Puterea discreţionară a autorităţilor publice

I.Noţiunea de autoritate publică

Legea fundamentală a României rezervă un întreg titlu autorităţilor publice, si

anume titlul III. Potrivit Constituţiei României, autorităţile publice sunt : Parlamentul,
care exercită puterea legislativă, Preşedintele României, Guvenul şi Administraţia
Publică; instituţii care formează puterea executivă; autoritatea judecatorească care
exercită puterea judecătorească.Modul de organizare şi funcţionare al autorităţilor publice
reflectă aplicarea fidelă a principiului separării puterilor în stat, prinvipiu caracteristic
oricărui stat de drept.
Conform dispozitiilor legale cuprinse Legea nr. 554⁄2004 privind contenciosul
administrativ,art. 2, alin. 1, lit. b) constituie autoritate publică orice organ de stat sau al
unităţilor administrativ-teritoriale, care acţionează în regim de putere publică, pentru
satisfacerea unui interes public; sunt asimilate autorităţilor publice, în sensul prezentei
legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate
publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public.
În consecinta, în accepţiunea definiţiei legale mai sus precizate, autorităţile publice se
divid în: autorităţi publice propriu-zise şi autorităţi publice asimilate.
Funcţionarea oricărei societăţi democratice a presupus dintotdeauna ca premisă
esenţială în realizarea statului de drept, necesitatea creării acelui sistem instituţionalizat
de control, capabil să “cenzureze” activitatea autorităţilor publice la orice nivel.
Cu alte cuvinte, după cum s-a subliniat şi în doctrina de specialitate, existenţa şi
manifestarea statului implică un anumit “statut al puterii”, limitat în măsura posibilului,
pentru a o împiedica să devină o prerogativă la discreţia celor ce o exercită.

II. Noţiunea de putere discreţionară

II.1. Evoluţia doctrinei cu privire la noţiunea de putere discreţionară

În exercitarea atribuţiilor ce le revin autorităţile publice, dispun, de regulă, de o

anumită marjă de libertate, de o posibilitate de apreciere sau, cu alte cuvinte, de ceea ce o
întreagă doctrină a indentificat sub denumirea de putere discreţionară.
Din doctrina interbelică românească, dar mai ales din cea franceză, a reieşit faptul
că s-a acordat o atenţie prioritară asupra cercetării puterii discreţionare a administraţiei,
deci, în principal, asupra una dintre cele trei funcţii ale statului, deşi majoritatea autorilor
au identificat şi la nivelul legislativului şi judiciarului un astfel de fenomen. Astfel puterm

