Încadrarea măsurilor preventive care afectează siguranța persoanei

§1. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa ......................................................................................................... 1

§2. Încadrarea măsurilor preventive care afectează siguranța persoanei ............................................................. 3
a. Încadrarea controalelor și supravegherilor.............................................................................................. 3
a.1.Controlul identității și al datelor cu caracter personal ..................................................................... 3
a.2. Controlul și supravegherea spațiului vieții private (domiciliu) ........................................................ 6
a.3. Supravegherea tehnică .................................................................................................................... 7
a.4. Controlul judiciar ........................................................................................................................... 11
b. Încadrarea măsurilor privative de libertate ........................................................................................... 14
b.1. Încadrarea constituțională a reținerii și arestării preventive ........................................................ 15
b.2. Încadrarea convențională a măsurilor privative de libertate ........................................................ 19
b.2.1. Caracterul excepțional al măsurilor preventive privative de libertate ................................. 19
b.2.2. Limitarea cazurilor în care o persoană poate fi privată de libertatea sa .............................. 21

§1. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa

1. Principiul este, în statele liberale, libertatea tuturor subiecților de drept. Libertatea acestora are, în
mod potențial o sferă nelimitată de manifestare. Aici nu mă preocupă însă decât sensul «fizic» al
acestei libertăți. Lipsirea de libertate este excepțională. Cum am văzut, în cazul principiilor, spre
deosebire de reguli, excepțiile nu sunt incluse în normă. Principiul își poate vedea sfera de aplicare
restrânsă conjunctural, pentru a face prioritară aplicarea unui alt principiu, dar nu poate fi eliminat,
prin instituirea unor sfere excepționale în care el nu ar fi prezent deloc. Astfel, de exemplu, sferei
serviciului militar nu îi este străin principiul libertății, care se găsește în această arie de libertate
temperat de principiile constitutive ale armatei, dar nu este eliminat, prin instituirea unei excepții de
la libertate. De aceea, disciplina militară nu face inaplicabile dispozițiile art. 5-1 din CEDO1, iar
serviciul nu se constituie prin el însuși într-o privare de libertate. Este motivul pentru care CtEDO a
decis că în materie de disciplină militară suntem în prezența unei lipsiri de libertate doar dacă
restricțiile impuse „se depărtează net de condițiile normale de viață în cadrul forțelor armate. […]
Pentru a vedea dacă acesta este cazul, trebuie ținut cont de un ansamblu de factori, cum ar fi natura,
durata, efectele și modalitățile de executare a sancțiunilor sau măsurilor considerate”2. În cazul unei
pedepse privative de libertate, cel care o suportă își vede libertatea restrânsă într-un mod drastic, dar
nu poate fi vorba de anihilarea oricărei libertăți. El rămâne în principiu un subiect, deci în mod
necesar liber, dar nu are exercițiul anumitor drepturi și libertăți pe durata pedepsei. Este sensul
prohibirii anihilării fizice sau juridice a subiectului, de care am discutat mai sus și al ideii că deținuții
se bucură în continuare de un drept la siguranță, cum voi arăta mai jos.
2. Articolul 5 din CEDO și articolul 23 din Constituția României par forjate în jurul ideii de libertate a
corpurilor, fizică. Desigur, instituind principiul dreptului la libertate și al inviolabilității acestuia, ele
sunt în realitate mai largi. Dar aici nu este locul acestei analize. În cadrul analizei libertății și
siguranței fizice, trebuie distinsă lipsirea de libertate de restrângerea exercițiului libertăților. Lipsirea
de libertate nu este o restrângere oarecare a exercițiului libertății, ci una care îmbracă o asemenea
intensitate încât poate fi considerată ca afectând substanța libertății. Dar distincția nu este simplu de
făcut. Astfel, o restrângere a libertății de circulație printr-o interdicție de a circula noaptea nu este
judecată, de regulă, ca o lipsire de libertate3, în timp ce închiderea unor locatari într-o casă privată
constituie una4. Criteriile aplicate de CtEDO pentru a face distincția sunt în general gradul de izolare
al individului, intensitatea supravegherii exercitată asupra lui și limitarea contactelor sale sociale.
Este clar că pentru Curte pare să fie mai degrabă vorba de o diferență de grad decât de natură, dar,
deși „clasarea în una sau alta dintre categorii se revelă adesea dificilă, căci, în anumite cazuri
marginale, este vorba de o pură problemă de apreciere, Curtea nu va eluda o alegere de care depinde

1
Arrêt Engel et autres du 8 juin 1976, Série A, no 22, pp. 24 et s., §§ 57-59.
2
Arrêt Engel et autres, précité, p. 25, § 59.
3
Commiss., rapport du 10 juillet 1976, affaire Chypre c. Turquie, § 235.
4
Ibid., § 286.

1
 aplicabilitatea articolului 5 al Convenției”5.
3. Noțiunea de «lipsire de libertate» în sensul Convenției sau cea de «violare a libertății» în sensul art.
23 din Constituția României sunt deci opoziționale și conjuncturale, neavând un conținut determinat
a priori. Aprecierea lipsirii sau violării libertății depinde deci de care este ponderea principiului
libertății prin raportare la alte principii în sfera și conjunctura dată. În sfera libertății fizice a
persoanei, lipsirea de libertate presupune o reținere, arestare sau detenție. Dar aceste noțiuni trebuie
apreciate material, nu formal. Astfel, dacă o măsură legală este calificată ca «restrângere a libertății»,
dar este atât de intensă și de îndelungată încât poate fi apreciată ca afectând existența însăși a
libertății, poate fi recalificată ca «lipsire de libertate». Curtea de la Strasbourg decidea în acest sens:
„calificarea sau absența de calificare dată de un stat unei situații de fapt nu trebuie să aibă o incidență
decisivă asupra concluziilor Curții în ce privește existența sau inexistența unei privări de libertate”6.
4. Faptul că un individ se supune în mod voluntar lipsirii de libertate nu înlătură prin el însuși
răspunderea statului. CtEDO a decis astfel că „o detenție ar putea fi contrară art. 5 chiar când
individul care o suportă a acceptat-o”, căci „dreptul la libertate are o prea mare importanță într-o
«societate democratică», în sensul Convenției, pentru ca o persoană să piardă beneficiul protecției
acesteia prin simplul fapt că ea se constituie singură prizonieră”, iar „voința interesaților, în măsura
în care a jucat un rol, nu ar putea nici șterge nici masca caracterul imperativ, și nu «contractual», al
deciziilor incriminate, care rezultă fără ambiguitate din textele legale […] și din piesele dosarului”
7
.
5. Articolul 5-1 din CEDO interzice lipsirea de libertate „cu excepția următoarelor cazuri și potrivit
căilor legale”. Aceasta înseamnă că lipsirea de libertate este contrară Convenției dacă este făcută în
afara cazurilor expres prevăzute în art. 5-1 literele a) până la f) sau dacă, chiar încadrându-se într-
unul dintre cazuri, nu este făcută potrivit căilor legale.
6. Enumerarea motivelor care pot fonda privarea de libertate este limitativă. Aceasta înseamnă că
legiuitorul național nu poate introduce alte cazuri decât cele enumerate, chiar dacă ar putea justifica
faptul că noul caz ar fi de natura celor enumerate. De exemplu, Curtea a considerat că Ucraina a
încălcat Convenția pentru că „principala justificare a detenției reclamantei a fost presupusa
împiedicare a procedurii și comportamentul disprețuitor. Acest motiv nu este inclus în cele care ar
justifica privarea de libertate în temeiul articolului 5§1(c) din Convenție”8. Fiecare caz enumerat
trebuie interpretat în sens strict9.
7. În ceea ce privește condiția ca privarea de libertate să fie făcută «potrivit căilor legale», exprimarea
textului convențional nu trebuie interpretată în sensul că respectare oricărei proceduri stabilite prin
lege face măsura de privare de libertate convențională. Trebuie ca legea însăși să fie justă, adică
trebuie să fie constituțională și conformă exigențelor convenționale. În consecință, Curtea de la
Strasbourg verifică, mai întâi, dacă instanțele naționale „au respectat regulile de procedură
pertinente”10 și, mai apoi, dacă legea internă reglementează just procedura, astfel încât la baza
sintagmei «potrivit căilor legale» să se „găsească noțiunea de procedură echitabilă și adecvată, ideea
că orice măsură privativă de libertate trebuie să emane de la o autoritate calificată, să fie executată
de către o astfel de autoritate și să nu îmbrace un caracter arbitrar”11. Privarea de libertate trebuie
făcută doar în mod excepțional, potrivit unui sistem penal și a unor proceduri juste și care elimină
arbitrarul, adică, sintetic vorbind, potrivit unui proces echitabil.
8. Nu este însă suficient ca privarea de libertate să intre în câmpul unuia dintre motivele articolului 5-
1 literele a) la f), trebuie, în plus, ca ea să respecte art. 18 din Convenție, conform căruia „restricțiile
care, în termenii prezentei Convenții, sunt aduse respectivelor drepturi și libertăți, nu pot fi aplicate
decât în scopul pentru care drepturile au fost prevăzute”12. Acest scop este, în ce privește dreptul

5 Arrêt Stanev c. Bulgarie, 17 janvier 2012, § 115.

6 Arrêt Creangă c. Roumanie (Grande Chambre), 23 février 2012, paragraful 92.
7
Arrêt De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique, 18 juin 1971, § 65.
8 CASE OF TYMOSHENKO v. UKRAINE, 30/04/2013, paragraful 270.
9
“Arrêt Winterwerp du 24 octobre 1979, Série A, no 33, p. 16, § 37 ; arrêt Irlande c. Royaume-Uni du
25 janvier 1978, Série A, no 25, p. 74, § 194.
10
“Arrêt Monnell et Morris du 2 mars 1987, § 50.
11
Arrêt Winterwerp c. Pays-Bas, 24/10/1979, p. 19, § 45.
12
Arrêt Weeks du 2 mars 1987, Série A, no 114, p. 23, § 42.

2
 prevăzut în art. 5-1, în esență, protecția individului contra arbitrarului13. Privarea de libertate trebuie
să fie, ca dreptul penal însuși, subsidiară, așa că o privare de libertate pe motivele enumerate nu se
justifică dacă alte măsuri, neprivative de libertate, sunt apte să apere interesul general în joc14.
9. Art. 23 Constituția României utilizează o tehnică normativă diferită de cea a CEDO, căci el nu
prevede expres cazurile în care o persoană poate fi privată de libertate, alineatul (2) făcând trimitere,
în cazul percheziționării, reținerii și arestării, la «cazurile prevăzute de lege». Dar este evident că
legea nu poate introduce în mod suveran astfel de cazuri, căci CEDO are, în sistemul românesc de
drept, caracter supra-legislativ.
§2. Încadrarea măsurilor preventive care afectează siguranța persoanei
10. În statele liberale, sistemul general de amenajare a exercitării drepturilor și libertăților este cel
represiv. Elemente ale sistemului preventiv sunt compatibile cu acest tip de regim politic doar în
mod excepțional și subsidiar. Aceasta înseamnă că în materia care exprimă chintesența sistemului
represiv, materia penală, introducerea unor măsuri preventive trebuie să fie în mod particular
prudentă. Represiunea fiind întotdeauna individuală, astfel de măsuri nu pot fi niciodată generalizate.
Astfel, CtEDO decidea că „exprimarea supusă examenului [«atunci când există motive verosimile
de a se bănui că a săvârșit o infracțiune sau când există motive temeinice ale necesității de a-l
împiedica să săvârșească o infracțiune sau să fugă după săvârșirea acesteia», n.n.] nu se potrivește
cu o politică de prevenție generală dirijată contra unei persoane sau unei categorii de persoane
[…]” 15. Constituția României îmbrățișează aceeași idee, când împarte, în art. 53, motivele care pot
fi invocate pentru restrângerea drepturilor în motive de apărare și motive de prevenire, rezervându-
le pe acestea din urmă situațiilor de calamitate naturală, dezastru sau sinistru deosebit de grav. Cum
voi detalia mai târziu, aceasta înseamnă că în România nu pot fi introduse regimuri preventive
generalizate pentru apărarea securității naționale, ordinii publice etc. CCR își baza implicit pe
această idee raționamentul când decidea neconstituționalitatea încercării de instituire a unui sistem
generalizat de supraveghere preventivă în numele apărării securității naționale contra terorismului,
prin așa-zisele legi Big Brother16.
11. Măsurile preventive pot îmbrăca mai multe forme. Acestea pot fi clasate sub două categorii generale:
a) măsuri de control și supraveghere și b) măsuri preventive privative de libertate. Cum această
lucrare nu este una de procedură penală, nu mă voi preocupa de forma lor în dreptul pozitiv procesual
penal românesc actual decât cu titlu de exemplu.
a. Încadrarea controalelor și supravegherilor
12. Controlul exercitat asupra unei persoane afectează esența libertății sale, așa cum este înțeleasă într-
o societate democratică liberală: autonomia. Supravegherea modului în care indivizii își exercită
libertatea poate afecta, la rândul ei, esența societății liberale, căci reprezintă un mijloc prin care statul
poate introduce elemente ale sistemului preventiv de exercitare a drepturilor într-un sistem care este,
datorită naturii societății, represiv. Firesc ar fi deci ca acest tip de măsuri, pe care statul le poate
decide doar prin lege, să fie încadrat deosebit de atent, pentru că este vorba de restrângerea nucleului
drepturilor omului, iar această încadrare să vizeze, în primul rând, puterea legislativă însăși. Totuși
normele constituționale se preocupă prea puțin de încadrarea lor, lăsând o marjă prea largă de
apreciere legiuitorului. În aceste condiții, trebuie detectate acele norme care, deși nu sunt neapărat
prezente în textele constituționale, sunt prin natura lor material constituționale și care limitează astfel
puterea legislativă când reglementează controalele sau supravegherile.
a.1.Controlul identității și al datelor cu caracter personal
13. Controlul identității persoanei poate fi de două feluri: cu caracter judiciar și cu caracter preventiv.
Dacă primul tip nu ridică în sine probleme cu privire la drepturile persoanei, cel de-al doilea tip este
foarte delicat din acest punct de vedere. Utile din punctul de vedere al asigurării ordinii publice,

13
Arrêt Bouamar c. Belgique, du 29 février 1988, Série A, no 129, p. 20, § 47.
14
Arrêt Claes c. Belgique du 10 janvier 2013, § 112.
15 AFFAIRE GUZZARDI c. ITALIE, arrêt du 06/11/1980. paragraful 102.
16 Pentru o analiză completă, vezi M.C. Dănișor, Statul de drept – garanție a vieții private în era cibernetică, în I. Vasiu, Fl.
Streteanu (eds.), The Rule of Law in the Digital Era, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2015, p. 118-136.

