Sunteți pe pagina 1din 35

TITLUL III ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI

CAPITOLUL I NOŢIUNEA ŞI CARACTERELE CĂSĂTORIEI

SECŢIUNEA I CONSIDERAŢII PREALABILE

35 Istoricul familiei influenţează prezentul ei, atât în ceea ce priveşte aspectele legate

de continuitate, cât şi pe cele referitoare la modificările şi întreruperile tradiţiei. Căsătoria nu este inerentă în evoluţia biologică, dar ea a constituit baza evoluţiei sociale, şi de aceea continuitatea existenţei sale este asigurată într-o formă certă. Căsătoria a dat umanităţii ,,căminul” său, fiind una dintre cele mai vechi şi mai cunoscute instituţii, care s-a bucurat dintotdeauna de o reglementare amănunţită. Studiind evoluţia în timp a relaţiilor interumane şi a modului de organizare a vieţii sociale se poate aprecia că familia a apărut în primul rând ca o realitate socială, înţelesul şi conţinutul concret al acestei noţiuni evoluând în timp, în directă legătură cu evoluţia structurilor sociale şi a valorilor care au caracterizat fiecare epocă istorică. Primele rădacini ale familiei europene apar în civilizaţiile mediteraneene clasice ale Greciei şi Romei, dar şi în societăţile tribale celtice şi germanice care au dominat o mare parte a vestului continentului, pe vremea când civilizaţiile Greciei şi Romei cunoşteau o maximă înflorire în sud. S-a considerat 1 că ambele civilizaţii sunt responsabile de existenţa unor aspecte importante de reglementare a instituţiei familiei în Europa de mai târziu, în special Roma pentru dreptul familiei, dar şi triburile teutonice pentru trăsături specifice precum conceptualizarea bilaterală a rudeniei şi accentul pus pe ,,individualism”. În epoca foarte veche romanii cunoşteau familia patriarhală ca formă de comunitate umană proprie societăţii gentilice, aflată în ultimul stadiu de descompunere 2 , familie patriarhală de tipul cel mai pur: autoritatea absolută a părintelui, starea de dependenţă accentuată a soţiei şi a copiilor, rudenia numai în linie paternă. În epoca veche se practica, în exclusivitate, căsătoria cu manus, însa la sfârşitul Republicii, în condiţiile dezvoltării economiei de schimb, structurile sociale, inclusiv familia romană, şi-au schimbat fizionomia, căsătoria cu manus căzând treptat în desuetudine, locul său fiind luat de căsătoria fară manus, aceasta sfârşind prin a fi singura formă întrebuinţată. Apariţia creştinismului a modificat radical multe aspecte majore ale familiei europene. Unii istorici au susţinut că aceste schimbari au avut legatură cu importanţa sporită acordată familiei conjugale, fenomen despre care unii romanişti consideră că a luat amploare în timpul Imperiului Roman 3 .

1 Jack Goody, Familia europeană, O încercare de antropologie istorică, Editura Polirom, Bucureşti, 2003,

pag.11-12

2 Emil Molcut, Dan Oancea, Drept roman, Casa de editură şi presă ,,Şansa” SRL, Bucuresti, 1993, pag.95

3 P.Veyne, La famille et l`amour dans le haut empire romain, în Annales E.S.C.nr.33/1978, pag.35-63

Încă din Evul Mediu timpuriu, o căsătorie legitimă, în Bizanţ, prevedea celebrarea religioasă, ritualul religios dând valoare legală actului căsătoriei 4 . Instituţie pur civilă în perioada Imperiului Roman, căsătoria a fost transformată într-o instituţie religioasă în Evul Mediu, reglementarea ei ieşind complet de sub autoritatea civilă şi intrând, mai bine de 1000 de ani, sub autoritatea exclusivă a bisericii. Noua laicizare a căsătoriei s-a făcut în mod radical sub influenţa Revoluţiei Franceze de la 1791, deşi existaseră şi anterior reacţii ale autorităţilor civile împotriva Bisericii.

36 Vestigiile vieţii materiale coboară pe teritoriul ţării noastre în timp, cu circa nouă

sute de milenii î.Hr., 5 în dezvoltarea ei populaţia ce a trăit pe acest teritoriu parcurgând toate etapele principale ale istoriei omenirii. De la ceata primitivă din paleoliticul inferior, populaţia a trecut şi pe teritoriul României de astăzi, la ginta matriarhală - în perioada neolitică, şi la organizarea patriarhală odată cu prelucrarea metalelor. Referitor la formele căsătoriei din perioada organizarii patriarhale, textele lui Herodot şi cele ale lui Xenofon, vorbesc de cumpărarea soţiei la triburile trace, ,,ceea ce nu ar exclude această practică şi la geto-daci.6 Pentru această perioadă textele amintesc de existenţa poligamiei: atestată de Herodot pentru popoarele trace, în general, şi confirmată de Menandru pentru geto-dacii din secolul al IV-lea î.Hr. 7 La 106 d.Hr., dacii au fost învini de Traian şi Dacia redusă la o provincie romană. Noii stăpânitori, urmărind să-şi consolideze poziţia lor aici, au colonizat această provincie cu elemente romane sau romanizate aduse din tot Imperiul roman ex toto orbe Romano. 8 Însa marea majoritate a populatiei a continuat şi dupa cucerire să fie formată din geto-daci 9 . În timpul stăpânirii romane, dacii liberi şi-au păstrat vechile lor instituţii politico-juridice, deşi sistemul de drept roman nu le era străin, dreptul roman constituind un factor de unificare a provinciei şi, totodată, de integrare a acesteia în marea familie de drept, denumită mai târziu ,,romano-germanică.” În timpul migraţiilor, locuitorii autohtoni s-au călăuzit după norme juridice proprii ce reproduceau în parte, alături de vechile norme geto-dacice, prevederile dreptului roman provincial 10 . ,,Obiceiul pământului” nu este creaţia unui moment oarecare din trecut, ci produsul unui îndelungat proces istoric care, în linii mari, coincide cu însuşi drumul urmat de poporul care l-a aplicat. 11 Dominaţia bizantină în secolele X-XIII d.Hr. în spaţiul ponto-danubian nu a rămas fără urmări sub aspect politico-juridic. Imperiul bizantin a dat ţărilor răsăritene un model de organizare politică, administrativă, religioasă; le-a dat o credinţă; le-a dat o

4 O.Drîmba, Istoricul culturii şi civilizaţiei, vol.II, Editura Ştiinţifica şi Enciclopedică, Bucureşti, 1984,

pag.180

5 Vladimir Hanga şi colaboratorii, Istoria dreptului românesc, vol.I, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1980, pag.37

6 Idem, pag.55

7 Idem, pag.55

8 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.83

9 Vl.Hanga, Crestomaţie pentru studiul statului şi dreptului RPR, vol.I, 1955, pag.97-104

10 I.Chelaru, op.cit., pag.24

11 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.146

legislaţie; le-a dat un ideal de artă şi un ideal de cultură. Românii, ruşii, sârbii, bulgarii au suferit cu toţii această influenţă. 12 Feudalismul timpuriu al secolelor IX-XIV d.Hr. reprezintă perioada constituirii ţărilor şi utilizării ,,Legii ţării”. Geto-dacă sau romană, cu influenţe slave 13 mai puternice sau mai atenuate, această ,,lege a ţării”, acest ,,obicei al pământului” n-a încetat niciodată să trăiască, el regăsindu-se mai târziu în hrisoave, urice, în poruncile domneşti, în zapise şi în scrierile cronicarilor, dar şi în comoara folclorului român. O strictă delimitare în timp a Legii Ţarii nu se poate face, importanţa ei fiind apreciată până la apariţia Regulamentelor Organice şi chiar după, prin normele morale şi obiceiurile poporului român. Odată cu dezvoltarea statelor româneşti se înmulţesc apariţiile de culegeri de legi scrise, la început prin pravilele bisericeşti, apoi ale domniei, scăzând influenţa obiceiului pământului. În secolul următor, între 1765 şi 1777, trebuie menţionate cele patru proiecte succesive ale unui Cod de drept general datorate lui M.Fotino, apoi Pravilniceasca condică din 1780 în Ţara Românească. Însă actele normative cele mai însemnate, şi care au fost aplicate în Principate până la adoptarea Codului civil au fost Legiuirea Caragea 14 din 1818 în Ţara Românească şi Codul Calimach 15 – Codica ţivila a Moldovei din 1833. 16 La baza familiei se afla căsătoria, precedată de regulă de logodnă, rudenia – până la grade depărtate – constituind un impediment, deoarece canoanele merg atât de departe încât ,,opresc căsătoria între cei ai căror părinţi au fost naşi unuia sau altuia de botez.” 17 Intrarea în vigoare la 1 decembrie 1865 a Codului civil a însemnat ,,o eră nouă în dreptul matrimonial român” 18 , căsătoria transformându-se, după modelul legislaţiei franceze, într-un contract civil, ofiţerii de stare civilă fiind singurii competenţi a o celebra. La fel ca prevederile franceze, Codul civil român considera căsătoria un contract civil, literatura de specialitate menţionând: «caracterul contractual este esenţa căsătoriei » 19 astfel că în Cartea a III-a, Titlul IV sunt reglementate contractul de căsătorie şi drepturile respective ale soţilor, precum şi regimul dotal. După cel de-al doilea război mondial, regimul comunist a reuşit să schimbe pentru mai bine de patru decenii înfăţişarea dreptului privat român, Codul civil rămânând în vigoare, însă afectat de numeroase ştirbiri şi limitări. Prima dintre ele, în 1954, a fost desprinderea reglementărilor relaţiilor de familie din Codul civil, prin adoptarea Codului familiei. 20 În decursul timpului Codul familiei a fost modificat şi completat de mai multe ori, rămânând totuşi o reglementare relativ unitară, în domeniul raporturilor de familie.

12 I.Peretz, Curs de istoria dreptului român, vol.I, Ediţie de A.Th.Doicescu, Bucureşti, 1926, pag.302

13 În acest sens, C.G.Dissescu, Les origines des droit roumain, pag.12 citat de I.Peretz în op.cit., pag.4-5

14 Legiuirea Caragea, ediţie critică, Bucureşti, 1955 15 Codul Calimach, ediţie critică, Bucureşti, 1958

16 Principalele izvoare ale Codului Calimach au fost: obiceiul pământului, dreptul bizantin, Codul civil francez (1804), dar mai ales Codul civil general austriac din 1811.

17 W.Wilkinson citat de D.Firoiu, P.Marcu şi colab. în Istoria dreptului românesc, vol.II, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1984, pag.251

18 C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura ALL, Bucureşti, 1996, pag.185

19 Idem, pag.184

20 Codul familiei a fost adoptat prin Legea nr.4/1953, publicată în M.Of.nr.1 din 4 ianuarie 1954

După 1990 21 în România, au început mai multe reforme dorind să dea dreptului familiei o faţă mai conformă cu realitatea socială. Un proiect de lege, vizând reforme majore, în domeniu, a fost propus în perioada 1998-2000, proiect ce nu s-a bucurat de aprecierea legislativului. Noul Cod civil român - Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, reglementează instituţia căsătoriei în Cartea a II-a, Titlul II «Căsătoria » (art. 266-404), marcând revenirea la tradiţia încorporării reglementării acestor raporturi în Codul civil. Noua lege ,,îşi propune, în primul rând, o regândire a modalităţii de reglementare a materiei familiei, renunţându-se la ideea unui cod distinct care să reglementeze acest domeniu….şi propune, totodată, o reglementare unitară a aspectelor de drept civil inclusiv a celor legate de domeniul familiei…. prezentul Cod propune societăţii româneşti o reglementare adaptată a realităţilor sociale, ca evoluţie firească a acesteia în timp, introducând astfel o serie de noutăţi ce vizează fie modificări ale soluţiilor actuale (cum este de exemplu în cazul regimului matrimonial), fie recunoaşterea legislativă a unor situaţii de fapt, care, în prezent, nu există din punct de vedere juridic (cum este, de exemplu, logodna).” 22 Din punctul de vedere al dreptului civil, instituţia căsătoriei are o importanţă deosebită. Starea de căsătorie dobândită prin încheierea căsătoriei, cu întreg cortegiul de drepturi şi obligaţii, însoţeşte şi adesea întregeşte implicarea subiectului de drept în raporturi juridice civile.

SECTIUNEA a II-a NOŢIUNI GENERALE PRIVIND CĂSĂTORIA. NOŢIUNEA DE CĂSĂTORIE

2.1. Înţelesul termenului de căsătorie

36 Fără îndoială, căsătoria este un fapt social; dar înainte de toate, căsătoria este o

instituţie 23 . Evident, legea a precedat natura umană. Înainte de a fi un act civil sau religios căsătoria a fost căminul promisiunii atracţiei dintre sexe, «un act natural» care «derivă din constituţia fiinţei noastre». Însă legea a civilizat « natura umană », iar religia a sanctificat-o. Instituţie naturală şi civilă, căsătoria apare deasemenea ca o normă fundamentală care reglementează uniunea dintre un bărbat şi o femeie, modul lor de a trăi împreună, regulile lor de viaţă în comun. Comunitatea de viaţă se află în centrul dreptului conjugal. Dreptul conjugal devine dreptul relaţiilor elementare dintre un bărbat şi o femeie, al uniunii casnice pe care au constituit-o, al entităţii familiale pe care au fondat-o:

este statutul matrimonial, statutul soţilor. Noul Cod civil defineşte instituţia căsătoriei în art. 259 pct. (1) ca fiind «uniunea liber consimţită între un barbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii » şi foloseşte termenul , «căsătorie» în două sensuri.

21 Codul familiei a fost modificat dupa 1990 prin Legea nr.11/199, Legea nr.59/1993, Legea nr.23/1999, Legea nr.272/2004, Legea nr.288/2007, Legea nr.202/2010,

22 Expunere de motive Cod civil - adoptat în şedinta Guvernului din 11 martie 2009.doc, disponibil pe

23 Gérard Cornu, Droit civil, La famille, 6 E édition, Montchrestier, Paris, 1998, pag.238

În primul rând, căsătoria înseamnă actul juridic pe care îl încheie cei ce vor să se căsătorească 24 . Fiind o înţelegere între două persoane, avem de-a face cu un act bilateral. 25 Pentru încheierea căsătoriei, este necesar acordul de voinţă al viitorilor soţi, dar, odată încheiată, ea devine independentă de acest acord de voinţă, pentru a fi cârmuită, …, de normele legale 26 . Viitorii soţi consimt, prin încheierea căsătoriei, să li se aplice regimul primar al acesteia, şi un regim matrimonial legal sau un regim matrimonial convenţional, încheiat conform acordului lor de voinţă. Noul Cod civil foloseşte termenul de «căsătorie » în sens de act juridic în art. 258 pct. (1) - «căsătoria liber consimţită », în art.271 - «Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora », în art. 293 pct.(1) - «Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute la art. 271 (consimţământul), 273 (bigamia), 274 (căsătoria între rude), 276 (alienaţia şi debilitatea mintală) şi art. 287 alin. (1). În al doilea sens, căsătoria înseamnă situaţia juridică, în principiu permanentă, a celor căsătoriţi, situaţie determinată de reglementarea legală privind căsătoria, ce devine aplicabilă prin încheierea actului juridic al căsătoriei, şi există pe tot timpul cât durează raportul de căsătorie. 27 Noul Cod civil foloseşte termenul de căsătorie în art. 281 pct. (1) «În declaraţia de căsătorie, viitorii soţi…vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei… », în art.311 pct.(1), potrivit căreia «Soţii sunt obligaţi să

poarte numele declarat la încheierea căsătoriei», în

« În timpul

» sau în art. 330 pct. (3) «Convenţia

căsătoriei, regimul matrimonial poate fi modificat

încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părţi … » Aceeaşi noţiune de ,,căsătorie", este folosită în terminologia juridică şi în inţelesul de instituţie juridică, adică totalitatea normelor legale care reglementează atât actul juridic de căsătorie, cât şi situaţia juridică de căsătorie. 28 În sfârşit, căsătoria mai poate avea şi inţelesul de ceremonie. Astfel, la data stabilită, în faţa ofiţeruluide stare civilă şi cu părţiciparea viitorilor soţi, are loc celebrarea sau ceremonia pentru încheierea actului juridic al căsătoriei. 29

art. 319 pct.

