Sunteți pe pagina 1din 90

Drept internațional privat – Curs nr. 1 (04.10.

2017)

INTRODUCERE
Ceea ce particularizează raporturile de drept internațional privat este elementul de extraneitate =
un element străin, adică un element care este plasat în străinătate sau se află sub incidența unei legi
străine. Nu este un al patrule element a al raportului juridic față de cele 3 (subiectul, obiectul,
conținutul). Elementul de străinătate poate apărea în oricare dintre cele 3 elemente ale raportului
juridic:
1. Subiectele. Dacă o parte locuiește în străinătate/are sediul în străinătate – raport de drept
internațional privat
2. Obiectul raportului juridic – bunul care constituie obiectul derivat este plasat în străinătate
sau se află în proprietatea unei entități străine (ambasada)
3. Conținutul (drepturi și obligații) – locul încheierii, executării contractului; localizarea se
face, de cele mai multe ori, prin voința părților, în sensul că stabilesc ca acel raport juridic să
fie supus unui loc străin; poate apărea și la faptele juridice, atunci când delictul se produce în
străinătate și efectele sunt în România/delictul se produce în România și efectele de produc în
străinătate
Procesul civil internațional
În cazul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, se ridică o problemă specifică
dreptului internațional privat, care se numește conflict de legi.
Conflictul de legi = este susceptibil de 2 tipuri de definiții:
a) Definiție corect științifică = acea situație care apare în cazul în care într-un raport juridic
există un element de extraneitate, în sensul că, în legătură cu acel raport juridic, sunt
susceptibile de a se aplica 2 sau mai multe sisteme de drept aparținând 2 sau mai multor state
b) Definiție metaforică = acea întrebare care se ridică în mintea judecătorului/arbitrului/oricărei
persoane care are capacitatea de a soluționa o problemă, și anume în care din cele 2 sisteme
de drept se va desfășura procesul
Spre exemplu, se încheie un contract de vânzare-cumpărare între o firmă din România – vânzător și
cumpărător din Franța. Se încheie în România și se execută în Franța. Care dintre cele 2 sisteme de
drept se va aplica? Amândouă la prima vedere au îndreptățire să se aplice, pentru că una dintre părți
este una română și locul încheierii contractului este România, iar una dintre părți este de naționalitate
de franceză și contractul se execută în Franța.
Elementele esențiale (latinescul esse = a fi; element definitoriu într-o instituție de drept) pentru a
exista un conflict de legi:
1. Element de extraneitate;
2. Conflictul de legi nu este un conflict de suveranități între statul român și cel francez;
3. Atunci când există un conflict de legi, cele 2 sau mai multe sisteme de drept sunt susceptibile
de a se alica, în sensul că este posibil ca oricare dintre ele să se aplice. Prin soluționarea
conflictului de legi, numai unul dintre ele se va aplica. Oricare are temeiul să se aplice
4. Noțiunea de lege, în sensul DIP, înseamnă sistemele, adică totalitatea izvoarelor de drept
dintr-un anumit stat. Conflictul de legi este între sistemul de drept român și sistemul de
drept francez. După ce conflictul de legi este soluționat și judecătorul român spune ca este
afectat de un anumit sistem, în acel moment, raționamentul său juridic trebuie să meargă mai
departe și să stabilească legea aplicabilă din respectivul sistem de drept.

1

Cauzele care justifică acest conflict de legi:
Sistemele de drept au soluții diferite pentru aceeași problemă de fapt. Spre exemplu, dacă în
România termenul de prescripție este de 3 ani, în alte state este de 10-20 de ani.

Raporturile juridice în legătură cu care pot apărea conflictele de legi


Instituția specifica DIP apar numai la nivelul dreptului privat. În art. 2557 NCC, se
precizează că raporturile de DIP sunt raporturile civile, comerciale, precum și orice alt raport juridic
privat cu un element de extraneitate. Conflicte de legi pot apărea și la nivelul altor materii juridice:
dreptul transporturilor, dreptul muncii (contractul de muncă), dreptul de proprietate intelectuală,
dreptul comerțului internațional, dreptul procesual civil.

Conflictele de legi pot apărea numai în dreptul privat, întrucât numai în dreptul privat
părțile se află pe poziție de egalitate juridică. Această poziție de egalitate juridică face ca în mintea
judecătorului să se pună această problemă. În domeniul dreptului public (drept penal, administrativ,
constituțional, procedura penală, drept internațional public), de principiu, nu apar conflicte de legi,
pentru că în minte judecătorului penal român nu se pune niciodată aplicarea legii penale străine. Se
aplică principiile realității, universalității, personalității și teritorialității. Nu apar conflicte de legi,
pentru că părțile nu se află pe poziție de egalitate juridică. Asta nu înseamnă că, în raporturile juridice
de drept penal, nu apar elemente de extraneitate. Spre exemplu, dacă vatăm integritatea corporală a
unui cetățean străin, voi fi judecat prin aplicarea dreptului penal român. Însă, pe latura civilă, se aplica
legea aplicabilă după regulile de drept internațional privat, în sensul că se va aplica principiul
teritorialității și va fi incidentă legea civilă italiană cu privire la condițiile răspunderii civile delictuale.

Cine soluționează conflictul de legi?


Este soluționat printr-o normă juridică specifică care se numește normă conflictuală.
Normele conflictuale reprezintă principalul conținut al DIP. DIP este compus în marea lui majoritate
de norme conflictuale. Codul civil reglementează normele conflictuale în toate materiile dreptului
civil. Codul de procedură civilă conține norme conflictuale, dar și norme materiale de drept procesual
civil care aparțin procesului civil internațional.
Există norme de aplicație imediată, ce reprezintă norme substanțiale de drept internațional
privat.

NORMA CONFLICTUALĂ

Norma conflictuală = norma care soluționează conflictul de legi, în sensul că stabilește care
dintre sistemele de drept se aplică în legătură cu un anumit raport juridic cu element de extraneitate.
Comparație norma materială/norma conflictuală

Deosebiri:
1. Norme conflictuală nu cârmuiește raportul juridic pe fondul sau. Norma conflictuală
este o normă de trimitere, nu face altceva decât să indice care dintre acele sisteme de
drept este aplicabil. Norma substanțială este cea care dă soluția pe fond.

2. Dpdv al ordinii ideilor, norma conflictuală este întotdeauna prealabilă în aplicarea ei


față de norma substanțială. Mai întâi trebuie să vedem ce sistem de aplică. Norma
conflictuală influențează major raționamentul, însăși soluția pe fondul cauzei. Dacă
norma conflictuală mă trimite la dreptul român, acțiunea este prescrisă, dacă mă trimite la
dreptul internațional, nu este prescrisă.

2

Structura normei conflictuale
Norma conflictuală este o normă juridică din dreptul român. Ea nu poate exceda acelor elemente pe
care le au normele juridice, în general. Normele juridice au 2 elemente: ipoteza normei și dispoziția
normei, adică acea conduită pe care legiuitorul o recomandă persoanei care intră sub incidența acelei
norme. Norma conflictuală are și ea aceleași elemente: o ipoteză și o dispoziție.
§ Ipoteza normei juridice corespunde conținutului normei conflictuale. Conținutul normei
conflictuale este materia juridică, categoria de raporturi juridice la care norma se referă.
§ Dispoziția normei juridice este legătura normei conflictuale. Legătura normei conflictuale
este acel element al normei care fixează, ne ajută să fixăm conținutul normei (materia) într-un
sistem de drept sau într-altul. Legătura normei conflictuale, de regulă, este însoțită sau se
exprimă direct prin punctul de legătură al normei conflictuale(=acel element complet care
fixează conținutul în sfera unui anumit sistem de drept)

Exemple:

Materia persoanelor

A. Persoanele fizice
1. Art. 2572 din Codul civil: Starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de
legea sa națională, dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel.
- Conținutul: starea civilă și capacitatea persoanei fizice.
- Dispoziția (legătura): naționalitatea persoanei fizice
- Punctul de legătură:
§ naționalitatea este dată de cetățenia persoanei fizice.
§ nu numai cetățenia este punct de legătură

2. Art. 2633 Codul civil: Moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a
avut, la data morții, reședința obișnuită.
- Conținutul: regimul juridic al moștenirii
- Legătură: reședința
- Punctul de legătură: reședința obișnuită a defunctului
***conflictul mobil de legi: la data morții

3. În materia dreptului procesual civil, și domiciliul poate fi un punct de legătură.


Concluzia: puncte de legătură: cetățenia, reședința, domiciliul

B. Persoana juridică
1. Art. 2580 Codul civil: Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa
națională.
- Conținutul: statutul organic al persoanei juridice (=tot ce ține de regimul juridic al
persoanei juridice)
- Legătura: naționalitatea persoanei juridice
- Punctul de legătură (art. 2571 Codul civil): Persoana juridică are naționalitatea satului în
care și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul. Nu în toate cazurile localizarea
persoanei juridice este la sediu.

3

Actul juridic

1. Art. 3 alin. (1) din Regulamentul CE Roma I nr. 593/2008 al PE și al Consiliului privind
legea aplicabilă obligațiilor contractuale: Contractul este guvernat de legea aleasă de către
părți.
- Conținutul: regimul juridic al contractului
- Punctul de legătură: voința părților
***lex causae = scopul normei conflictuale

Obligații necontractuale

1. Regulamentul Roma II (Regulamentul nr. 864/2007 al PE și al Consiliului din 11 iulie


2007 privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale) – art. 4 alin. (1): Legea
aplicabilă obligațiilor necontractuale ce decurg dintr-o faptă ilicită este legea țării în care
s-a produs prejudiciul.
- Punctul de legătură: locul producerii prejudiciului (locus laesionis)

Regimul bunurilor

1. Art. 2613 Codul civil: Posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale asupra
bunurilor sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află.
- Conținutul: regimul juridic al bunurilor (statutul real)
- Punctul de legătură: locul unde se află sau este situat

Legea instanței sesizate

În general, procedura civilă merge după lex fori (legea instanței sesizate).

Cărui sistem de drept îi aparțin normele conflictuale?


Regula: normele conflictuale aparțin sistemului de drept al instanței sesizate. Normele conflictuale
aparțin forului.
Justificări:
- Norma conflictuală este o normă de drept național român. Judecătorul caută norma
conflictuală.
- În acest moment, este singura cunoscută de judecător. Legea aplicabilă (lex causae) nu
este încă cunoscută, urmează a fi determinată de norma conflictuală.

Excepții:

− În cazul retrimiterii (instituție de drept internațional privat – atunci când norma conflictuală
română trimite la un sistem de drept străin, iar acel sistem conține o normă conflictuală care
retrimite la dreptul român, trimiterea fiind de gradul I. Se întâmplă atunci când este vorba
despre o problemă de capacitate și cetățenie a unui cetățean englez în România (dreptul
român – legea cetățeniei, dreptul englez – legea domiciliului). Se va aplica norma din
sistemul englez, pentru ca norma română trimite la cea engleză, care ulterior retrimite.
− Arbitrajul internațional ad-hoc. Părțile solicită judecarea unui litigiu de către un tribunal
arbitral care nu aparține niciunei instituții. Nu există lex fori în arbitraj. Arbitrii aleg norma
conflictuală pe care o consideră adecvată în speță.

4

NORMELE DE APLICAȚIE IMEDIATĂ
Sunt importante în DIP nu prin numărul lor, ci prin impactul major pe care îl au. Acesta este motivul
pentru care și Regulamentul Roma 1, și Regulamentul Roma II definesc normele de aplicație
imediată.

Normele de aplicație imediată (necesare) sunt acele norme materiale aparținând, de regulă,
sistemului de drept al instanței sesizate (lex fori), care norme, dat fiind gradul lor înalt de
imperativitate, se aplică imediat, cu prioritate unui raport juridic cu element de extraneitate
(internațional) când acel raport juridic are o legătură concretă și semnificativă cu statul forului, în
felul acesta fiind exclus conflictul de legi, deci fiind exclusă aplicarea unei norme conflictuale.

Elementele definitorii desprinse din definiție:


1. Norme materiale – dau soluția pe fond, se deosebesc de norma conflictuală care nu dau
soluția pe fond
2. Aparțin sistemului de drept al instanței sesizate, judecătorul trebuind să analizeze, ele
aplicându-se cu prioritate unui raport juridic internațional, cu excluderea conflictului de legi.
Dacă există normă de aplicație imediată o voi aplica indiferent de legea aplicabilă celorlalte
aspecte ale raportului juridic pentru care trimit la un sistem de drept sau altul.
• Spre exemplu, regimul vamal este reglementat prin norme imperative de aplicație
imediată. Asta înseamnă ca dacă există un contract de vânzare-cumpărare și lex
causae este legea franceză, dacă marfa trece frontiera română și legea română spune
că trebuie îndeplinite anumite condiții, atunci se vor aplica, chiar dacă în contract nu
sunt prevăzute. Nu ne interesează conflictul de legi, norma conflictuală, sistemul de
drept aplicabil.
• Regimul autorizațiilor de import-export – În principiu, comerțul internațional al
României este liber. Există însă și anumite categorii de mărfuri care circulă în regim
contingentat: substanțe chimice, droguri, tutun, băuturi alcoolice. În acel caz, trebuie
emisă o autorizație de către o autoritate. Dacă o asemenea condiție este cerută de
lege, ea trebuie îndeplinită, indiferent de legea aplicabilă în cauză.

Asemănări:
1. Amândouă sunt generate de un element de extraneitate;
2. Amândouă aparținând sistemului de drept al forului.

Deosebiri:
1. Normele conflictuale sunt de trimitere, iar norma de aplicație imediată este o normă
substanțială (regimul vamal, autorizații import-export, transporturi internaționale, regimul
aviației, comerț electronic, protecția consumatorului, bunurile proprietate publică).

DIP are 2 părți:


v Conținutul părții generale: calificarea, retrimiterea, conflictul mobil de legi, conflictul de
legi în spațiu
v Conținutul părții speciale: starea civilă, capacitatea persoanei fizice – procesul civil
internațional
Conflictele ce pot apărea când într-un raport juridic apare un element de extraneitate

DIP este un drept conflictual, întrucât apar numeroase probleme. Ordinea logică:
1. Conflictul de jurisdicții (competența)
2. Conflictul de legi aplicabile procedurii (procedura aplicabilă) – lex fori sau alta
3. Conflictul de calificări ține de interpretarea noțiunilor din norma conflictuală
4. Conflictul de legi în spațiu

5

5. Conflictul de legi în timp și în spațiu
6. Recunoașterea efectelor unei hotărâri în străinătate sau în România

CALIFICAREA ȘI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI

Norma conflictuală este exprimată în noțiuni juridice, adică cuvinte cu semnificație juridică.
1. Conținutul
- Starea civilă și capacitatea
- Statutul organic al persoanei juridice
- Moștenirea
- Prescripția extinctivă
- Condițiile de fond și de formă ale actului
2. Legătura
- Cetățenia
- Sediul social
- Locul încheierii contractului
- Locul situării bunului

Aceeași noțiune juridică poate avea accepțiuni juridice diferite în sistemele de drept.
§ Spre exemplu, prescripția extinctivă. În dreptul român, este o problemă de fond ce ține de
dreptul substanțial. În concepția anglo-saxonă, prescripția și compensația sunt aspecte de
procedură, merg după lex fori, nu și după lex contractus.
§ Dreptul statului de a culege o succesiune vacanta: problemă de succesiuni sau problemă de
suveranitate.
§ Sediul social real sau statutar.
§ Nici locul încheierii contractului nu este același. Este stabilit, de principiu, prin principiul
recepțiunii acceptării, dar în dreptul englez este reglementata de principiul expedițiunii
acceptării.

CALIFICAREA:
(1) Este o operațiune logico-juridică de determinare a sensului exact și complet al noțiunilor
juridice din conținutul și din legătura normei conflictuale pentru a vedea dacă un raport
juridic complet se include sau nu în acea noțiune juridică.
(2) Este interpretarea unui raport juridic, adică a unei situații de fapt concrete pentru a vedea
conținutul, respectiv în legătura cărei norme conflictuale intră.
CONFLICTUL DE CALIFICĂRI este situația juridică care apare atunci când noțiunile de drept
din conținut sau din legătura normei conflictuale au înțelesuri diferite în sistemele de drept
susceptibile de a se aplica acelui raport juridic.

Speța testamentul olandezului – problema de capacitate/problema de forma

Drept internațional privat – Curs nr. 2 – 11.10.2017

IMPORTANȚA SOLUȚIONĂRII CONFLICTULUI DE CALIFICĂRI


Soluționarea corectă a conflictului de calificări este importantă, întrucât poate conduce la
aplicarea unuia sau a altuia dintre sistemele de drept. Soluțiile practice pot fi diferite, după cum
urmează:
1. Calificarea conținutului normei conflictuale. În funcție de modul de soluționare a
conflictului de calificări, se va determina însăși norma conflictuală aplicabilă, deci implicit
sistemul de drept aplicabil și soluția care va i pronunțată pe fondul cauzei. Calificarea greșită

6

a conținutului normei conflictuale conduce la determinarea altei norme conflictuale decât cea
corect aplicabilă speței, implicit la determinarea altui sistem de drept și a altei soluții pe fond,
aplicabile cauzei.

2. Calificarea legăturii normei conflictuale. Modul de soluționare a conflictului de calificări


nu influențează alegerea uneia sau a alteia dintre normele conflictuale incidente, dar
influențează sistemul de drept aplicabil și implicit soluția pe fondul cauzei.
Având în vedere această importanță a soluționării conflictului de calificări, se pune problema
după ce sistem de drept se soluționează calificarea. Avem o regulă generală, o serie de excepții de la
regulă și o situație specială în cazul calificării noțiunilor juridice cuprinse în regulamentele și actele
Uniunii Europene.

Regula generală. Se face calificarea după legea instanței sesizate (lex fori)
- Art. 2558 din Codul civil alin. (1): când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea
ce urmează sa fie dată unei instituții de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare
calificarea juridică stabilită de legea română. Pentru această regulă, avem cel puțin 2
argumente care o susțin:
a. Norma conflictuală pe care trebuie să o calificăm este o normă juridică din sistemul de
drept al instanței sesizate. Așadar, interpretarea normei trebuie făcută potrivit conceptelor
din sistemul de drept din care norma face parte potrivit principiului conform căruia
interpretarea îi revine celui care a edictat norma juridică.

b. Cel de-al doilea argument este argumentul de reducere la absurd. Alternativa calificării
potrivit legii forului ar consta în calificarea noțiunilor din norma conflictuală, potrivit
legii cauzei (lex causea). Considerăm că nu este posibil să calificăm după lex causae,
pentru ca în momentul în care se pune problema calificării, lex causae nu este încă
determinată, ci ea urmează a fi determinată tocmai ca urmare a modului de soluționare a
conflictului de calificări. Drept urmare, nu putem califica noțiunile din norma conflictuală
potrivit lui lex causae care nu este cunoscută încă. Legea forului este singurul sistem de
drept pe care judecătorul îl cunoaște, având în vedere că problema conflictului de
jurisdicții este sigurul aspect tranșat în acel moment. Cu alte cuvinte, doar lex fori este
cunoscută.

Excepții de la regulă:
1. Calificarea potrivit voinței părților. În acest sens, avem art. 2558 alin. (5) din Codul civil,
conform căruia când părțile au determinat ele însele înțelesul noțiunilor dintr-un act juridic,
calificarea acestor noțiuni se face după voința părților. Prin această excepție, se dă efect
principiului autonomiei de voință a părților care primează în materia contractelor civile.

2. Calificarea secundară. Noțiunea de secundar (secundum) exprimă faptul că este vorba


despre o calificare subsecventă celei principale. Calificarea secundară se face pe baza legii
aplicabile cauzei, adică legii la care trimite norma conflictuală și, în acest sens, avem art.
2588 alin. (3) din Codul civil drept exemplu de calificare secundară. Potrivit acestuia, natura
mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află
sau, după caz, sunt situate. Cu alte cuvinte, dacă un bun este considerat bun mobil sau imobil
potrivit legii aplicabile pe fondul cauzei, întâi voi face o calificarea principală care are ca scop
determinarea normei conflictuale, iar apoi voi face o calificarea secundară, în baza căreia
natura mobiliară sau imobiliară a bunului va fi determinată de legea locului unde el este
situat. Spre exemplu, se poate rezolva problema revendicării cu ajutorul unor alte norme
străine care califică bunurile imobile, chiar dacă în accepțiunea dreptului românesc sunt
mobile.

7

Art. 2569 din Codul civil: determinarea și proba cetățeniei se fac în conformitate cu legea
statului a cărei cetățenie se invocă. De pildă, dacă în fața instanțelor române se pune
problema unui aspect de capacitate a unui cetățean american. Dacă aș aplica legea română, ar
fi necesar doar cartea de identitate din care rezultă cetățenia. Însă, instanța va trebui să țină
cont de documentele specifice din statul american pentru dovedirea cetățeniei (pașaport,
buletin de bibliotecă, un document emis de către asigurător, carnet de student). Nu ne vom
mai ghida după legea română, ci după legea străină la care norma trimite.

3. Calificarea instituțiilor juridice necunoscute dreptului forului. În acest sens, art. 2558
alin. (4) din Codul civil, spune că dacă legea română nu cunoaște o instituție juridică străină
sau o cunoaște sub o altă denumire ori cu un alt conținut, se poate lua în considerare
calificarea făcută de legea străină. Asta înseamnă că soluționarea calificării instituțiilor de
drept necunoscute legii forului se va face după sistemul de drept pe care le recunoaște. Spre
exemplu, instituții din sisteme de drept arabe (cafala= un pachet de drepturi și obligații pe
care părinții sau tutorele le au asupra copilului minor). Dacă acest aspect s-ar pune în discuție
în fața instanțelor române, judecătorul nu va știi ce să facă cu ea. Dacă instanța va fi totuși
competentă, aceasta va trebui sa o soluționeze. Aici intervine instituția calificării. Calificarea
nu se va mai face potrivit legii forului și atunci se va face potrivit sistemului de drept care
recunoaște instituția, dar cu păstrarea dosarului la instanța română care s-a declarat
competentă.

Situația specială
Este aplicabilă în cazul actelor normative emise la nivelul UE atunci când trebuie făcută
calificarea diferitelor noțiuni juridice întâlnite în acestea. Unele concepte conținute în regulamentele
și, în general, în actele UE pot diferi foarte mult de înțelesul lor, astfel cum este dat în cadrul
legislațiilor naționale. Pentru această problemă, soluția este (i) fie calificarea după legea forului
(regula generală), însă această soluție nu duce la o interpretare uniformă a noțiunilor cuprinse în actele
UE, ceea ce va conduce la situații în care instanțe din state diferite vor interpreta diferit aceleași
noțiuni sau (ii) calificarea autonomă a noțiunilor din actele UE care este de competența CJUE, iar
prin Tratatul de la Lisabona s-a extins rolul instanțelor de judecată din statele membre de la toate
nivelele de la judecătorie la ÎCCJ, permițându-se acces la CJUE cu privire la chestiuni ce țin de
interpretarea textelor emise de UE. CJUE a promovat constant principiul interpretării uniforme, adică
idee de calificare autonomă, astfel încât să se ajungă la o interpretare independentă, egală a noțiunilor
în toate sistemele de drept din statele membre.

Conflictul în spațiu al normelor conflictuale și retrimiterea


Există un conflict de calificări atunci când noțiunile din conținutul sau legătura normei conflictuale
aplicabile în speță au înțelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica. Există conflict
în spațiu de norme conflictuale atunci când sistemele de drept în prezență conțin norme conflictuale
care au puncte de legătură diferite. Se numește conflict în spațiu, deoarece normele conflictuale din
sistemele de drept incidente de a se aplica în cauză coexistă în spațiu, ele sunt în vigoare și se aplică la
același moment de timp.

Felurile conflictului în spațiu de norme conflictuale

a. Conflict pozitiv de norme conflictuale. Există atunci când fiecare dintre normele
conflictuale incidente trimite la propriu său sistem de drept. Spre exemplu, dacă se pune o
problemă de stare civilă și capacitate a unui cetățean român cu domiciliul în Anglia. Astfel,
dacă sunt sesizate instanțele române, norma conflictuală română privitoare la starea civilă și
capacitatea persoanei fizice impune soluția lex patria, adică supune starea civilă și capacitatea
legii cetățeniei, deci trimite la dreptul român ca fiind aplicabil pe fond. Dacă litigiul privitor la

8

starea civilă și capacitatea persoanei fizice ar fi dedus unei instanțe engleze, instanța engleză
va aplica propria normă conflictuală cu privire la stare și capacitate, care trimite la legea
domiciliului, deci la dreptul englez. Spațial, există 2 norme conflictuale care au același
conținut: starea și capacitatea persoanei fizice.
Nu poate da naștere la retrimitere. Se va rezolva prin prima instanță sesizată. Odată aleasă
instanța cealaltă va fi eliminată.

b. Conflict negativ de norme conflictuale. Există atunci când normele conflictuale în prezență
(norme conflictuale din sisteme de drept care ar fi susceptibile care se referă la același efect)
fiecare dintre ele declară aplicabil sistemul de drept al celuilalt stat sau trimit la un alt sistem
de drept terț. Spre exemplu, situația unui cetățean englez cu domiciliul în România. Dacă pe o
problemă de capacitate se sesizează instanța română, instanța română va aplica norma
conflictuală română referitoare la capacitate care trimite la sistemul de drept al cetățeniei
persoanei fizice (sistemul de drept englez). Norma conflictuală engleză referitoare la
capacitate trimite la dreptul român, adică la legea domiciliului.

Dă naștere la retrimitere.

Retrimiterea în DIP este situația juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a
forului trimite la un sistem de drept străin în întregul său, adică inclusiv la normele conflictuale din
acel sistem, iar în dreptul străin există o normă conflictuală care nu primește trimiterea, ci fie trimite
înapoi la dreptul forului, fie trimite mai departe la un sistem de drept terț.

Condițiile retrimiterii:
1. Să existe un conflict negativ de norme conflictuale
2. Sensul trimiterii să se facă la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele lui
conflictuale. Sensul trimiterii, în mod normal, se poate face prin 2 moduri:
a. Atunci când norma conflictuală a forului, cea română, trimite numai la dreptul
material străin, se va aplica pe fondul litigiului acest sistem de drept și nu vom avea
retrimitere. Judecătorul va soluționa automat pe norme materiale.
b. Se poate face la întregul sistem de drept străin: norme materiale + norme conflictuale.
În această a doua situație, poate să existe retrimitere. Dacă mă uit la întregul sistem de
drept străin, sunt obligată să văd ce îmi spun ele.
Sensul retrimiterii este indicat, în general, de legea forului.
Retrimiterea este doar o operațiune logico-juridică, asta înseamnă că nu se confundă cu
ideea de declinare de competență care este o componentă de procedură. Ca operațiune
logico-juridică, retrimiterea se întâmplă numai în mintea judecătorului sau arbitrului. Nu
se înțelege că judecătorul trimite dosarul. Judecătorul trebuie să decidă ce sistem de drept
se aplică pe fondul cauzei.

Speță Forgot

Felurile retrimiterii:

1. Retrimitere de gradul I (retrimitere simplă/înapoi) reprezintă situația în care norma


conflictuală a forului (română) trimite la un sistem de drept străin unde există o normă
conflictuală care trimite înapoi la dreptul forului.

2. Retrimitere de gradul II (retrimiterea complexă) este situația în care sistemul de drept


străin la care norma conflictuală a forului a trimis trimite la rândul său mai departe la un
sistem de drept terț.

9

În dreptul român, retrimiterea este reglementată în mod expres în art. 2559 din Codul civil.

(1) Legea străină cuprinde dispozițiile de drept material, inclusiv normele conflictuale,
cu excepția unor dispoziții contrare. Din acest text, concluzionăm că dreptul român
admite că sensul retrimiterii este la întregul sistem de drept străin, ceea ce înseamnă că
admite, de principiu, instituția retrimiterii.
(2) Dacă legea străină retrimite al dreptul român (gradul I) sau la dreptul altui stat
(gradul II), se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.
Soluționarea retrimiterii de gradul II este în sensul aplicării legii forului.

Argumente:
- Retrimiterea pe care norma conflictuală română o face la un sistem de drept străin nu este
altceva decât o ofertă de aplicare, nu este o obligație ca acel sistem să devină incident.
Motivul constă în aceea că legea română nu poate impune obligații unui alt sistem de drept
pentru care nu au fost concepute;
- Argumentul unității. Orice sistem de drept din lume trebuie privit ca un concept unitar, adică
un ansamblu de norme juridice, adică norme materiale + norme conflictuale. Nu putem să
ținem seama doar de o parte a dreptului străin și doar pentru motivul că ceasta ar face
soluționarea cauzei mai ușoară;
- Admițând retrimiterea, sunt împăcate și se dă eficiență dispozițiilor din ambele sisteme de
drept incidente în cauză. În caz contrar, s-ar da eficiență dreptului român și s-ar ignora, în
parte, normele din dreptul străin.

Excepții de la retrimiterea de gradul I (art. 2559 alin. (3) din Codul civil):

1. Lex voluntatis (legea aleasă de către părți). Atunci când părțile la un raport juridic aleg un
sistem de drept străin ca fiind aplicabil, acest sistem de drept străin trebuie respectat de către
instanțele române pe fondul său. Se prezumă că alegerea/trimiterea făcută de către părțile
raportului juridic la un sistem de drept s-a vrut a fi făcută numai la normele materiale. Sensul
retrimiterii este în sens restrâns.

2. Legea aplicabilă formei actului juridic. Forma actului juridic este, în general, guvernată de
legea locului în care a fost încheiat, adică dreptul material al statului în care actul s-a încheiat.

3. Obligațiile extracontractuale (delicte civile). Retrimiterea, indiferent de grad, nu este


admisă.

4. Tot cu titlu de excepție, instituția retrimiterii nu este admisă în baza unora dintre
reglementările internaționale la care România este obligată: Roma I și Roma II interzic
retrimiterea.
Retrimiterea de gradul II
Dacă legea forului trimite la un sistem de drept străin, iar ulterior norma aceluia trimite un sistem
de drept terț. Spre exemplu, o problemă de capacitate cu care este sesizată o instanță română cu
privire la un cetățean englez cu domiciliul în Franța. Se pune problema încheierii unui contract în
România.
- Norma conflictuală din dreptul român cu privire la capacitate – cetățenie
- Norma conflictuală din dreptul englez – domiciliul – face trimitere la un stat terț (Franța)

10

!!!!! Dreptul român nu admite, de principiu, retrimiterea de gradul II. În acest sens, art. 2559
alin. (2) prevede că dacă legea străină retrimite la dreptul unui alt stat terț se va aplica legea română.
Retrimiterea de gradul II este ignorată.

APLICAREA LEGII STRĂINE CA LEX CAUSAE

În orice litigiu pot apărea 2 situații:


1. Există trimitere la dreptul român. Judecătorul/arbitrul trebuie să aplice normele materiale de
drept român pentru soluționarea pe fond a cauzei. Pentru că există un raport de extraneitate,
faptul că se aplică norma substanțială română, aceasta nu este o soluție directă, ci în baza unui
raționament, în sensul că o normă conflictuală a trimis la dreptul român.
2. Norma conflictuală română nu trimite la dreptul român, ci trimite pe fond la un sistem de
drept străin. Se pune problema aplicării legii străine ca lex causae.

