Denigrarea și publicitatea comercială

Cadrul legislativ al denigrării este reglementat într-o serie de acte normative, printre
care amintim: Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale publicată în M. Of.
nr. 24 din 30 ianuarie 1991, modificată şi completată de Legea nr. 21/1996 şi Legea nr.
298/2001; Legea nr.148 din 26 iulie 2000 privind publicitatea , publicată în  Monitorul
Oficial nr. 359/2 August 2000; Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi
publicitatea comparativă, publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 559 din 24/07/2008 și
Legea nr. 185/2013 privind amplasarea și autorizarea mijloacelor de publicitate, publicată în
M.Of. nr. 147 din 15 februarie 2018.. Aceste legi cuprind reguli prin care se asigură
menținerea concurenței loiale și protecția comercianților împotriva publicității înşelătoare şi a
consecinţelor defavorabile ale acesteia.
Concurenţa reprezintă elementul definitoriu al economiei de piaţă şi totodată motorul
dezvoltării economico-sociale. În general, prin concurenţă se înţelege o confruntare între
tendinţe adverse, acestea tinzând spre acelaşi scop. Din punct de vedere juridic, prin
concurență înţelegem confruntarea dintre agenţii economici cu activităţi similare sau
asemănătoare, exercitate în domeniile deschise pieţei pentru câştigarea şi conservarea
clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi. Pentru a fi posibilă, concurența
presupune o piaţă organizată pe baza următoarelor reguli: independenţa şi descentralizarea
activităţii de producţie, de distribuţie şi de consum; libertatea de iniţiativă fără constrângeri
sau limitări de ordin administrativ şi proprietatea privată asupra unui procent semnificativ din
totalitatea mijloacelor de producţie.
Concurenţa neloială apare în domeniul în care competiţia este permisă prin lege dar
trebuie desfăşurată cu mijloace oneste. Astfel, ne aflăm în cazul concurenţei interzise atunci
când se săvârşeşte un act fără drept, iar în cazul concurenţei neloiale atunci când un act, în
principiu permis, este realizat printr-un exerciţiu abuziv al unui drept. Prin concurenţă
neloială înţelegem săvârşirea în domeniile deschise competiţiei economice, a unor fapte
contrare legii sau uzanţelor cinstite ale activităţii comerciale, în scopul captării clientelei unor
rivali de pe piaţa relevantă, producându-se astfel prejudicii materiale şi/sau morale, prezente
sau eventuale. Concurenţa neloială nu trebuie confundată cu activităţile pe care le poate
desfăşura titularul unui drept de proprietate industrială, cu practicile monopoliste, sau cu
anumite măsuri ce se iau pentru protecţia consumatorului.
Încercând o clasificare a concurenței neloiale putem spune că aceasta se împarte în:
- mijloacele de confuzie, care pot purta asupra numelor şi firmelor comerciale,
semnelor distinctive ale produselor, prezentării exterioare a unui local comercial, imitării
unui concurent;
- mijloace de denigrare;
- mijloacele de dezorganizare internă a unei întreprinderi concurente, prin divulgarea
secretelor de fabrică, coruperea salariaţilor, suprimarea semnelor distinctive ale mărfurilor,
distrugerea publicităţii
- mijloacele de dezorganizare generală a pieţei, prin reclama mincinoasă, false indicaţii
sau uzurpare de titluri şi calităţi, vânzare sub preţurile pieţei.
 Denigrarea ca mijloc de deternimare a concurenței neloiale care ca scop diminuarea
forței concurentului și, sistematic, creșterea propriului prestigiu. Totuși, denigrarea nu are
caracter neloial atunci când se prezintă sub o formă umoristică și caricaturală. Ca de exemplu,
nu a fost considerat ca denigrator mesajul unei societăți de transport cu ferryboat-ul la adresa
unei societăți de exploatare a tunelului de sub Manche (Franța), în care se spunea: „anul este
un tunel lung și de aceea trebuie parcurs la suprafață; acesta a fost și este prețul pentru care
noi intrăm sub pământ, nu pasagerii”. Acest mesaj a fost considerat de instanță ca „fiind
exprimat mai mult umoristic decât agresiv, având un caracter moderat”.
Denigrarea poate fi: - directă prin răspândirea de afirmaţii mincinoase cu privire la
concurent;
- indirectă prin atribuirea unor calităţi despre care se afirmă că partea concurentă nu le
posedă.