(2)

2.2.Definiţia căsătoriei

37 Căsătoria considerată actul constitutiv, originea însăşi a familiei, este definită 30 de

noul C.civ. în art. 259 pct. (1) ca fiind «uniunea liber consimţită între un barbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii ». Atât în doctrina juridică mai veche, cât şi în cea nouă, întâlnim atât definiţii tehnice ale noţiunii de căsătorie, 31 care se limitează la

24 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. a VI-a, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2001,

pag.11

25 I.Dogaru, S Cercel, Elemente de dreptul familiei, Ed.Themis, Craiova, 2001, pag.18

26 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11

27 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11

28 G.Lupşan, Dreptul familiei, Ed.Junimea, Iaşi, 2001, pag.21

29 I.Albu, Dreptul familiei, Ed.didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1975, pag.49

30 Codul familiei nu dădea o definiţie căsătoriei, lăsându-i doctrinei această sarcină.

31 De exemplu: ,,O uniune între bărbat şi femeie, o asociere pentru toată viaţa, o împartăşire a dreptului civil şi religios." - Modestin, Digeste. De ritu nuptiarum, 23.2.1; ,,Actul juridic prin care un bărbat şi o femeie, care s-au ales reciproc, se angajează să trăiască până la moarte" - J.Carbonnier, Droit civil, La Famille, Les incapacités, Presses Universitaire de France, Paris, 1983, pag.28; ,,… actul prin care un bărbat şi o femeie decid să se plaseze într-un statut matrimonial, decid a se asocia împreună şi a face statutul lor cunoscut în societate"- Gé. Cornu, op.cit., pag.238; ,,O piaţă (în sensul de comerţ) care nu are decât intrarea

enunţarea elementelor juridice ale acesteia, cât şi definiţii care includ elementele nejuridice din cuprinsul căsătoriei 32 . Termenul de uniune din definiţie poate sugera atât ideea de act juridic, cât şi ideea unor raporturi juridice statornicite între soţi 33 .

2.3. Esenţa căsătoriei

38 Literatura juridică franceză 34 pleacă de la ideea că mariajul este indivizibil în

trăsăturile sale esenţiale, şi anume: o libertate şi totodată pierderea acestei libertăti precum şi un angajament: ,,libertatea" reprezentând ,,capacitatea de a se supune unei ordini superioare". Portalis spunea că ,,Esenţa mariajului se găseşte în încrederea pe care

soţii şi-o acordă".

A. Căsătoria ca libertate

Fundamental, libertatea căsătoriei constituie, sub garanţia statului, o libertate publică. 35 Alegând între abstenţiune şi acţiune, această libertate, ca toate celelalte libertăţi, include două aspecte:

a) Libertatea de a nu se căsători

Este dreptul unei persoane la celibat sau la o uniune liberă, în comparaţie cu cel ce

a ales să se căsătorească. Această libertate presupune o protecţie directă şi restricţii indirecte.

Protecţia directă: fără a fi stipulată expres, această libertate este garantată prin

vârstă

cetăţenilor săi ce urmează să se căsătorească. Libertatea de a nu se căsători include şi pe aceea de a nu se recăsători, sau de a încerca o uniune liberă. Restricţiile indirecte: unele sunt prohibitive, altele - foarte variate - sunt tolerate; de exemplu agenţiile matrimoniale.

interzicerea

tuturor

căsătoriilor

forţate.

Statul

nu

impune

decât

o

anumită

b) Libertatea de a se căsători

Fiecare cetăţean, dacă doreşte, este liber să se căsătorească. Sub acest aspect pozitiv, această elementară libertate are două caractere:

- Libertatea de principiu. Libertatea căsătoriei este reală. Numai prin excepţie, prin dispoziţii exprese, libertatea poate fi restrânsă prin interdicţii matrimoniale care sunt fie relative (prohibiţia pentru incest), fie moderate (prohibiţia poligamiei), fie limitate temporar (condiţia pubertăţii). În afara acestor excepţii legale, fiecare cetăţean este liber

să se căsătorească ori să se recăsătorească după divorţ sau după decesul partenerului.

- Libertatea de ordine publică. În mod esenţial, libertatea de a se căsători este lăsată la îndemâna voinţei individuale, condiţiile părţiculare care ar altera-o fiind ilicite. Pe baza acestui principiu fundamental, în actele juridice nu se pot insera clauze de celibat. 36

liberă" - Montaigne, citat de Gé. Cornu, în op.cit., pag.239 ; ,,Actul juridic prin care bărbatul şi femeia stabilesc între ei o uniune pe care legea o prevede şi care nu poate fi ruptă după bunul lor plac" - M.Planiol, G.Ripert, A.Rouast, Traité pratique de droit civil français, Paris, 1952, pag.59 ; ,,O relaţie legală între un bărbat şi o femeie, născută dintr-un contract civil. Relaţia şi contractul fac obiectul unor reglementări speciale, prevăzute prin lege"- Art.86 al Codului civil al statului Louisiana.

32 G.Lupşan, op.cit., pag.21

33 Ibidem

34 Gé. Cornu, op.cit., pag.238-243

35 N.Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D.C., 1985, pag.63

36 Jurisprudenţa franceză s-a pronunţat nuanţat asupra clauzelor de celibat care subordonează, într-un act juridic, dreptul de a se căsători al unei persoane, condiţiei de a rămâne celibatară. S-a considerat

În concluzie, dreptul de a se căsători este un drept fundamental al omului astfel încât nici o autoritate administrativă sau judiciară nu-l poate limita. 37 Jurisprudenţa franceză a socotit nulă clauza inserată într-un regulament de ordine interioară al unei întreprinderi, prin care era interzisă angajarea simultană a doi soţi. Deasemenea a condamnat ca nelegitimă, concedierea unui salariat, pe motiv respectivul s-a căsătorit cu o persoană angajată la o întreprindere concurentă 38 . Dreptul de a se căsători este consacrat în art. 16 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, astfel: ,,cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul şi femeia, fără nici o restricţie în privinţa rasei, cetăţeniei sau religiei, au dreptul să se căsătorească şi să întemeieze o familie. Ei au drepturi egale la încheierea căsătoriei, pe durata căsătoriei şi

la desfacerea ei". Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în speţa F. contra Elveţiei 39 , a apreciat că interdicţia de recăsătorire pronunţată împotriva petiţionarului odată cu divorţul, constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieţii sale private şi de familie, în sensul art.12 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Totodată, dreptul de a-şi alege liber viitorul soţ nu poate fi limitat. 40 B. Căsătoria ca angajament

39 Dublu act de libertate, căsătoria a fost apreciată şi ca abandon mutual al libertăţii.

Fiecare dintre soţi se angajează să se plaseze împreună cu celălalt sub acelaşi ,,jug" în ,,legatura conjugală". Dar pentru ce? Obiectul angajamentului lor reciproc, esenţial în căsătorie, reliefează mai multe aspecte cu privire relaţiile dintre soţi sau dintre aceştia şi copiii ce se vor naşte.

a) Angajamentul conjugal

Înainte de orice, soţii înşişi sunt cei care se angajează şi este esenţial de subliniat că acest angajament nu este o intrare negociată 41 într-o căsătorie ,,pe măsură", ci o subsumare globală a statutului matrimonial (de ordine publică), o adeziune implicită dar necesară, la normele instituţiei pe care au fondat-o.

(H.Capitant, Les grands arrets de la jurisprudence civile, 10 e édition par Fr.Terré et I.Lequette, Dalloz, 1994, pag.129-133) că asemenea clauze nu constituie un obstacol, iar persoana în cauză poate încheia o căsătorie valabilă. Însă ele exercită o presiune asupra individului, care trebuie să aleagă între a se căsători sau a obţine avantajele pe care i le conferă clauza respectivă, astfel: a) Dacă condiţia de a nu se căsători (recăsători) afectează o liberalitate (donaţie, legat) jurisprudenţa inverseaza principiul. Clauza este tolerată (Req. 11 nov.1912.D.P.1913, I, 105) fiind o cauză de îmbogăţire fără contrapărţidă. Condiţia devine ilicită prin cauza sa determinantă, dacă autorul liberalităţii este animat de un mobil condamnabil (de exemplu, ura rasială, Civ.1 re 8 nov.1965.R.T.D.C.1996, 332).b) Dacă clauza de celibat (sau de recăsătorire) afectează un contract de muncă (în general un contract cu titlu oneros) jurisprudenţa a decis, din contră, că acesta este nul deoarece aduce atingere unui drept fundamental al persoanei (Cass Ass.plein 19 mai 1978; D.78, 541). În mod excepţional, s-a recunoscut incompatibilitatea de a profesa, urmare a reîncadrării în muncă a unui profesor, la un institut catolic, dacă între timp, acesta a divorţat şi s-a recăsătorit. Curtea de Casaţie a admis că este valabilă concedierea acestuia.

37 În dreptul suedez există posibilitatea ca instanţa care pronunţă divorţul să impună - cu titlu de sancţiune - soţului vinovat, interdicţia de a se recăsători timp de 2 ani, sau 3 ani în caz de adulter.

38 A.Bénabent, Droit civil, La famille, 8-éme édition, Litec, Libraire de la Cour de cassation, Paris, 1997,

pag.74

39 V.Berger, Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 1997, pag.302-304

40 Numai legea islamică nu îngăduie căsătoria dintre un musulman şi un nemusulman.

41 Presa franceză a adus la cunoştinţa publicului câteva practici americane ale căsătoriei, încheiată cu condiţii negociate (excluderea copiilor, libertatea sexuală) sau pentru o durată determinata (cinci ani, după care urmeaza o nouă negociere) etc

- Angajamentul de a trăi împreună. Comunitatea este de esenţa căsătoriei,

regăsindu-se în toate momentele vieţii cotidiene. Comunitatea de viaţă nu este numai un

efect al căsătoriei, este însăşi obiectul căsătoriei, obiect propus cu ocazia celebrării acesteia.

- Angajamentul încheierii căsătoriei pe viaţă. Este actul prin care bărbatul şi

femeia ,,se angajează unul faţă de altul să rămână toată viaţa împreună (Pothier)". Indisolubilitatea nu este de esenţa căsătoriei. Când este admisă, desfacerea căsătoriei prin divorţ intervine accidental. Vocaţia esenţiala a căsătoriei este durata sa, indefinită, indeterminabilă, nelimitată. După ce a fost încheiată, căsătoria este o uniune pe viaţă, ,,a la vie, a la mort".

b) Angajamentul părintesc

aduce

Căsătoria

după

sine

naşterea

copiilor,

procreerea

fiind

un

element

definitoriu. Căsătoria este uniunea dintre un bărbat şi o femeie, în vederea procreării. Cu toate acestea, nici legea şi nici definiţiile dogmatice care pretind ajungerea la această finalitate în căsătorie, nu-i pot forţa pe soţi să aibă copii, atâta timp cât dreptul pozitiv recunoaşte că există căsătorie şi fără procreaţie, aşa cum există procreaţie fără căsătorie. În speranţe şi în voinţă, în conştiinţă şi în mentalitate, în idealuri, acolo există legătura dintre soţi. Din această perspectivă, procrearea este urmarea naturală a căsătoriei, şi ea corespunde majorităţii cuplurilor.

- Incapacitatea de a procrea nu este prin ea însăşi o incapacitate matrimonială, iar

o uniune sterilă nu este declarată nulă. Dacă însă unul dintre soţi a ascuns celuilalt

incapacitatea de care ştia că suferă, incorectitudinea sa poate constitui motiv de divorţ. S-

a pus şi întrebarea, dacă viitorul soţ care a ignorat incapacitatea sa, chiar în lipsa unei

disimulări dolazive, face ca eroarea sa să poarte asupra unei calităţi esenţiale a persoanei

(C.civ.francez, art.180 alin.2), care poate duce la nulitatea căsătoriei?

- Refuzul de a procrea. Căsătoria încheiată de un soţ care exclude procrearea de

copii nu este valabilă. În timpul căsătoriei, refuzul (nejustificat medical) de a avea copii al unuia dintre soţi (chiar dacă nu este acompaniat de refuzul relaţiilor sexuale) reprezintă o încălcare a angajamentului căsătoriei, care poate constitui motiv de divorţ. Dar soţul nu dispune de nici un mijloc licit de prevenire a unui asemenea refuz din partea soţiei sale, şi invers. Pentru a nu se ajunge la situaţii imposibile, legea nu subordonează nici contracepţia, nici întreruperea voluntară a sarcinii din partea femeii căsătorite, de consimţământul prealabil al soţului. 42 Cu toate acestea, refuzul unuia dintre si de a se aventura într-o procreaţie medicală asistată, nu trebuie niciodată reţinut ca o culpă. În legislaţia americană, în materie de procreaţie, se prezumă că decizia de a concepe un copil este comună. Dreptul femeii de a întrerupe sarcina este protejat atâta timp cât fătul nu există, din punct de vedere juridic. În cazul în care o femeie nu doreşte să ţină cont de opinia soţului atunci când se hotărăşte să întrerupă sarcina, ea va intra în conflict cu drepturile soţului. Curţile federale au anulat însă, legile statale care vizau salvgardarea drepturilor soţului în astfel de cazuri, considerând că dreptul femeii la integritate corporală şi la viaţă privată este suveran. 43

- Decizia de procreare asistata. După modelul adopţiei, în legislaţia franceză

procreare asistata este lăsată la înţelegerea cuplului (C.civ.franc.art.346 alin.1 şi art.343-1 alin.2). Legea o enunţă expres (C.sanct.publ.art.L.673-2) şi consacră ideea că procrearea

42 C.S.P. a L.162.1 et 162.4

43 Christopher L.Blakesley, Centrul universitar de drept, Statul Louisiana în Dreptul SUA, pag.172

medicală asistată precede acordul comun al soţilor. Asistenţa medicală la procrearea oferită unei femei măritate impune, în toate cazurile, consimţământul personal al soţului. Iniţiativa unilaterală a unei femei, de a deschide o acţiune împotriva soţului sau o acţiune de tăgăduire a paternităţii, constituie o vină a acesteia, ce poate fi invocată la divorţ. Iar dacă soţul a consimţit la procrearea asistată, nu poate introduce o acţiune în contestarea paternităţii. 44 Având în vedere descoperirile medicinei moderne şi venind în întâmpinarea unor probleme cu caracter de noutate cu care sunt confruntate în prezent instanţele de judecată, noul Cod civil reglementează, situaţia copiilor născuţi în urma unor intervenţii de reproducere umană asistată medical, în care este utilizat material genetic de la terţi donatori. Art. 441 din noul C.civ. stabileşte că reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator, astfel că, nicio acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului. Având în vedere situaţiile concrete aduse spre soluţionare în faţa Curţii Europene de Justiţie, noul Cod civil precizează în mod clar că părinţii, în sensul dat de noua reglementare, nu pot fi decât un bărbat şi o femeie sau o femeie singură.

