Dreptul martorului de a fi asistat de avocat 121

linie
Adrian Șandru
Dreptul martorului de a fi asis tat de avocat

DREPTUL MARTORULUI DE A FI ASISTAT DE AVOCAT

*
ADRIAN ȘANDRU
Avocat stagiar – Baroul București,
SCA Mareș/Danilescu/Mareș
în asociere cu Dan Lupașcu

ABSTRACT

This article discusses a controversial topic in the doctrine and case law. Some
may consider it to be irrelevant, arguing with vehemence that the witness in the
criminal trial has only a series of obligations, not being recognized his genuine right
to defence as well.
That is precisely why the purpose of the article consists of a more nuanced
approach to this lively disputed subject. Therefore, the author offers a historical
perspective and a current perspective, in the context of protecting human rights in
the criminal trial. Likewise, the necessity to clarify the criminal procedure
legislation on this topic should not be neglected either.
The legislation in the matter of criminal procedure springs from the
application of some principles and the author follows up the application of these
principles in the current criminal trial.
Thus, it will be discussed the essential and fundamental component of the right
to defence, as it is provided in the Romanian Constitution, republished, in Article
24, as well as in the related legislation in force, which confers the witness a genuine
right to specialized legal assistance.

Key words: right to defence; right to a lawyer; witness; criminal procedure; criminal
prosecution; evidence; human rights.

Dobândirea calității de martor în procesul penal. Perspectivă diacronică.

Pentru a se determina cum o persoană dobândește calitatea de martor în procesul
penal trebuie avut în vedere art. 114 C.pr.pen., care prevede în alin. (1) că: „Poate fi
audiată în calitate de martor orice persoană care are cunoștință despre fapte sau
împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală”.
În consecință, după cum rezultă din economia textului de lege, orice persoană
fizică ar putea fi audiată ca martor, dacă organele judiciare consideră că aceasta are
cunoștință despre fapte care constituie probă într-o cauză penală. De aici rezultă trei
condiții cumulative care au fost determinate și în doctrină1 pentru dobândirea
calității de martor.
În primul rând, pentru ca o persoană să fie martor într-un proces penal trebuie
ca inițial să existe un proces penal în desfășurare.
*
e-mail: asandru30@gmail.com
1
I. Doltu, Declarațiile martorilor – mijloc de probă în procesul penal, Editura Dobrogea,
Constanța, 2004, p. 71.
122 Adrian Șandru
linie
O altă condiție este existența unei persoane fizice care să aibă cunoștințe
despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală.
Aprecierea este făcută de către organele judiciare în funcție de faza procesuală în
care se află procesul penal. Astfel, în faza de urmărire penală, procurorul este cel
care dispune audierea unei persoane în calitate de martor, iar în faza de judecată doar
judecătorul, la propunerea oricărei părți sau din oficiu, poate dispune audierea unei
persoane în calitate de martor.
A treia condiție este ca persoana să fie ascultată cu privire la faptele și
împrejurările de fapt pe care aceasta le cunoaște. Articolul 116 C.pr.pen. stabilește
obiectul audierii martorului și trasează limitele acesteia doar asupra unor fapte sau
împrejurări de fapt care constituie obiectul probațiunii în cauza în care a fost citat.
Extinderea audierii asupra altor elemente poate fi efectuată doar pentru verificarea
credibilității martorului.
Mijlocul de probă al audierii martorului are o importanță istorică. După cum se
susține și în doctrina veche2, „arătările martorilor constituie prin excelență în justiția
represivă o probă, chiar proba cea mai frecventă”.
Importanța martorilor s-a situat pe o cale ascendentă împreună cu dezvoltarea
dreptului procesual penal. Importanța audierii martorului era considerată o probă
modernă și apreciată ca „cel mai important mijloc de instrucțiuni”3. Acestui mijloc
de probă i s-a recunoscut o importanță majoră, deoarece era un mijloc de probă
modern și rezonabil, față de procedeele probatorii mai vechi, cum ar fi judecata lui
Dumnezeu sau tortura. Legile de judecată erau bazate în mare parte pe credință și
superstiții. Amintim doar de proba sângelui. Aceasta consta în aducerea cadavrului
alături de cel învinuit, iar dacă din cadavru ieșea sânge, atunci acest fapt era o probă
care ducea la condamnarea învinuitului ca fiind ucigașul victimei4.
În Franța, prin Ordonanța din anul 1260 a fost înlocuit duelul judiciar cu proba
cu martori.
Doar spre finalul secolului al XVIII-lea, sistemul de drept al S.U.A și cel al
statelor europene au recunoscut declarația de martor ca mijloc de probă de drept
comun. Prin această recunoaștere s-a înfăptuit o dezvoltare și o evoluție calitativă a
procesului penal.
Astăzi, în majoritatea cauzelor penale, dacă nu chiar în toate, declarațiile
martorilor își aduc o contribuție majoră la aflarea adevărului și soluționarea acestor
cauze.
Tocmai legat de această importanță pe care o are acest mijloc de probă în
procesul penal actual, martorii au fost denumiți de unii autori „ochii și urechile
justiției”5. Alți autori conexează importanța probei audierii martorului cu dreptul la
un proces echitabil, prevăzut de art. 6 din Convenția (europeană) pentru apărarea

