Prin izvor de drept, în general, se desemnează formele de
exprimare a normelor juridice. Noţiunea de izvor de drept are două sensuri: unul material şi altul formal. În sens material, prin izvor de drept înţelegem condiţiile sociale care determină adoptarea unor norme juridice. În sens formal, prin izvor de drept se au în vedere formele juridice specifice puse la dispoziţia organelor specializate ale statului, exprimate prin acte normative, care să apere relaţiile economice şi sociale. Prin izvoarele formale se evocă formele de concretizare a normei juridice, de exprimare propriu-zisă a dreptului. Ştiinţa dreptului investighează izvoarele formale ale dreptului, ca forme de exprimare concretă a normelor juridice. Varietatea de forme prin care se exprimă normele juridice de drept administrativ a dus la clasificarea izvoarelor formale în izvoare scrise şi izvoare nescrise. În literatura de specialitate se face distincţie între izvoarele scrise (Constituţie, legi, ordonanţe etc.) şi izvoarele nescrise (cutuma, jurisprudenţa, principiile generale ale dreptului, doctrina). Normele juridice sunt cuprinse în acte juridice cu caracter normativ, care devin astfel izvoare formale ale dreptului. Prin izvoarele dreptului administrativ înţelegem formele în care se exprimă normele dreptului administrativ, prin care se nasc, modifică sau sting raporturi de drept administrativ. 1. Izvoarele scrise ale dreptului administrativ
În principiu, se admite ideea ierarhizării izvoarelor scrise,
ierarhizarea făcându-se după forţa juridică a actelor normative, înţeleasă ca forţa care produce efecte juridice. Forţa juridică a unui izvor scris este dată de conţinutul şi caracterul acestuia, determinate de natura şi poziţia autorităţii publice de la care emană. Având în vedere autoritatea publică de la care provin şi implicit forţa lor juridică, izvoarele scrise ale dreptului administrativ sunt: Constituţia României; legile (constituţionale, organice sau ordinare); ordonanţele Guvernului (simple sau de urgenţă); hotărârile Guvernului; actele administraţiei ministeriale şi extraministeriale, indiferent de denumirea lor (ordine, instrucţiuni, circulare, precizări); actele autorităţilor administrative centrale autonome, indiferent de denumirea lor (circulare, precizări, hotărâri); ordinele prefecţilor; hotărârile consiliilor judeţene; hotărârile consiliilor locale; dispoziţiile preşedintelui consiliului judeţean; dispoziţiile primarilor. Constituţia României este principalul izvor de drept administrativ pentru următoarele considerente: este legea fundamentală a statului; consacră principiile cu caracter general care guvernează statul român; reglementează principiile şi instituţiile fundamentale privind administraţia publică în mod expres (Titlul III, Capitolul III intitulat „Guvernul” şi Capitolul V intitulat „Administraţia publică”). Legile constituţionale sunt, conform art. 73 alin. (2) din Constituţie, legile de revizuire a Constituţiei. Acestea sunt izvoare de drept administrativ doar atunci când au ca obiect probleme din sfera acestei ramuri de drept. Potrivit art. 152 alin. (1), „nu pot forma obiectul revizuirii dispoziţiile Constituţiei privind caracterul naţional, independent, unitar şi indivizibil al statului român, forma republicană de guvernământ, integritatea teritoriului, independenţa justiţiei, pluralismul politic şi limba oficială”. De asemenea, nicio revizuire nu poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor sau a garanţiilor acestora [art. 152 alin. (2)]. Totodată, Constituţia nu poate fi revizuită pe durata stării de asediu sau a stării de urgenţă şi nici în timp de război [art. 152 alin. (3)]. Singura lege de revizuire a Constituţiei este Legea nr. 429/2003. Legile organice sunt cele al căror obiect îl constituie problemele precizate de Constituţie în art. 73 alin. (3). Poate fi amintită ca lege organică Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Prin lege organică se reglementează: sistemul electoral, organizarea şi funcţionarea Autorităţii Electorale Permanente; organizarea, funcţionarea şi finanţarea partidelor politice; statutul deputaţilor şi al senatorilor, stabilirea indemnizaţiei şi a celorlalte drepturi ale acestora; organizarea şi desfăşurarea referendumului; organizarea Guvernului şi a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării; regimul stării de mobilizare parţială sau totală a forţelor armate şi al stării de război; regimul stării de asediu şi al stării de urgenţă; organizarea administraţiei publice locale, a teritoriului, precum şi regimul general privind autonomia locală; infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora; acordarea amnistiei sau a graţierii colective; statutul funcţionarilor publici; contenciosul administrativ; organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public şi a Curţii de Conturi; regimul juridic general al proprietăţii şi al moştenirii; organizarea generală a învăţământului; regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială; statutul