Separația funcțională a puterilor

Teoria. Valoarea normativă a teoriei. Puterea neutră

Secțiunea 1. Teoria separației puterilor în stat – fundament al statului liberal modern ................................... 1
§1. Originile teoriei separației puterilor în stat .............................................................................................. 1
§2. Distingerea puterilor ................................................................................................................................. 8
§3. Atribuirea puterilor unor organe sau sisteme de organe....................................................................... 10
§4. Controlul reciproc al puterilor politice ................................................................................................... 10
§5. Imposibilitatea de a se revoca reciproc în mod discreționar ................................................................. 11
§6. Separația strictă a puterii judecătorești ................................................................................................. 12
Secțiunea 2. Valoarea normativă a principiului separației puterilor în stat ..................................................... 13
Secțiunea 3. Completarea cadrului separației puterilor în stat – instituirea unei puteri neutre ..................... 16
§1. Camera superioară a Parlamentului - o putere neutră ? ....................................................................... 18
§2. Șeful statului ca putere neutră ............................................................................................................... 27
§3. Justiția constituțională ca putere neutră................................................................................................ 33

1. Statul liberal modern este organizat în vederea realizării scopului său fundamental: garantarea libertății.
Aceasta înseamnă că funcțiile esențiale pe care statul le îndeplinește prin raportare la indivizii aflați sub
autoritatea sa trebuie în așa fel configurate și exercitate încât să fie limitate. Ideile moderne fundamentale
de la care se construiește această limitare a exercițiului funcțiilor statului în vederea garantării libertății
sunt configurate pornind de la faptul că cei care au puterea tind să abuzeze de ea, că indivizii nu au
suficientă putere pentru a se opune statului și că, în consecință, puterea trebuie să oprească puterea, prin
modul organizării exercițiului ei. Acest sistem de limite ale sferelor de manifestare a puterilor și de
controale reciproce se numește separația puterilor în stat.
2. Această organizare a puterii nu este în sine o garanție suficientă. Ea trebuie făcută în scopul garantării
libertății. Nu logica organizării este prioritară, ci scopul organizării: garantarea respectării drepturilor și
libertăților oamenilor. Benjamin Constant se exprima foarte clar în acest sens: „Ați divizat foarte frumos
puterile: dar dacă suma totală a puterii este nelimitată, puterile divizate nu trebuie decât să formeze o
coaliție și despotismul este fără leac. Ceea ce contează nu este ca drepturile noastre să nu poată fi violate
de o putere fără aprobarea alteia, ci ca această violare să fie interzisă tuturor puterilor”1.

Secțiunea 1. Teoria separației puterilor în stat – fundament al statului liberal modern

3. Statul liberal modern a fost întemeiat prin emergența individului și a libertății acestuia pe planul
scopurilor. Pe planul mijloacelor, acest tip de stat se departajează de cele anterioare prin instituirea unui
principiu structural de limitare a puterii. Acest principiu este separația puterilor. Statul modern este de
neconceput fără acest tip de limitare a puterii prin amenajarea exercițiului ei. Transpunând această idee
fundamentală în normă juridică, revoluționarii francezi o formulau expres, în art. 16 din Declarația
drepturilor omului și cetățeanului din 1789, în următorii termeni: „o societate în care garanţia drepturilor
nu este asigurată, nici separaţia puterilor determinată nu are constituţie”. Existența însăși a statului era
astfel legată de două principii: garantarea drepturilor și separația puterilor.
§1. Originile teoriei separației puterilor în stat
4. Mă voi apleca, în paginile ce urmează, asupra modului, devenit clasic, de a prezenta teoria separației
puterilor în stat și voi încerca o reevaluare a originilor acestei teorii, pentru a dovedi că întemeietorii ei,
John Locke și Montesquieu, sunt mult mai nuanțați decât sunt prezentați în sintezele juridice oferite
operelor lor. Cei doi sunt, mai degrabă, funcționaliști intuitivi, decât adepți ai organicismului ce pare să
domine, încă, în mare măsură, teoriile constituționale contemporane. Ei intuiesc că separația trebuie
funcționalizată și că sistemul politic nu permite o separație reală a Legislativului și Executivului, ci doar
o separație a puterii jurisdicționale față de stat. Preluarea ideii separației puterilor de către mișcările
revoluționare de la finalul secolului al XVIII-lea este departe de a reproduce doctrina lui Montesquieu,
așa cum este de regulă prezentată problema. De fapt, burghezia în ascensiune vrea, mai degrabă, să separe
statul de economie, iar separația puterilor este o rețetă bună de neutralizare a puterii statului în afara
perioadelor de criză. Re-lecturarea teoriilor care au stat la baza constituționalismului modern ne conduce
astfel la ideea că, încă de la începuturi, a fost, mai degrabă, vorba de separația statului, justiției și societății

1Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la
France, în Écrits politiques, Marcel Gauchet (éd.), Paris, Gallimard, 1997, p. 317.
 civile, decât de separația puterilor statului.
5. Doctrina constituțională acordă în mod tradițional un spațiu important analizei separației puterilor în stat.
Ea analizează, într-un cadru devenit „clasic”, esențialul teoriei și apoi purcede la analiza mijloacelor de
separare a puterilor. Critica acestei teorii este, de regulă, lipsită de o reală consistență, rezumându-se la
semnalarea disfuncțiilor sistemelor constituționale concrete, prin raportare la principiile teoretice
descrise, fără a încerca o reconfigurare a acestei teorii, ca și cum aceasta ar fi un fel de dogmă politică și
constituțională, de la care nimeni nu trebuie să îndrăznească să deroge.
6. Doctrina constituțională românească urmează în principiu această „schemă” devenită clasică, imitând
sursa sa predilectă de inspirație, doctrina franceză. „De-a lungul unor lungi decenii, cele mai multe
manuale și tratate de drept constituțional … au consacrat un capitol problemei «separației puterilor» și au
prezentat-o de maniera următoare. În Despre spiritul legilor, Montesquieu ar fi fost primul care a formulat
o teorie potrivit căreia, în interiorul unui stat, și pentru ca orice despotism să fie exclus, trebuie să găsim
trei «puteri», acordate unor persoane sau corpuri distincte. Ar fi vorba de «puterile» executivă, legislativă
și judiciară. Aceste puteri ar trebui să fie riguros «separate», pentru ca aceeași persoană sau corp care face
legea să nu o poată executa sau să împartă dreptatea și invers. Datorită doctrinei «separației puterilor»,
Montesquieu ar fi fondatorul constituționalismului epocii Luminilor și influența sa asupra constituanților
de la finalul secolului al XVIII-lea ar fi fost preponderentă. Într-adevăr, americanii se vor inspira masiv
din el pentru a construi «regimul prezidențial» și revoluționarii francezi, începând cu Declarația
drepturilor omului din 1789, vor grava în marmură necesitatea «separației puterilor». Pornind de aici,
constituționaliștii vor utiliza teoria pentru a aprecia gradul de libertate dintr-o țară și natura regimului său.
În mod cert, «separația puterilor» se va regăsi în toate statele democratice și liberale, dar sub două forme
principale. Regimul zis parlamentar este un regim de colaborare sau, și mai bine zis, de separație suplă a
puterilor, un fel de întrepătrundere a corpurilor, în timp ce regimul calificat drept prezidențial este un
regim de separație rigidă a puterilor. Orice distanțare de această teorie probează o slăbiciune, chiar un
pericol al instaurării imediate a despotismului sau, mai rău, începând cu anii 1910, a totalitarismului…
Iată sintetizată în câteva cuvinte «separația puterilor», așa cum este prezentată pentru Vulg” 2.
7. Dar această prezentare este în mare măsură o distorsionare a realității. Montesquieu nu a fost cu adevărat
primul doctrinar al separației puterilor, nici nu a influențat atât de decisiv pe cât se pretinde cele două
revoluții de la sfârșitul secolului al XVIII-lea, iar teoria separației puterilor în stat nu este un barometru
prea exact nici al gradului de libertate, nici al calificării regimurilor politice. Ea este criticată în principal
tocmai pentru că pare din ce în ce mai puțin aptă să realizeze scopul fundamental în vederea căruia fost
creată: prezervarea libertății. Când devine dogmă, separația puterilor este la fel de periculoasă ca regimul
politic arbitrar pe care încearcă să îl prevină. Unitatea puterii de dragul unității nu trebuie înlocuită cu
separația puterii de dragul separației. De fapt, ceea ce se impune este o re-lecturare a originilor, pentru că
se poate dovedi că teoriile constituționale dominante le deformează. Nu este vorba de o dogmatică a
puterii, ci mai degrabă de separația statului, justiției și societății civile.
8. Originile doctrinare moderne ale rețetei instituționale de limitare a puterii, numită separația puterilor, se
găsesc în două prezentări ale guvernământului englez, așa cum ar fi fost el organizat în secolul al XVIII-
lea, una făcută de către John Locke și alta de către Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède et de
Montesquieu. Au existat și antecedente, cum ar fi „distincția dintre gubernaculum și iurisdictio, găsită de
Charles McIlwain în opera lui Henry de Bracton De Legibus et consuetudinibus Angliae (în jurul anului
1260)”3, dar o sistematizare a ideii limitării puterii, în vederea garantării libertății, prin modul organizării
ei, nu este făcută cu adevărat înaintea celor doi filozofi amintiți. Trebuie remarcat că și această teorie
incipientă se străduiește nu să separe puterile guvernământului, ci să separe guvernământul de iurisdictio.
9. Doctrina constituțională «clasică», de care aminteam mai sus, are tendința de a interpreta ad literam ideea
că cei doi filosofi moderni descriu sistemul englez al epocii lor. În ceea ce îl privește pe Locke, doctrina
sa este una revoluționară. Influențată în mod cert de evenimentele istorice marcante pe care le-a trăit4, de
prietenia cu oameni politici de prim rang5 și de pozițiile politice sau influența de care s-a bucurat6, dar
care este scrisă contra regimului britanic, în bună parte în exil, în Olanda, când era „reclamat ca «trădător»