2
I. Tanoviceanu, Tratat de drept și procedură penală, vol. V, Editura Curierul Judiciar, 1927, p.
47.
3
Idem, Tratat de drept și procedură penală, vol. IV, Editura Curierul Judiciar, 1927, p. 640.
4
B. Melchiorre, Miscellanea di Materie criminali; cap. XXIII, p. 170–179.
5
J. Bentahm, Traité des preuves judiciaires, Paris, Edit. Bassage freres, 1823, vol. I, nr. 93.
Dreptul martorului de a fi asistat de avocat 123
linie
drepturilor omului și a libertăților fundamentale6. Asupra acestuia ne vom opri în
articolul de față pentru a se înțelege legătura dintre proba testimonială (audierea
martorilor) și dreptul la un proces echitabil.
Întreaga probațiune a procesului penal se ghidează pe principiul liberei
aprecieri a probelor. Acest principiu este prevăzut expres în art. 103 alin. (1)
C.pr.pen., și anume: „Probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege și sunt
supuse liberei aprecieri a organelor judiciare în urma evaluării tuturor probelor
administrate în cauză.”
În legătură cu aplicarea acestui principiu în procedura penală, considerăm că
declarațiile martorilor au aceeași forță probantă ca oricare alt mijloc de probă.
În concluzie, judecătorul este cel care dă valoare probantă declarațiilor de
martori, prin libera sa apreciere asupra acestora. Organele judiciare trebuie să facă o
analiză atentă atât psihologică, cât și logico-juridică a acestei probe testimoniale
pentru a putea lua o decizie legală și temeinică.

Componentă a dreptului constituțional la apărare. Articolul 24 din Constituția

României, republicată (în continuare denumită Constituția), prevede în alin. (1) că
„Dreptul la apărare este garantat.”, urmând ca în alin. (2) să prevadă un drept mai
restrâns, și anume că „În tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie asistate de
un avocat, ales sau numit din oficiu.”
Dreptul la apărare este unul fundamental, care, pentru a fi efectiv, statului îi
revin o serie de obligații corelative pozitive, de a nu împiedica sau limita șansele
unei persoane de a se apăra în fața unei instanțe de judecată.
În Constituție, în art. 24, legiuitorul constituțional face referire la alin. (1) la
dreptul la apărare în sens larg, cât și la o componentă restrânsă a acestuia, și anume
dreptul părților de a fi asistate de un avocat, pentru a da eficiență dreptului la
apărare7.
Asistența judiciară este fundamentul dreptului la apărare. Fără un sprijin tehnic
din partea unei persoane cu pregătire de specialitate, acest drept nu ar putea fi unul
efectiv și orice alte eforturi subsidiare ar fi derizorii.
Acest drept la apărare trebuie recunoscut oricărui cetățean, deoarece drepturile
din Constituție nu fac diferențiere. Cu toate acestea, trebuie relevat că, deși în
alin. (2) al art. 24 din Constituție dreptul la apărare este garantat doar părților, în
alin. (1) al aceluiași articol nu se prevede o asemenea distincție. Sub imperiul
Codului de procedură penală anterior (C.pr.pen. 1969), acest drept i-a fost
recunoscut și învinuitului. Însă noua reglementare a adus numeroase modificări
legislative ale fazei de urmărire penală. Renunțarea la calitatea de învinuit a făcut ca
persoana care va fi inculpată după noua legislație să fie audiată ca martor în faza
urmăririi penale in rem, când se desfășoară urmărirea penală în legătură cu fapta, și
nu cu persoana.