3
 controalele preventive de identitate (înțeleasă într-un sens extins, cum voi arăta imediat) pot da
naștere unor practici abuzive, atâta vreme cât nu sunt reglementate în mod adecvat.
14. Trebuie ca orice control de identitate cu caracter preventiv să îndeplinească câteva condiții minimale
pentru a fi legal. Astfel, Consiliul Constituțional francez estima că „practica controalelor de
identitate generalizate și discreționare ar fi incompatibilă cu respectul libertății individuale [...],
autoritatea vizată trebuind să justifice, în toate cazurile, circumstanțele particulare din care reiese
riscul atingerii ordinii publice care a motivat controlul”17. Tribunalul Federal elvețian a considerat,
la rândul lui, că obligația de a purta o carte de identitate și dreptul forțelor de ordine de a efectua
discreționar controale de identitate constituie o ingerință directă în viața privată a persoanelor18.
15. Condiția care trebuie îndeplinită pentru ca un control preventiv de identitate să fie licit este ca el să
fie justificat de existența unor indicii care fac realistă presupunerea că o persoană a comis o
infracțiune sau este pe cale să comită o infracțiune, că se pregătește să săvârșească una, că ea este
susceptibilă de a furniza date utile unei anchete judiciare sau că ea face obiectul unei urmăriri
ordonate de autoritatea judiciară.
16. Identitatea poate fi dovedită prin orice mijloace: act de identitate, alte acte administrative din care
să poată rezulta aceasta, martori etc. Simpla imposibilitate a identificării nu poate constitui motiv de
reținere, căci ea nu poate conduce, prin ea însăși, la ideea că persoana a săvârșit o infracțiune.
17. Controlul identității, fiind un act administrativ, este supus controlului judiciar. Doar astfel se poate
asigura siguranța persoanei, căci lipsa controlului judecătoresc și a posibilității recursului împotriva
unui asemenea act ar duce inevitabil la abuzuri.
18. Identitatea persoanei este însă mult mai complexă decât identificarea prin nume, fiind un aspect
determinant al vieții private, care cuprinde „aspecte multiple ale identității fizice și psihice ale
individului19. Elemente ca, de exemplu, identificarea sexuală, numele, orientarea sexuală și viața
sexuală țin de sfera personală protejată de articolul 820. În plus față de nume, viața privată și familială
poate să înglobeze alte mijloace de identificare personală și de atașare la o familie21. Informațiile
care privesc sănătatea unei persoane constituie un element important al vieții sale private22. Curtea
consideră, în plus, că identitatea etnică a unui individ trebuie, de asemenea, să fie considerată ca un
element important al vieții sale private (a se vedea mai ales articolul 6 din Convenția Consiliului
Europei din 1981 pentru protecția persoanelor cu privire la tratarea automatizată a datelor cu caracter
personal […], care face ca datele cu caracter personal care revelă originea rasială, ca și alte informații
despre individ să intre în categoriile particulare de date care nu pot fi conservate decât dacă aceasta
este însoțită de garanții apropriate). Articolul 8 al Convenției protejează, de asemenea, un drept la
împlinire personală și unul de a lega și dezvolta relații cu semenii și cu lumea exterioară23. Simplul
fapt de a memoriza date care privesc viața privată a unui individ constituie o ingerință în sensul
articolului 824. Puțin importă că aceste informații memorizate vor fi sau nu utilizate în
viitor25”26. Desigur, protecția acordată persoanei cu privire la aceste aspecte ale identității ei nu este
absolută. Dar, odată ce este vorba de aspecte ale unui drept fundamental, restrângerea exercițiului
lor trebuie să îndeplinească în mod strict cerințele constituționale și convenționale.
19. Luare amprentelor digitale, prelevările de A.D.N., fotografierea sau alte proceduri de aceeași natură
care pot afecta dreptul la identitate, înțeles în sensul larg prezentat mai sus, nu pot fi făcute cu
singurul scop de a identifica persoana. Ele pot fi autorizate doar dacă sunt strict necesare identificării

17
Decizia din 5 august 1993 – J.O. 7 august, p. 11193.
18
EuGRZ, 1984, p. 108, referință preluată din J. Velu, R. Ergec, op. cit., nr. 659.
19
Mikulić c. Croatie, no 53176/99, § 53, CEDH 2002-I
20
vezi, între altele, Bensaid c. Royaume-Uni, no 44599/98, § 47, CEDH 2001-I et les références qui y sont
citées, et Peck c. Royaume-Uni, no 44647/98, § 57, CEDH 2003-I
21
vezi, mutatis mutandis, Burghartz c. Suisse, 22 février 1994, § 24, série A no 280-B, et Ünal Tekeli c.
Turquie, no 29865/96, § 42, CEDH 2004-X
22
Z c. Finlande, 25 février 1997, § 71, Recueil des arrêts et décisions 1997-I
23
vezi, de exemplu, Burghartz, precitat, avizul Comisiei, § 47, et Friedl c. Autriche, 31 janvier 1995, avizul
Comisiei, § 45, série A no 305-B). Noțiunea de viață privată cuprinde, de asemenea, elemente care se raportează
la dreptul la imagine (Sciacca c. Italie, no 50774/99, § 29, CEDH 2005-I
24
Leander c. Suède, 26 mars 1987, § 48, série A no 116.
25
Amann c. Suisse [GC], no 27798/95, § 69, CEDH 2000-II
26
Arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni du 4 décembre 2008, paragrafele 66-67.

4
 unei persoane suspectate în mod rezonabil că a săvârșit o infracțiune, sau este pe cale să comită o
infracțiune, ori că se pregătește să săvârșească una sau să fugă după săvârșirea acesteia27.
20. Stocarea preventivă a datelor de identificare care sunt cuprinde în dreptul la viață privată într-o bază
de date este, în principiu, contrară sistemului represiv de amenajare a exercițiului drepturilor și
libertăților. Aceasta nu împiedică realizarea unor baze de date cu privire la cei care au săvârșit
infracțiuni, dar nici aceasta nu trebuie să fie fără limite clare în ce privește tipul datelor, timpul
stocării, accesul la date etc. Reținerea indefinită și disproporționată a datelor a fost cenzurată de
CtEDO28. Curtea s-a sprijinit pe dispozițiile Convenției Consiliului Europei pentru protecția
persoanelor față de tratarea automatizată a datelor cu caracter personal (1981) și pe Recomandarea
R(87)15 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei care viza reglementarea utilizării datelor
cu caracter personal în sectorul poliției (1987), care dispune în principal: „Principiul 2 - 2.1. -
Colectarea de date cu caracter personal în scopuri de poliție ar trebui să se limiteze la ceea ce este
strict necesar prevenirii unui pericol concret sau reprimării unei infracțiuni determinate. Orice
excepție de la această dispoziție ar trebui să facă obiectul unei legislații specifice […] ; Principiul 3
- În măsura posibilului, înregistrarea datelor cu caracter personal în scopuri de poliție nu ar trebui să
privească decât date exacte și să se limiteze la datele necesare pentru a permite organelor de poliție
să-și îndeplinească sarcinile legale în cadrul dreptului intern și obligațiilor care decurg din dreptul
internațional; Principiul 7 - Trebuie luate măsuri pentru ca datele cu caracter personal conservate în
scopuri de poliție să fie șterse dacă ele nu mai sunt necesare îndeplinirii scopurilor pentru care au
fost înregistrate. În acest scop, trebuie mai ales luate în considerare criteriile următoare: necesitatea
de a păstra datele după finalizarea unei anchete într-un caz determinat; pronunțarea unei decizii
definitive și mai ales achitarea; reabilitarea; prescripția; amnistia; vârsta persoanei vizate; categoriile
particulare de date.”
21. Uniunea Europeană tratează problema protecției persoanelor fizice referitor la prelucrarea datelor
cu caracter personal de către autoritățile competente în scopul prevenirii, depistării, investigării sau
urmăririi penale a infracțiunilor sau al executării pedepselor și privind libera circulație a acestor date
în Directiva (UE) 2016/680 a Parlamentului European și a Consiliului din 27 aprilie 201629. Potrivit
art. 3 al acesteia, „«date cu caracter personal» înseamnă orice informații privind o persoană fizică
identificată sau identificabilă («persoana vizată»); o persoană fizică identificabilă este o persoană
care poate fi identificată, direct sau indirect, în special prin referire la un element de identificare,
cum ar fi un nume, un număr de identificare, date de localizare, un identificator online, sau la unul
sau mai multe elemente specifice, proprii identității sale fizice, fiziologice, genetice, psihice,
economice, culturale sau sociale”. Principiile sunt, în esență aceleași ca cele adoptate de organele
Consiliului Europei, deși mult mai amănunțite. Merită, în cadrul analizei care ne interesează aici,
remarcate câteva distincții importante. În primul rând, distincția, la care obligă art. 6 din Directivă,
între diferitele categorii de persoane vizate, precum: (a) persoane în privința cărora există motive
serioase să se creadă că au săvârșit sau că urmează să săvârșească o infracțiune; (b) persoane
condamnate pentru săvârșirea unei infracțiuni; (c) victime ale unei infracțiuni sau persoane în
privința cărora, în baza anumitor fapte, există motive să se creadă că persoanele respective ar putea
fi victimele unei infracțiuni; și (d) alte părți care au legătură cu infracțiunea, ca de exemplu persoane
care ar putea fi chemate să depună mărturie în cadrul anchetelor legate de infracțiuni sau în cadrul
procedurilor penale ulterioare sau persoane care pot oferi informații cu privire la infracțiuni sau
persoane care sunt în legătură sau asociate cu persoanele menționate la literele (a) și (b). În al doilea
rând, distincția făcută de art. 7 din Directivă între datele cu caracter personal bazate pe fapte și datele
cu caracter personal bazate pe evaluări personale.
22. Articolul 8 din Directivă impune legalitatea prelucrării. Statele membre garantează legalitatea
prelucrării numai dacă și în măsura în care aceasta este necesară pentru îndeplinirea unei sarcini de
către o autoritate competentă cu scopul prevenirii, depistării, investigării sau urmăririi penale a
infracțiunilor sau al executării pedepselor, inclusiv al protejării împotriva amenințărilor la adresa

27
Tribunal fédéral suisse, 6 juillet 1983, EuGRZ, 1984, Extras din: Ergec. “Convention européenne des droits
de l'homme.” Apple Books.
28
Arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni du 4 décembre 2008, paragrafele 66-86
1. 29
Ea a abrogat Decizia-cadru 2008/977/JAI a Consiliului, a fost publicată în JO L 119, 4.5.2016, p.
89 și a fost rectificată în JO L 127, 23.5.2018, p. 8 (2016/680).