2J.-Ph. Feldman, La séparation des pouvoirs et le constitutionnalisme. Mythes et réalités d’une doctrine et de ses critiques, Revue
française de Droit constitutionnel, 83, 2010, p. 483-484.
3 Ch. McIlwain, Constitutionalism. Ancient and Modern, Ithaca (NY), Cornell University Press, 1947. Citat din Ma. Barberis,

Le futur passé de la séparation des pouvoirs, Pouvoirs 2012/4 (n° 143), p. 11.
4 Sesiunea istorică a „Parlamentului cel Lung” din 1640, războaiele civile, executarea lui Charles I, domnia puritanilor și a lui

Cromwell, ca Lord Protector, Restaurația și încoronarea lui Charles II, Revoluția Glorioasă din 1688.
5 În special cu lordul Ashley, conte de Shaftesbury.
6 Locke a rămas, se pare, „liderul intelectual al politicienilor Whig” (Encyclopaedia Britannica, articolul, John Locke).
 de către autoritățile engleze”7. Ideile lui Locke despre limitarea puterii își găsesc deci explicația mai
degrabă în atitudinea sa critică față de sistemul britanic și în spiritul său revoluționar față de ideile epocii,
decât în insularitatea Angliei sau în faptul că aceasta „a scăpat influenței dreptului roman, care vehicula
un ansamblu de concepte favorabile întăririi puterii politice”8.
10. Locke este cel care a pus pentru prima oară în mod clar problema numită astăzi a separaţiei puterilor în
stat. Din dorinţa de a modera forţa puterilor statului, el a încercat să dezvolte o teorie a frânelor şi
contraponderilor, care să nu permită transformarea bazei statului (care pentru el era contractul social)
dintr-un act bazat pe manifestarea liberă şi egală a voinţelor într-un act ce se sprijină doar pe supunere.
Locke consideră că în stat există trei puteri: puterea legislativă, puterea executivă şi puterea confederativă.
„Puterea legislativă este aceea care are dreptul de a îndruma folosirea forței comunității în scopul
conservării acesteia și a membrilor săi. [...] Și pentru că poate fi o tentație prea mare pentru slaba fire
umană, avidă de putere, ca aceia care dețin puterea de a face legi să aibă de asemenea în mâinile lor
puterea de a le executa, [...] în comunitățile bine orânduite, unde binele întregului este chibzuit așa cum
trebuie, puterea legislativă este încredințată mai multor persoane care, în mod corespunzător întrunite, au
prin ele însele sau în comun cu altele o putere de a face legi. Iar după ce le-au creat, separate fiind din
nou, ele însele devin supuse legilor pe care le-au făcut, aceasta fiind o legătură nouă și strânsă pentru ele,
care le atenționează că alcătuirea legilor este spre binele public”9. Locke distingea astfel funcția de
persoanele care o exercitau. Pe de o parte, o instituționaliza și, pe de altă parte, postula limitarea puterii
legislative ca scop al organizării statului, prin instituirea unei puteri separate de ea, cea executivă. Spre
deosebire de puterea legislativă, care este nepermanentă, puterea executivă este permanentă, pentru că
legile valabile au nevoie de o executare permanentă.
11. Cea de a treia putere este puterea confederativă, pe care Locke o înţelege ca pe o „putere pe care o putem
numi naturală, deoarece ea corespunde unei facultăţi pe care o avea în mod natural fiecare om înainte de
a intra în societate... Această putere cuprinde dreptul de pace şi de război, cel de a forma ligi şi alianţe şi
de a purta tot felul de negocieri cu persoanele şi comunităţile străine statului”10. Această putere nu se
confundă cu cea executivă: „aceste două puteri, executivă şi confederativă…, sunt, fără îndoială, în ele
însele realmente distincte”11. Dar, deși separate în principiu, aceste puteri sunt „imposibil de așezat… în
mâinile unor persoane distincte”12.
12. Pentru Locke, „într-un stat bine constituit [...] nu poate exista decât o singură putere supremă, cea
legislativă, căreia i se subordonează și trebuie să i se subordoneze toate celelalte”13. El instituie deci un
principiu de ierarhizare a puterilor statului și, pe de altă parte, instituie o subordonare a acestuia față de
oameni, în mâna cărora rămâne „puterea supremă de a înlătura sau de a schimba legislativul, dacă
descoperă că acesta acționează contrar încrederii puse în el”14. El operează deci o separație distinctă de
cea a puterilor statului, cea între puterea oamenilor și puterea statului, instituind un drept al oamenilor de
a schimba puterea politică supremă a statului, legislativul. Este ceea ce am numi acum separația societății
civile față de stat și dreptul de a rezista contra opresiunii. Puterea «constituantă», concepută într-o manieră
individualistă, nu corporatistă, aparține oamenilor constituiți într-o comunitate (Commonwealth), care
este distinctă de colectivitate (Community). Această distincție, chiar dacă puțin explicată de Locke, este
capitală.
13. Locke nu distinge în mod clar puterea judecătorească de puterea legislativă. Dar nu înseamnă că el nu
realizează că statul are şi o funcţie jurisdicţională. Astfel, deşi distinge din punct de vedere organic trei
puteri, din punct de vedere funcțional Locke distinge patru funcţii. Pornind de la faptul că „scopul
principal care îndeamnă oamenii să creeze state şi să se supună prin aceasta unui guvernământ” este
„apărarea proprietăţii”, Locke arată clar existenţa unei funcţii jurisdicţionale. Ceea ce lipseşte stării de
natură, stării anterioare existenţei societăţii, este, în primul rând, o lege stabilită şi recunoscută, în al doilea
rând, un judecător recunoscut şi imparţial, în al treilea rând, o putere care să fie în măsură să întemeieze
şi să susţină o sentinţă şi să o pună în executare.
14. Lucrurile sunt însă mai complexe decât par, căci, atunci când vorbește despre apărarea proprietății,

7 A.-P. Iliescu, John Locke și idealul modern al unei vieți fondate pe reguli, prefață la John Locke, Al doilea tratat despre
cârmuire. Scrisoare despre toleranță, Editura Nemira, București, 1999, p. 10.
8 Extras din: B. Chantebout, Droit constitutionnel, eBook, «La naissance du principe de séparation dans l'histoire

constitutionnelle de l'Angleterre», Sirey, 32e édition, 2015.

