și în practică.
Imunitatea de executare poate să fie privită ca o simplă prelungire a
imunității de jurisdicție sau, cum se întâmplă în unele state, ea poate să fie
examinată distinct, în scopul de a fi luată în considerare inclusiv în situații în care
nu operează imunitatea de jurisdicție, dar s-ar putea aduce atingere bunurilor unui
stat străin.
Convenția arbitrală fiind un contract, în principiu, ea nu produce efecte
decât între părțile contractante. Pentru deplină accesibilitate și previzibilitate, în

124
cadrul majorității regulamentelor consacrate arbitrajului sunt propuse și modele
orientative de clauze compromisorii. Alte clauze compromisorii pot să fie incluse
de părți în contract fără să fie luate în considerare asemenea modele și, în general,
ele corespund cerințelor legale. Totuși, în practică, se întâlnesc și clauze
compromisorii elaborate în mod defectuos. În general, în arbitrajul comercial
internațional sunt folosite mai multe criterii de interpretare a convențiilor arbitrale
deficitare: interpretarea de bună–credință, fiind acordată prioritate voinței efective
a părților față de expresia literală a clauzei controversate; interpretarea conformă
cu efectul util al convenției arbitrale, considerându-se că părțile au consimțit-o în
vederea unui efect util; interpretarea in favorem validitatis.
Analiza jurisprudenței arbitrale demonstrează că în materia interpretării
convențiilor, normele juridice transnaționale ocupă o poziție privilegiată. Această
opțiune nu se justifică decât arareori prin reglementările neîndestulătoare ale lex
contactus. Adevărata ei rațiune o constituie posibilitatea valorificării fondului
juridic comun al statelor în domeniul interpretării convențiilor.
Potrivit art. 550 alin. (3) C. pr. civ. român., în caz de îndoială, clauza
compromisorie se interpretează în sensul că se aplică tuturor neînțelegerilor care
derivă din contractul sau din raportul juridic la care ea se referă.
Nefiind supusă unei formule sacramentale, clauza compromisorie trebuie
interpretată în funcție de circumstanțele cauzei și de voința concordantă a părților.
Prin introducerea de către reclamant a unei cereri de arbitrare și acceptarea
pârâtului ca cererea să fie soluționată de către Curtea de Arbitraj, se realizează
consimțământul părților de a soluționa litigiul pe calea arbitrajului. Într-un alt
exemplu, declarația dată verbal de pârât, căruia i s-a comunicat acțiunea arbitrală,
la termenul de dezbateri și consemnată în încheierea de ședință de la acea dată că
acceptă competența Curții de Arbitraj realizează acordul cerut de lege pentru ca
litigiul să poată fi soluționat prin arbitraj. După cum am menționat, condiția
formei scrise a convenției arbitrale se consideră îndeplinită atunci când recurgerea
la arbitraj a fost convenită prin schimb de acte procedurale (a se vedea, de pildă

125
art. 548 C. pr. civ. român) sau existența convenției arbitrale poate rezulta din
înțelegerea scrisă a părților făcută în fața tribunalului arbitral (art. 549 alin. 2 C.
pr. civ.). În schimb, desemnarea unui arbitru de către pârâtul care s-a prevalat de
lipsa unei convenții arbitrale nu implică renunțarea la excepția de necompetență a
Curții de Arbitraj, mai ales dacă nu a formulat nici o apărare referitoare, pe fond,
la pretențiile arătate prin acțiunea arbitrală.
În ipoteza în care convenția de arbitraj este caducă, inoperantă sau nesus-
ceptibilă de a fi aplicată, potrivit art. II alin. (3) din Convenția de la New-York
pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, instanța de
judecată poate să soluționeze litigiul, iar conform art. VI alin. (3) din Convenția
de la Geneva consacrată arbitrajului comercial internațional, instanța de judecată
sesizată ulterior începerii procedurii arbitrale poate să se pronunțe cu privire la
inexistența, nulitatea sau caducitatea convenției de arbitraj, dacă există motive
grave; în absența unor asemenea motive, corespunzător Convenției de la Geneva,
instanța va suspenda judecata asupra competenței arbitrului până la pronunțarea
sentinței arbitrale. Conform Convenției de la Geneva, prioritatea este recunoscută,
așadar, tribunalului arbitral, dacă acesta a fost primul sesizat.
Articolul II alin. (3) din Convenția de la New-York prevede că tribunalul
unui unui stat contractant va îndruma părțile la arbitraj „ la cererea uneia dintre
ele „; art. VI alin. (1) din Convenția de la Geneva stipuleză că excepția întemeiată
pe existența unei convenții de arbitraj și prezentată în fața instanței judecătorești
sesizate de către una din părți la convenția de arbitraj „ trebuie să fie ridicată de
pârât „. Într-adevăr, după încheierea unei convenții de arbitraj, părțile pot să
renunțe în mod expres sau implicit la această convenție.
Potrivit art. 1.069 C. pr. civ. român, care se referă la excepția de arbitraj:
„Dacă părțile au încheiat o convenție de arbitraj vizând un litigiu arbitrabil
conform legii române, instanța română sesizată își va declina competența, cu
excepția situațiilor în care:

126
 a) pârâtul nu a invocat excepția de arbitraj până la primul termen la care a
fost legal citat;
b) instanța constată că respectiva convenție de arbitraj este caducă sau
inoperantă;
c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit sau arbitrul unic nu poate fi
desemnat din motive vădit imputabile pârâtului.”
În fața instanței de judecată română, arbitrabilitatea litigiului este analizată
pe baza dispozițiilor legii române. Instanța își verifică competența dacă, sesizată
fiind cu soluționarea unui litigiu, pârâtul din acel proces invocă faptul că, în
legătură cu respectivul litigiu, s-a „încheiat” o convenție arbitrală. Totuși, într-o
asemenea situație, instanța nu trebuie să se mărginească doar la verificarea
existenței convenției arbitrale, a „încheierii” ei, ci ea trebuie să aprecieze
convenția însăși, sub aspectul valabilității, actualității și eficacității ei. Verificarea
instanței de judecată nu se va limita la aspectele evidente, incontestabile. Ea poate
să vizeze inclusiv problemele care necesită o analiză aprofundată cu privire la
valabilitatea convenției de arbitraj sau la litigiile la care aceasta se referă, ratione
personae și ratione materiae.
În dreptul intern, comun, datele problemei asupra căreia ne-am oprit sunt
reglementate la art. 554 C. pr. civ. român.
Corespunzător soluțiilor din practica arbitrală, condiția suspensivă existentă
într-un contract de comerț internațional nu influențează intrarea în vigoare a
clauzei compromisorii, întrucât aceasta este autonomă față de contractul de
comerț internațional, în afară de cazul când atât contractul, cât și clauza sunt
afectate de aceeași condiție. În consecință, tribunalul arbitral este competent să
rezolve litigiul, chiar dacă nu a fost îndeplinită condiția suspensivă care afectează
contractul.
În ipoteza în care într-un contract-cadru a fost inclusă o clauză
compromisorie, fără să se precizeze, în cuprinsul contractelor subsecvente, cum
anume vor fi soluționate litigiile dintre părți, apreciem că, de regulă, prevederile

127
clauzei compromisorii se vor aplica pentru rezolvarea diferendelor ivite în urma
executării contractelor subsecvente. Clauza compromisorie poate să fie privită ca
o clauză esențială în contract, întrucât se referă la modul de soluționare a
eventualelor litigii dintre părți. Prin contractele ulterioare se vor preciza apoi
modalitățile de executare a contractului-cadru, ținându-se seama inclusiv de
stipulațiile clauzei compromisorii pentru orice diferende care s-ar putea ivi în
legătură cu respectivul grup de contracte.
Dacă părțile au introdus o clauză compromisorie într-un contract
subsecvent și există necorelări cu dispozițiile contractului-cadru, credem că
tribunalul arbitral este abilitat să se prevaleze de stipulațiile acordului-cadru, dar
nu va putea să statueze ultra petita, deoarece competența arbitrilor își află
fundamentul în voința reală a părților.
În cazul unui grup de societăți (comerciale) nu se poate admite, în toate
împrejurările, că existența acestuia justifică angajarea răspunderii tuturor
societăților componente ale grupului, dacă o societate din acel grup a încheiat o
convenție de arbitraj cu un alt subiect de drept.
Totuși, pornind de la criteriile pe baza cărora poate să fie stabilită influența
dominantă a unei societăți asupra altora și receptând, în mod adecvat, o serie de
concepte de drept civil, prevederile clauzei compromisorii încheiate de o filială se
pot aplica, de asemenea, societății-mamă care controlează filiala, după cum, într-o
altă ipoteză, se poate considera că două societăți-mamă ce au perfectat o clauză
compromisorie au inclus în cadrul contractului intervenit dispoziții care le privesc
nu numai pe ele însele, ci și pe filialele lor. Documentele precontractuale,
conținutul contractului care a fost încheiat, practicile stabilite între părți și
uzanțele în domeniul unde s-a realizat acordul, aplicarea teoriei mandatului
aparent, pot să fie relevante în acest sens.
Posibilitatea tribunalelor arbitrale de a interveni pe temeiul dispozițiilor
unei clauze compromisorii este analizată în moduri diferite în literatura de
specialitate și în jurisprudență, inclusiv în materia impreviziunii.

128
 Impreviziunea și clauza de hardship sunt supuse prevederilor legii
contractului.
Art. 1.271 din noul Cod civil român reglementează, cu caracter general,
impreviziunea, stipulând că, în situația în care părțile nu ajung, într-un termen
rezonabil, la un acord pentru adaptarea sau încetarea contractului, instanța de
judecată poate să dispună una dintre aceste soluții. În doctrină s-a arătat că
instanța ar putea să ia în considerare și alte soluții decât cele prevăzute în mod
expres în cadrul art. 1.271 din cod.
Prevederile menționate credem că pot justifica o intervenție similară a
tribunalelor arbitrale, pe baza unei convenții de arbitraj corespunzătoare, dacă
legea contractului este legea română.
În acord și cu prevederile art. V alin. (3) din Convenția de la Geneva
consacrată arbitrajului comercial internațional, sub rezerva controlului judiciar
ulterior prevăzut prin legea forului, arbitrul a cărui competență este contestată nu
trebuie să se desesizeze de proces; el are dreptul de a hotărî asupra propriei sale
competențe și asupra existenței sau valabilității convenției de arbitraj ori a
contractului din care această convenție face parte. Principiul „competența
competenței”, care evocă puterea tribunalului arbitral de a-și verifica propria
competență, nu apare consacrat și în cuprinsul Convenției de la New York din
anul 1958, dar aceasta conține numai dispoziții privitoare la recunoașterea și
executarea sentințelor arbitrale. Principiul arătat este însă reglementat, în mod
expres, în cadrul a numeroase sisteme juridice, între care reținem și sistemul
juridic român. El este afirmat, totodată, și în cuprinsul regulilor de procedură ale
instituțiilor de arbitraj. Articolul VI alin. (3) din Convenția de la Geneva interzice
instanței de judecată să se pronunțe cu privire la inexistența, nulitatea sau
caducitatea convenției de arbitraj, în ipoteza în care a început procedura arbitrală,
în afară de cazul în care există motive grave. De pildă, instanța va putea să
verifice existența, valabilitatea și actualitatea convenției de arbitraj în condițiile în
care, în absența intervenției ei, s-ar putea produce, prin prelungirea procesului,