5
 securității publice și al prevenirii acestora și dacă aceasta se întemeiază pe dreptul Uniunii sau pe
dreptul intern. Dreptul intern care reglementează prelucrarea care intră sub incidența Directivei
trebuie să precizeze cel puțin obiectivele prelucrării, datele cu caracter personal care urmează să fie
prelucrate și scopurile prelucrării.
23. Anumite categorii de date sunt protejate în mod particular. Astfel art. 10 din directivă impune statelor
ca obiectiv de atins prin dreptul intern ca prelucrarea datelor cu caracter personal care dezvăluie
originea rasială sau etnică, opiniile politice, confesiunea religioasă sau convingerile filozofice,
afilierea sindicală, prelucrarea datelor genetice, prelucrarea datelor biometrice pentru identificarea
unică a unei persoane fizice sau prelucrarea datelor privind sănătatea sau a datelor privind viața
sexuală și orientarea sexuală a unei persoane fizice să fie autorizată numai atunci când este strict
necesară și sub rezerva unor garanții adecvate pentru drepturile și libertățile persoanei vizate și
numai atunci când este necesară pentru a proteja interesele vitale ale persoanei vizate sau ale unei
alte persoane fizice sau prelucrarea respectivă se referă la date care sunt făcute publice în mod
manifest de persoana vizată.
a.2. Controlul și supravegherea spațiului vieții private (domiciliu)
24. Spațiul vieții intime a persoanei este desemnat, în majoritatea textelor constituționale, prin noțiunea
de «domiciliu». Constituția României reglementează regimul supra-legislativ al acestui spațiu în art.
27. Principiul este stabilit în alineatul (1): „Domiciliul și reședința sunt inviolabile. Nimeni nu poate
pătrunde sau rămâne în domiciliul ori în reședința unei persoane fără învoirea acesteia.” Cum se
observă clar din text, nu este vorba de înțelesul tehnic al noțiunii de domiciliu, pe care poate să îl
adopte uneori legislația, ci de orice spațiu în care o persoană își desfășoară viața privată cu titlu
exclusiv. În sensul Constituției, constituie domiciliu sau reședință camera unei reședințe rezervată
unui oaspete sau camera de hotel închiriată unui client, indiferent de durata contractului. Intensitatea
utilizării nu are importanță. Astfel o locuință care nu este utilizată de persoană decât rareori
constituie domiciliu sau reședință. Nu are relevanță că ea este secundară30. Textul constituțional se
referă la domiciliu sau reședință, noțiuni pe care legile le rezervă locului vieții private a persoanei
fizice, dar noțiunile sunt aplicabile și persoanelor juridice. Astfel, intră în sfera de protecție a art. 27
din Constituția României și art. 8-1 din CEDO localurile profesionale sau comerciale31. Vehiculele
care servesc de loc de desfășurare a vieții private pentru a anumite persoane, cum ar fi caravanele
nomazilor sau a celor plecați în vacanță în astfel de facilități de locuire sunt considerate ca domiciliu
sau reședință32. Comisia EDO a decis că vehiculul, altul decât cel menționat anterior, care este garat
pe calea publică și care face obiectul unei percheziții nu intră în sfera domiciliului sau reședinței
protejate33.
25. Constituția României utilizează noțiunile de pătrundere și rămânere în domiciliu sau reședință pentru
a configura inviolabilitatea acestui spațiu privat. Dar violarea acestui spațiu nu se rezumă la
pătrunderea sau rămânerea fizică a unei alte persoane în spațiul protejat fără învoirea persoanei.
Poate fi vorba și de o pătrundere sau rămânere prin mijloace tehnice. De exemplu, fotografierea ori
filmarea unei persoane fără acordul său într-un spațiu privat, neaccesibil publicului, nu se conciliază
cu cerința constituțională sau cu cea a art. 8-1 din CEDO34. De asemenea, lăsarea unor dispozitive
de supraveghere a vieții din spațiul protejat este contrară inviolabilității acestuia.
26. CEDO se referă în art. 8 la „respectarea […] domiciliului”. Este vorba deci de altceva decât
inviolabilitatea la cere se referă Constituția României. Respectarea este mai largă decât
inviolabilitatea. Comisia EDO a decis, de exemplu, că „vânzarea forțată a casei recurente era o
ingerință în exercițiul drepturilor garantate de articolul 8, paragraful 1 din Convenție, care trebuie

30
Arrêt Demades c. Turquie du 31 juillet 2003, §§ 31-34.
31
De exemplu, cabinetul unui avocat (Arrêt Niemitz c. Allemagne, précité, §§ 30-31) sau sediul social,
agențiile și alte localuri profesionale ale unei societăți comerciale (arrêt Stes Colas et autres c. France du 16 avril
2002, §§ 40-42).
32
Arrêt Buckley c. Royaume-Uni du 25 septembre 1996, §§ 52-54 ; arrêt Moldovan et autres c. Roumanie
(no 2) du 12 juillet 2005, § 105.
33
Commiss., déc. du 30 mai 1974, req. no 5488/72, Ann. Conv., vol. XVII, p. 222
34 J. VELU, Le droit au respect de la vie privée, în Conférences données à la Faculté de Droit de Namur Chaire René Cassin,
Le droit au respect de la vie privée: conférences données à la Faculté de droit de Namur, Chaire René Cassin, Bruxelles,
Presses Universitaires de Namur, 1974, p. 76.

6
 justificată prin raportare la paragraful 2 al acestei dispoziții”35.
27. Spre deosebire de art. 8 din CEDO, care nu subordonează intrarea autorităților în domiciliul
persoanei de existența unui mandat de percheziție, Constituția României dispune: „(2) De la
prevederile alineatului (1) se poate deroga prin lege pentru următoarele situații: a) executarea unui
mandat de arestare sau a unei hotărâri judecătorești; b) înlăturarea unei primejdii privind viața,
integritatea fizică sau bunurile unei persoane; c) apărarea securității naționale sau a ordinii publice;
d) prevenirea răspândirii unei epidemii. (3) Percheziția se dispune de judecător și se efectuează în
condițiile și în formele prevăzute de lege. (4) Perchezițiile în timpul nopții sunt interzise, în afară de
cazul infracțiunilor flagrante.” Alineatul (3) a fost modificat de Legea de revizuire a Constituției din
2003, până atunci percheziția domiciliară putând fi autorizată de «magistrat», adică și de procuror.
28. Legislația procesual-penală românească actuală stabilește principiile și formele percheziției în art.
156 C.proc.pen.: „(1) Percheziția poate fi domiciliară, corporală, informatică sau a unui vehicul. (2)
Percheziția se efectuează cu respectarea demnității, fără a constitui ingerință disproporționată în
viața privată.” Legislația detaliază apoi procedurile fiecărei forme de percheziție.
a.3. Supravegherea tehnică
29. O altă formă de intruziune a autorității în sfera libertății persoanei în scopul desfășurării instrucției
penale este supravegherea prin mijloace tehnice. Acestea pun, prin natura lor, probleme cu privire
la respectul mai multor libertăți și drepturi fundamentale. Constituția României garantează distinct,
în art. 26, respectarea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private, în art. 27,
inviolabilitatea domiciliului și, în art. 28, secretul corespondenței, înțeleasă într-un sens larg,
cuprinzând secretul scrisorilor, al telegramelor, al altor trimiteri poștale, al convorbirilor telefonice
și al celorlalte mijloace legale de comunicare. Deși ultimul text pare să se refere doar la comunicările
realizate printr-un medium de comunicare, în sfera comunicărilor protejate intră și o simplă
conversație între două persoane aflate în contact direct.
30. Desigur, acest drept la secretul comunicațiilor nu este absolut. Cum art. 28 din Constituția României
nu prevede condiții suplimentare pe care eventuala restrângere a exercițiului acestui drept trebuie să
le îndeplinească, sunt aplicabile condițiile generale stabilite de art. 53. Printre motive care pot fi
invocate pentru a putea restrânge, prin lege, exercițiul dreptului la secretul corespondenței este cel
al desfășurării instrucției penale. Legea procesual-penală poate, deci, să dispună restrângerea
exercițiului dreptului pentru desfășurarea instrucției penale, dar trebuie să respecte toate celelalte
condiții de necesitate și proporționalitate impuse de către Constituție, pe care le voi aprofunda mai
târziu.
31. Codul român de procedură penală reglementează, în Titlul IV, Capitolul IV, metodele speciale de
supraveghere. Art. 138, care reglementează cadrul general al acestor metode, dispune: (1) Constituie
metode speciale de supraveghere [...]: a) interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare
la distanță; b) accesul la un sistem informatic; c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere;
d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice; [...]”
32. Supravegherea tehnică, prin care se înțelege utilizarea uneia dintre metodele enumerate de mai sus,
este o formă de intruziune în viața privată a persoanei și în relațiile sale care este de aceeași natură
cu pătrunderea în domiciliu sau reședință. În consecință, chiar dacă textele constituționale nu prevăd
expres acest lucru, aceste măsuri de supraveghere trebuie să poată fi dispuse, în principiu, doar de
către judecător.
33. Soluția de principiu a actualului Cod român de procedură penală (art. 139) este conformă acestui
principiu. Totuși, în art. 141 CPP, reglementează autorizarea unor măsuri de supraveghere tehnică
de către procuror. Astfel, procurorul poate autoriza, pe o durată de maximum 48 de ore, măsurile de
supraveghere tehnică atunci când sunt îndeplinite cumulativ două condiții, pe lângă cele prevăzute
pentru autorizarea de către judecătorul de drepturi și libertăți: a) există urgență și b) obținerea
mandatului de supraveghere tehnică de la judecător ar conduce la o întârziere substanțială a
cercetărilor, la pierderea, alterarea sau distrugerea probelor ori ar pune în pericol siguranța persoanei
vătămate, a martorului sau membrilor familiilor acestora. Măsura este provizorie, procurorul având
obligația de a sesiza, în termen de cel mult 24 de ore de la expirarea măsurii, judecătorul de drepturi

35 DÉCISION du 3 mars 1982 sur la recevabilité de la requête N° 9261 /81, X. c/ROYAUME-UNI,

https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-74346%22]}, p. 195.

7
 și libertăți în vederea confirmării măsurii. În cazul în care judecătorul de drepturi și libertăți
apreciază că au fost îndeplinite condițiile legale, confirmă în termen de 24 de ore măsura dispusă de
procuror, prin încheiere, pronunțată în camera de consiliu, fără citarea părților. În cazul în care
judecătorul de drepturi și libertăți apreciază că nu au fost respectate condițiile legale, infirmă măsura
luată de către procuror și dispune distrugerea probelor obținute în temeiul acesteia. Încheierea
judecătorului nu este supusă căilor de atac. Procedura nu este substanțial diferită de cea din vechiul
Cod român de procedură penală, așa cum fusese modificat în 2003. CtEDO se pronunțase asupra
reglementării anterioare anului 2003, constatând că ea revelă insuficiențe incompatibile cu gradul
minim de protecție cerut de preeminența dreptului într-o societate democratică36. Însă ceea ce mă
interesează aici nu este critica legislației procesuale românești, care se poate schimba oricând, cum
a făcut-o deja de două ori de la data hotărârii Curții, ci care sunt limitele pe care jurisprudența CtEDO
le impun legiuitorului însuși, pentru că ele se impun ca un cadru al interpretării dispozițiilor
constituționale privind drepturile și libertățile fundamentale, în baza art. 20 din Constituție.
34. În optica CtEDO, regulile procedurale incidente în materia supravegherii tehnice a persoanelor
introduse în România prin Legea nr. 281/2003, care dădea competența președintelui tribunalului și
admitea competența excepțională a procurorului, în condiții și cu o procedură de control echivalente
cu cele actuale, sunt compatibile cu Convenția, îndeplinind condițiile minimale impuse legii însăși
de preeminența dreptului într-o societate democratică. Ceea ce trebuie remarcat însă este că cea mai
importantă idee nu este cea a conținutului limitelor, ci ideea că situarea protecției persoanei contra
supravegherii vieții sale private și comunicațiilor personale în ierarhia normativă trebuie să fie
supra-legislativă. Limitele particulare impuse de standardul statului de drept legiuitorului de
jurisprudența CtEDO sunt deci material constituționale.
35. Prima limită, cea a previzibilității legii, trebuie apreciată ținând cont de specificul situației, adică de
secretul supravegherii. Astfel, CtEDO a stabilit că, în contextul particular al măsurilor de
supraveghere secretă, cum sunt cele de interceptare a comunicațiilor, previzibilitatea nu poate, așa
cum se întâmplă de regulă, să semnifice faptul că un individ trebuie să poată prevede când autoritățile
ar putea să-i intercepteze comunicările, în așa fel încât el să-și poată adapta conduita37. Totuși nu
trebuie eliminată orice formă de previzibilitate. Dimpotrivă, previzibilitatea pierdută în aval, trebuie
să determine întărirea previzibilității în amontele măsurii. De aceea, norma trebuie să fie clară într-
un mod mult mai pregnant decât se cere ca standard general într-un stat de drept. Aceasta înseamnă
că orice normă interpretabilă în materia supravegherii tehnice ar trebui eliminată din sistem pentru
neconstituționalitate. Curtea Constituțională română tinde către acest lucru, dar, din păcate, recurge,
cum o face prea adesea, la decizii interpretative. De exemplu, ea decidea că art. 139(3) teza finală,
potrivit căreia „orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege”
este constituțională doar în măsura în care nu privește înregistrările rezultate ca urmare a efectuării
activităților specifice culegerii de informații care presupun restrângerea exercițiului unor drepturi
sau libertăți fundamentale ale omului desfășurate cu respectarea prevederilor legale, autorizate
potrivit Legii nr. 51/1991, adică de către serviciile secrete38. Ceea ce vrea Curtea să facă este să arate
că redactarea vagă este neconstituțională. Dar ceea ce reușește este să inducă o altă incertitudine.
Totuși considerentul de principiu este clar, căci „Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un
cadru clar, coerent și previzibil aplicabil în cazul contestării legalității mijloacelor de probă obținute
potrivit Legii nr.51/1991. Or, lipsa de claritate și previzibilitate a procedurii contestării legalității
administrării probelor determină lipsa de eficiență a acesteia cu consecințe în planul respectării
accesului liber la justiție și dreptului la un proces echitabil”39.
36. A doua condiție pe care legea trebuie să o îndeplinească ține de mijloace. Mijloacele utilizate de
legiuitor trebuie să fie a priori apte să realizeze scopul urmărit, în așa fel încât să fie eliminat
arbitrarul. Realizarea oricărui scop care ar putea justifica restrângerea libertății trebuie să fie
subordonată acestei cerințe privind alegerea mijloacelor, care este un aspect fundamental al statului

36Dumitru Popescu, précité, §§ 69 in fine et suiv.); Calmanovici c. Roumanie ,

no 42250/02, 1er juillet 2008, §§ 121-126
37
vezi, mai ales, Leander c. Suède, 26 mars 1987, § 51, série A no 116
38 Decizia 55/2020, M. of. nr. 517/17.06.2020; vezi și opinia separateă a judecătorilor, dr. Livia Doina Stanciu și prof. univ.
dr. Elena-Simina Tănăsescu.
39
Idem.