Obiectul denigrarii poate fi determinat de:
- concurentul însuși ca persoană fizică sau juridică; de exemplu: incompetența
profesională, afirmații defăimătoare de utilizare a unor copii ilegale, piratate, afirmații de
genul „mari probleme financiare apărute în urma unui control”;
- elemente ale personalității concurentului: apartenența la o religie, sectă sau
organizație, naționalitate, rasă a sa ori a clienților;
- activitatea întreprinderii, a produselor, serviciilor, prețurilor și metodelor
comercializare;
Pentru a ne putea afla în prezența concurenței neloiale, sub forma denigrării, este
necesar să fie îndeplinite următoaele condiții:
- Între denigrator şi denigrat să existe un raport de concurenţă; adică intreprinderea
vizată prin acţiunea de denigrare trebuie să fie într-un raport de concurenţă direct sau indirect
cu autorul faptului ilicit. Astfel, se consideră că ei se pot situa la niveluri economice diferite,
de pildă un producător și un distribuitor. Este obligatoriu însă ca cele două intreprinderi să se
adreseze, cel puțin parţial, aceleiaşi clientele. În consecinţă, nu există denigrare când părțile
sunt două laboratoare farmaceutice care produc medicamente diferite sau doi editori care se
adreseaza unor cititori de varste diferite.
- Să existe o discreditare conţinută într-un mesaj; diversitatea afirmațiilor calomnioase
sau numai răutacioase imaginate de competitorii neloiali impune ca unica modalitate de
analiză cea cazuistica, astfel: afirmaţii care aduc atingere onorabilitaţii, reputaţiei comerciale
sau situaţiei economice a victimei; afirmaţii care prezintă întreprinderea concurentă ca
desfaşurând o activitate periculoasa şi că produsele ei sunt apte sa cauzeze grave accidente;
afirmaţii prin care se contestă orice aptitudine profesională unui concurent. În legislaţiile
europene şi în jurisprudența care sanctionează denigrarea, împrejurarea că informaţia adusă la
cunoştinţa publicului poate fi exactă şi, eventual, de notorietate, este indiferentă, astfel încât,
acest lucru nu exonerează de raspundere. Nu divulgarea adevarului este condamnată, ci
circumstanţele care o acompaniază, maniera răuvoitoare, neloială în care este facută.
- Ținta discreditării să fie un concurent identificat sau identificabil; Pentru a fi
susceptibile de denigrare, informaţiile trebuie să vizeze persoana, întreprinderea sau
produsele unui concurent sau grup de concurenţi – identificat sau identificabil. Cel mai
adesea, este pus în cauză un comerciant individual, dar nu este necesar ca desemnarea sa să
fie expresă; aceasta poate să nu fie decât implicită, dar suficient de clară şi transparentă. În
schimb, nu există denigrare în prezentarea unui spot publicitar în care o masină care rulează
pierde pe drum câteva din elementele sale esenţiale, din moment ce vizualizarea acestui spot,
de foarte scurtă durată, nu permite identificarea mărcii vehiculului utilizat. Este, de asemenea,
posibilă şi denigrarea colectivă, prin care se aduce atingere unui ansamblu de comercianţi sau
de producători dintr-un sector economic determinat.
- Mesajul să fie difuzat; mesajul denigrator trebuie adus la cunoştinta clientelei
prezente sau potențiale a concurentului, prin orice mijloc, public sau confidențial: cuvânt,
scris, imagine. Nu există denigrare, de pilda, în cazul unei scrisori adresate de o societate
numai vânzătorilor din propria reţea de distribuţie. Dar este suficient ca scrisoarea să fie
adresată chiar și unui singur client.
Denigrarea prin publicitate
Publicitate este definită ca reprezentând orice formă de prezentare a unei activităţi
comerciale, industriale, artizanale sau liber-profesioniste, având ca scop promovarea vânzării
de bunuri şi servicii, de drepturi şi obligaţii. Prin publicitate comercială clientela unui vad
comercial poate fi deturnată, provocând declinul economic al competitorilor şi chiar
eliminarea acestora de pe piaţa relevantă. Acţiunile privind combaterea publicităţii
comerciale sunt, prin natura lor, acţiuni de concurenţă. Publicitatea comercială se înscrie în
limite legale atunci când urmăreşte informarea consumatorilor și nu are caracter incitativ.