129
prejudicii grave și ireparabile pentru una dintre părțile litigante. În fine, cererea de
măsuri provizorii sau conservatorii adresată unei autorități judiciare nu semnifică,
conform art. VI alin. (4) din Convenția de la Geneva, renunțarea la arbitraj.
Articolul 1.119 C. pr. civ. român consacră explicit competența tribunalul
arbitral de a decide asupra propriei competențe: „Tribunalul arbitral decide asupra
propriei competențe. Tribunalul arbitral statuează asupra propriei competențe fără
a lua în considerare o cerere având același obiect, deja pendinte între aceleași părți
în fața unui tribunal statal sau arbitral, afară numai dacă motive temeinice impun
suspendarea procedurii. Excepția de necompetență trebuie ridicată prealabil
oricărei apărări pe fond”.
Potrivit art. 1.123 C. pr. civ. referitor la regulile de aplicare subsidiară,
aspectele nereglementate de părți prin convenția arbitrală și neîncredințate de
acestea spre rezolvare tribunalului arbitral, vor fi soluționate, în ceea ce privește
inclusiv procedura, prin aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor cărții a
IV-a.
Acest text credem că poate să fie avut în vedere și în legătură cu aplicarea
principiului competența competenței.
Conform art. 579 alin. (2) C. pr. civ., încheierea tribunalului arbitral care
hotărăște că este competent nu va putea să fie desființată decât prin acțiunea în
anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale. Așadar, încheierea arbitrilor vizând
competența acestora nu poate să fie atacată înainte, și independent, de hotărârea
privind fondul cauzei.
Printr-o normă de ordine publică de drept internațional privat român, art.
609 C. pr. civ. precizează că părțile nu pot renunța prin convenția arbitrală la
dreptul de a introduce acțiunea în anulare împotriva hotărârii arbitrale. Renunțarea
la acest drept se poate face numai după pronunțarea hotărârii arbitrale.
Excepțiile întemeiate pe necompetența tribunalului arbitral la care părțile au
posibilitatea să renunțe (de exemplu, lipsa consimțământului pentru soluționarea
litigiului prin arbitraj) nu vor putea să fie invocate ulterior în fața instanței de

130
judecată, dacă acestea nu au fost ridicate mai întâi în fața tribunalului arbitral
sesizat de una dintre părți. În schimb, excepțiile la care părțile nu pot renunța în
mod valabil (de exemplu, nonarbitrabilitatea litigiului) pot să fie ridicate pentru
întâia oară de partea interesată în fața instanței de judecată competentă să se
pronunțe în cazul acțiunii în anulare sau în etapa recunoașterii și executării
sentinței arbitrale străine. Așa fiind, aceste excepții pot să fie invocate din oficiu
de tribunalul arbitral, pentru a se evita desființarea hotărârii arbitrale sau refuzul
recunoașterii și executării acesteia în statul solicitat.
Dacă tribunalul arbitral hotărăște că nu este competent, art. 579 alin. (3) C.
pr. civ. prevede, în cadrul unei reglementări susceptibile de rezerve, că acesta „își
declină competența” printr-o hotărâre împotriva căreia nu se poate formula
acțiunea în anulare.
Instanța de judecată competentă va fi stabilită potrivit regulilor consacrate
competenței internaționale a instanțelor române.

12. Tribunalul arbitral.

a) Arbitrii. Alegerea arbitrilor de către părți reprezintă un avantaj al

arbitrajului, care nu poate să fie deplin valorificat decât în condițiile în care părțile
beneficiază de acest drept fără să fie necesară soluționarea unui conflict de legi, în
vederea determinării legii care guvernează procedura arbitrală, inclusiv
constituirea tribunalului arbitral. Potrivit art. 1114 alin. (1) C. pr. civ. român.,
numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor se realizează conform convenției
arbitrale sau celor stabilite de părți ulterior încheierii acesteia, iar în lipsă, partea
interesată poate solicita tribunalului de la sediul arbitrajului să facă acest lucru,
dispozițiile cărții a IV-a aplicându-se prin analogie. Articolul. V alin. (1) lit. d) din
Convenția de la New-York prevede că recunoașterea și executarea sentinței vor fi
refuzate la cererea părții contra căreia ea este invocată dacă aceasta face dovada
că constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu

131
convenția părților sau, în lipsă de convenție, că ea nu a fost conformă cu legea
țării unde a avut loc arbitrajul. Prevederile art. 1.129 lit. d) C. pr. civ. român sunt
similare celor ale art. V alin. (1) lit. d) din Convenția de la New-York.
Corespunzător normelor materiale uniforme de la art. IV alin. (1) din Convenția
de la Geneva, părțile la convenția de arbitraj sunt libere să prevadă că litigiile lor
vor fi supuse unei instituții permanente de arbitraj, situație în care arbitrajul se va
desfășura în conformitate cu regulamentul instituției desemnate sau că litigiile lor
vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad-hoc, părțile având în acest caz
posibilitatea să desemneze arbitrii sau să stabilească modalitățile potrivit cărora
vor fi desemnați arbitrii în ipoteza unui litigiu, să determine locul arbitrajului și să
fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii.
În situația în care părțile aleg însă legea aplicabilă procedurii arbitrale, ele
trebuie să respecte prevederile imperative ale acesteia referitoare la constituirea
tribunalului arbitral.
Nu este obligatoriu ca persoanele desemnate în calitate de arbitrii să fie
juriști. Totuși, ținând seama de aspectele de ordin juridic care se ridică în
numeroase cauze este recomandabil ca, cel puțin, supraarbitrul să fie un jurist.
Anterior sau ulterior nașteii unui litigiu, părțile pot să convină cu privire la
o listă de persoane din cadrul căreia fiecare parte să aleagă un arbitru, iar cei doi
arbitrii desemnați de părți să aleagă supraarbitrul (președintele tribunalului
arbitral).
Părțile pot stabili ca arbitrii să aibă sau nu o anumită cetățenie (de exemplu,
supraarbitrul să nu aibă cetățenia nici unuia din statele cărora le aparțin părțile
prin cetățenie sau naționalitate ori unde acestea își au domiciliul sau sediul) sau ca
aceștia să aibă o anumită calificare profesională.
Dacă în cuprinsul convenției de arbitraj sunt indicate numele arbitrilor,
există riscul ca, la momentul apariției unui litigiu, cel puțin una din persoanele
menționate să nu poată, din motive obiective, să primească această însărcinare.
Indicarea numelui arbitrilor poate să fie, totuși, utilă în cazul grupurilor de

132
contracte care sunt încheiate în vederea îndeplinirii unui anumit obiectiv
economic. Pe această cale se evită pronunțarea unor hotărâri arbitrale care nu sunt
în concordanță. În situația existenței unui grup de contracte și a includerii unei
clauze compromisorii identice în fiecare contract, va fi discutabil dacă părțile au
voit să supună unui singur tribunal arbitral litigiile născute din contractele
respective. Pornind de la ideea conform căreia tribunalul arbitral se constituie și
își desfășoară activitatea pentru soluționarea unui litigiu determinat, este dificil să
se stabilească, în absența unor precizări suplimentare ale părților, că acestea au
dorit ca litigiile ivite să fie rezolvate de un singur tribunal arbitral sau de mai
multe asemenea tribunale, în funcție de momentul apariției lor. Dezideratul unei
bune administrări a justiției nu permite ignorarea voinței părților. Această
afirmație poate să fie reiterată în împrejurarea în care părțile includ o clauză
compromisorie în unele contracte, în timp ce, în alte contracte stipulează că
eventualele litigii vor fi soluționate de instanțele de judecată.
Arbitrul trebuie să aibă capacitatea deplină de exercițiu a drepturilor.
În arbitrajul internațional, potrivit Convenției de la New-York, arbitru poate
să fie nu numai o persoană fizică, ci și o persoană juridică. Astfel, conform art. I
alin. (2) din această convenție, prin „sentințe arbitrale” se înțeleg nu doar
sentințele date de către arbitrii numiți pentru cazuri determinate, ci, de asemenea,
și acelea care sunt date de către organe de arbitraj permanente cărora părțile li
s-au supus.
Funcția arbitrală este facultativă pentru acela căruia i-a fost conferită.
Așadar, persoana desemnată în calitate de arbitru are dreptul să refuze, fără nici o
motivare, propunerea de numire. Acceptarea însărcinării de arbitru trebuie să fie
însă îndeplinită. Arbitrii sunt răspunzători de daune, între altele, și atunci când,
după acceptare, renunță în mod nejustificat la însărcinarea lor ori atunci când, fără
motiv justificat, nu participă la judecarea litigiului ori nu pronunță hotărârea în
termenul stabilit de convenția arbitrală sau de regulile de procedură aplicabile.

133
 b) Recuzarea. Arbitrul poate fi recuzat: a) când nu are calificarea stabilită
de părți; b) când există o cauză de recuzare dintre cele prevăzute de regulile de
procedură arbitrală adoptate de părți sau, în lipsă, de arbitri; c) când împrejurările
induc o îndoială legitimă cu privire la independența și imparțialitatea sa – art.
1.114 alin. (2) C. pr. civ. român.
Articolul 1.114 alin. (2) C. pr. civ. evidențiază posibilitatea ca părțile să
instituie anumite exigențe particulare referitoare la calificarea arbitrilor (de
exemplu, ca supraarbitrul să fie un jurist).
Totodată, se poate observa că arbitrul poate să fie recuzat nu numai pentru
cauzele stabilite în cadrul regulilor de procedură arbitrală adoptate de părți ori de
arbitri, ci și în situația în care circumstanțele induc o îndoială legitimă cu privire
la independența și imparțialitatea acestuia.
Dispozițiile art. 1.114 alin. (2) lit. c) C. pr. civ. sunt în consonanță cu
jurisprudența C.E.D.O., care a distins între „parțialitatea obiectivă” – derivată
chiar și numai din aparențe – și „parțialitatea subiectivă” – dedusă din ceea ce
judecătorul sau arbitrul crede în forul său interior, în legătură cu un litigiu cu
soluționarea căruia a fost învestit.
Curtea recurge la examinarea împrejurărilor concrete ale cauzei pentru a
decide dacă, în mod rezonabil, există o aparență de nonindependență, dacă sunt
sau nu oferite garanții suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă
referitoare la independența și imparțialitatea judecătorului sau arbitrului.
În ceea ce privește imparțialitatea personală a unui judecător ori arbitru,
aceasta se prezumă până la proba contrară.
Articolul 562 C. pr. civ. român prevede o serie de cazuri care pun la
îndoială independența și imparțialitatea arbitrului: când o persoană juridică al
cărei asociat este sau în ale cărei organe de conducere se află arbitrul are un
interes în cauză; dacă arbitrul are raporturi de muncă ori de serviciu, după caz, sau
legături comerciale directe cu una dintre părți, cu o societate controlată de una
dintre părți sau aflată sub un control comun cu aceasta; dacă arbitrul a prestat

134
consultanță uneia dintre părți, a asistat sau a reprezentat una dintre părți ori a
depus mărturie în una dintre fazele precedente ale litigiului. Aceste cazuri sunt
relevante și în arbitrajul internațional. La ele se pot adouga altele.
Potrivit art. 1.114 alin. (3) C. pr. civ., o parte nu poate recuza un arbitru pe
care l-a desemnat sau la a cărui numire a contribuit decât pentru o cauză de care a
luat cunoștință după această numire. Tribunalul arbitral și cealaltă parte trebuie
înștiințate fără întârziere despre motivul de recuzare.
Aceste prevederi credem că au menirea de a arăta că unele circumstanțe pot
să fie considerate de partea interesată ca elemente care nu generează o aparență
sau suspiciune de parțialitate a arbitrului. Prin urmare, asemenea circumstanțe,
cunoscute anterior constituirii tribunalului arbitral, nu vor putea să fie invocate
după desemnarea ori numirea arbitrului în cauză.
Ca principiu fundamental [art. 124 alin. (2) din Constituția României] și ca
principiu convențional (art. 6 parag. 1 din Convenția europeană a drepturilor
omului), imparțialitatea se subsumează însă noțiunii de ordine publică de drept
internațional privat român. Așadar, nu s-ar putea considera că neinvocarea unui
motiv cu privire la parțialitatea unui arbitru semnifică acceptul părții interesate de
a fi judecată de un tribunal care nu este independent și imparțial. Instanța de
control judiciar este datoare să asigure respectarea acestor exigențe, ele
constituind o dimensiune fundamentală, inerentă a justiției.
Dacă părțile nu au stabilit procedura de recuzare, tribunalul de la sediul
arbitrajului se pronunță asupra recuzării prin hotărâre definitivă.
c) Numărul arbitrilor. În cuprinsul Convenției de la New-York și al
Convenției de la Geneva nu există prevederi referitoare la numărul arbitrilor.
Părțile au însă dreptul, pe temeiul art. V parag. 1 lit. d) din Convenția de la New-
York și al art. IV alin. (1) din Convenția de la Geneva, să stabilească, prin
convenția de arbitraj, modul de constituire a tribunalului arbitral. Convenția de la
New-York și Convenția de la Geneva admit constituirea tribunalului arbitral dintr-
un număr par de arbitrii. În cazul în care părțile hotărăsc să supună litigiile lor