8
 de drept. CCR a statuat, cu valoare de principiu, că legea trebuie să precizeze cu suficientă claritate
întinderea și modalitățile de exercitare a puterii de apreciere a autorităților, ținând cont de scopul
legitim urmărit, pentru a oferi persoanei o protecție adecvată împotriva arbitrariului40. În ce privește
supravegherea secretă a spațiului vieții private sau a comunicațiilor persoanei, CtEDO remarca, cu
îndreptățire, pericolul crescut de arbitrar datorat caracterului secret al exercitării unei puteri, mai ales
a celei executive41. Interceptarea comunicațiilor persoanei în secret și cu intervenția puterii executive
impun existența unor reguli clare și detaliate în materie, mai ales că procedeele tehnice utilizabile
nu încetează să se perfecționeze42, ele putând opera intruziuni din ce în ce mai subtile și mai invazive
în viața privată și în comunicațiile persoanelor. În aceste condiții, preeminența dreptului într-o
societate democratică trebuie apreciată cu o scrupulozitate particulară, orice putere acordată
judecătorului, și cu atât mai mult executivului, care nu ar fi strict încadrată normativ fiind contrară
libertății individuale. Această încadrare trebuie să fie, așadar, suficientă pentru a evita orice
exercitare arbitrară a autorității43.
37. În principiu, cerința de eliminare a arbitrarului este îndeplinită dacă legea acordă competența unui
magistrat însărcinat cu exercitarea funcțiilor judiciare. Dar în situația intruziunii în viața privată și
comunicările persoanei acest minim al garanției trebuie mai precis conturat. Eu cred, spre deosebire
de CtEDO, că trebuie să fie vorba doar de un judecător. Nu cred că statul ar trebui să contrapună pur
și simplu, cum o face în legislația românească actuală, eficiența exercitării funcțiilor sale vieții
private și secretului comunicărilor persoanelor. Nu cred că un control ulterior asupra exercitării unei
funcții poate acoperi în toate cazurile exercitarea posibil arbitrară a acesteia. De exemplu, dispoziția
art. 141(1)-a CPP, potrivit căruia „procurorul poate autoriza […] măsurile de supraveghere tehnică
atunci când […] există urgență, iar obținerea mandatului de supraveghere tehnică în condițiile art.
140 ar conduce la o întârziere substanțială a cercetărilor […]” oferă în mod clar procurorului
posibilitatea de a decide arbitrar, căci «întârzierea substanțială a cercetărilor» este pur și simplu o
cerință funcțională, a cărei interpretare este la libera apreciere a organului statului care exercită
competența, iar controlul ulterior cu privire la o astfel de apreciere este cu necesitate subiectiv și
imprecis. Cum va decide judecătorul că întârzierea cercetărilor care ar fi datorată nerecurgerii la o
procedură ar fi fost «substanțială» sau nu?
38. Dar nici faptul intervenției judecătorului nu constituie întotdeauna în sine o garanție suficientă.
Trebuie ca judecătorul însuși să poată fi controlat, adică, având în vedere modul independent de
exercitare a puterii judecătorești, să existe o cale de atac efectivă împotriva hotărârii sale. CCR a
decis astfel că, deși „potrivit dispozițiilor procesual penale, măsura supravegherii tehnice este
dispusă de un judecător de drepturi și libertăți […]”, totuși „instanța europeană a respins deja
raționamentul care conduce la concluzia potrivit căreia calitatea de magistrat a celui care dispune și
supraveghează înregistrările implică, ipso facto, legalitatea și conformitatea acestora cu art. 8 din
Convenție, un astfel de raționament făcând inoperant orice recurs formulat de părțile interesate […]
(Hotărârea din 3 februarie 2015, pronunțată în Cauza Pruteanu împotriva României, paragrafele 48
și 50)”, ceea ce a condus-o la impunerea concluziei „că, în materia măsurilor de supraveghere
tehnică, ce constituie o ingerință în viața privată a persoanelor supuse acestor măsuri, trebuie să
existe un control a posteriori încuviințării și punerii în executare a supravegherii tehnice. Astfel,
persoana supusă măsurilor de supraveghere tehnică trebuie să poată exercita acest control în scopul
verificării îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege pentru luarea măsurii, precum și a modalităților
de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică […]. Din această perspectivă, controlul
a posteriori în materie trebuie să se refere la analiza legalității măsurii supravegherii tehnice,
indiferent dacă această verificare se realizează în cadrul procesului penal sau independent de acesta.
Curtea apreciază că existența unui control a posteriori ce are în vedere aceste aspecte se constituie
într-o garanție a dreptului la viață privată, care […] determină existența proporționalității între
măsura dispusă și scopul urmărit de aceasta, precum și necesitatea acesteia într-o societate
democratică. Așa fiind, Curtea constată că dispozițiile constituționale și convenționale amintite,

40
Decizia nr. 348 din 17 iunie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 529 din 16 iulie
2014, paragraful 17.
41
vezi, mai ales, Malone, précité, § 67, et Rotaru c. Roumanie [GC], no 28341/95, § 55, CEDH 2000-V
42
Valenzuela Contreras, précité, § 46.
43
voir, parmi d’autres, Malone, précité, § 68, et Leander, précité, § 51.

9
 precum și jurisprudența instanței de contencios constituțional și a celei europene impun o obligație
pozitivă din partea statului ce are ca obiect reglementarea, în cadrul legislației interne, a unui «recurs
efectiv» care să permită înlăturarea eventualei încălcări a drepturilor și libertăților fundamentale.
Curtea apreciază că absența unui asemenea recurs în dreptul intern constituie o încălcare a acestei
obligații, deci a dispozițiilor constituționale ale art. 21 și a celor convenționale ale art. 13”, ceea ce
o determină să decidă neconstituționalitatea normei care „nu permite contestarea legalității măsurii
supravegherii tehnice de către persoana vizată de aceasta, care nu are calitatea de inculpat”(s.n.)44.
39. Dacă scopul ingerinței în sfera vieții private ori comunicațiilor persoanei este legitim, adică este unul
dintre cele limitativ prevăzute de normele supra-legislative, trebuie ca utilizarea lui pentru a justifica
restrângerea să îndeplinească o condiție suplimentară de necesitate: trebuie ca, pe lângă faptul ca
„ingerința […] să fi fost «necesară într-o societate democratică» realizării acestui scop”45, invocarea
interesului general să fie necesară apărării drepturilor omului, în calitatea lor de cauză finală
(eficientă) a societății democratice liberale, ceea ce înseamnă că mijlocele de restrângere nu trebuie
să transforme siguranța națională, ordinea publică, desfășurarea instrucției penale etc. din mijloace
în scopuri. Adecvarea mijloacelor față de scopuri trebuie să fie a priori necesară. Într-o societate
democratică organizată ca stat de drept aceasta este o limită normativă impusă legiuitorului, deci o
normă material constituțională, care poate fi transcrisă ca interzicere a experiențelor pe libertate.
Astfel, chiar dacă legiuitorul se bucură de o marjă largă de apreciere când trebuie să balanseze
interesul protejării securității naționale prin măsuri de supraveghere secretă și respectul datorat vieții
private și comunicațiilor persoanelor, el trebuie să aleagă mijloacele adecvate a priori unui stat de
drept organizat ca o democrație. Statul de drept primează asupra democrației, cum am arătat deja,
pentru că el este un standard teleologic, în timp ce democrația este doar o procedură, un mijloc de
realizare a scopurilor. De aceea, aprecierea alegerii mijloacelor de către legiuitor trebuie să țină cont
de faptul că un sistem de supraveghere secretă destinat să protejeze securitatea națională creează un
risc de a submina, chiar de a distruge democrația sub pretextul că o apără46. Este astfel incompatibil
în sine cu un stat de drept democratic un sistem de supraveghere preventivă generalizată a vieții
private sau a comunicațiilor persoanelor47. Dar statul nu trebuie să meargă atât de departe. Este
suficient ca el să facă mijloacele prioritare față de scopuri. Cred că în acest fel trebuie citite
dispozițiile art. 18 din CEDO: restricțiile aduse drepturilor și libertăților nu trebuie făcute dacă
mijloacele folosite pun sub semnul întrebării scopul pentru care a fost instituit dreptul ori libertatea
sau dacă restrângerea însăși este utilizată în alt scop decât cel pentru care a fost operată. Tot astfel
trebuie interpretate art. 53 și art. 152(2) din Constituția României. Securitatea națională sau alt motiv
legat de interesul general ori de valorile perfecționiste sau desfășurarea instrucției penale, care pot
justifica restrângeri ale secretului comunicațiilor sau vieții private, nu pot fi contrapuse pur și simplu
acestora, ci trebuie ca restrângerile să utilizeze mijloace compatibile cu scopul drepturilor.
Necesitatea într-o societate democratică devine astfel necesitate într-un stat de drept democratic,
adică unul care are ca scop conservarea drepturilor omului, nu exercițiul, chiar democratic, al
autorității. Acesta este motivul pentru care anumite drepturi nu pot fi restrânse prin instituirea unei
supravegheri. De exemplu, raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu
poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul însuși săvârșește ori
pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2). Dacă, pe parcursul sau după
executarea măsurii, rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat
și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui
proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura
este informat, de îndată, de către procuror. Atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune
informarea avocatului48.
40. Doar după ce decidem că legiuitorul s-a conformat necesității utilizării motivelor restrângerii într-
un stat de drept, adică într-o societate care impune ca scop general protecția drepturilor omului,

44
Decizia CCR nr. 244/2017, paragrafele 29-69.
45
Blaj c. Roumanie, paragraful 142.
46
Klass et autres, précité, §§ 49-50, Leander, précité, § 60, Camenzind c. Suisse, 16 décembre
1997, § 45, Recueil 1997-VIII, et Lambert c. France, 24 août 1998, § 31, Recueil 1998-V
47
Vezi deciziile CCR referitoare la legile zise «Big Brother».
48
Art. 139(4) din Codul român de procedură penală.