1
afirma faptul că era firească această preocupare, dacă luam în considerare la sfera largă
de acţiune a administraţiei publice, la rolul ei principal de a pune în aplicare legile, în
special prin acte producătoare de efecte juridice.
Problema puterii discreţionare a administraţiei în opinia unui reputat specialist se
pune abia în statul modern. La baza organizării acestuia stă principiul legalităţii, iar
puterea discreţionară este o abatere de la acest principiu.
Astfel, spre deosebire de statul modern, în statul absolutist poliţienesc,
caracterizat prin exercitarea celor trei funcţii de către una şi aceeaşi persoană, problema
puterii discreţionare a administraţiei nu se punea. Administratorii acţionau conform
ordinelor conducătorului absolut, iar dacă acestea lipseau, după cum credeau ei că este
spre binele statului. Am fi tentaţi să susţinem că această atitutdine ar reflecta puterea
discreţionară a administraţiei, dar în realitate, după cum se aminteşte şi în doctrina
românească mai recentă era vorba de o exacerbare a rolul executivului, al cărui eventual
abuz de putere nu era sub nici o forma cenzurat. Deşi, în statul poliţienesc, una din
instituţiile administrative ,poliţia, a fost multă vreme confundată sponton şi artificial cu
noţiunea de putere discreţionara şi implicit cu excesul de putere, în realitate , dreptul
aplicabil era mai ales al guvernământului, prin regulamente şi măsuri individuale, drept
impregnat însă de ideea inegalităţii parţilor în raportul juridic.
În statul legal, caracterizat prin existenţa unei puteri de reglementare autonomă,
principiul legalităţii presupune necesitatea unui raport strict de conformitate a acetlor
administrative cu legea. Prin urmare, legea ar trebui sa fie nu doar limita activităţii
executive, dar şi condiţia ei, organele admnistrative marginindu-se doar la executarea
legilor. Cu alte cuvinte, s-a remarcat în doctrină, “executivul nu poate face tot ceea ce nu
este explicit interzis, el nu trebuie sa faca decât ceea ce îi este explicit permis”. În această
activitate a executivului, vizând ceea ce legea explicit îi permite, dar fără a intra în detalii,
regăsim câmpul de actiune al puterii discreţionare.
Limitele acestei libertăţi de apreciere, datoriă implicaţiilor concrete în sfera
cntrolului jurisdicţional exercitat asupra actelor administrative, au făcut constant obiect
de cercetare al doctrinei interbelice, în schimb, întreaga doctrină postbelică a ignorat
aproape cu desăvârşire fenomenul, renunţând cu totul la noţiunea de putere discreţionară,
aşa cum se procedase şi cu alte noţiuni încetăţenite în limbajul de specialitate ca de
exemplu: domniu public, contencios administrativ, concesiune, etc.
Cu excepţia unui singur autor care în repetate rânduri a evocat în tratatul său ideea
unei puteri discreţionare a administraţiei şi implicit, “necesitatea exercitării controlului
jurisdicţional asupra actelor emise cu depăşirea limitelor ei”, restul specialiştilor români
continuă, din păcate, să ignore fenomenul şi, implicit, problemele concrete care se ridică
în practică, legate de aceasta.
Extinderea constantă a limitelor controlului exercitat de judecătorul administrativ
asupra limitelor libertăţii de apreciere a administratorului în luarea unei decizii a
determinat un cunoscut autor francez să aprecieze că, problema puterii discreţionare a
administraţiei reprezintă una din probleme cele mai importante ale dreptului administrativ
în toate ţările lumii la ora actuală. Ea se afla astfel în centrul dreptului administrativ şi al
implicaţiilor sale politice.
Din această perspectivă, România nu poate ignora fenomene care caracterizează
administraţia de pretitutindeni, iar puterea judecătorului adminsitrativ trebuie să o extindă
astfel încât acesta să devină un veritabil garant şi apărător al drepturilor şi libertăţilor

2
cetăţeneşti. Riscul cel mai mare al încălcarii acestora, apare cand guvernantul dispune de
o mare libertate de decizie în acţiunile sale asupra guvernaţilor iar aceştia la rândul lor nu
posedă o veritabilă putere de a se apăra prin mijloace legale dar şi oportune.
În doctrina administrativă naţională se disting de obicei două tipuri de relaţii în
cadrul cărora acordarea unei libertăţi de decizie este susceptibilă de a deveni o problemă
juridică, anume: în raportul dintre legiuitor şi administraţie, pe de o parte, şi respectiv,
între administraţie şi tribunale, pe de altă parte.

II.2. Definiţia noţiunii de putere discreţionară

Una din cele mai discutate probleme ale dreptului administrativ, din toate
timpurile este “puterea discreţionară“, noţiune discutată nu numai la noi, ci şi în alte state:
Franţa, Germania.
E.D.Tarangul, în perioada interbelică, oferea o definiţie foarte amplă a acestui
concept “puterea aceasta pe care o are, de atâtea ori, autoritatea adminsitrativă, în baza
legii, să hotărască fie necesitatea actului însuşi, fie cuprinsul lui, fie momentul alcătuirii
lui, în funcţie de interesul general pe care trebuie sa-l satisfacă continuu si permanent,
serviciul public; puterea aceasta, apoi, în lipsa totală sau în lipsa parţială de notme
juridice, cari sa-i ţărmuiască domeniul liberei activităţi formează puterea discreţionară a
adminsitraţiei”.
Într-un alt studiu savant intitulat “Legalitatea oportunităţii şi principiul
constituţional al proporţionalităţii”, puterea (identificată cu competenţa) discreţionară a
adminsitraţiei este definită ca reprezentând puterea de a alege intre mai multe decizii sau
mai multe comportamente la fel de conforme cu legea.
Fără a identifica expres noţiunea de putere discreţionară, un alt autor, Al. Negoiţă,
remarcă întemeiat, că insuficienţa şi inadvertenţele din reglementările privitoare la
contenciosul administrativ explică în mare parte greutatea definirii actului administrativ
şi dificultăţile pe care le întâmpină instanţele judecătoreşti în soluţionarea litigiilor de
această natură, dar mai ales, asigurarea protectiei juridice a persoanelor împotriva
abuzului de putere care se poate manifesta din partea diferitelor autorităţi administrative.
Puterea discreţionară nu trebuie confundată cu posibilitatea de a acţiona arbitrar
sau fără control, cum se pare că ar sugera-o utilizarea cuvântului “discreţionar” în
franceză sau formulele de genul: “dacă se consideră util” sau “atunci când ministrul
apreciază “ specifice legilor britanice sau irlandeze.
În concluzie, fondul noţiunii rămâne acelaşi pentru toţi autorii şi el consta în
marja de libertate lăsată la libera apreciere a unei autorităţi astfel că în vederea atingerii
scopului indicat de legiuitor să poate recurge la orice mijloc de acţiune în limitele
competenţei sale. Indiferent de definiţia la care ne oprim, ceea ce interesează în
continuare este tocmai domeniul ei de aplicare, sau mai explicit, sfera de întindere.