Se pun mai multe probleme:


- Dacă norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, ea trimite la toate
izvoarele de drept din acel sistem (legi, uzanțe, jurisprudență)
- Art. 2561 alin. (1) din Codul civil: aplicarea legii străine este independentă de condiția
reciprocității. Această idee înseamnă că nu este cerută reciprocitate de soluții sau de norme
juridice între dreptul român și dreptul străin, pentru ca normele străine să se aplice. Este
valabilă atât pentru normele materiale, cât și pentru normele conflictuale.
Din punct de vedere practic, în cazul în care norma conflictuală română trimite la un sistem de drept
străin se nasc mai multe dificultăți/probleme în aplicarea dreptului străin:
1. Titlul cu care dreptul străin este aplicat de către instanțele române. Al nivelul sistemelor
de drept din întreaga lume, există 2 concepții privitoare la titlul cu care este aplicată o lege
străină. O lege străină poate fi aplicată cu titlul de element de fapt (concepția dreptului anglo-
saxon) sau cu titlu de element de drept (concepția în dreptul român/german/austriac/francez).

Element de drept – orice sistem de drept străin va fi pus sub poziție de egalitate juridică, adică
se va aplica exact cu aceeași forță juridică, la fel ca dreptul român. Există o serie de
consecințe care decurg aici:

a. Punctul de vedere al invocării a legii străine.

Dacă un sistem de drept străin este privit ca un element de fapt, acesta poate fi invocat
numai de către părți ca orice element de fapt și trebuie probat tot de către părți pentru a fi luat
în considerare de către instanța de judecată. Motivul este acela că faptele trebuie dovedite și
înfățișate de către părți judecătorului conform ideii că faptele dau faptele, judecătorul dă
dreptul. Cu alte cuvinte, instanța nu invocă din oficiu aplicarea legii străine.

În sistemele de drept care consideră dreptul străin ca un element de drept, invocarea se va


face, pe de-o parte, din oficiu de către instanța de judecată în temeiul rolului activ, însemnând
că judecătorul va pune în discuția părților aplicarea unor legi străine, pentru că norma
conflictuală care trimite la sistemul străin este imperativă. Spre exemplu, dacă în fața
instanțelor române se discută o problemă referitoare la un drept real imobiliar sau un drept de
locațiune asupra unui imobil, situat în străinătate, judecătorul român este obligat să invoce din
oficiu aplicarea legii locului situării imobilului, chiar dacă litigiul este între 2 părți. Pe de altă
parte, invocarea dreptului străin se va face de către părți în temeiul principiului

11

disponibilității. Dacă părților le este dată posibilitatea invocarea unei legi străine, le este dată
de asemenea posibilitatea de a renunța la aplicarea unei legi străine cauzei lor. Dacă într-un
contract părțile au pus o clauză prin care au decis să supună acel contract unei anumite legi, în
faza judecății, ele pot renunța la beneficiul acelei clauze, întorcând practic contractul lor în
sfera dreptului românesc.

b. Sarcina probei

În sistemele de drept în care dreptul străin este privit ca element de fapt, sarcina probei legii
străine incumbă exclusiv părților. Judecătorul nu are obligația să probeze legea străină și
judecă exclusiv după ceea ce i se furnizează.

În sistemele de drept care privesc dreptul străin ca element de drept, sarcina probei legii
străine se împarte între judecător și părți. Pe de-o parte, judecătorul, în temeiul rolului activ,
trebuie să depună toate diligențele pentru aflarea conținutului concret și exact al dreptului
străin, în măsura în care norma conflictuală română a trimis la el. În acest scop, judecătorul
este obligat să administreze toate probele admise de lege, având de asemenea puterea de a
solicita părților să administreze un anumit mijloc de probă cu privire la legea străină. Nu doar
părțile se ocupă cu sarcina probei, ele împart acest rol cu judecătorul.

Din punctul de vedere al poziției judecătorului, apare aici o primă deosebire esențială între
dreptul străin și dreptul național. În ceea ce privește dreptul român, avem principiul tradițional
judecătorul cunoaște dreptul (prezumția cunoașterii dreptului de către judecător). Acest
principiu funcționează numai în ceea ce privește dreptul român. Sub acest aspect, doctrina și
jurisprudența sunt unanime în a considera că prezumția de cunoaștere a legii nu este și nu
poate fi aplicată cu privire la un drept străin. Judecătorul român nu poate fi prezumat a
cunoaște norme materiale din toate sistemele de drept. De aceea, în ceea ce privește aplicarea
legii străine, judecătorul este obligat să dispună și poate obliga părțile să dispună anumite
mijloace de probă, așa cum indică art. 2562 din Codul civil. În alin. (2): partea care invocă o
lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. Din text rezultă că judecătorul
poate apela la sprijinul părților pentru a afla conținutul legii străine aplicabile cauzei.

c. Interpretarea legii străine

Potrivit dispozițiilor art. 2563 din Codul civil, legea străină se interpretează și se aplică
potrivit regulilor de interpretare și de aplicare existente în sistemul de drept căreia îi aparțin.
Ideea aceasta înseamnă că dacă normele materiale din sistemul de drept străin sunt aplicate pe
fondul cauzei, ele nu vor fi aplicate în litera lor, ci în spiritul lor. Judecătorul preia noțiuni,
plus interpretarea completă din legea străină.

d. Căile de atac în cazul greșitei interpretări sau aplicări a legii străine

În aproape toate sistemele de drept ale lumii, instanțele supreme, indiferent de denumirea lor,
judecă pentru nelegalitate, nu și pentru netemeinicie.

În sistemul de drept anglo-saxon, legea străină fiind privită ca un element de fapt, nu va


putea conduce la atacarea unei hotărâri pentru greșita aplicare sau interpretare a acesteia în
fața instanțelor supreme.

În sistemul român de drept și, în general, în sistemele care văd dreptul străin c un element
de drept, greșita aplicare sau interpretare a legii străine este sancționată identic cu greșita
aplicare sau interpretare a legii române. Deci dreptul străin beneficiază de aceeași protecție cu
dreptul român. Asta înseamnă că părțile nemulțumite cu o hotărâre date de instanța de fond cu

12

privire la aplicarea unei legi străine pot ataca acea hotărâre prin toate căile de atac ordinare
sau extraordinare: apel, recurs, contestație în anulare, revizuire.

Excepție: Recursul în interesul legii poate fi promovat numai de anumite autorități și are ca
scop uniformizarea interpretării și aplicării dreptului român. Asta înseamnă că un recurs în
interesul legii nu poate fi promovat împotriva unei hotărâri pronunțate pe drept străin, pentru
că se pierde interesul. Dreptul român și instanțele române nu au interesul să aplice legile unui
alt stat.

Drept internațional privat – Curs nr. 3 – 18.10.2017

Mijloacele de probare a legii străine


Potrivit art. 2562 alin. (1) din Codul civil, conținutul legii străine se stabilește de instanța
judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care ai edictat-o, prin avizul unui expert
sau printr-un alt mod adecvat. Aceasta este regula în materie de probare. Rezultă din acest text că
orice mijloc de probă este admis pentru dovedirea conținutului și întinderii legii străine. În practică,
s-au desprins 2 categorii de mijloace de probă:
1. Mijloacele de probă directe. Este admisă aducerea în fața judecătorului a textului legii
străine, adică a legii în materialitatea ei, precum și a jurisprudenței, în măsura în care
jurisprudența reprezintă precedent judiciar în sistemul străin de drept.

2. Mijloacele de probă indirecte. Acestea sunt întâlnite mai des, expertiza fiind mijlocul
cel mai frecvent utilizat. Este admisă de asemenea opinia legală a unui expert străin în
legătură cu aplicarea normelor din sistemul de drept străin și mai sunt admise și alte
mijloace indirecte, cum ar fi: certificatele de cutumă, de legislație sau de uzanțe emise de
camerele de comerț și industrie din străinătate, emise de notari publici sau de ministere de
justiție. Au fost solicitate și adrese de la ambasade sau consulatul statului străin.
În această materie, este aplicabilă Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară
internațională în materie civilă și comercială. Ministerul Justiției din România a fost desemnat
autoritatea centrală prin intermediul căreia se pot obține informații cu privire la dreptul străin. Există
și o convenție în materie, și anume Convenția Europeană în domeniul informării asupra dreptului
străin, încheiată la Londra în 1968 care are o sferă de aplicare superioară Uniunii Europene.
În momentul în care judecătorul trebuie să judece pe legea străină, are nevoie de textul lege și
de o interpretare pe textul respectiv.
Consecințele imposibilității de probare a legii străine. Art. 2562 alin.(3) C.civ. stabilește că
în cazul imposibilității de a stabili într-un termen rezonabil conținutul legii străine, se aplică legea
română. Cu alte cuvinte, deși invocarea legii străine, sarcina probei se împart între părțile la litigiu și
judecător, există posibilitatea obiectivă ca niciun dintre părți să nu obțină informații din statul străin.

Argumentele care stau la baza acestei soluții:


a. Litigiul nu poate să rămână nesoluționat. O asemenea situație ar echivala cu denegarea
de dreptate. Acțiunea reclamantului nu poate fi respinsă pe motivul imposibilității de
probare a legii străine, întrucât aceasta ar constitui o hotărâre ilegală, pentru că sarcina
probei nu revine numai părților, ci se împarte între părți și judecător, singura soluție
acceptabilă este aceea de a aplica singurul sistem de drept cunoscut de către judecător, și
anume dreptul român.
b. Prezumția simplă potrivit căreia odată ce părțile au ales instanța competentă cu
soluționarea litigiului (s-au suspus normelor legale de competență și au respectat
competența indicată), se prezumă că ele au acceptat posibilitatea aplicării pe fond a legii
române, conform principiului cine alege instanța, alege și dreptul.

13

Imposibilitatea de a stabili, într-un termen rezonabil = nu se referă la o îngreunarea a
soluționării cauzei, situația în care părțile vor trebui să facă cheltuieli suplimentare. Se referă la faptul
că s-au făcut toate demersurile necesare și chiar în aceste condiții nu a avut cum să afle în mod
obiectiv normele care ar trebui aplicate. Termenul rezonabil este raportat și la ideea de celeritate, și
la ideea de proces echitabil.

CAZURILE DE ÎNLĂTURARE DE LA APLICARE A LEGII STRĂINE CA LEX CAUSAE


Deși norma conflictuală trimite la el, se va înlătura acea soluție.

1. Atunci când legea străină încalcă ordinea publică de drept internațional privat român.
2. Atunci când legea străină a devenit competentă prin fraudă la lege.
3. Situație de înlăturare excepțională introdusă de Codul civil prin art. 2565.

1. ATUNCI CÂND LEGEA STRĂINĂ ÎNCALCĂ DISPOZIȚIILE DE ORDINE PUBLICĂ


DE DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT ROMÂN
Se va aplica art. 2564 alin. (2) C.civ., conform căruia aplicarea legii străine încalcă ordinea publică
de drept internațional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu
principiile fundamentale al dreptului român ori ale dreptului UE și cu drepturile fundamentale ale
omului.
Oferă o definiție legală a ordinii publice de drept internațional privat român și stabilește că aceasta
este formată din principii fundamentale ale dreptului român, principii fundamentale ale dreptului UE
și din drepturi fundamentale ale omului.

Elementele definitorii ale ordinii publice:


1. Ordinea publică de drept internațional privat român este formată din principii fundamentale și
drepturi ale omului exprimate, de regulă, prin norme juridice imperative de la care părțile
nu pot deroga.
2. Din punct de vedere procedural, ordinea publică de drept internațional privat român este
invocată printr-o excepție de fond absolută în orice fază a procesului de către orice parte
interesată sau chiar de către instanța înseși.
3. Efectul admiterii excepției de ordine publică îl reprezintă împiedicarea aplicării pe
teritoriul României a unei legi străine atunci când această lege contravine principiilor
fundamentale ale dreptului român.
Comparație între ordinea publică de drept internațional român și ordinea publică de drept
intern

Asemănări:

- Ambele au ca scop înlăturarea de la aplicare a unei anumite legi

Deosebiri:

- Ordinea publică de DIP român și ordinea publică de drept intern au funcții juridice diferite:

14

a. În dreptul intern, ordinea publică este formată din ansamblul normelor imperative prin
care se limitează autonomia de voință a părților, adică toate acele domenii în care părțile
nu au libertate de decizie conform voinței lor.
b. În sfera DIP, ordinea publică împiedică producerea pe teritoriul României a efectelor unei
legi străine.

Spre exemplu, în România, o societate pe acțiuni trebuie să aibă minimum 2 asociați. Există
sisteme de drept în care societățile pe acțiuni pot avea un asociat unic. Dacă mă raportez la
ordinea publică de drept intern, ar însemna să înlătur de aplicare voința părții de a se asocia
unic într-o SA, pentru că încalcă o normă imperativă din dreptul intern. Însă, la nivel
internațional, un SA constituit în sistemul de drept care permite, această societate va fi
recunoscută în România? Dacă aș considera norma imperativă de a avea minimum 2 asociați
ca fiind un principiu de DIP, consecința ar fi nu i s-ar da dreptul de a desfășura activitatea,
pentru că nu este subiect de drept. Dacă nu o considerăm că este principiu fundamental,
consecința este că odată ce societatea s-a constituit valabil în străinătate, atunci în România nu
ar trebui să mă opun. Soluția: ceea ce este de ordine publică în dreptul intern nu este principiu
și în DIP. Prin urmare, SA cu un asociat va fi recunoscută în România dacă a respectat
legislația statului în care s-a constituit. Această problemă nu este una de ordine publică de
drept internațional privat.
Un alt exemplu este cel în materia motivării hotărârilor. În dreptul intern, motivarea
hotărârilor este reglementată în mod imperativ, așadar face parte din ordinea publică de drept
intern. Face parte și din ordinea publică de drept internațional privat? Dacă răspunsul ar fi
afirmativ, înseamnă că o hotărâre nemotivată din străinătate (ex: SUA) să nu poată fi pusă în
executare în România. Totuși, acea hotărâre ar trebui să producă efecte în orice stat. Dacă am
admite că este o normă imperativă de drept internațional privat român, atunci nu va putea fi
recunoscută în România. Prin urmare, nu vorbim despre un principiu fundamentale de drept
internațional privat român, este doar o normă de ordine publică de drept intern.

Normă de drept internațional privat român = o încălcare din exterior conduce la nerecunoaștere în
dreptul român, are loc o extindere a dreptului român și pentru relațiile internaționale
Comparație între ordinea publică de drept internațional privat român și normele de aplicație
imediată
Asemănări:

- Ambele instituții au rațiunea de a proteja un principiu fundamental de drept și în măsura în


care excepția este admisă au ca efect aplicarea legii române în locul legii străine.

Deosebiri:

- Mecanismul logic al aplicării celor 2 instituții.


a. Norma de aplicație imediată înlătură de la aplicare norma conflictuală. Este prioritar și dă
direct soluția pe fondul cauzei.
b. Pe de altă parte, ordinea publică de drept internațional privat presupune efectuarea
raționamentului conflictual, deci trebuie găsită norma conflictuală incidentă care va poate
trimite la un sistem de drept străin și constat că acel sistem conține o prevedere care este
contrară principiilor fundamentale ale dreptului român.
- Normele de aplicație imediată sunt prevăzute exclusiv prin norme juridice, în vreme ce
ordinea publică de drept internațional privat este prevăzută fie prin acte normative (norme
juridice), fie are la bază concepte stabilite de jurisprudență și care sunt perpetuate de alți
judecători sau arbitrii.

Spre exemplu, art. 277 C.civ care în alin. (1) stabilește că este interzisă căsătoria dintre
persoanele de același sex. În alin. (2), căsătoriile între persoane de același sex în străinătate nu

15

sunt recunoscute în România. Este un principiu fundamental în dreptul român, pentru că în
România se va opune interzicerea căsătoriei între persoane de același sex, se va înlătura legea
străină ca lex causae. Deși este lex causae, este înlăturată, pentru că încalcă principii
fundamentale din dreptul român. Aparent, este un principiu de drept internațional privat.
Un alt exemplu există și în materie de divorț, în sensul că în cazul în care legea străină aplicabilă
divorțului prevede anumite motive de divorț extrem de restrictive față de prevederile legii române,
acea lege va fi înlăturată de la aplicare și se va aplica legea română. De pildă, dacă prin aplicarea
art. 2600 C.civ. este identificată ca lex causae o lege străină în materie de divorț, iar acea lege
prevede, de exemplu, posibilitatea de a divorța numai după împlinirea unui termen minim de la
momentul încheierii căsătoriei, dispoziția din legea străină va fi declarată incompatibilă cu
principii fundamentale de drept român și înlăturată de la aplicare. În România, vei putea divorța
direct, fără existența unei perioade minime.

Principii de ordine publică există și în materie de căsătorie. Spre exemplu, în România avem art.
2586 alin. (1) C.civ. care se referă la condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei. Condițiile de
fond sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării
căsătoriei. Dacă în fața ofițerului de stare civilă, se prezintă un cetățean român și un cetățean arab,
condițiile de fond se vor verifica pentru fiecare în parte, conform dreptului fiecărei părți. Dacă în
legea arabă există o limitare, în sensul că nu te poți căsători decât cu o persoană de aceeași religie,
acea prevede va fi considerată că încalcă principii fundamentale de drept român (principiul
nediscriminării), atunci va fi înlăturată acea dispoziție. Potrivit legii române, vor fi lăsate să se
căsătorească. Am constat că norma străină încalcă principiul nediscriminării și libertății din
dreptul român și se va aplica legea română.

Caracterele ordinii publice:


1. Ordinea publică are un caracter național = fiecare sistem de drept are propriile principi
fundamentale de ordine publică, de drept internațional privat. Spațial, de la stat la stat, vor
diferi cazurile în care normele își păstrează imperativitatea.

2. Din punct de vedere temporal, ordinea publică de drept internațional privat român are, în
principiu, caracter actual, în sensul că instanța de judecată sau tribunalul arbitrar va aplica
normele de ordine publică din momentul pronunțării hotărârii. E posibil ca între momentul
nașterii raportului juridic și momentul pronunțării hotărârii, norma să se fi schimbat, inclusiv
principiile de ordine publică. Spre exemplu, unui raport juridic i se va aplica norma de la
momentul nașterii. Or, dacă 2 persoane s-au căsătorit în străinătate, iar în România nu li se
recunoaște. Dacă vin peste 10 ani și în România li se recunoaște căsătoria, li se va aplica ce
este de ordine publică la astăzi, nu retroactiv.

3. Din punct de vedere material, pe fond, ordinea publică este o excepție și produce toate
efectele specifice unei excepții: strictă interpretare, nu se poate aplica prin analogie, efectul
specific dat de faptul că înlătură de la aplicare o lege străină pe teritoriul României atunci
când aceasta este contrară principiilor fundamentale de drept român. Din punctul de vedere al
efectelor aplicării ordinii publice, sunt 2:
a. Ordinea publică produce un efect negativ, astfel cum rezultă din art. 2564 alin. (4) C.civ,
aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă norma publică de drept internațional privat
român.
b. Efectul pozitiv, astfel cum rezultă din art. 2564 alin. (1) teza a ii-a: în cazul înlăturării
legii străine, se aplică legea română.
În măsura în care lex causae conține o normă care nu este în concordanță cu dreptul român,
acea normă juridică va fi înlăturată și va fi înlocuită cu principiul fundamental.

16

!Nu înlătură în întregime sistemul de drept lex causae. Se aplică restrictiv la principiile
române.

Sfera de aplicare a ordinii publice

Ordinea publică de drept internațional privat român, se analizează pe 2 planuri:


a. Atunci când problema ordinii publice se pune la momentul încheierii sau nașterii unui
raport juridic, ne aflăm în situația ordinii publice în cazul conflictului de legi în spațiu.

Exemple:
ü În fața ofițerului de stare civilă român, se prezintă un cetățean român care dorește să
se căsătorească cu un cetățean arab care mai mare o soție la el în țară. Arabia Saudită
permite poligamia. Constată că cetățeanul arab este la a doua căsătorie și se pune
problema dacă încheie sau nu căsătoria. Dacă o încheie, atunci principiul monogamiei
nu este de ordine publică. Dacă o încheie, atunci principiul monogamiei este de
ordine publică. Principiul monogamiei este un principiu de ordine publică de drept
internațional privat român. În România, căsătoria nu va putea fi încheiată. Ar fi
aplicabilă în materie norma conflictuală de la art. 2586 alin. (1) C.civ. cu privire la
condițiile de fond cu privire la încheierea căsătoriei. Sunt respectate condițiile cu
privire la fiecare viitor soț. Efectul este cel negativ, de înlăturare a dispoziției din
norma străină și efectul pozitiv este înlocuirea principiului monogamiei. Concluzie:
nu se pot căsători legal în România.

b. Atunci când ordinea publică este invocată în cazul conflictului de legi în timp și în spațiu
(teoria drepturilor câștigate sau teoria recunoașterii drepturilor valabil dobândite în
străinătate).

Conflictul de legi în timp și în spațiu apare în situația în care un raport juridic se naște în
trecut sub incidența unei legi străine, iar efectele acelui raport juridic se cer a fi recunoscute
ulterior în România.

Pe exemplul anterior, ar fi un conflict în timp și în spațiu, atunci când căsătoria se încheie în


Arabia Saudită. Cel mai probabil, li se va permite încheierea căsătoriei. Dacă ulterior soții se
mută în România și soția cetățean român solicită, spre exemplu, un drept câștigat ca urmare a
căsătoriei (pensie de întreținere), se pune problema dacă instanța română va recunoaște sau nu
acea căsătorie. Dacă recunoaște căsătoria, asta înseamnă că în cazul conflictului de legi și în
spațiu, principiul monogamiei nu este de ordine publică. Dacă nu recunoaște căsătoria,
înseamnă că în cazul conflictului de legi în timp și în spațiu, principiul monogamiei este de
ordine publică. Ar trebui recunoscută, în baza teoriei drepturilor câștigate în străinătate.
Principiul monogamiei nu mai este de ordine publică, pentru că dacă ar fi de ordine publică,
ar însemna că norma din legea străină care încalcă principiului monogamiei ar trebui
înlăturată. Dreptul a fost dobândit deja valabil în străinătate, iar dacă nu s-ar recunoaște, i s-ar
aduce un prejudiciu mai mare cetățeanului român și nu i-aș recunoaște dreptul.

Art. 273 C.civ. – nu se aplică și în cazul unei căsătorii încheiate valabil în altă țară. Dacă
intenția legiuitorului ar fi fost aceasta, ar fi trebuit să aplice raționamentul ca în cazul
căsătoriilor între persoane de același sex unde prevede clar că nu le recunoaște.

Un alt exemplu. Dacă un copil din afara căsătoriei își stabilește filiația față de tată în
străinătate în condiții pe care legea română nu le cunoaște, efectele filiației vor fi recunoscute
în România, conform teoriei drepturilor câștigate în străinătate.

17

Concluzie

Ordinea publică are 3 sfere de aplicare:


1. Ordinea publică de drept intern (sfera cea mai extinsă);
2. Ordinea publică de drept internațional privat (conflictul în spațiu) – sferă mai restrânsă;
3. Ordinea publică de drept internațional privat (conflictul de legi în timp și în spațiu) – cea mai
restrânsă sferă de aplicare.

Nu tot ceea este de ordine publică în dreptul de intern (ceea ce este imperativ) își păstrează caracterul
imperativ și într-un raport de drept internațional privat.

2. Frauda la lege
În DIP, există atunci când părțile raportului juridic folosesc în scop fraudulos, ilicit, un mijloc de
drept internațional privat și fac aplicabilă raportului o altă lege/un alt sistem de drept decât cel care ar
fi fost în mod normal aplicabil.

Modalitățile de fraudarea a legii în DIP:


a. Într-un raport juridic de drept intern care nu are, în mod normal, niciun element de
extraneitate se introduce în mod fraudulos un element străin și se creează în mod artificial un
conflict de legi. Prin aplicarea normei conflictuale incidente, se ajunge la aplicarea unui alt
sistem de drept decât cel român care ar fi fost normal să se aplice. Spre exemplu, în cazul unei
societăți care are toate elementele definitorii în România (sediul – naționalitate, capital social,
acționari). Dacă referitor la această societate se schimbă punctul de legătură al normei
conflictuale, mai exact se mută sediul social într-un paradis fiscal, în scopul eludării legislației
fiscale românești. Prin aplicare normei conflictuale de la art. 2580 alin. (1) coroborat cu art.
2571 alin. (1) C.civ., care reprezintă norma conflictuală lex societatis, societatea respectivă va
fi guvernată de legea străină ca legea sediului social. Va fi considerată subiect străin de drept.
Mutarea sediului social s-a făcut în scop fraudulos.

b. Într-un raport juridic are deja un element de extraneitate, părțile schimbă punctul de legătură
al normei conflictuale, conducând la aplicarea unui alt sistem de drept decât cel normal
aplicabil. Spre exemplu, starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea
cetățeniei. Potrivit normei conflictuale de la art. 2572 alin. (1) coroborat cu art. 2568 alin. (1),
schimbând cetățenia persoanei fizice în mod fraudulos, persoana fizică poate atrage aplicarea
unui sistem de drept mai favorabil. Spre exemplu, dacă am un cetățean al unui stat în care
dobândirea capacității depline de exercițiu se produce la 22 de ani. Dacă acea persoană își
schimbă cetățenia și dobândește cetățenia unui stat în care capacitatea de plină este dobândită
la 18 ani, practic el săvârșește o fraudă la lege de drept internațional privat în scopul de a
dobândi drepturi suplimentare mai repede.

Concluzie: sunt ilicite prin scopul urmărit, pentru că mijlocul folosit este legea.

18

Drept internațional privat – Curs nr. 4 – 25.10.2017

CONDIȚIILE FRAUDEI LA LEGE

Este o cauză subiectivă de neaplicare a legii străine.


(1) Să existe un acord de voință a părților în sensul deplasării punctului de legătură al
normei conflictuale dintr-un sistem de drept într-un alt sistem de drept. Deplasarea
punctului de legătură al normei conflictuale se poate realiza numai atunci când ne aflăm în
puncte de legătură mobile. Un imobil nu se poate deplasa dintr-un stat în altul, un delict nu se
deplasează pe alt teritoriu și nu putem vorbi despre frauda la lege. Însă, poate fi vorba despre
cetățenie, sediul domiciliul, locul situării bunului mobil, locul redactării emiterii unui
testament.

(2) Părțile fi folosit un mijloc de DIP prin el însuși licit. Aparent, operațiunea este perfect
curată, nimeni nu poate împiedica pe cineva să își schimbe cetățenia, domiciliul, sediul.

(3) Scopul urmărit de părți să fie ilicit (elementul subiectiv/esențial pentru a se produce o
fraudă la lege). Constă în fraudarea unui sistem de drept în folosul sau în favoarea soluției pe
care o oferă alt sistem de drept.

(4) Rezultatul să fie ilicit, adică să se obțină un rezultat mai favorabil.

Sancțiunea fraudei la lege este, teoretic, diferită după cum este vorba despre fraudarea dreptului
român în favoarea dreptului străin sau fraudarea dreptului străin în favoarea dreptului român. Art.
2564 NCC se referă numai la fraudarea legii române, în sensul că aplicarea legii străine se înlătură
dacă respectiva lege străină a devenit competentă prin fraudarea legii.

Se produc 2 efecte:
a. Un efect negativ: legea străină este înlăturată de la aplicare. Poate îmbrăca forme diferite:
• Anularea actului făcut în străinătate de către instanța română când este posibil;
• Inopozabilitatea actului în fața instanței române.
b. Un efect pozitiv: se va aplica în locul legii străine legea română.
Se va aplica legea română, pentru că altfel litigiul ar rămâne nesoluționat și frauda la lege se
sancționează indiferent de rezultatul pe care îl produce.
Textul nu privește teza a ii-a. Doctrina merge pe ideea si că aceasta trebuie sancționată. Soluția este
aceeași, pentru că există situații când dreptul român este mai favorabil, pe principiul că frauda la lege
se sancționează indiferent de rezultat și în baza principiul egalității.

DOVADA FRAUDEI DE LA LEGE

Poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, pentru că este o situație de fapt.

DOMENII ÎN CARE APARE PREDILECT


(1) Starea civilă, capacitatea și relațiile de familie ale persoanei fizice (statutul persoanei
fizice) – vezi speța Bertola. Legiuitorul modern (NCC) a limitat posibilitatea apariției fraudei
la lege aici, pentru că în art. 2596 alin. (1) se spune că legea reședinței obișnuite comune sau
legea cetățeniei comune a soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei lor chiar în
cazul în care unul dintre soți își schimbă, după caz, reședința sau cetățenia. Dacă ambii soți

19

au avut cetățenia comună într-un stat, iar apoi unul își schimbă cetățenia, rămân supuși
cetățeniei comune. Tot în acest domeniu, este speța Mihăescu cu filiația când s-a schimbat
legea aplicabilă filiației copilului. Art. 2605 NCC desființează posibilitatea unei fraude la
lege în materia filiației, pentru că filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit
legii naționale a copilului de la data nașterii.

(2) Statutul persoanei juridice. Se schimbă sediul PJ într-un paradis fiscal pentru a eluda fiscul
în țările europene. Textul de lege a încercat să limiteze, prin art. 2571 NCC – sediul trebuie să
fie real, adică se socotește ca sediu real cel în care se află centrul principal de conducere și
de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate
potrivit directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state. Se permite
judecătorului/autorității publice care verifică operațiune dacă menirea sediului este reală.

(3) Regimul bunurilor mobile. Îmi mut bunurile în alta stat. Potrivit art. 2615 NCC,
revendicarea unui bun furat sau exportat ilegal este supusă, la alegerea proprietarului
originar, fie legii statului pe care se afla bunul la momentul furtului sau exportului, fie legii
statutului pe care acesta se află în momentul revendicării. Legiuitorul a fost foarte flexibil.
Există o Convenție (1979) din 1993 ratificată de România cu privire la împiedicarea
exporturilor ilicite și care reprimă acest gen de fraudă la lege în legătură cu bunurile culturale
mobile. Potrivit acesteia, se aplică legea locului de unde bunul a venit, spre deosebire de
NCC care permite alegerea.

(4) Materia testamentului.

COMPARAȚIE ÎNTRE FRAUDA LA LEGE ȘI INSTITUȚIILE APROPIATE

i. FRAUDA LA LEGE ÎN DIP ȘI FRAUDA LA LEGE ÎN DREPTUL INTERN

- În ambele cazuri, se produc acte de voință al părților, condițiile sunt aceleași: un act de voință,
mijloc licit, scop ilicit, rezultat ilicit.

v Deosebire rezidă în obiectul fraudei:


a. Intern – fraudarea unei legi interne in favoarea altei legi interne
b. Internațional – se fraudează un sistem de drept în favoarea altui sistem de drept

v Mecanismul fraudei:
a. Intern – se schimbă conținutul faptic al raportului juridic
b. Internațional – se mută punctul de legătură

ii. FRAUDA DE LEGE VS. ORDINEA PUBLICĂ

- Amândouă sunt situații/cazuri de împiedicare de la aplicare a unei legi străine, deși ea este
normal competentă.
- Deosebiri:
(1) Cauza aplicării:
a. Ordine publică: cauză obiectivă, incompatibilitatea dintre soluția dreptului străin și
principiile dreptului comun
b. Frauda la lege: cauză subiectivă, activitatea frauduloasă
(2) Sancțiunea:
a. Ordine publică: înlăturarea efectelor legii străine
b. Frauda la lege: nulitatea sau inopozabilitatea

20

(3) Rolul instanței de judecată
a. Ordinea publică: pentru ca instanța de judecată să admită excepția si să împiedice
efectul legi străine, trebuie să analizeze conținutul legii străine.
b. Frauda la lege: judecătorul urmărește să se dovedească frauda. Se sancționează frauda
chiar dacă legea străină nu este contrară ordinii publice. Dacă se dovedește frauda la
lege, anulez actul.

iii. FRAUDA LA LEGE VS. SIMULAȚIA


- Amândouă implică acte de voință comună a părților
- Operațiunile sunt, în principiu, licite.
- Deosebire esențială:
a. Frauda la lege: presupune un singur act juridic (actul fraudulos)
b. Simulația: implică 2 acte juridice (un act aparent mincinos și act ascuns)
- O altă deosebire:
a. Frauda la lege: pentru că implică un singur act juridic, este o operațiune efectivă,
materială de schimbare a punctului de legătură. Operațiunea este efectivă.
b. Simulația: mimez că mă deplasez cu punctul de legătură, dar în realitate rămâne în țară.
Operațiunea este fictivă.