10
 trebuie analizat faptul dacă el respectă condiția de proporționalitate a restrângerii exercițiului
dreptului la viață privată și la secretul corespondenței într-o societate democratică. Această
proporționalitate implică, la rândul ei, verificarea unei condiții de necesitate și adecvare, dar de data
aceasta standardul are alt referent: societatea democratică, adică un concept funcțional. Ceea ce i se
impune statului este apoi proporționalitatea măsurii cu situația care a determinat-o. Legiuitorului i
se impune deci să prevadă tot ceea ce este necesar pentru ca legea să nu poată fi aplicată
disproporționat. Aceste cerințe pozitive de reglementare sunt cele pe care CtEDO le stabilește în
jurisprudența sa. În optica Curții, pentru a evita abuzurile, deci măsurile disproporționate, și a garanta
astfel libertatea persoanei, legea însăși trebuie să îndeplinească unele condiții minimale când
reglementează procedeele de supraveghere tehnică: „definirea categoriilor de persoane susceptibile
de a fi puse sub ascultare judiciară; natura infracțiunilor în cazul cărora poate fi făcută; fixarea unei
limite a duratei executării măsurii; condițiile pe care trebuie să le îndeplinească procesele-verbale
de sinteză care consemnează conversațiile interceptate; precauțiile care trebuie luate pentru a
comunica, intacte și complete, înregistrările realizate, în scopul controlului eventual de către
judecător și de către apărare; circumstanțele în care poate sau trebuie să opereze ștergerea sau
distrugerea ziselor înregistrări, mai ales în caz de încetare a urmăririi sau eliberare (Valenzuela
Contreras c. Espagne, arrêt du 30 juillet 1998, Recueil 1998-V, § 46 in fine, p. 1925). Trebuie de
asemenea luate în considerare alte garanții, ca cea care cere ca măsura să fie autorizată și punerea sa
în aplicare controlată de către o autoritate independentă, mai ales de un magistrat (Kruslin, précité,
§ 34, et Dumitru Popescu, précité, §§ 70 à 77)”49. Aceste condiții sunt minimale, așa că statele ar
trebui, atâta vreme cât sunt liberale, să depășească acest grad minim de protecție. Regula este cea
conturată în jurisprudență; obiectivul constitutiv este însă mai larg, prioritatea libertății în cadrul
statului de drept.
a.4. Controlul judiciar
41. Constituția României nu se preocupă deloc de acest tip de intruziune a autorității în sfera libertății
subiecților. Ea se rezumă, în art. 23, la încadrarea legiferării în materia reținerii și arestării
preventive. Codul de procedură penală reglementează procedura în cadrul Titlului V «Măsurile
preventive și alte măsuri procesuale», ca pe o măsură preventivă, care poate fi dispusă, ca toate
măsurile preventive, doar pentru realizarea scopului prevăzut de art. 202(1) din Cod, adică dacă este
necesară în scopul asigurării bunei desfășurări a procesului penal, al împiedicării sustragerii
inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârșirii unei alte infracțiuni.
Măsura poate fi dispusă de către procuror în timpul urmăririi penale cu privire la inculpat și de către
judecătorul de cameră preliminară sau de către instanța de judecată, în fazele corespunzătoare ale
procesului penal. Codul prevede (art. 213) o cale de atac împotriva măsurii controlului judiciar
dispusă de procuror, care este soluționată de judecătorul de drepturi și libertăți. Curtea
Constituțională a admis o excepție de neconstituționalitate cu privire la această cale de atac și a
constatat că dispozițiile art. 213(2) sunt constituționale în măsura în care soluționarea plângerii
împotriva ordonanței procurorului prin care s-a luat măsura controlului judiciar se face în 5 zile de
la înregistrare. Încheierea prin care judecătorul de drepturi și libertăți soluționează plângerea este
definitivă. Codul garantează dreptul la apărare în cadrul procedurii.
42. Codul de procedură penală a schimbat natura măsurii controlului judiciar. El este acum calificat ca
o măsură preventivă de sine stătătoare. Inițial, prin Legea nr. 32/1990, au fost introduse la art. 1601-
16010 din Codul de procedură penală din 1969 liberarea provizorie sub control judiciar și liberarea
provizorie pe cauțiune. Acestea însă nu erau considerate de către legiuitor măsuri preventive, ci
modalități prin care învinuitul sau inculpatul arestat preventiv putea fi pus provizoriu în libertate.
Controlul judiciar exercitat asupra celui eliberat din arest preventiv era deci accesoriu unei măsuri
de relaxare a privării preventive de libertate. Abia actualul Cod de procedură penală a introdus
controlul judiciar și controlul judiciar pe cauțiune în categoria măsurilor preventive, ca măsuri
autonome.
43. Curtea Constituțională a considerat că „măsurile preventive sunt măsuri procesuale ce vizează în
mod direct fie starea de libertate a suspectului sau a inculpatului, concretizându-se în privarea
acestuia de libertate, în cazul reținerii, al arestării preventive și al arestului la domiciliu (clasificate

49
Calmanovici c. Roumanie , no 42250/02, , 1er juillet 2008, paragraful 121

11
 astfel ca fiind măsuri preventive privative de libertate), fie alte drepturi sau libertăți fundamentale,
în cazul controlului judiciar și în cel al controlului judiciar pe cauțiune (clasificate ca fiind măsuri
preventive neprivative de libertate)”50. Această clasificare privește libertatea individuală, în mod
evident, într-un sens restrâns, ceea ce face ca privarea de libertate să fie văzută doar ca o formă de
încarcerare a persoanei. Or, cred că am argumentat suficient această idee, libertatea individuală este
principiul care stă la baza tuturor drepturilor persoanei. A priva persoana de un drept înseamnă deci
a o priva de libertate. Curtea Constituțională pare să raționeze în același fel, căci ea afirmă că „
analizând, din punct de vedere constituțional, natura măsurilor preventive, Curtea constată că acestea
constituie ingerințe în dreptul fundamental al libertății individuale, prevăzut de art. 23 din
Constituție. Măsura controlului judiciar reprezintă, de asemenea, o măsură intruzivă ce poate afecta
și alte drepturi și libertăți fundamentale” (s.n.)51. Toate măsurile preventive sunt deci privări de
libertate, dacă libertatea este înțeleasă în sensul larg pe care eu l-am analizat deja. Desigur, ar fi fost
preferabil ca art. 23 din Constituție să prevadă limite clare ale tuturor acestor măsuri. Or, dispoziția
constituțională nu se preocupă de ele. Probabil, motivul a fost în 1990-1991 că liberarea provizorie
era văzută ca o măsură care promova libertatea individuală, căci ea relaxa măsura privativă de
libertate (libertate înțeleasă în sens restrâns) a arestării preventive. Dar lipsa prevederilor
constituționale exprese nu lipsește libertatea de protecție contra legiuitorului însuși.
44. Prima garanție material constituțională este cea a necesității limitării măsurii preventive. Curtea
Constituțională face aplicația acestei limite când declară neconstituționale prevederile Codului de
procedură penală referitoare la controlul judiciar pentru că nu prevăd un termen limită al acestor
măsuri: „Dacă în cazul măsurilor preventive privative de libertate legiuitorul a prevăzut atât
termenele pe care pot fi luate, cât și durata maximă pentru care acestea pot fi dispuse, în cazul măsurii
preventive a controlului judiciar, dispozițiile art. 211-215 și 241 din Codul de procedură penală nu
prevăd nici termenul pentru care poate fi dispusă și nici durata maximă a acestei măsuri. Apare astfel
ca evident dreptul organelor judiciare de a dispune controlul judiciar, ca măsură preventivă, pentru
perioade nelimitate de timp, drept ce presupune restrângerea nelimitată temporal a drepturilor și
libertăților fundamentale vizate de conținutul acestei măsuri. Or, potrivit standardelor de
constituționalitate [...], o asemenea restrângere este neconstituțională, întrucât principiul
proporționalității afectează conținutul normativ al drepturilor fundamentale vizate, așadar substanța
acestora, nerezumându-se la restrângerea exercițiului acestora”52. Prima limită este deci temporală.
45. A doua limită a legiferării, care rezultă implicit din raționamentul Curții Constituționale, este
materială. Reglementarea intruziunii în sfera drepturilor și libertăților vizate de măsura controlului
judiciar nu trebuie să fie făcută în așa fel încât să transforme restrângerea exercițiului acestora într-
o afectare a substanței lor. Afectarea substanței libertății sau dreptului vizat întră în joc ori de câte
ori nu se asigură un just echilibru între interesul public și cel individual53, adică primul este contrapus
pur și simplu celui de al doilea. Se întâmplă astfel, de exemplu, când art. 202(1) CPP autorizează
dispunerea unor măsuri preventive dacă „sunt necesare în scopul asigurării bunei desfășurări a
procesului penal”, iar restul dispoziției („al împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de
la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârșirii unei alte infracțiuni”) este
considerată ca o enumerare, nu ca o precizare a conținutului «bunei desfășurări».
46. CCR arată că „autoritățile publice pot recurge la restrângerea exercițiului unor drepturi în lipsa unor
alte soluții”54. Aplicată controlului judiciar, această condiție de subsidiaritate conturează o altă limită
a legiferării: statul nu poate autoriza restrângerea preventivă a libertății sau a drepturilor dacă există
o altă cale de a ajunge la același rezultat. Arătarea, prin modificarea Codului, a naturii privative a
controlului, contra metamorfozării lui eufemistice în măsură de favoare prin Legea nr. 32 din 1990,
face ca «necesitatea restrângerii într-o societate democratică» a drepturilor prin controlul judiciar să
se clarifice: măsura este necesară dacă reprezintă intruziunea minimă apropriată realizării scopului;
dacă o altă măsură apropriată acestui scop este mai puțin invazivă, atunci ea nu este necesară, deci

50
Decizia nr. 712/2014, paragraful 17.
51
Idem, paragraful 20.
52
Idem, paragraful 26.
53
Idem, paragraful 24; Curtea nu merge până la capăt cu raționamentul, dar este evident că subînțelege
consecința generală.
54
Idem, paragraful 24.

12
 este neconstituțională. Încălcarea proporționalității prin măsura preventivă a controlului judiciar
„afectează conținutul normativ al drepturilor fundamentale vizate, așadar substanța acestora,
nerezumându-se la restrângerea exercițiului acestora”55.
47. Conținutul controlului judiciar trebuie stabilit de către legiuitor în așa fel încât să nu transforme
măsura preventivă într-o pedeapsă aplicată înainte de condamnare. Problema s-a pus în ce privește
legislația actuală din România cu privire la art. 215(2)-e, conform căruia, se poate impune celui
plasat sub control judiciar obligația „să nu exercite profesia, meseria sau să nu desfășoare activitatea
în exercitarea căreia a săvârșit fapta”. „În motivarea excepției de neconstituționalitate se arată că
obligația prevăzută de art. 215 alin. (2) lit. e) din Codul de procedură penală este neconstituțională
și constituie o pedeapsă anticipată aplicată unui inculpat înainte de stabilirea vinovăției sale într-un
proces penal. Se susține că, prin aplicarea textului criticat, se procedează practic la pedepsirea unei
persoane înainte ca aceasta să fie declarată vinovată printr-o hotărâre judecătorească definitivă, iar,
în cazul în care persoana care execută această măsură este declarată nevinovată, nu se mai poate
proceda la acoperirea prejudiciilor produse de impunerea acestei obligații. Se observă că, în cazul
arestării preventive sau al arestului la domiciliu, din pedeapsa definitiv aplicată va fi dedusă durata
măsurii preventive privative de libertate executate, în timp ce obligația criticată, respectiv aceea de
a nu desfășura un anumit tip de activitate, se va adăuga la pedeapsa pronunțată de instanță în situația
condamnării.”56
48. Curtea a constatat că „limitarea dreptului la muncă operată prin dispozițiile art. 215 alin. (2) lit. e)
din Codul de procedură penală, reprezintă o ingerință care vizează un drept fundamental, respectiv
dreptul la muncă, este reglementată prin lege, are ca scop legitim desfășurarea instrucției penale,
precum și împiedicarea săvârșirii de noi infracțiuni prin practicarea profesiei, a meseriei sau prin
desfășurarea activității în exercitarea căreia a fost săvârșită fapta, fiind o măsură judiciară aplicabilă
în cursul urmăririi penale și al judecății, se impune, fiind adecvată și necesară îndeplinirii scopului
urmărit. De asemenea, ingerința analizată este proporțională cu cauza care a determinat-o, asigurând
un just echilibru între interesul public și cel individual. Pentru aceste motive, nu poate fi reținută
încălcarea prin textul criticat a dispozițiilor art. 41 alin. (1) din Constituție”57. Curtea constată că
prevederile legale nu sunt încălcate nici dispozițiile art. 21 alin. (3) teza întâi din Constituție, nici
prevederile art. 6 din CEDO referitoare la dreptul la un proces echitabil, „întrucât, acestea au fost
reglementate tocmai în scopul bunei desfășurări a procesului penal”58. „De asemenea, susține Curtea,
nu poate fi reținută încălcarea prin textul criticat a prevederilor art. 23 alin. (11) din Constituție cu
privire la prezumția de nevinovăție, deoarece, pe tot parcursul procesului penal, inclusiv pe durata
controlului judiciar, inculpatul beneficiază de această prezumție”59.
49. Trebuie însă remarcat că, în cazul dat, CCR nu face vreo analiză a necesității măsurii pentru
îndeplinirea scopului legitim invocat, «desfășurarea instrucției penale». Cum atrăgeam atenția mai
devreme, acest scop nu poate fi contrapus pur și simplu libertății sau dreptului restrâns în numele
realizării lui. Cu alte ocazii, am arătat că scopurile în vederea realizării cărora statul poate dispune
restrângerea exercițiului drepturilor nu pot fi invocate decât dacă prin atingerea lor este realizat
scopul general al garantării drepturilor omului și că trebuie impusă acestei invocări însăși
îndeplinirea unei condiții de necesitate. Deci, când legiuitorul reglementează, el reglementează
comportamente, spre deosebire de autoritatea constituantă, care reglementează modul producerii
normelor. Aceasta înseamnă că legiuitorul nu poate să reia pur și simplu în lege scopul impus lui
prin Constituție pentru a justifica restrângerea comportamentelor și, în consecință, a drepturilor ori
libertăților. El trebuie să arate, în detalierea obligatorie a normei constituționale, care este
comportamentul care, dacă ar interveni, ar duce la neîndeplinirea scopului. Astfel, art. 202(1) CPP
ar fi trebuit să fie redactat ca o detaliere legală a modului în care sunt reglementate comportamentele
persoanelor, în așa fel încât, prin limitarea exercitării libertății subiecților, să fie atins scopul
constituțional al desfășurării apropriate a instrucției penale pentru realizarea scopului general al

55
Idem, paragraful 26. Deși exprimarea Curții este ușor stângace, cred că acesta este sensul considerentului
pe care încearcă să îl dezvolte.
56
Motivare citată din Decizia CCR nr. 452/2015, paragraful 5.
57
Idem, paragraful 23.
58
Idem, paragraful 24.
59
Idem, paragraful 25.