III. Puterea discreţionară a autorităţilor publice

3
 III.1. Aspecte introductive

Puterea discreţionară nu poate fi pe deplin aprofundată decât în raport cu

activitatea autorităţilor publice privite comparat, consacrate constituţional, autorităţi care,
la rândul lor, dispun în egală măsură de o anumită marja de libertate în exercitarea unora
din atribuţiile cu care sunt investite.
Aşa cum susţine Antonie Iorgovan în tratatul său, problema puterii discreţionare,
adică a actelor administrative de autoritate discreţionare aparea ca o problemă firească a
puterii executive. Plecându-se de la cele doua activităţi distincte ale puterii executive,
activitatea de guvernare şi activitatea administrativă, s-a conturat teza după care prin
prima activitate se realizează prin acte de guvernământ, iar cea de-a doua prin acte
administrative de autoritate, care pot fi şi acte administrative de autoritate discreţionară.
De asemenea, autorul a facut distinctie între actele de guvernamant şi actele
administrative de autoritate discreţionare, deşi ambele categorii erau evocate prin
expresia “puteri discreţionate ale executivului” sau a “puterii de apreciere a
executivului”.

a) Puterea discreţionară şi administraţia publică

Noţiunea de administraţie publică face trimitere la activitatea executivă (constând

în organizarea executarii şi executarea în concret a actelor normative), realizată, la rândul
ei, de un sistem de organe ce poartă denumirea de organe executive. Totalitatea acestor
organe ce exercita atribuţii executive formează puterea executiva, alături de celelalte
doua puteri organizate în stat : legiuitoare şi judecătorească. Guvernul, ministerele,
consiliile locale, primarii diferitelor localităţi, ş.a. sunt organe de stat competente să ia
măsuri şi să emită dispoziţii cu caracter obligatoriu; ele sunt autorităţi ale administraţiei
publice însă diferă prin competenţa teritorială care poate fi extinsă pe întreg teritoriu
naţional sau pe teritoriul unităţii administrative unde au fost alese.
Activitatea organelor administrative oscilează, se arată în doctrina romaneasca,
între un minimum si un maximum. Ea porneşte de la libertatea cea mai absolută: crearea
dreptului şi se opreşte la îndatorirea de a se conforma servil legii. Între aceste margini,
autoritatea administrativă, poate avea libertatea să decidă asupra necesităţii actului însuşi,
asupra conţinutului, asupra momentului elaborării actului. Această formulare concisă
surprinde chiar sfera de întindere a puterii discreţionare a administraţiei. Pentru ca
drepturile si obligaţiile de drept public să capete forma concretă este necesară
manifestarea de voinţă din partea autorităţilor administrative, aceasta oscilând de la limita
minimă a competenţei legale până la limita maximă a puterii discreţionare, corelaţie pe
care le vom dezvolta ulterior.
Prin urmare, deciziile unde se manifestă puterea discreţionară se referă la
aspectele care, într-un cadru legal, conferă autorităţii publice o anumită libertate de
decizie, acest lucru nu presupune în nici un caz devierea de la litera legii. Necesitatea
puterii discreţionare apare datorită faptului că legislaţia nu poate prevedea orice tip de