6
I. Doltu, op. cit., p. 71.
7
I. Muraru, Constituția României: Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București, 2008,
p. 229.
124 Adrian Șandru
linie
Făcând aplicabilitatea alin. (1) al art. 24 din Constituție, având în vedere că
dreptul la apărare este consacrat oricărui cetățean și inclusiv componenta acestuia,
dreptul de a fi asistat de un avocat, recunoscut învinuitului în vechea reglementare,
trebuie admis că și martorului îi este recunoscut de către Constituție dreptul de a fi
asistat de avocat în procesul penal.
Efectiv asistarea martorului de către apărător se poate materializa în asigurarea
că audierea se desfășoară în condiții de legalitate și corectitudine. De exemplu, dacă
s-a adus la cunoștința soțului că nu este obligat să depună mărturie într-o cauză care
o vizează pe soția lui sau asigurarea că martorului nu îi sunt puse întrebări sugestive,
că nu este manipulat sau influențat.

Dreptul de a fi asistat de un avocat în lumina Legii nr. 51/1995 pentru

organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată. Legea organizării
profesiei de avocat consacră dreptul oricărei persoane de a fi asistată de un avocat în
condițiile legii. Astfel, în art. 2 alin. (3) al Legii nr. 51/1995, republicată8, se prevede
că: „Avocatul are dreptul să asiste și să reprezinte persoanele fizice și juridice în
fața instanțelor autorității judecătorești și a altor organe de jurisdicție, a organelor
de urmărire penală, a autorităților și instituțiilor publice, precum și în fața altor
persoane fizice sau juridice, care au obligația să permită și să asigure avocatului
desfășurarea nestingherită a activității sale, în condițiile legii.”
Legea avocaturii asigură o aplicabilitate a dreptului constituțional la apărare,
prevăzând dreptul avocatului, de această dată, de a asista și reprezenta orice
persoană fizică sau juridică în orice stadiu procesual în condițiile legii.
Acest articol consacră garanția respectării dreptului la apărare și încearcă
asigurarea efectivității acestui drept. Prin acțiunea de a asista și a reprezenta,
exercitată de avocat, se asigură respectarea tuturor garanțiilor procesuale.
De cele mai multe ori funcția de apărare presupune cunoștințe de specialitate,
atât cunoașterea unor termeni tehnici, cât și cunoașterea procedurii penale și a
corectei desfășurări a acesteia, astfel încât un particular nu s-ar putea apăra efectiv
prin mijloacele sale proprii, el având nevoie de asistență din partea unei persoane
specializate, pentru a-i fi respectate drepturile și garanțiile procesuale.

Recunoașterea dreptului martorului de a fi asistat de avocat în Codul de

procedură penală în vigoare. Deși în doctrină și în practică s-a dezbătut intens acest
drept al martorului, în lumina Codului de procedură penală în vigoare el este
recunoscut legal fără putință de tăgadă. Acest fapt reiese din interpretarea sistemică
a textelor din codul sus-menționat.
Conform prevederilor art. 10 alin. (1) C.pr.pen., sunt consacrate dreptul la
apărare și o componentă fundamentală a acestuia – dreptul de a fi asistat de un
avocat.