SECŢIUNEA a III-a NATURA JURIDICĂ A CĂSĂTORIEI

40 În ultimele două secole, natura juridică a căsătoriei a ridicat numeroase probleme

legislative şi controverse aprinse în doctrina juridică, unde au fost exprimate trei teorii principale: teoria contractualş, teoria instituţională şi teoria mixtă contractual- institutională. 45 Teoria contractuală consideră căsătoria fie un contract civil sui-generis, fie un act juridic - condiţie, fie un act juridic-uniune 46 . Conform acestei teorii, căsătoria este un contract şi nu un sacrament sau o taină religioasă, cum era considerată de dreptul canonic. Teoria a fost unanim acceptată după adoptarea Constituţiei franceze din 1791, prevăzând că ,,legea nu consideră căsătoria decât un contract civil" (art.7). Codul civil francez din 1804 şi cel român din 1865, nu au prevăzut expres natura contractuală a căsătoriei, fiind considerată evidentă. Mai târziu au fost formulate şi alte calificări de natură contractuală, ca acela de contract sui generis, sau un act juridic - condiţie, ori un act juridic uniune. 47 Această teorie ţine seama de acordul de voinţă, exprimat în mod solemn de ambii soţi în faţa ofiţerului de stare civilă. În acest sens M.B.Cantacuzino arăta 48 : ,,Căsătoria privită în sine ca un act relativ la starea persoanelor şi independent de convenţiile matrimoniale privitoare la raporturile patrimoniale dintre soţi, constituie, (orice ar zice unii autori) un contract, deoarece pe de o parte legătura nu se poate forma decât prin acordul de voinţă dintre soţi şi deoarece, pe de altă parte, acest acord de voinţă dă naştere la obligaţii cu caracter juridic susceptibile de a se traduce în acţiuni. Acest contract însă e relativ nu la bunuri, ci la persoane, sau mai exact nu la patrimoniu, ci la starea persoanelor, şi, fiindcă

44 C.civ. art.311-20 alin.2 - este vorba de procrearea medicală asistată cu un terţ donator.

45 I.Albu, op.cit., pag.53-54

46 A.Corhan, Dreptul familiei, Teorie şi practică, Ed.Lumina Lex, Bucureşti, 2001, pag.54

47 G.Lupşan, op.cit., pag.23

48 M.B.Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed.ALL Educational, Bucureşti, 1998, pag.656

starea persoanelor interesează direct organizarea socială, contractul, prin care legătura privitoare la starea persoanelor se încheie, este neapărat un contract solemn, iar solemnitatea lui consistă nu numai în formele prin care acordul dintre părţi trebuie să se manifeste, ci în participarea unui agent al societăţii, fără de care acordul dintre părţi nu are tărie". La mijlocul secolului al XIX-lea, când în gândirea juridică au apărut o serie de teorii necontractualiste, concepţia tradiţională contractuală a intrat într-o adevarată criză. Teoria instituţională consideră căsătoria o instituţie juridică, un statut reglementat de lege. Ea a fost lansată la începutul secolului al XX-lea de juristul francez Ch. Lefevre, dorindu-se să se fundamenteze pe plan juridic, concepţia referitoare la indisolubilitatea căsătoriei, susţinută de Biserică. Teoria mixtă contractual - instituţională, dominantă în doctrina juridică occidentală contemporană, reuneşte toate opiniile care dau, într-o formă sau alta o dublă calificare căsătoriei: de contract şi de instituţie juridică. 49 Această teorie răspunde intereselor patrimoniale ale soţilor, care pot încheia convenţii matrimoniale, dar care, dobândesc în acelaşi timp statutul de persoane căsătorite. După ponderea pe care o atribuie celor două elemente de calificare, unii autori consideră căsătoria ca un contract care dă naştere la o asociaţie de persoane, alţii o consideră deopotrivă, ca un contract şi o instituţie juridică, iar dupa alţi autori, natura instituţională a căsătoriei predomină faţă de natura contractuală. 50

În România, odată cu intrarea în vigoare a Codului familiei au fost curmate şi disputele teoretice în legatură cu natura contractuală a căsătoriei. Deşi Codul familiei (ca de altfel şi Codul civil de la 1865) nu a dat o definiţie căsătoriei, s-a susţinut că aceasta nu putea avea nimic în comun cu ,,afacerea” matrimonială tipică societăţii ,,burgheze” 51 , natura noncontractuală a căsătoriei devenind un subiect tabu. Pornind de la o oarecare suprapunere terminologică, ignorându-se cu sau fără bunăştiinţă insistenţa cu care toţi autorii distingeau între contractul de căsătorie ca act juridic (privitor la persoana şi starea soţilor supuse unor cerinţe de fond şi de formă specifice, ale cărei efecte sunt stricte şi legale, şi căreia eventual i se putea rezerva noţiunea de contract ,,marital”), pe de o parte, şi contractul de căsătorie înţeles ca şi convenţie matrimonială (accesoriu şi facultativ convenţiei ,,maritale”, reglementând exclusiv aspecte patrimoniale şi supus, în linii generale, dispoziţiilor de drept comun în materie de contracte), decenii la rând, teza naturii convenţionale a căsătoriei a fost criticată şi dezavuată, redusă la statutul de alternativă teoretică greşită, deci neviabilă. 52

49 G.Marty, P.Raynoud, Droit civil, Tome I, vol.2, Sirey, Paris, 1967, pag.67-69

50 V.Georgescu, Critica dreptului burghez privitor la caracterele căsătoriei şi încheierea ei, în Căsătoria în dreptul RPR de Tr.Ionaşcu, I.Christian, M.Eliescu, V.Economu, Y.Eminescu, M.I.Eremia, V.Georgescu, I.Rucăreanu, Ed.Academiei, Bucureşti, 1964, pag.102-109

51 ,,Principiul proprietăţii private contrazice principiul familiei” afirma K.Marx în ,,Contribuţii la critica filosofiei hegeliene a dreptului” (apud. T.R.Popescu, Dreptul familiei, Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, vol.I, pag.21).

52 E.Florian, Dreptul familiei, Editura Limes, Cluj-Napoca, 2003, pag.26-27

41 În literatura juridică română anterioară adoptării noului Cod civil român, căsătoria

a fost considerată un act juridic şi o instituţie juridică. 53

3.1. Actul juridic al căsătoriei Actul juridic al căsătoriei este un act juridic bilateral, solemn şi irevocabil de dreptul familiei. 54 Doctrina juridică româna considera 55 că actul juridic al căsătoriei nu poate fi identificat cu un contract civil, deoarece există câteva deosebiri esenţiale faţă de contractul civil. I. Asemănări între actul civil al căsătoriei şi contractul civil.

- Căsătoria este un act juridic bilateral, aşa cum poate fi, de cele mai multe ori, şi

contractul; - Încheierea căsătoriei este liberă, în înţeles contractual, orice persoană având libertatea de a se căsători sau nu;

- Viitorii soţi sunt egali, în înţeles contractual, aceştia consimţind la căsătorie în

condiţii de egalitate juridică şi nu de subordonare a unuia faţă de celalalt.

fi

Conform

prevederilor

noului

Cod

civil,

la

asemănările

anterioare

pot

menţionate şi altele, precum:

- Viitorii soţi sau soţii pot încheia sau modifica, în înţeles contractual, printr-o

convenţie matrimonială, regimul aplicabil bunurilor proprii şi comune;

- În înţeles contractual, soţii pot desface căsătoria lor prin modalitatea divorţului

prin acord extrajudiciar. II. Deosebiri între actul juridic al căsătoriei şi contractul civil. 56

- În cazul contractului fiecare parte urmăreşte un scop diferit de al celeilalte părţi -

causa proxima, causa remota - pe când în cazul căsătoriei ambele părţi urmaresc un scop comun - întemeierea unei familii. Cu toate acestea, noul C.civ. stipulează în art.1171 teza 1: “Contractul este sinalagmatic atunci când obligaţiile născute din acesta sunt reciproce şi interdependente.” Condiţiile esenţiale pentru validitatea unui contract sunt: capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţilor; un obiect determinat, posibil şi licit; o cauză valabilă a obligaţiilor.[conform art.1179 pct.(1) noul C.civ] Obiectul contractului trebuie să fie determinat şi licit, reprezentând operaţiunea juridică, … convenită de părţi, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor contractuale.(art.1225 noul C.civ.) Conform art. 1236 şi 1236 din noua reglementare cauza este motivul care determină

fiecare parte să încheie contractul, condiţiile cauzei fiind: să existe, să fie licită şi morală. Se poate observa că ceea ce impune legea este existenţa unui obiect determinant şi licit precum şi existenţa unei cauze licită şi morală, iar nu divergenţa cauzelor în raport cu fiecare dintre părţi.

- Efectele juridice ale contractului sunt determinate de părţi, putând îmbraca cele

mai diferite aspecte, în timp ce efectele căsătoriei sunt prestabilite de lege, voinţa părţilor

neavând

fără

decât

rolul

de

a

determina

aplicarea

statutului

legal

al

căsătoriei,

posibilitatea de a-l modifica în vreun fel.

53 G.Lupşan, op.cit., pag.17

54 A.Corhan, op.cit., pag.48

55 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.12

56 Ibidem

Cu toate acestea, libertatea contractuală nu era şi nu este absolută, şi vechiul C.civ., în art. 5, dar şi noul C.civ. în art.11 pct.(2) stabilind limitele generale (legile care interesează ordinea publică sau bunele moravuri). Se afirma că cei care se căsătoresc au numai posibilitatea de a accepta ori nu statutul legal al căsătoriei, aşa cum este el stabilit de lege. Conform noii reglementări, consimţind la căsătorie, viitorii soţi acceptă drepturile şi obligaţiile personale şi aplicarea regimului primar prestabilit de legiuitor, avînd posibilitatea să aleagă regimul patimonial aplicabil căsătoriei lor, ca în cazul contractelor numite supuse unor cerinţe particulare de fond şi de formă.

- Contractul, fiind încheiat prin voinţa părţilor (mutuus consensus) poate înceta

prin acordul lor de voinţă în acest sens (mutuus dissensus). Conform reglementărilor din Codul familiei căsătoria nu putea lua sfârşit prin acordul de voinţă al soţilor, decât dacă erau îndeplinite condiţiile prevăzute de acest cod. Şi aici însă, excepţiile erau trecute cu vederea. Acţiunea principiului consensualismului nu se extindeau, conform prevederilor vechiului Cod civil asupra tuturor contractelor: de exemplu, pentru contractele solemne legiuitorul prevăzuse forma ad validitatem de exprimare a voinţei părţilor, forma scrisă fiind deseori impusă, chiar şi în cazul contractelor consensuale (din raţiuni legate de probaţiune). Aşadar, faptul că numai căsătoria încheiată în faţa ofiţeruluide stare civilă era producatoare de efecte juridice, iar acesta obligat să verifice respectarea condiţiilor de fond şi de formă, era considerată ca o precauţie absolut necesară faţă de efectele erga omnes ale actului juridic. Totodată în doctrină se afirma că, în cazul contractului cu durată nedeterminată se admite că acesta poate înceta, în principiu, prin voinţa unilaterală a uneia din părţi, pe când căsătoria nu poate înceta în asemenea mod. Contractul poate fi modificat de către părţi, prin acordul lor, ceea ce nu este posibil în cazul căsătoriei. Conforn art. 375 din noul Cod civil dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă ori notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor. Însă divorţul prin acordul soţilor poate fi constatat de notarul public şi în cazul în care există copii minori, dacă soţii convin asupra tuturor aspectelor prevăzute în art. 375. În acest caz, căsătoria fiind încheiată prin voinţa părţilor (mutuus consensus) poate înceta prin acordul lor de voinţă în acest sens (mutuus dissensus).

- În cazul contractului, dacă o parte nu-şi execută obligaţiile, cealaltă parte poate

să solicite, după caz, rezoluţiunea sau rezilierea acestuia (art.1020-1021 C.civil de la 1865). Căsătoria nu poate fi desfăcută decât pe cale judecătorească şi numai în condiţiile stabilite de lege (art.38 C.fam.). Cu toate acestea se afirma că acest caracterul judiciar al

disoluţiei căsătoriei este menit să asigure aceeaşi eficienta erga omnes, pe care a deţinut-o actul căsătoriei. 57

- Nulitatea căsătoriei (art.19 C.fam.) prezintă anumite părţicularităţi faţă de

nulitatea contractului. Însă, aceste părţicularităţi ,,nu izolează ermetic nulitatea căsătoriei de nulitatea de drept comun”. Este vorba de una şi aceeaşi instituţie adaptată la specificul actului juridic al căsătoriei. 58

57 E.Florian, Dreptul familiei, Editura Limes, Cluj-Napoca, 2003, pag.27-28

58 Ibidem

- Contractul este, prin excelenţă, un act juridic prin reprezentare. Căsătoria nu se poate încheia prin reprezentarea viitorilor soţi, ea fiind un act juridic personal (art.16 C.fam.). - În principiu, contractul poate fi susceptibil de modalităţi (condiţie şi termen) pe când căsătoria nu poate fi afectată de asemenea modalităţi. Concluzia unanim împărtăşita de literatura juridică română era: căsătoria este un act juridic, însă nu şi ceea ce implică ea, pentru că actul juridic este termenul generic care desemnează faptele juridice cu caracter voliţional, adică contractele şi actele juridice unilaterale. Prin însăşi esenţa sa, căsătoria este un acord de voinţa între două persoane, realizat în scopul de a da naştere drepturilor şi obligaţiilor specifice, iar faptul că odată încheiată căsătoria, soţii sunt supuşi unui regim legal şi imperativ, este numai consecinţa manifestării de voinţă a părţilor şi nu poate absorbi însuşi actul care l-a generat. 59 Conform reglementării actuale, caracterul contractualist al căsătoriei a devenit evident, actul juridic care stă la baza încheierii căsătoriei fiind un contract între soţi.

3.2. Instituţia căsătoriei

60

se susţine că instituţia căsătoriei reprezintă o realitate juridică,

întrucât normele privitoare la căsătorie au un obiect propriu de reglementare, respectiv relaţiile sociale referitoare la căsătorie, atât la încheierea acesteia, cât şi la efectele, desfacerea şi încetarea acesteia. Noul Cod civil reglementează instituţia căsătoriei, astfel:

42 În doctrină

- art.271-289 încheierea căsătoriei;

- art.290-292 formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei;

- art.293-306 nulitatea căsătoriei;

- art.306-311 drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor;

- art.312-372 drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor;

- art.373-404 desfacerea căsătoriei.

Instituţia căsătoriei ocupă locul principal în cadrul dreptului civil al familiei, în jurul ei gravitând celelalte instituţii precum filiaţia, adopţia, ocrotirea părintească sau obligaţia de întreţinere. Căsătoria este ocrotită de lege. Constituţia României prevede în art. 26 că ,,autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată”, iar noul Cod civil în art. 258 pct.(2) dispune că:,,Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a

statului”, iar la pct.(3) că “Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei.”

