Sunteți pe pagina 1din 28

Transferul de afacere

21 noiembrie 2016 | Luminița TULEAȘCĂ

Rezumat:

În literatura de specialitate, problematica transferului de afacere a fost abordată


tangențial fie din perspectivă fiscală, fie în contextul procedurii insolvenței, ca
modalitate de restructurare sau de valorificare a activelor debitorului insolvent sau
prin legătura sa cu drepturile salariaților întreprinderii transferate.

În acest context, ne-am propus o analiză completă a acestui concept juridic,


respectiv din perspectiva semnificației și sferei sale de cuprindere, a avantajelor
juridice și fiscale pe care le oferă, precum și a relației existente între transferul de
afacere și restructurarea societăților.

I. Introducere

1. La nivelul Uniunii Europene, problematica transferului afacerilor prezintă interes


din perspectiva creșterii economice și a locurilor de muncă și, în acest sens, se
promovează politicile de stimulare a continuării afacerilor prin transferul acestora,
ca alternativă la lichidarea sau crearea unei afaceri, indiferent de forma de
organizare a afacerii, dar cu atenție specială acordată transferului
întreprinderilor[1].

Operatorii economici utilizează transferul de afacere în diferite forme, atât ca


instrument de adaptare a întreprinderilor la situația și cerințele piețelor, cât și
pentru consolidarea sau extinderii afacerilor.

Transferul de afacere nu este consacrat sub această denumire de legea română, dar,
preluând esența operațiunilor prin intermediul cărora se realizează un transfer al
afacerii, independent de denumirea concretă a acestora, doctrina și jurisprudența le
identifică constant ca ”transfer de afacere”[2].
În literatura de specialitate, problematica transferului de afacere a fost abordată
tangențial, fie din perspectivă fiscală, fie în contextul procedurii insolvenței, ca
modalitate de restructurare sau de valorificare a activelor debitorului insolvent, sau
prin legătura sa cu drepturile salariaților întreprinderii transferate.

În acest context, ne-am propus o analiză completă a acestui concept juridic,


respectiv din perspectiva semnificației și sferei sale de cuprindere, a avantajelor
juridice și fiscale pe care le oferă, precum și a relației existente între transferul de
afacere și restructurarea societăților.

Punctul nostru de plecare îl constituie textele legale consacrate, direct sau indirect,
transferului de afacere, indiferent de denumirea concretă utilizată pentru
desemnarea acestei operațiuni.

Utilizarea acestora ne va permite să demonstrăm faptul că transferul de afacere se


poate realiza prin intermediul unor operațiuni juridice extrem de diverse cum ar fi:
succesiunea, vânzare sau transfer de active, transfer sau vânzarea fondului de
comerț, respectiv transfer de activitate, cesiune de activitate, transfer de
întreprindere (undertakings)[3], aport la capital social, fuziune, divizare, precum și
prin închirierea unei afaceri[4], prin transferul patrimoniului de afectațiune sau prin
transferul masei patrimoniale fiduciare prin contractul de fiducie.

Suplimentar, din analiza modalităților de realizare a transferului de afaceri vom


extrage elementele comune acestor operațiuni și, prin aceasta, criteriile de definire și
identificare a transferului de afaceri.

II. Transferul de active

2. Cea mai cunoscută reglementare a transferului de afacere este cea consacrată de


Codul fiscal, sub forma transferului de active, în secțiunile dedicate operațiunilor
(ne)impozabile din perspectiva impozitului pe profit și a taxei pe valoare adăugată.

Noțiunea a fost preluată în materie fiscală din a șasea Directivă 77/388/CEE a


Consiliului din 17 mai 1977 privind armonizarea legislațiilor statelor membre
referitoare la impozitele pe cifra de afaceri – sistemul comun al taxei pe valoarea
adăugată (denumită în continuare a șasea directivă), în prezent Directiva
2006/112/CE a Consiliului[5] privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată
al UE.

În acest sens, în interpretarea noțiunii de ”transfer” din art. 5 alin. (8) din a șasea
directivă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (denumită în continuare CJUE)
stabilește că acesta include și conceptul de ”transfer de afacere” în varianta în limba
engleză[6], respectiv ”fond de comerț” în varianta în limba franceză (Hotărârea
CJUE din 27 noiembrie 2003, Zita Modes, C- 497/01, punctul 40).

Codul fiscal definește transferul de active ca operațiunea prin care o societate


transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una sau mai multe ramuri ale
activității sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare
reprezentând capitalul societății beneficiare[7].

Pentru a determina sfera operațiunilor juridice concrete prin intermediul cărora se


poate realiza un transfer de active, utilizăm semnificația fiscală a transferului,
respectiv: vânzarea, cesiunea sau înstrăinarea dreptului de proprietate, schimbul
unui drept de proprietate cu servicii ori cu un alt drept de proprietate, precum și
transferul masei patrimoniale fiduciare în cadrul operațiunii de fiducie potrivit
Codului civil[8].