8
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 7 februarie 2011, cu
modificările și completările ulterioare.
Dreptul martorului de a fi asistat de avocat 125
linie
Dreptul de a fi asistat de un avocat nu trebuie privit ca un drept autonom, ci ca
o componentă a dreptului la apărare, de care este strâns legat. Nu ar putea exista un
veritabil drept la apărare fără recunoașterea corelativă a dreptului de a fi asistat de
un avocat. Acesta nu poate fi îngrădit în nicio circumstanță.
Potrivit art. 31 C.pr.pen., avocatul asistă sau reprezintă părțile ori subiecții
procesuali în condițiile legii.
Sintagma „în condițiile legii” indică faptul că se completează și cu alte
dispoziții legale, inclusiv dispoziții cuprinse în Legea nr. 51/1995, republicată.
Articolul 2 alin. (3) din acest act normativ reglementează dreptul avocatului de a
asista și reprezenta persoanele fizice și juridice în fața instanțelor judecătorești și a
altor organe de jurisdicție. În această categorie a persoanelor fizice intră și martorul,
iar dreptul avocatului de a-l reprezenta implică și un drept corelativ al martorului de
a beneficia de asistența acestuia, în cadrul procedurilor penale, după cum am
susținut anterior.
Mai mult, art. 34 C.pr.pen. include martorul în categoria altor subiecți
procesuali.
Coroborând art. 31, care prevede că avocatul asistă subiecții procesuali, cu
art. 34, care include martorul în categoria altor subiecți procesuali, rezultă că noul
Cod de procedură penală recunoaște martorului un drept la apărare în cursul
procesului penal.
Acest drept la apărare se naște încă din faza urmăririi penale in rem, când și
viitorul suspect sau inculpat are calitatea de martor. În această fază însă apărătorul
are un rol pasiv, neputând să adreseze întrebări, precum în alte faze procesuale.
Lecturând art. 88 alin. (1) C.pr.pen. („Avocatul asistă sau reprezintă, în
procesul penal, părțile ori subiecții procesuali principali, în condițiile legii”), s-ar
putea crea falsa impresie că ar exista o neconcordanță între acesta și dispozițiile
art. 31 C.pr.pen., care prevede că „Avocatul asistă sau reprezintă părțile ori
subiecții procesuali în condițiile legii.” În realitate nu există nimic contrar în
dispozițiile articolelor amintite mai sus. Aceasta, deoarece art. 88 alin. (1) C.pr.pen.
reiterează dreptul avocatului de a asista și reprezenta părțile sau subiecții procesuali
principali, fără însă a limita această asistență sau a le interzice altor subiecți
procesuali dreptul de a fi reprezentați prevăzut la art. 31 C.pr.pen.
De aceea, în opinia noastră, cele două articole trebuie interpretate prin
coroborare, art. 31 C.pr.pen. lărgind sfera art. 88 alin. (1) C.pr.pen., Astfel, se poate
susține că art. 31 C.pr.pen. completează art. 88 alin. (1) C.pr.pen., consacrând și
pentru martor dreptul de a fi asistat de un avocat în procesul penal.
Mai mult, în susținerea acestei opinii este imperios necesar a se menționa că
art. 31 C.pr.pen. a fost modificat prin art. 102 pct. 18 din Legea nr. 255/2013 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru
modificarea unor acte normative9. Aceasta reprezintă o dispoziție legală mai nouă
față de art. 88 alin. (1) C.pr.pen., care și-a menținut forma inițială, astfel cum a fost

9
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 515 din 14 august 2013, cu
modificările și completările ulterioare.
126 Adrian Șandru
linie
reglementat de Legea nr. 135/2010 (Codul de procedură penală). Prin aplicarea
principiului „lex posterior derogat priori”, în caz de contradicție între două
dispoziții legale, are întâietate cea care este publicată ulterior. În concluzie, apreciem
că acest principiu ar putea fi aplicabil și în situația în care se opinează că există o
aparentă contradicție între art. 31 C.pr.pen. și art. 88 alin. (1) C.pr.pen.