9 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §143.
10
John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §145.
11 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §148.
12 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §148.
13 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §149.
14 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §149.
 Locke înțelege prin proprietate „viața, libertatea și averea”15. Această «proprietate» extinsă este
fundamentul oricărei societăți politice, căci acest tip de societate „nu poate exista sau supraviețui fără a
avea în ea însăși puterea de a conserva proprietatea”16. Omul „are prin natură nu numai puterea de a-şi
conserva proprietatea (adică viața, libertatea și averea, n.m.) … ci şi puterea de a judeca şi de a pedepsi
încălcările acestei legi de către alţii”17. O societate care părăsește starea naturală, pentru a deveni civilă
este o societate în care oamenii renunță la această putere naturală „încredințând-o comunității”18
(Commonwealth) și, renunțându-se astfel la justiția privată, „colectivitatea (Community) ajunge să
arbitreze conform unor reguli stabilite, durabile, nepărtinitoare și aceleași pentru toate părțile”19. Puterea
de a judeca nu este deci distinctă de puterea de a legifera pentru că legile nu sunt valide decât dacă sunt
aplicate într-un anumit fel. Validarea legilor, ca legi civile, se face prin intermediul iurisdictio, care astfel
devine co-părtașă la legiferare. Puterea judiciară nu este distinctă de cea legislativă pentru că organele
care au iurisdictio exercită o parte a funcției de legiferare. Locke afirmă, în consecință, că „aici se află
originea puterii legislative și a celei executive din societatea civilă, putere care trebuie să judece în funcție
de legi stabile în ce măsură trebuie pedepsite încălcările, atunci când ele au fost comise înăuntrul
comunității (Commonwealth) și trebuie, de asemenea, să determine, prin intermediul unei justiții
ocazionale, întemeiată pe circumstanțele actuale ale faptului, în ce măsură trebuie răzbunate vătămările
aduse …”20. Într-un anumit sens, puterea judiciară este deci sursa tuturor puterilor. Dacă puterea
legislativă este supremă, puterea jurisdicțională este originară.
15. Vulgarizarea doctrinară a originilor teoriei separației puterilor face din Montesquieu un admirator al
sistemului englez și din descrierea acestui sistem baza teoriei sale. Lucrurile nu sunt așa de simple. În
primul rând, Montesquieu era conștient de coruperea sistemului englez al epocii sale. Dar era dificil în
acea epocă să faci critica sistemului în care trăiai sau să proiectezi societăți ideale. Spre deosebire de
Locke, care a trăit într-un regim în care tirania a alternat cu revoluțiile succesive, și care deci i-a permis
oarecum să poată spune ce gândea în mod direct, chiar dacă aceasta nu l-a scutit de exil, Montesquieu a
scris într-o monarhie absolută. Tiranilor nu le vorbești direct de defectele tiraniei, nici de cum ar trebui
să arate viitorul, care, în mod inevitabil le pecetluiește soarta, căci viitorul este „dușmanul tuturor
tiraniilor [...]. Viitorul este tot timpul revoluționar. [...] Verbele la viitor, acesta este deja începutul
Revoluției. Și pentru a nu trezi suspiciunile autorităților, Montesquieu vorbește de trecut, de antichitate,
de Roma, de Grecia [...]. Și, pentru a deghiza viitorul, Montesquieu îl transpune într-un prezent imaginar
– și descrie Constituția engleză”21.
16. În al doilea rând, teoria separației orizontale a puterilor, adică cea care operează separația între funcțiile
puterii centrale a statului, nu este pentru doctrina lui Montesquieu atât de centrală pe cât este prezentată.
Ea este doar una dintre tehnicile de evitare a absolutismului care atentează la libertățile individuale. Pentru
a evita degenerarea sistemelor politice, în optica lui Montesquieu trebuie privilegiate corpurile
intermediare, mai ales aristocrația. Este ceea ce astăzi se numește separația între stat și societatea civilă.
Apoi, trebuie instituită o contra-pondere locală a puterii centrale. Este ceea ce acum numim separația
verticală a puterilor. În fine, trebuie privilegiată justiția în calitatea ei de corp intermediar. Este ceea ce
am numi astăzi liberul acces la un judecător independent. Montesquieu este mult mai complex decât lasă
să se înțeleagă prezentarea doctrinei sale pentru popularizare în mediul juridic. „Separația puterilor
constituie o tehnică complementară”22 celor amintite mai sus. Nu neapărat cea mai importantă și în nici
un caz nu reprezintă o dogmatică a organizării puterii.
17. Motivul generic al nevoii de limitare a puterii este distinct, anterior și superior tehnicii separației puterilor.
Scopul lui Montesquieu nu este separația puterilor, ci libertatea politică. Aceasta nu este dependentă de
forma statului. „Democrația și aristocrația nu sunt deloc state libere prin natura lor”23. Pentru teoria
dominantă, Montesquieu caută libertatea politică în guvernămintele moderate. Totuși, deși el afirmă că
„libertatea politică nu se găsește decât în guvernămintele moderate”, continuă prin a spune că „ea nu este

15 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §87.

16 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §87.
17 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §87.
18 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §87.
19 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §87.
20 John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, §88.
21
B. Mirkine-Guetzevitch, De l'«Esprit des lois» au constitutionnalisme moderne, Revue internationale de droit comparé. Vol.
4 N°2, Avril-juin 1952, p. 207.
22 B. Chantebout, Droit constitutionnel, 32e ed., Sirey, Paris, 2015, eBook, «Montesquieu».
23 Montesquieu, L’Esprit des lois, Livre XI, Chapitre IV, citat din eBook realizat pornind de la ediția Edouard Laboulaye, Garnier

Frères, 1875.
 întotdeauna în statele moderate”24 (s.n.). În optica lui Montesquieu, nici un guvernământ nu este prin
natură scutit de tentația arbitrarului, nici măcar cele moderate. De aceea, libertatea politică nu se regăsește
în mod automat într-un stat doar pentru că el este moderat într-un moment determinat. Important este ca
posibilitatea însăși a arbitrarului să fie eliminată, ca abuzul de putere să nu mai fie posibil. Pentru aceasta,
nu este suficient ca titularii puterii să fie moderați, sau ca guvernarea să fie bazată pe virtute. Chiar o
putere bazată pe virtute trebuie limitată, căci „virtutea însăși are nevoie de limite”25. Or, dacă natura
statului, natura regimului și virtuțile guvernanților nu pot garanta faptul că puterea nu poate deveni
arbitrară, și cum ea „merge până unde găsește limite”26, rămâne doar o singură soluție: „trebuie ca, prin
modul amenajării lucrurilor, puterea să oprească puterea”27. Principiul limitării este structurarea,
„amenajarea lucrurilor”. Separația puterilor este doar o aplicație a acestui fundament structural al limitării
posibilității arbitrarului. Montesquieu este, dacă ar fi să-l calificăm post factum, adept al structuralismului,
termen generic sub care sunt subsumate diverse orientări metodologice și epistemologice care privesc
obiectele ca sisteme compuse din elemente organizate, ce pot fi recompuse și transformate prin anumite
procedee operaționale.
18. Structurarea este, în filosofia politică a lui Montesquieu, situată pe toate planurile statului, cum am sugerat
mai sus, dar nu privește doar statul. Montesquieu afirma în acest sens: „Cum divizarea celor care au
dreptul de sufragiu este, în republică, o lege fundamentală, maniera de a o face este o altă lege
fundamentală”28. De modul structurării corpului electoral depinde calificarea regimului. Astfel, „sufragiul
prin tragere la sorți este de natura democrației; sufragiul prin alegere este de natura aristocrației”29.
19. Această calificare este esențială pentru configurarea funcției jurisdicționale, care, potrivit lui
Montesquieu, ar fi trebuit să fie „exercitată de persoane extrase (tirées) din corpul poporului, în anumite
momente ale anului, în modul prescris de lege, pentru a forma un tribunal care nu durează decât atât timp
cât necesitatea o cere”30. Democrația este aplicată corpului judiciar și funcției jurisdicționale, mai degrabă
decât celei politice, care rămâne aristocratică, chiar dacă (sau tocmai pentru că) este constituită prin
alegeri. Separarea între puterea politică și cea jurisdicțională privește natura acestora.
20. Montesquieu face o prezentare idealizată a Constituției britanice din vremea sa. El evită abordarea
frontală a trăsăturii fundamentale a regimului pe care îl revendică drept sursă: dominația sistemului de
partide asupra statului. „Alternanța a două partide era faptul principal, primordial, a ceea ce europenii din
secolul al XVIII-lea puteau numi «Constituția engleză». Această alternanță a două grupuri de interese,
care exploatau poporul cu aceeași tenacitate, era trăsătura cea mai evidentă a vieții politice engleze. Or,
acest punct principal pe plan istoric, politic și sociologic, Montesquieu nu-l menționează decât în treacăt”
31
. Nu pentru că nu ar fi fost conștient de el, căci, cum afirma Raymond Aron, „Montesquieu este …
primul sociolog”32, ci pentru că trebuia operată o funcționalizare a relației stat-partide, care nu era în mod
evident făcută în regimul englez. Montesquieu vede bine avantajele și pericolele unui sistem de partide.
El leagă existența partidelor de sprijinirea sau contestarea puterii executive sau legislative. Făcând astfel,
el trimite aluziv la cele două partide existente în Anglia: Tories, apărători ai puterii regale și Whigs, mai
devotați cauzei parlamentare33. Alternanța partidelor este, după Montesquieu, riscantă, dar în același timp
benefică, pentru că „fiecare particular, întotdeauna independent, urmându-și în bună măsură capriciile și
fanteziile, va schimba des partidul… și va putea să uite legile prieteniei și pe cele ale urii”34. Ambivalența
este clară: structurarea societății în partide asigură transcenderea sentimentelor, deși este bazată tocmai
pe exacerbarea lor. Structurarea pluralistă este evident apreciată de către filosoful și juristul francez.
Astfel el descrie echilibrarea puterii pe care acest sistem o presupune și care este benefică garantării
moderării ei în vederea libertății. Astfel pot fi înțelese rândurile ce urmează: „Aceste partide, fiind