4
situaţie care ar putea interveni în timp. Pentru aceasta, legea, acolo unde se consideră
necesar, lasă administratiei libertatea de initiativa si de apreciere, mai mare sau mai
restânsă, în funcţie de natura reglementării, de importanţa acesteia fără a distorsiona
activitatea administratiei şi fără a-i diminua gradul de iniţiativă, operativitate şi reacţie la
dinamica cerinţelor sociale. Administraţia desfăşurând o activitate concretă, neîntreruptă,
urmărind să rezolve prompt cerinţele sociale are nevoie de libertate, de iniţiativă.
Dacă aceasta putere discreţionară este foarte restrînsă, redusă, deci scade
libertatea de apreciere a administraţiei, ea se transformă într-un simplu executant şi în
acelaşi timp scade şi gradul de responsabilizare a administraţiei, activitatea sa devenind
una preponderent tehnico-executivă. De aceea, legea trebuie sa fie clară, precisă în ceea
ce priveşte gradul de libertate, de apreciere lăsat administraţiei, limitele acţiunii sale,
atribuindu-i competenţe largi sau restrânse.
Într-un stat democratic, unde separaţia puterilor reprezintă un comandament real
pentru autorităţile publice ale statului, legea trebuie să creeze un echilibru între
competenţa legală şi puterea discreţionară , asigurând îmbinarea iniţiativei administraţiei
publice, în anumite limite, în funcţie de domeniile de acţiune , de specificul activităţii în
aşa manieră încât să nu prejudicieze drepturile şi libertăţile particularilor prin acţiune
abuzivă sau inacţiune.
De asemenea, puterea discreţionara, libertatea de apreciere trebuie sa cunoscă
limite. Legea poate uneori să nu fie în măsură a cuantifica demersurile administraţiei
datorită situaţiilor neprevăzute ce pot apărea în activitatea acesteia, lăsând la aprecierea
şi înşelepciunea funcţionarilor administrativi măsura acţiunii lor. Aceasta se poate realiza
cu eficienţă prin supunea controlului judecătoresc al actelor autorităţilor administrative,
cu foarte mici excepţii, care ar prejudicia interese generale deosebite. O activitate
administrativă ce nu este supusă controlului judecătoresc poate prejudicia enorm
interesele societăţii. Numai faptul că funcţionarii administrativi ştiu că activitatea lor
poate face obiectul unui control jurisdicţional sau ierarhic este uneori suficient să
reprezinte o acţiune raţională, predentă şi cu păstrarea unui echilibruîntre acţiune şi
legalitate.
Puterea discreţionară a administraţiei trebuie exercitată cu respectarea unor
principii generale de drept public, a principiului egalităţii, echităţii, neretroactivităţii
actelor administrative, a principiului proporţionalităţii. Un act administrativ dedus
controlului de legalitate, cere judecătorului de contencios administrativ să decidă dacă
actul a fost emis în limitele legalităţii sau în regim de “exces de putere”. Este foarte
dificil pentru un judecător de multe ori să stabilească oportunitatea unui act administrativ
şi datorită faptului că administraţia acţionând în mod continuu, nu mai poate fi redat cu
precizie contextul ce a impus administraţiei emiterea actului, ceea ce impune
administraţiei să respecte în procesul decizional toate celelalte condiţii impuse de lege
sau de practica administrativă.

Puterea discreţionară în raport cu elementele actului administrativ

Legat de exercitarea puterii discreţionare în adoptarea de acte administrative,

doctrina interbelică distinge doua aspecte: de fond şi de formă. În timp ce fondul vizează
libertatea ce i-a fost conferită de lege organului administrativ pentru a alege o soluţie sau
alta, forma se referă la obligaţia impusă adminstraţiei de a repecta o procedură bine