135
unei instituții permanente de arbitraj, arbitrajul se va desfășura în conformitate cu
regulamentul instituției desemnate.
În doctrină rămâne discutabilă posibilitatea constituirii tribunalului arbitral
dintr-un număr par de arbitrii în ipoteza aplicării art. 1.121 alin. (1) C. pr. civ.
român. Potrivit textului art. 1.121 alin. (1) C. pr. civ., hotărârea arbitrală este dată
cu procedura convenită de părți. În lipsa unor asemenea prevederi în convenția
arbitrală, hotărârea arbitrală se pronunță cu votul majorității arbitrilor, iar în caz
de paritate a voturilor prevalează soluția care se raliază votului supraarbitrului.
Corespunzător art. 556 C.pr.civ. român :
„(1) Părțile stabilesc dacă litigiul se judecă de un arbitru unic sau de mai
mulți arbitri, care trebuie să fie întotdeauna în număr impar. (2) Dacă părțile nu au
stabilit numărul arbitrilor, litigiul se judecă de 3 arbitri, câte unul numit de fiecare
dintre părți, iar al treilea – supraarbitrul – desemnat de cei 2 arbitri.”
În arbitrajul internațional care se judecă potrivit regulilor de procedură din
cartea a IV-a din codul de procedură civilă român, tribunalul arbitral va fi compus
dintr-un număr impar de arbitri, fiecare dintre părți având dreptul să numească un
număr egal de arbitri.
Chiar dacă, în conformitate cu cele stabilite de părți, tribunalul arbitral
poate să fie constituit dintr-un număr par de arbitri, nu este recomandabil să se
procedeze astfel, pentru că s-ar putea să nu fie posibilă adoptarea hotărârii
arbitrale.
În eventualitatea în care părțile au prevăzut ca litigiile dintre ele să fie
soluționate de un arbitru unic, costurile arbitrajului vor fi reduse. Numirea
arbitrului poate să fie însă dificilă după ce a apărut un litigiu între părți. Firește,
părțile ar putea să indice numele arbitrului în cuprinsul clauzei compromisorii. La
momentul litigiului este însă posibil ca persoana aleasă în calitate de arbitru să nu
poată accepta, din motive obiective, această însărcinare.

136
 Articolul 556 alin. (3) C. pr. civ. român stipulează că, în situația în care
există mai mulți reclamanți sau mai mulți pârâți, părțile care au interese comune
vor numi un singur arbitru.
În legătură cu regula menționată se poate însă observa că, în Franța, Curtea
de Casație a calificat vechea practică a Camerei Internaționale de Comerț din
Paris prin care s-a impus mai multor pârâți să desemneze împreună un singur
arbitru ca fiind contrară principiului egalității părților în ceea ce privește alegerea
arbitrilor. Curtea a considerat că acest principiu este subsumat ordinii publice
internaționale și că părțile nu pot renunța la dreptul de a desemna un arbitru
înainte de nașterea unui litigiu, ci numai după ivirea acestuia. Ca urmare a
hotărârii Curții de Casație, Regulamentul de arbitraj al Camerei Internaționale de
Comerț din Paris prevede, la art. 12 , că tribunalul arbitral în integralitatea sa
poate să fie numit de Curtea de arbitraj organizată pe lângă această Cameră.
Constituirea tribunalului arbitral trebuie să fie conformă cu convenția
părților, iar comunicarea între părți a arbitrului sau a arbitrilor propuși trebuie să
se realizeze în mod corespunzător. Desființarea hotărârii arbitrale este posibilă
dacă tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală
[art. 608 alin. (1) lit. c) C. pr. civ.]; recunoașterea și executarea sentinței
pronunțată de un asemenea tribunal arbitral vor fi refuzate [art. V parag. 1 lit. d)
din Convenția de la New York]; pentru motivele arătate mai sus, anularea
într-unul dintre statele contractante a unei sentințe arbitrale va constitui temei de
refuz al recunoașterii sau executării sentinței într-un alt stat contractant [art. IX
parag. 1 lit. b) și d) din Convenția de la Geneva].
d) Cetățenia arbitrilor. În noua reglementare din Codul de procedură civilă
este eliminată condiția cetățeniei române pentru arbitri.
Art. 3692 din codul anterior permitea numai părții străine să numească un
arbitru de cetățenie străină.
Partea română putea conveni, eventual, cu cocontractantul străin ca arbitrul
unic sau supraarbitrul să fie cetățean al unui al treilea stat.

137
 În cuprinsul Convenției de la New York și al Convenției de la Geneva nu
sunt prevăzute restricții referitoare la numărul arbitrilor sau la cetățenia acestora.
Textul art. III din Convenția de la Geneva prevede chiar, în mod expres, că, în
arbitrajele supuse acesteia, străinii pot fi desemnați ca arbitri.

13. Procedura arbitrală.

a) Modalități de stabilire a procedurii arbitrale. Articolul 1.115 C. pr. civ.

sintetizează modalitățile de stabilire a regulilor procedurale de judecată, în
condiții similare celor din dreptul intern.
Părțile pot stabili „direct” procedura arbitrală sau prin „referire” la
regulamentul unei instituții de arbitraj ori o pot supune unei „legi procedurale la
alegerea lor”.
Dacă părțile nu au procedat în niciuna dintre formele arătate, tribunalul
arbitral stabilește procedura pe calea uneia dintre modalitățile evocate deja.
Oricare ar fi însă procedura arbitrală stabilită, tribunalul arbitral trebuie să
garanteze egalitatea părților și dreptul lor de a fi ascultate în procedură
contradictorie.
În arbitrajul internațional durata termenelor din materia arbitrajului se
dublează.
Prevederile Convenției de la New-York permit, de asemenea, părților să
stabilească regulile de procedură corespunzător cărora se va desfășura arbitrajul.
Astfel, potrivit art. V alin. (1) lit. d) din Convenție, recunoașterea și executarea
sentinței vor fi refuzate dacă partea împotriva căreia ea este invocată face dovada
în fața autorității competente a țării unde recunoașterea și executarea sunt cerute
că constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu
convenția părților sau, în lipsă de convenție, că ea nu a fost conformă cu legea
țării în care a avut loc arbitrajul. Reglementările arătate nu solicită părților să ia în
considerare legea unui anumit stat, în calitate de lege aplicabilă procedurii

138
arbitrale. Numai în eventualitatea în care părțile nu au stabilit regulile aplicabile în
ceea ce privește constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj se va
ține seama de dispozițiile legii țării unde se desfășoară arbitrajul.
În mod similar, art. IV alin. (1) lit. b) din Convenția de la Geneva permite
părților să fixeze, în cazul unui arbitraj ad-hoc, regulile de procedură pe care le
vor urma arbitrii.
În ipoteza în care convenția de arbitraj nu conține indicații în legătură cu
măsurile necesare pentru organizarea arbitrajului ad-hoc, aceste măsuri vor fi
luate, dacă părțile nu se înțeleg asupra lor, potrivit art. IV alin. (3) din Convenție,
de către arbitrii deja desemnați. Spre deosebire de prevederile Convenției de la
New- York, dispozițiile Convenției de la Geneva nu se mai referă însă la legea
țării unde are loc arbitrajul, în calitate de lege aplicabilă, în mod subsidiar,
procedurii arbitrale.
În cazul unui arbitraj instituționalizat, conform art. IV alin. (1) din
Convenția de la Geneva, acesta se va desfășura corespunzător regulamentului
instituției desemnate. Articolul IV alin. (1) nu prevede aplicarea unei anumite legi
care să guverneze procedura arbitrală, dar dispozițiile din unele regulamente ale
instituțiilor de arbitraj se completează cu prevederile de procedură civilă din statul
unde se află sediul instituției în cauză
Stabilind prin convenția de arbitraj sau ulterior încheierii acesteia procedura
de arbitraj, părțile nu sunt obligate să aibă în vedere un ansamblu preexistent de
reguli care se aplică în domeniu. Ele pot să decidă că se vor aplica principiile de
procedură comune mai multor sisteme juridice, să combine regulile de procedură
aparținând unor sisteme de drept diferite, să aleagă în calitate de lege aplicabilă
procedurii arbitrale o lege diferită de legea fondului sau să se refere la
regulamentul de arbitraj al unei anumite instituții.
În situația în care părțile aleg legea unui stat determinat care să guverneze
procedura arbitrală, ele trebuie să respecte dispozițiile imperative ale acesteia.

139
 Tribunalul arbitral are, aidoma părților, posibilitatea să ia în considerare
regulile de procedură aparținând unui anumit sistem de drept, să combine regulile
de procedură din mai multe sisteme juridice, să se refere la regulamentul de
arbitraj al unei anumite instituții etc.
Dispozițiile alin. (1) al art. 1.115 C. pr. civ. s-ar putea aplica și prin
corelație cu prevederile alin. (2) al aceluiași articol. Astfel, părțile ar putea stabili
numai câteva reguli fundamentale care să se aplice procedurii arbitrale, urmând ca
tribunalul arbitral să reglementeze celelalte aspecte la începutul procesului arbitral
sau, în limitele permise de principiile esențiale de procedură, pe parcursul
acestuia, în funcție de problemele care se ridică în cauză (de exemplu, regulile
aplicabile unei expertize care apare ca fiind necesară pentru soluționarea
litigiului).
După cum am menționat, în cuprinsul alin. (3) al art. 1.115 C. pr. civ. se
subliniază că, în toate situațiile, se impune respectarea principiilor esențiale de
procedură din țara unde se desfășoară arbitrajul. Aceste principii nu pot să fie însă
reduse la cele arătate în cadrul textului legal: principiul egalității părților și
principiul contradictorialității. Alături de aceste principii vor trebui să fie avute în
vedere și alte garanții procedurale fundamentale, în special cele la care se referă
art. 6 parag. 1 din Convenția europeană a drepturilor omului, cum sunt, de
exemplu, dreptul la un tribunal independent și imparțial, dreptul la un proces
echitabil, egalitatea de arme și de mijloace procesuale, dreptul la un recurs efectiv.
și în acest context își pot găsi aplicarea dispozițiile art. 1.123 C. pr. civ. care
stipulează că orice aspecte privind constituirea tribunalului arbitral, procedura,
hotărârea arbitrală, completarea, comunicarea și efectele acesteia, nereglementate
de părți prin convenția arbitrală și neîncredințate de acestea rezolvării de către
tribunalul arbitral, vor fi soluționate prin aplicarea în mod corespunzător a
dispozițiilor cărții a IV-a.
În general, în cadrul convențiilor internaționale și în dreptul intern al
statelor nu se impune tribunalului arbitral să determine, de la momentul începerii