24 Montesquieu, L’Esprit des lois, Livre XI, Chapitre IV, citat din eBook realizat pornind de la ediția Edouard Laboulaye, Garnier
Frères, 1875.
25 Montesquieu, L’Esprit des lois, Livre XI, Chapitre IV, citat din eBook realizat pornind de la ediția Edouard Laboulaye, Garnier

Frères, 1875.
26 Montesquieu, L’Esprit des lois, Livre XI, Chapitre IV, citat din eBook realizat pornind de la ediția Edouard Laboulaye, Garnier

Frères, 1875.
27 Montesquieu, L’Esprit des lois, Livre XI, Chapitre IV, citat din eBook realizat pornind de la ediția Edouard Laboulaye, Garnier

Frères, 1875.
28 Montesquieu, L’Esprit des Lois, eBook, Livre XII, Chapitre II.
29 Montesquieu, L’Esprit des Lois, eBook, Livre XII, Chapitre II.
30 Montesquieu, L’Esprit des Lois, eBook, Livre XI, Chapitre VI.
31 B. Mirkine-Guetzevitch, De l'«Esprit des lois» au constitutionnalisme moderne, Revue internationale de droit comparé. Vol.

4 N°2, Avril-juin 1952, p. 209.

32 Apud, G. Bergeron, Fonctionnement de l’Etat, Paris, Librairie Armand Colin, Seconde édition, 1965, versiunea electronică la

adresa http://classiques.uqac.ca/, p. 208.

33 Montesquieu, L’Esprit des Lois, Livre XIX, Chapitre XXVII.
34 Montesquieu, L’Esprit des Lois, Livre XIX, Chapitre XXVII.
 compuse din oameni liberi, dacă unul ar prelua controlul complet, efectul libertății ar face ca acesta să fie
semnificativ diminuat, în timp ce cetățenii, la fel ca mâinile care apără corpul, vor ajunge să-l ridice pe
celălalt”35. Pe lângă acest efect benefic al existenței partidelor, Montesquieu vede clar că un popor
destructurat nu poate întemeia un stat bazat pe libertate, căci, după ce face din corpul legislativ o putere
mediană între interesele partizane, el afirmă că „acesta este marele avantaj pe care îl are acest
guvernământ asupra democrațiilor antice, în care poporul avea puterea imediată”36. Este evident că
libertatea de asociere politică este determinantă pentru statul modern și că pluralismul societății politice
este un mijloc de ponderare a puterii statului. Montesquieu intuiește necesitatea separației între stat și
societatea civilă și caracterul median al pluralismului partizan între aceste două realități.
21. Montesquieu este funcționalist. El face o distincție pe care cei mai mulți constituționaliști o omit: cea
între «pouvoir», concept care poate fi tradus prin «funcție» și «puissance», concept care poate fi tradus
prin «autoritate» sau «organ». Astfel, în pasajul pe care toată lumea îl consideră sinteza doctrinei sale, el
utilizează două noțiuni distincte, pe care traducătorii operei în limba română îi redau indistinct prin
termenul «putere». Refăcând traducerea, pasajul arată astfel: „Există în fiecare stat trei tipuri de puteri
(pouvoir): autoritatea (puissance) legislativă, autoritatea (puissance) executivă a lucrurilor ce depind de
dreptul ginţilor şi autoritatea (puissance) executivă a celor ce depind de dreptul civil”. Montesquieu
foloseşte termenul «pouvoir» când vorbeşte de un tip determinat de activitate (funcţie) şi termenul
«puissance» când vorbeşte despre deţinătorul acestei puteri (organ). El are în vedere o distingere a
funcţiilor (pouvoir), al cărei criteriu rămâne ascuns, şi abia apoi, în raport de această distincţie originară,
el separă organele, cantonându-le în exercitarea unei funcţii. „Această distincție este capitală în gândirea
sa. Ceea ce trebuie divizat, separat sunt aceste «organe» (puissances) care nu trebuie să exercite în același
timp cele trei «funcții» (pouvoirs), căci «totul va fi pierdut dacă același om, sau același corp de fruntași,
sau de nobili, sau al poporului, va exercita aceste trei puteri». Dar această divizare, separare etc. … a
«organelor» (puissances) nu vine decât după distincția «funcțiilor» (pouvoirs)”37. Minusul teoriei lui
Montesquieu este că el a fost incapabil să revele un alt criteriu decât cel organic de configurare a
funcţiilor; doar în raport de o calificare a priori a organelor, după un criteriu ce rămâne ascuns, el
amenajează sistemul. El rămâne material captiv în organicismul epocii sale, deși metodologic îl depășise,
intuind necesitatea unei abordări funcționale. Această ezitare este motivul pentru care opera sa pare uneori
greu de înțeles. Este însă de remarcat că din enumerarea organică a puterilor statului lipsește puterea
jurisdicțională. Cred că nu întâmplător. Aceasta nu este o putere a statului. Ea este funcțional prezentă,
dar este exercitată în alt scop decât este instituită separația organică a puterilor statului.
22. Funcțiile ce trebuie separate sunt cele de a „de a face legile”, de a „executa deciziile publice” și „de a
judeca crimele și diferendele între particulari”38. Separarea este făcută în sensul că același organ nu poate
cumula mai multe funcții. Dar funcțiile (pouvoirs) rămân funcțional combinate. De aceea, în Cugetări,
găsim următoarea afirmație a lui Montesquieu: „Pentru a face un bun guvernământ moderat, puterile
trebuie combinate, temperate, făcute să acționeze și reglate; trebuie dat, ca să zic așa, contra-greutate
uneia, pentru a o pune în starea de a rezista celeilalte; în fine, trebuie să faci un sistem”39. Cred că este
evident funcționalismul sistemic al filosofului francez. El separă organele, pentru a funcționaliza
exercițiul puterilor, într-un sistem de contra-ponderi. Nu pot fi deci de acord cu Ch. Eisenman care afirma
că „nu se regăsesc acolo (în Capitolul VI al Cărții XI din Spiritul legilor, n.n.) nici separația funcțională,
nici separația materială a autorităților statale”40.
23. Puterea de a judeca este funcțional distinctă. Dacă ea este „oarecum nulă”41, este pentru că trebuie dată
unor organe nepermanente și pentru că, funcțional vorbind, este o prelungire a procesului de validare a
legiferării, ca și la Locke. Ea este însă separată de celelalte puteri. „Nu există încă libertate dacă puterea
(în sensul de organ care exercită o funcție; Montesquieu folosește termenul «puissance») de a judeca nu
este separată de puterea (de asemenea în sens organic, «puissance») legislativă și executivă. Dacă ea ar fi
alipită organului («puissance») legislativ, puterea asupra vieții și libertății cetățenilor va fi arbitrară: căci
judecătorul va fi legiuitor. Dacă ea ar fi alipită organului («puissance») executiv, judecătorul ar putea

35 Montesquieu, L’Esprit des Lois, Livre XIX, Chapitre XXVII.

36 Montesquieu, L’Esprit des Lois, Livre XIX, Chapitre XXVII.
37 Vezi în același sens, G. Bergeron, Fonctionnement de l’Etat, Paris, Librairie Armand Colin, Seconde édition, 1965, versiunea

electronică la adresa http://classiques.uqac.ca/, p. 217.