3. ART. 2565 – ÎNLĂTURAREA EXCEPȚIONALĂ A LEGII APLICABILE

Art. 2565 NCC – situație de înlăturare de la aplicare a legii străine (înlăturarea excepțională
a legii aplicabile). În mod excepțional, aplicarea legii determinate în norma conflictuală, poate fi
înlăturată dacă, datorită circumstanțelor cauzei, raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu
acea lege. În acest caz, se va aplica legea în legătură cu care raportul juridic prezintă cele mai strânse
legături:
(1) Înlăturarea excepțională poate fi valabilă atât pentru legea străină, cât și pentru legea
română, pentru că textul nu distinge.

(2) Înlăturarea se produce, în mod excepțional, când legea aplicabilă, potrivit normei
conflictuale române, are o legătură foarte îndepărtată cu raportul juridic. Judecătorul poate să
înlăture norme conflictuală și să aplice sistemul de drept cu care raportul juridic ale cele mai
strânse legături. Spre exemplu, localizarea copilului.

(3) Această înlăturarea excepțională nu se poate face în 2 situații:


a. Lex voluntatis (desemnarea legii de către părți)
b. Stare civilă și capacitatea persoanei fizice, pentru că acestea sunt reglementate, de
obicei, intuitu personae.

DPI este un drept conflictualist:


1. Conflictul de jurisdicții
2. Conflictul de legile aplicabile procedurii
3. Conflictul de calificări
4. Retrimitere

CONFLICTUL DE LEGI ÎN TIMP ȘI ÎN SPAȚIU

21

Există în cazul în care efectele unui raport juridic născut sub incidența unui sistem de drept se
cer ulterior a fi recunoscute într-un alt sistem de drept. Acest conflict de legi în timp și spațiu este
cunoscut, într-un limbaj mai uzual, sub denumirea de drepturi câștigate în țara străină.
Ceea ce am învățat până acum este conflictul de legi în spațiu, în sensul că există 2 sisteme
de drept care coexistă în spațiu și se pune problema care dintre ele se aplică în momentul nașterii
raportului juridic.
Conflictul în timp și în spațiu presupune un element temporal. Raportul s-a născut sub
imperiul unui sistem de drept străin, deci temporal în trecut, iar apoi efectele acelui raport juridic se
cer a fi recunoscute într-un alt sistem de drept.
Spre exemplu, dacă un cetățean român și o cetățeană franceză doresc să se căsătorească în
România și se prezintă la starea civilă. Pentru ofițerul de stare civilă se pune problema ce lege se
aplică căsătoriei. Acesta este un conflict de legi în spațiu, pentru că el apare în 2 sisteme de drept care
coexistă și sunt simultan pasibile de a se aplica. În cazul conflictului de legi în timp și în spațiu,
cetățenii s-au căsătorit în Franța acum 10 ani, iar apoi cetățeana franceză vine în România și cere
pensie de întreținere de la soț. Conflictul este în timp și în spațiu, pentru că problema este în ce
măsură efectele încheiate acum 10 ani în Franța pot fi recunoscute în România, pentru ca soția să aibă
dreptul la pensie.

Conflictul în timp și în spațiu poate îmbrăca 2 forme:


a. Raportul juridic s-a născut sub incidența unui sistem de drept străin și nu a avut un
element de extraneitate în momentul constituirii. Spre exemplu, 2 cetățeni arabi s-au
căsătoria în țara lor. Ulterior, vin în România și divorțează, iar soția cere pensie de
întreținere.
b. Din momentul nașterii lui, raportul a avut un element de extraneitate, iar efectele se
produc ulterior. Un cetățean din Arabia Saudită și o cetățeană română se căsătoresc în
Arabia Saudită acum 10 ani, fiind pentru cetățeanul din Arabia Saudită a patra soție. Vin
România și cere pensie de întreținere.
Temeiul juridic: art. 2567 C.civ.: drepturile câștigate în țara străină sunt respectate în
România. Se coroborează cu alte texte de lege și urmează să aflăm condițiile respectării în România:
(1) Dreptul să fi fost legal născut sub incidența sistemului de drept străin. Căsătoria trebuie
să fie valabil încheiată sub incidența legii străine.
(2) Dreptul dobândit în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internațional
român.

Principii care guvernează recunoașterea unui drept dobândit în străinătate


1. Un drept dobândit în străinătate produce toate efectele pe care le dobândește sub
incidența legii străine.
2. Un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe efecte decât
sub incidența legii străine. Se pune problema mai ales în cazul recunoașterii și încuviințării
unei hotărâri în România. Ea trebuie să fie executorie sub imperiul legii străine în care s-a
emis. Dacă efectul executoriu este prescris potrivit legii străine, acea hotărâre nu va mai putea
fi executată în România, nu poate avea mai multe drepturi decât are în țara în care a fost
emisă.

CONFLICTUL MOBIL DE LEGI


Există atunci când un raport juridic este supus succesiv la 2 sisteme de drept diferite ca
urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale, pentru că pe durata existenței
acelui raport juridic s-a deplasat punctul de legătură.

22

Spre exemplu, 2 soți italieni care au avut reședința obișnuită în țara lor 10 ani își schimbă
reședința obișnuită sau cetățenia și devin cetățeni română și căsătoria continuă încă 10 ani. Cu privire
la efectele căsătoriei, acestea vor fi reglementate:
(1) După legea italiană
(2) După legea română
(3) Sistemul mixt: până la momentul schimbării cetățeniei legea italiană și după schimbarea
cetățeniei legea română.
Comparație cu conflictul de legi în timp și în spațiu

- Se aseamănă, pentru că în ambele instituții de drept internațional privat coexistă în spațiu 2


sisteme de drept și există o incidență succesivă de aplicare a celor 2 sisteme de drept.
Raportul s-a născut în Italia, iar ulterior devin cetățeni români.
- Deosebirea esențială este că la:
a. Conflictul de legi în timp și în spațiu (drepturile câștigate) – nu se schimbă punctul de
legătură al normelor conflictuale, căsătoria este încheiată în Arabia Saudită, doar efectele
ei se cer a fi recunoscute în România
b. Conflictul mobil: se schimbă punctul de legătură. Ama avut 10 ani sub imperiul legii
italiene, iar după 10 ani s-a continuat căsătoria în România. Cetățenia din Italia se
deplasează în România.
Conflictul mobil de legi se aseamănă cu conflictul de legi interne în timp, adică este
situația când un raport juridic este guvernat până la un punct de o lege, legea este abrogată, este
înlocuită ulterior de o altă lege. Este un conflict în timp în dreptul intern. La conflictul mobil de legi,
deplasarea se face de la un sistem de drept la altul.
Ca și frauda la lege, presupune deplasarea punctului de legătură. Astfel, trebuie să fie puncte
de legătură mobile/variabile. Conflictele mobile apar când se schimbă cetățenia sau reședința
obișnuită, când se schimbă sediul persoanei juridice, locul situării bunului mobil de schimbă.

Cum se soluționează?

Conflictul mobil de legi se soluționează de legiuitori în moduri foarte variate: cele 3 sisteme.
a. Aplicarea legii vechi: art. 2605(filiația copilului din afara căsătoriei): filiația din afara
căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a copilului de la data nașterii. Așadar,
indiferent de câte ori s-ar modifica cetățenia copilului din afara căsătoriei (1 an sau 10 ani), el
rămâne pe legea veche, adică pe legea aplicabilă cetățeniei din momentul nașterii.

b. Aplicarea legii noi: art. 2633: moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia
defunctul a avut la data morții reședința obișnuită.

*** la data de, la momentul de – conflict mobil de legi

c. Aplicarea mixtă: art. 2591 alin. (3) – legea aplicabilă regimului matrimonial – soții pot
alege oricând o altă lege aplicabilă regimului matrimonial. Așadar, este posibil să decid că
regimul matrimonial este supus legii române, iar ulterior să se decidă aplicarea legii franceze.
În această situație, legea nouă produce efecte doar pentru viitor, dacă soții nu au spus altfel.
Ei pot spune că legea de aplică și pentru trecut. Dacă nu au spus nimic, se aplică regimul
mixt.

Situația specială care iese din tipar – legea mai favorabilă

23

a. Art. 2575 C.civ: schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere majoratului
dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii. Potrivit legii române, sunt major la
18 ani, în alte sistem de drept poate fi la 21 sau la 16. În această situație, rămâne câștigat
majoratul obținut la 16 ani.
b. Art. 2605 C.civ. – filiația copilului din afara căsătoriei – legea veche, dar este posibil ca în
momentul nașterii copilul să aibă mai multe cetățenii, alta decât cea română. În acest caz, se
va aplica legea cea mai favorabilă.

PARTEA SPECIALĂ

I. STATUTUL PERSOANELOR FIZICE ȘI JURIDICE

A. Statutul personal al persoanei fizice


În conținutul acestor norme conflictuale intră starea civilă, capacitatea și relațiile de familie ale
persoanei fizice.

Legătura normei conflictuale pentru această materie este diferită:


Regula: se aplică legea națională a persoanei fizice (LEX PATRIAE)

- art. 2572: starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională
- art.2568 stabilește punctul de legătura, în sensul că naționalitatea este dată de cetățeniei
ei.

Situații speciale:

24

- Persoana are mai multe cetățenii – art. 2568 alin. (2) – dacă persoana are mai multe
cetățenii, se aplică legea aceluia dintre state cu care are legăturile cele mai strânse, în
special prin reședința sa obișnuită. Această sintagmă este o soluție conflictuală de
sorginte anglo-saxonă („the proper law”). Această soluție este prezentă foarte multe în
materia contractelor, în materia delictelor. The proper law poate fi un fel de impresionism
juridic, în sensul că se lasă pe seama judecătorului de a aprecia care este legea proprie.

Excepții:

Art. 2572 C.civ. – se aplică legea națională dacă prin lege nu se dispune altfel.

- Trimiterea se face la legea reședinței obișnuite. Spre exemplu, moștenirea. Cum


determinăm reședința obișnuită?
- Art. 2570 C.civ – reședința obișnuită:

(1) Persoană fizică obișnuită: este statul în care persoana are locuința principală, chiar
dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare. Contează locul în care
locuiești în mod stabil. Se face trecerea de la legătura juridică la legătura de fapt. În
dreptul român, există și domiciliul, întâlnit foarte rar în DIP în favoarea reședinței
obișnuite. Domiciliul implică o formalitate de înregistrare, aceasta fiind deosebirea
esențială între reședința obișnuită și domiciliu.

(2) Persoana fizică profesionist: locul unde persoana își are stabilimentul său principal
profesional.

Domeniul de aplicare a legii stării civile și capacității


Domeniul de aplicare = o problemă de calificare a conținutului normei juridice. Înseamnă să
calific ce înseamnă starea civilă sau capacitatea persoanei fizice pentru a vedea ce situații de fapt intră
în această noțiune, astfel spus ce se califică din punctul de vedere al DIP ca fiind o problemă de stare
civilă sau capacitate.

a) Domeniul de aplicare a stării civile


În conținutul normei conflictuale privind lex patriae/reședința obișnuită intră următoarele noțiuni
care formează conceptul de stare civilă:

- Probleme de filiație. Dacă vreau să determin dacă o persoană care stabilită sau nu filiația
dacă este din căsătorie sau din afara căsătoriei, se va face după legea cetățeniei.
- Problema căsătoriei: dacă e divorțată sau nu
- Adopția
- Afinitatea
- Posesia de stat (folosința stării civile)
- Acțiunile de stare civilă
*Înregistrarea actelor de stare civilă nu este o problemă de acte de stare civilă, ci este o
problemă de formă și nu este supusă lex patriae, ci pe lex locis actus, adică legea întocmirii
actului.

b) Domeniul de aplicare a capacității stării civile

1. Capacitatea de folosință:

25

- Începutul: o problemă de capacitate și este supusă lui lex patriae. Tot o problemă de
capacitate este cea referitoare la drepturile copilului conceput, dar nenăscut. Problema
acestei prezumții este o problemă de capacitate supusă legii naționale.

- Conținutul: aptitudinea generală a unei persoane de a avea drepturi și obligații – este


supus principiului că omul are dreptul să facă orice act juridic, cu excepția celor care sunt
interzise prin lege. De aceea, la legea aplicabilă conținutului, ceea ce trebuie analizat este
legea aplicabilă incapacității, pentru că incapacitatea este o excepție.
a. Incapacități de folosință cu caracter de ocrotire a persoanei sunt incapacități de a
încheia un anumit act juridic/raport juridic și acelea sunt supuse nu legii personale, ci
legii raportului juridic prohibit. Legea raportului juridic prohibit poate fi legea
contractului dacă interdicția constă în încheierea unui contract (spre exemplu, minorul
nu poate face donații și nu poate garanta obligația altuia – supusă legii donației,
contractului, nu legii personale a donatorului; incapacitatea medicilor, farmaciștilor,
de a primi donații sau legate de la persoanele pe care le-au îngrijit – legea
contractului, iar dacă este vorba despre legat – legea moștenirii).
b. Incapacități de folosință cu caracter de sancțiune civilă. Spre exemplu, decăderea
din drepturile părintești – lex patriae.

- Sfârșitul: moartea, declararea judecătorească a morții.


*Nu sunt supuse formalitățile pentru hotărârea de declarării morții: lex locus, lex
auctoris(autorității)

2. Capacitatea de exercițiu – lex patriae:


- Începutul capacității depline sau restrânse
- Încetare prin moarte, punere sub interdicție
- Conținutul, inclusiv incapacitățile de exercițiu.: categoriile de acte juridice pe care le
poate face sau nu persoana lipsită de exercițiu/capacitatea de exercițiu restrânsă/majorul,
sancțiunile, nulitatea actului, cauzele de nulitate, felurile nulității, persoanele care pot
invoca nulitatea

Legea aplicabilă ocrotirii majorului

Art. 2578 C.civ. instituie o regulă și o excepție:


Regula: măsurile de ocrotire a majorului, adică a persoanei cu capacitate de exercițiu deplină, sunt
supuse legii statului unde acea persoană își are reședința obișnuită la data instituirii tutelei sau a altei
măsuri de ocrotire (conflictul mobil de legi).
Excepția: aplicabilă în situația în care autoritatea competentă constată că legea reședinței obișnuite de
la data instituirii măsurii nu este proprie pentru ocrotirea acelei persoanei, atunci legiuitorul îi permite
să aplice legea statului cu care are legăturile cele mai strânse (the proper law).
Situația specială: problema puterii de reprezentare pe care majorul o acordă unui terț în care exercită
măsurile de ocrotire despre care este vorba.

Probleme: existența puterii de reprezentare, întinderea, modificarea, stingerea.


Pentru această problemă specifică, C.civ. extinde sfera legilor posibile aplicabile: pentru
determinarea puterii de reprezentare se poate aplica oricare dintre legi (legea reședinței
obișnuite/proper law), dar, în plus, persoana majoră care emite împuternicirea mai poate să aleagă
una dintre următoarele legi ca fiind aplicabile împuternicirii:
o legea lui națională;
o legea unei reședințe obișnuite pe care a avut-o anterior reședinței obișnuite actuale;

26

o legea statutul pe teritoriul căruia se află bunurile care privesc măsura de ocrotire.

Legea aplicabilă ocrotirii terților

Drept internațional privat – Curs nr. 5 – 01.11.2017


Excepții de la aplicarea legii personale (lex patriae) în materia stării civile și capacității
persoanei fizice (ocrotirea terților) – art. 2579 C.civ..
- Ambele situații sunt excepții, pentru că se înlătură de la aplicare lex patriae și se aplică legea
locului încheierii actului (lex loci actus)

(1) Situația în care o persoană fizică care încheie un act juridic pe teritoriul unui stat este
lipsită de capacitatea de exercițiu sau are capacitate de exercițiu restrânsă potrivit legii
ei naționale, dar are capacitate de exercițiu deplină potrivit legii locului încheierii
actului. Această situație apare atunci când eu am o cetățenie străină potrivit căreia nu aș fi
capabil să închei un act juridic, închei un act în țara unde am capacitatea, este un abuz si este
cunoscută sub denumirea de teoria interesului național. Speța celebră este Speța Lizardi
care a fost soluționată de către instanțele franceze în 1861 (sex. XIX).

Pentru a se aplica teoria interesului național și pentru a se transmuta punctul de legătură din
sfera lui lex patriae în sfera lui lex loci actus, trebuie îndeplinute următoarele condiții:

a. Să fie vorba despre un act juridic încheiat în Franța de către o persoană străină (un
cetățean mexican) care, potrivit legii lui naționale (mexicane), era lipsit de capacitate
de exercițiu sau avea capacitatea de exercițiu restrânsă, pentru că legea mexicană
prevedea majoratul la vârstă superioară.
b. Persoana străină să fie deplin capabilă să încheie respectivului act juridic potrivit
legii încheierii actului (lex locus actus, potrivita cestuia avea capacitate de exercițiu)
c. Actul juridic (contractul) să fie încheiat între persoane prezente, în aceeași țară, nu prin
corespondență.
d. Cocontractantul local să fi fost de bună-credință, adică în momentul încheierii
actului să nu fi cunoscut incapacitatea străinului potrivit legii lui naționale. Ca să fie
de bună-credință, în speța Lizardi, autorul a cumpărat, pe baza unor titluri de valoare,
bijuterii, iar ulterior a cerut anularea contractului potrivit legii sale străine, fără a mai
putea repune părțile în situația anterioară. Același lucru a făcut și cu un bancher. Legea
franceză a făcut raționamente diferite:
- Pentru bijutier, acesta a fost de bună-credință, pentru că, potrivit uzanțelor, nu
trebuie să identifice clientul în momentul efectuării actului juridic.
- Pentru bancher, exista obligația în exercitarea obligației sale profesionale, să
identifice clientul cu care intră în raportul juridic.
⇒ Numai pentru un act curent, se poate aplica, în cazul în care nu se solicită aflarea
identității clientului.
e. Să se creeze un prejudiciu nejustificat cocontractantului local. În speța, actul anulat
fiind, părțile nu mai puteau fi puse în situația anterioară (bijutierul), adică i se aducea un
prejudiciu cocontractantului inițial de bună-credință.
Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, C.civ, prevede că actul se va considera valabil
încheiat, nu se va aplica legea personală, ci legea locului actului, se face o transmutare a
punctului de legătură de la cetățenie către locul încheierii actului.

Temeiurile teoriei interesului național


1. Ocrotirea ordinii publice din statul cocontractantului. Nu este corect, pentru că nu este o
problemă de ordine publică. De aceea, se numește teoria interesului național.
2. Eroarea scuzabilă cu privire la conținutul legii străine, pentru că nu avea obligația să
verifice și nu ar fi știut că este un străin lipsi de capacitate.

27

3. Îmbogățirea fără justă cauză
4. Protecția bunei-credințe a cocontractantului local (Sitaru)

(2) Art. 2579 alin. (2) din Codul civil – ipoteza în care un străin acordă un mandat de
reprezentare unui mandatar pentru încheierea uni act juridic în numele său, dar
reprezentarea este informă (lipsa calității de reprezentant) care ar putea avea drept
consecință anularea actului pentru lipsa calității de reprezentant.

Condiții:
a. Calitatea de reprezentant să existe, adică să fie valabilă potrivit legii locului încheierii
actului. Potrivit legii române, mandatul este valabil.
b. Potrivit legii străine mandatul nu este valabil
c. Terțul presupus local să fi fost de bună-credință, adică să se fi încrezut în calitatea de
reprezentant exhibată de mandatar
d. Actul să fie încheiat între prezenți, în aceeași țară.

Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, actul va fi valabil potrivit legii încheierii lui, chiar dacă
mandatul cu reprezentare era nevalabil potrivit legii străine.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND STAREA CIVILĂ ȘI CAPACITATEA


PERSOANEI JURIDICE
Legea aplicabilă în materia statutului organic al persoanei juridice– art. 2580 C.civ.: statutul
organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională.
Conținutul normei conflictuale: regimul juridic al persoanei juridice

Legătura: naționalitatea persoanei juridice


Sistemul de drept la care se trimite este lex societatis care împreună cu lex patriae formează lex
personalis.

Punctul de legătură (criteriile naționalității)


În dreptul român, în ceea ce privește criteriile de determinarea persoanei juridice se aplică o regulă și
există și situații speciale:
Regula este aceea că naționalitatea persoanei juridice este determinată de sediul ei social (art. 2568
C.civ. și art. 2571 C.civ.). Codul spune că este vorba despre un sediu social stabilit potrivit actului
constitutiv (sediu statutar), adică sediul stabilit de părți în statutul societății.
Sediul social trebuie să fie serios (să nu fie fraudulos, atunci va fi fraudă la lege) și să fie real (adică
să nu fie fictiv, adică simulat).
Criteriul sediului social nu este prevăzut numai în Codul civil: OG nr. 26/2000, Legea nr. 31/1990.
Este un criteriu general aplicabil atât pentru persoanei juridice cu scop lucrativ, cât și cu celei fără
scop lucrativ.

Criterii speciale
Criteriul controlului. Este prevăzut într-o convenție internațională și în acorduri bilaterale. O
persoană juridică, deși poate avea sediul pe teritoriul României, nu va fi socotită totuși o persoană
juridică română, datorită controlului pe care asociații dintr-o țară străină îl au asupra acelei persoane.

28

Se poate exprima în multiple forme: cetățenia asociaților (toți să fie străini), proveniența capitalului
social (exclusiv dintr-o anumită țară străină), elementele de identificare ale persoanelor din organele
de conducere.
v Acest criteriu este reglementat în Convenția de la Washington din 1965 pentru
reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane din alte state.
România este parte din 1975 și este convenția pe baza căreia funcționează Centrul ICSID cu
sediul la Washington în cadrul Băncii Mondiale. În cadrul acestuia, se soluționează marea
majoritate a litigiilor din materia investițiilor în plan internațional.
v Este reglementat și în cel puțin 2 acorduri bilaterale privind promovarea și protejarea
reciprocă a investițiilor: acordul cu Israel și acordul cu Arabia Saudită. Se încheie cu state
sensitive.
Codul civil reglementează și situația persoanelor juridice care au mai multe sedii (art. 2571
C.civ.). Când o persoană juridică are sedii în mai multe state, naționalitatea ei va fi dată de sediul
real.

Sediul real este definit ca fiind locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a
activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor
transmise de acționari din alte state.

C.civ. reglementează legea aplicabilă sucursalelor și filialelor unei persoane juridice (art. 2580
C.civ.).

⇒ Statutul organic al sucursalei înființate de o persoană juridică într-o altă țară este supus
legii naționale a societății-mamă
⇒ Statutul organic al filialei este supus legii statului pe teritoriul căruia filiala și-a stabilit
propriul sediu.
Motiv: sucursala nu are personalitate juridică proprie (lex societatis este legea societății
mame – ING Bank este sucursală a ING Bank Rotterdam – legea olandeză); filiala este
personalitate juridică, deși societatea-mamă are un control și este supusă legii sediului social
(legii române),
C.civ. reglementează și legea aplicabilă legii fuziunii dintre persoane juridice de naționalități
străine. Poate fi realizată valabil numai dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de legile
naționale din persoanelor juridice aflate în fuziune. Este un cumul de legi.
Situația mutării sediului, schimbării naționalității juridice. Legea nu acoperă această ipoteză, dar se
aplică prin analogie reglementarea de la fuziune mutatis mutandis. În consecință, trebuie îndeplinite
condițiile de plecare din Italia și condițiile de înregistrare în România prevăzute de legea română.

Domeniul legii aplicabile – operațiune de calificare a noțiunii de statut organic al persoanei


juridice, calificarea conținutului normei conflictuale, pentru a vedea ce instituții de drept se
subsumează noțiunii de statut organic. Este reglementat în art. 2581 din Codul civil. Legea statutului
organic al persoanei juridice cârmuiește, în deosebi (enumerare exemplificativă), următoarele
instituții:
a. Capacitatea persoanei juridice:
o capacitatea de folosință (elementele constitutive ale persoanei juridice, efectele
personalității juridice, începutul capacității de folosință, conținutul capacității de
folosință (drepturi și obligații în aptitudinea generală, reorganizarea și încetarea);

o capacitatea de exercițiu (când se dobândește – când se constituie organele de


conducere, atribuțiile organelor, incapacitățile de exercițiu, relațiile dintre organele de

29

conducere și persoana juridică înseși, regimul participării persoanei juridice prin
organele ei de conducere în raporturile juridice cu terții);

b. Modurile de dobândire și de pierdere a calității de asociat


c. Drepturile și obligațiile care decurg din calitatea de asociat
d. Modul de alegere, competențelor și funcționarea organelor de conducere
e. Reprezentarea persoanei juridice prin intermediul organelor proprii
f. Răspunderea persoanei juridice și a organelor sale față de terți (contractuală și delictuală)
g. Modificarea actelor constitutive
h. Dizolvarea și lichidarea persoanei juridice (încetarea personalității juridice)
i. Atributele de identificare a persoanei juridice (denumire, emblemă)

Art. 2582 – 2583: problema a recunoașterii în România a persoanelor juridice străine

În legătură cu regimul recunoașterii în România, Codul face o distincție:

a. Persoane juridice străine cu scop lucrativ. Recunoașterea este de jure (de drept), așadar o
societate străină nu trebuie să îndeplinească nicio condiție pentru a desfășura o activitate de
teritoriul României,.
b. Persoane juridice străine fără scop lucrativ. Sunt supuse unei proceduri de recunoaștere
individuală.
1. Să existe o aprobare prealabilă a Guvernului României și se emite o hotărâre de
guvern care se publică în M.Of.;
2. Să fie îndeplinită condiția reciprocității, adică și persoanelor juridice române să fie
recunoscute pe teritoriul statului din care persoanei juridice vine;
3. Persoanei juridice să fie constituită în mod valabil pe teritoriul său (conflictul de legi
în timp și în spațiu – teoria drepturilor câștigate);
4. Scopurile ei să nu contravină ordinii publice de drept internațional privat din România.
Hotărârea se publică în M.Of. și recunoașterea se face prin hotărâre judecătorească(verificarea
condițiilor) care se publică și ea în M.Of. și este supusă apelului în termen de 30 de zile de la
publicare.
Efectele recunoașterii sunt aceleași fie că este vorba despre o persoană juridică cu scop lucrativ sau
nu, în sensul că persoanei juridice beneficiază de toate drepturile ce decurg din statutul său organic.
Persoana juridică recunoscută poate efectua în România toate actele juridice care sunt permise de
legea care-i guvernează capacitatea de folosință, adică de legea străină. Nu poate face mai mult
decât îi permite legea care-i guvernează capacitatea de folosință (legea sediului).
Pe de altă parte, însă, desfășurarea activității persoanei juridice recunoscute pe teritoriul României
este supusă legii române prin ceea ce numim condiția juridică a străinului, persoană juridică în
România.

Așadar, pe capul unei persoanei juridice străine se întrunesc 2 sisteme de drept:


a. sistemul de drept străin care-i guvernează capacitatea de folosință (sistemul de drept al
naționalității care arată ce acte poate face sau nu) și
b. sistemul de drept român care stabilește condiția juridică a străinului – persoanei juridice
în România care stabilește cum poate să exercite aceste drepturi pe teritoriul României (regim
valutar). Condiția juridică a străinului este o instituție a dreptului internațional privat.

30

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND RELAȚIILE DE FAMILIE

Instituții fundamentale de drept:


- Căsătoria;
- Filiația;
- Autoritatea părintească (inclusiv protecția copilului;
- Regimul juridic al obligațiilor de întreținere.

LEGEA APLICABILĂ CĂSĂTORIEI


1. Legea aplicabilă încheierii căsătoriei
2. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei
3. Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei – legea aplicabilă divorțului

1. Legea aplicabilă încheierii căsătoriei

În art. 2585 C.civ., este reglementată legea aplicabilă logodnei/promisiunii de căsătorie. Se


face o distincție între:

a. Condițiile de fond ale promisiunii de căsătorie sunt determinate de legea națională a


fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii promisiunii. Legea națională este lex patriae,
adică legea cetățeniei. La data încheierii promisiunii reprezintă soluționarea conflictului mobil
de legi, contează cetățenia din momentul încheierii.

b. Efectele promisiunii de căsătorie sunt supuse în ordine (în scară) uneia dintre următoarele
legi:
1. Legea reședinței obișnuite comune a viitorilor soți la data încheierii promisiunii;

31

2. Dacă nu au o reședință obișnuită comună, se aplică legea națională comună a viitorilor
soți;
3. Dacă nu au nicio cetățenie comună, se aplică legea română.

Domeniul legii promisiunii de căsătorie:

- Efectele promisiunii de căsătorie – drepturi și obligații pentru viitorii soți


- Consecințele încălcării logodnei

În legătură cu căsătoria:
A. Legea aplicabilă condițiile de fond ale căsătoriei, inclusiv impedimentelor la căsătorie
(condiții de fond negative)

Condițiile de fond pentru încheierii căsătoriei sunt supuse legii naționale a fiecăruia dintre
viitorii soți în momentul celebrării căsătoriei. Se aplică așadar lex patriae a fiecăruia dintre
soți, când, dpdv al conflictului mobil, legea cetățeniei pe care o are în momentul celebrării
căsătoriei.

Domeniul legii naționale a fiecăruia dintre soți:


- Consimțământul la căsătoriei
- Vârsta matrimonială
- Interzicerea bigamiei
- Interzicerea căsătoriei dintre rude
- Interzicerea căsătoriei dintre tutore și persoana minoră aflată sub tutelă
- Interzicerea căsătoriei alienatului/debilului mental
- Interzicerea căsătoriei între persoanele de același sex (art. 277 C.civ)
Dispoziție de protecție de ordinii publice în DIP român: art. 2586 alin. (2): dacă una dintre
legile străine care constituie legea națională a oricăruia dintre soți prevede un impediment la
căsătorie, care, potrivit legii române, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie,
acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre soți este cetățean român
și căsătoria se încheie pe teritoriul țării. Dacă legea străină prevede un impediment legat de rasă
sau religie, în acel caz acel impediment va fi înlăturat și căsătoria se va realiza, pentru că este
vorba despre un impediment ce contravine libertății căsătoriei.

B. Legea aplicabilă condițiile de formă ale căsătoriei (formalităților căsătoriei)


Potrivit art. 2587, forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia
căsătoria se celebrează (lex loci actus).
În cazul în care căsătoria se încheie în fața unui agent diplomatic sau consular român în
străinătate, se aplică legea funcționarului acreditat (legea română). Este principiul lex auctoris
augeo (augere, aucsi, auctum = cel care face ceva). Auctor regit actum = funcționarul guvernează
actul.

Căsătoria religioasă
În dreptul român, este o condiție de formă. Legea nr. 105/1992 (prima lege postrevoluționară care
a reglementat foarte dur legea aplicabilă în materia DIP) nu conferea efecte juridice căsătoriei
religioase. În concepția legiuitorului, căsătoria trebuia încheiată în fața unei autorități de stat
pentru a produce efecte juridice. În NCC, nu s-a mai preluat acel articol art. 19 din Lege,
concluzia pe care doctrina și practica au tras-o este aceea că legiuitorul român permite
cetățeanului român aflat în străinătate să celebreze căsătoria în fața unei autorități religioase
locale, cu o condiție esențială, ca în statul străin respectiv, legea locală să confere efecte juridice

32

căsătoriei religioase (Grecia), dar să se celebreze (o procedură, o anumită solemnitate de
încheiere a căsătoriei).