140
judecării litigiului, ansamblul regulilor de procedură pe care le va lua în
considerare, cu toate că stabilirea acestora în cursul soluționării cauzei ar putea să
aibă caracter conjunctural și să defavorizeze una dintre părți. Așa fiind, credem că
tribunalul arbitral este îndreptățit să reglementeze procedura de urmat după cum
va aprecia mai potrivit, fără să nesocotească principiul egalității părților și dreptul
lor de a fi ascultate în procedură contradictorie. Pentru părți este preferabil să
cunoască de la început regulile pe baza cărora se va desfășura procedura arbitrală.
Partea care se consideră nedreptățită are însă deschisă, în orice caz, posibilitatea
de a cere anularea hotărârii arbitrale sau refuzarea exequatur-ului.
b) Domeniul de aplicare a regulilor care guvernează procedura arbitrală. În
context, ne referim numai la câteva aspecte: limba în care se desfășoară
procedura; măsurile provizorii și conservatorii; administrarea probelor.
Astfel cum precizează art. 1.116 C. pr. civ. român, dezbaterea litigiului în
fața tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin convenția arbitrală sau,
dacă nu s-a prevăzut nimic în această privință ori nu a intervenit o înțelegere
ulterioară, în limba contractului din care s-a născut litigiul ori într-o limbă de
circulație internațională stabilită de tribunalul arbitral.
Dacă o parte nu cunoaște limba în care se desfășoară dezbaterea, la cererea
și pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral îi asigură serviciile unui traducător.
Părțile pot să participe la dezbateri cu traducătorul lor.
Potrivit art. 1.117 C. pr. civ., tribunalul arbitral poate dispune măsuri
provizorii sau conservatorii la cererea uneia dintre părți, dacă nu e stipulat
contrariul în convenția arbitrală.
Dacă partea vizată nu se supune voluntar măsurilor dispuse, tribunalul
arbitral poate cere concursul tribunalului competent, care aplică propria lege.
Dispunerea de măsuri provizorii sau conservatorii poate fi subordonată de arbitru
sau judecător dării unei cauțiuni adecvate.
În cazul în care înaintea sau în cursul arbitrajului una dintre părți solicită
instanței de judecată competente măsuri provizorii sau conservatorii,

141
corespunzător art. VI alin. (4) din Convenția de la Geneva, cererea unor asemenea
măsuri nu trebuie să fie considerată ca incompatibilă cu convenția de arbitraj și
nici nu semnifică supunerea litigiului, în ceea ce privește fondul său, instanței
judecătorești.
În acest sens sunt și dispozițiile din Regulile de procedură ale instituțiilor
de arbitraj.
Tribunalul arbitral trebuie să fie informat asupra cererii și privitor la orice
măsură luată de autoritatea judiciară competentă.
Înainte de constituirea tribunalului arbitral, intervenția instanței de judecată
este admisibilă pentru luarea măsurilor care sunt urgente.
În cursul arbitrajului, intervenția instanței de judecată este necesară: în
situațiile în care va trebui să se recurgă la măsuri de constrângere, întrucât arbitrii
sunt judecători privați, ei nedispunând, așadar, de imperium; în cazul în care sunt
vizați terți care nu pot fi implicați în procedura arbitrală, deoarece nu li se aplică
prevederile convenției de arbitraj, sau dacă măsurile urgente pe care le-ar putea
lua tribunalul arbitral ar întâmpina dificultăți de executare.
Având posibilitatea să stabilească regulile de procedură aplicabile, părțile ar
putea chiar să decidă că tribunalul arbitral nu poate să ia anumite măsuri
provizorii sau conservatorii.
Într-o altă variantă, părțile ar putea conveni să nu recurgă la instanțele de
judecată pentru a solicita luarea unor astfel de măsuri. În doctrină s-a arătat însă
că stipularea unor interdicții de această natură este susceptibilă să genereze
dificultăți în ipotezele în care tribunalul arbitral nu poate să intervină și nu există
măsuri de substituție care să fie avute în vedere, căci instanța de judecată care ar
lua în considerare interdicția stabilită de părți s-ar face vinovată de denegare de
dreptate.
Conform art. 1.118 C. pr. civ., administrarea probelor se face de către
tribunalul arbitral. Dacă pentru administrarea probelor este necesar concursul
instanțelor judecătorești, tribunalul arbitral sau părțile, de acord cu tribunalul

142
arbitral, pot solicita concursul tribunalului de la sediul arbitrajului, care aplică
legea proprie.
Alte câteva precizări vor fi, poate, utile.
Pe planul dreptului comparat prescripția extinctivă este caracterizată diferit
de la un sistem juridic la altul. Astfel, în cadrul sistemelor de common law,
prescripția extinctivă este analizată ca o materie procedurală. În consecință,
aceasta este supusă legii forului sesizat. În sistemele de drept din Europa
continentală, prescripția extinctivă este tratată ca o instituție de fond, căreia i se
aplică, ca atare, lex causae. În sistemul nostru de reglementare, prescripția
extinctivă a dreptului la acțiune este supusă legii care se aplică dreptului subiectiv
însuși.
Probele fiind mijloacele legale pentru stabilirea unui drept, s-ar putea
afirma că ele sunt guvernate de legea fondului, care cârmuiește însuși dreptul
subiectiv. Actele juridice fiind supuse regimului probelor preconstituite, nu s-ar
putea ignora regula locus regit actum. Apoi, în arbitrajul internațional, rațional și
rezonabil, unele soluții de compromis între poziția sistemelor de drept din Europa
continentală și cea a sistemelor de common law nu numai că nu sunt excluse, dar,
uneori, ele sunt și necesare. Mai observăm că deosebirile dintre sistemele de drept
din Europa continentală și sistemele de common law sunt mai pronunțate, dar
aceasta nu înseamnă că nu pot să fie evidențiate, în cadrul sistemelor de drept din
Europa continentală, rezolvări diferite ale unor probleme procedurale.
Articolul 1.091 C. pr. civ. român aduce precizările necesare privind legea
aplicabilă în materia probelor în procesul civil internațional. Mijloacele de probă
pentru dovedirea unui act juridic și forța probantă a înscrisului constatator sunt
cele prevăzute de legea convenită de părți, când legea locului încheierii actului
juridic le acordă această libertate. În lipsa acestei libertăți sau când părțile n-au
uzat de ea, se aplică legea locului încheierii actului juridic. Probațiunea faptelor
este supusă legii locului unde ele s-au produs ori au fost săvârșite. Cu toate
acestea, legea română este aplicabilă, dacă ea admite și alte mijloace de probă

143
decât cele prevăzute de legile stabilite conform prevederilor enumerate anterior în
acest articol. Legea română se aplică și în cazul în care ea acceptă proba cu
martori și cu prezumții ale judecătorului, chiar în situațiile în care aceste mijloace
de probă n-ar fi admisibile conform legii străine declarate aplicabile. Proba stării
civile și puterea doveditoare a actelor de stare civilă sunt guvernate de legea
locului unde a fost întocmit înscrisul invocat. Administrarea probelor în procesul
civil internațional este guvernată de legea română.
În procesul civil internațional instanța aplică legea procesuală română, sub
rezerva unor dispoziții exprese diferite – art. 1.088 C. pr. civ.
Calificarea unei probleme ca fiind de drept procesual sau de drept
substanțial se face conform legii române, sub rezerva instituțiilor juridice fără
corespondent în dreptul român – art. 1.089 C.pr.civ
Calitatea procesuală a părților, obiectul și cauza acțiunii în procesul civil
internațional se stabilesc conform legii care guvernează fondul raportului juridic
dedus judecății – art. 1.090C. pr. civ.
Soluțiile privitoare la proba legii străine pot să difere, după cum legea
străină este tratată de organul de jurisdicție sesizat ca o quaestio facti sau,
dimpotrivă, ca o quaestio iuris.
Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț
și Industrie a României ia în considerare legea străină în calitate de element de
drept. Așadar, soluționarea unui litigiu prin arbitraj nu determină convertirea legii
aplicabile în categoria simplelor fapte.
Noul Cod civil român a menținut concepția corespunzător căreia legea
străină se aplică în calitate de element de drept. Potrivit art. 2.562 alin. (1) C. civ.,
conținutul legii străine se stabilește prin atestări obținute de la organele statului
care au edictat-o, prin avizul unui expert sau în alt mod adecvat.
Conform art. 2.563 C. civ., legea străină se interpretează și se aplică potrivit
regulilor de interpretare și aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține.

144
 Sarcina probei, cu alte cuvinte repartizarea ei între reclamant și pârât, se
realizează, după cum s-a arătat în literatura de specialitate, în conformitate cu
legea fondului. Adagiul actori incumbit probatio a fost receptat, în general, în
cadrul tuturor sistemelor de drept ale statelor. Această regulă a fost aplicată de
tribunalele arbitrale fără să se pună problema soluționării unui conflict de legi, ea
fiind considerată o regulă a lex mercatoria sau care este subsumată ordinii publice
transnaționale. Între sistemele de drept există însă deosebiri substanțiale în
domeniul prezumțiilor legale, care sunt cârmuite de legea fondului.
Administrarea probelor se face potrivit regulilor de procedură aplicabile în
cauză. În materie pot să fie constatate deosebiri profunde între sistemele de drept
din Europa continentală și sistemele de common law. În toate situațiile se impune,
totuși, respectarea egalității de tratament, a dreptului la apărare și a principiului
contradictorialității.
În cadrul sistemelor de drept din Europa continentală, partea căreia îi
aparține sarcina probei va folosi mijloacele de dovadă pe care le apreciază
corespunzătoare în vederea fundamentării pretențiilor sau a apărării sale. Părțile
trebuie să-și comunice reciproc înscrisurile litigiului. Prezentarea documentelor
deținute de partea adversă poate să fie ordonată de tribunalul arbitral, constituind
un incident cu privire la probe.
Constituirea tribunalului arbitral, actele de procedură, precum citarea
părților, termenele care trebuie respectate, formularea întâmpinării, modul de
pregătire și de dezbatere a litigiului, deliberarea, pronunțarea și conținutul
hotărârii arbitrale, efectele procedurale ale acesteia sunt guvernate, de asemenea,
de regulile aplicabile procedurii arbitrale.
În raport cu jurisprudența CEDO, contradictorialitatea în dezbateri nu
implică un perpetuum mobile între afirmații și replici; ea trebuie să se circumscrie
în spațiul acelor elemente de fapt și de drept care sunt de natură să influențeze
soluționarea în fond a litigiului. Contradictorialitatea nu se verifică cu privire la
fiecare element din succesiunea de acte și de fapte care alcătuiesc procesul civil,

145
ci cu privire la ansamblul respectivei proceduri. Dacă și în ce măsură părțile
înțeleg să beneficieze de posibilitățile oferite pentru dezbateri contradictorii este o
chestiune aflată la aprecierea lor.
Dreptul de a fi ascultat în cadrul unei proceduri jurisdicționale nu implică
obligația judecătorului de a incorpora integral în hotărâre toate alegațiile fiecărei
părți. Judecătorul, după ascultarea alegațiilor făcute de părți și după aprecierea
elementelor de probă trebuie să se pronunțe asupra concluziilor și să își motiveze
hotărârea. El nu este obligat să reia punct cu punct raționamentul părților.

14. Hotărârea arbitrală.

a) Adoptarea, pronunțarea și efectele hotărârii. În sensul celor prevăzute de

art. 1.121 C. pr. civ. român., hotărârea arbitrală este dată cu procedura convenită
de părți. În lipsa unor asemenea prevederi în convenția arbitrală, hotărârea se
pronunță cu votul majorității arbitrilor, iar în caz de paritate a voturilor prevalează
soluția care se raliază votului supraarbitrului.
Hotărârea arbitrală este scrisă, motivată, datată și semnată de toți arbitrii.
Hotărârea arbitrală este executorie și obligatorie de la comunicarea ei
părților și poate fi atacată numai cu acțiune în anulare pentru motivele și în
regimul stabilite în materia arbitrajului în general, care se aplică în mod
corespunzător.
Tribunalul arbitral poate pronunța hotărâri parțiale, dacă convenția arbitrală
nu se opune.
Din textul art. 1.121 C. pr. civ. reiese că hotărârea arbitrală trebuie
constatată printr-un înscris. Articolul IV alin. (1) lit. a) din Convenția de la New-
York solicită ca partea care cere recunoașterea și executarea sentinței arbitrale să
producă odată cu cererea originalul sentinței autentificat în mod cuvenit sau o
copie a acestui original întrunind condițiile cerute pentru autenticitatea sa.