minorităţilor naţionale din România; regimul general al cultelor; celelalte domenii pentru care în Constituţie se prevede adoptarea de legi organice (art. 72 alin. (3) din Constituţia României). Legile ordinare sunt izvoare de drept administrativ numai în măsura în care reglementează relaţii sociale ce fac obiectul administraţiei publice. Pot fi adoptate în orice domeniu specific activităţii de legiferare, cu excepţia domeniilor rezervate legii organice. Exemple: Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică; Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională în România etc. În sistemul actual, legea ordinară este regula, iar legea organică reprezintă excepţia. Ordonanţele şi hotărârile Guvernului sunt în marea lor majoritate izvoare de drept administrativ. Prin aceste acte Guvernul asigură realizarea politicii interne şi externe a ţării, exercită conducerea generală a administraţiei publice şi organizează executarea legilor. Guvernul emite ordonanţe numai în temeiul unei legi speciale de abilitare, în limitele şi condiţiile prevăzute de aceasta în domenii care nu fac obiectul legii organice. Legea specială de abilitare stabileşte atât domeniul, cât şi data până la care Guvernul poate emite ordonanţe. Pentru emiterea ordonanţelor de urgenţă, nu mai este necesară o abilitare prealabilă din partea Parlamentului. Potrivit prevederilor art. 115 alin (4) din Constituţie, „ordonanţele de urgenţă se emit numai în situaţii extraordinare, a căror reglementare nu poate fi amânată, Guvernul având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora”. Ordinele şi instrucţiunile miniştrilor şi ale conducătorilor celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate, cu caracter normativ, sunt izvoare de drept administrativ nu numai în propriul domeniu de activitate, ci şi în alte domenii, pentru toate subiectele de drept care intră în raporturile care se nasc, se modifică sau se sting în baza normelor emise. Actele juridice emise de conducătorii serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate, organizate în unităţile administrativ – teritoriale, sunt izvoare ale dreptului administrativ când nasc, modifică sau sting raporturi de drept administrativ. Ordinele prefecţilor sunt izvoare de drept administrativ numai în măsura în care au caracter normativ, cum sunt cele care au ca obiect „asigurarea realizării intereselor naţionale, aplicarea şi respectarea Constituţiei, a legilor, a hotărârilor şi ordonanţelor Guvernului, a celorlalte acte normative, precum şi a ordinii publice”. Actele juridice adoptate de autorităţile administraţiei publice judeţene şi locale, respectiv hotărârile consiliilor judeţene, hotărârile consiliilor locale, dispoziţiile preşedintelui consiliului judeţean şi cele ale primarului sunt izvoare de drept administrativ. Tratatele internaţionale sunt izvoare de drept administrativ atunci când au devenit executorii în ordinea juridică internă, în conformitate cu prevederile Constituţiei, după ratificare de către Parlament [art. 11 alin. (2)]. Acestea trebuie să cuprindă reglementări ale relaţiilor sociale ce fac obiectul administraţiei publice. Potrivit art. 20 alin. (2) din Constituţie, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile. Importanţa tratatelor internaţionale pentru România în etapa actuală este deosebită, ea aflându-se în faza în care trebuie să se armonizeze din punct de vedere instituţional şi legislativ la valorile consacrate la nivel european. Principiul fundamental al ordinii juridice a Uniunii Europene îl reprezintă aplicarea imediată, directă şi prioritară a dreptului Uniunii Europene. În acest sens sunt şi prevederile art. 148 alin. (2) din Constituţia României, care precizează că „prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”. Prioritatea dreptului Uniunii Europene a fost afirmată în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene încă din anul 1961. Principiul priorităţii se referă la toate izvoarele dreptului Uniunii Europene, acestea având o forţă juridică superioară dreptului intern, indiferent de categoria cărora le aparţin. Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene este prevăzută şi de art. 5 din Codul civil, care stabileşte că „în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor”. Ca o consecinţă a efectului direct al dreptului Uniunii Europene asupra dreptului naţional, pentru fiecare proiect de act normativ elaborat de legiuitorul român este necesară o motivare care trebuie să conţină o menţiune expresă cu privire la compatibilitatea acestuia cu reglementările europene în domeniu, determinarea exactă a acestora şi, dacă se impune, măsurile viitoare de armonizare. Conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „Proiectul de act normativ trebuie să instituie reguli necesare, suficiente şi posibile care să conducă la o cât mai mare stabilitate şi eficienţă legislativă”. Soluţiile pe care le cuprinde trebuie să fie temeinic fundamentate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român şi cerinţele corelării cu ansamblul reglementărilor interne şi ale armonizării legislaţiei naţionale cu legislaţia comunitară şi cu tratatele internaţionale la care România este parte, precum şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului. Potrivit art. 21 din Legea nr. 24/2000, „În activitatea de documentare pentru fundamentarea proiectului de act normativ se vor examina practica Curţii Constituţionale în acel domeniu, jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, practica instanţelor judecătoreşti în aplicarea reglementărilor în vigoare, precum şi doctrina juridică în materie”. 2. Izvoarele nescrise ale dreptului administrativ