Distincția esențială existentă între un transfer obișnuit și un transfer de


active/afacere este dată de obiectul acestora, obiectul transferului de active
fiind ramura de activitate,respectiv totalitatea activelor şi pasivelor unei
diviziuni dintr-o societate care, din punct de vedere organizatoric, constituie o
activitate independentă, adică o entitate capabilă să funcţioneze prin propriile
mijloace[9].

Așadar, o activitate economică constituie o ramură de activitate, în sens de diviziune


a unei societăți care poate face obiectul unui transfer de active, dacă se
caracterizează prin independență prin raportare la societatea cedentă și
”îndeplinirea în mod cumulativ a unor condiţii referitoare la: (i) existenţa respectivei
ramuri de activitate ca structură organizatorică distinctă de alte diviziuni
organizatorice/ramuri de activitate ale societăţii cedente; (ii) funcţionarea ramurii
de activitate ca un ansamblu independent, în condiţii normale pentru sectorul
economic de activitate al acesteia. În acest sens, se verifică existenţa clientelei
proprii, activelor corporale şi necorporale proprii, stocurilor proprii, personalului
propriu, precum şi a altor active şi pasive care sunt legate în mod indirect de ramura
transferată. Ramura de activitate poate cuprinde şi servicii administrative proprii;
(iii) exercitarea efectivă a activităţii la momentul aprobării operaţiunii de transfer de
către adunările generale ale celor două societăţi, cedentă şi beneficiară, sau la data la
care operaţiunea are efect, dacă aceasta este diferită”[10].

Prin reglementarea acestor exigențe în determinarea caracterului independent al


activității economice transferate, Codul fiscal a preluat jurisprudența CJUE creată în
interpretarea noțiunii de transfer de active sau de afacere reglementată de art. 5 alin.
(8) prima teză din a șasea directivă (în prezent art. 19 prima teză din
Directiva 2006/112/CE, n.a. ) și noțiunii de transfer de întreprindere (asupra căreia
vom reveni într-o secțiune ulterioară), fiind în discuție noțiuni autonome de drept
ale Uniunii care trebuie interpretate în mod uniform în întreaga Uniune (Hotărârea
Schiever, C-444/10, punctul 22).

Astfel, conceptul de transfer de active sau al unei părți a acestora a fost interpretat
de CJUE ”în sensul că aceasta include transferul unui fond de comerț sau al unei
părți autonome dintr-o întreprindere cuprinzând elemente corporale și, dacă este
cazul, necorporale care, împreună, constituie o întreprindere sau o parte a unei
întreprinderi susceptibilă să desfășoare o activitate economică autonomă, dar că
aceasta nu include simpla cesiune de bunuri, precum vânzarea unui stoc de produse”
(a se vedea Hotărârea Zita Modes, C-497/01, punctul 40, Hotărârea SKF, punctul 37,
și hotărârea Schriever, punctul 24).

Transferul de active poate fi total, în acest caz obiectul transferului fiind toate
ramurile de activitate ale cedentului, sau parțial, în cazul transferului parțial de
active intervenind transferul tuturor activelor sau al unei părți din activele investite
într-o ramură a activității economice, dacă acestea constituie din punct de vedere
tehnic o structură independentă, capabilă să efectueze activități economice separate.
Prin urmare, transferul de active nu este un simplu transfer de bunuri sau a unui
ansamblu de drepturi și obligații (active și pasive). Datorită caracteristicilor sale
definitorii, transferul de active (de afacere) este un transfer universal total sau
parțial de bunuri, acestea nefiind tratate individual, ci ca un tot unitar
care reprezintă o afacere independentă, la persoana impozabilă cedentă, și,
ulterior, la cesionar, indiferent dacă este un transfer total sau parțial de
active/afacere.

Este esențial ca ansamblul elementelor sau activelor transferate să fie suficient


pentru a permite continuarea activității economice ce se derulează cu ajutorul
respectivelor active. În acest sens, nu ar putea avea nicio relevanță dacă cesionarul
tranferului va exploata (parte din) ramura preluată în mod independent sau ca parte
a unei activități economice mai ample.

Nu credem că utilizarea sintagmei ”transfer universal de bunuri și/sau servicii” [art.


270 alin. (7) din Codul fiscal] pentru desemnarea obiectului transferului de active/de
afacere: universalitate totală sau parțială de bunuri/ramură de activitate/diviziune
este cea mai fericită opțiune a legiuitorului român. Preluarea sintagmei din legislația
europeană este defectuoasă, a șasea directivă utilizând sintagma ”universalitate
totală sau parțială de bunuri” în toate variantele lingvistice ale statelor membre în
care este cunoscută noțiunea de patrimoniu și universalitate juridică.

În esență, CJUE a stabilit că trebuie examinate în mod global împrejurările de fapt


care definesc o operațiune analizată pentru a determina dacă aceasta intră sau nu în
sfera noțiunii de transfer al activelor/afacerii, în sensul legislației fiscale[11].

Un alt aspect important clarificat prin jurisprudența CJUE, preluată de legislația


română, privește transferul proprietății asupra spațiului comercial afectat
desfășurării activității economice ce face obiectul transferului de active. În această
direcție, pentru calificarea unei operațiuni ca transfer de active sau de afacere, nu
este necesar ca spațiul comercial în care se desfășoară activitatea economică să fie
transferat împreună cu respectiva ramură de activitate sau parte a unei ramuri de
activități; în cazurile în care spațiul comercial/imobilul este necesar continuării
activității economice, aceasta poate fi închiriat cesionarului/cumpărător/beneficiar
din transferul de active/afacere.