3.3. Starea juridică de căsătorie

43 În literatura de specialitate 61 este analizată şi noţiunea de stare juridică de

căsătorie, având în vedere faptul că, de-a lungul timpului, conţinutul acesteia a evoluat. În vechiul drept roman, puterea maritală conferită bărbatului punea femeia căsătorită prin convenţia in manum în situaţia unei fiice sau nepoate faţă de soţul ei. În Evul Mediu, căsătoria era de multe ori o ,,alianţă” sau ,,un pact între două grupuri de părinţi, întemeiat pe un schimb de femei”, prin care chiar şi case duşmane

hotărau să pună punct ostilităţilor dintre ele, fata fiind doar un obiect de tranzacţie, o

59 E.Florian, op.cit., 2003, pag.28-29

60 A.Corhan, op.cit., pag.51

61 I.Albu, Căsătoria în dreptul român, Ed.Dacia, Cluj-Napoca, 1988, pag.18-20

miză a puterii şi îmbogăţirii. Pentru a o obţine de nevastă trebuiau oferite pământuri, bani sau animale. Această putere a soţului a fost menţinută chiar dacă efectele ei au fost atenuate. 62 Codul civil român de la 1865 a consacrat puterea maritală, conferind soţului calitatea de cap de familie şi punând femeia căsătorită în subordinea lui, lipsind-o de capacitatea civilă, precum minorii şi interzişii. 63 Legea din 20 aprilie 1929, pentru ridicarea incapacităţii juridice a femeii măritate, a început să îmbunătăţească situaţia acesteia. Abia Constituţia din 1948 a proclamat egalitatea sexelor, de la acea dată femeia dobândind deplina capacitate civilă. Evoluţia familiei în secolul industrializării, se caracterizează prin substituirea

crescândă a relaţiilor de asociere şi prietenie, relaţiilor de autoritate. Este vorba de un proces de democratizare a familiei, conform teoriei lui Burgess dezvoltată în 1953 în cartea sa ,,The family, from institution to companionship”. Legătura juridică dintre soţi, numită şi legătură conjugală sau legătură matrimonială, constând din drepturile şi obligaţiile soţilor, exprimă starea juridică de căsătorie sau statutul legal al soţilor, ce se caracterizează în dreptul român prin următoarele 64 :

- ia naştere prin liberul consimţământ al viitorilor soţi;

- are caracter de ordine publică;

- este guvernată de principiul egalitarii în drepturi şi obligaţii a soţilor;

- dă naştere drepturilor şi obligaţiilor soţilor;

- realizează o comuniune de viaţă între soţi, bazată pe prietenia şi afecţiunea reciprocă dintre ei;

- în principiu, durata ei este pe viaţă.

SECTIUNEA a IV-a CARACTERELE CĂSĂTORIEI

Consecinţele care rezultă din definiţia căsătoriei dau conţinutul caracterelor juridice ale acesteia.

44 1. Căsătoria este, în dreptul român, o uniune dintre un bărbat şi o femeie.

Această uniune se întemeiază pe consimţământul celor ce se căsătoresc şi, odată încheiată, este reglementată de normele legale care devin aplicabile numai printr-un asemenea consimţământ. În România căsătoria nu se poate încheia decât între un bărbat şi o femeie. Dat fiind temeiul şi imperativul moral al căsătoriei, legiuitorul român a considerat necesar ca, în cuprinsul noului Cod civil 65 , să prevadă expres această condiţie, astfel: art. 258 pct. (4)

62 Cu ocazia dezbaterii Codului civil francez, Napoleon Bonaparte, caracterizând situaţia femeii măritate, spunea că: ,,natura a făcut din femeile noastre sclavele noastre! Bărbatul are dreptul de a spune soţiei sale:

Doamnă, azi nu veţi ieşi din casă! Doamnă, nu veţi merge la teatru! Doamnă, nu veţi vedea pe cutare sau cutare persoană! Doamnă, aceasta înseamnă că îmi aparţineţi, cu trup şi suflet, în proprietate!”, R.Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, Libraire générale de droit et de la jurisprudence, Paris, 1963, pag.82

63 A.Corhan, op.cit., pag.50

64 Idem, pag.50-51

65 Legiuitorul român nu a considerat necesar ca, în cuprinsul Codului familiei, să prevadă expres această condiţie. Au există numeroase texte ale Codului care, reglementând căsătoria, se refereau în mod distinct la ,,bărbatul” şi ,,femeia” care s-au căsătorit (art.1, art.25).

dispune “ În sensul prezentului Cod civil, prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie”, art. 259 pct. (1) “Căsătoria este uniunea liber consimţită între un barbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii”, art. 271 “Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora.” Mai mult, art. 277 prevede expres interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria, astfel: (1) Este interzisă căsătoria între persoane de acelaşi sex. (2) Căsătoriile între persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate, fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (3) Parteneriatele civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (4) Dispoziţiile legale privind libera circulaţiei pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile. Acest caracter ridică probleme juridice în cazul aşa-numitului ,,transexualism”, precum şi în cazul schimbării ulterioare a sexului. Denumit abreviativ, în unele lucrări medicale ,,metamorfoză sexuală paranoică”, transexualismul se caracterizează, în principal, prin dorinţa obsesivă a unei persoane de a- şi schimba sexul, prin sentimentul intim şi autentic de a face parte din sexul opus. Într-o altă formulare, transexualul este cel care fizic aparţine unui sex, dar psihic are sentimentul de apartenenţă la celalalt sex. Această persoană încearcă printr-o intervenţie chirurgicală să-şi adapteze caracterele fizice, manifestărilor psihice 66 . Din punctul de vedere al dreptului, este valabilă căsătoria cu o persoană având sexul corespunzător anatomiei, iar nu imaginaţiei sale. În situaţia în care, schimbarea de sex a fost înregistrată la serviciul de stare civilă, transexualul masculin, devenit femeie, nu se poate căsători decât cu un bărbat, iar cel feminin, devenit bărbat după intervenţia chirurgicală, nu se poate căsători decât cu o femeie. Deşi art.12 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale priveşte căsătoria tradiţională între persoane de sex opus, s-a acceptat extinderea aplicării acestui text şi asupra căsătoriei încheiate de o persoană transexuală, deoarece procrearea nu reprezintă o condiţie - esenţială - a căsătoriei. 67 De altfel, prevederile art. 9 al Cartei fundamentale a drepturilor Uniunii Europene nici nu interzic, dar nici nu impun acordarea statutului de căsătorie uniunilor dintre persoanele de acelaşi sex. Acest drept este asemănător celui prevăzut în art. 12 al Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, însă el este aici mai cuprinzător, incluzând şi legislaţiile naţionale ce prevăd căsătoriile între persoanele de acelaşi sex. 68 2. Căsătoria este liber consimţită

66 Gh.Scripcaru, D.Ciucă, V.Astărăstoae, C.Scripcaru, Bioetica, ştiinţele vieţii şi drepturilor omului, Ed. Polirom, Iaşi, 1999, pag.138

67 G.Lupşan, op.cit., pag.26

68 Reamintind afirmaţiile (din Expunerea de motive) conform cărora noul Cod civil ,, valorifică experienţa

reformelor recente în domeniul dreptului civil realizate de alte state (s.a.)

de drept european şi internaţionale (s.a.)”, nu putem să nu amintim faptul că 90% dintre ţările U.E. - în celelalte existând discuţii avansate – prevăd în Codurile lor civile sau în legi speciale, norme privind situaţiile paramatrimoniale, de genul ,,Uniunilor civile”, al ,,Parteneriatelor înregistrate” sau al ,,Contractelor înregistrate” referitoare la cuplurile heterosexuale şi/sau homosexuale. Noul Cod civil, fără să se complice, rezolvă într-o manieră „originală” această problemă controversată, conform prevederilor art. 277.

prevederile din instrumente

şi

45 Acest caracter rezultă din dispoziţiile Constituţie, art. 48 alin.1 şi din prevederile

art.258 pct. (1), art. 259 pct. (1) din noul C.civil, care prevăd că familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi. În secolul trecut, în dreptul român, libertatea consimţământului la căsătorie era îngrădită unor categorii sociale sau naţionale. 69 În prezent, sub rezerva constituţionalităţii

acestor norme, care par

iulie 1995 privind statutul cadrelor militare, care la art.29 lit.f dispune: căsătoria unui cadru militar în activitate cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetăţenia

apărării

naţionale. De asemenea, căsătoria preoţilor militari cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetăţenia română este condiţionată de obţinerea aprobării prealabile a conducătorului instituţiilor în care sunt încadraţi – art.18 lit.a din Legea nr.195/2000 privind constituirea şi organizarea clerului militar. 3. Căsătoria este monogamă

46 Acest caracter decurge, în mod firesc, din fundamentul căsătoriei, şi anume

afecţiunea reciprocă a soţilor, caracterul exclusivist al dragostei implicând monogamia, şi având o consacrare legală expresă, fundamentată pe tradiţia poporului român. Astfel, noul Cod civil consacră expres această regulă fundamentală, atât prin împiedicarea celui căsătorit de a încheia o nouă căsătorie (art.273), cât şi prin desfiinţarea, ca urmare a nulităţii absolute, a căsătoriei încheiate în prezenţa acestui impediment legal (art.293 pct.1). Codul penal incriminează bigamia, sancţionându-l pe acela care, mai înainte de a se fi desfăcut ori încetat căsătoria anterioară, încheie o nouă căsătorie, precum şi pe cel care, nefiind căsătorit, încheie căsătoria cu o persoană pe care o ştie căsătorită. În egală măsură, fapta ofiţerului de stare civilă care, ştiind că o persoană este căsătorită, procedează la încheierea unei noi căsătorii constituie, după caz, fie complicitate la infracţiunea de bigamie, fie infracţiunea de abuz în serviciu 70 . În România, căsătoria a fost întotdeauna monogamă. Codul civil de la 1865, în art.130, prevedea că: ,,Nu este iertat a trece în a doua căsătorie, fără ca cea dintâi să fie desfăcută”. Totodată conform art.210 şi 278 C.civil se interzicea femeii să treacă într-o nouă căsătorie mai înainte de trecerea a zece luni de la desfacerea sau anularea primei căsătorii, condiţie motivată de grija legiuitorului de a nu interveni conflictul de paternitate turbatio sanguinis. Termenul de zece luni putea fi scurtat, dacă femeia

dădea naştere deja unui copil după desfacerea sau anularea căsătoriei.

română

a introduce o discriminare nejustificată, există Legea nr.80/20

este

condiţionată

de

obţinerea

aprobării

prealabile

a

ministrului

69 Legea din 10 mai 1938, cu privire la căsătoria membrilor corpului diplomatic, impunea viitorului soţ, dacă era membru al corpului diplomatic sau consular, ori funcţionar al Ministerului Afacerilor Externe, obligaţia de a obţine în prealabil autorizaţia acestui minister pentru încheierea căsătoriei, aprobare ce se dădea şi în funcţie de avere, onorabilitate, cetăţenie. Acelaşi tip de îngrădire era impus şi ofiţerilor, prin Legea din 9 aprilie 1931 asupra căsătoriei militarilor, care sub sancţiunea eliberării din funcţie, nu se puteau căsători cu o femeie fără zestre. În perioada celui de al doilea război mondial, în reglementarea relaţiilor de familie, au apărut şi discriminări de ordin rasial, care prin Legea din 5 august 1940 pentru oprirea căsătoriilor între români de sânge şi evrei, limitau libertatea consimţământului cu privire la căsătoriile dintre români şi evrei. Decretul nr.80 din 31 martie 1950 a introdus în Codul civil articolul 134, conform căruia cetăţeanul român nu se putea căsători cu o străină şi nici cetăţeana română nu se putea căsători cu un străin, fără autorizaţia Preşedintelui României.

70 G.Lupşan, op.cit., pag.27

În Europa, SUA şi în ţările Americii de Sud acest principiu nu cunoaşte nici o derogare. Statele interzic bigamia, prin legislaţia lor, sancţionând-o atât civil, cât şi penal. 71

4. Căsătoria se încheie în formele cerute de lege

47 Căsătoria are un caracter solemn. Caracterul solemn al căsătoriei rezultă, printre

altele, din împrejurarea că actul juridic al căsătoriei se încheie într-un anumit loc (în principiu, la sediul primăriei) în faţă unei autorităţi de stat ( art.279 noul C.civ, această autoritate este ofiţerul de stare civilă), într-o zi fixată dinainte, în prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi, a celor doi martori şi cu posibilitatea publicului de a asista la ceremonie. Prin solemnitatea căsătoriei nu trebuie înţeleasă şi publicitatea acesteia, care este o condiţie diferită, pe care legiuitorul o cere a fi întrunită alături de cea a solemnităţii. 72 Totodată, solemnitatea căsătoriei nu trebuie confundată cu forma autentică a actului de căsătorie. Deşi obligatorie, neîntocmirea actului de căsătorie – ca act de stare civilă - nu atrage nulitatea căsătoriei deoarece Legea nr.119/1996 privind actele de stare civilă reglementează posibilitatea întocmirii ulterioare a actului de căsătorie în condiţiile art.53 pct.b, atunci când întocmirea actului a fost omisă, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către ofiţerul de stare civilă 73 .

5. Căsătoria are un caracter civil (laic)

71 Mai mult, în baza unei tradiţii religioase, unele state au mers cu restricţiile şi mai departe, interzicând încheierea unui număr prea mare de căsătorii. Astfel, Codul civil grec, derogând de la modelul său german, interzice încheierea celei de a patra căsătorii. O persoană divorţată nu se poate recăsători decât de cel mult două ori succesiv, cu respectarea unor reguli speciale în fiecare caz. (V.D.Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1997, pag.207) Poliandria – căsătoria unei femei cu mai mulţi bărbaţi îşi are origini ancestrale, în societăţile arhaice matriarhale, fiind întemeiată pe cultul fecundităţii, pe concepţia conform căreia rolul fundamental în actul procreării aparţine femeii. Există şi astăzi, în Malabar, obiceiul ca o femeie să se căsătorească cu mai mulţi fraţi. În Punjab, la Surintendanti, fraţii se pot căsători cu 12,13 femei în comun. S-a spus despre dreptul islamului că ,,introduce pe juristul european, într-o lume cu totul

deosebită de a sa, diferită prin izvoare, prin structură, dar mai ales prin mentalitate”, rămânând pentru mulţi

o simplă curiozitate juridică, susţinându-se că studiul său este lipsit de sens pentru comparatişti, deoarece

reflectă o cultură complet străină lumii occidentale. Însă dreptul musulman guvernează astăzi circa 300 de milioane de oameni, sistemul juridic islamul aplicându-se într-o măsură mai mare sau mai mică - în toate statele arabe, în Pakistan, Bangladesh, Iran, Afganistan sau Indonezia. Singura ţară din lumea musulmană care a părăsit în întregime sistemul tradiţional, adoptând o legislaţie de tip european este Turcia. În lumea musulmană, scopul căsătoriei este procrearea. Pentru ca un bărbat să aibă cât mai mulţi copii, el poate avea concomitent, un număr de până la patru neveste, privilegiu de care nu se bucură însă, de obicei, decât cei înstăriţi. Acestei poligamii concomitente i se adaugă o ,,poligamie în timp”, rezultată din facilitatea repudierii. (R. Charles, Le droit musulman, P.U.P., Paris, 1965, pag.41) Potrivit dreptului

islamic, căsătoria este privită drept un contract ce se încheie nu între viitorii soţi, ci între părinţii acestora, contract al cărui obiect este pe de o parte mireasa pe care o dau părinţii săi, iar pe de altă parte, o sumă de bani mahr - pe care o dau cei ai mirelui. Prin urmare, căsătoria poate fi supusă, ca orice contract, unor modalităţi. În dreptul şiit este permisă o formă de căsătorie temporară care produce toate efectele unei căsătorii obişnuite, mai puţin cele succesorale. Soţul şiit poate lua în căsătorie obişnuită până la patru femei

şi un număr nelimitat de femei în căsătorie temporară - cu termen - durând de la o oră la câţiva ani. Este o

formă de a eluda interdicţia de a avea relaţii extraconjugale. La sunniţi este cunoscut repudiul condiţional sau la termen, stabilit chiar înainte de căsătorie. Toate acestea dau posibilitatea musulmanului de a schimba cu uşurinţă mai multe neveste în decursul vieţii. Şi dreptul african cutumiar cunoaşte pe o scară foarte largă poligamia.