Astfel, din ce în ce mai des concurenţa neloială prin discreditare se manifestă sub forma
mesajelor publicitare sau se strecoară, în varii proporţii, în acesta, un astfel de conţinut fiind
întâlnit în afișe lipite în locuri publice, manifeste sau circulare distribuite clientelei, anunţuri
inserate în ziare sau difuzate prin radio, spoturi de televiziune. Aceste practici sunt cu atât
mai periculoase cu cât este mai mare numărul de persoane care le recepţionează si pe care le
pot influenţa.
Tipurile de publicitate interzisă regelementată de Legea nr. 148/2000 sunt: publicitatea
subliminală, publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă.
Publicitatea subliminală este definită de articolul 4 litera (d) din Legea nr. 148/2000 ca
fiind „orice publicitate care utilizează stimuli prea slabi pentru a fi percepuţi în mod
conştient, dar care pot influenţa”. Aceasta se foloseşte cu succes de orice tabu sexual, rasial
sau cultural atunci când subconştientul caută să se apere de orice atacuri prea explicite venite
din partea unui tip de produs. Agenţiile de publicitate, prin utilizarea tehnicilor subliminale
caută să influenţeze cel de-al doilea şi al treilea nivel de conştiinţă ţintind temerile şi dorinţele
consumatorilor. Aceste agenţii trebuie să prezinte consumatorilor anunţuri atrăgătoare la un
nivel de siguranţă, conştient, neutru, natural, pentru a preîntâmpina rezistenţa automată la
publicitatea subliminală. Pentru a fi eficientă, propaganda trebuie să scurtcircuiteze toate
gândurile şi deciziile. Acesta trebuie să acţioneze asupra individului la nivel de subconştient.
Agenţii de publicitate au făcut ample studii privind modul în care creierul nostru percepe
imaginile şi au constatat că cel mai mare impact asupra creierului îl au imaginile repetate şi
de durată foarte mică.
Publicitatea înselătoare este aceea care, în orice mod, inclusiv prin modul de prezentare,
induce sau poate induce în eroare persoanele cărora li se adresează ori care iau contact cu
aceasta şi care, din cauza caracterului înșelător, poate afecta comportamentul economic al
acestora sau care, din acest motiv, prejudiciază sau poate prejudicia un concurent. Cu alte
cuvinte, publicitatea înşelătoare este actul unui comerciant sau producător care, pentru a
câștiga clientelă, face afirmații contrare adevărului, cu privire la firma sa, produsele sau
serviciile sale. Conform art. 4 lit. d al Legii nr. 11/1991 este act neloial și contravenție:
„comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmații asupra
întreprinderii sale sau activității acesteia, menite să inducă în eroare și să îi creeze o situație
favoarabilă în dauna unor concurenți”. Pentru determinarea caracterului înșelător al
publicității, trebuie analizate toate elementele care o compun. Prevederile art. 5 din Legea nr.
158/2008 arată că se poate determina caracterul înșelător al publicității numai dacă se ţine
cont de toate aspectele acesteia, în special de informaţiile referitoare la:
- caracteristicile bunurilor şi serviciilor, cum ar fi: disponibilitatea, natura, modul de
execuţie şi de ambalare, compoziţia, metoda şi data fabricaţiei sau a aprovizionării, măsura în
care acestea corespund scopului destinat, destinaţia, cantitatea, parametrii tehnicofuncţionali,
producătorul, originea geografică sau comercială ori rezultatele testelor şi încercărilor asupra
bunurilor sau serviciilor, precum şi rezultatele care se aşteaptă de la acestea;
- preţul sau modul de calcul al preţului, precum şi condiţiile în care sunt distribuite
produsele sau prestate serviciile;
- natura, atribuţiile şi drepturile comerciantului care îşi face publicitate, cum ar fi:
identitatea şi bunurile sale, calificările şi deţinerea drepturilor de proprietate industrială,
comercială sau intelectuală ori premiile şi distincţile acestuia.
Enumerarea elementelor luate în considerare de art. 5 în vederea determinării
caracterului înselător al publicității nu are caracter limitativ. O reglementare cu caracter
special este Codul de reglementare a conținutului audiovizualului . Potrivit art. 114 alin. (1)
din Cod, informaţiile prezentate în spoturi publicitare sau în emisiuni de teleshopping nu
trebuie să inducă în eroare publicul, direct ori prin omisiune, cu privire la:
a. caracteristicile produsului în special, natura, identitatea, proprietățile, compoziţia,
cantitatea, durabilitatea, originea sau provenienţa şi metodele de fabricaţie ori de producţie,
b. atribuirea de efecte sau de proprietăţi pe care produsul nu le posedă;
c. preţul produselor sau tarifele serviciilor, care trebuie să includă taxa pe valoarea
adăugată si toate taxele suplimentare;
d. condiţiile în care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile.