Așadar, ”transferul bunurilor imobile nu este determinant pentru calificarea unei


operațiuni ca transfer a tuturor activelor” (Hotărârea Schriever, citată anterior,
punctul 35).

Un exemplu de transfer de active prin vânzare de afacere, respectiv a unor părți a


unei ramuri de activitate, fără vânzarea imobilelor aferente activității economice
cedate, este operațiunea prin care, în august 2015, SC Mega Image SRL a dobândit
controlului unic asupra unor active aparținând SC General Nic Import Export SRL.

”SC Mega Image SRL (’’Mega Image’’) este deținut în proporție de 100% de către
Delhaize the Lion Nederland BV2 , membră a grupului Delhaize. Grupul Delhaize
activează pe teritoriul României doar prin SC Mega Image SRL[12].

Grupul Delhaize este un grup internațional, prezent în SUA, Indonezia și Europa


(Belgia, Grecia și România) și, împreună cu grupul Royal Ahold, a publicat în iunie
2015 un comunicat de presă comun prin care au făcut publică intenția de a se angaja
într-o procedură de fuziune ce se va finaliza la mijlocul anului 2016.

Elementele de activ achiziționate au fost urmatoarele: 1. Magazinul Cotroceni 2.


Magazinul Dorobanți.Aceste magazine sunt elemente de activ din patrimoniul
întreprinderii SC General Nic Import Export SRL care deține în București 3
magazine, respectiv Nic Dorobanți, Nic Cotroceni și Nic Amzei. Mega Image
achiziționează magazinele Nic Cotroceni și Nic Dorobanți, în timp ce magazinul Nic
Amzei rămâne în proprietatea SC General Nic Import Export SRL (’’Nic’’).

În concret, obiectul Contractului este format din clientela și vadul comercial,


salariații, echipamentele, folosința spațiilor comerciale aferente celor
două magazine Nic, în sensul că spațiile comerciale aferente celor două locații
vor rămâne în proprietatea societății Nic, dar vor fi închiriate pe termen lung către
Mega Image”[13].
De asemenea, în calificarea unei operațiuni ca transfer de active nu are relevanță
dacă primitorul activelor este autorizat sau nu să desfășoare activitatea economică
transferată sau dacă are în obiectul său de activitate, activitatea ce face obiectul
transferului de active la data la care transferului sau în momentul în care aceasta își
produce efectele.

3. În materie fiscală se face distincție între transferul de active și alte operațiuni de


reorganizare ale societății, respectiv între transferul de active, pe de o parte, și
fuziunea și divizarea (totală sau parțială) societății, pe de altă parte, deși toate sunt
tratate fiscal ca transferuri de active, dacă îndeplinesc condițiile legii.

O primă explicație a identități de tratament poate fi extrasă din semnificația


transferului de active regăsită în conținutul divizării parțiale a societăților, distinct
reglementată de lit. c) a aceluiași articol 32 alin. (1) C. fisc.

Avem în vedere faptul că, din perspectivă fiscală, divizarea parțială a persoanei
juridice este operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, una sau
mai multe ramuri de activitate,către una sau mai multe societăţi existente ori nou-
înfiinţate, lăsând cel puţin o ramură de activitate în societatea cedentă, în schimbul
emiterii către participanţii săi de titluri de participare reprezentând capitalul
societăţilor beneficiare şi, dacă este cazul, a sumei în numerar de maximum 10% din
valoarea nominală sau, în absenţa valorii nominale, a valorii nominale contabile
echivalente a titlurilor.

Așadar, conform Codului fiscal, în divizarea parțială activele și pasivele formează o


diviziune în cadrul patrimoniului societății, respectiv o activitate economică, o
afacere independentă. Definirea comună a activelor și pasivelor ce fac obiectul
transferului de active nu este de natură să ne conducă la o altă concluzie[14].

Prin urmare, din perspectivă generală, comparând diferitele semnificații legale ale
divizării parțiale a persoanei juridice, remarcăm că, spre deosebire de definiția
divizării parțiale a persoanelor juridice din Codul civil[15], respectiv din Legea nr.
31/1990[16], Codul fiscal se referă la transferul uneia sau mai multor ramuri de
activitate, iar nu la transferul unei părți din patrimoniul societății cedente.
Și nu în ultimul rând, așa cum arătam anterior, datorită scopului urmărit de toate
operațiunile de reorganizare, potrivit legii, fuziunea și divizarea sunt considerate
totdeauna, prin ele însele, fără îndeplinirea unor condiții suplimentare, transferuri
de active (de afacere), conform prevederilor art. 7 alin. (8) teza finală din Norme
metodologice 2016.

4. Pe de altă parte, transferul de active, ca modalitate de realizare a transferului de


afacere, nu implică în toate cazurile modificarea structurii capitalului societății(lor)
beneficiare, respectiv majorarea capitalului social al acesteia și transmiterea de
titluri de participare reprezentând capitalul societății cesionare.