Domeniul legii formei căsătoriei:

- Formalitățile premergătoare căsătoriei: declarația de căsătorie, publicitate, opoziția;


- Procedura celebrării căsătoriei: cine o celebrează, solemnitatea, nevoia de martori sau nu, ce
publicitate, ce se întâmplă când autoritatea refuză să încheie căsătoriei;
- Proba căsătoriei.

C. Legea aplicabilă nulității căsătoriei


Nulitatea căsătoriei este supusă (i) fie legii încheierii căsătoriei, (ii) fie legii care guvernează
efectele căsătoriei, în funcție de cauza de nulitate.
Codul prevede o reglementare specială de ocrotire a ordinii publice (art. 2588 alin. (2).
Rațiunea textului este a prohibi excesele de formă pe care le-ar putea prevedea o lege străină.
Nulitatea unei căsătorii încheiate în străinătate cu încălcarea condițiilor de formă potrivit legii
străine nu va fi admisă în România decât dacă acea cauză de nulitate este prevăzută și de legea
română. Este necesară astfel condiția reciprocității.

2. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei

Legiuitorul reglementează 2 mari pachete de probleme:


I. Legea aplicabilă cadrului primar imperativ al căsătoriei (efectele generale ale
căsătoriei)

Cadrul primar imperativ = acel pachet de reglementări care formează nucleul, fondul principal al
regimului efectelor căsătoriei. Acel nucleu de reglementări de la care părțile nu pot deroga.
Art. 2589 C.civ. spune că efectele generale ale căsătoriei sunt supuse următoarelor legi aplicabile în
scară/în cascadă:
a. Legea reședinței obișnuite comune a soților;
b. Dacă nu au o reședință obișnuită comună, legea cetățeniei comune a soților;
c. Dacă nu au nicio cetățenie comună, efectele sunt guvernate de legea statului pe teritoriul
căruia căsătoria a fost celebrată (lex loci actus)

Domeniul legii aplicabile efectelor căsătoriei:


- Efectele personale dintre soți, mai ales acestea: cum se iau deciziile soților, îndatoririle
soților, independența soților, orice relații personale dintre soți etc.
- Raporturile patrimoniale dintre soți sunt supuse legii efectelor generale numai în măsura în
care nu intră în noțiunea de regim matrimonial, pentru că regimul matrimonial are o
reglementare separată.

Sunt 2 situații de excepție care merg după norme conflictuale proprii:


1. Drepturile soților cu privire la locuința familiei (locuința comună)
2. Regimul actelor juridice făcute asupra locuinței comune – lex rei sitae

II. Regimul matrimonial

Regimul matrimonial este, de principiu, liber.

33

Există 2 pachete de situații:

1. Legea aplicabilă prin voința părților


Art. 2590 alin. (1) – legea aplicabilă regimului matrimonial este legea aleasă de soți. Alin. (2)
limitează libertatea de voință a părților, au dreptul să aleagă din 3 legi:
a. Legea statului pe teritoriul căruia oricare dintre soți își are reședința obișnuită la data alegerii;
b. Legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre legi la data alegerii;
c. Legea statului unde soții își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea
căsătoriei.
Codul reglementează și legea aplicabilă convenției de alegere a legii aplicabile regimului
matrimonial. Codul în art. 2591 conține câteva prevederi care pot fi calificate ca fiind reglementări
de fond (norme de aplicație de imediată). Convenția de alegere a legii aplicabile a regimului
matrimonial se poate încheia înainte de celebrarea căsătoriei, în momentul celebrării căsătoriei sau în
timpul căsătoriei, iar condițiile de formă ale convenției de alegere a legii aplicabile sunt prevăzute fie
de legea aleasă ca aplicabilă regimului matrimonial, fie de legea locului de încheiere a convenției. În
toate cazurile, convenția de alegere a legii aplicabile trebuie să fie expresă, consemnată într-un
înscris semnat și datat se soți sau să rezulte în mod neîndoielnic din clauzele convenției
matrimoniale.
2. Dacă soții nu au ales legea aplicabilă
În această situație, se face o determinare obiectivă a legii aplicabile regimului matrimonial. Dacă
soții nu au ales legea aplicabilă regimului matrimonial, acest regim este cârmuit de legea care
guvernează efectele generale ale căsătoriei soților (art. 2589 C.civ.).
Domeniul de aplicabil legii aplicabile regimului matrimonial
- Condițiile regimului matrimonial
- Condițiile de validitate RM
- Condițiile de validitatea ale CM
- Limitele RM
- Posibilitatea schimbării RM și efectele schimbării
- Conținutul RM (drepturile soților asupra bunurilor care se dobândesc în timpul căsătoriei)
- Regimul datoriilor soțiilor
- Încetarea și lichidarea RM, precum și împărțirea bunurilor care au făcut obiectul RM

3. Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei

Există o reglementare în C.civ., respectiv art. 2597-2602 C.civ., care se aplică în cazul în care nu se
aplică un regulament al UE (Regulamentul nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de
cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp). Acest regulament
este cunoscut sub denumirea de Regulamentul Roma III.

A. Codul civil român

Există 2 situații:
a. Posibilitatea soților de a alege legea aplicabilă divorțului
b. Legea aplicabilă divorțului când soții nu au ales legea aplicabilă (determinarea obiectivă a
legii aplicabile soților)
Potrivit art. 2597, soții pot alege de comun acord legea aplicabilă divorțului lor. Alegerea este
limitată la una dintre următoarele 5 legi care se aplică alternativ (soții pot alege oricare dintre legi):

34

a. Legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data convenției de
alegere a legii aplicabile;
b. Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună dacă cel
puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data alegerii;
c. Legea statului a cărui cetățean este oricare dintre soți;
d. Legea statului pe teritoriul căruia oricare dintre soți a locuit cel puțin 3 ani;
e. Legea română.

Codul reglementează și câteva aspecte de drept material:


a. Momentul când soții pot conveni asupra momentului încheierii convenției: convenția de
alegere se poate încheia cel mai târziu la data sesizării autorității competente să pronunțe
divorțul. În cazul în care este vorba despre o instanță de judecată, potrivit regulilor de
procedură civilă, instanța poate lua act de legea aplicabilă soților până la primul termen
de judecată la care ei au fost legal citați, dacă normele de procedură nu se opun
b. Convenția se încheie în scris, semnată și datată de ambele părți.

Când soții nu au ales legea aplicabilă divorțului, se va proceda de către autoritatea competentă la o
determinare a legii aplicabile divorțului după criterii obiective (art. 2600 C.civ.). În alegerea legii de
către soți, legea aplicabilă divorțului este una dintre următoarele legi aplicabile de data aceasta în
scară, nu cumulativ:
a. Legea statutului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data
introducerii cererii de divorț;
b. Dacă nu au o reședință obișnuită comună, se va aplica legea statului pe teritoriul cărora
soții au avut ultima reședința obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre ei mai
locuiește acolo la data cererii de divorț;
c. Dacă nu e nici situația de la b, se va se aplica legea cetățeniei comune a soților la data
introducerii cererii divorț;
d. Dacă nu au cetățenie comună, se va aplica legea ultimei cetățenii a soților, dacă cel puțin
unul dintre ei mai are acea cetățenie la data cererii;
e. Legea română.

Domeniul de aplicare a legii aplicabile divorțului:


- Sfera persoanelor care au dreptul de a desface căsătoria prin divorț
- Motivele de divorț și modalitatea implicit a divorțului: prin acord, culpă, barat printr-o
perioadă de timp
- Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre soți:
o personale (numele soților după divorț, ce drepturi are soțul divorțat, problema dacă
soții divorțați se pot căsători, capacitatea de exercițiu a soților) sau
o patrimoniale (dreptul al despăgubiri al soțului care nu este în culpă, regimul locuinței
comune după divorț)
- Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre părinți și copii, adică la relațiile personale sau
la relațiile patrimoniale dintre părinți și copii, cum ar fi chiar obligația de întreținere. Este în
vigoare și România este parte la o Convenție internațională privind competența, legea
aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și
măsurile privind protecția copilului – Haga, 1996.

Nu intră: procedura divorțului *ordinatoria litis – lex fori

Codul civil conține 2 dispoziții de protecție ordinii publice în DIP român:


(1) Art. 2600 alin. (2) – dacă legea străină determinată potrivit criteriilor obiective stabilite de art.
2600 alin. (1) nu permite divorțul sau îl permite în condiții deosebit de restrictive, se va
aplica legea română în cazul în care unul dintre soți are cetățenie română sau reședința
obișnuită în România la data divorțului.

35

(2) Art. 2601 C.civ. – denunțarea unilaterală a căsătoriei (repudiere). Sistemul de drept
român nu reglementează instituția repudierii pe care alte sisteme de drept o prevăd și constă în
dreptul bărbatului de a declara unilateral desfăcută căsătoria. Problema nu se pune în cazul
aplicării legii române care nu reglementează o asemenea instituție. Problema se pune dacă
actul de repudiere este încheiat în străinătate și se dorește a fi recunoscut în România. În acest
caz, recunoașterea actului, fără ca legea străină aplicabilă să recunoască femeii un drept egal,
nu poate fi obținută, de regulă, în România, cu excepția situației în care sunt întrunite
cumulativ următoarele condiții:
a. Actul de repudiere a fost întocmit cu respectarea condițiilor de fond și de formă prevăzute
de legea străină;
b. Femeia a acceptat în mod liber și neechivoc această modalitate de desfacere a căsătoriei;
c. Nu există niciun alt motiv de refuz al recunoașterii pe teritoriul României a hotărârii în
care s-a încuviințat desfacerea căsătoriei în această modalitate.
Art. 2602 – despărțirea în fapt (separarea de corp). Legii aplicabile i se aplică mutatis mutandis
regulile de la divorț

B. Regulamentul ROMA III

Regulamentul este o formă de cooperare consolidată, o modalitate specifică de unificare a


dreptului privat la nivel european, pentru că el nu este obligatoriu și de directă aplicare în toate
statele membre, ci numai statele care doresc aderă la această formă de cooperare consolidată. La
Roma III au aderat Belgia, Bulgaria, Germania, Spania, Franța, Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria,
Malta, Austria, Portugalia, România și Slovenia.
Își stabilește mai întâi domeniul de aplicare în chiar art. 1. Roma III se aplică în materia divorțului
și separației de corp când există un conflict de legi (element de extraneitate). Nu se aplică pentru
capacitatea soților, pentru validitatea căsătoriei, anularea căsătoriei, obligația de întreținere, regimul
bunurilor soților.

Are 2 pachete de reglementări:


(1) Legea aleasă de părți

Art. 5 prevede că soții pot conveni să desemneze legea aplicabilă divorțului și separației lor de
corp, cu condiția să aleagă una dintre următoarele legi alternativ:

a. Legea statutului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită la data acordului;


b. Au avut reședința obișnuită, cel puțin ca unul dintre ei să mai aibă reședința obișnuită la
data acordului;
c. Legea statului de cetățenie a oricăruia dintre soți la data alegerii;
d. Legea forului/autorității sesizate – legea română
Data alegerii = alegerea se poate face oricând, dar nu mai târziu de data sesizării instanței de
judecată. Legea procedurală a instanței poate permite ca alegerea să se facă și mai târziu pe parcursul
desfășurării procedurii. Clauza de alegere trebuie să fie în scris, datată și semnată de către soți. Se
poate face și în formă electronică, cu condiția să fie vorba despre o consemnare durabilă a acordului
soților

(2) Legea aplicabilă în absența exprimării opțiunii părților

Autoritatea competentă va aplica în scară una dintre următoarele legi:


a. Legea statului pe teritoriul căruia au reședința obișnuită la data sesizării instanței de judecată;

36

b. Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună dacă această
perioadă nu s-a încheiat la mai mult de 1 an de la data sesizării instanței și cu condiția ca cel
puțin unul din ei să își mai aibă reședința acolo;
c. Legea statului a căruia cetățeniei comune la data sesizării instanței
d. Legea forului.

Drept internațional privat – Curs nr. 6 – 08.11.2017

Legea aplicabilă în materia raporturilor de familie

II. LEGEA APLICABILĂ FILIAȚIEI

1. Legea aplicabilă filiației copilului din căsătorie

Art. 2603 prevede că filiația copilului din căsătorie se stabilește potrivit legii, de la data la
care s-a născut, care cârmuiește efectele generale ale căsătoriei părinților săi. Este guvernată de
legile prevăzute art. 2589 NCC.
Dpdv al conflictului mobil de legi, se va aplica legea ce guvernează efectele generale de la
nașterea copilului. Se aplică legea veche. Dacă părinții își schimbă legea aplicabilă căsătoriei lor
după nașterea, dacă își schimbă cetățenia comună/reședinței comună, va rămâne supusă legii
căsătoriei părinților de la data nașterii.

Domeniul de aplicare:
a. Stabilirea filiației
- Filiația față de mamă (modalități, condiții)
- Filiația față de tată (modalitățile, prezumția de paternitate, timpul legal de concepția
copilului, regimul tăgăduirii paternității, sfera persoanelor care pot introduce
acțiunile, prescripția dreptului la acțiune)
b. Efectele filiației
- Numele copilului din căsătorie
- Raporturile personale și patrimoniale dintre părinți și copii, cu excepția obligației de
întreținere (obligația de a educa)

2. Legea aplicabilă copilului din afara căsătoriei

Art. 2605 arată că filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a
copilului la data nașterii. Legea națională înseamnă legea cetățeniei.
Dacă copilul are mai multe cetățenii, altele decât cea română la data nașterii, se aplică mictio lex
(legea care îi este mai favorabilă).
Domeniul de aplicare:
a. Stabilirea filiației față de mamă și față de tată
b. Efectele filiației, cu excepția obligației de întreținere

3. Legea aplicabilă copilului din adopției

Art. 2607-2610 NCC

37

Face distincție între legea aplicabilă încheierii adopției, efectelor adopției încheiate și legea
aplicabilă încetării adopției (desfacere sau nulitate)

a. Legea aplicabilă încheierii adopției.

Codul face distincție:


o Condiții de fond cerute pentru încheierea adopției sunt stabilite de legea națională a
adoptatorului și de legea națională a adoptatului. În cazul în care fiecare dintre aceste 2 legi în
prezență ar cuprinde condiții comune pentru adoptat și adoptator, se vor aplica și acelea. Este
prezent un cumul de legi. Dacă sunt 2 soți, se aplică art. 2589 (efectele generale ale căsătoriei).
o Condiții de formă. Legea trimite la locul unde se încheie adopția (lex loci). Înseamnă
formalitățile premergătoare adopției, procedura încheierii adopției, proba adopției.

Celelalte condiții de fond merg după prima reglementare (condițiile de fond și impedimentele la
adopție, felurile adopției, consimțământ).

b. Legea aplicabilă efectelor adopției


Spre deosebire de situația de la încheiere unde se aplică un cumul de legi, acest cumul nu mai este
posibil. Odată ce adopția este încheiată, adoptatul intră în familia adoptatorului, este firesc ca
efectele adopției să fie guvernate de legea națională a adoptatorului. Dacă sunt 2 soți, se aplică
legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei.

c. Legea aplicabilă încetării adopției


(1) Desfacerea adopției – merge după legile ce guvernează efectele adopției
(2) Nulitatea adopției – dacă este o nulitate care merge după o cauză de fond (legea aplicabilă
condițiilor de fond), dacă este o nulitate de formă (legea aplicabilă condițiilor de formă)

Domeniul încetării: cauzele, felurile nulității, efectele nulității, cine poate cere nulitatea.

III. LEGEA APLICABILĂ AUTORITĂȚII PĂRINTEȘTI ȘI PROTECȚIEI


COPILULUI
Art. 2611 NCC conține o normă de trimitere: legea aplicabilă este cea prevăzută de
Convenția privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu
privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copiilor (Convenția de la Haga
din 19 octombrie 1996 ratificată de România prin Legea nr. 361/2007). A fost adoptată sub egida
Institutului de Drept Internațional de la Haga. Convenția are un domeniu larg de reglementare:
vizează aspecte ce țin de legea aplicabilă, prevederi privind competența, recunoașterea și executarea
hotărârii în materia răspunderii părintești și în materie de întreținere.
Mai există reglementări privind cooperarea a instituțiilor și autorităților anumitor state în
această materie (chestiuni de ordin administrativ).

(1) Legea aplicabilă măsurilor de protecție a copilului


Este reglementată în art. 15 din Convenția de la Haga care conține o regulă, o excepție de la
regulă și o reglementare specială în materia conflictului de legi.
Regula: măsurile de protecție a copilului = situația când are loc intervenția unor autorități
publice pentru protecția copilului. Se va aplica legea locului unde autoritatea își desfășoară activitatea,
respectiv lex fori (instanță), respectiv lex auctoris (o altă autoritate administrativă).
Excepția: art. 15 alin. (2). Cu toate acestea, în mod excepțional, autoritatea constată că
măsura respectiv prezintă legături mai strânse cu o altă lege, se va aplica acea lege (the proper law)

38

Conflictul mobil de legi – situația când reședința obișnuită a copilului de schimă dintr-un stat
în altul, se aplică legea veche pentru situația schimbării anteriorii legea veche, iar pentru situația
ulterioară legea nouă (soluția mixtă).

Domeniul de măsuri de protecție a copilului (art. 3):

- Atribuirea, exercitarea și restrângerea dreptului la încredințarea copilului


- Tutela, curatela, alte instituții de protecția copilului (inclusiv plasamentul)
- Organul/persoana competentă să ia măsura și cui i e poate încredința acea măsură
- Supravegherea de către autoritatea publică a ocrotirii copilului
- Administrarea, conservarea și dispoziția cu privire la bunurile copilului

(2) Legea aplicabilă răspunderii părintești


Răspunderea părintească este, în esența ei, tot o măsură de protecție a copilului, dar nu
implică intervenția autorității. În mod firesc, copilul se naște în familia lui și răspunderea părintească
intervine în mod firesc. = fără intervenția autorității

- Convenția prevede o singură lege aplicabilă, și anume se aplică legea reședinței


obișnuite a copilului.
- Exercitarea răspunderii/autorității părintești este supusă tot legii reședinței obișnuite.
- Încetarea răspunderii părintești.

Este în art. 16 și 17 din Convenției.

În art. 19 al Convenției – ocrotirea terților în cazul lipsei calității de reprezentant al


copilului. Este similară reglementării din Codul civil român în cazul lipsei reprezentării. Se prevede
că în lipsa calității de reprezentant al copilului, la încheierea unui act juridic cu terțul, se va aplica
legea încheierii actului (lex locus actus). Pentru a se ocroti terțul, se schimbă punctul de legătură.
Trebuie îndeplinite 3 condiții:
a. Calitatea de reprezentant al copilului, chiar dacă nu există legii reședinței obișnuite a
copilului, există potrivit legii încheierii actului;
b. Terțul cocontractant să fi fost de bună-credință și să nu fi știut că, potrivit legii
reședinței, acea persoană nu are calitate de reprezentant;
c. Actul să se încheie între persoane prezente, aflate pe teritoriul aceluiași stat.

IV. LEGEA APLICABILĂ OBLIGAȚIEI DE ÎNTREȚINERE

Art. 2612 NCC prevede că legea aplicabilă obligației de întreținere se determină conform
dreptului UE (Protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor de
întreținere). Acest protocol a fost adoptat sub egida IDI, a fost adoptat la nivelul UE printr-o decizie a
Comisiei în 2009 la care statele UE au aderat în bloc. Nu se aplică Marii Britanii (8out)și Danemarcei.

Acest Protocol reglementează 2 pachete de norme conflictuale:

I. Localizarea obiectivă a regimului juridic a obligației de întreținere


Regulă generală: art. 3 din Protocolul de la Haga: obligațiilor se întreținere li se aplică legea
statutului în care creditorul obligației își are reședința obișnuită. Așadar, se aplică lex domicilii
creditoris, în sensul de reședință obișnuită. Este firesc să se aplice legea reședinței obișnuite a
creditorului, pentru că el este persoana protejată, slabă, este cel care cere obligația de întreținere.
3 Reguli speciale (excepții de la regula generală):

39

(1) Art. 4 alin. (1): situația în care creditorii au o poziție juridică/situație juridică specifică care
justifică să li se acorde un regim mai favorabil (creditorii privilegiați):
Obligație de întreținere datorată de părinți copiilor
De alte persoane decât părinții copiilor care au mai puțin de 21 de ani
Obligația datorată de copii părinților
Este vorba despre relația bivalentă părinți-copii și situația când acord întreținere o persoană
mai mică de 21 de ani.
Se aplică 3 reglementări speciale:
a. În cazul în care, în temeiul legii generale, creditorul nu poate obține întreținere de la
debitor, se poate aplica legea forului (legea instanței sesizate);
b. În cazul în care creditorul obligației de întreținere a sesizat autoritatea competentă din
statul teritoriului, se va aplica lex fori a debitorului;
c. În cazul în care creditorul și debitorul obligației de întreținere au cetățenie comună (lex
patriae comuă), se poate aplica legea cetățeniei comune.
Ei pot beneficia foarte bine de regula generală, dar pot beneficia și de oricare dintre aceste
legi speciale, în cazul în care legea generală fie nu prevedea obligația de întreținere, fie o prevedea în
condiții mai restrictive.
(2) Art. 5: obligația de întreținere între soți și foștii soți. În cazul în care regula generală din
art. 3 este restrictivă, se poate aplica legea ultimei reședințe comune a soților dacă aceasta are
o legătură mai strânsă cu căsătoria. Este o reglementare in favoris creditoris.

(3) Art. 6: regula specială privind apărarea.

Regulile speciale (1) și (2) favorizează net pe creditorul obligației de întreținere și au la


dispoziție un pachet mai larg de sisteme de drept pe care se pot întemeia. Art. 6 balansează în
favoarea debitorului în toate celelalte situații decât din regulile speciale, adică pentru alte
categorii de întreținere între părinți-copii sau soți.

În această situație, protocolul spune că debitorul obligației poate contesta creanța creditorului
pe motiv că o asemenea obligație nu este prevăzută nici în legea statului în care debitorul își
are reședința obișnuită și nici în legea cetățeniei comune.

II. Autonomia de voință a părților este permisă (lex voluntaris în materia obligației
de întreținere)

Protocolul reglementează 2 situații:


(1) Proceduri speciale. În cazul în care, cu privire la obligația de întreținere, este necesară o
procedură specială (o măsură de conservare), într-un alt stat părțile se pot înțelege să se
aplice legea a statului care exercită procedura specială.

(2) În cazul în care este vorba chiar despre procedura generală de obligației la întreținere,
art. 8 permite debitorului și creditorului obligației de întreținere să convină cu privire la
legea aplicabilă lor obligației de întreținere, dar nu nelimitat, ci au dreptul să aleagă numai
între 1 din cele 4 legi următoare(alternativ):
a. Legea cetățeniei oricăruia dintre ei la data alegerii
b. Reședința obișnuită a oricăruia dintre ei la data alegerii
c. Legea locului unde se află bunurile la care obligație de întreținere se poate referi (lex
rei sitae)
d. Dacă problema se pune în contextul divorțului sau al separației de corp, se poate
aplica legea aleasă cu privire la divorț sau separația de corp

40

Condiții de formă:
- În scris
- Semnată de ambele părți

Excepție de la excepție: dacă este vorba despre renunțarea dreptului la întreținere nu se poate aplica
decât legea creditorului întreținerii.
În concepția legiuitorului european, obligațiile de întreținere reprezintă o problemă de autoritate
decât de autonomie. Mai întâi se face o localizare obiectivă, ce face judecătorul fără voința părților,
iar numai în condiții deosebite se poate exercita autonomia părților.

Domeniul de aplicare a legii aplicabile obligației de întreținere (art. 11):


- Cine poate fi creditorul obligației de întreținere
- Cine este debitorul obligației de întreținere (cine poate fi obligat)
- Care este baza de calcul a obligației de întreținere (salariu, alte venituri)
- Dacă obligația de întreținere poate fi solicitată numai ex nunc, dar ex tunc (problema
retroactivității)
- Termenele de prescripție sau de decădere
- Cuantumul obligației

LEGEA APLICABILĂ BUNURILOR ȘI FIDUCIEI

I. LEGEA APLICABILĂ BUNURILOR


Sediul materiei: art. 2613 C. civ.: posesia, dreptul de proprietate, drepturile reale și garanțiile sunt
cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află dacă, prin dispoziții speciale, nu se
prevede altfel.

Regula generală este legea locului situării bunului (lex rei sitae/lex situs)
a. Situate = imobile
b. Se află = mobile

Conținutul normei conflictuale: statutul real al bunurilor

Domeniul de aplicare:
a. Bunurile asupra cărora pot exista drepturi reale și clasificarea acestor bunuri;
b. Drepturile reale care pot exista asupra bunurilor (dreptul de proprietate, celelalte drepturi
reale, dezmembrămintele dreptului de proprietate);
c. Modurile și condițiile a drepturilor reale
v După natura modului de dobândire: specifice(originare: uzucapiune, tradițiune,
ocupațiune, înscrierea în CF- lex rei sitae) și nespecifice (contractul și testamentul –
aspectele reale merg după lex rei sitae: condițiile de naștere a dreptului real, riscul
lucrului, formele de publicitate cu privire la lucruri; celelalte aspecte merg după lex
contractus sau lex succesionis, capacitatea după lex personalis)
d. Conținutul drepturilor reale – prerogative (posesia, dispoziția, folosința)
e. Limitele prerogativelor
f. Dreptul de urmărire și de preferință
g. Modul de exercitare
h. Acțiunile reale (acțiunea în revendicare)
i. Posesia (acțiunile posesorii)
j. Obligațiile propter rem (grănițuire)

41

k. Obligațiile scriptae in rem (obligația proprietarului subsecvent de a respecta contractul de
locațiune – aspecte reale – lex rei sitae/ aspecte personale – lex personalis)
l. Modurile de urmărire și de executare silită asupra bunurilor

(1) Legea aplicabilă patrimoniului de afectațiune


Art. 2614: legea aplicabilă unei mase patrimoniale afectate unei destinații speciale/profesionale
sau de altă natură este legea statului cu privire la acea masă patrimonială prezintă legăturile cele
mai strânse – the proper law)

(2) Legea aplicabilă bunurilor furate sau exportate ilegal


Art. 2615: revendicare unui bun mobil furat sau exportat ilegal este supusă, la alegerea
proprietarului originar, fie legii statului pe teritoriul căruia bunul s-a aflat (statul de pe teritoriul
căruia a fost sustras), fie legii statului în care bunul se află la momentul introducerii acțiunii în
revendicare.
II. LEGEA APLICABILĂ FIDUCIEI

Este o instituție nouă în dreptul civil român (art. 773 NCC).

Art. 2659-2662
Se prevede posibilitatea unei autonomii de voință. Fiducia este supusă legii alese de constituitor,
adică legea celui care a înființat-o, constituitorul poate prin act unilateral să stabilească și legea
aplicabilă ei. În cazul în care constituitorul nu și-a exprimat voință, se procedează la o localizare
obiectivă a contractului. În această situație, se va aplica legea cu care fiducia reprezintă regulile
cele mai strânse (the proper law).
Totuși, legiuitorul român stabilește/reglementează câteva indicii de localizare, nu este vorba
despre o limitare a sferei legii aplicabile. Se va ține seama îndeosebi de locul unde se
administrează masa fiduciară (locul de unde se conduce masa fiduciară), locul unde sunt situate
bunurile care fac obiectul fiduciei, locul unde fiduciarul își are reședința obișnuită sau sediul
social, legea unde se realizează scopul fiduciei.
Domeniul de aplicare (art. 2661):
- Desemnarea, renunțarea, înlocuirea fiduciarului (persoanei căreia i se încredințează trasul)
- Drepturile și obligațiile fiduciarului/fiduciarilor
- Dreptul fiduciarului de a delega atribuțiile sale
- Puterile fiduciarului de a administra bunurile din masa fiduciară
- Investiții/plasamente
- Raporturile dintre fiduciar și beneficiarul fiduciei, inclusiv răspunderea
- Modalitățile de modificare/încetare a fiduciei
- Regimurilor bunurilor în cazul încetării fiduciei (de a da socoteală)

LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII

Art. 2633-2636 C.civ.

Regulamentul nr. 650/2012 UE (17 august 2015)


Codul civil, în materie de legea aplicabilă moștenirii, reglementează 2 mari situații:

I. LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII ÎN GENERAL

Regula: determinarea obiectivă a legii moștenirii și în alternativ un embrion de lex voluntatis.

42

Legea aplicabilă în mod obiectiv (art. 2633): moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul
căruia defunctul a avut la data morții reședința obișnuită. Se aplică legea reședinței obișnuite a
defunctului de la data morții, adică legea nouă, ultima lege. Legiuitorul Codului civil adoptă
sistemul monist (bunuri mobile/imobile).
Sistemul monist: legea reședinței obișnuite se aplică indiferent dacă în succesiune intră bunuri
mobile (firesc), dar și imobile(ceea ce nu e firesc). Anterior, era sistemul dualist: bunurile mobile
îl urmau după defunct (lex personalis al defunctului – moilia sequntum personam), dar pentru
bunuri imobile se aplica lex rei sitae.
Art. 2634: o persoană poate să aleagă ca legea aplicabilă moștenirii în ansamblul ei legea statului
a cărei cetățenie o are. Trebuie analizate:
(1) Autonomia de voință este limitată la o singură lege (legea cetățeniei – lex patriae)
(2) Condițiile convenției alegerii: scrisă, neechivocă
(3) Alegerea nu se poate referi decât la moștenire în ansamblul ei

II. LEGEA APLICABILĂ FORMEI TESTAMENTULUI

Art. 2635 C.civ.


Principiul este in favorem testamenti. Rațiunea este că testatorului trebuie să i se lase o paletă
foarte largă de legi care să guverneze legea testamentului, pentru se riscă ca testamentul să fie
anulat pentru nerespectarea condiției de formă. De aceea, art. 2635 spune că testamentul este
valabil dpdv al condițiilor lui de formă dacă îndeplinește condițiile din unul din următoarele 2
pachete de legi:
a. Pachet spațial: testamentul este valabil dacă îndeplinește condițiile din următoarele legi:
o Lex patriae a testatorului
o Legea reședinței obișnuite (lex domicilii)
o Legea locului încheierii testamentului (lex locus actus)
o Legea aplicabilă imobilului care face obiectul testamentului (lex rei sitae)
o Legea autorității care îndeplinește procedura de transmitere a bunurilor
succesorale (lex forum, lex auctoris)
b. Pachet temporal: testamentul este valabil dacă este valabil potrivit oricăreia dintre aceste 5
legi când testamentul este întocmit sau la data când testatorul a decedat.