Jurisprudenţa sau practica judecătorească este alcătuită din
totalitatea hotărârilor judecătoreşti pronunţate de instanţe, indiferent de gradul acestora. În doctrina occidentală, practica judiciară este considerată izvor de drept administrativ, fiind vorba de practica instanţelor de contencios administrativ şi a celor de contencios constituţional. În Franţa, de exemplu, jurisprudenţa, sursă nescrisă a dreptului administrativ, este considerată ca fiind mai mult decât interpretare, aceasta suplineşte tăcerea legii şi creează norme juridice. În prezent, deşi jurisprudenţa nu constituie izvor de drept în România, asistăm la o contribuţie deosebită a instanţelor judecătoreşti în consolidarea statului de drept. Se are in vedere, în acest sens, una din atribuţiile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie prevăzută de art. 126 alin. (3) din Constituţie şi anume, asigurarea interpretării şi aplicării unitare a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale. În consecinţă, deciziile de interpretare date în promovarea unui recurs în interesul legii au semnificaţia unor izvoare de drept. Potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţie, „deciziile Curţii Constituţionale sunt obligatorii şi au putere numai pentru viitor. Ele se publică în Monitorul Oficial al României”. Cea mai importantă consecinţă a deciziilor Curţii Constituţionale prin care s-au admis excepţii de neconstituţionalitate o constituie scoaterea din legislaţia în vigoare a legilor, ordonanţelor sau dispoziţiilor din legi sau ordonanţe constatate, prin aceste decizii, ca fiind neconstituţionale. La nivel european, jurisprudenţa constituie izvor al dreptului Uniunii Europene. Caracterul de izvor de drept al jurisprudenţei se datorează poziţiei ocupate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene- de asigurare a respectării dreptului UE. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene are ca atribuţii şi interpretarea dreptului Uniunii Europene. Doctrina juridică este reprezentată de analizele, interpretările teoretice pe care specialiştii le emit ca urmare a studiului fenomenului juridic. În dreptul românesc, doctrina nu este recunoscută ca izvor de drept. Cu toate acestea, în literatura de specialitate s-a subliniat rolul pe care îl are doctrina în realizarea administraţiei active. Aşa, de exemplu, regimul juridic al actelor administrative se sprijină, în mare măsură, pe principii de drept formulate de doctrina juridică. După 1990, în elaborarea unor acte normative fundamentale au fost reţinute multe dintre propunerile formulate de doctrină (Legea contenciosului administrativ). Doctrina serveşte ca un îndreptar pentru judecători şi pentru legiuitor, reprezentând „un semnal de alarmă” asupra reglementărilor care trebuie schimbate, modificate. Cutuma (obiceiul juridic), ca regulă de conduită nescrisă izvorâtă dintr-o practică îndelungată, are în dreptul nostru o valoare redusă. În teoria generală a dreptului se precizează că sunt necesare două condiţii pentru ca un obicei să devină izvor de drept: o condiţie obiectivă, constând într-o practică veche şi incontestabilă, în sensul că se aplică de mult timp; o condiţie subiectivă, care presupune convingerea că regula a dobândit caracter obligatoriu. Obiceiul are în dreptul nostru o valoare redusă. Poate fi întâlnit, de exemplu, în dreptul civil, în materie de servituţi şi raporturi de vecinătate, de uzufruct, de executare a contractelor şi de interpretare a voinţei părţilor, de vânzare şi de locaţiune. Art. 44 alin. (7) din Constituţia României stabileşte că „dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului”. Art. 1349 alin. (1) din Codul civil stabileşte: „Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune”. În doctrină se face referire şi la art. 1 alin. (3) din Constituţie, conform căruia „România este stat de drept, democratic şi social, în care demnitatea omului, drepturile şi libertăţile cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic, sunt valori supreme, în spiritul tradiţiilor democratice ale poporului român şi idealurilor Revoluţiei din decembrie 1989 şi sunt garantate”, tradiţiile democratice ale poporului român fiind considerate practici cutumiare create în decursul timpului în comportamentul public al unui popor.