Apreciem că atunci când transferul de active se realizează prin vânzarea


activelor/afacerii, conform regulilor generale din materia vânzării, aceasta se va face
în schimbul unui preț, spre deosebire de alte forme ale transferului de active care se
realizează în schimbul titlurilor de participare la societatea beneficiară.

III. Transferul de întreprindere

5. Transferul de întreprindere este o modalitate de realizare a transferului de afacere


specifică legislației muncii, mai precis reglementărilor care au ca scop menținerea
drepturilor salariaților în situația transferului întreprinderilor de la un angajator la
altul.

Mențiuni izolate privind transferul de întreprindere regăsim și în legislația dedicată


concurenței economice.

Frecvența transferului întreprinderilor în aceste domenii au determinat crearea unei


interesante jurisprudențe europene și naționale, utilizată de legiuitorul român în
stabilirea criteriilor de identificare a transferului de afacere, în special sub forma
transferului de active.

La nivel european, Directiva 23/2001/CE[17] califică ca transfer de


întreprindere orice transfer al unei întreprinderi, unități sau al unei părţi de
întreprindere sau de unitate (către un alt angajator), ca rezultat al unei cesiuni
convenţionale sau al unei fuziuni.
Se consideră transfer, în sensul acestei directive, transferul unei unităţi care îşi
menţine identitatea, înţeleasă ca ansamblu organizat de mijloace, care are
obiectivul de a desfăşura o activitate economică, indiferent dacă acea activitate
este centrală sau auxiliară [art. 1 par. 1 lit. b) din Directiva 23/2001/CE].

În esență, regăsim la transferul de întreprindere cele mai importante caracteristici


ale transferului de active, respectiv cele privitoare la obiectul transferului, deoarece
întreprinderea este orice ”entitate economică organizată, respectiv un ansamblu
organizat de persoane și elemente care permit exercitarea unei activități
economice care urmărește un obiectiv propriu și care este suficient de structurată
și autonomă” (Hotărârea CJUE din 6 martie 2014, C-458/12, Lorenzo Amatori,
punctul 9 și jurisprudența acolo citată).

Un criteriu decisiv al caracterizării ca transfer de întreprindere a unei operațiuni, în


sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 2001/23/CE,este acela al menținerii
identității entității în discuție după ce a fost preluată de noul angajator[18] (a se
vedea în acest Hotărârea din 6 septembrie 2011, Scattolon, C-108/10, Rep., p. I-7491,
punctul 60 și jurisprudența citată).

Îndeplinirea condiției menținerii identității întreprinderii se raportează la


elementele transferate în cadrul unității/întreprinderii, elemente corporale și
necorporale, importanța lor în derularea activității economice, cu accent pe
importanța transferului clientelei și a personalului, derularea efectivă a activității
ulterioare transferului, ș.a.

Pe de altă parte, utilizarea cuvintelor: ”menținere” sau ”păstrare” a identității


entității transferate ar presupune că această entitate preexistă transferului.

Cu toate acestea, CJUE a reținut faptul că legislația europeană [Directiva


23/2001/CE] nu se opune unei reglementări naționale care să califice ca transfer al
unei părți de întreprindere, când această parte de întreprindere nu constituie o
entitate economică autonomă din punct de vedere funcțional preexistentă
transferului său[19].
Așadar, va exista un transfer al unei părți a întreprinderii, înțeleasă drept
structură autonomă din punct de vedere funcțional a unei activități economice
organizate, inclusiv atunci când aceasta este identificată ca atare de cedent și de
cesionar la momentul transferului său.

În Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului


întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora[20], care a transpus la nivel
național Directiva 2001/23/CE, transferul de întreprindere este definit într-o
manieră generală, dar adecvată, respectiv ca trecere din proprietatea cedentului în
proprietatea cesionarului a unei întreprinderi, unităţi sau a unor părţi ale
acestora, având ca scop continuarea activităţii principale sau secundare, indiferent
dacă urmăreşte sau nu obţinerea unui profit [art. 4 lit. d)], când transferul de
întreprindere se realizează prin intermediul fuziunii sau cesiunii
convenționale [art. 1 din Legea nr. 67/2006].

Așadar, transferul de întreprindere se realizează prin intermediul cesiunii sau al


fuziunii, în condițiile legii.

Desigur, cesiunea, ca modalitate de transfer al unei întreprinderii, nu poate fi


interpretată restrictiv sau limitată la contractele de cesiune acțiuni sau părți sociale.

Ca atare, nu are importanță tipologia acordului sau măsurii prin care se realizează
transferul, și vom include în sfera cesiunii transferul (vânzarea) de active[21],
transferul fondului de comerț sau transferul de activitate[22], precum și uzufructul
sau închirierea unei întreprinderi[23].

În același sens este și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care a


stabilit constant că sfera de cuprindere a transferului de întreprindere în sensul
Directivei 2001/23/CE include ”toate situațiile în care, în cadrul unor raporturi
contractuale, se schimbă persoana fizică sau juridică responsabilă pentru
exploatarea întreprinderii” (a se vedea Hotărârea din 20 ianuarie 2011,
CLECE, C-463/09, Rep., p. I-95, punctul 30 și jurisprudența acolo citată)[24].