72 I.Albu, op.cit., pag.51

73 I.D.Romoşan, Dreptul familiei, Căsătoria, Editura Imprimeriei de Vest, Oradea, 2002, pag.36

48 Dreptul roman a cunoscut atât căsătoria religioasă - confarraetio – cât şi căsătoria

consensuală - usus, coemptio. Către sfârşitul Republicii romane, singura căsătorie era cea consensuală - usus – celelalte două forme fiind căzute în desuetudine. În perioada medievală, căsătoria a avut un caracter exclusiv religios. Constituţia Franţei din 1791 a proclamat că legea nu consideră căsătoria decât un contract civil, concepţie care a fost preluată, câţiva ani mai târziu, de Codul civil francez şi, prin influenţa pe care acesta a exercitat-o, căsătoria civilă a fost consacrată în majoritatea legislaţiilor europene 74 şi de cultură europeană. 75 Căsătoria instituită prin legea franceză reprezintă un act civil, o căsătorie civilă. 76 În dreptul francez, coordonarea căsătoriei civile - şi, în diversitatea lor, multiplele căsătorii confesionale - este guvernată de trei reguli care conduc, pentru

fiecare tip de căsătorie, la doua postulate:

I. Celebrarea căsătoriei civile:

- este obligatorie pentru toţi cetăţenii (fără confesiune sau pentru toate confesiunile);

- este necesar să se încheie prima. În ordine cronologică, ea nu poate preceda o celebrare

religioasă sub ameninţarea sancţiunii (art.433-21 C.penal); II. Celebrarea unei căsătorii religioase:

- este facultativă. Legea civilă nu interzice căsătoria religioasă. Celebrarea unei căsătorii

religioase este lăsată la libera alegere a soţilor; - ca dată, este obligatoriu încheiată a doua. Ceremonia religioasă nu se poate celebra decât după căsătoria civilă. Conform modelului francez, şi potrivit dispoziţiilor constituţionale române care garantează tuturor cetăţenilor libertatea conştiinţei şi libertatea exercitării cultului religios, în România soţii au posibilitatea să procedeze şi la celebrarea religioasă a căsătoriei, dar aceasta numai după încheierea căsătoriei în faţa autorităţii de stat (Constituţia României, art.48 pct.2 teza 2). Celebrarea religioasă nu produce nici un efect juridic, iar uniunea încheiată numai religios nu are valoare juridică 77 . Încheierea şi înregistrarea căsătoriei sunt de competenţa exclusivă a autorităţii de stat. Acest aspect rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 259 pct.(3) din noul C.civ. care prevede că ,,Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile”, precum şi cele ale art. 290 C.civ. care reglementează modul de înregistrare, în registrul actelor de stare civilă, a actului de căsătorie.

74 În prezent, există legislaţii în care căsătoria are un caracter exclusiv civil (Franţa, Belgia, Elveţia, Germania, Olanda, Polonia), legislaţii în care căsătoria are un caracter religios (ţările musulmane), legislaţii în care viitorii soţi au dreptul de opţiune între căsătoria religioasă şi cea civilă (SUA, Canada, Brazilia, Italia, India, Danemarca, Finlanda, Spania), I.Albu, op.cit., pag.51. O situaţie aparte o reprezintă Grecia. Forma religioasă de celebrare a căsătoriei era singura recunoscută în Grecia, cu consecinţe grave: căsătoria între greci fără ceremonia religioasă ortodoxă era inexistentă. (G.Koumantos, Le nouveau droit de la famille en Gréce, RHDI, 1982/1983, pag.5) Actele legislative care au modificat, pe fond, Cartea a IV-a a Codului civil grec din 1946 dreptul familiei sunt Legile nr.1250 din 3/7 aprilie 1982 (care a introdus căsătoria civilă) şi nr.1329 din 15/18 februarie 1983 (care a stipulat aplicarea principiului constituţional al egalităţii bărbaţilor cu femeile). Reforma a introdus căsătoria civilă alternativ cu forma religioasă, lăsând la aprecierea viitorilor soţi ce formă aleg pentru căsătoria lor. Paradoxal, folosirea acestei posibilităţi de alegere n-a dat rezultatele scontate, de micşorare a numărului de căsătorii religioase nici chiar în marile oraşe, dar mai ales în provincie.( N.Rodios, La nouvelle famille en Gréce în Family, Law and social policy, Onati International Institute, 1991, pag.119)

75 G.Lupşan, op.cit., pag.28

76 Gé.Cornu, op.cit., pag.245

77 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13

6. Căsătoria se încheie pe viaţă

49 În principiu, legătura căsătoriei este menită să dăinuiască între soţi pe tot timpul

vieţii lor. 78 Acest caracter al căstoriei nu are o consacrare expresă în lege, dar, prin modalităţile imperative şi cazurile de încetare, desfiinţare şi de desfacere a căsătoriei enunţate de lege, acest caracter este evident. Căsătoria încetează, potrivit art. 259 pct (5) din noul C.civ., prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi şi se poate desface prin divorţ, în condiţiile stabilite de art.373 din noul C.civ., pe cale judecătorească sau, prin acordul soţilor, pe cale administrativă sau prin procedură notarială. Legiuitorul a prevăzut şi posibilitatea acoperirii unor cazuri de nulitate absolută,

în situaţii expres prevăzute de acesta [art.294 pct.(2), art. 295 pct.(2) noul C.civ.]. 7. Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi dintre bărbat şi

femeie.

50

Depăşind sfera relaţiilor de familie, egalitatea dintre bărbat şi femeie există în

toate domeniile vieţii sociale 79 . Acest caracter este expres stipulat în art. 258 pct. (1) din

noul C. civ., conform căruia “Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor”, ca o consacrare a principiului constituţional (prevăzut de art.48 alin.1) conform căruia ,,familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora… “.

8. Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii

51 Căsătoria este ocrotită de lege, deoarece constituie baza familiei. Întemeierea

relaţiilor de familie constituie conţinutul căsătoriei, cauza necesară şi determinantă a acesteia. 80 Dacă pct. (1) al art. 259 din noul C.civ. include o definiţie legală a căsătoriei ca fiind uniunea liber consimţită între unbărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii, pct. (2) consacră faptul că „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”. Textul este asemănător cu cel al art. 12 din Convenţia europeană a drepturilor omului, potrivit căruia începând cu vârsta stabilită de lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept. Există însă o deosebire între cele două texte: art. 12 din Convenţia europeană

consacră două drepturi, respectiv dreptul la căsătorie şi dreptul de a întemeia o familie.

78 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13

79 Puterea maritală, nelimitată la început, a fost atenuată în decursul timpului, însă abia în sec.al XX-lea s-a ajuns ca ea să fie înlăturată din cele mai multe legislaţii, femeia devenind în relaţiile de familie egală cu soţul său.Însă, şi astăzi există popoare pentru care femeia, fie reprezintă o marfă (vezi dreptul islamic), fie condiţia acesteia este cea a unei permanente incapabile sub raport juridic (subordonată fie tatălui, fie soţului, conform versetului 2.228 din Coran, care spune: ,,Bărbaţii au autoritate asupra femeilor în virtutea preferinţei pe care Domnul le-a dat-o asupra lor”). Cât priveşte condiţia femeii pe continentul african, aceasta nu are o existenţă proprie. Şi ea este o eternă incapabilă, trecând de sub tutela tatălui, sub cea a soţului. Soţia are în căsătorie numai obligaţii, din care cea mai însemnată este de a procrea împreună cu soţul. Datorită lipsei de drepturi, soţia nu se poate opune poligamiei, dacă aceasta este dorinţa soţului. Soţul decide – având o autoritate deosebită - asupra reşedinţei familiei, asupra sistemului de educaţie al copiilor, asupra căsătoriei copiilor de ambele sexe, putându-şi repudia soţia. (Issa Laure, Lade Fatima, Quelque aspects de la situation juridico-sociale de la famille au Niger. Mariage, rupture, litografiat, Agence de cooperation culturelle, Ecole internationale de Bordeaux, 1980

80 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13

Chiar dacă cele două drepturi sunt strâns legate, totuşi nu sunt condiţionate unul de celălalt. 81 Astfel, este posibil ca „familia” să fie întemeiată pe baza unor uniuni libere, în lipsa încheierii unei căsătorii, dar aducând pe lume copii în cadrul acestei uniuni. Tot asfel, întemeierea unei familii se poate realiza şi prin adoptarea unui copil de către o persoană necăsătorită, astfel că, dreptul de a întemeia o familie nu este condiţionat de dreptul la căsătorie, ci – mai curând de dreptul de a avea copii, deci de a procrea, precum şi de dreptul de a adopta copii. Reciproca este însă valabilă: întrucât prin căsătorie se întemeiază întotdeauna o familie, chiar dacă soţii nu procreează sau nu adoptă un copil, rezultă că dreptul la căsătorie implică întotdeauna dreptul de a întemeia o familie. 82 Punctul (2) al art. 259 consacră numai dreptul fundamental de a încheia o căsătorie „în scopul” întemeierii unei familiei, aşa încât, întemeierea unei familii constituie cauza determinantă a căsătoriei. Căsătoria încheiată cu un alt scop decât cel al întemeierii unei familii este sancţionată cu nuliatea absolută.

CAPITOLUL II

CONDIŢIILE DE FOND ŞI LIPSA IMPEDIMENTELOR LA CĂSĂTORIE

SECŢIUNEA I

PRECIZĂRI PREALABILE

52 Ca act juridic de o natură specială, căsătoria are o reglementare specială şi în

materia condiţiilor sale de valabilitate, derogatorie de la dreptul comun privitor la condiţiile de valabilitate ale actului juridic civil. 83 Încheierea unei căsătorii în mod valabil presupune îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă prevăzute de lege. Aceste cerinţe sunt reglementate în Titlul II, Capitolul II “Încheierea căsătoriei”, Secţiunea 1 “Condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei(art. 271-277) şi Secţiunea a 2-a Formalităţile pentru încheierea căsătoriei

(art. 278-289) din noul Cod civil. Prevederile Codului familiei se întregesc cu cele din Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, cu modificările ulterioare şi cele din Metodologia nr.1/1997 pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr.119/1996.

SECŢIUNEA a II-a CONDIŢIILE DE FOND LA ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI

2.1. Clasificarea condiţiilor de fond şi a impedimentelor la căsătorie 84

53 Condiţiile de fond pot fi grupate în cerinţe legale la căsătorie – adică manifestări,

stări de fapt care trebuie să existe în momentul căsătoriei – şi impedimente la căsătorie

81 M. Avram, L. M. Andrei, op.cit., pag.20

82 Ibidem

83 I.D.Romoşan, op.cit., pag.34

84 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.14-15

sau piedici la căsătorie – adică împrejurări de fapt în prezenţa cărora căsătoria este oprită 85 .

- În sens restrâns, condiţiile de fond sunt acele împrejurări care trebuie să existe

pentru a se putea încheia căsătoria, ele înfăţişându-se sub formă pozitivă. Îndeplinirea condiţiilor de fond, în sens restrâns trebuie dovedită de către viitorii soţi. Acestea sunt:

a) diferenţa de sex;

b) vârsta legală pentru căsătorie;

c) consimţământul la căsătorie.

- În sens restrâns, impedimentele la căsătorie sunt acele împrejurări de fapt sau

de drept, a căror existenţă împiedică încheierea căsătoriei, ele înfăţişându-se sub forma condiţiilor de fond negative. Impedimentele la căsătorie pot fi invocate de un terţ

împotriva celor ce doresc să se căsătorească, pe calea opoziţiei la căsătorie sau de către delegatul de stare civilă prin întocmirea unui proces verbal. Acestea sunt:

a) bigamia;

b) rudenia;

c) tutela;

d) alienaţia şi debilitatea mintală;

e) lipsa aprobării ministrului apărării naţionale;

f) lipsa aprobării pentru membrii clerului militar.

- În sens larg, condiţiile de fond cuprind atât pe cele pozitive cât şi pe cele

negative, opunându-se condiţiilor de formă.

- În sens larg, impedimentele la căsătorie reprezintă împrejurări care se opun la

încheierea căsătoriei, fie că n-au fost îndeplinite condiţiile de fond - în sens restrâns - fie că există impedimente - în sens restrâns - fie au fost încălcate condiţiile de formă pentru încheierea căsătoriei. După caracterul lor, condiţiile de fond, în sens larg, se clasifică în următoarele categorii 86 :

a) condiţii privitoare la aptitudinea fizică de a încheia o căsătorie. Acestea sunt :

diferenţa de sex, vârsta legală pentru căsătorie, sănătatea fizică a viitorilor soţi - cei

bolnavi de anumite boli nu se pot căsători

b) condiţii menite să asigure o căsătorie liber consimţită. Acestea sunt: existenţa

consimţământului, caracterele consimţământului.

c) condiţii privitoare la aptitudinea morală de a încheia căsătoria, adică bigamia,

căsătoria între rude, tutela.

În literatura de specialitate 87 s-a arătat că această clasificare are un caracter relativ, deoarece unele condiţii de fond pot fi încadrate în acelaşi timp, în mai multe categorii. Din punct de vedere al sancţiunii încălcării impedimentelor, acestea pot fi 88 :

a) dirimante – a căror încălcare atrage nulitatea căsătoriei încheiate. Acestea

sunt: bigamia, rudenia în gradul prevăzut de lege, alienaţia sau debilitatea mintală.

85 E.Florian, op.cit., 2003, pag.29

86 T.R.Popescu, Dreptul familiei, Tratat, vol.I, Ed.didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1965, pag.109 87 I.Rucăreanu, Condiţiile de fond ale căsătoriei în Căsătorie în dreptul RPR ,T.Ionaşcu şi colectivul, Ed.Academiei, Bucureşti, 1964, pag.30-31

88 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.24-25

b) prohibitive – a căror încălcare nu atrage nulitatea căsătoriei încheiate, putând

atrage numai anumite sancţiuni pentru delegatul de stare civilă, care a instrumentat încheierea căsătoriei cu neobservarea impedimentului. Acestea sunt: lipsa autorizaţiei ministrului apărării naţionale şi cea pentru membrii clerului, tutela. Din punct de vedere al persoanelor între care există impedimentul, acestea pot fi:

a. absolute – care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu orice altă persoană: bigamia, alienaţia şi debilitatea mintală;

b. relative – care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu o

anumită altă persoană: tutela, rudenia, lipsa autorizaţiei ministrului apărării naţionale şi lipsa autorizaţiei pentru membrii clerului militar.

În funcţie de clasificarea lor legislativă 89 , condiţiile de fond, în sens restrâns, pot

fi:

matrimonială;

consimţământul; diferenţa de sex.

b. virtuale cele care rezultau implicit din scopul urmărit de către legiuitorul

Codului familiei, prin dispoziţiile referitoare la căsătorie, diferenţa de sex nefiind specificată in terminis.

a.

exprese

prevăzute

ca

atare

în

noul

Cod

civil:

vârsta

2.2. Analiza condiţiilor de fond ale căsătoriei

2.2.1. Diferenţa de sex

54 Nici Codul familiei, dar de exemplu, nici cea legislaţia franceză, nu au considerat

necesar, să prevadă expres această condiţie, fiind considerată de multa vreme, că e de la sine înţeleasă. Din întreaga reglementare a Codului familiei rezulta că se poate încheia o căsătorie numai între persoane de sex diferit. În concepţia noului Cod civil, diferenţa de sex este o condiţie prevăzută expres, căsătoria putând fi încheiată numai între un bărbat şi o femeie. [art. 258 pct.(4), art. 259 pct.(1) şi (2) precum şi art. 271] Caracterul heteroxesual al căsătoriei este de ordine publică, art. 277 din noul C.civ. dispunând expres interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria: „(1) Este interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. (2) Căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni

români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (3) Parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie

de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (4) Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile.” Cu toate acestea, potrivit Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European, cu modificările şi completările ulterioare,

drepturile

„persoanele

membrilor de familie ai cetăţeanului Uniunii Europene privind intrarea şi rezidenţa pe teritoriul României, în condiţiile stabilite de această ordonanţă de urgenţă” (art.3 pct.2). De asemenea, potrivit art. 2 pct. (7), prin „partener” se înţelege „persoana care convieţuieşte cu cetăţeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform

aflate

în

întreţinere,

precum

şi

partenerul

beneficiază

de

89 G.Lupşan, op.cit., pag.31

legii din statul membru de origine ori de provenienţă sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relaţia de convieţuire poate fi dovedită”. Menţionăm că ultima modificare a O.U. G. nr. 102/2005 a intervenit prin Legea nr.80 din 6 iunie 2011. Conform acestor

ai

prevedri,

cetăţeanului Uniunii Europene.