Domeniul de aplicare (lex succesionis)


- Momentul și locul deschiderii succesiunii
- Persoanele care au vocație de a moșteni (devoluțiunea succesorală legală sau testamentară).
a. În cazul devoluțiunii legale a moștenirii: care sunt persoanele chemate la moștenirea
legală (clasele de moștenitori legali), ordinea chemării lor, reprezentarea succesorală,
determinarea cotelor ce le revin fiecăruia dintre succesori, drepturile succesorale ale
soțului supraviețuitor
b. În cazul devoluțiunii testamentare: condițiile de fond ale testamentului, incapacitățile
speciale de a dispune sau de a primi prin testament
- Calitățile cerute pentru a moșteni
a. Capacitatea succesorală nu merge după legea personală, ci după lex succesionis.
b. Prezumția timpului legal al concepției scopului
c. Regimul comorienților
d. Nedemnitatea succesorală: cauze, efecte
- Sezina: exercitarea posesiei asupra bunurilor, moștenitori sezinare/nesezinari
- Condițiile și efectele opțiunii succesorale

43

a. Condițiile opțiunii succesorale: subiectele, posibilitățile succesibilului de a acepta pur și
simplu sau sub beneficiu inventar, termenul de prescripție, actele care valorează opțiune
succesorală
b. Efectele opțiunii succesorale: acceptarea, renunțarea, prescripția
- Regimul petiției de ereditate (acțiunea în revendicare a bunurilor succesorale)
Nu intră ordinatoria litis, adică procedura petiției de ereditate (lex fori), dar condițiile după lex rei
sitae.
- Întinderea moștenitorilor de a suporta pasivul succesoral
- Condițiile de fond ale testamentului merg după lex succesions: capacitatea de a dispune prin
testament, incapacitățile, consimțământ și cauza testamentului, obiectul, condiții de validitate,
rezervă și cotitate disponibilă, limitele dreptului de a dispune bunurile moștenirii, regimul
pactelor, regimul substituției fideicomisare, rezerva succesorală, reducțiunea liberalităților
excesive, raportul donațiilor, puterile executorului testamentar
- Modificarea și revocarea testamentului
- Sancțiunile în cazul încălcării incapacităților de folosință privind testamentul
- Partajul succesoral: cine îl poate cere, cum poate fi făcut

III. LEGEA APLICABILĂ SUCCESIUNII VACANTE

Art. 2666

Pentru a determina legea aplicabilă succesiunii vacante, trebuie parcurse 2 etape logice:

a. Determinarea împrejurării dacă succesiunea este vacantă sau nu. Se face după legea
succesiunii (lex succesionis). Prin urmare, este o calificare după lex causae, adică o calificare
secundară. Dacă după legea succesiunii, am ajuns la concluzia că succesiunea este vacantă,
se trece ala a 2 etapă logică
b. Determinarea persoanei care o culege. C.civ. prevede că succesiunea vacantă este prelevată
potrivit legii statului pe teritoriul căruia bunul se află. Concepția este că se aplică principiul
statului suveran de iure imperii indiferent de natura bunului. Dacă este situat pe teritoriul
României, este cules de statul român. (les rei sitae)

Regulamentul nr. 650/2012 al PE și al Consiliului privind competența, legea aplicabilă,


recunoaștere și executarea hotărârilor judecătorești și acceptarea și executarea actelor autentice
în materie de succesiuni și privind crearea unui certificat european de moștenitori
Este principalul obiect al muncii notarilor. El reglementează legea aplicabilă, competența,
recunoașterea și executarea (problema de proces civil internațional). În afară de acestea,
reglementează aspecte privind problema actelor autentice și problema certificatului european de
moștenitori (aspecte de fond).

Dpdv al legii aplicabile, capitolul III. Regulamentul face o distincție:


I. Legea aplicabilă succesiunii în ansamblul său
A. Localizare obiectivă: succesiunea în ansamblul său este supusă legii reședinței obișnuite a
defunctului la data decesului. Regulamentul mai adaugă o excepție: dacă succesiunea prezintă
legături mai strânse cu un alt sistem de drept, judecătorul poate aplica acel sistem de drept cu
care prezintă legături mai strânse.
B. Lex voluntatis. Persoana poate să decidă să fie aleasă moștenirii în ansamblul său legii
cetățeniei pe care o are.

Domeniul de aplicare (art. 21) – aceleași ca în C.civ.

44

II. Legea aplicabilă dispozițiunilor pentru cauză de moarte (testamentului și altor
dispozițiuni pentru cauză de moarte)

ü Pe fond, pe legea succesiunii (reședința obișnuită, cetățeniei, proper law)


ü Pe formă, prevede reglementarea in favorem (posibilitatea alegerii ca formă a uneia dintre
acele legi spațial și temporal)

DIP – Curs nr. 7 – 15.11.2017

LEGEA APLICABILĂ ACTELOR JURIDICE

Principalele izvoare de drept:

- Regulamentul nr. 593 din 2008 al PE și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor
contractuale (Roma I – dreptul comun).
- Pentru problemele pe care Roma I nu le reglementează, se aplică dispozițiile Codul civil
român care rămâne, față de prioritatea reglementărilor europene, o reglementară
subsidiară de drept comun

Regulamentul Roma I

A intrat în vigoare pe data de 17 decembrie 2009 și este aplicabil numai în ceea ce


privește contractele care au fost încheiate după această dată.
Domeniul de aplicare - Domeniul material de aplicare: art. 1: se aplică obligațiilor
contractuale în materie civilă și comercială în situațiile în care există un conflict de legi:

(1) Se aplică pentru raporturile juridice izvorâte dintr-un contract;


(2) Se aplică în materie civilă și comercială (drept privat)
(3) Se aplică în raporturile juridice în care există un conflict de legi, adică acelor
raporturi care conțin un element de extraneitate.

Nu se aplică:
a. În raporturile de drept public (fiscal, administrativ, vamal)
b. În anumite materii ale dreptului privat: starea civilă și capacitatea persoanei fizice,
înțelegerile precontractuale (antecontracte), dreptul familiei (relațiile de familie),
titlurile de valoare (cambii, cec, bilet la ordin, alte instrumente negociabile), dreptul
societăților comerciale, convențiile de arbitraj, convențiile de alegere de jurisdicție.

Normele conflictuale în materia actelor juridice – distincție fundamentală:


a. Condițiile de fond ale actului juridic
b. Condițiile de formă ale actului juridic

Condițiile de fond ale actelor juridice

Condiții de fond = toate aspectele legate de încheierea actului juridic, efecte, executarea
contractului, transmiterea și stingerea obligațiilor contractuale.

Sunt 2 norme conflictuale esențiale:


(1) Punctul de legătură este voința părților (lex voluntatis)
(2) Când părțile nu și-au exprimat voința, se va face o localizare obiectivă a
contractului – criterii obiective de localizare.

(1) Aplicarea legii alese de părți

45

Temeiul juridic: principiul libertății contractuale (art. 1270 NCC și Regulamentul Roma I)

Conținutul: condițiile de fond ale actului juridic

Punctul de legătură: voința părților

Potrivit art. 3 alin. (1) din Roma I, contractul este guvernat de legea aleasă de părți. Se
pun câteva probleme importante:

a. Obiectul voinței părților. Problema care s-a pus este dacă lex voluntatis înseamnă doar
un sistem de drept național sau dacă poate înseamnă și reglementările uniforme la nivel
internațional, dar care nu au caracter de lege statală. Marea majoritate a autorilor susțin
că lex voluntatis înseamnă un sistem de drept național. Teoria contractului fără lege nu a
avut un suficient succes pentru a se impune și nici teoria contractului zis fără lege (lex
mercatoria – uzanțele în materia comerțului internațional).

Regulamentul Roma I a mers pe aceeași reglementare. Ideea este că legea aleasă de părți
este ca părțile să stabilească un sistem de drept. Roma I nu interzice însă, în sensul că nu
le este interzis părților să trimită la reglementări uniforme/uzanțe unificate în materia
comerțului internațional (principiile UNIDROIT – cod al contractelor în comerțul
internațional).

b. Modalitățile de exprimare a voinței părților. În art. 3 alin. (1) teza a ii-a din Roma I,
se stabilește că această alegere trebuie să fie expresă sau să rezulte cu un grad rezonabil
de certitudine din clauzele contractului sau din împrejurările cauzei. Din această
prevedere rezultă că sunt 2 modalități de exprimare a voinței părților:

A. Alegerea expresă = atunci când părțile prevăd în contract/în afara lui legea
aplicabilă. Se întâmplă cel mai frecvent în cuprinsul contractului (clauzele finale):
”orice litigiu privind încheierea, executarea, interpretarea, terminarea prezentului
contract va fi suspus legii engleze”. Este clauza de alegere a legii aplicabile – clauza
de electio iuris/clauza de optio iuris/pactum de lege putenda.

Se întâlnește, de regulă, împreună cu clauza de jurisdicție (competența unei instanțe
de judecată ordinare/arbitraj: ”orice litigiu va fi soluționat de către instanțele din
România/de Curtea de Arbitraj de la București potrivit legii române.”

Când este cuprinsă într-un contract principal (regula), se pune problema raportului
între clauza și contractul principal. Raportul dintre clauza de alegere și contractul
principal se exprimă prin sintagma că clauza de alegere are o autonomie relativă
față de contractul principal. Autonomie relativă = există anumite elemente de
autonomie (regimul juridic al clauzei de alegere derogă de la regimul juridic al
contractului principal, dar autonomia este mai relativă, pentru că există și alte
situații în care situația contractului principal influențează și clauza de alegere.
Autonomia clauzei de alegere față de contractul principal rezidă în mai multe
aspecte:
- Cauzele de rezoluțiune pentru neexecutare a contractului principal,
precum și anumite cauze de nulitate a contractului principal
(nevalabilitatea contractului principala pentru necompetența
agentului instrumentator). Aceste cauze de nevalabilitate nu afectează
clauza de alegere, asta însemnând că un judecător va soluționa problema
neexecutării contractului și va pronunța rezoluțiunea contractului pe
temeiul sistemului de drept ales de părți. În caz contrar, s-ar intra într-un
cerc vicios, ar însemna că niciodată nu ar putea pronunța rezoluțiunea

46

contractului principal pe temeiul ales de părți, pentru că s-ar submina
propriul raționament juridic. Trebuie să se facă o localizare obiectivă a
contractului. Clauza de alegere rămâne valabilă și judecătorul poate
pronunța rezoluțiunea/nulitatea în anumite cazuri pe temeiul ale de părți.
Această clauză de alegere este un contract într-un alt contract. Autonomia
este relativă, există și cauze de nulitate convergentă (nulitatea contractului
principal afectează și clauza de alegere). Spre exemplu, incapacitatea
părților de a încheia contractul principal, fiind dirimantă; viciile de
consimțământ (eroarea, dol)

Felurile alegerii exprese:

a. Alegere expresă directă = în cazul ivirii unui litigiu, se aplică legea x


b. Alegere expresă indirectă = atunci când părțile trimit la o lege standard (contracte
tip, contracte cadru care cuprind ele o clauză de alegere). În acest caz, în materie
bancară, asigurări internaționale, transport internațional de mărfuri.

B. Alegerea tacită/ implicită

Există când voința părților de localizare a contractului într-un anumit sistem de drept nu
este expresă, dar rezultă cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului.
Rolul judecătorului sau arbitrului este mult mai mare, care trebuie să deducă din
cuvintele contractului/indicii să deducă voința părților.

Indiciile pot fi:

a. Indicii Intrinseci contractului: atunci când părțile au trimis la instituții juridice


specifice unui sistem de drept (bănci, asigurări), părțile fac referire la o uzanță care
este aplicabilă într-o anumită țară, clauza de jurisdicție (cu prudența). Limba nu este
un indiciu.

b. Indicii Extrinseci contractului: atitudinea părților în faza executării contractului că
respectă anumite uzanțe, fac trimitere ulterior încheierii contractului la anumite
reglementări, condiții generale.

c. Momentul în care voința părților poate fi exprimată



Poate fi exprimată anterior unui litigiu (în cuprinsul contractului principal sau
separat) sau poate fi exprimată și ulterior în fața primei instanței/arbitrului, dar cel
mai târziu, până la începerea dezbaterilor în fond.

d. Întinderea voinței părților

Art. 3 alin. (1) teza a3-a din Regulamentul Roma I prevede că părțile pot desemna ca
aplicabilă o lege pentru întregul contract sau numai pentru o parte a contractului.
Alegerea legii aplicabile poate fi pentru întregul act sau doar pentru o anumită parte
(o anumită categorie de obligații). În această situație, se pot aplica mai multe legi
pentru același contract (detestage, spliting act). Nu este recomandată nici de
doctrină, nici de jurisprudență, pentru că pot exista dificultăți.

e. Modificarea legii alese

47

Art. 3 alin. (2) din Regulamentul Roma I spune că părțile pot conveni în orice
moment să supună contractul unei alte legi decât cea aleasă anterior cu 2 limitări:
(i) să nu se aducă atingere validității formale a contractului și (ii) să nu se afecteze în
mod negativ drepturile terților. Dacă se produce o modificare, aceasta se poate face
oricând, chiar și în fața instanței de judecată până la dezbaterile în fond, modificările
pot produce efecte retroactive cu cele 2 limitări.

f. Limitele alegerii de către părți a legii aplicabile

S-a pus problema dacă părțile pot alege ca lege aplicabilă numai un sistem de drept
care are o legătură obiectivă cu contractul sau orice lege care nu ar avea nicio
legătură cu contractul. Au fost 2 opinii:
a. Opinia obiectivă: părțile au libertate, dar nu e absolută, în sensul că pot alege o
lege cu o legătură obiectivă.
b. Opinia subiectivistă permite părților să stabilească orice sistem de drept
aplicabil.
Regulamentul Roma I a adoptat concepția subiectivistă: părțile sunt libere să aleagă orice
sistem de drept pe care îl consideră util soluționării litigiului. Faptul că părțile cunosc în comun
mai mult un sistem de drept este insuficient ca ele să-l aleagă.

Alegerea de către părți a unui sistem de drept, mai ales în concepția subiectivistă, are niște
limite:

Limitele generale = normele de aplicație imediată, ordinea publică și frauda la lege


Limitele speciale

Atunci când concepția este subiectivistă și contractul nu are nicio legătură obiectivă.

Art. 3 alin. (3) stabilește că în cazul în care toate elementele relevante pentru situația
respectivă se află într-o altă țară decât cea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de
părți nu poate aduce atingere dispozițiilor legii în care elementele contractului sunt
obiectiv localizate dacă acele dispoziții sunt imperative. Așadar, în situația în care părțile
au prevăzut aplicarea unui sistem de drept care nu are nicio legătură obiectivă, se vor
aplica totuși prevederile de ordine publică (imperative) din sistemul de drept care are o
legătură obiectivă cu contractul. Sunt aplicabile prevederile de la care părțile nu pot
deroga.

Art. 3 alin. (4) extinde acest raționament și pentru dreptul european. În cazul în care
toate elementele relevante privind contractul respectiv se află în unul sau mai multe
state membre, dar care nu au o legătură obiectivă cu contractul, se vor aplica dispozițiile
imperative din dreptul comunitar, adică acelea de la care părțile nu pot deroga.

Libertatea părților este limitată numai când au trimis la un sistem de drept care nu are
nicio legătură cu contractul.


(2) PĂRȚILE NU AU DESEMNAT LEGEA APLICABILĂ CONTRACTULUI – ART. 4 – LEGEA
APLICABILĂ DUPĂ CRITERII OBIECTIVE

Localizarea obiectivă este întotdeauna subsidiară celei făcute de părți. Judecătorul nu poate
face o localizarea obiectivă dacă părțile au ales expres sau tacit o lege.

Criteriile obiective de localizare

48

În regulamentul Roma I se folosesc 2 tehnici de legiferare:

a. Tehnica prin care se stabilesc criterii esențiale de localizare, adică soluții generale de
localizare a contractului. Sunt 4 criterii generale de localizare a contractului.
b. În afară de această tehnică legislativă, Regulamentul Roma I reglementează legea
aplicabilă unor anumite tipuri de contracte – reglementări specifice pentru anumite
tipuri de contracte: contractul de transport, contractele încheiat cu consumatorii,
contractele de asigurare, contractele individuale de muncă.

I. Primul criteriu este în funcție de tipul specific de contract

Prevederi în acest caz se regăsesc în art. 4 alin. (1) din Regulamentul Roma I. acest criteriu
de localizare este aplicat în următoarele situații:

1. Contractul de vânzare de bunuri. Regulamentul face o distincție după cum este vorba
despre:
v Contracte de vânzare în general. Art. 4 alin. (1) lit. a) spune că contractul de
vânzare de bunuri este reglementate de legea țării în care își are reședința
obișnuită vânzătorul. Legea aplicabilă vânzării este lex creditoris. Punctul de
legătură este reședința obișnuită a vânzătorului. Noțiunea de reședință obișnuită
este definită separat în Regulamentul Roma I

v Contracte de vânzare la licitație. Art. 4 alin. (1) lit. g) – se va aplica legea țării
în care a avut loc licitația, pentru că există reglementări specifice.


2. Contractele de prestări de servicii. Regulamentul Roma I prevede legea aplicabilă
pentru:

v Contractul de prestări de servicii în general. Art. 4 alin. (1) lit. b) prevede că
contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are
reședința obișnuită prestatorul de servicii. Personajul central este prestatorul de
servicii. Contracte: contractul de mandat (legea reședinței obișnuite a
mandatarului), comision (legea aplicabilă a comisionarului), agenție (legea
aplicabilă reședinței obișnuite agentului), expediție (expeditorului), depozit
(depozitar), antrepriză (antreprenor), bancare (instituția de credit), liber
profesioniști (prestatorul: avocatul, medicul, contabilul, farmacistul).

v Contracte de prestări de servicii specifice
a. Contractul de franciză. Art. 4 alin. (1) lit. e) spune că se aplică legea
reședinței obișnuite a beneficiarului francizei (francizatul)
b. Contractul de distribuție. Se aplică legea reședinței obișnuite a
distribuitorului.

3. Contractele privind un drept real sau dreptul la locațiune asupra unui bun imobil

Art. 4 alin. (1) lit. c) prevede că un contract care privește un drept real imobiliar sau
privind dreptul de locațiune asupra unui bun imobil sunt reglementate de legea țării în
care este situat imobilul. Dacă un contract are în conținutul său asemenea drepturi se
aplică lex rei sitae (legea țării în care este situat imobilul).

Contractele care intră:
- Vânzare-cumpărare

49

- Schimb
- Donație când privesc un drept real imobiliar
- Constituire/stingere a unei ipoteci/alte garanții imobiliare
- Drept de locațiune asupra unui imobil (concesiune imobiliară, închiriere,
comodat)

De la legea aplicabilă locului situării imobilului, în cazul contractelor de locațiune a unui


imobil, există o excepție pornită de la o speță practică (contractele de închiriere pe
termen scurt, mai ales cele time share). În contractele de închiriere a unui imobil, atunci
când sunt îndeplinite următoarele condiții ( (i) închiriere privată, (ii) maximum 6 luni și
(iii) când cele 2 părți, chiriașul și locatorul, își au reședința în aceeași țară, se aplică legea
reședinței obișnuite a locatorului.

4. Art. 4 alin. (1) lit. h) – legea aplicabilă contractelor încheiate în cadrul unui sistem
multilateral

Sistem multilateral. Este reglementat în preambulul Regulamentului și literatura de
specialitate. Este vorba despre acele contracte prin care se efectuează tranzacții pe
piețele reglementate de tranzacționare, în sistemul de bursă sau în alte sisteme de piețe
reglementate. Este vorba despre, în general, operațiunile cu instrumente financiare
(obligațiuni, acțiuni) pe piețele reglementate. În această situație, este imposibil de
determinat legea vânzătorului, legea prestatorului de servicii, pentru că tranzacțiile sunt
multiple, se încheie aleatoriu, și în niciun caz legea vânzătorului nu ar fi relevantă. Se va
aplica legea care guvernează piața reglementată respectivă. Toate tranzacțiile sunt
supuse unei legi unice, și anume legea care reglementează piața respectivă.

II. Cel de-al doilea criteriu este aplicarea legii țării în care își are reședința
obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică

Este aplicabilă legea reședinței obișnuite a debitorului prestației caracteristice.

Acest al doilea criteriu este prevăzut în art. 4 alin. (2): în cazul în care contractul nu i se
aplică niciun criteriu de localizare pe tip de contract prevăzut mai sus sau în cazul în
care elementele contractului ar fi supuse mai multora dintre legile menționate la
localizarea după timp, atunci contractul este supus legii țării unde își are reședința
obișnuită debitorul prestației caracteristice.

(1) Are caracter subsidiar față de criteriul I. Dacă este un contract de vânzare-
cumpărare curat se va aplica legea vânzătorului. Dar există situații de alte contracte
decât cele numite sau există situații de contracte care îmbină elementele de la mai
multe tipuri de contracte (vânzare coroborată cu prestarea de servicii), în acest caz
aplicându-se criteriul II, adică reședința obișnuită a debitorului prestației
caracteristice. Spre exemplu, dacă este vorba despre un contract translativ de
proprietate asupra unui bun mobil (donație de bunuri mobile), ea nu intră în
niciunul din tipurile de la punctul I, se va aplica legea reședinței obișnuite a
debitorului prestației caracteristice (donatorul). Dacă este vorba de contractele cu
scop de garanție, cum ar fi gajul sau fideiusiunea, vor fi supuse legii reședinței
obișnuite a debitorului care garantează prin gaj sau fideiusiune.

(2) Dacă un contract prezintă naturi juridice multiple – vânzare coroborată cu prestare
de servicii/vânzare de imobil coroborată cu antrepriză, în aceste situații se aplică
legea țării în care are reședința obișnuită debitorul prestației caracteristice. Va fi
determinată de judecător sau arbitru după determinarea acelui centru de greutate al

50

contractului respectiv. Dacă va considera că un contract de vânzare coroborat cu o
antrepriză, judecătorul va trebui să deceleze centrul de greutate: dacă este vânzare –
legea vânzătorului, dacă este antrepriză – legea prestatorului.

III. Art. 4 alin. (3) din Regulamentul Roma I – din ansamblul circumstanțelor
cauzei rezultă fără echivoc că acel contract are, în mod vădit, o legătură
mai strânsă cu o altă țară decât cea la care trimite criteriul I sau II de mai
sus

Este situația când este vorba despre un contract care ar putea fi localizat potrivit
criteriului I sau potrivit criteriului II, dar, din circumstanțele cauzei, rezultă că acel
contract are o legătură mai strânsă cu o altă lege. Este ceea ce în general se numește o
soluție de salvare (escape clause – the proper law).

Trebuie îndeplinite condițiile:

a. Să existe o legătură mai strânsă între acel contract și o altă lege decât cea unde ar
putea fi localizată decât criteriile I și II
b. acea legătură să rezulte în mod echivoc/în mod vădit o legătură mai strânsă cu un alt
sistem de drept (the proper law of the contract).
Legăturile mai strânse. Reintră în discuție indiciile de localizare: intrinseci și
extrinseci. Spre exemplu, dacă într-un contract de vânzare-cumpărare este parte un stat,
se poate considera că acel contract are o legătură mai strânsă decât sistemul de drept al
statului respectiv. În unele cazuri, locul încheierii contractului poate să se dovedească
esențial/locul în care este executat/când i se aplică uzanțele dintr-o altă țară/legea la
care criteriul I sau II trimit invalidează contractul/o parte din efectele lui.

IV. The proper law – legea aplicabilă nu poate fi determinată potrivit


criteriilor I și II

Contractul este reglementat de legea țării care prezintă legăturile cele mai strânse. Este
aplicabil în ipoteza în care este vorba despre un contract care excede listei din criteriul I
sau prestația caracteristică din criteriul II nu poate fi determinată (cazurile reziduale =
acele contracte care nici nu se încadrează într-un tip, nici nu pot să li se determine o
caracteristică).

Exemple:

- Contractele de cooperare economică internațională (joint venture)


- Contractele de contrapartidă/ale operațiuni complexe
- Contractul de schimb de bunuri mobile

NOȚIUNEA DE REȘEDINȚĂ OBIȘNUITĂ ÎN REGULAMENTUL ROMA I

Reședința obișnuită (art. 19) = există 3 ipoteze de reglementare:

a. În cazul în care este vorba despre societăți/alte organisme (societăți comerciale sau
alte tipuri similare de persoane juridice). Reședința lor obișnuită este locul în care își are
sediul administrația lor centrală (organele de conducere).

51

b. O persoană fizică care acționează în exercitarea unei activități
profesionale(avocat, medic, farmacist, arhitect, antreprenor) – reședința obișnuită este
acolo unde se află sediul principal al activității obișnuite.

O persoană fizică care nu exercită o activitate profesională. CEDO: reședința
obișnuită este acolo unde se află centrul principal al intereselor sale. Localizarea este
dată de elemente de fapt, nu de drept.

c. În cazul unei sucursale/contracte care se încheie prin intermediul unui


sucursale/agenții/unități similare. În această situație, dacă executarea, potrivit
contractului, obligației incumbă acestora, reședința obișnuită de află acolo unde se află
sediul acelei sucursale/agenții/unitate. Dacă contractul se încheie cu o sucursală, se
aplică legea reședinței obișnuite a sucursalei, deși este supusă, din punctul de vedere al
organizări, legii societății-mame.

CONTRACTE SPECIALE

CONTRACTUL DE TRANSPORT

Art. 5 reglementează legea aplicabilă contractului de transport:

a. Contractul de transport de mărfuri: 3 norme conflictuale care se aplică în scară:


(1) Legea aleasă de părți. Dacă părțile au ales legea, se va aplica aceasta
(2) Când părțile nu au desemnat legea aplicabilă, se va aplica legea țării în care își are
reședința obișnuită transportatorul, cu condiția ca locul de încărcare/descărcare sau
reședința obișnuită a expeditorul să fie situate în acea țară. Se aplică atunci când se
cumulează cu locul de încărcare/descărcare/reședința obișnuită a expeditorului.
(3) În cazul în care nu se întrunește criteriul 2, se aplică criteriul 3: legea țării în care are
loc livrarea astfel cum a fost convenită de către părți.

b. Contractul de transport de pasageri: sunt 3 norme conflictuale care se aplică în
scară:
(1) Legea aleasă de părți. Spre deosebire de transportul de mărfuri unde părțile pot
alege orice legea aplicabilă, la transportul de persoane părțile trebuie să aleagă
dintr-un pachet de legi pe care le indică art. 5 alin. (2) para. 2:
§ Legea reședinței obișnuite a pasagerului
§ Legea reședinței obișnuite a transportatorului
§ Legea unde se află sediul administrației centrale a transportatorului
§ Legea locului de plecare a pasagerului
§ Legea locului de sosire a pasagerului

52

(2) Dacă nu a ales, se va aplica legea reședinței obișnuite a pasagerului, cu condiția ca
locul de plecare/sosire să fie de asemenea în acea țară.
(3) Dacă nu ne aflăm în cele 2 ipoteze, se va aplica legea țării în care își are reședința
obișnuită transportatorul.

c. The proper law – în cazul în care, în lipsa alegerii legii aplicabile, rezultă în oricare
dintre situațiile de mai sus că, din ansamblul circumstanțelor, respectivul contract de
transport are o legătură mai strânsă cu o altă lege decât cele menționate șa criteriile a și
b, în această situație se va aplica legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai
strânse.

CONTRACTELE ÎNCHEIAT CU CONSUMATORII

Legea aplicabilă este în art. 6 din Regulamentul Roma I.

Contractele încheiate cu consumatorii = contractele încheiate între o persoană fizică care


acționează în afara activității sale profesionale (consumatorul) și o persoană fizică sau juridică
care acționează în exercitarea unei activități profesionale (profesionistul).

Regulamentul prevede 2 norme conflictuale:

(1) Contractul încheiat cu consumatorii i se aplică una din următoarele 2 legi:



A. Se aplică legea statului în care își are reședința obișnuită consumatorul dacă sunt
îndeplinite următoarele condiții:
a. Profesionistul să își desfășoare activitatea comercială/profesională în țara în
care își are reședința obișnuită consumatorul
b. Activitatea sa să fie direcționată către țara în care își are reședința obișnuită
consumatorul

În aceste situații, se aplică legea reședinței obișnuite a consumatorului, pentru că


cele 2 condiții sunt îndeplinite.

B. Situație de protecție a consumatorului: posibilitatea părților de a alege legea


aplicabilă contractului, dar cu condiția ca legea aleasă să nu priveze/lipsească pe
consumator de protecția care îi este acordată în cazul în care se aplică legea
reședinței lui obișnuite – situația A.

(2) În cazul în care niciunul din criteriile menționate nu este aplicabil, se va face o localizare
a contractului potrivit criteriilor obiective prevăzute la art.4.

DIP – Curs nr. 8 – 22.11.2017

LEGEA APLICABILĂ CONTRACTELOR DE ASIGURARE


Reglementare: art. 7: acest articol se referă la contractele de asigurare, nu și la cele de
reasigurare.
Regulamentul face o distincție majoră prealabilă între:
I. Asigurările facultative. Se face o subdistincție:

53

1. Contractele de asigurare care acoperă riscuri majore
Riscurile majore = cele care sunt menționate într-o Directivă a Consiliului UE nr. 239/1973
din 24 iulie 1973 care se numește Directiva de coordonare a actelor cu putere de lege și
actelor administrative privind inițierea și exercitarea activității de asigurare generală directă
alta decât asigurarea de viață. În această directivă, este menționată noțiunea de risc major
(riscuri mari). Riscurile majore sunt socotite asigurările care privesc vehicule terestre,
feroviare sau maritime, asigurările care privesc mărfurile transportate de aceste mijloace,
asigurările de incendiu și elemente naturale similare, alte daune aduse bunurilor, asigurările
de răspundere civilă pentru vehiculele terestre, aeriene, maritime sau feroviare.
Criteriul forței economice a asigurătorului. Nu poate să aibă un bilanț total mai mic de 6,2
mil de euro/act.
Dacă se încadrează în categorie riscurilor majore, sunt 3 soluții de lege aplicabilă:
a. Legea aleasă de părți (lex voluntatis nelimitat)
b. În cazul în care nu au ales, se va aplica legii țării în care își are reședința obișnuită
asigurătorul
c. The proper law – escape clause – din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără
echivoc faptul că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu sistemul
de drept al altei țări, se va aplica legea acelei țări.

2. Alte contracte decât cele care acoperă riscurile majore


În această situație, sunt 2 soluții conflictuale:
A. Legea aleasă de părți (lex voluntatis), dar această alegere este
limitată/cantonată la una din următoarele lege:
a. Legea statului membru unde este situat riscul
b. Legea statului membru unde este situat riscul în momentul încheierii
contractului
c. Legea țării în care își are reședința obișnuită titularul poliței de asigurare
(asiguratul)
d. Legea țării de cetățenie a titularului poliței (asigurare de viață)

B. În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă, din aceste opțiuni, se va


aplica legea statului în care este situat riscul în momentul încheierii contractului.

II. Asigurările obligatorii


Se aplică aceleași reglementări ca și cele de la asigurările facultative, dar, ca normă
suplimentară, se vor aplica dispozițiunile specifice în legătură cu asigurarea respectivă din
statul membru care impune acea asigurare obligatorie.
Spre exemplu, asigurarea RCA. Este firesc să se țină seama și de dispozițiile specifice ale
statului care prevede acea asigurare suplimentar peste celelalte reguli pe care
regulamentul le stabilește.

LEGEA APLICABILĂ CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

54

Reglementare: art. 8 din Regulamentul Roma I

Există 4 soluții conflictuale/legi aplicabile în scară:

1. CIM este reglementat de legea aleasă de părți (lex voluntatis). Există totuși o măsură de
protecție care ține de ordinea publică, și anume o protecție a salariatului. Cu toate
acestea, nu se va putea deroga, se vor aplica în mod imperativ acele prevederi privind
protecția angajatului pe care le conține una din legile care duc la localizarea obiectivă a
contractului de muncă potrivit soluțiilor conflictuale 2, 3 și 4. Dacă legea aleasă
protejează mai puțin decât legea care s-ar aplica CIM în mod obiectiv, acea lege de
protecție mai favorabilă este aplicabilă. Este o măsură de ordine publică de protecție a
părții mai slabe din raportul juridic.

2. În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă, CIM este reglementat de legea țării
sau din care angajatul își desfășoară în mod obișnuit munca în executarea contractului.
Aceasta înseamnă că prima soluție de localizare obiectivă este lex loci laboris/
executionis (legea locului de desfășurare a muncii/executare).

Țara din care îți desfășoară activitatea: Situațiile de detașare/delegare/folosirea


mijloacelor electronice de muncă.

Angajații temporar într-o altă țară nu se consideră că își desfășoară activitatea în acea
țară, contractul de muncă fiind supus țării de bază din care angajatul temporar a plecat.