146
 Conform art. 1.121 C. pr. civ. hotărârea arbitrală trebuie motivată. Articolul
VIII din Convenția de la Geneva din anul 1961, consacrată arbitrajului comercial
internațional, stabilește regula motivării sentinței arbitrale, prevăzând însă două
excepții de la această regulă.
Potrivit art. VIII din Convenția de la Geneva: „ Se consideră că părțile s-au
înțeles ca sentința arbitrală să fie motivată, afară de cazul când: a) părțile au
declarat în mod expres că sentința nu trebuie să fie motivată, sau b) ele s-au supus
unei proceduri arbitrale în cadrul căreia nu este obiceiul de a se motiva sentința și
în măsura în care, în acest caz, părțile sau una din ele nu cer în mod expres înainte
de încheierea dezbaterilor sau, dacă nu au fost dezbateri, înainte de redactarea
sentinței ca sentința să fie motivată.”
Articolul 608 alin. (1) lit. g) C. pr. civ. român stipulează că hotărârea
arbitrală poate fi desființată prin acțiune în anulare dacă nu cuprinde dispozitivul
și motivele, nu arată data și locul pronunțării ori nu este semnată de arbitri. În
ipoteza în care se aplică una dintre excepțiile arătate în cadrul art. VIII din
Convenția de la Geneva, textul art. 608 alin. (1) lit. g) C. pr. civ. trebuie să fie luat
în considerare în mod adecvat. Așadar, în asemenea circumstanțe, hotărârea
arbitrală nu poate să fie desființată pentru motivul nemotivării acesteia.
Articolul 1.121 C. pr. civ. nu solicită să se menționeze locul pronunțării
hotărârii arbitrale. Totuși, hotărârea arbitrală trebuie să arate locul pronunțării,
pentru că de acesta depinde regimul juridic al acțiunii în anulare.
Hotărârea arbitrală trebuie să fie semnată de toți arbitrii. În eventualitatea în
care părțile convin ca hotărârea arbitrală să fie semnată numai de supraarbitru, pot
să apară interpretări diferite cu privire la semnificația cerinței instituită de art.
1.121 C. pr.civ. Astfel, se poate discuta dacă această cerință este subsumată ordinii
publice de drept internațional privat sau numai ordinii publice de drept intern. În
sensul că cerința arătată este subsumată și ordinii publice de drept internațional
privat se poate argumenta că ea garantează existența și conținutul hotărârii
arbitrale.

147
 Conform art. 1.121 C. pr. civ., regimul juridic al hotărârilor parțiale este cel
stabilit de părți. Tribunalul arbitral, întocmai ca și instanța judecătorească, poate
pronunța o hotărâre parțială dacă pârâtul recunoaște în parte pretențiile
reclamantului. În general, achiesarea la pretenții nu presupune îndeplinirea
vreunei condiții de formă, ea presupune însă exprimarea expresă sau implicită a
voinței de a achiesa.
Corespunzător art. 604 alin. (1) C. pr. civ., în cazul în care sunt necesare
lămuriri cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului hotărârii ori
acesta cuprinde dispoziții potrivnice, oricare dintre părți poate cere tribunalului
arbitral să lămurească dispozitivul sau să înlăture dispozițiile potrivnice.
Alineatul (2) al aceluiași articol stipulează că, în situația în care, prin
hotărârea pronunțată, tribunalul arbitral a omis să se pronunțe asupra unui capăt
de cerere, asupra unei cereri conexe sau incidentale, oricare dintre părți poate
solicita completarea ei.
Conform alineatului (4) al art. 604, greșelile materiale din textul hotărârii
arbitrale sau alte greșeli evidente care nu schimbă fondul soluției, precum și
greșelile de calcul pot fi îndreptate, prin încheiere, la cererea oricăreia dintre părți
sau din oficiu. Părțile vor fi citate dacă tribunalul arbitral apreciază că este
necesar.
Potrivit alineatului (5) al art. 604, hotărârea de lămurire sau de completare
ori încheierea de îndreptare face parte integrantă din hotărârea arbitrală.
Având în vedere aceste prevederi, art. 608 C. pr. civ., consacrat acțiunii în
anularea hotărârii arbitrale, nu mai reține între motivele de anulare – spre
deosebire de vechile reglementări – faptul că tribunalul arbitral nu s-a pronunțat
asupra unui lucru cerut.
Nici dispozițiile art. V din Convenția de la New York nu se aplică în
eventualitatea în care arbitrii s-au pronunțat minus petita, ignorând unele dintre
capetele cererii reclamantului.

148
 Hotărârea de completare se dă cu citarea părților. Prin ea se tranșează o
parte din fondul litigiului, așa încât această hotărâre poate să facă obiectul acțiunii
în anulare.
Îndreptarea greșelilor din hotărârea arbitrală nu vizează greșeli de judecată,
ci simplele erori, care nu schimbă fondul soluției.
Interpretarea dispozitivului hotărârii se face cu citarea părților. Acțiunea în
anulare poate să fie promovată dacă arbitrii, sub pretextul interpretării, au alterat
soluția în fond a litigiului.
b) Cheltuielile de judecată. Potrivit prevederilor art. 1.122 C. pr. civ., în
afară de cazul în care părțile convin altfel, onorariile arbitrilor și cheltuielile de
deplasare ale acestora se suportă de partea care i-a numit; în cazul arbitrului unic
sau al supraarbitrului, aceste cheltuieli se suportă de părți în cote egale.
Părțile pot să stabilească în cuprinsul convenției arbitrale modalitatea de
suportare a cheltuielilor de arbitrare în integralitatea lor. În absența convenției
părților, se aplică dispozițiile art. 1.122 C. pr. civ., care se abat de la regulile
comune în materia arbitrajului, prevăzute la art. 595 alin. (2) C. pr. civ.
c) Reguli de aplicare subsidiară. Orice aspecte privind constituirea tribu-
nalului arbitral, procedura, hotărârea arbitrală, completarea, comunicarea și
efectele acesteia, nereglementate de părți prin convenția arbitrală și neîncredințate
de acestea rezolvării de către tribunalul arbitral vor fi soluționate prin aplicarea în
mod corespunzător a dispozițiilor cărții a IV-a din Codul de procedură civilă – art.
1.123 C. pr. civ. român.

15. Recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine.

a) Calificarea hotărârii arbitrale străine și eficacitatea acestei hotărâri.

Convenția de la New-York nu definește noțiunea de sentință arbitrală, dar
precizează că trebuie să fie avute în vedere nu numai sentințele pronunțate de
către arbitrii numiți pentru cazuri determinate, ci, de asemenea, și acelea care sunt

149
date de către organe de arbitraj permanente cărora părțile li s-au supus. În
consecință, noțiunea de hotărâre arbitrală urmează să fie stabilită potrivit
dispozițiilor legale din statutul solicitat, fără să fie ignorate elementele de referință
reținute în cadrul acestei convenții.
Cât privește caracterul străin al sentinței arbitrale, corespunzător art. I alin.
(1) din Convenția de la New-York, se aplică două criterii, unul principal, celălalt
subsidiar. Astfel, sentințele arbitrale străine sunt cele date pe teritoriul unui alt stat
decât acela unde se cere recunoașterea și executarea sentințelor, precum și
sentințele arbitrale care nu sunt considerate sentințe naționale în statul unde este
cerută recunoașterea și executarea lor. După cum reiese din textul arătat, hotărârea
arbitrală străină poate să fie dată într-un arbitraj intern sau internațional. De
regulă, o hotărâre arbitrală străină este o hotărâre arbitrală pronunțată în
străinătate. Nu este, totuși, exclus ca o hotărâre arbitrală pronunțatâ în România să
fie considerată o hotărâre arbitrală străină, dacă ea comportă elemente de
extraneitate preponderente (de exemplu, o hotărâre arbitrală pronunțată în
România într-un arbitraj organizat de Camera de Comerț Internațională din Paris).
În raport cu prevederile din unele sisteme de drept, se poate observa că o sentință
arbitrală dată pe teritoriul statului solicitat va fi considerată o sentință străină, dacă
legea care cârmuiește procedura arbitrală nu aparține respectivului stat.
Aplicarea dispozițiilor Convenției de la New-York poate să fie limitată de
rezervele permise conform art. I alin. (3) din cuprinsul acesteia. Potrivit art. I alin.
(3), orice stat poate, pe bază de reciprocitate, să declare că va aplica convenția
numai la recunoașterea și executarea sentințelor date pe teritoriul unui alt stat
contractant. El va putea, de asemenea, să declare că va aplica convenția numai la
diferendele rezultate din raporturi de drept, contractuale sau necontractuale, care
sunt considerate comerciale de către legea sa națională.
Articolul 1.124 C. pr. civ. român, prin criteriile fixate pentru calificarea
unei hotărâri arbitrale străine, corespunde prevederilor Convenției de la New-
York, precizând că: „Sunt hotărâri arbitrale străine orice sentințe arbitrale de

150
arbitraj intern sau internațional pronunțate într-un stat străin și care nu sunt
considerate hotărâri naționale în România”.
b) Instanța competentă să soluționeze cererea de recunoaștere și încu-
viințare a executării hotărârilor arbitrale străine. Articolul V din Convenția de la
New-York se limitează la menționarea „autorității competente a țării unde
recunoașterea și executarea sunt cerute”, lăsând legii forului sarcina de a
determina instanța competentă în această materie.
Articolul 1.126 C. pr. civ. român prevede că solicitarea de recunoaștere și
executare a hotărârii arbitrale străine se prezintă printr-o cerere adresată
tribunalului în circumscripția căruia se află domiciliul sau, după caz, sediul celui
căruia i se opune respectiva hotărâre arbitrală, iar în caz de imposibilitate de
stabilire a tribunalului respectiv, competența aparține Tribunalului București.
Dispozițiile art. 1.126 C. pr. civ. țin seama, în mod adecvat, de definiția
dată, în cadrul art. 1.124 C. pr. civ., hotărârilor arbitrale străine. Ele precizează că
în țara noastră pot să fie recunoscute și executate inclusiv hotărâri arbitrale care
au fost pronunțate între părți ce nu au domiciliul sau sediul în România.
Cererea de recunoaștere poate fi, de asemenea, rezolvată pe cale incidentă,
de către instanța sesizată cu un proces având un alt obiect în cadrul căruia se
ridică excepția autorității de lucru judecat, întemeiată pe hotărârea străină.
Interesul de a cere recunoașterea hotărârii străine pe cale principală este
redus, întrucât pe calea unei acțiuni judiciare de sine stătătoare poate să fie
formulată o cerere având ca unic obiect obținerea autorizației de executare.
c) Cererea. Cel care se prevalează de o hotărâre arbitrală străină poate
solicita numai recunoașterea acesteia pentru a invoca autoritatea de lucru judecat
sau, când nu este adusă la îndeplinire în mod voluntar, învestirea ei cu formulă
executorie pentru punerea în executare silită pe teritoriul României - art. 1.127 C.
pr. civ. român.
Conform art. III din Convenția de la New-York, pentru recunoașterea sau
executarea sentințelor arbitrale cărora li se aplică această convenție nu vor fi