5
determinată. Această disctincţie între aspectele de fond şi de formă prezintă un interes
practic atunci când se pune problema de a institui o garanţie eficientă în favoarea
particularilor , împotriva utilizării abuzive a puterii discreţionare.
Alegerea pe care organul administrativ o poate face între diferitele soluţii posibile
în interiorul cadrului de activitate prevăzut de lege, nu ridică propriu-zis o chestiune de
drept, ci mai degrabă o problemă de oportunitate adninistrativă sau aptitudine
profesională.
Delimitarea între fondul şi forma actului administrativ este apreciată ca fiind
insuficientă în cercetarea puterii discreţionare. Prof. Tarangul susţine că şi competenţa si
scopul actului privesc fondul acestuia, dar asupra acestora adminsitraţia nu are putere
discreţionară.
Adminstraţia are putere discreţionară numai asupra conţinutului actelor care îi
sunt date în competenţă, hotărând dacă, când şi cum să emită actul şi numai dacă legea nu
a dispus ceva în această privinţă. De cele mai multe ori, legiuitorul nu prevede în mod
expres când şi cum poate administraţia să exercite puterea sa de a aprecia oportunitatea
obiectului actului pe care urmează sa îl emită.
Legiuitorul poate însă mari sau micşora puterea discreţionară a administraţiei, în
aprecierea motivelor actului, prin trei mijloace şi anume stabilind anumite împrejurări în
care administraţia este obligată să emită actul, fixându-i termene când să acţioneze sau
prescriind chiar, conţinutul actului administrativ.
În esenţă, în raport cu elementele actului administrativ, se susţine că administraţia
poate aprecia doar motivele şi determina apoi conţinutul actului, pe când forma, scopul,
existenţa motivelor şi competenţa urmează a fi stabilite de lege.
Administraţia exercitând facultatea de a aprecia oportunitatea actului emis, este
obligată să respecte dispoziţiile legale cu privire la aceste elemente ale actului, astfel că
domeniul liberei aprecieri a adminsitraţiei are limitele sale legale, obiective, determinate
de lege. În consecintă, dacă puterea discreţionară a administraţiei are limite legale, ori de
câte ori adminsitraţia va depăşi aceste limite va comite o eroare de drept, o ilegalitate. În
limitele fixate de lege, adminsitraţia nu poate să comită o eroare de drept ci doar să
greşească în aprecierea motivelor, adică a circumstanţelor ce au provocat actul , comiţând
eventual o eroare de fapt, ce nu priveste legalitatea ci oportunitatea.

b) Puterea discreţionară şi autoritatea legiuitoare

Analizând raporturile administraţiei cu putere legislativă, observăm că domeniul

legii şi al adminsitraţiei este în mare parte determinat de principiile generale şi de mai
multe dispoziţii formale ale Constituţiei, dar limitele nu sunt întotdeauna trasate cu
certitudine, între cele doua puteri rămâne întotdeauna un teren litigios pentru care adesea
ele se dispută. În esenţă, normele generale şi conceptele nedetrminate conţinute în
Constituţie şi legi accentuează puterea discreţionară a autoritătilor publice.

6
 În raport cu activitatea funcţiei legiuitoare, exista deci o libertate aproape
absolută, limita juridică a acestei libertăţi vagi o conturează doar principiile
constituţionale, şi numai în regimul constituţiilor rigide.
Credem că problema puterii discreţionare a legiuitorului se pune de aceeaşi
manieră şi la ora actuală. Astfel, în ceea ce priveste această marjă de libertate a
legiutorului, aceasta se identifică din însăşi caracterizarea actului legislativ. Necesitatea
de a legifera într-o anumită materie ,alegerea momentului legiferării, alegerea
momentului de punere în aplicare a legii, prin fixarea de către legiutor a însăşi datei de
aplicare a legii, revizuirea legislaţiilor anterioare care nu pot îngradi şi obliga activitatea
parlamentului viitor , restrângerea activităţilor sociale de la libera şi necontrolata lor
desfăşurare şi supunerea lor normelor şi sancţiunilor legii, cuprinsul actului legislativ etc,
dovedesc că discreţionara apreciere a funcţiei oragnului legislativ.
În raport cu activitatea funcţiei legiutorului, există deci o libertate absolută,
conchidem, limita juridică a acestei libertăţi o conturează doar principiile constituţionale,
şi numai regimul constituţiilor rigide.
Credem că problema puterii discreţionare a legiutorului se pune în aceeaşi
manieră şi la ora actuală, deciziile uneia sau alteia din cele doua Camere fiind adeseori
discreţionare şi supuse diferitelor critici, iar, în ceea ce priveşte activitatea propriu-zisă de
legiferare , este evident că aspectele menţionate reprezintă într-o formă sau alta, efectele
abuzului de putere cu care parlamentarii adeseori acţionează.
O chestiune discutata este legată de dreptul Parlamentului prin Camerele sale de a
ridica imunitatea unui deputat sau senator ca fiind un drept de apreciere ce constă în
observarea şi cercetarea faptului că dacă incriminările aduse unui parlamentar nu
reprezintă un abuz , de natură să împiedice exerciţiul normal al mandatului, el având mai
mult o motivaţie raţională şi vizând oportunitatea cererii ministrului justiţiei conform
procedurii instituite. Cercetarea uneia sau alteia din acţiunile legislativului, din formele
de activitate în care acesta se manifestă, denotă extinsa putere discreţionară de care acesta
dispune. Fiind vorba însă de o analiză care vizează organizarea şi funcţionarea
autorităţilor publice actuale, prin raportare la dispoziţiile constituţionale şi legale în
vigoare credem că o abordare mai extinsă, a unor astfel de aspecte care implică exercitiul
puterii discreţionare şi-ar dovedi pe deplin utilitatea.