România

recunoaşte

partenerului”

drepturile

membrilor

de

familie

ajutorul

certificatului de naştere, care conţine o rubrică în acest sens. Încheierea căsătoriei fără îndeplinirea acestei condiţii duce la nulitatea absolută a ei, fiind o condiţie de esenţă a căsătoriei 90 . În mod practic, această condiţie poate interesa în cazul persoanelor al căror sex nu e suficient diferenţiat. Practica judiciară a decis că ,,hermafroditismul constituie o anomalie genitală definitivă, care împiedică posibilitatea de procreare şi raporturile sexuale dintre soţi”, iar soluţia care se impune este nulitatea absolută a unui astfel de căsătorii 91 . Instanţa judecătorească trebuie să stabilească de la caz la caz, pe baza probelor medicale, dacă o ,,malformaţie genitală” constituie sau nu, o lipsă de diferenţiere sexuală de natură a împiedica relaţiile conjugale dintre soţi. 92 Transsexualitatea este un fenomen care permite individului să-şi schimbe sexul, conform sentimentelor sale intime de apartenenţă la sexul opus. S-a pus problema dacă o asemenea persoană se poate căsători. După o practică ce refuza schimbarea statutului civil al persoanei datorită caracterului indisponibil al acestuia, jurisprudenţa franceză se situează în prezent pe o poziţie opu93 , având în vedere jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului 94 , şi motivând că aplicarea principiului respectării vieţii private justifică un statut civil ce corespunde sexului aparent al persoanei. Însă nu este posibil ca o căsătorie să fie încheiată sau menţinută dacă, în urma unei operaţii de schimbare de sex, un soţ are acelaşi sex cu celălalt, chiar dacă actul său de stare civilă nu a fost schimbat. Se impune ca persoana care şi-a schimbat sexul, care a pierdut caracterele sexului său de origine, să-l informeze pe viitorul său soţ, această omisiune putând constitui cauză de anulare a căsătoriei. În situaţia în care o persoană căsătorită doreşte să-şi schimbe sexul, se pune problema dacă are nevoie de acordul celuilalt soţ sau dacă acesta are un motiv suficient pentru a divorţa. Dacă divorţul este admisibil atunci când operaţia a fost ascunsă celuilalt soţ, lucrurile se complică dacă acesta a aprobat intervenţia chirurgicală, pentru că

În

principiu,

sexul

fiecăruia

dintre

viitorii

soţi

se

stabileşte

cu

90 T.S., sect.civ., dec.nr.1196/1972 în C.D.1972, pag.199

91 T.S., sect.civ., dec.nr.964/1972, în I.G.Mihuţă, Repertoriu 1969-1975, pag.16

92 Confruntată cu incertitudinea asupra sexului unui soţ care suferea de o malformaţie, jurisprudenţa clasică franceză a respins toate acţiunile în nulitatea căsătoriei pentru a preveni incertitudinile, dificultăţile şi scandalurile privind proba acestui fapt. S-a stabilit că trebuie să se ţină seama de indicaţiile din actul de stare civilă. I.Dogaru, S.Cercel, op.cit., pag.21

93 Dreptul suedez admite că nu este necesar acordul celuilalt soţ, însă recunoaşte în favoarea acestuia posibilitatea de a intenta divorţul. 94 În speţa Ch. G. v/Royaume–Uni o transsexuală operată, a trecut de la sexul masculin la cel feminin. Înainte de a se supune unor tratamente hormonale şi chirurgicale, ea se căsătoreşte cu o femeie, împreună cu care are 4 copii. Ea divorţează ulterior. În petiţia sa din 1995, adresată Comisiei, se plânge de nerecunoaşterea juridică a noii sale identităţi sexuale, ca şi de statutul juridic al transsexualilor în Regatul Unit. Ea denunţă în mod special maniera în care este tratată în domeniul angajării, al securităţii sociale şi al pensiilor, precum şi imposibilitatea pentru ea de a se căsători. Ea a invocat art. 8, 12, 13 şi 14 ale Convenţiei. Curtea a reţinut că au fost încălcate art. 8 (dreptul la viaţă privată ) şi art. 12 (dreptul la căsătorie). CEDH, 11 iulie 2002, Ch. G. v/RoyaumeUni, în V.Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, IRDO, 2005, p. 441-444

nu mai poate fi vorba de vreo vină sub acest aspect. În literatura franceză de specialitate s-a afirmat că ar trebui admisă o caducitate sau o reziliere a căsătoriei 95 . În cazul intersexualizării şi a transsexualismului este admisibilă acţiunea în stabilirea exactă a sexului ori acţiunea în schimbarea sexului, care sunt acţiuni de stat, nu de rectificarea înregistrării în actele de stare civilă, deoarece nu este vorba de o eroare cu privire la sexul înregistrat, modificarea sexului intervenind ulterior înregistrării. 96

2.2.2. Vârsta legală pentru căsătorie (vârsta matrimonială)

55 Stabilirea vârstei minime la care se poate încheia căsătoria este determinată de

raţiuni de ordin biologic şi social-moral, urmând a se asigura încheierea căsătoriei între persoane apte de a întreţine relaţii sexuale normale şi de a înţelege însemnătatea actului pe care-l realizează 97 . În toate legislaţiile statelor lumii există dispoziţii prohibitive care, pe considerente de ordin biologic şi psihic, împiedică încheierea căsătoriei înainte de împlinirea unei anumite vârste. Majoritatea legislaţiilor europene au fixat o limită minimă de vârstă, care de regulă este de 18 ani pentru bărbaţi şi de 16 ani pentru femei. 98 Din punct de vedere biologic, viitorii soţi trebuie sa aibă capacitatea fizică de a se căsători, ceea ce înseamnă că ei trebuie să fi ajuns la vârsta pubertăţii. Pubertatea pubertas – denumită la femei nubilitate nubilis a reprezentat întotdeauna o condiţie la încheierea căsătoriei. 99 Pubertatea reala depinde de o serie de factori, între care cei

95 A.Bénabent, Droit civil, La Famille, Litec, Paris, 2000, pag.62

96 V.Ciorbea, Probleme juridice privind stabilirea şi schimbarea stării civile a persoanei în situaţii speciale (I) în SCJ nr.3, 1987, pag.236-242 şi (II) în SCJ nr.4/1987 pag.337-341

97 Al.Bacaci şi colectivul, op.cit., pag.19

98 În dreptul francez, art.144 C.civ., fixa limita minimă de vârstă la 18 ani pentru bărbat şi 15 ani pentru femeie, existând posibilitatea de a se încheia căsătoria şi sub această limită, dacă, probându-se existenţa unor ,,motive grave” procurorul Republicii acorda o dispensă în acest sens (art.145 C.civ.). Această dispoziţie a C.civ. napoleonian venea în contradicţie cu legea relativă la egalitatea în drepturi dintre bărbaţi şi femei în toate domeniile. În acest context, Senatul francez a adoptat în 29 martie 2005, în sesiune ordinară şi în unanimitate, un amendament la propunerea de lege vizând lupta contra violenţei în sânul cuplului, în sensul modificării vârstei legale matrimoniale pentru femei la 18 ani. S-a propus modificarea art.144 C. Civ., astfel: ,,Bărbatul şi femeia nu pot încheia o căsătorie înainte de a avea 18 ani împliniţi” (Droitsdelhomme: France Le senat vote le mariage a 18 ans pour les fammes, disponobil pe http://www.Droitdelhomme%20%20France din 2.05.2005) În Italia, legea stabileşte vârsta minimă la căsătorie de 18 ani, pentru ambele sexe, deşi în căsătoriile concordatare aceasta este de 16 ani pentru bărbaţi şi 14 ani pentru femei. Căsătoria concordatară este cea a cărei valabilitate se apreciază în raport de prevederile dreptului canonic şi care pentru a căpăta efecte civile, trebuie transcrisă în registrele de stare civilă. (Gi.Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, UTET, 1998, pag.149 şi urm.) Codul civil german prevede că ,,O căsătorie nu poate fi încheiată înainte de majorat” dar ,,Este posibilă sesizarea judecătorului în probleme familiale pentru obţinerea unei derogări dacă solicitantul are 16 ani împliniţi şi viitorul său soţ este major” (art.1303 pct.1 şi 2). Însă ,,dacă reprezentantul legal sau orice altă persoană investită cu dreptul de supraveghere se opune acestei cereri, judecătorul în probleme familiale nu poate acorda derogarea decât dacă opoziţia nu este fundamentată pe un motiv valabil” (art.1303 pct.3). Codul civil german stabileşte vârsta majoratului la 18 ani împliniţi.

99 În dreptul roman, în momentul căsătoriei fată trebuia să aibă 12 ani – să fie nubilă. În privinţa vârstei bărbatului a existat o controversă între cele două şcoli ale jurisconsulţilor romani: sabinienii o fixau în raport cu dezvoltarea fizică a tânărului optând pentru o cercetare corporală, pe când proculienii o fixau la 14 ani. (V.Hanga, Drept privat roman, Ed.Dacia, Cluj-Napoca, 1989, pag.192) Această a doua opinie a prevalat în dreptul lui Justinian. În Franţa până la Revoluţie, şi în vechiul drept românesc (Codul Calimach art.70), este păstrată această vârsta matrimonială.

climaterici prezintă un rol important. De exemplu, ea este mai timpurie în zonele geografice mai calde, faţă de cele reci. Ea diferă de la un individ la altul, după cum femeile devin pubere cu 1-2 ani mai devreme decât bărbaţii. Fiind imposibil să se facă dovada pubertăţii reale în fiecare caz în parte, legiuitorul a stabilit vârsta minimă la căsătorie, denumită vârsta pubertăţii legale 100 , pe considerente de ordin psihologic, eugenic, psihic, moral şi social. Codul civil român de la 1865, a atabilit această limită la 15 ani pentru femeie şi 18 pentru bărbat în art.127. Această vârstă trebuia să fie împlinită 101 , nefiind aplicabilă maxima annus inceptus pro completo habetur. Art.2 din Convenţia O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, intrată în vigoare la 9 decembrie 1964, prevede că statele părţi vor lua măsurile legislative necesare pentru stabilirea vârstei minime pentru căsătorie, fiind interzisă încheierea căsătoriei de către persoanele care nu au împlinit această vârstă, cu excepţia unei dispense de vârstă, acordată de autoritatea competentă pentru motive grave şi în interesul viitorilor soţi. Legislaţia României, în concordanţă cu prevederile textului convenţiei a stabilit, în art. 4 alin.1 Codul familiei că vârsta minimă pentru căsătorie este de 18 ani împliniţi pentru bărbat şi de 16 ani împliniţi pentru femeie. Prin Legea nr. 288/2007, art. 4 din Codul familiei a fost modificat, astfel :,,Vârsta minimă de căsătorie este de optsprezece ani. Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de şaisprezece ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul. Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.”

56 Noul Cod civil stipulează în art. 272:„(1) Căsătoria se poate încheia dacă viitorii

soţi au împlinit vârsta de 18 ani.” Din analiza dispoziţii legale, rezultă:

a) Consacrând numai vârsta minimă, înainte de împlinirea căreia încheierea căsătoriei este prohibită, rezultă că, pe de o parte, este posibilă încheierea căsătoriei la orice vârstă, iar pe de altă parte, că nu prezintă importanţă juridică diferenţa de vârstă dintre viitorii soţi. Astfel, o căsătorie se poate încheia chiar la extremă bătrâneţe sau în pragul morţii - în extremis vitae. Deşi o astfel de căsătorie nu oferă nici o perspectivă, încheierea căsătoriei în extremis vitae se face, în principiu, pentru a legaliza o situaţie de fapt preexistentă, o legătură de concubinaj notorie şi îndelungată. Însă o asemenea căsătorie, poate să reprezinte şi o modalitate de avantajare a soţului supravieţuitor, prin dobândirea vocaţiei succesorale. În dreptul roman, Legea Papia Poppeea oprea căsătoria bărbaţilor peste 60 de ani şi a femeilor peste 50. b) nu este necesar să existe o anumită diferenţă de vârstă între soţi; diferenţa de vârstă prea mare între viitorii soţi, poate fi socotită un indiciu, nu şi dovada incontestabilă ca se voieşte a se încheia o căsătorie fictivă 102 . În Îndreptarea legii, glava 198, era

100 A.Corhan, op.cit., pag.64

101 D.Alexandresco, op.cit., vol.I, pag.548

102 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.17

interzisă căsătoria, dacă exista o diferenţă de vârstă prea mare între soţi ,,… să fie bărbatul bătrân şi muierea tânără sau muierea bătrână şi bărbatul tânăr: care lucru nu se cade, ci încă e ruşine, dosadă, imputare şi batjocură…” c) este instituită, ca regulă, aceeaşi vârstă matrimonială minimă, 18 ani, atât pentru bărbat cât şi pentru femeie, şi ca excepţie, pentru motive temeinice,16 ani.

vârsta

d) noua

dispoziţie face ca majoratul

civil

(18

ani)

coincidă

cu

matrimonială, instituindu-se totodată o capacitate matrimonială specială, restrânsă, pentru minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, conferindu-se astfel eficienţă principiului egalităţii sexelor; e) instituirea unor condiţii cumulative speciale pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani. 103

2.2.3. Consimţământul la căsătorie 2.2.3.1. Reglementarea legală

57 Art.1 alin.1 din Convenţia O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta

minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, prevede că nici o căsătorie nu poate fi contractată în mod legal fără liberul şi deplinul consimţământ al celor doi viitori soţi, acest consimţământ trebuind să fie exprimat de către aceştia în mod direct, în prezenţa autorităţii competente a celebra căsătoria şi a martorilor, după o publicitate suficientă. Potrivit art. 48 pct.1 din Constituţia României, familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, iar conform art. art. 271 din noul C.civ., „Căsătoria se încheie

între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora.” Acest consimţământ este de esenţa căsătoriei 104 , o condiţie de fond imperativă pentru încheierea acesteia, a cărei nerespectare este sancţionată cu nulitatea absolută a căsătoriei. 105 2.2.3.2. Definiţia consimţământului

58 Afirmarea dorinţei persoanelor de a intra în anumite relaţii producătoare de efecte

juridice ia forma consimţământului care, alături de cauză, obiectul urmărit, ,,dorinţa” în sine, alcătuiesc voinţa juridică, noţiune de importanţă deosebită în drept. 106

Consimţământul este un element constitutiv al oricărui act juridic, menţionat ca atare în art. 1179 pct.(1) din noul C.civ., care se referă la condiţiile esenţiale pentru validitatea contractului. Prin consimţământul la căsătorie se înţelege manifestarea de voinţă, prin care viitorii soţi îşi exprimă acordul în vederea încheierii căsătoriei 107 . 2.2.3.3. Caracterele juridice ale consimţământului la căsătorie

59 Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească anumite

condiţii: să fie neviciat, să fie actual, să fie dat personal, simultan şi public şi să fie constatat de către delegatul de stare civilă.