Prin urmare, CJUE nu consideră necesar transferul (efectiv) de proprietate asupra


entității economice calificată ca întreprindere.
6. Așa cum am arătat anterior, legislația concurenței economice conține și ea referiri
(marginale) privitoare la transferul de întreprindere. Avem în vedere Instrucțiunile
Consiliului Concurenței din 2010 privind restricționările direct legate și necesare
punerii în aplicare a concentrărilor economice[25].

Relevant este faptul că, și în această materie, transferul total sau parțial de
întreprindere este calificat ca un transfer de afacere, respectiv ca transfer al unei
(ramuri) activități economice autonome, în care sunt incluse active corporale și
necorporale necesare derulării activității economice, precum fondul de comerț
acumulat sau know-how dezvoltat de vânzător.

IV. Transferul de activitate sau cesionarea unei activități

7. Legislația secundară dedicată concurenței comerciale consacră alte forme ale


transferului de afacere, respectiv cesiunea de activitate și transferul de activitate.

Astfel, Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind angajamentele în


materia concentrărilor economice[26] reglementează cesionarea unei activități
viabile și competitive ca instrument (angajament) prin care un operator economic
poate înlătura riscul ca o concentrare economică să ridice obstacole în calea
concurenței efective.

Cesionarea de activitate de către una dintre părțile unei concentrări economice poate
fi realizată prin două căi: prin crearea unei noi entități concurente sau prin
consolidarea concurenților existenți.

Practic, cesionarea de activitate se realizează: (i) prin vânzarea unei activități


economice viabile și competitive către un cumpărător (adecvat) sau (ii) prin aport la
formarea capitalului unei societăți beneficiare.

Viabilitatea activității cesionate este stabilită prin raportare la autonomia acesteia,


respectiv la capacitatea de funcționare autonomă față de întreaga activitate a
cedentului.
Suplimentar, în acord cu jurisprudența CJUE menționată anterior, poate face
obiectul unui transfer atât o activitate economică a cărei autonomie este preexistentă
cesiunii, precum și o activitate economică a cărei autonomie este creată la momentul
încheierii contractului de cesiune, Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010
privind angajamentele în materia concentrărilor economice autorizând, indirect,
ambele posibilități[27].

Bineînțeles, activitatea economică ce face obiectul transferului poate îmbrăca forma


unei întreprinderi existente sau a unui grup de întreprinderi existente ori a unei
activități dintr-o întreprindere.

Pentru evitarea oricăror probleme în stabilirea naturii transferului și viabilității,


adică a autonomiei activității economice vândute, în contractul de cesiune trebuie
incluse toate activele corporale și necorporale, necesare funcționării sale viabile,
precum și personalul angajat afectat acestei activități.

În acest sens, potrivit punctului 27 din Instrucțiunile din 2010 privind


angajamentele în materia concentrărilor economice, pentru atingerea scopului
pentru care intervine cesiunea activității, contractele de cesiune trebuie să includă o
descriere precisă a caracteristicilor activității transferate și a tuturor elementelor
care fac parte din respectiva activitate.

Spre exemplu, vor fi indicate ”activităţile de cercetare-dezvoltare, de producţie, de


distribuţie, de vânzări şi de marketing, activele necorporale, cum ar fi drepturi de
proprietate intelectuală, know-how şi fond de comerţ; licenţe, permise şi autorizaţii
acordate activităţii în cauză de anumite organisme; contracte, contracte de închiriere
şi angajamente, precum convenţii cu furnizorii şi clienţii, în beneficiul activităţii
destinate cesionării; dosare ale clienţilor, de credit şi de altă natură. În descrierea
activităţii, părţile trebuie să includă, în linii generale, personalul pe care
intenţionează să îl transfere, inclusiv personalul detaşat şi angajaţii temporar, şi să
furnizeze o listă a personalului de bază, respectiv a personalului esenţial pentru
viabilitatea respectivei activități”[28].

În practică, cele mai frecvente transferuri de afaceri prin cesionarea activității


intervin pe piața comerțului cu amănuntul de produse alimentare și nealimentare de
consum curent prin magazine tip hyper/supermarketuri, discounteri și alte
magazine similare.

Putem menționa preluarea Billa România de către grupul Carrefour, operațiune prin
care grupul Carrefour preia controlul asupra activității de retail operată în România
sub marca ”Billa” a grupului Rewe compus din Billa România SRL și Billa Invest
Construct SRL[29]. Ulterior acestei preluări, grupul Rewe va desfășura alte activități
de retail în România, în principal prin rețea sa magazine de tip discounter.

Consiliul Concurenței a autorizat concentrarea economică cu condiţia respectării


angajamentelor asumate voluntar de către Carrefour. ”Astfel, Carrefour şi-a luat
angajamentul de a cesiona trei supermarketuri active pe piaţa din Brăila, respectiv
două magazine Carrefour Market şi un magazin Billa. De asemenea, Carrefour s-a
angajat să nu se implice în activităţile cesionate pe o perioadă semnificativă, de cel
puţin 10 ani. Cesiunea va fi realizată ca un transfer de activitate continuă fără
întreruperea activității, pentru fiecare magazin în parte sau pentru toate împreună.
Totodată, Carrefour va depune toate eforturile pentru a menține viabilitatea
economică și competitivitatea activității destinată cesionării”[30].