c) Puterea discreţionară şi autoritatea judecătoarească

Toate cercetările întreprinse în doctrina românească sau străină, din trecut sau
prezent, în domeniul puterii discreţionare au ca principal scop, identificarea competenţei
judecătorului în controlul acesteia şi evoluţia jurisprudenţei sub acest aspect. Deoarece
controlul jurisdicţional al puterii discreţionare necesită o analiză distinctă şi mai amplă ne
vom rezuma în acest context la a surprinde principalele puncte de legătură între
administraţie şi justiţie din prisma acetui fenomen.
Se consideră că organele judecătoreşti au în anumite împrejurări, strict limitate de
lege, puterea liberei deciziuni, adică echivalentul puterii discreţionare, dar în timp ce
pentru funcţionarea administrativă, aceasta reprezintă regula generală, pentru funcţiunea
jurisdicţională , ea reprezintă excepţia. Se poate vorbi astfel de putere discreţionară atât în

7
funcţiunea jurisdicţională, cât şi în cea administrativă, înţelegând prin aceasta
posibilitatea unor interpretări plurale voite de legiuitor, în cazuri identice, din partea unor
organe diferite. Legiutorul a urmărit ca interpretările multiple să se apropie, unele de
altele de ceea ce a presupus el ca limită a puterii discreţionare a administratorului sau
judecătorului: interesul general, în primul caz, ideea de justiţie, în cel de-al doilea caz.
Judecătorul este obligat să hotărască numai în cazul unei cereri exprese a cuiva, şi în
limitele cererii, dar dincolo de aceasta puterea discreţionară se manifestă prin dreptul
judecătorului de a fixa premisele procesului, adică dreptul de apreciere suverană a
faptelor, fără a le denatura existenţa din totalul probelor.
Interpretarea legii făcută de judecător nu are un caracter abstract, teoretic, ci
practic; a intra în domeniul verificării faptelor înseamnă a intra în sfera suveranei
aprecieri, a puterii discreţionare, care nu cunoaşte decât limita accesului de putere.
Cercetarea puterii discreţionare ridică, în general, acelaşi gen de probleme în faţa
judecătorului de pretutindeni, iar modalitatea în care acesta este tentat sa reacţioneze,
soluţiile pe care este înclinat să le adopte îşi au sorgintea în aceleaşi principii
fundamentale ale dreptului public.
În orice caz, peste tot în lume, puterea discreţionară se dovedeşte perfect legitimă
şi chiar necesară în realizarea imperativelor binelui comun sau interesului public. Acest
aspect este cercetat prioritar de judecător, deoarece întreaga activitate a administraţiei
publice de oriunde este supusă acestui deziderat major.

III.2. Puterea discreţionară şi principiile legalităţii şi oportunităţii

În esenţă, atunci când se analizează puterea discreţionară se face distincţie între

chestiunile de oportunitate şi chestiunile de legalitate; în cazul activităţii administrative,
executivul avea puterea discreţionară de a exprima oportunitatea (care era mai mare sau
mai mică, după natura actului), dar nu şi legalitatea actelor sale, pe când în cazul actwlor
de guvernământ, puterea executivă avea căderea de a aprecia nu numai chestiunile de
oportunitate, dar şi chestiunile de legalitate. Mai exact, se susţinea că numai puterea de
apreciere a organului de decizie manifesta liber, atunci cand era vorba de un act
administrativ de autoritate discreţionară, adică puterea de a cântări şi evalua utilitatea
masurilor ce trebuie luate, momentul (de a le lua acum sau mai târziu aceste acte), însă
erau supuse ordinii legale. În cazul actului administrativ discreţionar, spre deosebire de
actul de guvernământ, instanţa judecătorească este competentă să examineze dacă
condiţiile şi formalităţile cerute de lege sunt îndeplinite, dacă faptele constate de
administraţie sunt exacte sau bine apreciate, căci ceea ce este discreţionar este numai
libertate de decizie a administraţiei care poate să facă sau nu sa nu faca actul.
Ca idee generală, scopul administraţiei publice, şi anume realizarea interesului
public, este întotdeauna un element de legalitate, în timp ce mijloacele pentru atingerea
acestui scop sunt aspecte ce ţin de oportunitate. Cât priveşte relaţia legalitate-
oportunitate, prin prisma practicii judiciare din Franţa, se reţine că niciodata judecătorul,
într-un contencios pentru exces de putere nu anulează un act fără a fi ilegal pentru că este
doar inoportun. Astfel spus, din punctul de vedere al dreptului nu se poate realiza
niciodata controlul oportunităţii sau al puterii discreţionare, judecătorul fiind cel care îşi