38 Montesquieu, L'Esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI.
39
Pansées et fragments inédits de Montesquieu, publiés par Le Baron Gaston de Montesquieu, I, Bordeaux, G. Gounouilhou
Imprimeur – Editeur, M.DCCC.XCIX, p. 417. Consultată pe www.gallica.bnf.fr
40 Ch. Eisenmann, L’«Esprit des lois» et la séparation des pouvoirs, în Mélanges Carré de Malberg, 1933, reeditare 1977, Topos

Verlag AG Vaduz, Liechtenstein, Librairie E. Duchemin, Paris, p. 165 – 192, consultată pe site-ul www.gallica.bnf.fr, p. 166.
41 Montesquieu, L'Esprit des Lois, Livre XI, Chapitre VI.
 avea forța unui opresor”42. Montesquieu se temea de puterea tribunalelor permanente. El le vrea „politic
nule”43, deși organic și funcțional distincte. Ceea ce sugerează el este, de fapt, o distincție între funcțiile
politice ale statului și funcția sa a-politică, cea de a judeca. De aceea el face din judecători organe care nu
depind de alegeri (care instituie inevitabil o aristocrație), judecătorii fiind „extrași” din rândul poporului,
prin tragere la sorți. Evitarea instituirii unei aristocrații judiciare este scopul, nu instituirea unei
dependențe funcționale a puterii de a judeca de cea legislativă, cum a fost interpretată afirmația potrivit
căreia „dintre cele trei puteri, cea de a judeca este oarecum nulă, ... judecătorii naţiunii” nefiind „decât
gura care pronunţă cuvintele legii”44. De altfel, afirmația este, de regulă, ruptă din context. Montesquieu
nu spune de fapt decât că legiuitorul are competența exclusivă de a face ceea ce astăzi am numi
interpretarea autentică a legii. Astfel el scria, după ce afirma că judecătorii nu pot „să modereze nici forța
nici rigoarea” legii: „Este deci partea (ramura guvernământului, n.m.) corpului legislativ … căreia îi
aparține autoritatea supremă de a modera legea în favoarea legii înseși, pronunțându-se mai puțin riguros
decât ea”45. Sistemul lui Montesquieu a fost deformat de faptul că, după Revoluția franceză, „s-a cerut
unor judecători permanenți, ceea ce Montesquieu nu cerea decât juraților”46.
24. În ce măsură au fost revoluțiile de la finalul secolului al XVIII-lea marcate de doctrina separației puterilor
în stat, așa cum fusese ea prezentată de Montesquieu? S-a afirmat că sistemul de separație strictă a
puterilor, care ar fi fost adoptat de sistemul constituțional american în 1787, a fost inspirat de
Montesquieu. Regimul prezidențial ar fi datorat unei anumite lecturi a filosofului francez. Dar afirmația,
prezentă aproape în toate prezentările sintetice ale teoriei, trebuie corectată cel puțin din două puncte de
vedere. În primul rând, sistemul american nu este cu adevărat un sistem de separație strictă a puterilor47,
ci mai degrabă unul care utilizează un sistem de contraponderi aparte, dar care fac puterile să acționeze
„în concert”48. Pe de altă parte, este greu de crezut că Montesquieu putea fi interpretat în sensul unei astfel
de separații „stricte” și cred că acest lucru a rezultat clar de mai sus.
25. În Franța, influența lui Montesquieu asupra revoluționarilor a fost în mod cert exagerată. Regimul englez,
pe care el era ținut că l-a descris, nu stârnea deloc admirație în Franța revoluționară. Corupția acestuia era
cunoscută în Franța, căci ea stârnise revolta coloniilor americane, care nu îi lăsase indiferenți pe francezi.
Imitarea rețetei de guvernare bazată pe separația puterilor, descrisă de Montesquieu ca fiind cea prezentă
în regimul englez, era exclusă. Montesquieu era tentant doar pentru că „oferea una dintre acele călătorii
imaginare, foarte în vogă în epocă. Că această țară minunată, acest regim de libertate, de justiție, de
ordine, de civism a luat numele de Anglia nu era decât un detaliu al povestirii. [...] Era vorba de a combate
despotismul, de a critica regii, favoriții, miniștrii afectați, lingăii și zbirii, de a descrie tot cortegiul de
călăi și de nevinovați torturați, poporul spoliat, exploatat, călcat în picioare”49. Separația puterilor era doar
o rețetă, care părea, ca toată opera lui Montesquieu, depășită, căci se baza pe invocarea istorică a unui
regim desuet. Pentru revoluționarii francezi din 1789, Montesquieu era deja un conservator50. Ei „îi
reproșau lui Montesquieu că era prea istoric și nu destul de filosof, că justifica faptele, că ținea seama, cu
un fel de aprobare iritantă, de un număr considerabil de instituții absurde, în loc să le condamne pur și
simplu în numele dreptului natural, al rațiunii pure, făcând tabula rasa din toate prejudecățile. În acest
sens, L’Esprit des lois li s-a părut înapoiată” 51. Reticența față de Constituția engleză s-a transpus astfel
în reticență față de constituționalismul lui Montesquieu. Constituțiile revoluționare au fost cu adevărat
revoluționare, în sensul că ele au pornit de la ideea că „până în 1789, niciun popor nu avusese idei
rezonabile cu privire la Constituția unui stat”52.
26. Separația puterilor a fost influentă în epoca revoluțiilor burgheze dintr-un motiv diferit. Nu mai era vorba
de a limita puterea pentru a salvgarda libertatea politică, ci de a limita statul pentru a garanta independența

42 Montesquieu, L'Esprit des Lois, Livre XI, Chapitre VI.

43 B. Chantebout, Droit constitutionnel, 32e ed., Sirey, Paris, 2015, eBook, « Les premiers théoriciens de la séparation
des pouvoirs ».
44 Montesquieu, L'Esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI.
45 Montesquieu, L'Esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI.
46 M. Barberis, Le futur passé de la séparation des pouvoirs, Pouvoirs 2012/4 (n° 143), p. 8.
47 Ideea este reluată de aproape toate manualele de drept constituțional, după ce moda clasificării regimurilor în funcție de gradul

separației puterilor în stat a fost lansată de Ch. Eisenmann în Éléments de droit constitutionnel, lucrare apărută în 1896, la Paris,
la editura Larose.
48 J. Boudon, La séparation des pouvoirs aux États-Unis, Pouvoirs 2012/4 (n° 143), p. 113-122.
49 B. Mirkine-Guetzevitch, De l'«Esprit des lois» au constitutionnalisme moderne, Revue internationale de droit comparé. Vol.

4 N°2, Avril-juin 1952, p. 208.

50
B. Mirkine-Guetzevitch, De l'«Esprit des lois» au constitutionnalisme moderne, Revue internationale de droit comparé. Vol.
4 N°2, Avril-juin 1952, p. 213.
51 J.-J. Chevallier, Les grandes œuvres politiques. De Machiavel à nos jours, préface d'André Siegfried, Paris, 1949, p. 140.
52 A. Rambaud, Histoire de la civilisation contemporaine en France, Paris, Armand Colin, 1912, p. 20, consultată pe

https://archive.org/
 economică a burgheziei în ascensiune. Separația statului de noua societate civilă, concepută ca societate
economică și prin opoziție față de puterea politică, este motivul real al revirimentului revoluționar al
teoriei separației puterilor. „Ceea ce burghezia vrea înainte de toate în momentul în care ea preia puterea,
este un stat cantonat în rolul de menținere a ordinii și care nu se ocupă nici de afacerile sociale, nici de
problemele economice, din care ea înțelege să facă un domeniu care îi este rezervat. Or, un stat puternic
risca în mod natural să se interpună. Pentru a-l împiedica, principiul separației puterilor oferea o soluție
ideală, pentru că el conducea într-adevăr la paralizia statului în timpuri normale și nu-l făcea eficace decât
în timp de criză, atunci când trebuia în mod absolut să acționeze, și toate organele sale cădeau de acord
asupra acestei necesități”53.
27. Re-lecturarea originilor teorie separației puterilor ne conduce la câteva idei care au potențialul de a o
reconfigura pentru viitor. Locke, Montesquieu și revoluționarii francezi nu separă doar organele statului,
ci încearcă să evite puterea arbitrară prin amenajarea unui sistem funcțional de frâne și contra-ponderi,
care fac puterile politice ale statului să se limiteze reciproc și să acționeze împreună. Ei departajează
funcțiile de organe, chiar dacă criteriul de departajare a funcțiilor este mai degrabă intuit decât construit
și afirmă necesitatea caracterului sistemic și funcțional al devoluțiunii puterii.
28. Puterea jurisdicțională este situată oarecum în afara separației puterilor statului. Încă de la originile
teoriei, justiția este singura funcție care este separată strict. Ea este o putere de o altă natură decât cele
politice, trebuie clar separată de acestea și structurată pe criterii diferite. Pe de altă parte, iurisdictio este
înțeleasă ca o putere protectoare, dar care este periculoasă. De aceea, separarea sa de Legislativ și
Executiv este făcută mai degrabă pentru limitarea ei, decât pentru limitarea branșelor politice ale statului.
Justiția este mai degrabă un corp intermediar între stat și comunitate decât o putere a statului. Separația
puterilor este încă tributară originilor sale. Viitorul ei îmbracă, de aceea, forma unei întoarceri către trecut,
căci „fenomenul pe care o literatură din ce în ce mai bogată îl numește judiciarizare, globalizare judiciară
sau chiar juristocrație este, în multe privințe, analog acelei iurisdictio a Vechiului Regim” 54. Montesquieu
încerca să facă din această iurisdictio o putere oarecum nulă. Rămâne în noile condiții această strădanie
actuală? Eu cred că da, cum cred că este actuală și înțelegerea separației puterilor mai degrabă ca o rețetă
revoluționară de păstrare a autonomiei societății civile față de stat.
29. Separația puterilor centrale ale statului (orizontală) este doar o tehnică de limitarea puterilor situată într-
un sistem mai larg. Este vorba de structurarea verticală a puterii, de structurarea pluralistă a corpurilor
intermediare și de autonomia societății civile, înțeleasă în primul rând ca autonomie a economiei burgheze
față de puterea politică. Încă de la originile teoriei, structurarea sistemului de partide, structurarea
dreptului de sufragiu și structurarea autonomă și pluralistă a economiei sunt înțelese ca fundamente
necesare ale funcționalizării separației puterilor în stat.
30. Separația puterilor este, de la început, cel puțin cred că rândurile de mai sus o dovedesc, mai degrabă o
separație a statului, justiției și societății civile.
§2. Distingerea puterilor
31. Puterea este legată indisolubil de sistem. Montesquieu baza teoria separației puterilor pe această idee. El
afirma că „pentru a face un bun guvernământ moderat, puterile trebuie combinate, temperate, făcute să
acționeze și reglate; trebuie dat, ca să zic așa, contra-greutate uneia, pentru a o pune în starea de a rezista
celeilalte; în fine, trebuie să faci un sistem”55 (s.n.). Pentru el nu există putere fără sistemul puterilor.
Separația, potrivit teoriei clasice a separației puterilor, este mai degrabă o diferențiere a funcțiilor
sistemice. Sistemul despre care este vorba este cel politic, adică un sistem care are ca fundament și ca
scop libertatea politică. Iar acest sistem politic trebuie să fie moderat. Modalitățile de moderare sunt
combinarea puterilor, temperarea lor, impulsionarea și reglarea puterilor. Teoria lui Montesquieu este
foarte apropiată de teoria actuală a sistemelor, potrivit căreia sistemele sunt obiecte structurate în vederea
realizării unei finalități, într-un mediu în care ele sunt active și evolutive56.
32. Teoria separației puterilor este construită pe un postulat: finalitatea sistemului social este libertatea
politică. Ea nu are sens decât într-un astfel de sistem social. Dacă finalitatea se schimbă, teoria nu mai