I. Consimţământul să fie neviciat

103 Fl. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr.288/2007, disp. pe www.drept.unibuc.ro/Baias-Modifcodfamilie2007.doc, din 10.10.2008

104 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.17

105 I.D.Romoşan, op.cit., pag.41

106 I.Dogaru, S.Cercel, op.cit., pag.24

107 I.D.Romoşan, op.cit., pag.41

Fiind un act juridic, căsătoria necesită nu numai existenţa consimţământului ci şi integritatea acestuia. Consimţământul la căsătorie este liber, în sensul că au fost înlăturate limitele de castă, rasiale 108 , religioase şi juridice în ceea ce priveşte libera alegere între viitorii soţi. În sens juridic, consimţământul liber la căsătorie înseamnă lipsa viciilor de consimţământ şi anume a erorii, dolului şi violenţei 109 . Reglementarea viciilor de consimţământ în materia căsătoriei, prezintă anumite particularităţi faţă de dreptul comun, datorită naturii juridice şi importanţei sociale a

de

căsătoriei 110 .

În

aceasta

materie

nu-şi

găseşte

aplicarea

leziunea

ca

viciu

-

consimţământ. Conform prevederilor art. 298 din noul C. civ. „(1) Căsătoria poate fi anulată la

cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă. (2) Eroarea constituie viciu de consimţământ numai atunci când priveşte identitatea fizică a viitorului soţ.”

priveşte

identitatea fizică a celuilalt soţ (art.298 pct.(1) noul C.civ.). Eroarea este falsa reprezentare a realităţii, a unor împrejurări, la încheierea unui act juridic 111 . În dreptul comun, eroarea asupra calităţilor substanţiale ale obiectului actului (error în substantiam) este singura care atrage nulitatea, iar eroarea asupra identităţii ori calităţilor persoanei cocontractante (error în personam) nu poate fi primită pentru anularea actului. Prin excepţie însă, error în personam este sancţionabilă în cazul actelor pentru a căror încheiere este determinantă persoana – intuitu personae. Prin excelenţă, căsătoria este un astfel de act. Această limitare a domeniului de aplicare a erorii, face ca anularea căsătoriei pentru acest viciu de consimţământ să fie aproape cu neputinţă, dat fiind condiţiile în care se încheie căsătoria – prezenţa personală a viitorilor soţi şi identificarea lor făcută de delegatul de stare civilă, şi pentru că, în mod obişnuit, viitorii soţi se prezintă în faţă ofiţeruluide stare civilă pentru a se căsători după o prealabilă cunoaştere. 112 Eroarea asupra identităţii civile, adică asupra stării civile a celuilalt soţ nu constituie viciu. De exemplu, un soţ este divorţat iar celălalt a crezut că era celibatar, sau este copil din afara căsătoriei deşi celălalt soţ a crezut că este copil din căsătorie, ori s-a crezut că aparţine unei anumite familii, iar el aparţinea alteia. Nici eroarea asupra calităţilor şi însuşirilor celuilalt soţ nu constituie viciu de consimţământ 113 , chiar dacă ar fi fost determinante la încheierea căsătoriei. În termeni generici, calităţile unei persoane reprezintă toate caracteristicile morale, intelectuale, spirituale, psihice şi totodată cele socio-profesionale care îl disting de celelalte persoane, nu numai stricto sensu - elementele sale de stare civilă.

a) Eroarea

constituie

viciu

de

consimţământ

numai

atunci

când

108 Regimul nazist, prin legile de la Nurenberg din 1938 – legi de apărare a sângelui – a interzis căsătoria unui german ,,de sânge german” sau de ,,sânge înrudit cu cel german” cu un evreu. Regimul fascist, prin Decretul nr.1728 din nov.1938 a interzis căsătoria între persoane de rase diferite, sub sancţiunea nulităţii absolute; şi în România Legea din 9 aug.1940 a interzis căsătoria dintre români şi evrei.

109 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.17

110 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.18

111 G.Boroi, Drept civil. Partea generală, Ed.ALL BECK, Bucureşti, 1999, pag.164

112 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.18

113 G.Lupşan, op.cit., pag.34

61 b)

ca urmare a mijloacelor viclene folosite împotriva sa. Fiind o eroare provocată, dolul cuprinde un element subiectiv eroarea – şi un element obiectiv – mijloacele viclene folosite pentru a provoca eroarea. Sub aspectul dolului, în materia căsătoriei se aplică regulile de drept comun, deoarece noul Cod civil nu defineşte şi nu indică domeniul de aplicare a acestui viciu de

Dolul (viclenia) viciază consimţământul viitorului soţ prin eroarea provocată

consimţământ. Astfel, ca şi în dreptul comun, dolul constituie viciu de consimţământ şi în cazul în care manoperele dolosive se manifestă sub forma reticenţei 114 .

de

Deoarece

regimul

căsătoriei

este

prestabilit

de

lege,

constituie

viciu

consimţământ numai dolul principal nu şi dolul incident. 115 Domeniul de aplicare al dolului este mai întins decât al erorii, putând purta şi asupra altor elemente decât identitatea fizică a celuilalt soţ, şi anume asupra unor calităţi ale viitorului soţ, pe care, dacă le-ar fi cunoscut, nu ar fi încheiat căsătoria, însă aceste calităţi trebuie sa fie necesare pentru încheierea unei căsătorii. 116 În general, în practică s-au constatat cazuri de viciere a consimţământului prin viclenie, în situaţii de ascundere de către femeie a stării de graviditate rezultată din relaţiile avute înainte de căsătorie, cu alt bărbat decât soţul ei 117 , sau ascunderea stării sănătăţii unuia dintre viitorii soţi 118 , ori ascunderea de către femeie a neputinţei maladive de a avea copii 119 , sau ascunderea de către bărbat a neputinţei maladive de a realiza actul sexual 120 , etc. În sistemul francez 121 , dolul este exclus în materia căsătoriei. Tăcerea Codului civil francez cu privire la dol este intenţionată. Se susţine că, în general, este foarte greu de distins între artificiile, manoperele normale care fac parte din ,,arta de a plăcea” şi celelalte manopere. Este normal să te faci plăcut pentru a

114 Jud.sect.6, Bucureşti, sent .civ.nr.1827/1962, în I.Rucareanu, op.cit., pag.244

115 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.19

116 Tr.Ionaşcu, şi colectivul în op.cit., pag.40

117 T.S.sec.civ., dec.nr.1049/1976 în C.D.1976, pag.160

118 T.S.sect.civ., dec.nr.2042/1976 în RRD nr.5/1977, pag.67

119 T.S.sect.civ., dec.nr.629/1975 în RRD nr.11/1976, pag.42 120 T.S.sect.civ., dec.nr.2042/1976 în RRD nr.5/1977, pag.67; În literatura juridică se afirmă ca inaptitudinea sexuală reprezintă o problemă distinctă. Dreptul canonic admitea nulitatea căsătoriei în caz de impotenţă, ca obstacol în consumarea ei. În Codul Calimach – art.86 şi 143 – neputinţa permanentă şi anterioară căsătoriei constituia impediment la căsătorie şi o cauză de nulitate a acesteia. Dreptul civil francez nu făcea din consumare un element indispensabil al căsătoriei şi nu admitea ca impotenţa să constituie o cauză de nulitate. Dificultatea probării acestui fapt a dus la multe controverse. De exemplu, vechile tribunale franceze imaginaseră ,,l`épreuve du congrés”, o dovadă contrară bunelor moravuri care a funcţionat mai bine de un secol, fiind abrogată în 1677, în D.Alexandresco, op.cit., pag.564 ; Codul civil român nu reglementa acest aspect, în prezent impotenţa putând constitui un motiv de divorţ. Dacă ea nu a fost cunoscută înainte de încheierea căsătoriei, acest fapt nu poate fi invocat ca o eroare viciu de consimţământ, atâta timp cât eroarea se limitează la identitatea fizică a persoanei, în I.Dogaru, S.Cercel, op.cit., pag.22

121 Contrar dreptului francez, dreptul englez recunoaşte indirect dolul. ,,Misrepresentation” – deformarea, este o noţiune vecină cu dolul, dar nu identică, care nu există decât în cazul căsătoriei (nu şi în cazul contractelor). Dacă una din părţi a înşelat-o pe cealaltă, partea înşelată nu poate invoca nulitatea căsătoriei decât în caz de eroare asupra naturii angajamentului său, aceasta fiind singura ipoteză posibilă. Dacă soţia este însărcinată cu o terţă persoană în momentul căsătoriei, soţul poate cere anularea căsătoriei. În această ipoteză căsătoria nu poate fi anulată pentru fraudă sau misrepresentation, nici pentru eroare.

câştiga partenerul. Soluţia este tradiţională în sistemul francez şi a fost exprimată prin celebrul adagiu enunţat de Loysel: ,,En mariage il trompe qui peut”.

62 c) Violenţa viciază consimţământul viitorului soţ prin teama ce i-a fost provocată

ca urmare a constrângerii fizice sau morale exercitate împotriva sa 122 . În materia căsătoriei sub aspectul violenţei, se aplică regulile dreptului comun, în condiţiile specifice acestei materii. Violenţa cuprinde un element obiectiv – constrângerea, şi un element subiectiv - teama insuflată, care determină lipsa de libertate a consimţământului viitorului soţ. Datorită condiţiilor în care se încheie căsătoria, este aproape imposibil să se întâlnească violenţa prin constrângere fizică. Această violenţă nu se confundă cu răpirea. Violenţa poate fi provocată şi prin constrângere morală. Temerea

reverenţioasă, cum ar fi respectul datorat părinţilor, nu reprezintă viciu de consimţământ. Într-o speţă s-a decis că 123 , în cazul în care, la încheierea căsătoriei consimţământul unuia dintre viitorii soţi a fost viciat prin violenţa exercitată de tatăl acestuia, căsătoria va fi declarată nulă dacă acţiunea a fost introdusă în termenul legal. În legătură cu violenţa, jurisprudenţa franceză 124 nu este favorabilă respingerii temerii reverenţioase, anulându-se căsătoria consimţită sub presiunea tatălui care nu a vrut să contramandeze 700 de invitaţii. 125

II. Consimţământul să fie actual Consimţământul la căsătorie trebuie să existe chiar în momentul încheierii

acesteia, adică sa fie actual. 126 Aceasta înseamnă că promisiunile de căsătorie pe care şi le-au făcut viitori soţi (logodna) nu creează obligaţia de a încheia căsătoria, viitorii soţi fiind liberi să se căsătorească ori nu. 127

III. Consimţământul să fie dat personal şi simultan de către viitorii soţi Din caracterul actual al consimţământului rezultă că acesta se exprimă personal de

către fiecare soţ şi în mod simultan, adică viitorii soţi trebuie să fie prezenţi împreună în faţă ofiţerului de stare civilă pentru a-şi da consimţământul la căsătorie 128 . Convenţia O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătorie, la care România a aderat, consacră în art.1 necesitatea prezenţei viitorilor soţi în faţa ofiţeruluide stare civilă pentru exprimarea consimţământului, iar art. 2 permite încheierea căsătoriei prin reprezentare numai în cazuri excepţionale. Ratificarea convenţiei s-a făcut cu o rezervă, potrivit reia ,,România nu va aplica dispoziţiile paragrafului 2 din art.1 din convenţie, referitoare la celebrarea căsătoriei în absenţa uneia dintre viitorii soţi”. Această condiţie a simultaneităţii sau concomitenţei presupune ca viitorii soţi să consimtă unul imediat după celălalt, prin răspunsuri afirmative la întrebarea dacă vor să

122 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.19

123 Trib.Cluj col.I, dec.nr.1246/1961 în LP nr.12/1961, pag.103-104 124 Şi în dreptul englez violenţa poate fi fizică sau morală, simpla presiune socială putând fi câteodată suficientă. Cazul Hirani versus Hirani (1982)

125 A.Bénadent, op.cit., pag.79

126 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.19

127 În trecut s-a considerat că promisiunea de căsătorie este un act nul, întemeiat pe o cauză ilicită, contrară ordinii publice, pentru că aduce atingere liberului arbitru al soţilor la încheierea căsătoriei (D.Alexandresco, op.cit., pag.555 ) Este nulă şi clauza penală stipulată pentru asigurarea executării acestei promisiuni. Încălcarea unei promisiuni de căsătorie poate da naştere la o acţiune în daune, din partea viitorului soţ care a suferit un prejudiciu material (de ex.: cheltuieli făcute în vederea căsătoriei) sau moral, însă niciodată pentru câştigul nerealizat – lucrum cessans.

128 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.20

se căsătorească, adresată pe rând de către ofiţerul de stare civilă. Consimţământul surdo- muţilor sau al persoanelor care nu cunosc limba română se dă în prezenţa unui interpret, consemnându-se acest fapt într-un proces-verbal. 129

IV. Consimţământul trebuie constatat direct de către delegatul de stare

civilă

Conform prevederilor art. 289 din noul C. civ. “Căsătoria este încheiată în

momentul în care, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi.” Conform procedurii prevăzute de Legea nr. 119/1996, astfel cum a fost modificată prin Legea nr.23/1999 şi Metodologiei de aplicare a acesteia, ofiţerul de stare civilă ia consimţământul viitorilor soţi, îi declară căsătoriţi, după care le citeşte dispoziţiile din Codul familiei referitoare la drepturile şi îndatoririle soţilor. 2.2.3.4. Lipsa consimţământului la căsătorie

63 Împrejurarea că încheierea căsătoriei se face în prezenţa ofiţeruluide starea civilă,

deci consimţământul viitorilor soţi se exprimă în faţă acestuia, face ca în mod practic,

cazurile de lipsă de consimţământ la căsătorie să se întâlnească foarte rar. 130 În literatura juridică, aceste cazuri au fost concepute teoretic în următoarele situaţii: 131

- Eroarea în constatarea încheierii căsătoriei, în sensul că unul dintre cei care s-au

prezentat să încheie căsătoria răspunde negativ sau nu răspunde nimic la întrebarea pusă de delegatul de stare civilă, cu privire la încheierea căsătoriei, iar ofiţerul declară totuşi căsătoria încheiată.

- Unul dintre cei ce s-au prezentat în faţă ofiţerului de stare civilă răspunde ,,da”

la întrebarea pusă, dar în acel moment este lipsit vremelnic dediscernământ. Articolul 299 din noul C.civ. stipulează: “Este lovită de nulitate relativă căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ.” Codul civil dispune că este oprit să se căsătorească cel care este vremelnic lipsit

de discernământ, deoarece acesta nu poate exprima un consimţământ conştient. Stările de

ebrietate totală 132 ,

consimţământ

conştient. Sancţiunea aplicabilă în cazul încheierii căsătoriei de către o persoană lipsită vremelnic de discernământ este nulitatea relativă, care poate fi invocată de cel care a fost indus în eroare, pe calea unei acţiuni în anulare, în termenul de şase luni prevăzut de art. 301 C.civ.

- Alienatul sau debilul mintal consimte la încheierea căsătoriei în momentul când

delir,

hipnoză sau

sugestie,

determină lipsa unui

este lipsit de luciditate. Însă alienatul sau debilul mintal nu se poate căsători nici în momente de luciditate pasageră. Articolul 276 din noul C.civ. dispune că: „Este interzis să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal.” Când însă acesta consimte la căsătorie în momentele de lipsă de luciditate se poate spune că este şi o situaţie de lipsă de consimţământ la căsătorie. O asemenea căsătorie este nulă nu numai pentru că s-a nesocotit art. 276 din noul C.civ., ci şi pentru nesocotirea art. 271 şi art. 289 din noul C.civ., adică lipsă de consimţământ.