8
asuma controlul anumitor elemente de oportunitate şi de putere discreţionară, elaborând
reguli de drept care extind domeniul competenţei legale şi al legalităţii.
Niciodata însă puterea discreţionară nu a fost considerată în afara sferei de
manifestare a contenciosului administrativ, urmînd ca instanţa de contencios
administrativ să aducă mai multe motive de drept pentru a declara nulitatea unei masuri
administrative cand ea nu mentine o justa proportie între interesul public şi interesul
privat (principiul proporţionalităţii). Administraţia nu are dreptul de a comite, în numele
puterii discreţionare, erori manifestate şi nici de a face lucrui absurde, iar dacă aceasta se
întamplă, atuci există motive ce indreptatesc un recurs pentru exces de putere. Se
ocnsidera asadar ca limite ale puterii discretionare: regulile pozitive scrise, principiile
generale de drept, principiul egalităţii, principiul neretroactivităţii actelor administrative ,
dreptul la aparare si principiul contradictorialităţii, principiul proporţionalităţii.

a) Puterea discreţionară şi principiul legalităţii

Legalitatea exprimând ideea conformităţii cu legea, în sensul larg al termenului,

principiul legalităţii aplicat în administraţie reprezintă regula potrivit căreia administraţia
trebuie sa acţioneze conform dreptului, dar având întotdeauna în vedere, interesul public.
Legalitatea definită succint ca reprezentând supunerea administraţiei dreptului se
compune de fapt din două elemente: obligaţia de conformitate cu legea şi ,în plus,
obligaţia de a avea iniţiativă în vederea asigurării punerii în aplicare a legii. Ea are în
vedere ansamblu de reguli şi acte juridice care se impun administraţiei, ansamblu
ierarhizat în sensul că regulile inferioare trebuie să respecte regulile superioare. Acest
ansamblu se compune din doua mari categorii: sursele normative, cele mai importante, şi
sursele individale. Acţiunea administraţiei trebuie să se caracterizeze printr-un echilibru
între necesitatea de a se adapta continuu circumstanţelor particulare şi schimbărilor pe
care le impune realitatea de zi cu zi , imposibil de anticipat prin norma juridică şi riscul
că au prea mare libertatea să nu poată oferi celor administraţi siguranţa necesară, să tindă
spre arbitrar. În ceea ce priveşte raportul puterii discreţionare-legalitate se porneşte de la
premisa că puterea discreţionară nu este susceptibilă de mai multe grade. “O putere” nu
este mai mult sau mai puţin discreţionară; ea este astfel, dacă legea lasă administraţia să
fie “stăpâna” exercitării sale şi ea nu este, dacă legea ii dictează condiţiile exercitării. Dar,
puterea discreţionară poate fi diferită. După cum legea lasă mai multe sau mai puţine
elemente ale deciziei la libera apreciere a administraţiei. Prin urmare, existenţa puterii
discreţionare nu este în contradicţie cu principiul legalităţii. Ea se defineşte în raport cu
exigenţele legalităţii, în sensul că ea începe acolo unde acestea se opresc. Atunci când
administraţia acţionează discreţionar, ea nu acţionează contra legalităţii, deoarece, prin
definiţie, libertatea sa rezultă pentru că legalitatea, sub acest aspect nu-i impune nimic.
Măsura puterii discreţionare este deci, pentru fiecare act, invers proporţională exigenţelor
legalităţii faţă de acel act.
Sub aspect politic, teoria legalităţii este spaţiul unui conflict între doua mari
interese: pe de-o parte, exigenţa garanţiilor în avantajul celor administraţicare tinde sa
dezvolte la maximum limitarea administraţiei, iar pe de altă parte, necesitatea ca
administraţia să dispună de libertate de acţiune. Această libertate de acţiune este

9
asigurată cu ajutorul unor tehnici diverse, din care una este puterea discreţionară, de
aplicaţie normală şi curentă, în vreme ce altele, excepţionale, îşi află expresia în teoria
circumstanţelor excepţionale şi a actelor de guvernământ.