13
 oricărei restrângeri de libertate, conservarea drepturilor omului. Deci, legiuitorul nu poate relua
norma constituțională secundară și să o transforme în normă primară, ci trebuie să impună organului
judiciar ca prin măsura preventivă a controlului să împiedice anumite comportamente ale persoanei
care, dacă ar interveni, ar pune sub semnul întrebării desfășurarea instrucției penale și, astfel,
realizarea scopului societății democratice organizată ca stat de drept: conservarea drepturilor omului
înțelese ca o universalitate juridică. În concluzie, măsura preventivă poate fi impusă într-un mod
conform cu Constituția doar dacă este necesară în vederea „împiedicării sustragerii suspectului ori a
inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârșirii unei alte infracțiuni”,
cauze care detaliază legislativ modul în care este urmărită realizarea scopului constituțional,
desfășurarea instrucției penale. Or, CCR autonomizează desfășurarea instrucției penale față de
comportamentele concrete care îi pot fi imputate persoanei, care, dacă ar interveni, ar împiedica
buna desfășurare a instrucției penale. Făcând astfel, Curtea invocă funcționarea statului ca o cauză
de restrângere a libertății, ceea ce, în mod evident, nu îi poate fi permis într-o democrație liberală.
50. Doar dacă există indicii sau probe temeinice din care rezultă suspiciunea rezonabilă că o persoană a
săvârșit o infracțiune și că neplasarea sa sub control judiciar și neimpunerea unei anumite obligații
în cadrul acestuia ar conduce subiectul să adopte un comportament contrar realizării scopului
constituțional se poate discuta proporționalitatea măsurii cu cauza care a determinat-o. Or, CCR nu
face control de proporționalitate a măsurii, căci ea se rezumă, fără vreun argument suplimentar, să
afirme că „ingerința analizată este proporțională cu cauza care a determinat-o, asigurând un just
echilibru între interesul public și cel individual”60. Proporționalitatea implică, mai întâi, o condiție
de subsidiaritate: dacă poate fi utilizată o măsură mai puțin invazivă în sfera libertății pentru a realiza
scopul urmărit, atunci măsura nu este necesară. Or, în cazul măsurii preventive a controlului judiciar,
impunerea unei măsuri care este identică cu cea luată contra condamnatului, cum este cea prevăzută
la art. 215(2)-e - „să nu exercite profesia, meseria sau să nu desfășoare activitatea în exercitarea
căreia a săvârșit fapta” - doar pentru a asigura buna desfășurare a procesului penal este
disproporționată, căci poate fi gândită o altă formă de supraveghere a exercitării profesiei care să-l
împiedice pe cel acuzat în materie penală să repete comportamentul de care este acuzat, dar nu
condamnat. Cred că, așa cum susținea autorul unei alte excepții de neconstituționalitate ridicată
contra normei din art. 215(2)-e, măsura, „prin natura, importanța, caracterul represiv și prin gradul
de severitate și gravitate, constituie o pedeapsă penală în sensul autonom al acestei noțiuni conferit
prin art. 7 din Convenție și în cel al jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului”61 și că, în
consecință, nu poate fi aplicată în cadrul unei măsuri preventive care poate fi dispusă pur și simplu
pentru buna desfășurare a procesului penal, înțeleasă, la rândul ei, ca o noțiune autonomă.
51. Înalta Curte de Casație și Justiție pare să facă același tip de raționament când se referă la obligația
de a nu conduce vehicule anume stabilite de organul judiciar, căci ea arată că această obligație „nu
constituie o suspendare a exercitării dreptului de a conduce, iar încălcarea acesteia nu întrunește
elementele de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) din Codul penal”62. ÎCCJ arată
că „obligațiile care conturează caracterul constrângător al măsurii controlului judiciar au un caracter
negativ sau pozitiv, după caz, iar scopul lor este acela de a înlătura o stare de pericol actuală sau
potențială”63 care ar rezulta din neluarea măsurii.
b. Încadrarea măsurilor privative de libertate
52. Cum am văzut mai devreme, privarea de libertate are un sens larg și unul restrâns. Când vorbesc aici
de «măsuri preventive privative de libertate» utilizez noțiunea de privare de liberate în sens restrâns.
Sunt măsuri preventive privative de libertate în sens restrâns, conform Constituției României,
reținerea și arestarea preventivă. Codul de procedură penală adaugă arestul la domiciliu. Dar CEDO
definește un cadru supra-legislativ mai larg decât cel al Constituției României, referindu-se și la alte

60
CCR, Decizia nr. 734/2015, paragraful 19.
61
Idem, paragraful 6.
62 Decizia 18/2019 [A] privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept: „Dacă obligaţia
inculpatului de a nu conduce vehicule anume stabilite, impusă de organul judiciar pe timpul măsurii preventive a
controlului judiciar conform art. 215 alin. (2) lit. i) din Codul de procedură penală, constituie o suspendare a exercitării
dreptului de a conduce şi întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) din Codul
penal”
63 Idem.

14
 forma de privare de libertate, cadrul care devine obligatoriu pentru legiuitorul român.
b.1. Încadrarea constituțională a reținerii și arestării preventive
53. Măsura reținerii poate fi dispusă doar în cazurile și cu procedura prevăzute de lege, arată art. 23 alin.
(2) din Constituție. Reținerea, arată art. 23 alin. (3) din Constituție, nu poate depăși 24 de ore.
Această măsură preventivă reprezintă o atingere adusă libertății persoanei oricât de scurt ar fi
termenul pentru care aceasta este reținută64. De aceea, reținerea poate fi abuzivă chiar dacă durata sa
a fost mai mică de 24 de ore, dacă această durată nu se justifică. În niciun caz reținerea nu poate fi
prelungită peste limita celor 24 de ore.
54. Deși Constituția nu stabilește nimic despre cauzele care pot conduce la reținere, rezultă din
interpretarea logică a acesteia că măsura reținerii nu poate interveni decât pentru infracțiuni pentru
care legislația penală prevede pedeapsa cu închisoarea, deoarece nu poate fi privat de libertate printr-
o măsură preventivă cel care nu poate fi privat de libertate prin condamnare.
55. Conform art. 23(8) din Constituție, celui reținut i se aduc de îndată la cunoștință, într-o limbă pe care
o înțelege, motivele reținerii. În același sens este și art. 5 parag. 2 din Convenția Europeană a
Drepturilor Omului, cu privire la care Comisia și Curtea au decis că se aplică oricărei privări de
libertate, termenul «arestat» folosit de text urmând a fi interpretat într-un sens larg65.
56. Dacă motivele reținerii au încetat sau în alte situații prevăzute de lege punerea în libertate a celui
reținut este obligatorie, cel reținut având dreptul de a fi de îndată eliberat, în conformitate cu art. 23
alin. (9) din Constituție.
57. Persoana care a fost reținută abuziv are dreptul la despăgubiri. Articolul 5 parag. 5 din Convenția
Europeană a Drepturilor Omului, potrivit căruia orice persoană care este victima unei arestări sau a
unei dețineri în condiții contrare acestui articol are dreptul la despăgubiri, urmând să se aplice și
reținerii.
58. Arestarea preventivă este o măsură extrem de gravă, care reprezintă o limitare importantă a libertății
individuale. De aceea, garanții speciale trebuie stabilite pentru ca utilizarea ei abuzivă să nu aducă
atingere libertății și siguranței persoanei.
59. Constituția României reglementează aceste garanții în art. 23. Ea insistă pe garanțiile procedurale.
În ce privește cazurile în care poate fi luată măsura preventivă, ea trimite la lege, neimpunând nicio
limită materială legiuitorului. Astfel art. 23(2) dispune că „reţinerea sau arestarea unei persoane sunt
permise numai în cazurile […] prevăzute de lege”. Autoritatea constituantă impune doar o obligație
pozitivă de reglementare, dar nu încadrează această obligație prin prevederea limitelor stabilirii
legislative a «cazurilor».
60. Prima garanție constituțională procedurală este că arestarea preventivă se dispune numai de către
judecător [art.23(4)]. Această garanție a fost introdusă prin Legea de revizuire din 2003, până atunci
procurorul putând dispune și el măsura, art. 23(4) din Constituție în forma din 1991 dispunând că:
„Arestarea se face în temeiul unui mandat emis de magistrat […]”. Revizuirea fost impusă de
practica judiciară care făcea aplicația Convenției Europene a Drepturilor Omului, urmare a unor
hotărâri ale C.E.D.O. contra României. Dar această practică s-a impus foarte greu. În jurisprudența
C.E.D.O., prima problemă care se pune este cea a determinării autorității în fața căreia persoana
arestată trebuie adusă. Convenția folosește două noțiuni, cea de judecător, care nu ridică probleme
de definire, fiind vorba de un magistrat independent și inamovibil și cea de „magistrat împuternicit
prin lege cu exercitarea funcțiilor judiciare”. Este evident că persoana arestată nu trebuie adusă
neapărat în fața unui judecător, dar este de asemenea evident că pentru a garanta siguranța persoanei
trebuie ca acest magistrat împuternicit prin lege cu exercitarea funcțiilor judiciare trebuie să aibă
anumite calități66. Conform Curții, magistratul de care vorbește art. 5-3 din CEDO trebuie să aibă
următoarele calități, constituind tot atâtea garanții pentru persoana arestată: garanții de independență
față de părți și față de Executiv, ceea ce nu exclude orice subordonare față de alți judecători sau
magistrați atâta vreme cât aceștia din urmă se bucură ei înșiși de o independență analoagă; garanții
de procedură, care implică faptul ca magistratul să fie obligat să îl audieze personal pe individul adus
în fața lui; garanții de fond, care privesc obligația de a examina circumstanțele care militează pentru

64
R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, 1995, p. 170
65
Van der Leer c/Olanda, 1990.
66
Arrêt Schiesser c. Suisse du 4 décembre 1979, §§ 29 și urm.

15
 sau contra arestării, de a se pronunța potrivit unor criterii juridice asupra existenței motivelor care
justifică arestarea și, în absența lor, de a ordona eliberarea.
61. Prima condiție pe care trebuie să o îndeplinească magistratul este deci cea a independenței față de
Executiv și față de părți. Procurorul, care reprezenta în sistemul nostru juridic magistratul
împuternicit de lege cu exercitarea funcțiilor jurisdicționale până la revizuirea Constituției în 2003,
nu îndeplinea această condiție. În primul rând, el nu era independent față de Executiv, căci, deși în
sensul Convenției subordonarea ierarhică în cadrul Ministerului Public nu ar fi reprezentat neapărat
un atentat la siguranța persoanei, faptul că Procurorul General al României era subordonat
Ministrului Justiției, făcea ca cerința stabilită de Curte, independența față de Executiv, să fie
încălcată.
62. În al doilea rând, procurorul nu era independent nici față de părți, căci acest lucru ar fi însemnat că
el nu este ulterior audierii implicat în urmărirea persoanei arestate. Or, procedura penală din
România era exact în sens contrar. În hotărârea din 22 mai 1984, Ct.E.D.O. arată că magistratul nu
oferea independența necesară față de părți pentru că, în îndeplinirea rolului său de autoritate de
urmărire, el se găsea angajat în procesul penal intentat contra militarului deținut în cauză. În ce îl
privește pe procurorul român, el se găsea, înaintea revizuirii constituționale, exact în această postură
descrisă de Curte, neoferind garanțiile de independență față de părți necesare siguranței persoanei.
Curtea este constantă în interpretarea noțiunii de magistrat folosită de art. 5-3. Astfel, în hotărârea
din 23 octombrie 1990, ea arată că fără îndoială Convenția nu exclude ca magistratul care decide
detenția să mai aibă și alte funcții, dar imparțialitatea sa poate părea subiect de îndoială dacă el poate
interveni în procedura penală ulterioară în calitate de parte care desfășoară urmărirea. Or, acesta era
în mod evident cazul procurorului în România. Situația descrisă de Curte în afacerea amintită este
tipică pentru situația dreptului nostru anterior revizuirii: magistratul intervenea în prima fază căutând
să vadă dacă sunt motive pentru a dispune arestarea preventivă și, apoi, dispunea luarea acestei
măsuri, apoi el instrumenta dosarul. În a doua fază, el nu ocupa locul Ministerului Public în fața
instanței de judecată. Era, evident, situația tipică a procesului penal român de dinainte de 2003,
Curtea judecând că această procedură nu este conformă Convenției. Convenția era încălcată cu atât
mai mult de procedura penală română cu cât nimic nu împiedica faptul ca procurorul care a
instrumentat cauza să ocupe locul ministerului public în fața instanței.
63. Dar, deși Curtea s-a pronunțat contra României încă din 199867, arătând că procurorul român,
competent pe atunci să ia măsura arestării preventive, nu îndeplinește condițiile Convenției, reacția
sistemului juridic românesc s-a produs abia în 2003 și atunci nu din impuls politic, ci datorită
jurisprudenței Curții Supreme.
64. A doua garanție procedurală instituită de Constituție este că arestarea preventivă a unei persoane
poate fi dispusă „numai în cursul procesului penal”. Înțelesul noțiunii de «proces penal» trebuie
determinată strict și în favoarea acuzatului. Alineatele (5) și (6) determină această sferă ca fiind „în
cursul urmăririi penale” și „în faza de judecată”.
65. A treia garanție constituțională ține de durata arestării preventive. Art. 23(5) dispune astfel că: „În
cursul urmăririi penale arestarea preventivă se poate dispune pentru cel mult 30 de zile şi se poate
prelungi cu câte cel mult 30 de zile, fără ca durata totală să depăşească un termen rezonabil, şi nu
mai mult de 180 de zile”. Art. 23(6) se referă la durata măsurii arestării preventive în faza de judecată
în urmărorii termeni: „În faza de judecată instanţa este obligată, în condiţiile legii, să verifice
periodic, şi nu mai târziu de 60 de zile, legalitatea şi temeinicia arestării preventive şi să dispună, de
îndată, punerea în libertate a inculpatului, dacă temeiurile care au determinat arestarea preventivă au
încetat sau dacă instanţa constată că nu există temeiuri noi care să justifice menţinerea privării de
libertate.”
66. Stabilirea acestei durate maxime a măsurii preventive este o garanție suplimentară pentru siguranța
persoanei, prima garanție fiind de fond, adică impunerea constituțională a caracterului excepțional
al posibilității de a utiliza măsurile preventive, de care mă voi ocupa mai jos. Dar nu orice arestare
care se încadrează, în faza procesuală a urmăririi penale, în limita acestor 30 de zile este
constituțională. Arestarea dispusă pentru o durată mai scurtă poate fi contrară garanției
constituționale, dacă ea este disproporționată, adică este făcută pentru un termen nerezonabil.
67. Prelungirea arestării preventive se aprobă în sistemul român, în cursul urmăririi penale, de către