129 I.D.Romoşan, op.cit., pag.42

130 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.17

131 Ibidem

132 T.S.dec.civ.nr.1517/1967 în C.D.1967, pag.157-159

- Eroarea asupra conţinutului obiectiv al manifestării de voinţă, adică faptul de a

nu fi ştiut că se căsătoreşte, care este distructivă de voinţă, deci lipsă de consimţământ. 133

- Căsătoria fictivă, adică aceea care se încheie în alt scop decât acela de a întemeia

o familie, de a se supune statutului legal al căsătoriei, iar între cei care au încheiat

căsătoria nu s-au stabilit raporturi conjugale, poate fi analizată ca o lipsă de consimţământ

la căsătorie. Art. 295 din noul C.civ. reglementează expres căsătoria fictivă, astfel: „(1)

Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. (2) Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.” 2.2.3.5. Încuviinţarea căsătoriei minorului

65 Conform prevederilor art. 272. din noul C.civ., „(1) Căsătoria se poate încheia

dacă viitorii soţi au împlinit vârsta de 18 ani. (2) Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi, sau, după caz, a tutorelui, şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului. (3) Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. (4) De asemenea, în condiţiile art.398, este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească. (5) Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.” Totodată, potrivit prevederilor art. 398 pct. (2) din noul C.civ., în caz de divorţ, părintele care nu exercită autoritatea părintească „păstrează dreptul de a consimţi la adopţia şi la căsătoria copilului.” Prin această soluţie normativă s-a revinit la tradiţia reglementării Codului civil de la 1865, reprezentând, practic, că minorul nu se poate căsători singur, ci are nevoie de încuviinţare prealabilă, căsătoria fiind astfel supusă unor condiţionări exterioare voinţei viitorilor soţi. Astfel, noul act normativ instituie condiţii speciale pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani şi anume:

- să fi împlinit vârsta de 16 ani. Chiar dacă minorul a devenit părinte înainte de

împlinirea acestei vârste, legea nu-i permite să se căsătorească ;

- să facă dovada existenţei unui motiv temeinic. Legea (nici cea veche, dar nici

cea nouă) nu defineşte aceste “motive temeinice”, nici limitativ nici exemplificativ, ceea ce înseamnă că aprecierea lor rămâne la latitudinea celui atribuit de lege să dea încuviinţarea/autorizarea. 134 Examinarea existenţei şi a temeiniciei motivelor care îl determină pe minor să solicite încheierea căsătoriei aparţine instanţei de tutelă, iar nu Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, conform reglementării anterioare. De altfel, Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă

133 A.Ionaşcu, Drept civil, Bucureşti, Ed. Didactică şi pedagogică, 1963, pag.83 134 În literatura juridică şi în practică au fost considerate “motive temeinice” pentru acordarea dispensei de vârstă femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani, următoarele împrejurări: starea de graviditate a femeii sau naşterea unui copil de către aceasta, boala gravă a unuia dintre viitorii soţi, starea anterioară de concubinaj.

pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea generală O.N.U., pe

care România a ratificat-o prin Legea nr.116/1992, prevede expres în art.2 teza a-II-a că dispensa de vârstă trebuie să fie încuviinţată de autoritatea competentă.

- să prezinte un aviz medical, aviz ce ar trebui să ateste starea de sănătate a

solicitantului, gradul de maturitate fiziologică, psihică şi intelectuală, care să îi permită asumarea îndatoririlor specifice unei căsătorii. 135 Se consideră că ,,avizul eliberat de un medic, care are dreptul de a practica şi îşi asumă responsabilitatea concluziilor sale, răspunde exigenţelor legii şi satisface condiţia prevăzuta de lege.” 136 Se consideră totodată, că această condiţie - avizul medical - trebuie să fie prealabilă celorlalte condiţii:

încuviinţarea părinţilor este lipsită de valoare în absenţa avizului medical, iar autorizarea administrativă va trebui elaborată şi pe baza acestui aviz. 137

- încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a tutorelui ori a persoanei care a fost

abilitată să exercite drepturile părinteşti.

- autorizarea organului competent. Cererea de autorizare a căsătoriei este de

competenţa instanţei de tutelă de la domiciliul minorului, conform art. 272 pct. din noul C.civ. şi este soluţionată cu ascultarea obligatorie a acestuia, conform prevederilor art. 264 pct.(1), teza 1. Opinia minorului va fi luată în considerare în funcţie de vârsta şi gradul său de maturitate.[ 264 pct.(4)din noul C.civ] S-a afirmat că, oricare ar fi calitatea autorului încuviinţării, actul său, unilateral, este unul special, în considerarea căsătoriei minorului cu o persoană determinată. 138 A. Încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui ori a persoanei abilitată să exercite drepturile părinteşti Dreptul părinţilor de a da încuviinţare copiilor lor minori de a se căsători reprezintă o componentă a ocrotirii părinteşti, făcând parte din categoria drepturilor pe care părinţii le au, cu privire la persoana copilului. Potrivit prevederilor art. 260 din noul C.civ., copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi, aşa încât este nerelevant

statutul de părinte din căsătorie, din afara căsătoriei – cu filiaţia legal stabilită, ori de

părinte adoptiv,

statut deţinut în momentul exercitării acestei prerogative a autorităţii

părinteşti. De aici rezultă următoarele

minorului:

situaţii posibile privind încuviinţarea căsătoriei

- ambii soţi încuviinţează căsătoria copilului lor minor, conform principiului -

părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească.[art.503 pct.(1) din noul C.civ.]

- soţii sunt despărţiţi în fapt, exercită împreună şi în mod egal autoritatea

părintească.

- soţii sunt divorţaţi: regula este aceea că autoritatea părintească revine în comun

ambilor părinţi (art.397 din noul C.civ.); excepţia de la regulă o reprezintă situaţia în care, în baza hotărârii de divorţ, unuia dintre părinţi i s-a retras exerciţiul autorităţii părinteşti (art.397 din noul C.civ.), situaţie în care este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte.

135 Fl. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, op.cit., 5.1, pag. 7

136 Idem., 5.2, pag. 7-8

137 Idem., 5.3, pag. 8

138 J.-J. Lemouland, Droit de la famille, 4é éd.,Ed. Dalloz, 2007, pag.75

- unul din părinţi este decedat sau este declarat mort prin hotărâre judecătorească,

este suficientă încuviinţarea părintelui în viaţă.

- unul din părinţi este, din orice motiv, în imposidilitate de a-şi manifesta voinţa,

este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte.

- copilul din afara căsătoriei are filiaţia legal stabilită faţă de ambii părinţi,

exerciţiul

convieţuiesc.[art. 505 pct. (1) din noul C.civ.]

- copilul din afara căsătoriei are filiaţia legal stabilită faţă de ambii părinţi, dar

aceştia nu convieţuiesc: modul de exercitare a autorităţii părinteşti se stabileşte de către instanţa de tutelă, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ.

- unul din părinţi este decăzut din drepturi. Prevederile art. 272 din noul C.civ.,

referitor la vârsta matrimonială nu lămuresc situaţia părintelui decăzut din drepturile părinteşti, pct. (3) al articolului făcând referire numai la situaţia în care unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, când încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. Decăderea din exerciţiul drepturile părinteşti nu figurează printre cazurile expres prevăzute de lege în care încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. Totodată, conform prevederile art. 464 pct. (2) din noul C.civ. : «părintele sau părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului.» În concluzie, părintele/părinţii astfel sancţionati nu pierd dreptul de a consimţi la adopţia copilului. La articolul 398 - Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte - se specifică: ,,(1) Dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. (2) Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia." Din analiza textelor de mai sus s-ar putea înţelege că părintelui decăzut din drepturile părinteşti nu i se poate refuza dreptul de a se încuviinţa căsătoria copilului său minor. În doctrină s-a afirmat, pe bună dreptate, că o atare concluzie favorabilă părintelui decăzut din exerciţiul drepturilor, pare nefirească şi inechitabilă pentru părintele divorţat sau din afara căsătoriei care nu deţine exerciţiul autorităţii părinteşti. 139 Pe de altă parte art. 507 din noul C.civ., « Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte» prevede că: “Dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească.”

se află sub tutela unei persoane. Este nevoie de încuviinţarea

aceştia

autorităţii

părinteşti

revine

în

mod

egal

celor

doi

părinţi

dacă

- minorul

tutorelui. Conform art.110 din noul C. civ. “Tutela minorului se instituie atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul minorului instituirea unei tutele.” Tutela se instituie şi în cazul prevăzut de art. 482 pct.(1) din noul C.civ. la încetarea adopţiei, în situaţia în care instanţa hotărăşte că este în interesul superior al copilului să instituie tutela.

139 E. Florian, Dreptul familiei , Edit.a4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pag.27

- în cazul tutorilor soţ şi soţie care răspund împreună de exercitarea atribuţiilor

tutelei, dispoziţiile privind autoritatea părintească sunt aplicabile în mod corespunzător. Este

necesară încuviinţarea fiecăruia în parte, eventualul dezacord fiind soluţionat de către instanţa de tutelă.

- nu există părinţi sau tutore, minorul fiind ocrotit prin plasament sau printr-o altă

măsură de protecţie specială anume prevăzute de lege. Este necesară aprobarea acelei personae sau autorităţi abilitată să exercite drepturile părinteşti. [Art. 106 pct. (1) din noul C.civ.]

Exercitarea drepturilor părinteşti de a încuviinţa căsătoria minorului este o manifestare de voinţă unilaterală, un act juridic unilateral, având semnificaţia unui act juridic permisiv, a unei autorizări (auctoritas, augere). 140 S-a pus întrebarea dacă refuzul părinţilor este sau nu discreţionar – aşa cum este în dreptul francez 141 – respectiv, dacă poate fi atacat în instanţă de către cel interesat ? Se apreciază că soluţia ar trebui să fie în sensul posibilităţii de a ataca la instanţă refuzul nejustificat al părinţilor de a încuviinţa căsătoria copilului lor 142 , întrucât părinţii nu pot refuza, în mod discreţionar, să încuviinţeze căsătoria, ci se pot opune, în măsura în care căsătoria ar fi contrară interesului superior al copilului. Se afirmă că o altă interpretare ar transforma practic încuviinţarea părinţilor dintr-un act permisiv, de asistare a minorului, într-un veritabil „consimţământ la căsătorie”, iar refuzul părinţilor de a încuviinţa căsătoria s-ar transforma într-un impediment dirimant şi arbitrar, de natură să aducă atingere substanţei însăşi a dreptului fundamental de a se căsători. 143 Totodată, s-a pus problema determinării forţei juridice a încuviinţării părinţilor, respectiv, dacă actul încuviinţării este sau nu revocabil. S-a afirmat că este neîndoielnic faptul că, după încheierea căsătoriei, încuviinţarea nu mai poate fi revocată, ceea ce înseamnă că problema s-ar putea pune numai pentru perioada cuprinsă între data încuviinţării şi cea a celebrării căsătoriei. Se susţine că indiferent dacă, în principiu, actele unilaterale sunt irevocabile, în materia autorizărilor (încuviinţărilor), trebuie să se facă distincţie între situaţia în care mecanismul autorizării este instituit chiar în interesul titularului autorizării (când autorizarea este irevocabilă încă de la emitere) şi situaţia în care mecanismul autorizării este instituit ca măsură de ocrotire a persoanei (când autorizarea, prin natura ei, poate fi revocată până cel mai târziu la încheierea actului proiectat, având în vedere că nici beneficiarul autorizării, nici terţii nu au dobândit vreun drept, pe de o parte, iar, pe de altă parte, oricum beneficiarul autorizării nu poate pretinde altceva decât ca autorizarea să se realizeze în scopul ocrotirii sale). 144 Cu alte cuvinte se apreciază că părinţii pot revoca încuviinţarea la căsătorie până cel târziu la data

140 Fl. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, op.cit., 6.2,pct.b1, pag. 11

141 Codul civil francez, în prima sa formulare, a reintrodus consimţământul părinţilor la căsătoria copiilor lor, până la 25 de ani în cazul băieţilor şi până la 21 de ani pentru fete. În anul 1970 prin reforma instituţiei rudeniei a fost înlocuită vechea ,,putere părintească” cu instituţia ,,autorităţii părinteşti”. Astăzi legea franceză prevede în cazul minorilor necesitatea consimţământului la căsătorie a cel puţin unuia din părinţi. Dacă minorul este lipsit de ocrotire părintească, se cere acordul consiliului de familie, sub ocrotirea căruia este pus minorul. Atribut al autorităţii părinteşti această încuviinţare este liberă şi discreţionară (Gé. Cornu, op.cit., pag.263) nefiind obligatorie motivarea refuzului exprimării ei, şi revocabilă până la data încheierii căsătoriei. Consimţământul la căsătoria minorului se exprimă fie verbal, fie sub forma unui înscris autentic sau a unei declaraţii, date anterior încheierii căsătoriei.

142 Fl. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, op.cit., 6.2, pct.c, pag. 11

143 M. Avram, L. M. Andrei, op.cit., pag.40

144 M. Avram, L. M. Andrei, op.cit., pag.41

încheierii căsătoriei, ca în legislaţia franceză, revocarea abuzivă putând fi şi ea cenzurată de instanţa de judecată. În doctrină s-a afirmat şi că, strict pe temeiul prevederilor art. 272 din noul C. civ., odată autorizată căsătoria, orice revenire asupra acordului exprimat este lipsită de eficienţă; până în momentul autorizării prin actul instanţei de tutelă,

către

retractarea

ar

avea

semnificaţia

unui

refuz

şi

tratată

în

consecinţă

de

instanţă. 145 Cât priveşte forma în care se dă încuviinţarea de către părinţi sau alte persoane, potrivit art. 280 pct. (3), părinţii sau, după caz, tutorele, „vor face personal o declaraţie la serviciul de stare civilă, prin care încuviinţează încheierea căsătoriei.” B. Divergenţa între părinţi în privinţa încuviinţării căsătoriei minorului În situaţia în care există divergenţă între părinţi, noul C.civ. a prevăzut în art. 272 pct. (2), teza 2, că decizia aparţine instanţei de tutelă, având în vedere interesul superior al copilului. De observat că nu a fost împărtăşită soluţia propusă de doctrină şi inspirată din dreptul francez, în sensul că este suficientă încuviinţarea unuia dintre părinţi. C. Sancţiunea nerespectării încuviinţărilor sau autorizărilor prevăzute de lege Noul Cod civil prevede în art. 297 pct. (1): ,,Este anulabilă căsătoria încheiată fără

încuviinţările

încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă, încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească, încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. Anulabilitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviinţare era necesară, iar atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare. D. Emanciparea minorului Potrivit prevederilor art. 40 din noul C.civ., „Pentru motive temeinice, instanţa de

tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu. În acest scop, vor fi ascultaţi şi părinţii sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, şi avizul consiliului de familie.” Este vorba aici despre instituţia „emancipării minorului”, care dobândeşte o capacitate de exerciţiu anticipată. În acest caz, dobândind capacitate de exerciţiu deplină şi ieşind de sub autoritatea părintească, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători singur, fără încuviinţarea părinţilor sau tutorelui şi fără autorizarea instanţei de tutelă. Totodată, potrivit art. 263 pct. (5) din noul C.civ.„În sensul prevederilor legale privind protecţia copilului, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, potrivit legii”. După cum dreptul părinţilor de a da încuviinţare copiilor lor minori de a se

încuviinţării

căsători

la

anume

sau

autorizarea

prevăzute

art.

272

alin.

(2),

(4)

şi

(5)”,

reprezintă

o

componentă

a

ocrotirii

părinteşti,

fundamentul

constituindu-l autoritatea părintească, înseamnă că, din moment ce a dobândit capacitate deplină de exerciţiu anticipată, în temeiul art. 40 din noul C.civ. poate încheia singur căsătoria.

145 E. Florian, Dreptul familiei , Edit.a4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pag.27-28