151
impuse condiții mult mai riguroase, nici cheltuieli de judecată mult mai ridicate,
decât acelea care sunt impuse pentru recunoașterea sau executarea sentințelor
arbitrale naționale.
Corespunzător art. IV din Convenția de la New-York, pentru a obține
recunoașterea și executarea unei sentința arbitrale, partea care cere recunoașterea
și executarea trebuie să producă odată cu cererea: a) originalul sentinței
autentificat, în mod cuvenit, sau o copie a acestui original întrunind condițiile
cerute pentru autenticitatea sa; b) originalul convenției de arbitraj sau o copie
întrunind condițiile cerute pentru autenticitatea sa; Dacă sentința sau convenția de
arbitraj nu este redactată într-o limbă oficială a țării în care sentința este invocată,
partea care cere recunoașterea și executarea sentinței va trebui să producă o
traducere a acestor piese în această limbă. Traducerea va trebui să fie certificată
de un traducător oficial sau de un traducător cu jurământ ori de un agent
diplomatic sau consular.
Exigențele art. IV sunt reduse, pentru a se favoriza regularitatea sentinței.
Articolul III din Convenția de la New-York stipulează că regulile de
procedură care vor fi luate în considerare pentru recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale străine sunt cele din dreptul intern al statului solicitat. Totuși,
conform art. III, regulile de procedură în vigoare pe teritoriul unde sentința este
invocată se aplică „ în condițiile stabilite în articolele următoare „, ceea ce
presupune de fapt să se țină seama mai ales de prevederile art. III, IV și VI din
Convenția de la New-York.
Potrivit art. 1.128 C. pr. civ., cererea trebuie însoțită de hotărârea arbitrală
și convenția de arbitraj, în original sau în copie, care sunt supuse supralegalizării,
în condițiile prevăzute de art. 1.093 C. pr. civ.
d) Motivele care pot justifica refuzul recunoașterii și a executării sen-
tințelor arbitrale străine. Articolul V al Convenției de la New-York cuprinde o
enumerare limitativă a temeiurilor care pot să fundamenteze refuzul recunoașterii
și al executării sentințelor arbitrale străine. În esență, acestea sunt următoarele: a)

152
nevaliditatea convenției de arbitraj; b) încălcarea principului contradictorialității
de către instanța arbitrală de origine; c) depășirea limitelor instituite prin
convenția arbitrală; d) neregularitatea procedurii arbitrale; e) lipsa caracterului
obligatoriu al sentinței arbitrale, inclusiv anularea sau suspendarea ei în statul de
origine; f) nonarbitrabilitatea litigiului; g) încălcarea ordinii publice din țara
solicitată. Dispozițiile art. 1.125 C. pr. civ. român (denumit « Eficacitate») și cele
ale art. 1.129 C. pr. civ. român (denumit « Motivele de refuz al recunoașterii sau
executării «) au ca sursă de inspirație prevederile art. V din Convenția de la New-
York. În mod adecvat, în raport cu cele care vor fi arătate în continuare, pot să fie
înțelese unele dintre stipulațiile art. 608 alin. (1) C. pr. civ. român referitoare la
motivele pentru care poate să fie desființată hotărârea arbitrală prin acțiune în
anulare.
Impedimentele de la art. V sunt împărțite în două grupe: primele cinci
motive, prevăzute la alineatul (1), trebuie să fie probate de partea împotriva căreia
sentința este invocată, până la dovada contrară, regularitatea sentinței fiind
prezumată; celelalte două motive, stipulate la alineatul (2), pot să fie invocate din
oficiu de autoritatea competentă din țara solicitată.
Privitor la legea care cârmuiește capacitatea părților, art. V alin. (1) lit. a)
din Convenția de la New-York nu consacră, în mod deliberat, nicio normă
conflictuală, permițând organelor de jurisdicție din statele contractante să opteze
pentru soluția pe care o consideră mai bine întemeiată.
Corespunzător art. 1.129 lit. a) C. pr. civ. român, legea aplicabilă
capacității părților se determină potrivit legii statului unde hotărârea a fost
pronunțată. Astfel, modul de stabilire a legii care guvernează capacitatea va
depinde de voința părților, întrucât ele aleg sediul arbitrajului.
Este, totuși, adevărat că nici aplicarea normei conflictuale din statul
solicitat nu ar fi constituit o soluție la adăpost de orice critică, deoarece s-ar fi
putut susține că aspectele referitoare la capacitatea părților sunt rezolvate în
funcție de prevederile legii statului unde debitorul are anumite bunuri.

153
 În materia celorlalte condiții de fond ale convenției de arbitraj, art. 1.129
lit. b) C. pr. civ. preia, fidel, soluția reținută în cadrul art. V alin. (1) lit. a) din
Convenția de la New-York. Așa fiind, prevederile art. 1.129 lit. b) par mai
restrictive în raport cu cele ale art. 1.113 alin. (2) C. pr. civ., la care ne-am referit.
Un alt motiv care poate justifica refuzul recunoașterii și executării hotărârii
arbitrale străine îl constituie încălcarea principiului contradictorialității sau a
dreptului la apărare - Articolul V alin. (1) lit. b) din Convenția de la New-York;
art. 1.129 lit. c) C. pr. civ. român.
Principiul contradictorialității este în strânsă legătură cu principiul dreptului
la apărare, fiecare concurând la realizarea celuilalt.
Principiul contradictorialității și cel al dreptului la apărare trebuie să fie
respectate indiferent dacă arbitrii soluționează litigiul potrivit normelor de drept
sau în echitate.
Principiul contradictorialității se aplică în toate fazele și etapele procesului
civil, exceptând totuși etapa deliberării și cea a pronunțării hotărârii.
Contradictorialitatea semnifică posibilitatea acordată părților de a discuta
și argumenta orice chestiune de fapt sau de drept care apare în cursul procesului
civil, la inițiativa lor sau a instanței, în scopul pregătirii, pronunțării și susținerii
hotărârii.
În doctrină și în jurisprudență s-a reținut că, potrivit principiului
contradictorialității, părțile trebuie să își aducă la cunoștință pretențiile și apărările
lor, precum și probele de care înțeleg să se servească; să beneficieze de o perioadă
de timp corespunzătoare pentru a-și organiza apărarea; să discute toate
împrejurările de fapt și de drept, inclusiv criteriile care pot să fie reținute în
favoarea aplicării unei anumite legi străine raportului juridic și aspectele
privitoare la conținutul acesteia.
În general, tribunalul arbitral este obligat să se asigure că toate informațiile
pe care le-a primit și le-a utilizat au fost discutate de ambele părți.

154
 Totuși, absența părții de la termenul de dezbateri, în condițiile în care fusese
informată asupra datei și locului ședinței nu justifică invocarea nesocotirii
principiului contradictorialității, după cum nici refuzarea unei expertize cerute de
una dintre părți, într-un domeniu care ținea de aprecierea suverană a arbitrilor, nu
constituie o încălcare a acestui principiu.
Înscrisurile comunicate părților se consideră înmânate și în cazul în care
destinatarul a refuzat primirea sau nu s-a prezentat la oficiul poștal pentru a le
ridica, deși există dovada avizării sale.
Nedepunerea întâmpinării nu împiedică, ca atare, exercitarea dreptului la
apărare, dar urmează să fie aplicate în mod corespunzător prevederile regulilor de
procedură care se iau în considerare în litigiul arbitral, de exemplu, în cazul
regulilor de procedură române, dispozițiile art. 573 alin. (2) C. pr. civ.
Articolul V alin. (1) lit. c) din Convenția de la New-York conține două
categorii de motive. Astfel, recunoașterea și executarea sentinței vor fi refuzate fie
în situația în care tribunalul arbitral nu a ținut seama de domeniul de aplicare
rationae personae sau rationae materie al convenției de arbitraj, fie în cazul
excesului de putere al arbitrilor. Aceste elemente se regăsesc și în cadrul art. 1.129
lit. e) C. pr. civ. român.
În ipoteza în care convenția de arbitraj nu este valabilă, se va aplica art. V
alin. (1) lit. a) din Convenția de la New-York (art. 1.129 lit. a sau lit. b C. pr. civ.
român); în circumstanțele în care aceasta a fost perfectată în mod valabil, dar
tribunalul arbitral a nesocotit prevederile ei, depășind termenii convenției de
arbitraj, va fi luat în considerare art. V alin. (1) lit. c) din Convenția de la New-
York (art. 1.129 lit. e C. pr. civ. român).
Dispozițiile art. V alin. (1) lit. c) din Convenția de la New-York (art. 1.129
lit. e C. pr. civ. român) nu se aplică în eventualitatea în care arbitrii s-au pronunțat
minus petita, ignorând unele dintre capetele cererii reclamantului.
În cazul în care tribunalul arbitral nu ar lua în considerare legea aleasă de
părți, arbitrii s-ar pronunța, în opinia noastră, ultra petita (tribunalul arbitral s-a

155
pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut). Dispozițiile legii în favoarea
căreia au optat părțile pot, totuși, să nu fie puse în practică în considerarea
limitelor ce pot să intervină privitor la legea ce vizează fondul litigiului.
În contextul reglementărilor privind procesul civil internațional, art. 1.097
alin. (2) C. pr. civ. român stipulează că recunoașterea hotărârilor străine nu poate
să fie refuzată pentru singurul motiv că instanța care a pronunțat hotărârea străină
a aplicat o altă lege decât cea care ar fi fost determinată de dreptul internațional
privat român, afară numai dacă procesul se referă la starea civilă și capacitatea
unui cetățean român, iar soluția adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit
legii române.
Evident, în materia arbitrajului internațional – în cadrul căreia tribunalul
arbitral dispune de largi prerogative în scopul determinării legii aplicabile
fondului litigiului – împrejurarea că soluția la care ar fi condus normele de drept
internațional privat român ar fi fost diferită nu lipsește de eficacitate hotărârea
arbitrală străină în țara noastră.
Corespunzător reglementării flexibile de la art. V alin. (1) lit. c) din
Convenția de la New-York (art. 1.129 lit. e C. pr. civ. român), dispozițiile din
hotărâre care privesc aspecte supuse arbitrajului pot fi separate de cele referitoare
la chestiuni nesupuse arbitrajului, iar primele pot fi recunoscute și declarate
executorii.
Bunăoară, hotărârea arbitrală ar putea conține dispoziții contrare ordinii
publice de drept internațional privat român, disociabile însă de restul prevederilor
ei. În aceste circumstanțe, recunoașterea și executarea ar putea să fie încuviințate
pentru dispozițiile care nu contravin ordinii publice.
În ceea ce privește art. V alin. (1) lit. d) și cele ale art. 1.129 lit. d) C. pr.
civ. român, reiterăm ideea că părțile pot să stabilească atât regulile potrivit cărora
se va constitui tribunalul arbitral, cât și pe cele care vor fi aplicabile procedurii
arbitrale.

156
 Legea țării unde se desfășoară arbitrajul guvernează constituirea
tribunalului arbitral și procedura arbitrală numai dacă părțile nu s-au înțeles
asupra acestor aspecte.
Totuși, libertatea recunoscută părților în materie nu înlătură posibilitatea ca
sentința arbitrală să fie anulată în țara în care a fost stabilit sediul arbitrajului.
Articolul IV alin. (1) lit. b) din Convenția de la Geneva permite părților să
fixeze, în cazul unui arbitraj ad-hoc, regulile de procedură pe care le vor urma
arbitrii.
Articolul V alin. (1) lit. d) din Convenția de la New-York presupune
respectarea tuturor regulilor de procedură care au fost stabilite de părți sau, în
lipsa convenției părților, a regulilor care sunt prevăzute de legea țării unde s-a
desfășurat arbitrajul. Sub acest aspect, în unele ipoteze poate să prezinte interes
invocarea criteriului normei mai favorabile consacrat la art. VII alin. (1) din
Convenția de la New-York.
Prevederile art. 1.129 lit. f) C. pr. civ. român sunt, și ele, apropiate de
dispozițiile art. V alin. (1) lit. e) din Convenția de la New-York.
În ceea ce privește reglementările art. V alin. (1) lit. e) din Convenția de la
New-York, în literatura de specialitate se admite, fără dificultate, că instituirea
condiției referitoare la caracterul obligatoriu al sentinței arbitrale străine (nu a
caracterului ei definitiv) semnifică înlăturarea formalității dublului exequatur,
unul în statul de origine al sentinței, celălalt în statul solicitat.
Această interpretare poate să fie avută în vedere și în contextul aplicării art.
1129 lit. f) C. pr. civ., mai ales că, în cadrul condițiilor solicitate în scopul
executării hotărârii arbitrale străine în țara noastră, nu a mai fost reținută cerința
ca hotărârea să fie executorie potrivit legii instanței care a pronunțat-o.
Totodată, se poate observa că solicitarea anulării sau a suspendării hotărârii
arbitrale nu împiedică sistematic recunoașterea și executarea acesteia în România.
Condițiile în care hotărârea arbitrală dobândește caracter obligatoriu sunt
determinate de legea statului de origine.