3. În cazul în care, potrivit soluției nr. 2, legea aplicabilă nu poate fi determinată, se va


aplica legea statului în care își are sediul unitatea angajatoare. Este vorba despre acele
persoane care lucrează pe mijloacele de transport care nu au pavilion (navele și
aeronavele au pavilion – se știe țara în care își desfășoară activitatea).

4. The proper law – scape clause – în cazul în care din circumstanțe rezultă că respectivul
contract are o legătură mai strânsă cu o anumită țară.

Domeniul de aplicare:
- Condițiile de fond privind încheierea și efectele CIM (tot ce face obiectul negocierii
părților)

REGLEMENTAREA CODULUI CIVIL ROMÂN ÎN MATERIA LEGII APLICABILE


ACTULUI JURIDIC

55

Codul civil, în art. 2637-2639, reglementează legea aplicabilă actului juridic. Pentru
că suntem în concurență cu prevederile Regulamentului Roma I, dispozițiile C.civ se aplică
numai pentru acele contracte care nu sunt supuse Regulamentului Roma I (acele contracte pe
care Regulamentul Roma I le exceptează și actele unilaterale).
Codul face o distincție:
I. Condițiile de fond
Art. 2637 C.civ. este o copie cvasi-fidelă a art. 3 din Regulamentul Roma I.
Condițiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părți sau, după caz, de
autorul său (act unilateral).
Modalitățile de alegere:
a. Expresă
b. Tacită/implicită
Părțile pot alege legea aplicabilă pentru întregul contract sau numai pentru o parte.
Modificarea: se poate modifica ulterior încheierii actului/contractului cu 2 excepții:
- Să nu invalideze forma actului
- Să nu aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terți

Art. 2638 (în lipsa alegerii). C.civ. este mai simplu decât Roma I. Dacă la Roma se
prevăzut situațiile în scară, C.civ. prevede numai the proper law: în lipsa alegerii, se aplica
legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse.
Legăturile cele mai strânse --- cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice
(contract) sau autorul actului (act unilateral) are, la data încheierii actului, după caz, reședința
obișnuită, fondul de comerț sau sediul social.
Debitorul prestației caracteristice se stabilește de către judecător.
Reședința obișnuită este indiciul pentru PF, iar sediul social pentru PJ, în general.
În cazul în care legea cu care actul prezintă legăturile cele mai strânse nu poate fi
determinată,se va aplica legea locului încheierii actului (lex loci actus/lex loci contractus).
Reprezintă soluția de DIP tradițională în dreptul român, Legea nr. 105/1992 care a dăinuit
până la aplicarea NCC prevedea numai lex loci actus.
Codul civil consideră lex loci actus subsidiar lui the proper law.
Domeniul de aplicare a legii aplicabile fondului (condiții de fond și efecte ale actului
juridic):
1. Interpretarea contractului. Roma I reglementează domeniul legii aplicabile
contractului în art. 12, dar o face într-o manieră cvasihaotică:
- Reguli de interpretare
- Efectele interpretării

2. Efectele contractului

A. Drepturile și obligațiile părților

56

B. Principiile care guvernează principiile contractului: pacta sunt servanda,
irevocabilității, relativității efectelor, inclusiv noțiunile de părți, terți și avânzi
cauză și excepțiile de la aceste principii
C. Efectele specifice contractelor sinalagmatice:
a. Excepția de neexecutare
b. Rezoluționa contractului/rezilierea
c. Riscul contractului. Există o discuție cu privire la el. riscul contractului este
supus tot legii contractului. Riscul lucrului este supus lui lex rei sitae.

3. Prezumțiile legale și sarcina probei contractului


- Prezumțiile legale prevăzute de C.civ.
- Sarcina probei: cui îi revine, în ce constă

4. Executarea contractului
Regulă: executarea contractului este supusă legii contractului:
a. Modalitățile posibile de executare: în natură/prin echivalent/principiile
b. Executarea voluntară: plata, locul plății, imputația plății
c. Condițiile de executare a obligației: divizibile/indivizibile, solidare/conjuncte,
alternative
d. Diligența cu care trebuie să fie executate obligațiile contractuale
e. Durata în timp a contractului: dacă există, dacă este stabilită de contract/lege
f. Este necesară sau nu punerea în întârziere a debitorului
g. Teoria impreviziunii. Regimul clauzelor de hardship

Situații speciale - se aplică legea locului de executare a contractului (lex loci


executionis/lex loci solutionis):
a. Modalitățile de executare și măsurile în cazul executării
- Măsurile luate de creditori pentru preîntâmpinarea neexecutării (acordarea
termenului de grație)
- Recepția mărfurilor: cantitativă, calitativă, sancțiunile
- Măsurile pentru remedierea neexecutării: condițiile de reparare a mărfii

b. Art. 2646 C.civ.: moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o (lex
monedae)

5. Mijloacele de protecție a drepturilor creditorului contractual asupra


patrimoniului debitorului
- Toate acțiunile pe care creditorul le are la dispoziție pentru conservarea drepturilor
sale împotriva debitorului: acțiunea pauliană/revocatorie, acțiunea
oblică/subrogatorie, acțiunea în declararea simulației

6. Răspunderea contractuală
- Condițiile și întinderea
- Consecințele neexecutării contractului
- Regimul forței majore și exonerarea de răspundere

57

- Evaluarea prejudiciului pentru executarea necorespunzătoare/neexecutarea
contractului:
o Regimul daunelor interese (Moratorii/compensatorii). Nu intră daunele
cominatorii - probleme de procedură și merg după lex fori
o Regimul dobânzilor
o Regimul clauzei penale
o Convențiile asupra răspunderii contractuale

7. Modalitățile de transmitere/transformare/stingere a obligațiilor contractuale,


prescripția extinctivă și decăderile din drepturile contractuale: compensația,
novația, subrogația, prescripția extinctivă, termenele de decădere etc.

8. Nulitatea contractului
- Cauzele de nulitate/cazurile
- Sfera persoanelor care pot invoca nulitatea
- Prescriptibilitatea/imprescriptibilității
- Dacă nulitatea poate fi acoperită prin confirmare sau alt mod sau nu. Dacă este
confirmată printr-un act juridic separat, acela are o lege proprie.
- Efectele nulității

II. Condițiile de formă


Reglementare: art. 11 din Regulamentul Roma I și art. 2639 din C.civ.
Regulamentul Roma I reglementează condițiile de formă sub 2 aspecte:
Reglementare-regulă
Art. 11 alin. (1) și (2) Roma I
Regulamentul face o distincție între contractele încheiate între persoane care se află în
aceeași țară în momentul încheierii contractului și persoane care se află în țări diferite în
momentul încheierii contractului. Această distincție este nouă cel puțin pentru soluția clasică
din C.com. român (distincția între contractele încheiate între prezenți și contractele între
absenți – contractele încheiate prin corespondență, indiferent dacă persoanele erau în aceeași
țară/țări diferite.
În Roma I, în condițiile moderne de comunicare, a abandonat distincția între absenți
sau prezenți. Față de această situație, Regulamentul face distincție între persoane aflate în
aceeași țară și în țări diferite:
1. Dacă se află în aceeași țară, forma contractului este guvernată de 2 norme
conflictuale alternative:
a. Legea țării care reglementează contractul pe fondul său – lex contractus.
Raționamentul textului este acela de a unifica pe cât posibil legea aplicabilă
fondului cu legea aplicabilă formei
b. se poate aplica lega locului încheierii contractului – lex loci contractus. Lex
contractus se aplică atât în situația în care părțile ele însele se află în aceeași
țară și în situația când reprezentanții lor se află în aceeași țară.

2. Dacă sunt părți care se află în țări diferite în momentul încheierii contractului,
în această situație, Regulamentul prevede 3 norme conflictuale aplicabile.
58

Contractul este valabil dpdv al formei dacă este valabil după oricare din cele 3. De
aceea, se prevăd 2-3 norme conflictuale alternative. Când e vorba despre formă,
este o soluție in favorem negotii, ideea fiind ca actul să nu se anuleze prea ușor.
Există 3 legi:
a. Legea fondului – lex contractus
b. Legea țării în care se află oricare dintre părți sau reprezentanții lor (se ține
seama de situația de fapt)
c. Legea țării în care își are reședința obișnuită oricare dintre părțile contractante
în momentul încheierii actului.
Situația specială a actelor juridice unilaterale care au o legătură cu contractul
Înseamnă acele manifestări unilaterale de voință care sunt strâns legate de contract și
își produc efectele în contract. Aici intră notificările pe care una dintre părți le face altei părți
– notificarea de neexecutare, actul de recunoaștere a unei obligații contractuale, actul de
remitere de datorie – de absolvire de datorie, actul de renunțare la prescripție
Pentru acestea, Roma I prevede 3 soluții conflictuale alternative. Actul unilateral este
valabil dacă, pe fond, este valabil uneia dintre următoarele 3 legi:
- Legea care reglementează contractul principal pe fondul său – lex
contractus
- Legea țării în care a fost încheiat actul juridic unilateral – lex loci actus
- Legea țării în care își are reședința obișnuită autorul actului unilateral la
data încheierii actului
Reglementări specifice pentru anumite situații:
Există 2 excepții :
(1) Contractele încheiate cu consumatorii. Art. 11 alin. (4) Roma I: forma este
reglementată de legea țării în care își are reședința obișnuită consumatorul.
(2) Contractele care au ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de locațiune
asupra unui imobil. Art. 11 alin. (5) Roma I: contractul este supus condițiilor de
formă prevăzute de legea țării în care este situat imobilul (lex rei sitae/situs), dar cu 2
condiții:
a. Condiția ca cerințele de formă prevăzute de legea locului situării imobilului să fie
prevăzute de acea lege pentru situația contractelor încheiate în orice țară, nu
numai pentru contractele încheiate în dreptul intern. Condiția trebuie să fie
opozabilă erga omnes.
b. Condiția ca cerința de formă să aibă caracter de ordine publică în statul care îl
prevede în care este situat imobilul, să nu se poate deroga de la ea prin convenție.

Codul civil, în art. 2639, reglementează legea aplicabilă condițiilor de formă: condițiile de
formă ale unui act juridic sunt supuse legii țării care cârmuiește fondul actului. Actul juridic
va fi valabil dpdv al formei și dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de lege una din
următoarele legi (reglementare in favorem):
a. Legea locului în care a fost încheiat (lex loci actus);
b. Legea cetățeniei sau legea reședinței obișnuite a persoanei care l-a consimțit;
c. Legea autorității care examinează valabilitatea formală a actului – lex auctoris –
auctor regit actum.

59

În alin. (3), se prevede o reglementare de protecție împotriva fraudei la lege în materia
legii aplicabile formei, pentru că legiuitorul a simțit că poate fi favorizată. În cazul în care
legea aplicabilă fondului (ea rămâne regula) impune sub sancțiunea nulității o anumită
formă solemnă, nici o altă lege dintre cele subsidiar menționate ca aplicabile nu pot înlătura
forma solemnă.
Legea aplicabilă mijloacelor de probă a contractului
În art. 18, Regulamentul Roma I reglementează 2 aspecte care țin de procedură, adică
problema probei: (i) Problema prezumțiilor legale (mijloace de probă) și (ii) problema
sarcinii probei intră în domeniul lui lex contractus)
Celelalte mijloace de probă merg fie după legea forului, fie după legea care guvernează forma
actului juridic.
n
Domeniul de aplicare a legii aplicabile formei:
- Aspectele de formă
a. forma în care trebuie exteriorizat actul văzut ca act de voință – negotium: formă
scrisă sau nu, ce natură juridică are (ad probationem, ad validitatem, pentru
opozabilitate față de terți), dacă este necesară remiterii materiale a lucrului
(împrumut, depozit, transport, dar manual) – contracte reale)
b. condițiile de redactare a actului juridic în sensul de instrumentum:
o mențiuni speciale: bun și aprobat (actele unilaterale ), multiplul exemplar
o actele autentice/solemne
o persoanele competente să încheie/să dreseze un act solemn (ofițerul de
stare civilă, notarul, judecătorul, preotul)
c. durata valorii actului juridic: dacă are o limitare în timp
d. condițiile de formă ale convenției asupra probelor
e. sancțiunile aplicabile actului în cazul în care nu sunt respectate condițiile de
formă: nulitatea, inopozabilitatea

- Mijloacele de probă ale actelor juridice (art. 18 alin. (2) din Roma I)
a. Care sunt mijloacele cu care poate fi probat un act juridic (înscrisuri sau alte
moduri);
b. În cazul în care se pune problema probei cu înscrisuri, legea indică admisibilitatea
înscrisurilor ca mijloacelor de probă preconstituite, forța probantă ca
instrumentum probationis (dacă înscrisul are putere doveditoare până la înscrierea
în fals sau până la proba contrară), valoarea dată înscrisului sub semnătură privată
(data certă de când), dacă înscrisul are valoarea de început de dovadă scrisă, dacă
poate fi completat cu martori, forța probantă a copiei;
c. Dacă este vorba despre proba cu martori (testimonială), legea care guvernează
mijloacele de probă ne spune dacă proba cu martori este admisă numai până la o
anumită valoarea sau dacă se cere un înscris, dacă este admisibilă peste/împotriva
conținutului unui înscris.

LEGEA APLICABILĂ FAPTELOR JURIDICE

60

Este incident Regulamentul nr. 864/2007 al PE și al Consiliului privind Legea
aplicabilă obligațiilor necontractuale (Roma II).
Regulamentul Roma II a fost adoptat pe 11 iulie 2007 și a intrat în vigoare la 11
ianuarie 2009 și se aplică numai pentru faptele juridice care au fost săvârșite ulterior intrării
lui în vigoare.
Domeniul de aplicare a Regulamentului Roma II:
a. Se aplică numai obligațiilor necontractuale – faptele juridice ilicite (delictele
civile), precum și faptelor juridice licite.
b. Se aplică în materia obligațiilor necontractuale în materie civilă și comercială în
dreptul privat internațional.
c. Se aplică în situația în care există un conflict de legi, așadar numai în cazul în care
delictul/fapta ilicită conține un element de extraneitate.
Din faptele juridice, există anumite excluderi:
a. Excluderi generale
b. Excluderi speciale
Excluderi generale:
- Nu se aplică faptelor juridice din domeniul dreptului public (penal, fiscal, vamal,
administrativ)
- Faptelor juridice care implică răspunderea statului pentru exercitarea autorității sale –
actele făcute iure imperii.

Excluderi speciale
- Obligațiile necontractuale care decurg din testamente și succesiuni
- Obligațiile necontractuale care apar în relațiile de familie (regimuri matrimoniale,
căsătorie, filiație)
- În materie comercială: faptele rezultate din titlurile de valoare (cambii, cec, bilete la
ordin, conosament), dreptul societăților comerciale, relațiile din cazul unei fiducii
(trust), relațiile dintre fondatori, dintre administratori și beneficiari,
- daunele nucleare
- nici cele care aduc atingeri vieții private (calomnia
DIP – Curs nr. 9 – 29.11.2017

LEGEA APLICABILĂ FAPTELOR JURIDICE

Regulamentul Roma II are o structură specifică:


I. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND LOCALIZAREA OBIECTIVĂ A
FAPTELOR JURIDICE

Facem o sub-distincție între:

A. Localizarea obiectivă a faptelor juridice ilicite (delictelor civile)

1. Există o normă generală privind localizarea obiectivă a faptelor juridice ilicite.

61

Este reglementată în art. 4 alin. (1) din Regulamentul Roma II, potrivit căruia legea aplicabilă
obligațiilor necontractuale care decurg dintr-o faptă ilicită este legea țării în care s-a produs
prejudiciul. Soluția aplicabilă este lex loci laesionis/lex loci damni. Legea se aplică indiferent de țara
în care s-a produs faptul cauzator de prejudicii. Locul săvârșirii delictului exprimat prin formula lex
loci delicti commissi nu a fost împărtășită de regulamentul Roma II ca normă generală. Este relevant
numai locul în care s-a produs prejudiciul primar al delictului. Per a contrario, nu sunt relevante
locurile unde s-au produs daunele indirecte (consequential losses), se aplică first impact rule.
De la norma generală, există o excepție și o clauză derogatorie (o clauză de salvare – escape
clause).
Excepția: reglementată în art. 4 alin. (2): cu toate acestea, în cazul în care persoana a cărei
răspundere este invocată și persoana care a suferit prejudiciul își au reședința obișnuită în aceeași țară
în momentul procedurii prejudiciului, se va aplica legea acelei țări. Se va aplica lex domicilii comunis
în cazul în care făptuitorul și victima își au reședința obișnuită în aceeași țară.
Situația de salvare: art. 4 alin. (3) – the proper law of the case: în cazul în care reiese clar din
toate circumstanțele referitoare la caz că fapta ilicită are, în mod vădit, mai multă legătură cu o altă
țară decât cea la care trimite norma generală sau excepția, în această situație, se va aplica legii țării cu
care delictul are legăturile cele mai strânse. Mai mult decât atât, legiuitorul european reglementează și
anumit indiciu de situație în care acel delict prezintă o legătură mai strânsă cu o altă țară: o legătură
vădit mai strânsă cu o altă țară se poate întemeia, în special, pe o relație preexistentă între părți (un
contract) care este strânsă legătură cu respectiva faptă ilicită. În această situație, legiuitorul european a
preferat să dea prioritate principiului accesorium sequitur principale. Spre exemplu, dolul este clar că
are legătură cu contractul respectiv.

2. Reguli specifice privind localizarea obiectivă a normei (anumite tipuri de delicte)


Se aplică în anumite cazuri de anumite fapte juridice.
- Răspunderea pentru produsele defectuoase. Se aplică următoarele soluții conflictuale:

A. Legea țării în care își au reședința obișnuită comună atât făptuitorul, cât și victima, în
cazul în care o asemenea situație există. Se acordă prioritate excepției de la norma
generală. Este vorba despre protecția consumatorului.
Dacă nu există o asemenea situație, se va aplica legea locului de comercializare a
produsului, cumulată cu 3 puncte de legătură variabile:
B. Legea locului de comercializare a produsului cumulată în scară cu una dintre
următoarele legi:
a. Legea țării în care persoana care a suferit prejudiciul și-a avut reședința
obișnuită în momentul producerii prejudiciului în condițiile în care
produsul a fost comercializat în țara respectivă. Această condiție este
comună și se va întâlni la toate cele 3 litere. În cazul în care se
coroborează locul de comercializare a produsului cu legea obișnuită.
b. Dacă se cumulează locul de comercializare a produsului cu legea țării în
care s-a achiziționat produsul, se aplică acea lege. Al doilea criteriu
variabil este locul de achiziționare a produsului.
c. Dacă nu ne aflăm în situația cumului, se va aplica legea țării în care a fost
cauzat prejudiciu dacă produsul a fost comercializat în țara respectivă. Se
cumulează locul de comercializare a produsului cu lex loci damni.

Aceste dispoziții se aplică în ipoteza în care comercializarea produsului în țara


respectivă a fost previzibilă pentru făptuitor.

62

C. Legea reședinței obișnuite a făptuitorului. În cazul în care făptuitorul nu putea să
prevadă condițiile de la punctul B (previzibil în mod rezonabil), se va aplica legea
reședinței obișnuite a făptuitorului.
D. Soluție de salvare – in cazul în care reiese clar din toate circumstanțele că fapta ilicită
are, în mod vădit, mai multă legătură cu o altă lege decât cea la care ar trimite normele
conflictuale de mai sus, se va aplica legea cu care legăturile cele mai strânse.
Regulamentul dă un indiciu atunci când fapta are o legătură preexistentă cu un contract –
accesorium sequitur principale.

- Faptele de concurență neloială și actele care îngrădesc libera concurență


Actele de concurență neloială – orice acte care pot avea ca scop/finalitate afectarea bunei
funcționări a economiei de piață. Pentru această categorie de fapte juridice (cele care sunt acte de
concurență neloială), Regulamentul face o distincție:
a. Afectează interesele mai multor concurenți/ Afectează interesele colective ale
consumatorilor- se aplică legea țării în care sunt sau pot fi afectate relațiile concurențiale sau
interesele colective ale consumatorilor.

b. Afectează exclusiv interesele unui anumit concurent – se aplică norma generală din art. 4
alin. (1) (2) (3).

Actele care îngrădesc libera concurență – încălcarea legilor antitrust. Sunt reglementări în care
sunt incriminate faptele care duc la concertarea/monopolizarea economică într-un anumit domeniu de
activitate. Există 2 reglementări:
a. Legea aplicabilă faptelor care duc la restrângerea concurenței (într-o anumită țară) – legea
țării în care piața este sau poate fi afectată (fapte potențiale). Se aplică de fapt lex loci damni
(legea locului producerii prejudiciului).
b. În cazul în care piața este afectată în mai multe țări, norma de la lit. a nu satisface cerințele.
Regulamentul Roma I prevede o reglementare destul de complexă: se va ține seama, în primul
rând, de legea țării în care victima a solicitat despăgubiri. În cazul în care victima solicită
despăgubiri în fața unei instanțe dintr-un dintre statele afectate se va aplica lex fori al acelui
stat, rămânând opțiunea reclamantului pentru soluția a) – legea locului producerii daunei.

- Daunele aduse mediului

Norma conflictuală este reglementată în art. 7 din Roma II. Conține 2 soluții conflictuale:
a. În cazul în care făptuitorul și victima sunt plasate în aceeași țară sau, în ipoteza în care
prejudiciul s-a produs într-un anumit stat, se va aplica lex loci damnii, adică art. 4 alin. (1) –
regula generală.
b. Este posibil ca victima să se întemeieze și pe legea țării în care s-a produs fapta ilicită care
dăunează mediului.

Există o opțiune între lex loci damnii (regula generală) sau legea locului săvârșirii delictului. Este
firesc, pentru că, în materie de daune aduse mediului, sunt foarte multe elemente ce pot ține de locul
în care s-a săvârșit fapta (fapta ilicită, dăunarea mediului – locul săvârșirii faptei).

- Faptele juridice de încălcare a dreptului de proprietate intelectuală


Sunt reglementate în art. 8 din Roma II. Articolul face o distincție după izvorul protecției
dreptului de proprietate intelectuală care a fost încălcat:

63

a. Dreptul de proprietate intelectuală este protejat la nivel național și este încălcat, se va aplica
legea țării pentru care se solicită protecție (lex loci protectionis – legea națională).

b. DPI este protejat la nivel european/unitar/comunitar, se va aplica legea țării în care s-a
produs încălcarea (lex loci delicti commissi). Se va aplica legii țării în care s-a produs
încălcarea pentru materiile care nu sunt reglementate la nivel comunitar însuși.
Reglementările la nivel comunitar pot prevedea inclusiv sancțiuni. Dacă reglementarea
unitară nu este suficientă, mă duc la legea săvârșirii locului în completare.

- Acțiuni sindicale (acțiunile în materie de muncă)

a. În reglementarea din art, 4 alin. (2), în cazul în care făptuitorul și victima își au reședimțaîn
aceeași țară se va aplica lex habitationis comunis.
b. În cazul în care nu este situația de la lit. a) se va aplica legea țării în care a fost sau va fi
întreprinsă acțiunea sindicală, de muncă, care a produs prejudiciul. Este vorba despre legea
țării în care a fost întreprinsă acțiunea sau s-au creat acte preparatorii, fără ca acțiunea să fie
realizată. Norma conflictuală este lex loci delicti commissi (Locul în care va fi întreprinsă
acțiunea sindicală).

B. Localizarea obiectivă a faptelor juridice licite

Sunt reglementate în Regulamentul Roma II: îmbogățirea fără justă cauză coroborată cu plata
nedatorată, gestiunea de afaceri (nu o denumește așa – negotiorum gestio) și culpa in contrahendo
(culpa la încheierea unui contract).

1. Legea aplicabilă îmbogățirii fără justă cauză și plății nedatorate


Art. 10 cuprinde 4 soluții conflictuale care se aplică în scară sau în cascadă:

a. Legea raportului juridic cu care îmbogățirea fără justă cauză este strict legată. Dacă o
obligație necontractuală care decurge din îmbogățirea fără justă cauză, inclusiv plata
nedatorată, se referă la un raport existent între părți, se va aplica legea raportului respectiv.
Această soluție conflictuală exprimă principiul accesorium sequitur principale și Roma II face
o calificare legală, în sensul că spune că îmbogățirea fără justă cauză poate fi legată de un
contract (legea contractului) sau de o faptă ilicită (legea faptei ilicite). Rațiunea
primordialității acestei soluții: se dorește concentrarea reglementării.
b. Dacă nu ne aflăm în această ipoteză și părțile își au reședința obișnuită într-o țară în
momentul îmbogățirii fără justă cauză se va aplica legea din țara respectivă (similar cu art. 4
alin. (2)
c. Se va aplica legii țării în care s-a produs îmbogățirea fără justă cauză (legea țării debitorului
obligației de restituire), pentru că acela este cel care a dobândit. Victima are o actio in dem
rem verso și se aplică legea debitorului îmbogățit fără justă cauză.
d. The proper law – escape clause: în cazul în care reiese clar din toate circumstanțele cazului că
obligația are în mod vădit legătură cu o țară de la lit. a, b și c, se va aplica aceasta.

2. Gestiunea de afaceri (negotiorum gestio)

În cazul acesteia, sunt 4 soluții conflictuale aplicabile în scară/în cascadă foarte similare cu
cele de la îmbogățirea fără justă cauză, cu o derogare semnificativă la soluția conflictuală c):
a. Identifică cu a) de la îmbogățirea fără justă cauză: accesorium sequitur principale
b. Identică cu b) – lex domicilii/habitationis comunis

64

c. Dacă nu se aplică a sau b, se aplică legea țării în care are loc gestiunea de afaceri (lex loci
gestionis). Se va aplica legea țării creditorului obligației de remunerare, deci legea
gerantului. Gerantul are dreptul la remunerație pentru gestiunea de afaceri. Se va aplica
legea țării gerantului (lex loci gestionis).
d. Identic cu d) de la îmbogățirea fără justă cauză, adică the proper law.

3. Culpa in contrahendo
Regulamentul nu dă o definiție, dar din text se înțelege ce vrea legiuitorul european să spună. Art.
12: obligație necontractuale ce decurg din înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui
contract, indiferent dacă respectivul contract a fost efectiv semnat sau nu. Așadar, această culpă in
contrahendo privește acele fapte din faza precontractuală care pot provoca prejudicii celeilalte
părți indiferent dacă s-a încheiat sau nu.
Exemplu: obligația de informare (duty of disclosure). Când au fost vândute active din patrimoniul
statului. Dacă investitorul nu executa obligația, se invoca încălcare obligației de informare.
Noțiunea de culpa in contrahendo are o interpretare autonomă.

Sunt 2 soluții conflictuale majore:

A. Se aplică accesorium sequitur principale. În cazul în care există o legătură majoră cu un


contract, se aplică legea acelui contract sau legea care s-ar fi aplicat contractului dacă ar fi
fost încheiat.
B. Dacă legea aplicabilă potrivit A) nu poate fi stabilită, se va aplica B) cu următoarele
subdiviziuni alternative (nu în scară):
1. Legea țării unde s-a produs prejudiciul (lex loci damni/laesionis)
2. Legea reședinței obișnuite comune a făptuitorului și a victimei (toate în momentul
producerii faptului cauzator de prejudicii)
3. The proper law – legăturile ce mai strânse.

II. PERMITE EXPRIMAREA, ÎN ANUMITE LIMITE, A AUTONOMIEI DE


VOINȚĂ PĂRȚILOR (O ANUMITĂ LIBERTATE DE ALEGERE)

Se aplică pentru toate faptele juridice: licite sau ilicite


Art. 14 face distincție:
a. Părțile desemnează legea aplicabilă ulterior faptului cauzator de prejudicii
Nu există restricție de lex voluntatis.

b. Situația alegerii anterioare


Pentru situațiile în care vorbim despre momentul anterior, în acest caz alegerea poate avea loc
numai în cazul în care ambele părți sunt comercianți (desfășoară o activitate comercială).

În toate cazurile (alegere ulterioară/anterioară), anumite limite trebuie să fie reținute:


a. Nu poate aduce atingere drepturilor terților.
b. În cazul în care părțile au ales legea unei țări care nu are legătură cu fapta respectivă
(toate elementele relevante pentru fapta respectivă sunt plasate într-o altă țară decât cea
aleasă de părți), limitarea constă în aceea că alegerea făcută nu poate aduce atingere
dispozițiilor imperative în dreptul internațional privat din sistemul de drept al țării care s-
ar fi aplicat, în mod obiectiv, acelui fapt dacă nu a existat alegerea. Se poate pune semnul

65

egalității cu limitarea din art.3 alin. (3) din Roma I. nu se poate deroga de la acele norme
de ordine publică din sistemul de drept care s-ar fi aplicat.
c. Similară cu art. 3 alin. (4) din Roma I: în situația în care există dispoziții imperative de
ordine publică în dreptul european, nu se poate deroga de la el.
Din punctul de vedere al modalităților de alegere:
1. Alegere explicită
2. Alegere tacită/implicită: trebuie să existe indicii pe care Roma II nu le prevede, dar se aplică
mutatis mutandis indiciile de la Roma I. trebuie să reiasă cu un grad rezonabil de certitudine
din circumstanțele cauzei.

Domeniul legii aplicabile faptelor juridice ilicite


A. Condițiile răspunderii civile delictuale
- Temeiul și condițiile răspunderii delictuale
- Fapta ilicită:
o Când o faptă are caracter ilicit: dacă sunt sancționate numai faptele comisive sau
și cele omisive (inacțiune)
o Cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei: consimțământul victimei,
îndeplinirea unui fapt impus de lege
- Vinovăția și capacitatea delictuală:
o Definiția
o Dacă trebuie dovedită, este prezumat sau este o răspundere obiectivă
o Gradele de vinovăție: dacă se răspunde numai pentru intenție sau se răspunde și
pentru culpă (lata sau culpa levis)
o Criteriile pentru stabilirea vinovăției: subiectiv în persoana făptuitorului sau
obiectiv în considerare unei persoane abstracte (comerciant prudent, bonus pater
familias)
o Capacitatea delictuală: în ce măsură este o condiție a existenței vinovăției
o Cauzele de limitare/exonerare de răspundere în considerare vinovăției: ce
împrejurări înlătură vinovăția total sau parțial: fapta victimei/terțului, cazul
fortuit, forța majoră
- Prejudiciul:
o Întinderea răspunderii: dacă prejudiciul este o condiție a răspunderii delictuale,
dacă este săvârșit de mai multe persoane (solidaritatea pasivă sau obligație
disjunctă)
o Natura daunelor care condus la reparație: reparabil numai prejudiciul constând în
încălcarea unui drept subiectiv sau dacă se sancționează încălcarea unui simplu
interes, dacă prejudiciul este material sau moral
o Întinderea reparației: regulile deznăudării (integrală – damnum emergand și
lucrum cessans sau nu; dacă se repară daunele directe, dar și cele indirecte, dacă
se repară daunele previzibile sau numai cele imprevizibile, dacă se repară
prejudiciile actuale, dar și cele viitoare și eventuale)
o Modalitățile reparației: în natură, prin echivalent
o Cauzele de limitare sau exonerare de răspundere în considerarea prejudiciului: în
ce măsură se poate partaja prejudiciul între autor și victimă
o Posibilitatea sau imposibilitatea transmiterii către un terț a dreptului de a imputa
prejudiciul și de a cere despăgubiri, inclusiv prin succesiune
o Persoanele îndreptățite să obțină repararea prejudiciului
- Raportul de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu – condiție a răspunderii, elementele
care configurează raportul de cauzalitate (criteriile: cauze sau condiții favorizante)
- Condițiile răspunderii pentru persoana juridică

66

- Măsurile asigurătorii care se pot lua pentru prevenirea sau încetarea prejudiciului sau
pentru asigurarea obținerii de despăgubiri. Nu se aplică legea delictului pentru aspectele
de procedură pe care aceste măsuri le pot implica care merg după lex fori sau lex auctoris.