Transferurile de afaceri prin cesiunea de activitate sunt operațiuni obișnuite și pe


piața serviciilor financiare. În acest sens, Banca Comercială Română, membră a
Grupului Erste, a preluat și afacerile din România ale filialei sale, Anglo-Romanian
Bank Ltd (ARBL). Transferul de întreprindere (pe baza continuităţii activităţii) de la
ARBL către BCR a fost derulat pe parcursul anului 2011 și a implicat ”preluarea de
către BCR a afacerilor/activității ARBL, active, pasive, clienţi, desfăşurate prin
intermediul filialei din Bucureşti şi agenţiilor din Constanţa, Timişoara şi Sibiu. BCR
a preluat şi activele necorporale ale ARBL, precum şi infrastructura operaţională,
inclusiv software-ul”[31].

În concret, în acest caz, transferul de afacere s-a realizat prin contract de transfer al
activității de afaceri, semnat în 30 martie 2011, în temeiul căruia ARBL și-a
transferat toate activitățile, bancare și auxiliare, precum și cele nebancare din
România către BCR SA[32].
Din acest ultim caz reiese dificultatea distincției între transferul întreprinderii și
cesiunea sau transferul activității, amble fiind modalități concrete de realizare a
transferului de afacere.

Reamintim că, din punct de vedere fiscal, indiferent de calificarea dată operațiunii
anterior analizate, acestea reprezintă un transfer de active.

V. Transferul fondului de comerț

8. O altă modalitate de realizare a transferului de afacere este vânzarea fondului


de comerț[33].

Mențiuni frecvente privitoare la transferul întregului fond de comerț al unei


întreprinderi sau numai o parte a acestuia sunt incluse în legislația concurenței
comerciale.

Din această perspectivă, fondul de comerț nu reprezintă numai un ansamblu de


active corporale și incorporale, ci este, mai precis, o activitate comercială prezentă
pe piață căreia i se poate atribui o cifră de afaceri[34].

Desigur, vom putea identifica fondul de comerț cu ramura de activitate din materie
fiscală; în ambele cazuri, obiectul transferului este o activitate economică
independentă.

Operațiunea poate fi exemplificată printr-un transfer al fondului de comerț din


domeniul comerțului produselor farmaceutice. Astfel, în anul 2012, SC Sensiblu
SRL, important lanț farmaceutic din București (denumită în continuare Sensiblu) a
anunțat ”dobândirea controlului unic direct asupra fondului de comerț aferent unui
număr de 90 farmacii aparținând SC News Quality Pharma SRL (denumită în
continuare „News Quality”).

Controlul direct asupra Sensiblu este deținut de A&D Pharma Holdings N.V., cu
sediul social în Delft, Olanda, iar Societatea News Quality Pharma S.R.L. a fost
creată la data de 24.11.2011, în urma divizarii S.C. Hermes Pharma S.R.L.
Transferul de afacere s-a realizat prin contract de vânzare ce a avut ca obiect
achiziționarea de către Sensiblu a fondului de comerț aferent unui număr de 90
de farmacii City Pharma aparținând News Quality Pharma.

Fondul de comerț se referă la activitatea, activele și unele pasive ale Vânzătorului


aferente farmaciilor, care cuprinde farmaciile (locațiile), autorizațiile, mijloacele fixe,
stocurile, vadul și clientela, inclusiv baza de date a clienților posesori de carduri de
fidelitate, preluarea unor datorii ale societății în limita valorii stocurilor preluate și
transferul angajaților din farmaciile preluate, know-how-ul și mărcile.

News Quality Pharma nu și-a încetat existența urmare a acestui transfer de afacere,
urmând să desfășoare activități de furnizare de soluții de software
(vânzare/licențiere) în legătură cu activitatea de comercializare cu amănuntul de
medicamente și/sau produse cosmetice, prin farmacii sau drogherii”[35].

VI. Transferul patrimoniilor de afectațiune. Contractul de fiducie

9. Transferul sau înstrăinarea patrimoniilor de afectațiune (universalități juridice),


ca modalitate de realizare a transferului de afacere, prezintă un interes special prin
(relativa) noutate(a) operațiunii.

Ca diviziune afectată a patrimoniului general, patrimoniul de afectațiune poate fi


privit ca afacere, ca o ramură de activitate, respectiv ca activitate economică
autonomă în care sunt incluse activele și pasivele aferente respectivei activități, și
care poate face obiectul unui transfer (de afacere), atunci când patrimoniul de
afectațiune preexistă transferului, dar și atunci când acesta este creat în momentul
transferului de afacere.

Am susținut și analizat posibilitatea transferului patrimoniilor de afectațiune prin


acte între vii[36], având în vedere faptul că, în esență, patrimoniul de afectațiune
este un bun alienabil.