Comparație între asistarea de către avocat a martorului în Codul de

procedură penală din 1969 și în Codul de procedură penală în vigoare. Asistența
juridică reprezintă sprijinul de specialitate acordat de un apărător, persoană abilitată
să folosească cunoștințele sale juridice și experiența sa judiciară în vederea apărării
intereselor legitime ale părților10.
Structura procesului penal a fost modificată prin redefinirea părților și
subiecților procesuali în momentul intrării în vigoare a noului Cod de procedură
penală, când s-a renunțat la calitatea de învinuit.
S-a dorit de către legiuitor o simplificare a fazei de urmărire penală prin
reglementarea unei proceduri de verificare a sesizării organelor de urmărire penală.
Consecința acestui aspect este că atunci când din cuprinsul sesizării reiese faptul că a
fost săvârșită o faptă prevăzută de legea penală și nu există vreunul din cazurile care
împiedică exercitarea acțiunii penale, organul de urmărire penală va dispune
începerea urmăririi penale cu privire la faptă, prin declanșarea fazei de investigare a
faptei. Astfel, s-a introdus faza de urmărire penală in rem, procedură inexistentă în
vechea reglementare.
Această etapă se apropie de configurarea în structura procesului penal actual a
unei faze procesuale autonome, distincte de faza de urmărire penală, o fază care se
limitează doar la cercetarea faptei sub aspectul elementelor ei constitutive și la
identificarea persoanei.
Urmărirea penală debutează cu privire la faptă chiar și în ipoteza în care în
cuprinsul sesizării este indicată identitatea presupusului infractor11.
Tot în doctrină se susține că începerea urmăririi penale in rem nu ar trebui să
mai semnifice că sesizarea depusă este aparent întemeiată, că ar exista indicii de
comitere a faptei, că s-ar putea presupune, rezonabil, că cel reclamat ar fi săvârșit o
faptă prevăzută de legea penală. Mesajul începerii urmăririi ar trebui interpretat în
sensul că organele de urmărire penală au fost sesizate în unul din modurile permise
de lege, că sunt legal învestite și că administrează probe pentru a verifica sesizarea
depusă12.
Deși scopul pentru care a fost creată această etapă, care și-a propus întărirea
garanțiilor procesuale, a fost acela de a înlocui o etapă din afara procesului penal cu
o etapă din cadrul procesului penal, reglementarea acestei etape duce la desființarea
dreptului la apărare și a tuturor garanțiilor procesuale.
10
Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, ediția a 2-a, Editura Hamangiu, București,
2008, p. 92.
11
N. Volonciu, Noul Cod de procedură penală comentat, Editura Hamangiu, București, 2014, p.
763.
12
Ibidem, p. 764–765.
Dreptul martorului de a fi asistat de avocat 127
linie
Prin reglementarea acestei etape se creează posibilitatea administrării în mod
legal de către organele de urmărire penală a tuturor probelor, fără nicio limită,
nemaiexistând obligația readministrării probelor în etapa urmăririi penale in
personam.
În acest sens, în reglementarea anterioară, când asemenea acte aveau caracter
premergător, exista obligația readministrării lor după începerea urmăririi penale.
Chiar și Înalta Curte de Casație și Justiție a exprimat opinia potrivit căreia
actele premergătoare, inclusiv ascultarea persoanelor, trebuie realizate cu
respectarea tuturor garanțiilor procesuale și consemnate în procesul-verbal13.
Se poate observa, comparând cele două reglementări, că vechea reglementare
este superioară sub aspectul garantării drepturilor persoanelor și asigurării garanțiilor
procesuale în faza de urmărire penală.
Și doctrina creată în jurul Codului de procedură penală din 1969 a susținut că
în cazul în care ascultarea făptuitorului intervine în etapa actelor premergătoare,
organele judiciare au obligația de a-i aduce la cunoștință învinuirea și dreptul de a fi
asistat de un apărător14.
Însă, după cum am susținut, această dispută nu a fost clar tranșată, a existat și
opinia contrară a Curții Constituționale, potrivit căreia se consideră că făptuitorul nu
are calitatea procesuală de învinuit sau inculpat și astfel nu se poate pune problema
garantării dreptului la apărare sau respectarea vreunei garanții procesuale, iar, în
plus, actele premergătoare au un cadru extraprocesual și nu trebuie identificate cu
actele din etapa urmăririi penale15.
Având în vedere că în această etapă, deși organele de urmărire penală au o
bănuială, se investighează doar fapta, rezultă că toate persoanele sunt audiate în
calitate de martor. Astfel, persoanei bănuite că a săvârșit infracțiunea nu îi este
recunoscut niciunul din drepturile prevăzute în Codul de procedură penală pentru
suspect sau inculpat. În această etapă nu există un drept la apărare. Din dreptul la
apărare izvorăște și dreptul de a fi asistat de avocat.
În consecință, în această etapă, martorul, potențial viitor suspect sau inculpat,
nu are dreptul să fie asistat. Acesta are nevoie de apărare, întrucât există riscul de
autoincriminare.
Martorul asistat este o instituție prezentă în sistemele juridice anglo-saxone,
care au un proces adversial, și este inclusă și în legislațiile statelor membre ale
Uniunii Europene.

13
Înalta Curte de Casație și Justiție, Dec. nr. 953/2008: „Pentru lămurirea cauzei este necesară
efectuarea urmăririi penale prin acte de cercetare, și nu prin acte premergătoare. În măsura în care,
însă, aceste activități sunt desfășurate cu respectarea tuturor garanțiilor procesuale, iar rezultatele
constatate sunt cuprinse în procesul-verbal de consemnare a efectuării actelor premergătoare, întocmit
în condițiile prevăzute de art. 224 alin. (3) C.pr.pen., acesta poate constitui un mijloc de probă.”
(disponibilă la adresa https://legeaz.net/spete-penal-iccj-).
14
Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală, vol. I, Editura C.H. Beck, București, 2007, p. 228.
15
Curtea Constituțională, Dec. nr. 141/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999.
128 Adrian Șandru
linie
În practică sunt numeroase situațiile în care martorul își asumă riscul
autoincriminării.
De aceea este necesar a se recunoaște martorului dreptul de a fi asistat și
dreptul la apărare, pentru ca procedura penală românească să nu fie în contradicție
cu principiile Convenției (europene) pentru apărarea drepturilor omului și a
libertăților fundamentale referitoare la asigurarea unui proces echitabil și
recunoașterea dreptului la apărare.
Nu înseamnă însă că procurorul, în faza de urmărire penală, respectiv instanța,
în faza de judecată, nu ar putea desfășura un proces în care să fie asigurată și
asistența martorului atunci când martorul este o persoană implicată în săvârșirea unei
fapte care ar putea constitui infracțiune.