157
 Arătând motivele de refuz al recunoașterii sau executării hotărârilor
arbitrale străine în funcție de termenii care sunt utilizați în Convenția de la New-
York, art. 1.128 lit. f) C. pr. civ. român reia formularea ambiguă a art. V alin. (1)
lit. e) din cadrul acesteia. Astfel, referirile la autoritatea competentă „din statul în
care sau după legea căruia” a fost pronunțată hotărârea arbitrală pun problema
precizării legii care trebuie avută în vedere: legea procedurală sau de fond?
În opinia noastră ar fi corespunzător să fie luată în considerare legea care
guvernează procedura arbitrală deoarece, în unele state, hotărârea arbitrală poate
să fie anulată de instanțele judecătorești din țara a cărei lege s-a aplicat în această
materie.
Dat fiind numărul apreciabil de state care au ratificat Convenția de la New-
York, în majoritatea situațiilor credem că hotărârile arbitrale străine vor fi
recunoscute și executate în România pe baza prevederilor acesteia.
Articolul VII din Convenția de la New-York consacră criteriul normei mai
favorabile stipulând că dispozițiile convenției nu aduc atingere validității
acordurilor multilaterale sau bilaterale încheiat de statele contractante în materie
de recunoaștere și executare de sentințe arbitrale și nu privează nicio parte
interesantă de dreptul pe care l-ar putea avea de a se prevala de o sentință arbitrală
în modul și în măsura admise de legislația sau tratatele țării în care sentința este
invocată.
Prevederile mai avantajoase din dreptul intern ar putea să aibă, așadar,
preeminență, în materia recunoașterii și executării hotărârilor arbitrale străine, față
de dispozițiile Convenției de la New-York.
Articolul 1.129 C. pr. civ. a fost însă elaborat având ca model art. V alin. (1)
din Convenția de la New-York, fiind chiar preluate, după cum am menționat,
dispoziții echivoce ale convenției.
Cum România este parte contractantă atât la Convenția de la New-York, cât
și la cea de la Geneva, consacrată arbitrajului comercial internațional, trebuie să
se țină seama de prevederile art. IX alin. (2) din Convenția de la Geneva

158
corespunzător cărora, în raporturile între statele contractante care sunt părți și la
Convenția de la New-York, alineatul (1) din cuprinsul art. IX are drept efect de a
limita numai la cauzele de anulare pe care el le enumeră aplicarea art. V alin. (1)
lit. e) din Convenția de la New York.
Articolul IX alin. (1) din Convenția de la Geneva reia motivele enumerate
la art. V alin. (1) lit. a) - d) din Convenția de la New-York, cu deosebirea
semnificativă că, potrivit art. IX alin. (1) lit. d) din Convenția de la Geneva, în
absența acordului părților, constituirea tribunalului arbitral sau procedura de
arbitraj trebuie să fi fost conformă dispozițiilor art. IV din Convenția de la Geneva
(nu legii țării în care a avut loc arbitrajul).
În consecință, în ipoteza arătată la art. IX alin. (2) din Convenția de la
Geneva, motivele de anulare care pot să fie luate în considerare în contextul art. V
parag. 1 lit. e) din Convenția de la New York sunt numai cele reglementate la art.
IX alin. (1) din Convenția de la Geneva. Dacă sentința arbitrală a fost anulată
pentru un alt motiv – de exemplu, pentru că a fost nesocotită ordinea publică de
drept internațional privat din statul unde s-a desfășurat arbitrajul – ea va putea să
fie, totuși, recunoscută și executată pe baza prevederilor Convenției de la New-
York.
Corelarea între cele două convenții presupune să fie avute în vedere doar
situațiile în care sentința arbitrală a fost anulată, nu și cele în care sentința
arbitrală nu a devenit obligatorie sau a fost suspendată. Independent de
dispozițiile Convenției de la Geneva, recunoașterea și executarea sentinței pot să
fie refuzate, în principiu, pe baza unuia dintre aceste temeiuri, conform
reglementărilor de la art. V alin. (1) lit. e) din Convenția de la New-York.
În cazul în care a fost promovată însă acțiunea în anulare pentru un alt
motiv decât cele stipulate la art. IX alin. (1) din Convenția de la Geneva și
instanța de judecată a decis să suspende executarea sentinței atacate, credem că
este logic să se admită că suspendarea sentinței nu împiedică recunoașterea și

159
executarea acesteia în statul solicitat, după cum nici anularea ei nu conduce la
asemenea consecințe.
Pe de altă parte, anularea obținută în condițiile statornicite prin Convenția
de la Geneva suprimă de plano vocația sentinței arbitrale străine de a fi
recunoscută și executată în statul primitor corespunzător Convenției de la New-
York.
În raporturile dintre țările care sunt părți contractante la Convenția de la
New- York, dar nu și la Convenția de la Geneva, art. V alin. (1) lit. e) din
Convenția de la New-York nu restrânge temeiurile care pot să fie invocate pentru
a solicita anularea sentinței arbitrale.
Pe planul dreptului comparat s-a susținut într-o concepție, care este de
aplicare izolată, că o sentință arbitrală anulată în statul unde a fost dată ar putea să
fie investită, totuși, cu formulă executorie în altă țară, conform normelor din
dreptul intern, având în vedere regula dreptului mai favorabil instituită prin art.
VII din Convenția de la New-York. Articolul VII din Convenția de la New-York
nu interzice, dar nici nu consacră o atare soluție.
Potrivit art. 1.125 C. pr. civ., hotărârile arbitrale străine pot să fie
recunoscute și executate în România dacă diferendul care formează obiectul
hotărârii putea fi soluționat pe cale arbitrală în țara noastră și hotărârea nu conține
dispoziții contrare ordinii publice de drept internațional privat român.
Articolul V alin. (2) din Convenția de la New-York se referă, de asemenea,
la nonarbitrabilitatea litigiului și la ordinea publică, aceste noțiuni fiind înțelese
corespunzător legii statului solicitat (lex fori).
În cazul în care se solicită recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale,
aplicarea legii forului se justifică prin aceea că hotărârea respectivă va avea
autoritate de lucru judecat și caracter executoriu în statul solicitat.
Nu ne propunem însă să stăruim asupra acestor aspecte, întrucât ele au fost
deja analizate în legătură cu prevederile art. 1.112 C. pr. civ.

160
 Aici ne mărginim doar să observăm că tribunalele arbitrale se orientează în
funcție de criterii diferite în scopul examinării problemei complexe a
arbitrabilității litigiului.
Aspectele privind ordinea publică necesită însă o analiză mai detaliată,
întrucât, în numeroase împrejurări, partea care a pierdut procesul arbitral încearcă
să obțină reexaminarea fondului litigiului pe motivul că a fost încălcată ordinea
publică de drept internațional privat român.
Noțiunea de „ordine publică” este susceptibilă de înțelesuri diferite în
sistemele de drept ale statelor. Bunăoară, în dreptul român se distinge între
ordinea publică de drept intern și ordinea publică de drept internațional privat, iar
ordinea publică de drept internațional privat poate să fie invocată în cadrul
conflictului de legi în spațiu sau a conflictului de legi în timp și spațiu, efectele
fiind diferite în funcție de situația pe care o luăm în considerare; în dreptul francez
se reține deosebirea între ordinea publică internă și ordinea publică internațională;
în sistemele de common law se face referire doar la noțiunea de „ordine publică”.
Indiferent care ar fi însă concepțiile care s-au dezvoltat pe planul dreptului
comparat privitor la această noțiune, credem că interpretarea sintagmei de „ordine
publică” presupune să ținem seama de cel puțin următoarele aspecte: a) Sfera
ordinii publice ce poate să fie invocată în cazul în care se solicită recunoașterea și
executarea unei sentințe arbitrale străine în țara forului este mai restrânsă
comparativ cu sfera ordinii publice de drept intern; b) Noțiunea de „ordine
publică” este variabilă în spațiu și timp; c) Ordinea publică desemnează
principiile fundamentale din sistemul de drept al statului solicitat care pot să
determine refuzul recunoașterii și executării unei sentințe arbitrale străine. În
special, remarcăm că unele norme de aplicare imediată pot să fie asimilate ordinii
publice din statul solicitat; d) Ordinea publică este actuală, în sensul că se are în
vedere conținutul ordinii publice din țara solicitată de la momentul recunoașterii
și executării sentinței arbitrale străine, nu de la momentul pronunțării ei, dacă, la
momentul pronunțării sentinței, conținutul ordinii publice era mai larg, iar apoi

161
conținutul acesteia a fost restrâns. În statul solicitat, sentința arbitrală străină gene-
rează efecte juridice specifice de la momentul recunoașterii ei.
Ordinea publică privește atât aspecte de drept procesual, cât și chestiuni de
drept material.
Libertatea recunoscută părților în etapa constituirii tribunalului arbitral și
referitor la stabilirea regulilor de procedură arbitrală nu este absolută, ea
comportând unele limite. O astfel de limită o constituie ordinea publică din statul
unde se solicită recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale străine.
Principiul egalității părților, dreptul părților de a fi ascultate în procedură
contradictorie, precum și alte garanții procedurale fundamentale, în special cele la
care se referă art. 6 parag. 1 din Convenția europeană a drepturilor omului sunt
componente ale ordinii publice de drept procesual român.
Pentru relevarea noțiunii analizate vor fi avute în vedere și dispozițiile art.
2.564 alin. (2) C. civ., potrivit cărora ordinea publică de drept internațional privat
român este încălcată în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu
principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene și
cu drepturile fundamentale ale omului.
Verificarea realizată de instanța română atunci când sunt invocate motive
de ordine publică nu este una formală sau simplamente declarativă. Esențial este
să se stabilească dacă rezultatul obținut prin punerea în practică de către tribunalul
arbitral a unor reguli de procedură sau a unor reguli de drept material este sau nu
contrar ordinii publice de drept internațional privat român. Prin urmare, ceea ce
are, mai ales, relevanță nu este cuprinsul abstract al anumitor reguli, ci faptul că
aplicarea lor a condus la rezultate inacceptabile din punct de vedere al instanței de
judecată chemate să asigure respectarea principiilor de ordine publică din statul
căruia îi aparține. Numai pe această cale se poate realiza un control efectiv în
raport cu exigențele de ordine publică din statul solicitat. De altminteri, în
cuprinsul art. 2.564 alin. (2) C. civ. se accentuează că ordinea publică este
încălcată în situația în care se ajunge la „un rezultat” incompatibil cu principiile