Cu toate acestea, prin definiția dată conceptului de transfer, Codul fiscal introduce în
sfera acestei operațiuni numai ”transferul masei patrimoniale fiduciare în cadrul
operațiunii de fiducie potrivit Codului civil” (art. 7 pct. 42 din C. fisc.).
Calificarea transferului masei fiduciare ca transfer de active se explică prin
caracteristicile masei patrimoniale fiduciare ce poate reprezenta o activitate
economică independentă, o ramură de activitate sau parte a unei ramuri de
activitate, iar transferul, acesteia un transfer de afacere. Însă, spre deosebire de
transferul patrimoniilor de afectațiune, prin contractul de fiducie nu pot fi
transferate decât active, nu și pasivele aferente afacerii.

VII. Transferul de afacere. Noțiune și caracteristici

10. Potrivit celor indicate la începutul acestui studiu, analizarea modalităților


concrete de realizare a transferului de afacere ne permite să stabilim semnificația și
caracteristicile acestei operațiuni juridice.

Granița dintre modalitățile principale de realizare a transferului de afaceri prin alte


operațiuni decât fuziunea și divizarea este extrem de flexibilă, esența acestora fiind
comună tuturor formelor concrete de manifestare a acestuia.

În toate operațiunile juridice analizate în acest studiu, prin care se realizează un


transfer de afacere, regăsim următoarele elemente comune:

(i) obiect al transferului este o activitate economică organizată, autonomă sau


independentă organizată care reprezintă o ramură de activitate sau o parte dintr-o
ramură de activitate;

(ii) ulterior transferului de afacere, întreprinderea/societatea cedentă continuă să


existe ca persoană juridică și/sau ca entitate și să desfășoare activitate economică
(de regulă, diferită față de cea/cele cesionate);

(iii) transferul de afacere nu implică în mod necesar o modificare în structura


capitalului social al societății beneficiare a transferului de afacere, cumpărător sau
cesionar al afacerii;

(iv) titularitatea/controlul afacerii este preluată de cesionar/cumpărător sau


beneficiar al transferului.
În concluzie, transferul de afacere este operațiunea prin care se transferă una sau
mai multe ramuri de activitate sau parte a unei ramuri de activitate, respectiv
activități economice organizate și independente între două societăți/entități
independente din punct de vedere juridic, indiferent de tipul de acord sau
denumirea utilizată de părțile contractului: transfer de întreprindere, transfer de
active, transfer/cesiune de activitate, uzufructul sau închirierea unei întreprinderi,
vânzare/transfer fond de comerț, transferul patrimoniului de afectațiune, contract
de fiducie, fuziune, divizare, etc.

Acesta este motivul pentru care fuziunile și divizările totale vor include totdeauna și
un transfer de afacere, iar divizările atipice sau parțiale, numai în măsura în care
activele sau partea de patrimoniu transferate reprezintă o activitate economică
organizată și autonomă.

În acord cu acest punct de vedere, organele fiscale au calificat ca transfer de afacere


sau de active, transmiterea unor active ale societății divizate către societatea
beneficiară în cadrul unei divizări parțiale[37].

Desigur, pentru a beneficia de avantajele fiscale ale transferului de afacere, trebuie


îndeplinite condițiile suplimentare stabilite prin legislația fiscală.

VIII. Avantajele fiscale ale transferului de afacere

11. Potrivit legii, toate modalitățile concrete de realizare a transferului de afacere


reprezintă un transfer de active și beneficiază de avantaje fiscale din dublă
perspectivă: a impozitului pe profit și a taxei pe valoare adăugată, în condițiile legii
române și legislației europene.

În acest sens, este esențială calificarea corectă a unei operațiuni juridico-economice


ca transfer de active neimpozabil, respectiv care nu intră în sfera de aplicare a taxei
pe valoarea adăugată.

12. Din perspectiva sferei de cuprindere a taxei de valoare adăugată, art. 5 alin. (8)
prima teză din a șasea directivă, în prezent art. 19 prima teză din Directiva 112/2006,
prevede că statele membre pot considera că, în cazul transferului tuturor activelor
unei societăți sau al unei părți a acestora, indiferent dacă este efectuat cu titlu oneros
sau nu, sau sub formă de aport la o societate, nu a avut loc nicio livrare de bunuri și
că persoana căreia îi sunt transferate bunurile este succesorul cedentului.

În aplicarea și interpretarea art. 5 alin. (8) prima teză din a șasea directivă, CJUE a
stabilit că ”atunci când un stat membru a utilizat această posibilitate, transferul
tuturor activelor sau al unei părți a acestora nu este considerat o livrare de bunuri în
sensul celei de a șasea directive și nu este, așadar, supus TVA –ului în temeiul art. 2
din această directivă”[38][art. 1 alin. (2) paragraf 1, 2 și 3 din Directiva 112/2006
n.a.].

Ca atare, transferul de active nu este considerat livrare de bunuri și, deci, operațiune
cuprinsă în sfera de aplicare a taxei pe valoare adaugată, dacă sunt îndeplinite
cumulativ condițiile speciale ale Codului fiscal.

În primul rând, operațiunea juridică trebuie să îndeplinească toate caracteristicile


unui transfer de active sau de afacere, caracteristici analizate anterior, la punctul 2 al
prezentului studiu, și nu revenim asupra acestora.