53 B. Chantebout, Droit constitutionnel, 32e ed., Sirey, Paris, 2015, eBook, « L'interprétation du principe de séparation par les
Constituants de la période révolutionnaire ».
54 M. Barberis, Le futur passé de la séparation des pouvoirs, Pouvoirs 2012/4 (n° 143), p. 12.
55 Pansées et fragments inédits de Montesquieu, publiés par Le Baron Gaston de Montesquieu, I, Bordeaux, G. Gounouilhou

Imprimeur – Editeur, M.DCCC.XCIX, p. 417. Consultată pe www.gallica.bnf.fr

56 V. Lemieux, La structuration du pouvoir dans les systèmes politiques, Québec : Les Presses de l’Université Laval, 1989, citat

după ediția electronică descărcată de la adresa

http://classiques.uqac.ca/contemporains/lemieux_vincent/structuration_pouvoir_systemes_pol/structuration_pouvoir.html,
versiunea Word 2008, p. 16.
 are valoare operațională decât dacă se schimbă la rândul ei. Separația puterilor statului are deci valoare
explicativă și practică doar dacă societatea este centrată în jurul libertății politice și a puterii politice.
Dacă încercăm să o translatăm altui tip de finalitate, ea poate fi derutantă.
33. Ce separă teoria clasică? Răspunsul pare simplu: ea separă puterile. Dar lucrurile devin mult mai
complicate cât trebuie definită noțiunea de putere. Definirea trebuie făcută în cadrul în care teoria a fost
concepută, adică în cadrul sistemic de referință al societății moderne. În acest cadru, puterea nu poate fi
înțeleasă ca o simplă constrângere. Este prima distincție ce trebuie făcută. Separația puterilor nu se referă
la devoluțiunea capacității de a constrânge. „Puterea trebuie deci să fie distinsă de constrângerea pentru
a face ceva determinat și concret. Posibilitățile de alegere a celui care este constrâns sunt neantizate. [...]
Puterea își pierde progresiv funcția de a surmonta dubla contingență pe măsură ce ia forma constrângerii.
Constrângerea semnifică renunțarea la avantajele generalizării simbolice și o renunțare la faptul de a
ghida capacitatea de selecție a partenerului. Pe măsură ce o constrângere este exercitată [...] cel care o
exercită trebuie el însuși să-și asume sarcina dificilă a selecției deciziei; reducerea complexității nu este
repartizată, ci îi incumbă. [...] Doar în sistemele foarte simple utilizarea constrângerii poate fi centralizată.
Sistemele mai complexe nu pot centraliza decât deciziile care poartă asupra utilizării constrângerii (chiar
doar deciziile asupra premizelor decizionale ale deciziilor). Aceasta înseamnă că ele trebuie să creeze
putere pentru a face posibilă constrângerea”57. Este motivul pentru care teoria separației puterilor se
raportează la devoluțiunea puterii normative și are ca element central legiferarea. Ceea ce este mai greu
de sesizat este că ceea ce se urmărește prin această separație este previzibilitatea alegerilor făcute de
diverșii actori ai exercițiului puterii. Separația puterilor este o generalizare simbolică a previzibilității
comportamentelor politice într-un sistem social complex, adică unul care refuză ierarhiile «naturale» și
nu este bazat pe constrângere, deci pe concentrarea posibilității de alegere a deciziilor și eliminarea
concurenței în acest domeniu. Ideea centrală a sistemului separației puterilor este că dacă avem o situație
de putere dată, putem prevede cum se comportă cei care concurează pentru a-și impune voința în procesul
de luare a deciziei.
34. Atât Locke cât și Montesquieu vor să elimine arbitrarul în exercitarea puterii. Previzibilitatea acestui
exercițiu este centrală pentru teoria clasică a separației puterilor în stat. Premiza de la care pornesc este
că cine are puterea tinde să abuzeze de ea. Pentru a evita arbitrarul, trebuie ca un sistem de amenajare a
puterii să facă exercițiul ei previzibil și temperat.
35. Pentru a obține această previzibilitate, traseele de exercitare a puterii trebuie simplificate. Numărul
alegerilor posibile ale partenerilor situației de putere trebuie reduse, dar nici unul dintre aceștia nu trebuie
să fie în situația de a neantiza posibilitatea de alegere a celorlalți și a exercita alegerea în locul lui. De
aceea, teoria separației puterilor poate fi înțeleasă mai degrabă pornind de la limitarea de către un organ
a puterii celorlalte într-o situație concretă, decât de la definirea a priori a puterii organului respectiv.
36. Ce separă deci teoria separației puterilor poate fi înțeles, încă de la originile teoriei, ca fiind traseele
decizionale ale partenerilor situației de putere. Există un traseu predefinit, cu un grad ridicat al
probabilității de a fi ales, dacă situația de putere are o configurație particulară. Crizele sistemului apar
când comportamentul actorilor implicați se abate de la această probabilitate, adică actorii aleg alt traseu
decât cel care este în mod normal de prevăzut că l-ar alege.
37. Traseele de exercitare a puterii sunt configurate în raport de natura situațiilor de putere cel mai des
întâlnite în sistemul social respectiv. Dacă legiferarea este centrală pentru sistem, este pentru că de ea
depinde impunerea unui actor sau a altuia în procesul de centralizare a deciziilor. Dacă administrarea
devine centrală, atunci trebuie separate alte trasee decizionale. Deci, separația «puterilor» va trebui să
amenajeze alte mecanisme de simplificare a exercițiului puterii, adică de previzibilizare a alegerilor
partenerilor situației de putere. Dacă identitatea grupurilor devine centrală, atunci separația are un alt
obiect, pentru că ceea ce se împarte între actorii situației de putere este recunoașterea identității. Și tot
așa, de fiecare dată când finalitatea sistemului se re-centrează. Nu există deci o separație a puterilor în
stat, ci tot atâtea separații câte finalități are sistemul social. Faptul că una devine centrală se datorează
unei conjuncturi istorice care face centrală o anumită miză politică.
38. Pentru a defini puterile ce trebuie separate, trebuie să contextualizăm situația de putere. În epoca modernă
ea este un sistem de parteneriate, nu unul de constrângere. Situația de putere este prezumată a fi una în
care nici un partener nu poate să elimine capacitatea de alegere a celuilalt. Este deci de neconceput o
separație a puterilor în sens strict. Ele, cum am văzut că afirma Montesquieu, trebuie combinate, făcute
să acționeze împreună. Este deci vorba de o diferențiere a rolurilor pentru a exercita o funcție împreună.
39. Puterea este un mediu în care diferiții actori politici își comunică opțiunile pe care le fac pentru a exercita
o funcție. Puterea nu este un lucru, ci un cadru. Când vorbim de separația puterilor vorbim de separația