67
L'affaire Vasilescu c. Roumanie, arrêt du 22 mai 1998, Recueil 1998-III, p. 1075, paragrafele 40 - 41.

16
 judecător. Ea se prelungește cu câte cel mult 30 de zile, fără ca durata totală să depășească un termen
rezonabil și nu mai mult de 180 de zile. Problema limitelor până la care poate merge instanța în
aprecierea necesității prelungirii arestării pare astfel rezolvată. Dar rezolvarea nu este decât aparentă,
căci art. 23(5) se referă doar la faza urmăririi penale, nu și la faza judecății, unde prelungirea nu se
mai face, Constituția stabilind doar că instanța este obligată să verifice periodic, și nu mai târziu de
60 de zile, legalitatea și temeinicia arestării preventive. Această distincție constituțională între faza
urmăririi și faza judecății penale nu este admisibilă. Când apare în fața judecătorului, inculpatul nu
trebuie să aibă un regim mai puțin favorabil decât în faza urmăririi.
68. În faza de judecată nu este stabilită de către Constituție o durată maximă a arestării preventive, ci
doar faptul că legiuitorul nu poate deroga de la periodicitatea verificării legalității și temeiniciei
măsurii și de la obligația pe care trebuie să o stabilească instanței de a dispune punerea în libertate
de îndată a inculpatului, dacă temeiurile care au determinat arestarea preventivă au încetat sau dacă
instanţa constată că nu există temeiuri noi care să justifice menţinerea privării de libertate. Dar
Constituția nu impune nici termenul rezonabil, nici un termen maxim, cum o face pentru faza de
urmărire penală. Faptul că măsura preventivă este verificată de o instanță nu constituie un temei
suficient pentru a elimina garanția instituită pentru faza de urmărire penală. Este adevărat că prin
art. 239 din CPP se dispne că „în cursul judecăţii în primă instanţă, durata totală a arestării preventive
a inculpatului nu poate depăşi un termen rezonabil şi nu poate fi mai mare de jumătatea maximului
special prevăzut de lege pentru infracţiunea care face obiectul sesizării instanţei de judecată. În toate
cazurile, durata arestării preventive în primă instanţă nu poate depăşi 5 ani”. dar această garanție
legală, bine venită, nu înlătură carența textului constituțional, căci legea poate fi modificată oricând.
69. Articolul 5-3 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului arată că orice persoană arestată are
dreptul de a fi judecată „într-un termen rezonabil”. Nu este însă vorba de dreptul de a fi trimisă în
judecată într-un termen rezonabil, ci de dreptul de a fi finalizată judecata. Dreptul instituit de art. 5-
3 din Convenție presupune că cel arestat beneficiază de rezolvarea cu prioritate a cauzei sale față de
cel judecat în stare de libertate, ceea ce nu pare să fie preocuparea legiuitorului român, căci termenul
stabilit de lege este evident excesiv. Curtea a evidențiat însă că punerea în libertate provizorie a unui
acuzat nu anulează acest drept (Afacerea Wemhoff c/ Germania, 1968, D. Gomien, 1996, p. 35).
Prelungirea arestării preventive se justifică din ce în ce mai puțin odată cu trecerea timpului, căci
deducerea duratei arestării preventive din durata pedepsei pe care o riscă inculpatul face ca riscul ca
acesta să încerce să se sustragă justiției să fie din ce în ce mai mic (Afacerea Neumeister c/ Austria,
1968). În aceeași decizie, Curtea atrage însă atenția că cerința de celeritate nu îi scutește pe magistrați
de a lua toate măsurile de natură a face lumină asupra temeiniciei sau netemeiniciei acuzației.
70. O a doua limită privește în dreptul nostru arestul preventiv în cursul urmăririi penale. Aceasta nu
trebuie să depășească un termen rezonabil și nu mai mult de 180 de zile. Termenul rezonabil este
prima condiție. O prelungire a arestării preventive care nu depășește 180 de zile în faza urmăririi
penale poate fi deci nerezonabilă. Orice depășire a celor 180 de zile este neconstituțională dacă este
făcută prin lege și ilegală dacă este dispusă de judecător. Dar aceste termene nu stabilesc decât o
limită temporală înlăuntrul căreia inculpatul ajunge în fața instanței, nu și o limită generală a arestării
preventive, care rămâne aceeași ca în perioada comunistă, trădând o lipsă totală de respect pentru
libertatea persoanei. Constituantul nostru nu a făcut decât să fardeze realitatea, revizuirea din 2003
punând capăt, poate, unei anumite practici, dar fiind în ceea ce privește faza de judecată mai puțin
favorabilă decât dispoziția anterioară revizuirii, care, corect aplicată, presupunea că legiuitorului i
se impunea să reglementeze o prelungire din 30 în 30 de zile a arestării preventive și în faza judecății,
căci o serioasă interpretare a fostului art. 23 alin. (4) ar fi presupus că arestarea trebuie făcută în
temeiul unui mandat, iar acesta nu poate depăși în nici o situație 30 de zile, or acum, în faza de
judecată, controlul se face din 60 în 60 de zile. Este adevărat că art. 238 CPP dispune că „arestarea
preventivă a inculpatului poate fi dispusă în procedura de cameră preliminară şi în cursul judecăţii,
de către judecătorul de cameră preliminară sau de către instanţa de judecată în faţa căreia se află
cauza, din oficiu ori la propunerea motivată a procurorului, pentru o perioadă de cel mult 30 de zile,
pentru aceleaşi temeiuri şi în aceleaşi condiţii ca şi arestarea preventivă dispusă de către judecătorul
de drepturi şi libertăţi în cursul urmăririi penale. Dispoziţiile art. 225-232 se aplică în mod
corespunzător”. Dar această conformare a legii față de principiu nu suplinește lipsa textului
constituțional, căci legiuitorului nu i se impune soluția pe care a adoptat-o prin actualul Cod de
procedură penală.

17
71. Curtea Europeană a decis că „dreptul la libertate are o prea mare importanță într-o «societate
democratică», în sensul Convenției, pentru ca o persoană să piardă beneficiul protecției acesteia prin
simplul fapt că ea s-a oferit singură spre a fi dusă în detenție” (De Wilde, Ooms și Versyp c/Belgia,
1971), ceea ce înseamnă că o persoană care se prezintă în fața autorității și consimte să fie arestată
poate fi subiectul unei arestări abuzive (D. Gomien, 1996, p. 29).
72. În forma din 1991, Constituția României dispunea, în art. 23(4): Arestarea se face în temeiul unui
mandat emis de magistrat, pentru o durata de cel mult 30 de zile. Asupra legalităţii mandatului,
arestatul se poate plânge judecătorului, care este obligat să se pronunţe prin hotărâre motivată.
Prelungirea arestării se aprobă numai de instanţa de judecată”. În forma actuală a Constituției, art.
23(7) dispune că „încheierile instanţei privind măsura arestării preventive sunt supuse căilor de atac
prevăzute de lege”. Se garantează astfel o cale de atac împotriva măsurii preventive privative de
libertate.
73. O altă garanția procedurală constituțională este cea prevăzută în art. 23(8): „Celui reţinut sau arestat
i se aduc de îndată la cunoştinţă, în limba pe care o înţelege, motivele reţinerii sau ale arestării, iar
învinuirea, în cel mai scurt termen; învinuirea se aduce la cunoştinţă numai în prezenţa unui avocat,
ales sau numit din oficiu”. Am analizat deja conținutul acestor cerințe supra-legislative când am
analizat dreptul de a fi informat despre natura și cauza acuzației prevăzut de art. 6-3-a din CEDO,
ele aplicându-se și în cadrul constituțional al art. 23(8). Înțelesul termenului «de îndată», folosit și
de art. 23 din Constituția României, trebuie determinat ținând cont de faptul că el este mai riguros
decât noțiunea «în termenul cel mai scurt» folosită de același articol.
74. Dacă motivele arestării preventive au dispărut, precum și în alte situații prevăzute de lege, punerea
în libertate a celui reținut sau arestat este obligatorie [art. 23(9) din Constituția României]. Așadar,
legiuitorului i se creează o obligație pozitivă. El trebuie să reglementeze punerea în libertate dacă
sunt întrunite condițiile constituționale. El are o marjă de apreciere pentru a stabili și alte situații în
care eliberarea din arestare preventivă este obligatorie, dar dispariția motivelor măsurii nu implică
nicio apreciere din partea lui. Persoana arestată preventiv are dreptul să ceară punerea sa în libertate
provizorie, sub control judiciar sau pe cauţiune. Este vorba deci de dreptul de a cere înlocuirea
măsurii arestării preventive cu cea a controlului judiciar. Eliberarea provizorie nu este deci o măsură
de favoare, ci o altă măsură de lipsire de libertate în mod provizoriu, doar că sfera libertății de care
persoana este lipsită este altfel conturată. Problema este că sistemul constituțional românesc nu
determină el însuși motivele pentru care poate fi reglementată lipsirea de libertate în mod preventiv.
Această carență constituțională trebuie completată cu prevederile din tratatele internaționale privind
drepturile omului la care România este parte, în condițiile stabilite de art. 20 din Constituție. Pe de
altă parte, sistemul constituțional românesc nu se preocupă de siguranța celui deținut, ceea ce
implică, evident, completarea cadrului constituțional cu garanțiile convenționale.
75. Codul român de procedură penală reglementează o a treia formă de privare preventivă de libertate,
care nu este normată în textul constituțional: arestul la domiciliu. Această instituție este
constituțională în măsura în care ea respectă cel puțin condițiile impuse de Constituție în cazul
arestării preventive. Curtea Constituțională a constatat că „arestul la domiciliu este o măsură
preventivă privativă de libertate” și că, „în analiza criticii potrivit căreia se creează o egalitate între
persoanele aflate în arest preventiv şi cele aflate în arest la domiciliu, discriminând pozitiv pe cei
din urmă, Curtea apreciază că aceasta nu este întemeiată. Deşi până la un anumit punct măsura
preventivă a arestului la domiciliu este diferită de cea a arestului preventiv, [...], din perspectiva
naturii/substanţei, duratei, efectelor, manierii de executare şi a intensităţii, cele două măsuri privesc
o interferenţă majoră în dreptul la libertate individuală a persoanei. Aşa fiind, atât persoanele aflate
în arest preventiv cât şi cele aflate în arest la domiciliu se află într-o formă de privare de libertate,
care nu poate determina o discriminare pozitivă a celor din urmă, ambele categorii de persoane fiind
în aceeaşi situaţie, aceea a privării de libertate”68. În același sens este și jurisprudența Curții de la
Strasbourg69. CCR a decis, de exemplu, în considerarea identității de natură, că „normele procesual

68
Decizia nr. 650/2014, paragraful 26.
69 Hotărârea din 2 august 2001, pronunţată în Cauza Mancini împotriva Italiei; Hotărârea din 28 noiembrie 2002, pronunţată
în Cauza Lavents împotriva Letoniei; Hotărârea din 8 iulie 2004, pronunţată în Cauza Vachev împotriva Bulgariei;
Hotărârea din 30 septembrie 2004, pronunţată în Cauza Nikolova împotriva Bulgariei (nr. 2); Hotărârea din 30 martie
2006, pronunţată în Cauza Pekov împotriva Bulgariei şi Hotărârea din 7 noiembrie 2013, pronunţată în Cauza Ermakov
împotriva Rusiei.