b) Puterea discreţionară în aprecierea oportunităţii

Actele admnistrative trebuie sa fie emise (adoptate) în cel mai proprice moment al
eficacităţii lor, făcându-se cu cele mai potrivite mijloace şi cele mai reduse cheltuieli, dar
să vizeze obiectivele şi rezultate de interes, să conducă la rezolvarea eficienta a
problemelor din domeniu.
Oportunitatea se apreciază în mod concret în functie de atribuţiile cu care a fost
investit organul admnisrativ de la care emană, de timp şi de loc.
Nerespectarea conditiilor de oportunitate conduce la nulitatea actului admnistrativ
în cauză, fără a se confunda însa cu legalitatea.
Problema oportunităţii actelor administrative este strâns legată de dreptul de
apreciere al organelor administraţiei publice şi de alegere a soluţiilor celor mai adecvate
pentru organizarea executării legii şi executarea în concret a acesteia. Posibilitatea de
apreciere acordată organelor administraţiei publice trebuie să se realizeze în limitele
legalităţii, refuzul nejustificat şi excesul de putere antrenând răspunderea organelor
administraţiei publice în condiţiile Legii contenciosului administrativ.
Autoritatea adminsitrativă se poate afla în faţa unor circumstanţe, a unei cereri, a
solicitării unui raport, a unor evenimente sau poate lua chiar ea iniţiativă de a rezolva o
problemă, situaţie ăn care se va interoga cu privire la oportunitatea de a adopta un act
juridic. În măsura în care, soluţia la aceste chestiuni depinde de aprecierea sa personală,
dacă adoptarea actului este supusă propriei sale voinţe, autoritatea va dispune de putere
discreţionară. Pentru aceasta trebuie îndeplinite doua condiţii: autoritatea sa nu fie
obligată să acţioneze, ci să dispună doar de facultatea de a-şi exercita competenţa, şi
luarea deciziei să nu fie subordonată realizării unei condiţii de fond, impuse de vreo
reglementare scrisă sau o soluşie jurisprudenţială

IV. Concluzii

De-a lungul timpului, numeroase doctrine au încercat sa gaseasca o definiţie cât

mai potrivită noţiunii de putere discreţionară.
Într-o formulare concisă dar convingătoare, doctrina franceză actuală consideră
puterea discreţionară a fi acea libertate de apreciere, acţiune şi decizie a adminsitraţiei.
Mari diferenţe de definire între doctrina franceză si cea germană nu există, aceasta din
urmă desemnând prin putere discreţionară o marjă de libertate în decizie şi acţiune,
posibilitatea de a alege între mai multe acţiuni posibil, dar ceea ce este mai important este
faptul că si aceasta implică o anumită limitare prin ea insăţi.

10
 Doctrina românească interbelică a fost puternic influenţate de teoriile germane şi
franceze ale vremii, oferindu-ne prin specialiştii sai o definiţie mult mai amplă şi anume :
“puterea aceasta pe care o are, de atâtea ori, autoritatea adminsitrativă, în baza legii, să
hotărască fie necesitatea actului însuşi, fie cuprinsul lui, fie momentul alcătuirii lui, în
funcţie de interesul general pe care trebuie sa-l satisfacă continuu si permanent, serviciul
public; puterea aceasta, apoi, în lipsa totală sau în lipsa parţială de notme juridice, cari sa-
i ţărmuiască domeniul liberei activităţi formează puterea discreţionară a adminsitraţiei”.
(E.D.Tarangul).
În prezent s-a menţinut nucleul definiţiilor anterior menţionate, diferenţe minore
întâlnindu-se de la un specialist la altul.
Libertatea de decizie şi actiune de care beneficiază autorităţile publice are si o
latură negativă, acestea pot face exces de puterea pe care o deţin. Legea conteciosului
administrativ nr. 554/2004 defineşte excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de
apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege
sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.
Aşadar, administratia nu are dreptul de a comite, în numele puterii discreţionare,
erori manifeste şi nici de a face lucruri absurde, iar daca aceasta se întamplă atunci există
motive ce îndreptăţesc un recurs pentru exces de putere.

Bibliografie:

1. Amititeloaie Alexandru, Puterea politică din România contemporană şi

tendinţele ei discreţionare, Ed. Junimea, Iaşi, 2009
2. Apostol Tofan Dana, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor
publice, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999;
3. Iorgovan Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. I, Ed. Nemira, Bucureeşti,
1996
4. Negoiţă Alexandru, Noţiunea actului administrativ, Revista Dreptul, nr.7, 1997

11