57 N. Luhmann, Le pouvoir, Les Presses de l’Université Laval, 2010, p. 11.

 acestor cadre, acestor medii.
§3. Atribuirea puterilor unor organe sau sisteme de organe
40. Potrivit teoriei separației puterilor în stat, așa cum este ea prezentată în mod tradițional, exercițiul fiecărei
puteri a statului este acordat unui organ sau sistem de organe distinct. Distingerea organelor este
funcțională. Ele sunt distincte în sensul că niciunul dintre aceste organe nu poate cumula mai multe
funcții. Fiecare, pe de altă parte, limitează competențele celorlalte în exercitarea propriilor funcții. Deci,
imposibilitatea de cumul pozitiv a funcțiilor statului este dublată de o exercitare negativă (prin controlul
celorlalte organe) a funcțiilor care nu sunt proprii organului respectiv. Puterile sunt deci pozitiv separate
și negativ exercitate în sistem, prin controlul reciproc al organelor. Distincția între o separație suplă și
una rigidă a puterilor este adăugată ulterior de doctrina constituțională, pentru a simplifica prezentarea
sau din motive politice conjuncturale58. În doctrina originară, separația puterilor este în același timp rigidă
și suplă. „În realitate, distingerea în sine nu dictează vreun tip de distribuție a funcțiilor, rigidă sau suplă,
între organele constituționale; distribuția nu relevă decât două reguli diferite instituite pentru a atinge
același scop: această libertate politică, care este concepută de Montesquieu – în mod diferit de republicanii
care l-au precedat sau de liberalii care i-au urmat – ca securitate a individului față de ceilalți indivizi, fie
particulari fie guvernanți. Aceste două reguli sunt balansul puterilor și separația puterilor în sens strict”59.
41. Două idei sunt fundamentale pentru teoria separației puterilor în stat. Imposibilitatea cumulului puterilor
și faptul că nici un organ sau sistem de organe nu trebuie să fie incontrolabil. Problema teoriei clasice a
separației puterilor este că funcțiile sunt distinse intuitiv, dar criteriul distincției funcționale nu este
formalizat expres. Cert este însă că rolul organelor sau sistemelor de organe este determinat în raport de
funcția pe care o exercită. Deci, vom avea un sistem de organe care exercită funcția legislativă, un sistem
de organe care exercită funcția executivă și un sistem de organe care exercită funcția jurisdicțională.
42. Sistemul clasic al separației puterilor pornește de la prezumția că legiferarea este centrală pentru
organizarea sistemului social. Dacă altă activitate devine centrală, sistemele de organe se definesc pornind
de la un alt criteriu. Este ceea ce făcea Montesquieu când vorbea de divizarea celor care au dreptul de
sufragiu60 sau de structurarea pluralistă a sistemului de partide61.
43. Sistemele de organe sunt determinate în raport de funcții, și nu funcțiile în raport de organe. Este ceea ce
sugera clar Locke când distingea funcția executivă de cea confederativă, deși considera că este imposibil
să le dai unor organe diferite62.
44. Fiecare funcție a statului este exercitată de un sistem de organe, dar în interiorul sistemului nu fiecare
organ are neapărat această funcție ca funcție principală. Astfel în teoria clasică a separației puterilor în
stat este perfect logic ca Monarhul să fie un organ care exercită funcția legislativă împreună cu
Parlamentul, Guvernul să poată participa la exercițiul funcției legislative, Parlamentul să participe la
exercițiul funcției jurisdicționale sau administrația să îndeplinească funcții de jurisdicție etc. Ceea ce este
important este ca funcțiile să fie păstrate distincte. Sferele de competență sunt cele care sunt păstrate
separate. Aceasta înseamnă că o funcție nu trebuie să fie exercitată prin manifestări de voință și acte tipice
pentru cealaltă funcție. Dar, „din momentul în care independența organelor nu presupune o specializare
strictă a funcțiilor, este posibil să fie multiplicate excepțiile fără ca prin aceasta să fie repus în discuție
principiul însuși al separației puterilor”63.
§4. Controlul reciproc al puterilor politice
45. Teoria separației puterilor pretinde ca fiecare organ sau sistem de organe să nu poată exercita o funcție
fără niciun control din partea celorlalte. Acest mod de a vedea problema face din monopolizarea
exercitării unei funcții o încălcare a limitării puterii. Iar această limitare este scopul separației puterilor.
A afirma că niciun organ nu trebuie să devină incontrolabil este de esența teoriei clasice, căci întregul
sistem de amenajare a exercițiului puterilor este făcut pentru a evita ca cel care are puterea să abuzeze de

58 N. Luhmann, Le pouvoir, Les Presses de l’Université Laval, 2010, p. 11.

59 M. Barberis, Le futur passé de la séparation des pouvoirs, Pouvoirs 2012/4 (n° 143), p. 6.
60 Montesquieu, L’Esprit des Lois, eBook, Livre XII, Chapitre II. „Cum divizarea celor care au dreptul de sufragiu este, în

republică, o lege fundamentală, maniera de a o face este o altă lege fundamentală”.

61 Montesquieu, L’Esprit des Lois, Livre XIX, Chapitre XXVII : „Aceste partide, fiind compuse din oameni liberi, dacă unul ar

prelua controlul complet, efectul libertății ar face ca acesta să fie semnificativ diminuat, în timp ce cetățenii, la fel ca mâinile
care apără corpul, vor ajunge să-l ridice pe celălalt”.
62
„Aceste două puteri, executivă şi confederativă…, sunt, fără îndoială, în ele însele realmente distincte”62. Dar, deși separate în
principiu, aceste puteri sunt „imposibil de așezat… în mâinile unor persoane distincte” (John Locke, Al doilea tratat despre
cârmuire, §148).
63 C.M. Pimentel, Le sanctuaire vide : la séparation des pouvoirs comme superstition juridique?, Pouvoirs 2002/3 (n° 102), p.

119.
 ea, adică să o exercite necontrolat. Sistemul de controale reciproce este cel care limitează puterea, nu
neapărat cantonarea strictă a fiecărui organ în exercitarea unei singure puteri, căci această cantonare
strictă este improbabilă din punct de vedere practic.
46. Imposibilitatea cumulului puterilor este dată, mai degrabă, de faptul că niciodată controlul modului în
care celelalte organe își exercită funcția proprie nu trebuie să se transforme într-un exercițiu pozitiv al
funcției controlate. Pervertirea exercițiului negativ al puterii (prin control) în exercițiu pozitiv este de fapt
problema centrală a sistemului de limitare a puterilor. Ceea ce spune Montesquieu este că o putere trebuie,
prin amenajarea sistemului, să fie făcută capabilă să reziste celeilalte. Rezistența față de celelalte puteri
este esența teoriei. Puterile nu trebuie să se poată anihila reciproc. Situația de putere trebuie să rămână o
situație de comunicare a opțiunilor diverșilor actori, fără ca unul dintre ei să poată să anihileze
posibilitatea de alegere a celuilalt, preluând exercițiul funcției acestuia, în loc să o limiteze printr-un
control extern. Previzibilitatea comportamentelor politice nu trebuie niciodată să atingă gradul limită al
reducerii opțiunilor la una singură, impusă de unul dintre protagoniștii situației de putere. Puterea trebuie
să rămână un mediu de comunicare, să nu se transforme într-un mecanism de constrângere. Dacă, într-
adevăr, „funcția puterii constă în reglementarea contingenței”64, această reglare nu trebuie să o elimine.
47. Teoria lui Montesquieu este concepută ca o teorie a imposibilității cumulului negativ al puterilor. O putere
trebuie doar să o controleze, nu să o anihileze, pe cealaltă. Separația puterile este doar o balansare a
acestora, prin controalele reciproce care fac ca puterile să fie exercitate într-un sistem, care le limitează
exercițiul. „Ceea ce Montesquieu vrea să obțină [...] nu este deci o separație, cu atât mai puțin rigidă, ci
o simplă balansare a puterilor: concurând la exercițiul funcțiunilor lor, legislativul și executivul sunt
constrânse să acționeze concertat. Altfel zis, doctrina lui Montesquieu este pur negativă”65. Teoria
balansării puterilor presupune că întotdeauna o putere, în exercițiul funcției proprii, va găsi o limită în
controalele pe care celelalte puteri le fac asupra exercițiului ei. Când un organ sau sistem de organe scapă
oricărui control, puterile nu se mai balansează și pot deveni discreționare.
48. Controalele pot fi inter-funcționale și intra-funcționale. Primele presupun că organele care exercită o
putere sunt controlate de cele care exercită o altă putere (controlul politic al Parlamentului asupra
Guvernului, controlul jurisdicțional al legiferării sau actelor administrative etc.). Cele intra-funcționale
presupun că în interiorul sistemului de organe care exercită o anumită putere un organ îl controlează pe
celălalt (două Camere ale Parlamentului, două organe executive – Guvern și Șef al statului – dublul grad
de jurisdicție în interiorul sistemului judiciar, jurisdicțiile administrative care controlează din interior
administrația activă, etc.).
49. Sistemul de limitare reciprocă a puterilor înseamnă că, sub nicio formă, nu trebuie să existe vreun organ
care scapă oricărei forme de control. De aceea independența judecătorilor față de puterea politică, care,
cum vom vedea, este cea mai strictă formă de separație a puterilor, implică cu necesitate un control intra-
funcțional. Dublul grad de jurisdicție este astfel obligatoriu în logica separației puterilor.
§5. Imposibilitatea de a se revoca reciproc în mod discreționar
50. Controlul reciproc între puteri nu trebuie să conducă la posibilitatea anihilării reciproce. „Puterile
recunoscute ca distincte trebuie să aibă titulari nu doar distincți, ci independenți unii față de alții, în sensul
că o putere nu poate să revoce după bunul plac titularul unei alte puteri. Principiul activ și binefăcător
este situat aici, în irevocabilitatea reciprocă66. Nu este vorba de imposibilitatea absolută de a revoca
titularul unei funcții, ci de limitarea acestei competențe de revocare.
51. Prima limită este dată de faptul că revocarea este întotdeauna o competență legată sau, cel puțin,
condiționată. Ea nu trebuie să fie o competență discreționară. Astfel independența unei puteri față de
cealaltă este dată de competențele proprii și de faptul că celelalte puteri nu îi pot revoca discreționar
titularul. Dar ea nu este încălcată de existența unei proceduri de intervenție a unei puteri în procesul de
numire al titularilor celeilalte sau de revocare a acestora67.
52. A doua limită a competențelor de revocare este dată de faptul că revocarea titularului unei puteri nu
trebuie să ducă la substituirea organului care operează revocarea în exercițiul atribuțiilor celui revocat.
Ceea ce trebuie să se obțină prin revocare este declanșarea unei proceduri de schimbare a titularului
funcției. Astfel, dizolvarea Parlamentului declanșează alegerile anticipate pentru crearea unui nou