Dispută în practica judiciară asupra recunoașterii dreptului martorului de a fi

asistat de un avocat. Dreptul martorului de a fi reprezentat de un avocat a creat
numeroase dezbateri în doctrină și practică judiciară. Aceste opinii contradictorii au
luat naștere din lipsa unei reglementări coerente în acest sens.
Lipsa unei consacrări exprese, din partea legiuitorului, a dreptului martorului
de a fi asistat de un avocat a lăsat loc de interpretare. În plus, prin necorelarea
textelor legale în acest sens, mai precis normele referitoare la acest aspect din Codul
de procedură penală și Legea nr. 51/1995, republicată, practica judiciară a fost
divizată între cei care recunoșteau și susțineau că martorul are dreptul de a fi
reprezentat de un avocat în procesul penal și cei care, interpretând în mod restrictiv
și limitat legea, nu recunoșteau acest drept al martorului.
Dezbaterea nu este o noutate, acest subiect fiind discutat și sub imperiul vechii
reglementări, și anume Codul de procedură penală.
În acest sens, în anul 2011, vocea avocaților a fost materializată printr-un
memoriu referitor la dreptul martorului de a fi asistat în faza de urmărire penală. La
baza acestui memoriu a stat plângerea avocaților Baroului Cluj privind nepermiterea
de către Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și
Terorism, Serviciul Teritorial Cluj a asistării clienților ca martori în faza de urmărire
penală, întrucât nu există reglementare în acest sens. În argumentarea acesteia,
avocații au invocat neconcordanțele dintre Legea nr. 51/1995, republicată, și Codul
de procedură penală. Aceste contraziceri între textele legale au fost semnalate și
analizate și în articolul de față.
Memoriul a fost adresat Direcției de Investigare a Infracțiunilor de
Criminalitate Organizată și Terorism, Serviciul Teritorial Cluj, la data de 10 martie
2011.
Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și
Terorism, Serviciul Teritorial Cluj a răspuns cu promptitudine, la data de 30 martie
2011, susținând că nu există niciun fel de neînțelegere cu privire la conținutul și
limitele dreptului la apărare, fiind respectate întocmai de către organele de urmărire
penală dispozițiile Codului de procedură penală, precum și ale Legii nr. 51/1995,
republicată.
Dreptul martorului de a fi asistat de avocat 129
linie
În argumentarea procurorilor s-a susținut că, din analiza normelor legale,
legiuitorul a prevăzut în mod expres și neechivoc cazurile în care avocatul are
dreptul să asiste la efectuarea actelor de urmărire penală. Martorii nu fac parte din
categoria persoanelor care au calitatea de părți în cadrul procesului penal, nu pot fi
asistați pe parcursul efectuării unor activități de urmărire penală ce implică prezența
lor în fața organului de urmărire penală. Mai mult, s-a susținut că Legea nr. 51/1995,
republicată, se completează cu Codul de procedură penală, cel din urmă limitând
aplicabilitatea Legii nr. 51/1995, republicată. În concluzie, a fost apreciat că punctul
de vedere al Baroului Cluj poate constitui o propunere de lege ferenda16.
Însă răspunsul nefiind satisfăcător pentru membrii Baroului Cluj, aceștia au
continuat demersul început și s-au adresat printr-un memoriu cu același conținut
Consiliului Superior al Magistraturii. Memoriul avea în plus următoarele argumente.
S-a susținut că nu există vreo dispoziție legală care să prevadă că martorii nu au
dreptul să fie asistați atunci când depun mărturie și că există numeroase situații în
care o persoană citată ca martor a ajuns învinuit sau inculpat, fiind uneori chiar și
reținută, context în care apare justificată dorința martorilor citați în dosarele de
urmărire penală să fie asistați de un avocat. Răspunsul Consiliului Superior al
Magistraturii a fost în sensul că solicitarea excede competențele acestuia, deoarece
acesta nu poate exprima opinii cu privire la măsurile dispuse de procuror pe
parcursul urmăririi penale, legalitatea acestor măsuri fiind doar cenzurată de
procurorul ierarhic superior sau de o instanță de judecată, atunci când legea prevede
aceste căi de atac17.
Trimis pe cale administrativă către Direcția de Investigare a Infracțiunilor de
Criminalitate Organizată și Terorism (structura centrală), a fost emis un nou punct
de vedere prin care magistrații au susținut că, în lumina practicii Curții Europene a
Drepturilor Omului, precum și a jurisprudenței recente a Înaltei Curți de Casație și
Justiție, ca și a celorlalte instanțe și parchete, pentru a preîntâmpina situațiile în care
persoana audiată în faza incipientă a urmăririi penale, în calitate de martor (fără să
fie asistat de un apărător ales), dobândește pe parcursul sau la finalul cercetărilor
calitatea de învinuit, se va asigura participarea apărătorilor aleși ai martorilor la
audierea clienților lor în condițiile și limitele prevăzute de lege18.
Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod de procedură penală, în lipsa unei
clarificări legislative, aceste dezbateri nu s-au finalizat și nu au rămas fără obiect. În
tăcerea legiuitorului s-a impus emiterea unei note de îndrumare de către Parchetul de
pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru a clarifica această dispută.
De această dată procurorii au fost cei care au sesizat aceste probleme privind
interpretarea și aplicarea dispozițiilor noilor coduri.
Concluzia reținută de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a
fost în sensul nerecunoașterii dreptului martorului de a fi asistat de un avocat. În
16
Adresa Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism,
Serviciul Teritorial Cluj nr. 478/II/7/2011.
17
Adresa Consiliului Superior al Magistraturii nr. 15031/1154/2011.
18
Adresa Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism,
Serviciul Teritorial Cluj nr. 478/II/7/2011, la data de 24 octombrie 2011.
130 Adrian Șandru
linie
motivarea notei s-a susținut că doar părțile și subiecții procesuali principali au în
cauză interese proprii, ce trebuie apărate. Având în vedere că dreptul de a fi asistat
de un avocat este o componentă a dreptului la apărare, magistrații au susținut că
martorul are doar o obligație civică de a ajuta la aflarea adevărului, neavând un drept
la apărare și nici „interese personale”19.