Întrucât publicitatea depășește frontierele statelor membre, are un efect direct asupra
bunei funcționări a pieței interne. Publicitatea înșelătoare poate duce la denaturarea
concurenței în cadrul pieței interne. Publicitatea, indiferent dacă determină sau nu încheierea
unui contract, afectează situația economică a consumatorilor și a comercianților. Diferențele
între legislația statelor membre privind publicitatea înșelătoare împiedică realizarea de
campanii publicitare în afara granițelor naționale, afectând prin aceasta libera circulație a
mărfurilor și a prestării de servicii. Realizarea pieței interne presupune o gamă largă de
posibilități de alegere. Deoarece comercianții și consumatorii pot și trebuie să beneficieze cât
mai mult posibil de piața internă dispozițiile de fond care reglementează forma și conținutul
publicității ar trebui să fie uniforme iar condițiile pentru utilizarea acesteia în statele membre
ar trebui armonizate.
Publicitatea comparativă presupune confruntarea între propriile produse sau servicii cu
cele ale unui concurent, într-o manieră care să pună în evidență, față de public, avantajele
produselor proprii în raport cu celelalte produse. Publicitatea comparativă reprezintă o
deningrare indirectă, care presupune identificarea în mod explicit sau implicit a concurentului
sau serviciilor sale potrivit art. 3 lit. c) din Legea nr. 158/2008 . Aceasta îmbracă de regulă
forma unei confruntări, a unei comparări, a prețurilor și calității produselor. De exemplu,
caracterul comparativ ilicit a fost reținut într-o sentință a Tribunalului comercial din
Bruxelles în 1980, care a decis că sloganul publicitar "Un litru și jumătate la prețul unui litru"
folosit de Pepsi-Cola, implică o comparație datorită faptului că în Belgia sunt mai cunoscute
sticlele de un litru de Coca-Cola.
În toate țările U.E. a existat în timp o reglementare a diferitelor forme de publicitate, în
vederea protejării interesului public. În unele țări, precum Anglia, Danemarca, Franța, Olanda
reclama comparativă a fost licită. Astfel, dreptul britanic și irlandez nu interzice decât
publicitatea defăimătoare, legea daneză permite din 1974 publicitatea comparativă în măsura
în care este respectat adevărul și loialitatea, iar jurisprudența olandeză a făcut dovada unei
atitudini pozitive vis-à-vis de publicitatea comparativă. Odată cu intrarea în vigoare a Legii
nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi comparativă s-au reglementat, implementând
o directivă a U.E., şi cazurile în care publicitatea comparativă este permisă, stabilind că este
legală când:
a) nu este înşelătoare, potrivit dispoziţiilor art. 3 lit. b) şi ale art. 5 din prezenta lege, precum şi
ale art. 5-7 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale
comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia
europeană privind protecţia consumatorilor;
b) compară bunuri sau servicii care răspund aceloraşi nevoi ori sunt destinate aceloraşi
scopuri;
c) compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile
şi reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include şi preţul.
Legea română transpune, în totalitate, dispozițiile art. 4 al Directivei 2006/114/CE.
Jurisprudența a apreciat că reclama comparativă care implică elemente de neloialitate în
scopul obținerii unor avantaje de piață, este ilicită atunci când comparația este inexactă și
neobiectivă.
În cazurile în care publicitatea depășește limitele stabilite de lege, publicitatea
comparativă poate fi sursă a denigrării. Într-adevar, de multe ori, publicitatea comparativă
depășește limitele unei informări echilibrate și obiective a publicului asupra caracteristicilor
și calităților produselor sau serviciilor propuse spre vânzare, în comparație cu alte bunuri sau
servicii similare, alunecând în persiflare, ironie, chiar batjocură, într-un cuvânt, în denigrare.
Astfel scopul esenţial al publicitătii este tocmai acela de a influenţa alegerile făcute de
consumatori în procesul de achiziţie în vederea creşterii cererii produsului promovat, iar acela
al publicitătii comparative în special constă în general în determinarea transferului cererii
referitoare la un produs al unei alte întreprinderi la produsul persoanei care publică reclama.