18
 penale ale art. 222 cu denumirea marginală "Durata arestului la domiciliu", prin faptul că nu
reglementează nici termenele pentru care poate fi dispusă şi nici durata maximă a acestei măsuri în
procedura de cameră preliminară şi de judecată în primă instanţă, sunt neconstituţionale, de vreme
ce organele judiciare pot dispune măsura arestului la domiciliu pentru perioade nelimitate de timp,
pe cale de consecinţă fiind restrâns, în mod nelimitat temporal, exerciţiul drepturilor şi libertăţilor
fundamentale vizate de conţinutul acestei măsuri. Aşa încât, potrivit standardelor de
constituţionalitate anterior arătate, Curtea constată că o asemenea restrângere este neconstituţională,
întrucât încalcă principiul proporţionalităţii, afectând substanţa drepturilor fundamentale vizate,
nerezumându-se la restrângerea exerciţiului acestora”70, exact cum decisese și în cazul arestării
preventive. Din punct de vedere constituțional, arestul la domiciliu este deci doar o formă de
executare a măsurii arestării preventive.
b.2. Încadrarea convențională a măsurilor privative de libertate
76. Art. 20(1) din Constituția României dispune că „dispozițiile constituționale privind drepturile și
libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a
Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte tratate la care România este parte”. Interpretarea și
aplicarea lor implică și acoperirea lacunelor textelor constituționale respective cu prevederile din
tratatele privind drepturile omului. În ce privește art. 20 din Constituție aceasta implică
constituționalizarea acelor drepturi ale tuturor subiecților neprevăzute sau prevăzute carent în
Constituție, căci noțiunea de «cetățean» este utilizată, în mod evident, greșit de către textul
constituțional. În ce privește art. 23, toate drepturile subiecților și toate obligațiile corelative impuse
statului de tratatele internaționale privind drepturile omului și pe care textul nu le-a prevăzut se
constituie în norme formal constituționale.
b.2.1. Caracterul excepțional al măsurilor preventive privative de libertate
77. Primul astfel de drept este că „nimeni nu poate fi privat de libertatea sa, cu excepția următoarelor
cazuri” limitativ prevăzute (art. 5-1 CEDO). Excepțiile fac, în optica normativă a Convenție, care se
impune statului român ca normă supra-legislativă, parte integrată din regulă. Legiuitorul nu poate
eluda așadar caracterul excepțional al lipsirii de libertate. Măsurile preventive privative de libertate
trebuie să fie reglementate în așa fel încât să nu poată deveni regulă în loc de excepție. Convenția
impune deci o obligație pozitivă de vigilență normativă. Dacă în practică măsurile preventive
privative de libertate nu mai îmbracă caracter excepțional, atunci înseamnă că statul nu a reglementat
conform Convenției, iar în cazul României, având în vedere art. 20, conform Constituției. Era cazul
practicii de dinaintea noului Cod de procedură penală. Analiza acesteia arată că măsura arestării
preventive, deși ar fi trebuit să constituie excepția, regula fiind judecarea în stare de libertate, se
transformase în regulă. Din păcate măsura era folosită pentru a ușura demonstrarea vinovăției și nu
pentru că există deja probe ale acesteia, cum ar fi fost normal71. Recurgerea la măsura privativă de
libertate se făcea de cela mai multe ori doar în considerarea gradului de pericol social al infracțiunii,
care trebuia să poată atrage o anumită pedeapsă, fără a ține cont de gradul de pericol al lăsării în
libertate a presupusului infractor, a aspectelor ce caracterizează persoana învinuitului sau
inculpatului, adică în raport de vârsta, sănătatea, antecedentele și alte situații privind persoana față
de care se ia măsura. Folosirea abuzivă a măsurii arestării preventive a fost determinată, pe lângă
tendința unei practici cristalizate sub regimul unui stat totalitar, care nu punea prea mare preț pe
libertatea individuală și de unele formulări ambigue ale legii, care lasă o prea mare libertate
interpretului. Astfel, unul din motivele arătate de art. 136 din fostul Cod de procedură penală era
asigurarea bunei desfășurări a procesului penal. Expresia era, evident, mult prea generală, devenind
o formulare generală, stereotipă, ce nu avea în practică, de multe ori, niciun corespondent în datele
concrete ale cazului, fiind străină temeiului juridic indicat în mandatul de arestare72. De asemenea,
era mult prea ambiguă formularea art. 148 lit. f) C.P.P. (modificat prin art. 1 pct. 75 din Legea nr.
356/2006), care arăta că măsura arestării inculpatului poate fi luată dacă inculpatul a săvârșit o
infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani, iar lăsarea sa în libertate
ar prezenta un pericol concret pentru ordinea publică, căci acest «pericol concret pentru ordinea

70
Decizia 361/2015, paragraful 26.
71
Gh. Vintilă, 1997.
72
Ibidem

19
 publică» reprezenta o noțiune nedefinită. În practică se făcea de altfel confuzie între pericolul pentru
ordinea publică pe care lăsarea în libertate a inculpatului l-ar constitui și gradul de pericol social al
infracțiunii. Aprecierea pericolului pentru ordinea publică ar fi trebuit să aibă ca element central
persoana inculpatului, el trebuind să fie dovedit, nu doar afirmat, căci individul trebuie prezumat a
fi nevinovat, iar menținerea sa în stare de privare de libertate, când este considerat nevinovat, trebuie
să se justifice prin temerea publică pe care el o stârnește, neputându-se prezuma aceasta datorită unei
anumite gravități a faptei, căci până la hotărârea definitivă, este inadmisibil ca autoritatea să prezume
că persoana este vinovată și deci că ea ar reprezenta un pericol. Spre deosebire de acesta, pericolul
social concret al infracțiunii se apreciază cu ocazia individualizării pedepsei, deci după ce vinovăția
a fost stabilită. De altfel, textul art. 148 lit. f) din fostul Cod de procedură penală vorbea de «probe
certe», și de faptul că lăsarea în libertate a inculpatului ar prezinta un pericol «concret» pentru
ordinea publică. Elementele de întărire nu erau, în cazul acestei dispoziții, doar figuri de stil. Trebuia
ca pericolul să fie probat, și nu oricum, ci prin probe certe. Apoi trebuia ca acest pericol să fie
concret, nu doar unul abstract, caracterul concret trebuind deci să fie probat el însuși. Caracterul vag
al noțiunii de ordine publică tindea deci să fie compensat printr-o rigurozitate a probării. Totuși,
standardul ordinii publice rămânea vag și era de multe ori utilizat abuziv.
78. Actualul Cod român de procedură penală a încercat, și în bună măsură a reușit, să acopere aceste
carențe de reglementare. Art. 233 din noua reglementare dispune în alin. (1) că „măsura arestării
preventive poate fi luată [...] numai dacă din probe rezultă suspiciunea rezonabilă că inculpatul a
săvârşit o infracţiune şi există una dintre următoarele situaţii: a) inculpatul a fugit ori s-a ascuns, în
scopul de a se sustrage de la urmărirea penală sau de la judecată, ori a făcut pregătiri de orice natură
pentru astfel de acte; b) inculpatul încearcă să influenţeze un alt participant la comiterea infracţiunii,
un martor ori un expert sau să distrugă, să altereze, să ascundă ori să sustragă mijloace materiale de
probă sau să determine o altă persoană să aibă un astfel de comportament; c) inculpatul exercită
presiuni asupra persoanei vătămate sau încearcă să realizeze o înţelegere frauduloasă cu aceasta; d)
există suspiciunea rezonabilă că, după punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva sa, inculpatul
a săvârşit cu intenţie o nouă infracţiune sau pregăteşte săvârşirea unei noi infracţiuni”. Cazurile sunt
în mod evident stabilite mult mai precis acum decât în vechea reglementare. Este clar că statul român
încearcă să se conformeze stantardului convențional al excepționalității privării preventive de
libertate. Alineatul (2) al art. 233 prevede că măsura arestării preventive a inculpatului poate fi luată
şi dacă din probe rezultă suspiciunea rezonabilă că acesta a săvârşit o infracţiune intenţionată contra
vieţii, o infracţiune prin care s-a cauzat vătămarea corporală sau moartea unei persoane, o infracţiune
contra securităţii naţionale prevăzută de Codul penal şi alte legi speciale, o infracţiune de trafic de
droguri, de efectuare de operaţiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea
efecte psihoactive, o infracţiune privind nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor
nucleare, al materiilor explozive şi al precursorilor de explozivi restricţionaţi, trafic şi exploatarea
persoanelor vulnerabile, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede, timbre sau de alte
valori, şantaj, viol, act sexual cu un minor, racolarea minorilor în scopuri sexuale, lipsire de libertate
în mod ilegal, evaziune fiscală, ultraj, ultraj judiciar, ultrajul contra bunelor moravuri, o infracţiune
de corupţie, o infracţiune săvârşită prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică
sau o altă infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani ori mai mare şi, pe baza
evaluării gravităţii faptei, a modului şi a circumstanţelor de comitere a acesteia, a anturajului şi a
mediului din care acesta provine, a antecedentelor penale şi a altor împrejurări privitoare la persoana
acestuia, se constată că privarea sa de libertate este necesară pentru înlăturarea unei stări de pericol
pentru ordinea publică”. De data aceasta, determinarea legală a infracțiunilor a căror gravitate poate
conduce la luarea măsurii arestării preventive în alte condiții decât cele de la alin. (1) poate fi
problematică. Este de înțeles faptul că în enumerare sunt incluse infracțiunile săvârșite cu violență,
căci se poate prezuma că lăsarea în libertate a unui om care a fost violent ar constitui un pericol
pentru ceilalți ori infracțiunile la a căror săvârșire s-au folosit mijloace prin ele însele periculoase
pentru ceilalți, ori infracțiunile contra securității naționale ori cele contra înfăptuirii justiției. Dar nu
este la fel de evident de ce legiuitorul a introdus printre infracțiunile enumerate falsificarea de timbre,
ori ultrajul contra bunelor moravuri, ori evaziunea fiscală sau șantajul și altele asemenea, nici de ce
a deschis enumerarea dispunând că art. 233(2) este aplicabil în cazul unei alte infracțiuni decât cele
enumerate pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani ori mai mare, nici de ce reia carența
de reglementare din vechiul Cod utilizând ideea interpretabilă extensiv potrivit căreia „se constată

20
 că privarea sa de libertate este necesară pentru înlăturarea unei stări de pericol pentru ordinea
publică”, care ar rezulta din evaluarea „gravităţii faptei, a modului şi a circumstanţelor de comitere
a acesteia, a anturajului şi a mediului din care acesta provine, a antecedentelor penale şi a altor
împrejurări privitoare la persoana acestuia”. Cadrul normativ rămâne vag și deschis interpretărilor
și aplicării abuzive.
79. Curtea Constituțională a României a avut prilejul să se pronunța asupra art. 223(2) CPP. Ea a
constatat că el este neconstituțional în ceea ce privește „sintagma «trafic de stupefiante» din
cuprinsul dispozițiilor” sale, pentru că „lipsa de claritate, precizie și previzibilitate a normei criticate
este de natură a încălca dispozițiile art. 21 alin. (3) din Constituție, având în vedere că persoana
supusă măsurii arestării preventive nu poate beneficia de un proces corect și echitabil, de vreme ce
norma în cauză poate fi interpretată de către instanțele de judecată cu o marjă largă de apreciere a
sferei infracțiunilor pentru care poate fi dispusă această măsură. Or, aprecierile pur subiective trebuie
excluse din cadrul ipotezei normative analizate”73. Eu cred că acest considerent ar trebui extins și
altor noțiuni utilizate de art. 223(2) CPP, precum și caracterului deschis interpretării extensive al
infracțiunilor și criteriilor evaluării pericolului lăsării în libertate a celui acuzat penal.
80. Indiferent de modificările legislației procesual penale carența fundamentală rămâne, căci precizările
de redactare nu sunt, în cazul legislației române, cum nu au fost nici în cazul altor sisteme, a celui
francez de exemplu, prin ele însele capabile să schimbe practica judiciară în materia caracterului
excepțional al măsurilor preventive privative de libertate. Trebuie ca judecătorii să devină mai
conștienți de rolul lor de a organe ale CEDO și să obținem astfel o completare a cadrului supra-
legislativ al limitării măsurilor.
b.2.2. Limitarea cazurilor în care o persoană poate fi privată de libertatea sa
81. Art. 5-1 din CEDO stabilește cazurile în care un subiect poate fi privat de libertatea sa. Acestea sunt:
a. dacă este deţinut legal pe baza condamnării pronunţate de către un tribunal competent ; b. dacă a
făcut obiectul unei arestări sau deţineri legale pentru nerespectarea unei hotărâri pronunţate de un
tribunal, conform legii, ori în vederea garantării executării unei obligaţii prevăzute de lege ; c. dacă
a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente, atunci când
există motive verosimile de a se bănui că a săvârşit o infracţiune sau când există motive temeinice
ale necesităţii de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia ; d)
dacă este vorba de detenţia legală a unui minor, hotărâtă pentru educaţia sa sub supraveghere sau
despre detenţia sa legală, în vederea aducerii sale în faţa autorităţii competente ; e) dacă este vorba
despre detenţia legală a unei persoane susceptibile să transmită o boală contagioasă, a unui alienat,
a unui alcoolic, a unui toxicoman sau a unui vagabond ; f) dacă este vorba despre arestarea sau
detenţia legală unei persoane în scopul împiedicării pătrunderii ilegale pe teritoriu sau împotriva
căreia se află în curs o procedură de expulzare ori de extrădare”. Jurisprudența organelor Convenției
care precizează drepturile persoanelor și obligațiile corelative ale statului se impun legiuitorului
român.

73
Decizia nr. 553/2015, paragraful 24.

21