Consecințele asistării în procesul penal. Asistența juridică se realizează prin

faptul că apărătorul, participând la procesul penal, ghidează, clarifică și sprijină, sub
orice aspect procesual, clientul pe care îl apără, folosind în acest scop toate
mijloacele legale pe care le are la îndemână. Conform art. 3 din Legea nr. 51/1995,
republicată, asistența juridică se realizează prin acordarea de consultații și
întocmirea de cereri cu caracter juridic, prin asistarea sau reprezentarea părții în fața
organelor judiciare, prin susținerea drepturilor și intereselor legitime ale acesteia,
prin redactarea de acte juridice, cu posibilitatea atestării identității părților, a
conținutului și a datei actelor, precum și prin orice alte mijloace și căi proprii
exercitării dreptului la apărare.
Fără asistare în procesul penal, se poate susține că dreptul la apărare nu există.
Acesta nu trebuie să existe formal, ci trebuie să fie efectiv pentru a-și îndeplini
funcțiile.
Asistarea de către o persoană de specialitate are o importanță deosebită în
procesul penal, lipsa acesteia nu doar că afectează dreptul la tăcere și chiar buna
înfăptuire a justiției, ci eludează tocmai scopul procesului penal.
Principiul garantării și asigurării dreptului la apărare se coroborează cu
legalitatea procesului, care-i fixează limitele și sancțiunile în caz de încălcare și cu
principiul aflării adevărului, principiul care asigură cerința stabilirii nevinovăției și a
împrejurărilor favorabile20.
Fiind de o importanță maximă, dreptul la asistență juridică a fost consacrat și
în convențiile europene. Astfel, art. 6 paragr. 3 lit. c) al Convenției (europene)
pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale instituie dreptul
oricărui acuzat de a se apăra el personal sau de a fi asistat de un apărător ales, iar
dacă nu dispune de mijloacele necesare remunerării unui apărător, să îi fie numit un
avocat din oficiu21.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că, indiferent de faza
procesuală, chiar dacă este o fază preliminară, acest drept trebuie recunoscut
persoanei22.
Transpus în procedura penală românească, acest drept trebuie recunoscut și
martorului care riscă să ajungă suspect, în etapa urmăririi penale in rem. După cum
am arătat mai sus, în această fază, persoana bănuită de săvârșirea unei fapte care
19
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Nota nr. 745/C/2014.
20
Gr. Theodoru, op. cit., p. 93.
21
R. Chiriță, Convenția europeană a drepturilor omului, ediția a 2-a, Editura C.H. Beck,
București, 2008, p. 368.
22
A se vedea C.E.D.O., Hotărârea din 14 octombrie 2010, în Cauza Brusco contra Franței,
disponibilă la adresa http://hudoc.echr.coe.int.
Dreptul martorului de a fi asistat de avocat 131
linie
întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni nu poate avea altă calitate
decât cea de martor.
În opinia unor judecători ai Curții Europene a Drepturilor Omului, lipsa de
asistență juridică la interogatoriile preliminare face, în unele situații, inutilă sau
lipsește de efectivitate asistența obținută ulterior23.
Cel mai important aspect care trebuie avut în vedere pentru ca sistemul justiției
să fie unul funcțional și eficient este crearea unui cadru legislativ optim pentru o
bună înfăptuire a justiției. În legătură cu dreptul martorului de a fi asistat de un
avocat se resimte, mai mult poate ca în alte părți, nevoia unei intervenții legislative.
În plus, se impun făcute unele modificări ale Codului de procedură penală și în
ceea ce privește dreptul martorului de a fi asistat de un avocat. Coroborând art. 31
C.pr.pen., care prevede că avocatul asistă subiecții procesuali, cu art. 34 C.pr.pen.,
care include martorul în categoria altor subiecți procesuali, ar rezulta că noul Cod de
procedură penală recunoaște martorului un drept la apărare în cursul procesului
penal. Totuși, apreciem că acest drept ar trebui prevăzut expres. Am arătat că
existența sau inexistența acestui drept a creat numeroase divergențe în practica
judiciară, aspect care nu este de dorit într-un sistem cu o justiție funcțională. De
aceea, considerăm că se impune o reglementare expresă, în sensul că martorul are
dreptul de a fi asistat de un avocat, în orice procedură în fața organelor judiciare și în
orice fază a procesului penal. Astfel, Codul de procedură penală ar fi în acord cu
art. 24 din Constituție și cu art. 2 alin. (3) din Legea nr. 51/1995, republicată, care
reglementează dreptul avocatului de a asista și reprezenta persoanele fizice și
juridice în fața instanțelor judecătorești și a altor organe de jurisdicție.
Mai mult, prin aceste modificări legislative, ar fi îndeplinită și obligația
pozitivă a statului de a asigura efectivitatea drepturilor Convenției (europene) pentru
apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, fiind în consens și cu
jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în această materie.