Publicitatea comparativă este privită favorabil de către legiuitorul comunitar în măsura în
care, în anumite conditii, poate informa consumatorii şi poate stimula concurenţa între
furnizorii de bunuri si servicii în interesul consumatorilor. Totuşi, publicitatea comparativă
este supusă de legiuitorul comunitar unei serii de conditii pentru a evita, în special, ca aceasta
să denatureze concurenta, să fie în detrimentul concurenţilor şi să aibă un efect negativ asupra
alegerii consumatorilor.
Sancțiuni aplicabile faptelor de concurență neloială
 Potrivit art. 4 lit. (d) din Legea nr. 11/1991, faptele de concurenţă neloială care vizează
publicitatea mincinoasă constituie contravenţie. Elementul material al contravenţiei constă în
comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra
întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie
de favoare în dauna unor concurenţi.
Denigrarea, ca act de concurenţă neloială este considerată contravenţie de către art. 4
lit. (e) din Legea nr. 11/1991. Această contravenţie constă în comunicarea, chiar făcută
confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui
concurent sau asupra mărfurilor şi serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului
mers al întreprinderii concurente.
Dispoziţiile Legii nr. 11/1991 se completează cu cele din Legea nr. 158/2008.
Nerespectarea de către comercianţi a prevederilor privind publicitatea înşelătoare şi
comparativă constituie contravenţie (art. 4-6 din Legea nr. 158/2008).
Aplicarea sancţiunii contravenţionale poate fi însoţită și de o serie de măsuri
complementare: încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale sau
interzicerea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative care nu a fost încă adusă la
cunoştinţa publicului, însă acest lucru este iminent. Sancţiunile se aplică cu celeritate fără să
existe o dovadă a unui prejudiciu real, a intenţiei ori a neglijenţei celui care îşi face
publicitate. Pentru eliminarea efectelor de durată ale publicităţii înşelătoare sau ale
publicităţii comparative ilegale, comerciantul este obligat să publice, pe cheltuiala sa,
procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei sau a hotărârii judecătoreşti,
integral ori în extras.
Potrivit noilor reglementări, OG nr.12/2014, din oficiu sau la sesizarea persoanelor
fizice sau juridice care au un interes legitim, Consiliul Concurenţei constă şi, după caz,
sancţionează concurenţa neloială. În acest sens, poate decide, după caz:
- încetarea practicilor de concurenţă neloială, pe durata soluţionării sesizării;
- interzicerea practicilor de concurenţă neloială;
- aplicarea amenzilor contravenţionale, dacă practica de concurenţă neloială constituie
contravenţie.
De asemenea, Consiliul Concurenţei va stabili prin regulament procedura de soluţionare
a sesizărilor cu privire la practicile de concurenţă neloială. Efectele unei practici de
concurenţă neloială se determină cu luarea în considerare, dar fără a se limita la acestea, a
gradului de pericol social, a împrejurărilor în care a fost savârşită, precum şi a importanţei
sectorului economic în care s-a produs fapta în ansamblul economiei naţionale.
În cazul în care Consiliul Concurenţei apreciază că efectele unei practici de concurenţă
neloială sunt minore sau că sesizarea este neîntemeiată, în termen de 30 de zile de la
înregistrare va comunica autorilor un răspuns motivat, se arată în noile dispoziţii. Termenul
de soluţionare a sesizarilor care îndeplinesc condiţiile menţionate anterior este de 60 de zile
de la data la care sesizarea este completă.
În plus, OG nr. 12/2014 stabileşte şi constituirea Consiliului interinstituţional în
domeniul combaterii concurenţei neloiale, ca organism nepermanent, care va fi constituit din:
a)Ministerul Finanţelor Publice;
b) autoritatea naţională de concurenţă;
c) autoritatea responsabilă de protecţia drepturilor în domeniul audiovizualului;
 d) autoritatea naţională pentru protecţia consumatorilor;
e) autoritatea responsabilă de protecţia proprietăţii industriale;
f) autoritatea responsabilă de protecţia drepturilor de autor şi a drepturilor conexe.
Anual, Consiliul interinstituţional în domeniul combaterii concurenţei neloiale va emite
un raport asupra implementării legislaţiei în domeniul combaterii concurenţei neloiale, care
va fi înaintat Guvernului prin grija Ministerului Finanţelor. Raportul va cuprinde o analiză cu
privire la principalele aspecte în materia combaterii concurenţei neloiale şi propuneri privind
politicile publice în domeniu.