B. Formele răspunderii delictuale


- Pentru fapta proprie
- Pentru fapta altuia
- Pentru lucruri/edificii/animale
a. Răspunderea pentru fapta minorului sau celui pus sub interdicție – lex delicti:
- Problema dacă vinovăția ocrotitorului părinte sau tutore funcționează obiectiv, fără culpă,
sau numai pe baza unei culpe prezumate de vinovăție
- Fundamentarea răspunderii ocrotitorului: ideea de nesupraveghere, lacunele în creștere și
în educare
- Condițiile răspunderii ocrotitorului
- Efectele și modalitățile răspunderii ocrotitorului: solidaritatea părinților, solidaritatea
părintelui cu copilul
***NU fac parte aspectele de filiație, ele merg după legea filiației.

b. Răspunderea comitentului pentru fapta prepusului


- Temeiul raportului de prepușenie (contract sau orice raport de subordonare,
- fundamentul răspunderii
- condițiile răspunderii
- efectele și modalitățile
- solidaritatea comitentului cu prepusul

c. Răspunderea pentru animale


- domeniu
- dacă vinovăția trebuie dovedită
- fundamentul
- condițiile speciale

d. răspunderea pentru lucruri/ruina edificiului – lex delicti

C. Modalitățile de stingere a obligațiilor necontractuale


- regimul prescripției extinctive a dreptului la acțiune
- decăderea din dreptul de a cere despăgubiri

D. Prezumțiile legale și sarcina probei obligațiilor necontractuale – lex delicti

Domeniul legii aplicabile faptelor licite

A. Îmbogățirea fără justă cauză/plată nedatorată


- Condițiile
- Efectele
- Executarea/transmiterea/stingerea obligației de restituire
- Prescripția dreptului la actio in dem rem verso

B. Gestiunea de afaceri
- Condițiile gestiunii: faptului generator
- Efectele gestiunii de afaceri
- Regimul obligațiilor născute din gestiunea de afaceri
- Modalitățile de stingere

67

PROCESUL CIVIL INTERNAȚIONAL
1. Competența: regulamentele UE, alte convenții, reglementările naționale
2. Legea aplicabilă procedurii
3. Condiția juridică a străinului în proces
4. Recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești și arbitrare străine

I. COMPETENȚA JURISDICȚIONALĂ

Competența jurisdicțională reprezintă aptitudinea instanțelor unui stat, în


ansamblul lor, de a soluționa un anumit litigiu de drept privat cu element de
extraneitate.
➡ litigiu de drept privat: dacă litigiul nu este de drept privat, atunci nu vor mai fi competente
instanțele de drept comun, ci instanțele internaționale care judecă la nivel interstatal;
➡ element de extraneitate: dacă nu avem un element de extraneitate, atunci se va pune
problema competenței instanțelor dintr-un stat;

Problema competenței jurisdicționale este reglementată la nivel intern, la nivel


european prin regulamente și prin convenții internaționale încheiate de către state.

Reglementarea la nivel intern

- articolele relevante: art. 1065 - 1081 C.proc.civ. => oferă o regulă și o serie de situații
speciale pentru determinarea competenței jurisdicționale;

Regula în materie de competență jurisdicțională este dată de art. 1066 din Codul de
procedură civilă. Stabilește competența ca fiind întemeiată pe domiciliul sau sediul pârâtului.
Astfel, instanțele române sunt competente dacă pârâtul are domiciliul sau, în lipsă, reședința
obișnuită (pentru persoanele fizice) respectiv sediul principal sau, în lipsă, un sediu secundar
sau fondul de comerț (în cazul persoanelor juridice) pe teritoriul României la data
introducerii cererii.
=> Cu alte cuvinte, regula în materie de competență este că reclamantul trebuie să urmeze
domiciliul sau sediul pârâtului.
‣ Dacă există mai mulți pârâți, instanțele române sunt competente dacă punctele de
legătură menționate anterior și anume, domiciliul sau reședința obișnuită, sediul
principal, sediul secundar sau fondul de comerț se află pe teritoriul României.
Așadar, în momentul în care avem mai mulți pârâți cu domiciliu în state diferite, pot
fi chemați toți în același stat, nefiind nevoie să mergem la domiciliul fiecăruia.
‣ Instanțele române sunt competente să judece orice cerere privind activitatea unui
sediu secundar al unei persoane juridice străine în România. Așadar, dacă o
persoană juridică străină are un sediu secundar pe teritoriul României (filială,
sucursală, agenție, reprezentanță), la data introducerii cererii, instanța de la sediul
secundar (instanța română) este competentă. Este o importantă măsură de protecție a
creditorilor sau a partenerilor comerciali cu care intră în raporturi juridice persoanele
juridice din România - creditorul român poate derula toate procedurile în România, nu
mai trebuie să se deplaseze în străinătate.

Există posibilitatea acordată părților, potrivit art. 1067 C.proc.civ., de a-și alege
instanța competentă, purtând denumirea de prorogare voluntară de competență. Astfel, părțile

68

pot conveni asupra unei instanțe competente să judece litigiul și în cazul în care litigiul este
prezent și actual, dar și în cazul unui litigiu viitor, cu condiția ca litigiul să fie izvorât dintr-un
raport juridic cu element de extraneitate și să aibă ca obiect drepturi asupra cărora părțile
dispun liber.
Exemplu: în materie contractuală - într-un contract încheiat cu privire la care s-a născut un
litigiu părțile au dreptul de a alege instanța competentă să judece litigiul respectiv și pot să
deroge de la regula generală.

Totuși, această libertate de alegere se manifestă numai în anumite limite:

(i) Alegerea este fără efect dacă ea lipsește pe una dintre părți de protecția asigurată acesteia
de instanța prevăzută de legea română. Exemplu: un raport în care, din punct de vedere al
puterii economice, părțile nu se află pe poziții egale - regula generală trimitea la
domiciliul pârâtului, iar părțile prin contractul lor stabilesc o altă instanță, dar această
convenție este făcută doar pentru că cealaltă parte a fost suficient de puternică de a o
impune și dacă ar lipsi cealaltă parte de protecția pe care o avea această prorogare
voluntară de competență nu poate produce efecte => pentru protejarea părții mai slabe și
pentru ocrotirea ordinii publice de DIP român.

(ii) Alegerea este fără efect dacă litigiul este de competența exclusivă a instanței române, iar
părțile au desemnat drept competentă o instanță străină. Reciproca este valabilă.

(iii) Art. 1069 C.proc.civ. se referă la excepția de arbitraj - Dacă părțile au încheiat o
convenție de arbitraj vizând un litigiu arbitrabil potrivit legii române, instanța română
sesizată își va declina competența, cu excepția următoarelor situații:

• pârâtul nu a invocat excepția de arbitraj până la primul termen;


• instanța constată că acea convenție de arbitraj este caducă sau inoperantă;
• tribunalul arbitral nu poate fi constituit sau arbitrul unic nu poate fi desemnat din
motive imputabile pârâtului (pentru că el are interesul să tergiverseze sau să
paralizeze în întregime acțiunea);

(iv) Art. 1070 C.proc.civ. se referă la forul de necesitate - Astfel, instanța română este
competentă să judece un litigiu chiar dacă nu ne încadrăm în situațiile anterioare, deci
este competentă să judece un litigiu ca for de necesitate, atunci când este imposibilă
introducerea unei acțiuni în străinătate sau, când în mod rezonabil, nu se poate pretinde
reclamantului să introducă acțiunea în străinătate. Dacă cererea este formulată de un
cetățean român sau de un apatrid cu domiciliul în România sau de o persoană juridică
având naționalitate română, competența instanțelor române este obligatorie. Trebuie luate
în calcul elementele de fapt din cauză - nu se poate bloca dreptul la justiție doar pentru
că, în mod obiectiv, nu se poate respecta regula.

Din punct de vedere procedural, instanța română, odată sesizată, trebuie să-și verifice
competența.
➡ Dacă are competență jurisdicțională, ea va continua judecata.
➡ Dacă nu este competentă, va respinge cererea ca nefiind de competența instanțelor
române. Singura cale de atac împotriva unei hotărâri de respingere este recursul.

De asemenea, Codul de procedură reglementează două probleme:

69

(i) litispendența internațională (art. 1076) - are în vedere situația în care o cerere este
pendinte în fața unei instanțe străine, iar instanța română este sesizată ulterior cu un
litigiu între aceleași părți, având același obiect și aceeași cauză, în această situație
instanța română poate să suspende judecata până la pronunțarea hotărârii de către
instanța străină.
(ii) conexitatea internațională (art. 1077) - când instanța română este sesizată cu judecarea
unei cereri, ea este competentă să judece și cererea care este legată de cei dintâi printr-
un raport atât de strâns, încât există interesul pentru cercetarea și judecarea acestora în
același timp, cu scopul de a evita soluții care nu ar putea fi conciliate dacă cererile ar fi
judecate separat.

Situațiile speciale în materie de competență: competența exclusivă și competența


preferențială a instanțelor române.

1. Competența exclusivă rationae personae (art.1079);


rationae materiae (art.1080);
Astfel, din punct de vedere rationae personae, instanțele române sunt competente
exclusiv să soluționeze următoarele tipuri de acțiuni:
• acțiunile privind actele de stare civilă întocmite în România și care privesc un cetățean
român sau apatrid domiciliat în România;
• acțiunile privind încuviințarea adopției, atunci când cel care urmează să fie adoptat
domiciliază în România și este cetățean român sau apatrid;
• acțiunile privind măsurile de ocrotire a persoanei cu domiciliul în România, cetățean
român sau apatrid: tutelă, curatelă sau interdicție judecătorească;
• acțiunile privind desfacerea, nulitatea sau anularea căsătoriei, dacă la data introducerii
cererii ambii soți domiciliază în România sau unul dintre ei este cetățean român. Fac însă
excepție litigiile privind bunurile imobile din patrimoniul soților, pentru că ele sunt
soluționate de instanțele statelor unde bunul este situat

Din punct de vedere rationae materiae, instanțele române sunt competente exclusiv
să soluționeze următoarele tipuri de acțiuni:
• acțiunile reale imobiliare atunci când bunul este situat în România;
• acțiunile privind bunurile succesorale când defunctul a avut ultimul domiciliu în
România;
• acțiunile privind contractele încheiate cu consumatorii, dacă în cauză consumatorul are
domiciliul sau reședința obișnuită în România.

2. Competența preferențială (art. 1080) stabilește, în primul rând, o competență


rationae personae sau rationae loci;
în al doilea rând, o competență rationae
materiae;
Astfel, din punct de vedere rationae personae, instanțele române sunt competente să
judece următoarele tipuri de acțiuni:
• în materie de obligații de întreținere, atunci când creditorul obligației (reclamantul) își are
domiciliul în țară;
• în materia obligațiilor contractuale, dacă locul încheierii contractului sau locule executării
contractului se află în România;
• în litigii privind obligații extracontractuale, dacă locul săvârșirii faptului juridic sau locul
producerii prejudiciului se află în România;

70

• cu privire la un contract de transport de mărfuri sau de persoane, dacă locul de încărcare
sau de descărcare, respectiv îmbarcare sau debarcare, este în România;
• într-un contract de asigurare, dacă bunul asigurat sau evenimentul asigurat se află sau s-a
produs în România;
• în materie succesorală, dacă ultimul domiciliu al defunctului s-a aflat în România.

Din punct de vedere rationae materiae, instanțele române sunt competente să judece
cu privire la:
• litigii în materie de divorț, dacă reclamantul domiciliază în România de cel puțin un an
înaintea datei introducerii cererii;
• acțiunile de declarare judecătorească a morții unui cetățean român, indiferent unde se afla
aacesta la momentul dispariției;
• litigiile în materie de proprietate intelectuală, dacă persoana protejată este cetățean român
sau domiciliază în România.
Regulamente europene în materie de competență
A. Regulamente generale: Regulamentul nr. 44/2001, Regulamentul nr. 1215/2012;
B. Regulamente cu aplicabilitate specială: Regulamentul nr. 2201/2003, Regulamentul nr.
4/2009.

A. Regulamente generale

Regulamentul nr. 44/2001 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea


hotărârilor în materie civilă și comercială (Regulamentul Bruxelles I)
- domeniu de aplicare: în materie civilă și comercială. NU se aplică în materie penală,
fiscală, vamală, administrativă, în materie de insolvență (Regulamentul nr. 848/2015), în
materie de arbitraj;
- a intrat în vigoare în 2002, România l-a preluat cu titlu obligatoriu la 1 ianuarie 2007;
- este aplicabil în toate țările membre UE, cu excepția Danemarcei;
- este aplicabil pentru toate acțiunile introduse până la data de 10 ianuarie 2015 când a
intrat în vigoare Regulamentul nr. 1215/2012 (Regulamentul Bruxelles I bis) care l-a
abrogat și a înlocuit pe Bruxelles I.
- reguli de competență: oferă două categorii de reglementări:
‣ o regulă generală - art. 4 alin. (1): Persoanele domiciliate pe teritoriul unui
stat membru pot fi acționate în justiție, indiferent de naționalitatea lor în fața
instanței statului membru unde își au domiciliul. => domiciliul pârâtului

‣ o serie de reguli speciale privind competența


1. competența rationae materiae facultativă - art. 5: Persoana care
domicliază pe teritoriul unui stat membru poate fi acționată în justiție
pe teritoriul altui stat membru decât statul în care își are domiciliul în
următoarele situații:
✓ în materie contractuală la locul unde obligația contractuală a fost
sau urmează să fie executată =>instanța de la locul executării
contractului;
✓ în materie de obligație de întreținere poate fi competentă și
instanța statului unde creditorul este domiciliat sau are reședința
obișnuită;

71

✓ în materia obligațiilor extracontractuale poate fi competentă
instanța statului membru de la locul unde s-a produs prejudiciul
sau unde a fost săvârșită fapta, la alegerea reclamantului;
✓ dacă acțiunea vizează sucursala, filiala sau reprezentanța unei
societăți, aceasta poate fi introdusă la locul unde filiala, sucursala
sau reprezentanța își are sediul => la sediul secundar;

2. competența imperativă cu excepții:


✤ litigiile în materie de asigurări - avem soluții diferite, după cum
asigurătorul este pârât sau asigurătorul este reclamant:
- dacă asigurătorul este pârât și asiguratul este reclamant,
asiguratul se poate adresa fie instanțelor de la sediul
pârâtului (al asigurătorului), fie instanțelor de la propriul
său domiciliu - este o măsură de protecție;
- în cazul în care asigurătorul este reclamant, ea nu se
poate adresa decât instanței de la domiciliul asiguratului,
tot ca o măsură de protecție, ca în cazul de mai sus;

✤ contractele încheiate cu consumatorii - avem soluții diferite, după


cum consumatorul este reclamant sau pârât:
- dacă consumatorul este reclamant se poate duce fie la
instanța de la sediul profesionistului, fie la instanța de la
propriul domiciliu;
- dacă profesionistul este reclamant și consumatorul pârât
profesionistul se poate duce numai la instanța de la
domiciliul consumatorului;

✤ contractele de muncă - avem soluții diferite, după cum anagajatul


este reclamant sau pârât:
- dacă angajatul este reclamant se poate duce fie la instanța
de la sediul angajatorului, fie la instanța de la propriul
domiciliu;
- dacă angajatorul este reclamant și angajatul pârât,
angajatorul se poate duce numai la instanța de la
domiciliul angajatului;

Excepțiile constau în aceea că în cazul acestor trei tipuri de


contracte părților le este dată posibilitatea de a alege, printr-o
convenție, instanța competentă să soluționeze litigiul dintre ele.
Alegerea instanței competente se poate face numai printr-o
convenție ulterioară ivirii litigiului.

3. competența imperativă fără excepții:


❖ acțiunile reale imobiliare, adică cele care privesc drepturi reale
imobiliare și dreptul de locațiune sunt, în mod imperativ, judecate
de instanțele de la locul situării imobilului;
❖ în materie societară, adică în materia valabilității constituirii,
nulității, dizolvării societăților, precum și în litigiile privind
valabilitatea deciziilor organelor de conducere ale societății sunt
competente imperativ instanțele de la sediul societății;

72

❖ litigiile privind valabilitatea înregistrărilor din registrele publice
vor fi judecate de instanțele din statul unde registrul este păstrat;
❖ în materia executării hotărârilor judecătorești sunt competente
exclusiv instanțele de la locul de executare;

4. prorogarea voluntară de competență: Regulamentul dă părților


posibilitatea de a conveni cu privire la competența jurisdicțională, cu
excepția competenței imperative exclusive (cu excepția litigiilor de la
competență imperativă fără excepții). Convenția de alegere trebuie
încheiată în scris sau confirmată ulterior în scris, inclusiv la momentul
introducerii acțiunii. De asemenea, poate fi încheiată potrivit
obișnuinței stabilite între părți sau potrivit uzanțelor aplicate în comerțul
internațional.

Regulamentul nr. 44/2001 se ocupă și de problema litispendenței și a conexității


internaționale. Astfel:

➡ referitor la litispendență: cereri având același obiect și aceeași cauză sunt introduse între
aceleași părți în fața unor instanțe de judecată din srtate diferite, având tripla identitate de
elemente (subiecte, obiect, cauză), instanța ulterior sesizată este obligată să suspende din
oficiu acțiunea până la momentul la care prima instanță sesizată se pronunță asupra
competenței sale.
‣ Când prima instanță sesizată se declară competentă, instanța ulterior sesizată are
obligația de a-și declina competența în favoarea acesteia.
‣ Dacă însă prima instanță sesizată se declară necompetentă, instanța ulterior
sesizată va repune cauza pe rol, la cererea oricărei părți interesate.

➡ referitor la conexitate: este soluționată în două moduri:


‣ În cazul unor acțiuni conexe instanța în fața căreia se ridică excepția de
conexitate poate suspenda litigiul în orice fază a sa.
‣ Problema conexității se ridică în fața primei instanțe sesizate, caz în care instanța
sesizată ulterior poate să-și decline competența în favoarea primei instanțe
sesizate.

Regulamentul nr. 1215/2012 privind competența, recunoașterea și executarea


hotărârilor în materie civilă și comercială (Bruxelles I bis)
- a intrat în vigoare la data de 10 ianuarie 2015;
- în materie de competență reproduce aproape în întregime soluțiile din Regulamentul nr.
44/2001, inovațiile apar numai pe partea de recunoaștere și executare a hotărârilor
judecătorești.

B. Regulamente speciale

Regulamentul nr. 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea


hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești

73

- două seturi de dispoziții privitoare la competență:
- în primul rând, competența în materie matrimonială;
- în al doilea rând, competența în materie de răspundere părintească;

(i) COMPETENȚA ÎN MATERIE MATRIMONIALĂ: litigii în materie de divorț, separare


de corp și anularea căsătoriei;

Regula generală: sunt competente să judece cereri de divorț de separare de corp sau de
anulare a căsătoriei instanțele din statul unde se află reședința obișnuită a soților sau
instanțele din statul unde se află ultima reședință obișnuită a soților, dacă cel puțin unul dintre
ei mai locuiește acolo sau instanțele din statul unde se află reședința obișnuită a pârâtului sau
instanțele din statul unde se află reședința obișnuită a reclamantului, dacă acesta a locuit
acolo cel puțin un an înainte de introducerea cererii (intenția reglementării este de a înlătura
frauda la lege).

Competență reziduală: se referă la ipoteza în care nicio instanță de judecată nu este


competentă potrivit uneia dintre regulile anterioare, caz în care competența instanței va fi
stabilită după legea unui stat membru, adică după legea forului instanței sesizate.
(ii) COMPETENȚA ÎN MATERIA RĂSPUNDERII PĂRINTEȘTI

Regula generală: este competentă să soluționeze o cerere privitoare la răspunderea


părintească instanța din statul unde copilul își are reședința obișnuită la momentul sesizării
(tot ca o măsură de protecție a copilului).

- Dacă însă copilul este deplasat ilegal dintr-un stat membru în alt stat membru, rămâne
competentă, în toate cazurile, instanța de la vechea reședință, indiferent de statul unde
unul dintre părinți l-a deplasat ilegal pe copil, fără acordul celuilalt părinte.

- Dacă copilul este mutat în mod legal dintr-un stat membru în alt stat membru, instanța
vechiului domiciliu rămâne competentă pe o perioadă de 3 luni de zile de la mutare.

Competență reziduală: dacă nicio instanță nu se declară competentă potrivit regulilor


anterioare, competența jurisdicțională va fi determinată după legea internă a instanței
sesizate.

Cu titlu de excepție, atunci când o instanță dintr-un stat membru consideră că o altă instanță
dintr-un alt stat membru este mai bine plasată pentru a soluționa acea cauză, în funcție de
interesul superior al copilului, aceasta poate fie să suspende procedura în fața ei și să îndrume
părțile spre instanța mai bine plasată, fie să solicite acestei instanțe să își invoce competența.

Regulamentul nr. 4/2009 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și


executarea hotărârilor în materie de obligații de întreținere

Regula: competența de soluționare a litigiilor bazate pe obligația de întreținere aparține


instanței de la reședința obișnuită a pârâtului sau instanței de la reședința obișnuită a
creditorului obligației de întreținere. => Se instituie o competență alternativă care este văzută
ca o măsură de protecție a creditorului obligației de întreținere.

74

Regulamentul permite și o autonomie de voință a părților, dar doar în mod limitat. Astfel,
părțile pot conveni să fie competentă cu soluționarea unui litigiu privind obligația de
întreținere una dintre următoarele instanțe:
• instanța din statul în care oricare dintre părți își are reședința obișnuită;
• instanța statului de cetățenie a oricăreia dintre părți;
• în cazul litigiilor dintre soți cu privire la obligația de întreținere poate fi aleasă instanța
care este competentă să soluționeze litigiile în materie matrimonială;
• instanța statului de reședință obișnuită comună a soților, cu condiția ca aceasta să fi durat
cel puțin un an înainte de data introducerii cererii.

Regulamentul oferă și o situație specială de competență, stabilind că o instanță poate fi


competentă dacă pârâtul se înfățișează la acea instanță și este de acord cu competența ei. =>
Va rămâne competentă să soluționeze litigiul până la capăt.

Forul de necesitate: în cazul în care nicio instanță nu se declară competentă, va fi competentă


instanța statului cu care litigiul are o legătură suficient de strânsă (o soluție de salvare).
Drept internațional privat – Curs nr. 11 – 13.12.2017

Competența jurisdicțională în materia procedurilor de insolvență


A fost adoptat Regulamentul nr. 1346/2000 al PE și al Consiliului privind procedurile de
insolvență, care a fost înlocuit cu începere de la data de 26 iunie 2017 cu Regulamentul nr.
848/2015. Întrucât, dpdv al succesiunii legilor în timp, Regulamentul nr. 848 prevede că se aplică
numai după procedurile de insolvență deschise după 24 iunie 2017. Regulamentul nr. 1346 va
rămâne mult timp aplicabil totuși. Regulamentul nr. 848 înglobează dispozițiunile din
Regulamentul nr. 1346.
Regulamentul nr. 848 reglementează competența internațională în art. 3. În acest articol,
sunt reglementate 2 soluții de competență:
(1) Competența de a deschide o procedură de insolvență, atunci când este vorba despre o
procedură principală de insolvență, revine instanțelor din statul membru pe teritoriul
căruia se află centrul intereselor principale ale debitorului. Legătură o creează această
sintagmă ”centrul intereselor principale ale debitorului”. Art. 3 reglementează
această noțiune pe 4 categorii de situații:
a. Regula generală: locul în care debitorul își administrează în mod obișnuit
interesele, loc care să poată fi verificabil de către terți;
b. În cazul unei societăți sau persoane juridice, centrul intereselor principale este
prezumat a fi acolo unde află sediul social – prezumție.
c. În cazul persoanelor fizice care exercită o activitate independentă/profesională,
centrul intereselor principale este prezumat a fi locul principal de desfășurare a
activității;
d. În cazul oricărei alte persoane fizice, centrul intereselor principale este prezumat a
fi acolo unde se află reședința obișnuită a acelei persoane.

(2) Situația în care se deschide și o procedură secundară de competență pe teritoriul unui


alt stat membru. Atunci când centrul interesele principale ale unui debitor este situat
pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente dă
deschidă o procedură de insolvență (procedură secundară) împotriva aceluiași debitor
numai dacă acesta are un sediu și pe teritoriul celuilalt stat membru. Efectele acestei
proceduri se limitează numai la bunurile debitorului aflate pe teritoriul celui de-al
doilea stat membru. Procedura secundară de insolvență (filială/sucursală a unei bănci

75

străine în România, dacă există bunuri în acel stat, se poate deschide procedura cu
privire la sucursală, fără a se deschide cu privire la societatea-mamă:
a. Procedura secundară poate fi deschisă și, de regulă, se deschide ulterior
deschiderii procedurii principale din statul de centru al intereselor acelui debitor;
b. Există posibilitatea ca procedura secundară să se deschidă înaintea procedurii
principale (să se fi deschis pentru sucursală fără a se deschide pentru societatea-
mamă:
- Când procedura de insolvență nu se poate deschide în statutul principal
- Când deschiderea procedurii secundare de insolvență este cerută de un
creditor persoană fizică/juridică sau de o autoritatea publică a cărui creanță a
luat naștere din exploatarea sediului secundar.
Instanța română, în cazul în care este învestită cu o cerere, pentru o societate cu centrul
intereselor principale în străinătate, ar trebui din oficiu să-ți verifice competența potrivit regulilor
din Regulamentul nr. 848.

II. LEGEA APLICABILĂ PROCEDURII ȘI PROCEDURA ÎN PROCESUL CIVIL


INTERNAȚIONAL

(1) Legea aplicabilă procedurii – soluționarea unui conflict de legi cu privire la


procedură – norme conflictuale
Problema este reglementată în C.proc.civ. în art. 1083 și art. 1088-1092.
Dpdv al conflictului de legi, este aplicabilă legea capacității procesuale. Capacitatea
procesuală a fiecăreia dintre părțile în proces este guvernată de legea sa națională. Așadar,
capacitatea procesuală este calificată, în DIP român, ca o problemă de capacitate, supusă lui
lex personalis (lex patriae, lex societatis), nu ca o problemă de procedură supusă lui lex fori.
Dacă este o persoană fizică apatrid, capacitatea procesuală este supusă legii române.
Cu privire la calitatea procesuală a părților, precum obiectul și cauza acțiunii, sunt
supuse legii care guvernează fondul dedus juridic judecății. Dacă capacitatea era o problemă
de natură personală, calitatea procesuală este o problemă de fond. Va fi supus legii
contractului (contract), legii succesiunii (succesiune), legii delictului etc. (art. 1090)
Pentru toate celelalte aspecte, se stabilește o regulă și sunt și excepții de la regulă:
Regula (art. 1088): în procesul civil internațional, instanța aplică propria sa lege (legea
procedurală română – lex fori).
Cu privire la calificarea problemei deduse judecății, art. 1089 spune că calificarea unei
probleme ca fiind de drept procesual sau de drept substanțial, se face conform legii române.
Aceasta este o calificare secundară, sub rezerva instituțiilor juridice care nu au corespondent în
dreptul român.
Reglementări specifice:
- Probele. Textul face o distincție (art. 1091) între proba actelor juridice și proba faptelor
juridice:
a. Proba actelor juridice – pentru actele juridice, mijloacele de probă pentru dovedirea unui
act juridic și forța probantă a înscrisului constatator al unui act juridic este supusă legii
convenite de părți (lex voluntatis), dar cu condiția ca legea locului încheierii actului să

76

permită acest lex voluntatis. Dacă legea nu permite lex voluntatis, se va aplica legea locului
încheierii actului (lex loci actus/principiul locus regit actum).
b. Proba faptelor juridice –este supusă legii locului unde ele s-au produs – lex loci delicti
comisi - sau unde au fost săvârșite – lex loci.

Protecția ordinii publice de drept internațional privat român – art. 1091 alin. (3): în cazul în
care pentru probe este aplicată lege străină potrivit raționamentului de mai sus, dar acea
lege străină interzice un mijloc de probă admis de legea română, se va aplica legea română.
Se consideră că este aplicabil principiul libertății. Legiuitorul român protejează atunci când
legea română este mai permisivă decât legea străină normal competentă.

Administrarea probelor este întotdeauna guvernată de legea română, deși pe Regulamentele


UE există excepții.

- Formalitățile de publicitate și înregistrare și efectele lor, precum și pentru autoritățile


care le pot face – legea locului unde operațiunea are loc (lex loci, dar de fapt exprimă lex
auctoris)

(2) Reglementările de drept substanțial privind câteva aspecte esențiale:


A. Reglementările în materia cooperării judiciare internaționale
B. Aspectele legate de supralegalizare

Reglementările din dreptul intern


A. Cooperarea judiciară internațională (asistență)
Reglementare: Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie
civilă și comercială.
Asistența judiciară internațională = ansamblul procedurilor de cooperare între
autoritățile judiciare române și cele străine în vederea soluționării unui litigiu. Implică 3 aspecte:
(1) Comunicarea de acte judiciare și extrajudiciare în și din străinătate
(2) Obținerea de probe prin comisiile rogatorii internaționale
(3) Transmiterea/obținerea de informații asupra dreptului străinului.

(1) Comunicarea de acte judiciare și extrajudiciare în și din străinătate


Scopul operațiunii este ca actele judiciare/extrajudiciare să fie aduse la cunoștință a
persoanelor implicate în procesul civil.

⇒ Actele judiciare sunt cele întocmite de către instanțele de judecată: citații, cererile de
chemare în judecată, hotărârile, cererile pentru exercitarea căilor de atac.
⇒ Actele extrajudiciare: notari, executori judecătorești, alte autorități publice.

a. Comunicarea de acte judiciare din România în străinătate


Potrivit dreptului comun, comunicările se fac prin intermediul unei autorități centrale:
Ministerul Justiție. Toate instanțele de judecată (autoritățile judiciare) autoritățile nejudiciare fac
comunicare prin minister. Există formulare de tip prin care ministerul poate fi sesizat. Primind

77

cererea de comunicare, face un control de regularitatea internațională și dacă este în regulă,
transmite acel document fie autorității centrale din statul solicitat (România este stat solicitant;
fiecare stat este obligat să își desemneze o autoritate centrală) sau către misiunile diplomatice sau
consulare române din statul solicitat prin intermediul MAE sau se poate face comunicare și prin
poștă/curierat direct destinatarului actului.
b. Comunicarea de acte judiciare din străinătate în România
Solicitările de comunicări pe care autoritățile străine le fac merg tot la Ministerul Justiției care
este autoritatea competentă să facă li să primească cereri. Ministerul face o analiză de regularitate
și trimite cererea către judecătoria din România în a cărei rază teritorială domiciliază/își are sediul
destinatarul actului. Judecătoria va îndeplini de îndată actul de procedură solicitat. Dacă refuză
efectuarea actului, poate refuza numai în cazul în care executarea acelui act ar aduce atingere
suveranității sau siguranței naționale. Dacă refuză, este obligată să informeze fără întârziere
Ministerul Justiției și acesta informează autoritatea. Se întocmește o încheiere de confirmare care
se transmite Ministerului.