162
fundamentale de drept din țara forului care sunt luate în considerare în cazul
raporturilor juridice cu element de extraneitate.
Așa fiind, instanța de judecată competentă nu și-ar putea justifica
pasivitatea prin invocarea regulii de la art. 1.133 C. pr. civ., corespunzător căreia
„tribunalul nu poate examina hotărârea arbitrală pe fondul diferendului”.
Aceste dispoziții semnifică că hotărârea arbitrală străină nu va fi lipsită de
eficacitate pe motivul că o instanță română ar fi adoptat o poziție diferită, aplicând
o altă normă conflictuală sau analizând în alt mod elementele de drept substanțial
și de fapt pertinente în cauză.
Ele ar putea, totodată, să explice realizarea unui control limitat al hotărârii
arbitrale străine în raport cu exigențele ordinii publice de drept internațional privat
român.
Sub aspectul arătat, formularea nuanțată a art. 1.098 C. pr. civ. ni se pare
mai potrivită. Astfel, în contextul hotărârilor străine la care se referă titlul III din
cartea a VII-a a codului, art. 1.098 C. pr. civ. stipulează că instanța română nu
poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine și nici la modificarea ei, cu
excepția verificării condițiilor prevăzute la art. 1.096 și la art. 1.097 C. pr. civ.
Neexaminarea pe fond a hotărârii judecătorești sau arbitrale străine nu
înseamnă, așadar, absența verificării acesteia ori un control formal al hotărârii.
Firește, instanța de judecată care controlează hotărârea arbitrală străină nu
va putea să o modifice sau să o completeze.
Cu titlu exemplificativ, menționăm că, în ceea ce privește dreptul european
al concurenței, potrivit hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza
„Eco Swiss” (cauza C-127/97), în situația în care arbitrul ignoră reglementările în
materie, un organ de jurisdicție dintr-un stat membru sesizat cu o cerere
referitoare la anularea hotărârii arbitrale trebuie să o admită dacă apreciază că
hotărârea arbitrală este efectiv contrară dispozițiilor art. 101 din Tratatul privind
funcționarea Uniunii Europene (ex. art. 81 din Tratatul C.E.) și, conform regulilor
de procedură din dreptul intern, anularea hotărârii este posibilă pe motivul

163
încălcării normelor naționale de ordine publică. Hotărârea Curții credem că este
semnificativă și pentru etapa recunoașterii unei hotărâri arbitrale străine. Curtea a
decis, de asemenea, într-o altă cauză, că orice particular se poate prevala în fața
instanței de judecată de încălcarea dispozițiilor art. 101 din tratat chiar dacă este
parte la un contract susceptibil să restrângă sau să distorsioneze concurența (cauza
C- 453/99).
Mai dificil este însă să se precizeze care este întinderea controlului ce poate
să fie realizat de instanța de judecată română pe temeiul dispozițiilor de ordine
publică de drept internațional privat.
În cadrul art. 1.097 alin. (1) lit. a) C. pr. civ., integrat titlului III a cărții a
VII-a din cod, se arată că recunoașterea hotărârii străine poate fi refuzată pentru
motivul că ea este manifest contrară ordinii publice de drept internațional privat
român. Această incompatibilitate se apreciază ținându-se seama, în special, de
intensitatea legăturii cauzei cu ordinea juridică română și de gravitatea efectului
produs.
În cuprinsul Convenției de la New-York ce vizează chiar ședințele arbitrale
străine, se face, în schimb, referire în termeni generali la încălcarea ordinii publice
din țara solicitată.
Prevederi apropiate de cele ale art. 1.097 alin. (1) lit. a) C. pr. civ. pot să fie
însă întâlnite în cuprinsul unor reglementări legale europene. De pildă, potrivit art.
21 din Regulamentul Roma I, aplicarea unei dispoziții din legea străină poate să
fie înlăturată dacă o astfel de aplicare este „vădit incompatibilă” cu ordinea
publică a instanței sesizate.
De asemenea, în dreptul francez s-a reținut că încălcarea ordinii publice
internaționale trebuie să fie sancționată numai în cazul în care aceasta este
„flagrantă, efectivă și concretă”.
În doctrina franceză s-a afirmat în legătură cu această jurisprudență că
nesocotirea ordinii publice ar trebui să fie evidentă pentru a determina invocarea
motivului arătat.

164
 Pe planul dreptului comparat s-a susținut, de asemenea, că încălcarea
insidioasă a ordinii publice nu constituie o încălcare manifestă a acesteia, chiar
dacă ea este gravă.
În raport cu termenii interpretabili folosiți în cuprinsul prevederilor legale și
în doctrină în legătură cu această chestiune, precizările din cadrul art. 1097 alin.
(1) lit. a) C. pr. civ. credem că pot să fie valorificate inclusiv în contextul
examinării recunoașterii și executării hotărârilor arbitrale străine. Problema care
se pune este însă aceea de a preciza semnificațiile ordinii publice de drept
internațional privat în situația în care această noțiune este interpretată restrictiv.
Încălcarea gravă a ordinii publice a statului solicitat nu poate să fie sesizată,
în toate împrejurările, printr-o analiză sumară a hotărârii străine. De exemplu, în
dreptul european al concurenței se impune, mai întâi, luarea în considerare a
dispozițiilor din tratate, din legislația secundară, a comunicărilor Comisiei și a
jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii, în scopul identificării restricțiilor care
sunt calificate ca fiind grave în domeniul concurenței, iar apoi examinarea atentă
a elementelor cauzei, eventual cu concursul Curții de Justiție a Uniunii în cadrul
acțiunii preliminare, pentru a decide dacă comportamentul întreprinderilor pe
piață poate să distorsioneze sau nu concurența.
Punctele de legătură ale raportului juridic dedus judecății cu legea română,
elementele în discuție și importanța lor, modul în care acestea au fost abordate de
tribunalul arbitral, rezultatele la care s-ar putea ajunge în raport cu regulile de
ordine publică de drept internațional privat român constituie factori ce pot să
orienteze instanța de judecată în analiza ei.
O hotărâre arbitrală străină manifest contrară ordinii publice de drept
internațional privat român aduce atingere în mod grav concepțiilor fundamentale
de drept din țara forului, fiind cu totul inacceptabil ca ea să genereze efecte
juridice pe teritoriul României. Gradul de sofisticare al contractului ce a generat
raportul juridic litigios, absența unei analize pertinente din partea arbitrilor sau
complexitatea problemelor care se ridică în cauză n-ar trebui să constituie, în

165
opinia noastră, factori care să determine integrarea hotărârilor arbitrale străine
contrare principiilor fundamentale ale dreptului nostru în cadrul ordinii juridice
române.
De altminteri, prezentând particularități complementare în raport cu o
instanță de judecată, a fortiori se justifică, în cazul arbitrajului internațional,
menținerea unui control etatic, pe baza normelor de ordine publică, în etapa
recunoașterii și executării hotărârii arbitrale străine: tribunalul arbitral aplică
normele de drept internațional privat pe care le consideră corespunzătoare în
cauză, întrucât nu are o lege a forului; legea care guvernează fondul litigiului ar
putea să fie luată în considerare ca titlu de element de fapt; părțile și arbitrii
dispun de prerogative largi în vederea reglementării procedurii arbitrale;
tribunalul arbitral se raportează la normele ordinii publice transnaționale.
Așadar, analizarea aspectelor subsumate ordinii publice de drept
internațional privat român ar trebui să se caracterizeze prin elemente obiective,
concrete, fiabile, ce corespund interesului general.
Pe plan procedural, excepția de ordine publică este o excepție de fond, care
poate să fie invocată, în limitele procesului, de orice parte interesată sau de instanță
din oficiu.
În cadrul regulilor de procedură sunt prevăzute excepții care trebuie să fie
ridicate mai întâi, sub sancțiunea decăderii, în fața tribunalului arbitral. Așa se
întâmplă, de exemplu, în ceea ce privește vicierea consimțământului la încheierea
convenției de arbitraj.
Partea interesată se poate prevala însă, pentru întâia oară, în fața instanței
de judecată solicitată să acorde exequaturul de excepții la care părțile nu pot
renunța în mod valabil. De pildă, nu este de închipuit ca o parte să renunțe la
principiul independenței arbitrilor sau la principiul egalității de arme.
Independent de comportamentul părților, credem că instanța de judecată
este obligată să asigure din oficiu respectarea normelor de ordine publică din
dreptul român, în situația în care, din ambianța împrejurărilor de fapt și de drept

166
ale cauzei rezolvate de tribunalul arbitral, rezultă temeiuri pentru invocarea
acestei excepții. Bunăoară, în absența oricăror alegații ale părților și în condițiile
lipsei de reacție a arbitrilor, instanța de judecată poate pune problema încălcării
regulilor în domeniul concurenței. În asemenea situații opinăm că nu s-ar putea
reproșa instanței că a statuat ultra petita.
De altminteri, în arbitrajul internațional, tribunalul arbitral nu este ținut să
se raporteze la normele de ordine publică ale statului unde s-ar putea cere
recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale. Dar instanța de judecată română nu
numai că poate, ci chiar trebuie să verifice hotărârea arbitrală străină în raport cu
normele de ordine publică române, adică în raport cu principiile fundamentale ale
dreptului țării unde rezultatul activității unui organ de jurisdicție străin va primi
eficacitate deplină, fiind posibil să se recurgă la măsuri de constrângere. Dacă s-ar
adopta o altă concepție, s-ar ajunge la însăși compromiterea fundamentelor ordinii
juridice și a exigențelor statului de drept.
Desigur, inclusiv în această materie, jurisprudența Curții Europene a
Drepturilor Omului și cea a Curții de Justiție a Uniunii Europene pot determina
modelarea funcției jurisprudențiale în dreptul român.
Conclusiv la cele arătate, am spune că exercitarea controlului de către
instanțele judecătorești în legătură cu respectarea ordinii publice de către
tribunalele arbitrale nu trebuie conceput ca un obstacol în calea reglementărilor
liberale ale statelor în acest domeniu, ci ca un mijloc necesar și util pentru
consolidarea credibilității arbitrajului și pentru dezvoltarea acestei forme de
jurisdicție.
e) Suspendarea judecății. Ipoteza suspendării judecății pentru recunoașterea
și executarea hotărârii arbitrale străine este prevăzută de art. VI din Convenția de
la New-York și de art. 1.130 C. pr. civ. român, dacă anularea ori suspendarea
hotărârii este solicitată autorității competente din statul unde ea fost pronunțată
sau din statul după legea căruia ea a fost pronunțată. În aceste condiții, tribunalul
poate, la cererea părții care solicită recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale

167
străine, să dispună depunerea unei cauțiuni de către cealaltă parte. În sistemul
Convenției de la New-York și în cel al codului nostru de procedură civilă, numai
anularea sau suspendarea sentinței justifică refuzarea exequatur-ului; cererea de
anulare ori de suspendare poate să determine amânarea acordării exquatur-ului
sau ea poate să nu aibă efecte asupra recunoașterii și executării sentinței în statul
solicitat. În ultima ipoteză există, firește, riscul ca o sentință arbitrală învestită cu
formulă executorie în țara solicitată să fie ulterior anulată în statul unde s-a
desfășurat arbitrajul. Această dificultate se rezolvă potrivit reglementărilor legale
din țara solicitată.
f) Judecata cererii. Cererea de recunoaștere sau de executare a hotărârii
arbitrale străine se soluționează prin hotărâre dată cu citarea părților, dar instanța
poate să procedeze la soluționarea ei fără citarea părților, dacă, din hotărâre,
rezultă că pârâtul a fost de acord cu admiterea acțiunii.
Hotărârea instanței asupra cererii de recunoaștere și/sau de executare a
hotărârii arbitrale poate fi atacată „numai cu apel”.
Tribunalul nu poate examina hotărârea arbitrală pe fondul diferendului.

Notă. În cadrul elaborării acestui material am luat în considerare lucrările

Tratat de procedură civilă vol. III (autori I. Deleanu, V. Mitea, S. Deleanu); Noul
cod de procedură civilă comentat și adnotat vol. II (coord. V. M. Ciobanu, M.
Nicolae); Arbitrajul intern și internațional. Texte. Comentarii. Mentalități (autor
R. B. Bobei); Dreptul comerțului internațional. Partea generală, tratat (autor D.-
A. Sitaru); Drafting and Negotiating International Commercial Contracts. A
practical guide (autor F. Bortolotti); Convention de Vienne sur les contrats de
vente internationale de marchandises (autori P. Schlechtriem, C. Witz),
Contractul de comerț internațional (autor S. Deleanu); Principiile contractelor
comerciale internaționale, versiunea 2010 și 2016 (traducere în limba română
realizată de R. B. Bobei).

168