Concluzii. Dreptul martorului de a fi asistat de un avocat este, de fapt, o

componentă esențială a dreptului la apărare, iar acesta din urmă este ușor de
dezvoltat pornind de la art. 24 din Constituția României, republicată. Deși nu este
expres reglementat prin lege, dreptul a fost dedus de o manieră coerentă și
sistematică din jurisprudența și doctrina românească, dar mai ales din coroborarea
acestora cu unele concluzii esențiale din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor
Omului.
Există încă numeroase dispute generate de incoerența legislativă internă în
domeniu, context în care există un spațiu amplu, generos de formulare a unor
propuneri de lege ferenda, în scopul de a asigura unitatea practicii judiciare, atât a
organelor de urmărire penală, cât și a instanțelor în materia recunoașterii dreptului
de asistență juridică al martorului.
Este neîndoielnic faptul că scopul ultim al procesului penal constă în aflarea
adevărului în cauză, dar acest deziderat nu poate fi obținut prin folosirea oricăror

23
Ibidem.
132 Adrian Șandru
linie
mijloace ce ar putea conduce la el, ci doar a acelora care sunt, înainte de toate,
legale, dar în același timp etice și, mai ales, echitabile. Nu trebuie omis că echitatea
stă la baza construcției întregului sistem juridic într-un stat de drept și constituie
unul din principiile fundamentale ale dreptului, în general (ius est ars boni et aequi).
Ca armă deosebit de puternică a societății împotriva celor care comit fapte
incriminate ca infracțiuni (adică cele mai grave fapte față de alte persoane sau față
de ordinea publică), procesul penal trebuie să fie subordonat aceluiași principiu al
echității. De aici derivă și importanța dreptului la un proces echitabil, consacrat de
art. 6 din Convenția (europeană) pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților
fundamentale. Pentru că martorul, în procedura penală română, se poate transforma
oricând în suspect sau inculpat, la o simplă alegere a procurorului sau a organului de
urmărire penală, acestuia trebuie să i se asigure, în echitate, un tratament juridic ce
să prevadă unele drepturi fundamentale recunoscute suspectului/inculpatului, cum ar
fi dreptul la asistență juridică de specialitate.
În concluzie, propunem ca după lit. a) a art. 120 alin. (2) C.pr.pen. să se
introducă lit. a1) cu următorul conținut: „dreptul martorului de a fi asistat de
avocat”.