(2) Obținerea de probe


Se face prin instituția comisiei rogatorii internaționale = actul prin care u autoritate judiciară
dintr-un stat mandatează o autoritate judiciară din alt stat să îndeplinească în locul și în numele
său un act judiciar într-un caz determinat. Prin comisiile rogatorii, se pot cere administrarea
următoarelor probe: audieri de martori, interogatoriile părților, obținerea de documente sau
informații, efectuarea de expertize, realizarea unor anchete speciale într-un ca determinat
întotdeauna.
a. Solicitarea de comisii rogatorii în străinătate (o autoritate română cere o comisie
rogoatorie în străinătate)
La cererea unei instanțe de judecată/unui notar/executor/alte autorități adresate Ministerul
Justiției printr-un formular tip. Ministerul este autoritatea centrală, face verificarea
regularității și transmite cererea de comisie rogatorie în funcție de împrejurare fie autorității
centrale din statul solicitat, fie misiunilor diplomatice sau consulare prin intermediul MAE.
b. Comisiile rogatorii primite din străinătate
Ministerul Justiției are competența să primească cereri de la autoritățile judiciare străine. Le
comunică judecătoriei, în a cărei rază teritorială urmează a se efectua proba respectivă.
Legea aplicabilă în comisie rogatorie
Regula: autoritatea judiciară solicitată din România o face conform regulilor de procedură
române (lex fori)
Excepția: se va putea lua în considerare, la cererea autorității solicitante, și folosirea unei
proceduri speciale, cu condiția ca aceasta să nu contravină legislației române.
Instanța română este obligată să informeze autoritatea solicitante străine asupra datei și locului
efectuării comisiei rogatorii, pentru că se poate permite, la cerere, participarea magistratului străin
la efectuarea comisiei rogatorii.
Poate fi refuzată în situațiile când efectuarea comisiei nu este de competența puteri judecătorești
din România sau când aduce atingere suveranității sau siguranței naționale.

(3) Informarea asupra dreptului străin

78

a. Ministerul Justiției este autoritatea centrală care are dreptul să transmită ministerelor de
justiție din alte state, la cererea acestora, informații asupra dreptului român în materie
civilă, comercială, precum și materia procedurii civile/comerciale și a organizării
judiciare din România, pentru cazuri judiciare determinate.
Există și cooperare judiciară în materie penală cu reglementări specifice.
b. Solicitarea de către România, cererile se fac pe formulat tip care trebuie să conțină
anumite elemente obligatorii:
- Denumirea autorității care cere informația
- Natura și stadiul procesului
- Problema de drept cu privire la care se cere informația
Cererea de informații cu privire la dreptul român se soluționează de Ministerul Justiției, el
formulează răspunsul direct, dar poate și să trimită cererea de informații către o alt autoritate
competentă română care să formuleze (o instanță sau o autoritate nejudiciară – Facultatea de
Drept).
Informațiile cerute trebuie să fie obiective și imparțiale și completate de documente, cum ar fi
extrase de jurisprudență, doctrină etc.
Se poate refuza cererea de informare asupra dreptului român când interesele statului român sunt
afectate de litigiul în care se solicită informarea sau când răspunsul ar fi de natură a atrage
atingerea securității sau suveranității statului.
Răspunsul trebuie dat cât mai curând cu putință.

B. Supralegalizarea
Reglementare: art. 1093 C.proc.civ.
Regulă: actele publice întocmite sau legalizate de o autoritate străină au forță probantă în
fața instanțelor române numai dacă sunt supralegalizate. Supralegalizarea se presupune o
procedură care este diferită după cum e vorba despre acte întocmite în străinătate care se cer a fi
recunoscute în România sau..
(1) Actele care vin din străinătate. Etape:
a. Actul trebuie supralegalizat pe cale administrativă, ierarhică din statul de origine.
Dacă vine de la judecătoria Bombay, se supralegalzează de către tribunalul din
Bombay.
b. Supralegalizarea de către misiunea diplomatică/consulară din statul respectiv care are
specimenele de semnătură/ștampilă, le verifică și dacă sunt în regulă, le legalizează.
c. Supralegalizarea de MAE din România

(2) Actele române care sunt solicitate a fi invocate în străinătate sunt supralegalizate de către
Ministerul Justiției din România și apoi de către MAE, în această ordine.
Scutirea de supralegalizare se poate face în temeiul legii/tratat internațional/reciprocitate –
escape law atunci când dovedești că autoritățile străine din țara de origine nu au solicitat
supralegalizarea actelor române, poate fi chiar o reciprocitate de fapt.

79

Reglementările din dreptul UE/convențiile internaționale
A. Cooperarea judiciară internațională

(1) Comunicarea actelor în și din străinătate


La nivelul UE, este Regulamentul nr. 1393/2007 privind notificarea sau comunicare în statele
membre a actelor judiciare sau extrajudiciare în materie civilă sau comercială.
Prevede, în primul rând, domeniul său de aplicare: materie civilă sau comercială. Nu se aplică
în materie fiscală, vamală, administrativă, nici măcar dacă se pune problema răspunderii statului
ca autoritate publică. Regulamentul obligă ca fiecare stat să desemneze o autoritate centrală care
este competentă să supravegheze întreaga procedură și în dreptul român autoritatea centrală este
declarată MJ, dar totodată regulamentul obligă statele membre să desemneze agenți de
transmitere de acte, respectiv agenți de primire de acte.
Potrivit Legii nr. 189/2003, agenți de transmitere: oricare instanță de judecată (acte judiciare)
și notarii/executorii (acte extrajudiciare). Agentul de primire este judecătoria din România.
Mijloacele de comunicare a actelor între autoritățile menționate din țările membre ale UE:
A. Din România în străinătate
a. Mijloc principal de transmitere. Este cel direct. Actele judiciare, la nivelul UE, se
transmit direct de către agenții desemnați din România direct către agenția desemnată din
statul de destinație. MJ rămâne autoritatea centrală care supraveghează, urmărește
procedurile. Se face printr-un formular tip care este în Anexa 1 din Regulament. Trebuie
completat în limba oficială a statului de destinație sau, dacă există declarații, se poate
transmite și în alte limbi de circulație și sunt scutite de supralegalizare.
b. Alte mijloace de transmitere
⇒ Regulamentul prevede alte posibilități de transmitere în situații excepționale.
Fiecare stat membru poate transmite acte judiciare prin care consulatul/misiunea
diplomatică ale statului de primire în statul de transmitere (consulatul sau
ambasada străină din România)
⇒ Apelarea la reprezentanța consulară/misiunea diplomatică din străinătate
⇒ Prin intermediul serviciilor de curierat rapid/scrisoare recomandată cu confirmare
de primire/echivalentul acesteia

B. Din străinătate în România


Agentul de străinătate comunică direct către TB pe baza formularului tip actul. Cererea
trebuie soluționată în cel mai scurt timp (maximum 7 zile de la primire) și se comunică
răspunsul că procedura a fost efectuată. Dacă nu poate fi efectuată, se refuză când nu are
competență teritorială sau când sunt situații speciale.

La nivel internațional, România este parte la o convenție – Convenția privint notificarea și


comunicarea în străinătate a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă și comercială de la
Haga din 1965 la care România a aderat prin Legea nr. 124/2003. Potrivit Convenției, fiecare stat
membru este obligat să desemneze o autoritate centrală (MJ). Principalul obiect îl constituie
modalitățile de comunicare a actelor între statele membre:
(1) Prin intermediul autorității centrale: are competența de a primi cererile de primire și
comunicare de acte. Cererile se fac prin formular-tip. Trebuie însoțită de actul judiciar
care se solicită a fi comunicat. Autoritatea centrală din statul solicitat transmite de îndată
pentru îndeplinirea actului către o instituție competentă din statul său. Procedura de

80

efectuare a comunicării se face, de regulă, după legea procedurală a statului solicitat, dar
Convenția permite și ca procedura de comunicare să fie făcută după o procedură specialiă
dacă nu contravine legii statului solicitat. Actul poate fi înmânat oricând destinatarului
dacă acesta îl acceptă de bunăvoie. După ce actul este întocmit, autoritatea care a efectuat
actul întocmește și o dovadă de îndeplinire a cererii. Formularele de cerere sunt în limbile
franceză sau engleză, dar pot fi întocmite și în limba statului solicitat.
(2) Comunicare se face prin intermediul agenților consulari/diplomatici străini din România
direct către persoana destinatară din România. România a făcut o declarație, în sensul că
un agent diplomatic sau străin în România poate comunica direct un act în România
numai către un cetățean al statului său, nu către un cetățean român.
(3) Prin agenții consulari români din străinătate către autoritatea centrală solicitată din statul
străin care urmează să transmită mai departe către instanța care comunică actul.
(4) Convenția nu împiedică actele să fie comunicate direct prin poștă/prin intermediul unor
funcționari ministeriali, dar cu condiția ca statul de destinație să nu declare că refuză
comunicarea directă în acest mod. România nu a făcut o asemenea opoziție.
(5) Convenția nu împiedică statele contractante de a adopta și alte modalități de comunicare,
în special comunicarea directă între autoritățile lor.

(2) Obținerea de probe din străinătate


Reglementarea la nivelul UE: Regulamentul nr. 1206/2001 privind cooperarea dintre instanțele
statelor membre în domeniul obținerii de probe în materie civilă/comercială
Este aplicabil pentru toate statele membre, cu excepția Danemarcei.
Modalitățile de cooperare pentru obținerea de probe – regulamentul prevede 2 modalități:
a. Comunicare directă între instanțe pentru soluționarea cererii de probe: instanța română
interesată să efectueze o probă într-o altă țară a UE (instanța solicitantă este cea română)
se poate adresa direct instanței solicitate din celălalt stat membru. Regulamentul prevede
obligația tuturor statelor membre de a transmite lista instanțelor în care aceste comunicări
pot fi făcute. Se fac sub organizarea MJ – organism central. Cererea se face pe
formularul-tip prevăzut de regulament care cuprinde date cu privire la solicitant și despre
act. Se face în limba statului solicitat, se transmite prin onrice mijloc de comunicare oricât
de rapid (electronic). Instanța solicitată emite o confirmare de primire a cererii în 7 zile.
Trebuie să efectueze fără întârziere, dar în maximum 90 de zile de la obținerea cererii
proba solicitată.
− Legea aplicabilă: ca regulă, legea procedurală a statului solicitat, dar este posibil
să fie o proceduri speciale, cu condiția ca acea procedură să nu fie incompatibilă
cu legea statului solicitat.
− La efectuarea probei, este posibilă participarea și a unui magistrat din partea
instanței solicitante, cu excepția cazului în care acest lucru ar fi incompatibil cu
legea statului solicitat.
− Instanța solicitată poate aplica măsuri de constrângere numai dacă sunt prevăzute
de propria sa lege.
− Cererea de efectuare a probei va fi refuzată atunci când persoana căreia i se
adresează, martorului, expertului, invocă un drept de a refuza să fie subiectul
acelei proceduri. În principiu, refuză să depună mărturie în temeiul legislației
statului solicitat. Procedura nu va fi efectuată dacă nu este de competența
autorităților statului solicitat.
− Instanța din statul solicitat nu poate refuza efectuarea probei pentru simplul motiv
că acel litigiu ar fi de competența exclusivă a altei instanțe din acel stat. Problema

81

competenței exclusive a instanțelor române se soluționează altfel, nu prin refuzul
probei solicitate.

b. Îndeplinirea directă a actului de cercetare de către instanța solicitantă. Instanța română,


printr-un reprezentant, poate efectua direct într-un al stat membru al UE, cu condiția de a
fi făcut în prealabil o cerere în acest sens către autoritatea centrală din statul solicitat și i
s-a aprobat această cerere, pe bază voluntară. Cererea trebuie aprobată de autoritatea
centrală a statului solicitant în termen de 30 de zile. Convenția spune că în cazul în care
instanța română efectuează direct o probă într-o altă țară membră, autoritatea centrală din
acel stat poate să deleagă un judecător local care să ia parte la îndeplinirea actului.
Instanța româna face procedura potrivit legii române, de principiu.

Reglementarea la nivel internațional


România este parte la Convenția privind obținerea de probe în străinătate în materie civilă sau
comercială de la Haga din 1970, la care România a aderat prin Legea nr. 175/2003. Convenția de
la Haga prevede 3 posibilități de efectuarea probelor între țările semnatare:
1. Prin comisiile rogatorii. În materie civilă sau comercială, autoritatea judiciară a unui
stat contractant poate cere o comisie rogatorie autorității competente a altui stat
contractant pentru obținerea de probe. Se desemnează o autoritate centrală (România
– MJ). Cererea trebuie să conțină anumite prevederi privind autoritatea care cere și
natura probei care se cere. Autoritatea din statul solicitat confirmă primirea cererii și
este obligată să informeze autoritatea centrală din statul solicitant asupra datei și
locului unde proba va fi administrată pentru a permite părților interesate sau
reprezentanților lor să asiste. Este posibil ca autoritatea centrală din statul solicitant să
permită magistraților din statul solicitat să asiste la procedură. Este procedura statului
solicitant, dar poate fi și o procedură specială dacă nu este incompatibilă cu ce a
statului solicitat. Este o procedură de urgență. Nu poate fi refuzată, decât dacă nu intră
în atribuția judecătorilor statului solicitat.
2. Prin intermediul agenților diplomatici/consulari. Se poate face prin agentul
diplomatic/consular român în străinătate, dar numai pentru cetățenii români din acel
sat. Pe rațiuni de simetrie juridică, agentul diplomatic străin din România poate
efectua proba direct pentru cetățenii săi din România, în ambele cazuri fără
constrângere.
3. În materie civilă/comercială, orice persoană desemnată regulamentar în acest în
calitate de împuternicit poate obține fără constrângere pe teritoriul unui stat
contractant orice probă privind o procedură pendinte în fața unei instanțe din statul
solicitat, dacă autoritatea competentă din statul solicitat și-a dat autorizația în acest
sens, putând fi atât pentru cazul concret, cât și una generală.

(3) Informarea asupra dreptului străin


Reglementarea la nivelul european
Convenția de la Londra din 1968 în domeniul informării asupra dreptului străin, la care
România a aderat prin HG nr. 153/1991.

Supralegalizarea

82

Scutirea de legalizare:
1. Reglementare europeană la nivelul Consiliului Europei: Convenția europeană pentru
suprimarea cerinței legalizării pentru agenții diplomatici/consulari de la Londra din 1968,
ratificată de România prin Legea nr. 114/2011. Această convenție europeană se referă la
suprimarea cerinței legalizării = formalitatea care atestă autenticitatea semnăturii pe un
document, calitatea persoanei care a semnat acel document și identitatea sigiliului și
stampilei. Aceste cerințe sunt suprimate, la nivelul Consiliului Europei, dar numai pentru
documentele întocmite de agenții diplomatici și consulari ai unei părți contractante. Are o
aplicare relativ restrânsă.

2. Cel mai frecvent aplicată la nivel internațional este Convenția asupra suprimării cerinței
supralegalizării actelor oficiale străine de la Haga din 1961, la care România a aderat prin
OG nr. 66/1999. Convenția se referă la suprimarea supralegalizării pentru actele oficiale
străine. În noțiunea de acte oficiale, intră:
a. Actele emise de o autoritate judiciară (instanță de judecată)
b. Actele întocmite de către o autoritate administrativă
c. Actele întocmite de către notari
Pentru aceste 3 categorii de acte, singura formalitate care se cere a fi îndeplinită pentru a
se atesta veridicitatea semnăturii, calitatea celui care a semnat actul, precum și identitatea
sigiliului/ștampilei, este apostila.
Apostila = o ștampilă mare care se aplică pe document în limba statului care o emite și
care conține următoarele mențiuni:
a. Emisă în temeiul Convenției de la Haga
b. Țara
c. Se atestă că actul a fost semnat de cine, în ce calitate
d. Veridicitatea sigiliului/ștampilei
e. Autoritatea care emite apostila
Potrivit legii române, autoritatea competentă pentru emiterea apostilei este menționată în
OG nr. 66/1999 și este tribunalul (acte judiciare), camera notarilor publici (act notarial)
sau prefectura (act administrativ)

Drept internațional privat – Curs nr. 12 – 20.12.2017


CONDIȚIA JURIDICĂ A STRĂINULUI CA PARTE ÎN PROCES
Elemente de drept intern
Art. 1084-1087 C.proc.civ.
Există 3 mari reguli:
(1) Art. 1084 prevede că persoanele fizice și juridice străine au în fața instanțelor române
aceleași drepturi și obligații procesuale ca și românii. În noul cod, este aplicabil regimul
național dpdv al procedurii. De asemenea, textul prevede că străinii beneficiază în
procesele în fața instanțelor române de scutiri sau reduceri de taxe/asistență judiciară
gratuită ca și cetățenii români, dar de data aceasta se introduce condiția reciprocității,
numai dacă statul de cetățenie sau de domiciliu aplică aceeași regulă pentru cetățenii
români.

83

(2) Scutirea de cauțiune judiciară. În mod tradițional, străinul era obligat în cazul în care era
reclamant să depună o cauțiune, întrucât se pune problema ca cetățeanul străin pârât să
aibă de unde a se îndestula pentru recuperarea cheltuielilor. Dreptul procesual modern a
renunțat și art. 1085 spune că, sub condiția reciprocității, reclamantul cetățean străin sau
persoană juridică de naționalitate străină nu poate fi ținut să depună o cauțiune sau să fie
obligat la o altă garanție pentru simplul motiv că este străin sau că nu are domiciliul în
țară. Așadar, cetățeanul străin este scutit de cauțiune pentru simplul fapt că este străin, dar
nu este scutit dacă se cere o cauțiune pentru toată lumea.

(3) Curatorul special care se aplică pentru persoanele străine lipsite de capacitate de exercițiu
sau cu capacitate de exercițiu restrânsă. Art. 1086: în cazul în care cetățeanul străin nu are
o reprezentare sau o asistare potrivit legii sale naționale, instanța română poate să-i
numească provizoriu un curator special.
Aceleași 3 reguli le regăsim și în cele 2 reglementări internaționale:
(1) Acordul european asupra transmiterii cererilor de asistență judiciară de la
Strasbourg din 1997, pe care România l-a ratificat prin Legea nr. 356/2005. Este
un acord european adoptat sub egida Consiliului Europei. Se prevede că fiecare stat
parte la acord este obligat să desemneze o autoritate centrală expeditoare a cererilor
de asistență judiciară și o autoritate centrală primitoare (Ministerul Justiției), iar
persoana care locuiește pe teritoriul unei părți contractante și care dorește să obțină
asistență judiciară pe teritoriul altei părți contractante poate adresa cererea autorității
centrale din țara sa. Autoritatea centrală din țara sa (expeditoare) are obligația să-l
asiste pe solicitant cu toate documentele necesare pentru ca cererea lui să fie
recunoscută și aprobată. Ulterior, cererea este transmisă autorități centrale primitoare
și informează autoritatea trimițătoare. Se redactează pe un formular tip și se
redactează în limba țării primitoare.

(2) Convenția internațională privind facilitarea accesului internațional la justiție de


la Haga din 1980, la care România a aderat prin Legea nr. 215/2003. Convenția
de la Haga adoptată sub egida IDI are 3 prevederi esențiale:
i. Privind asistența judiciară, potrivit art. 1, orice cetățean dintr-un stat contractant sau o
persoană juridică dintr-un stat contractant beneficiază de asistență judiciară în materie
civilă și sau comercială în orice alt stat contractant în condițiile legii lui naționale.
Prevede obligația fiecărui stat de a desemna o autoritate centrală – expeditoare și
primitoare.
ii. Scutirea de cauțiune (cautio judicatum solvi = garanția pentru soluționarea litigiului).
Nici o altă depunere, indiferent de denumire, nu poate fi solicitată unui străin prin
simpla bază a faptului că este străin.
iii. Obținerea de copii după actele judiciare. Străinul beneficiază de regimul național în
ceea ce privește obținerea de copii după actele judiciare – decizii sau documente din
dosar.
EFECTELE HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREȘTI STRĂINE ÎN ROMÂNIA
Sediul materiei: art. 1094-1110 C.proc.civ.. Sunt reglementate cele 3 elemente care intră în
noțiunea de efecte ale hotărârilor judecătorești străine:
a. Recunoașterea hotărârilor judecătorești străine (efectul lor de autoritate de lucru judecat)
b. Efectul executoriu
c. Forța lor probantă

84

Prin hotărâre străină se înțeleg (art. 1094) nu numai actele de jurisdicție, dar și actele notariale
străine, precum și actele unor autorități publice străine.

1. RECUNOAȘTEREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREȘTI STRĂINE


Hotărârile străine sunt recunoscute în România în 2 moduri:
A. De plin drept (ex lege/de jure)
Art. 1095: dacă se referă la statutul personal al cetățenilor statului unde au fost pronunțate sau
dacă au fost pronunțate într-un stat terț, au fost întâi recunoscute în statul de cetățenie și dacă nu
sunt contrare ordinii publice de drept internațional privat român și nu a fost încălcat dreptul la
apărare în procesul civil
B. Pe cale judiciară - în toate celelalte cazuri decât cele legate de statutul persoanelor.
Spre exemplu, o hotărâre de divorț.
Presupune o procedură judiciară și trebuie îndeplinite anumite condiții ale recunoașterii:
a. Condiții pozitive generale:
(1) Hotărârea străină să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunțată
(2) Instanța care a pronunțat-o să fi avut, potrivit legii sale proprii, competența să judece
cauza
(3) Să existe reciprocitate în ceea ce privește recunoașterea între cele 2 state (statul în
care a fost pronunțată și România)
Condiții generale speciale atunci când hotărârea străină a fost pronunțată în lipsa părții
care a pierdut procesul. Dacă judecătorul străin s-a pronunțat în lipsa părții, trebuie să se
facă dovada și că părții în cauză i s-a înmânat în timp util citația pentru termenul de
dezbatere în fond și actul de sesizare a instanței. Trebuie făcută dovada că i s-a dat
posibilitatea de a se apăra și de a exercita calea de atac împotriva acelei hotărâri.

b. Condiții negative (motive de refuz):

(1) Când hotărârea este manifest contrară ordinii publice de drept internațional privat
român;
(2) Când s-a săvârșit o fraudă la lege - când hotărârea a fost pronunțată cu scopul
exclusiv de a sustrage cauza de sub incidența unei legi aplicabile potrivit dreptului
internațional privat român;
(3) Autoritate de lucru judecat (procesul a fost soluționat între aceleași părți printr-o
hotărâre, chiar nedefinitivă a unei instanțe române sau este litispendența în sensul că
este în curs în România un proces între aceleași părți) cu o procedură română;
(4) Este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunțată în străinătate și susceptibilă de a fi
recunoscută în țară;
(5) Ar fi existat competența exclusivă a instanțelor române pentru soluționarea cauzei;
(6) A fost încălcat dreptul la apărare;
(7) Hotărârea străină nu este definitivă, în sensul că face obiectul unei căi de atac în țara
unde a fost pronunțată.

85

O prevedere care limitează posibilitatea de refuz este o reglementare din art. 1097 alin. (2)
care prevede o regulă, o excepție și o excepție de la excepție care revine la regulă:

⇒ Regula este că o hotărâre străină nu poate fi refuzată la recunoaștere pentru simplul fapt
că instanța străină a aplicat o altă lege decât cea care ar fi fost aplicabilă potrivit DIP
român.
⇒ Excepția este aceea că nu va fi recunoscută dacă procesul privea starea civilă și
capacitatea unui cetățean român. Aici se aplică, în mod imperativ, norma conflictuală
română.
⇒ Excepția de la excepție: va fi totuși recunoscută, deși a aplicat o altă lege pentru starea
civilă și capacitate, dacă soluția aplicată de instanța străină este aceeași la care ar fi ajuns
instanța română aplicând norma conflictuală română.

Observații:
(1) În procedura de recunoaștere, hotărârea străină nu poate fi reexaminată pe fond. Dacă
a admis divorțul pe culpă comună, nu poate spune că era culpă exclusivă.
(2) Dpdv procedural, instanța competentă pentru recunoaștere diferă fie după cum este pe
cale principală (competența aparține tribunalul în circumscripția în care își are domiciliul
pârâtul, iar dacă nu poate fi determinat în țară – competența legală a TB) sau pe cale
incidentală (de excepție) (competența va fi aceea a instanței care este competentă să
judece pe cale principală).
(3) Acte atașate cererii de recunoaștere (obligatorii):
- Toate elementele unei cereri de judecată
- Copia hotărârii străine
- Dovada caracterului ei definitiv
- Dovada de înmânare a citației și a actului de sesizare a instanței
- Orice document din care să rezulte că partea a cunoscut în timp util procesul și a putut să
exercite calea de atac
(4) Fiecare condiție din cele menționate, trebuie dovedite.
(5) Hotărârea străină, de principiu, trebuie supralegalizată, cu excepția cazului în care ne
aflăm în cazul unei scutiri de supralegalizare.
(6) Cererea de recunoaștere întrerupe prescripția dreptului de executare silită.
(7) Procedura este contencioasă, de regulă, cu citarea părților. Poate fi fără citarea părților în
cazul în care pârâtul este de acord cu admiterea cererii de recunoaștere.

2. EFECTUL EXECUTORIU
Principiul este că, în cazul în care se cere și executarea hotărârii străine, în afară de condițiile
de la recunoaștere, trebuie îndeplinită condiția ca hotărârea să fie executorie numai potrivit legii
în care a fost pronunțată. Nu trebuie să fie executorie potrivit legii române. Trebuie atașată și
dovada că hotărârea este executorie potrivit legii străine.
Competența materială este a tribunalului în circumscripția căruia unde urmează a fi realizată
executarea, indiferent dacă este recunoaștere sau executare.
Procedura este mereu contencioasă. Se finalizează cu o hotărâre. După încuviințare, se emite
titlul executoriu potrivit legii române, unde se menționează și hotărârea de încuviințare.
3. EFECTUL DE FORȚĂ PROBANTĂ

86

O hotărâre străină pronunțată de o instanță competentă beneficiază în România de forță
probantă privind constatările pe care judecătorul român le face, fiind cuprinse în hotărâre.

REGLEMENTĂRILE ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ

La nivelul UE, vorbim despre 2 regulamente:


- Regulamentul nr. 44/2001 (Bruxelles I) privind competența judiciară, recunoașterea și
executarea hotărârilor în materie civilă și comercială.
- A fost în vigoare până în 10 ianuarie 2015 când a intrat în vigoare noul Regulament nr.
1215/ (Bruxelles I BIS) privind competența judiciară, recunoașterea și executarea
hotărârilor (modifică aspecte esențiale) care se aplică de la 10 ianuarie 2015
Regulamentul se aplică în toate statele, cu excepția Danemarcei.
Regulamentul face o distincție între cele 2 instituții: recunoașterea și forța executorie, inclusiv
forța probantă.
Recunoașterea

O hotărâre pronunțată într-un stat membru este recunoscută, de principiu, într-un alt stat
membru, fără a fi necesară o procedură specială.

Totuși, în cazul în care se contestă hotărârea pronunțată într-un alt stat membru, există o
gamă limitată de impedimente la recunoaștere. Există 2 categorii de impedimente la
recunoaștere:

a. De procedură propriu-zisă și de fond:


(i) Hotărârea dintr-un alt stat membru este vădit contrară – impediment de ordine
publică
(ii) Hotărârea s-a pronunțat în lipsa pârâtului și a fost încălcat dreptul acestuia la
apărare, în sensul că nu i-a fost comunicat actul de sesizare în timp util și nu a
avut posibilitatea să formuleze o cale de atac
(iii) Autoritatea de lucru judecat: hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărârea
pronunțată în statul membru unde se cere a fi recunoscută/ sau pronunțată
într-un alt stat membru sau într-un stat terț în cazul în care se întrunesc cele 3
elemente ale autorității de lucru judecat (aceleași părți, cauză și obiect juridic)

b. De competență: când hotărârea dintr-un alt stat membru a fost pronunțată prin
nesocotirea dispozițiile din Regulamentul nr. 44 privind asigurările, protecția
consumatorului și privind competențele exclusive prevăzute de regulament
Hotărârea nu poate fi revizuită în fond și se vede prevede forța probantă a situațiilor de
fapt recunoscute de statul străin, adică autoritatea solicitată este legată de constatările de
fapt făcute de instanța dintr-un alt stat membru.
Pentru executare, este nevoie de o procedură specială de încuviințarea executării.
Executarea nu este de jure niciodată (procedura exquetur). Această procedură constă în

87

sesizarea instanței române (tribunalul este competent material, iar teritorial este
competent tribunalul de la domiciliul pârâtului sau de la locul de executare din România)
Cererea trebuie să îndeplinească condițiile cererii de chemare în judecată.
Reclamantul trebuie să-și aleagă un domiciliu în țară și să își numească un mandatar
special pentru litigiu.
La cerere, trebuie anexate copia hotărârii și un certificat-tip (Anexa nr. 5 la Regulament)
eliberat de către autoritatea competentă din statul care a emis hotărârea (denumire,
numele, adresă, telefon, email), să menționeze date despre hotărâre (când a fost emisă, de
cine, părțile în litigiu, când actul de sesizare a fost comunicat pârâtului și dacă s-a
exercitat sau nu o cale de atac și trebuie menționat obligatoriu că hotărârea este
executorie) parafat sau semnat de către instanța care a redactat hotărârea. Împotriva
cererii de încuviințare a hotărârii, pârâtul nu poate formula nici un fel de apărări, pentru
că hotărârea se dă fără citarea părților. Reclamantul nu are obligația decât să atașeze la
cerere copia hotărârii și certificatul. Hotărârea trebuie comunicată reclamantului și
pârâtului. Pârâtul poate formula o cale de atac, calea de atac fiind recursul în România la
CA. La recurs, procedura este contencioasă, se dă cu citarea părților și pârâtul poate
formula orice apărare pe temeiul unuia din impedimentele menționate anterior.

În Regulamentul nr. 1215/2015 (10 ianuarie 2015 – intrare în vigoare), este prevăzută
recunoașterea (autoritatea de lucru judecat).
- Recunoașterea se face de jure, fără o procedură specială. Se poate contesta pe cale
principală sau pe incidentală, dar numai în condițiile de la executare.

- Se depune la instanță o copie a hotărârii și un certificat emis potrivit Anexei nr. 1 la


regulament. Certificatul este mai detaliat decât cel din Regulamentul nr. 44/2001.
Trebuie să conțină, în esență: instanța de origine, datele privind reclamantul, datele
privind pârâtul, datele privind hotărârea, cu rubrici, date, număr, cine a pronunțat-o, când
a fost modificată, dacă este executorie, cum anume s-a pronunțat judecătorul, o scurtă
descriere a obiectului acțiunii, ce a dispus instanța, în ce monedă a fost pronunțată
hotărârea, cuantumul dobânzilor și moneda, cheltuielile de judecată dacă s-au dat și în ce
constau.

- Forța executorie. Principiul este, spre deosebire de Regulamentul nr. 44/2001, o hotărâre
pronunțată într-un alt stat membru este executorie fără a fi necesară o hotărâre anume de
încuviințare a executării. Se produce un efect executoriu de jure. Partea împotriva căreia
se cere executarea (pârâtul) este cel care poate formula o cerere de refuz a executării.
Motivele de refuz care sunt și motivele de refuz al recunoașterii (reclamant este debitorul
împotriva căreia se solicită executarea).

- Impedimentele sunt:
a. Ordinea publică
b. Dacă a fost pronunțată în lipsă, nu i s-a comunicat actul și nu i s-a dat posibilitate să
facă actul – calea de atac
c. Hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărâre în statul membru unde se dorește
executarea
d. Hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărârea dintr-un alt stat membru/stat terț, dar sunt
prezente motivele de la autoritate lucru judecat

88

e. Dacă se încalcă competența specială, asigurări, protecția consumatorului, muncă și
competența exclusivă.

- Cererea de refuz se depune de către debitor la instanța pe care statul membru a


comunicat-o către Comisie, în cazul României la tribunal. Procedura de judecată în
cererea de recurs este supusă legii române. La cererea de refuz, debitorul care invocă
refuzul de executare trebuie să furnizeze copia hotărârii. Procedura nu este contencioasă
și se judecă de urgență. Împotriva ei se poate exercita calea de atac la CA și împotriva
hotărârii pronunțate în calea de atac, se pot exercita căi extraordinare de atac (contestație
în anulare și revizuire).

- Nu poate fi revizuită pe fond și judecătorul trebuie să recunoască forța probantă a


hotărârii pronunțate de judecătorul din altă țară.

89

90