64
N. Luhmann, Le pouvoir, Les Presses de l’Université Laval, 2010, p. 14.
65
M. Barberis, Le futur passé de la séparation des pouvoirs, Pouvoirs 2012/4 (n° 143), p.
 6-7.
66
A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel, T. I, Sirey, Paris, 1927, p. 464-465. apud J. Boudon, Le mauvais usage des
spectres. La séparation « rigide » des pouvoirs, Revue française de droit constitutionnel 2009/2 (n° 78), p. 252.
67 M. Troper, Terminer la Révolution. La Constitution de 1795, Paris, Fayard, 2006, p. 136: « Le pouvoir de nommer ne porte

pas réellement atteinte à l’indépendance s’il ne s’accompagne pas du pouvoir de révoquer discrétionnairement et [...] la force
d’une autorité dépend moins de la manière dont elle a été nommée que des compétences dont elle est revêtue ».
 Parlament, revocarea Președintelui dă naștere unei noi proceduri de ocupare a funcției, votul de cenzură
împotriva Guvernului implică o procedură de învestire a unui nou Guvern, sau de dizolvare a
Parlamentului, dacă acesta nu este capabil să facă învestirea etc. Dar niciodată revocarea nu trebuie să
însemne că un organ preia atribuțiile celuilalt. Revocarea nu trebuie deci să anuleze capacitatea unei puteri
de a rezista celeilalte. Titularul unei funcții este făcut dependent de titularii altor funcții, dar funcțiile
rămân distincte.
53. A treia limită a competențelor de revocare este dată de faptul că revocarea organului care exercită o putere
nu trebuie să implice blocarea exercițiului respectivei puteri, ci doar limitarea acestuia. Astfel forma
extremă de control pe care o reprezintă competența de revocare nu trebuie să transforme controlul în
constrângere. Controlul lasă deschise posibilitățile de alegere a modului de exercițiu al funcției controlate,
chiar dacă le limitează, în timp ce constrângerea transferă capacitatea de alegere a comportamentelor
politice de la constrâns la constrângător și anulează autonomia funcțională a celui constrâns.
§6. Separația strictă a puterii judecătorești
54. Separația puterilor a fost la început concepută ca separație a justiției de legiferare. Separația între organele
legislative și executive, adică între branșele politice ale puterilor statului, nu a fost introdusă decât mai
târziu. „Prima teorie a separației puterilor în stat a fost inventată, în timpul primei revoluții engleze, pentru
a rezista tiraniei Parlamentului cel Lung, între 1645 și 1650. [...] Dar acest principiu al separației puterilor
avea un conținut profund diferit de semnificația sa contemporană: nu era deloc vorba de a interzice
parlamentului să intervină în materia guvernării, ci de a pune funcționarea justiției ordinare la adăpost de
orice intervenție parlamentară. Radicalii levellers, persecutați de majoritatea prezbiteriană, încercau să
interzică orice intervenție a legiuitorului în procedurile judiciare intentate contra lor, în așa fel încât să
beneficieze de garanțiile common law-ului. [...] În perioada anilor 1640 prind contur noțiunile centrale de
legalitate și de neretroactivitate a infracțiunilor și pedepselor. [...] Tocmai prin extrapolarea principiului
legalității infracțiunilor și pedepselor opozanții levellers ajung să enunțe prima teorie a separației
puterilor”68. Esența acestei extrapolări era că Parlamentul nu poate interveni în contenciosul
jurisdicțional.
55. În Evul Mediu, „până la războiul religiilor, [...] orice putere politică este definită ca exercițiu al unei
funcții de justiție”69. Teoria modernă a separației puterilor în stat se opune acestei idei, încercând să
autonomizeze, de data aceasta, legiferarea de justiție. De aceea, la Montesquieu centrală devine ideea de
transformare a puterii judecătorești într-o putere „oarecum nulă”70, dar nulă din punct de vedere politic,
adică, odată ce legiferarea devine centrală, din punctul de vedere al legiferării. Aceasta însemna că
judecătorului îi este interzis să creeze reguli general obligatorii, chiar dacă aceasta s-ar întâmpla prin
intermediul interpretării legilor deja existente. Autonomizarea legiferării de justiție este centrală pentru
teoria modernă în forma sa inițială. Revenirea la garantarea independenței judecătorilor față de puterile
politice este operată atunci când protecția drepturilor devine la fel de importantă din punct de vedere
politic ca proiectarea societății prin legiferare. Odată cu trecerea către statul de drept social redevine
important ca legiferarea, mai conectată la social decât protecția drepturilor individuale, să fie păstrată la
adăpost de pretențiile jurisprudenței de a se substitui acesteia. Această nouă schimbare de optică încearcă
să prevină ceea ce s-a numit guvernământul judecătorilor. Raporturile de separație a funcțiilor politice ale
statului de funcția sa jurisdicțională sunt deci evolutive. Mecanismele acestei separări depind de
conjunctura istorică în care se situează.
56. Ceea ce se păstrează este necesitatea de a separa strict funcția de jurisdictio de funcțiile politice ale
statului. Această separație are ca centru de greutate când interzicerea intervențiilor politice în contenciosul
jurisdicțional, când interzicerea transformării jurisdictio într-o funcție politică. Imposibilitatea cumulului
este mai strictă când este vorba de acest aspect al separației puterilor pentru că de data aceasta este vorba
de principii constitutive care se impune a fi păstrate distincte. De aceea Montesquieu opera distincția la
nivelul modului de constituire a puterii judecătorești, judecătorii urmând să fie trași la sorți, adică, potrivit
distincției pe care el o opera, instituiți democratic, în timp ce modalitatea de constituire a celorlalte puteri
rămânea aristocratică, tocmai pentru că era electivă. Noi am inversat cumva această idee: puterile politice
sunt alese democratic, în timp ce judecătorii se constituie într-o aristocrație, într-o juristocrație71.

68 C.M. Pimentel, Le sanctuaire vide: la séparation des pouvoirs comme superstition juridique?, Pouvoirs 2002/3 (n° 102), p.
122.
69
C.M. Pimentel, Le sanctuaire vide: la séparation des pouvoirs comme superstition juridique?, Pouvoirs 2002/3 (n° 102), p.
123.
70 Montesquieu, L'Esprit des Lois, Livre XI, Chapitre VI.
71R. Hirschl, Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge (MA), Harvard

University Press, 2004.