În esență, obiectul transferului de active îl reprezintă una sau mai multe ramuri de
activitate sau o parte dintr-o ramură de activitate, respectiv o activitate economică
independentă.

Suplimentar, pentru calificarea unei operațiuni ca transfer de active neincluse în


sfera de cuprindere a taxei pe valoarea adăugată, primitorul activelor (afacerii)
trebuie să facă dovada intenţiei de a desfăşura activitatea economică sau partea
din activitatea economică care i-a fost transferată, şi nu să lichideze imediat
activitatea respectivă şi, după caz, să vândă eventualele stocuri (Hotărârea Schriever,
citată anterior, punctul 37, Hotărârea Zita Modes, citată anterior, punctul 44).

Primitorul activelor are obligaţia să transmită cedentului o declaraţie pe propria


răspundere din care să rezulte îndeplinirea acestei condiţii[39], dar această
declarație este utilă doar cedentului/vânzătorului din transferul de active/afacere.
Din perspectiva beneficiarului sau cumpărătorului transferului de active/afacere,
intenția continuării activității achiziționate trebuie susținută de elemente obiective.
În operațiunea de determinare a transferului de active nu are relevanță dacă
primitorul activelor este autorizat pentru desfăşurarea activităţii care i-a fost
transferată sau dacă are în obiectul de activitate respectiva activitate.

Cu aceste condiții îndeplinite, potrivit legii române care a utilizat posibilitatea


acordată de art. 5 alin. (8) prima teză din a șasea directivă, transferul tuturor
activelor sau unei părți a acestora care se realizează ca efect al unui transfer de
active, cu excepția celor intervenite ca efect al divizării sau fuziunii, nu constituie
livrare de bunuri, dacă primitorul activelor este o persoană impozibilă în România.

Spre deosebire de alte modalități de realizare a transferului de afacere, operațiunea


de divizare și fuziune a societăților reprezintă totdeauna un transfer de active,
independent de îndeplinirea unor condiții suplimentare, și nu constituie livrarea de
bunuri, dacă primitorul activelor este o persoană impozabilă în România[40].

Prin urmare, atunci când transferul de afacere constituie un transfer de active în


sens fiscal nu suntem în prezenta unei livrări de bunuri, operațiunea nefiind supusă
taxei pe valoare adăugată, iar primitorul activelor este considerat a fi succesorul
cedentului în ceea ce privește ajustarea dreptului de deducere prevăzut de lege.

13. Sub aspectul impozitului pe profit, transferul de afacere realizat prin intermediul
divizărilor, fuziunilor, transferului de active, precum și achizițiile de titluri de
participare, efectuat de persoane juridice române, este tratat ca transfer
neimpozabil, pentru diferența dintre prețul de piață al activelor/pasivelor
transferate și valoarea sa fiscală[41].

Reiterăm faptul că, din perspectiva impozitului pe profit, calificarea unei operațiuni
ca transfer de afacere, respectiv transfer de active, se raportează exclusiv la obiectul
unui astfel de transfer: una sau mai multe ramuri de activitate sau o parte dintr-o
ramură de activitate, respectiv o activitate economică independentă, condițiile
speciale arătate anterior (pct. 12) fiind aplicabile doar pentru determinare sferei de
aplicabilitate a taxei pe valoare adăugată.

14. Transferul de afacere (active) realizat sub forma transferului masei patrimoniale
fiduciare ce intervine prin contract de fiducie va beneficia de toate avantajele fiscale
acordate de Codul fiscal din dublă perspectivă, respectiv din perspectiva impozitului
pe profit sau a impozitului pe venit aplicabil contractului de fiducie, precum și din
perspectiva taxei pe valoare adăugată, transferul masei patrimoniale fiduciare
putând fi calificat ca transfer de active, necuprins în sfera de aplicare a taxei în
condițiile art. 270 alin. (7) din C. fisc.

Astfel, transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor la fiduciar nu este


un transfer supus impozitului pe profit dacă constituitorul are și calitate de
beneficiar [art. 30 alin. (1) lit. a) din C. fisc.]. În caz contrar, beneficiar fiind
fiduciarul sau o terță persoană, acest transfer va fi calificat ca un transfer supus
impozitului pe profit

Atunci când operațiunea de transfer al masei patrimoniale fiduciare intervine între


persoanelor fizice, transferul nu generează venituri impozabile pentru constituitor și
pentru fiduciar, operațiunea nefiind supusă impozitului pe venit în privința acestor
părți, dacă ei sunt contribuabili în sensul art. 58 C. fisc. Veniturile obținute din
transferul masei fiduciare vor fi supuse impozitului pe venit în privința
beneficiarului, cu excepția situației în care acesta este constituitorul, caz în care
respectivele venituri sunt neimpozabile[42].

IX. Transferul de afacere și procedura insolvenței

15.Transferul de afacere poate interveni în orice moment al existenței societății,


inclusiv în procedura insolvenței, în procedura de reorganizare sau în procedura
falimentului.

În procedura reorganizării, transferul de afacere cu scop de restructurare se


realizează prin vânzarea de active profitabile și creanțe garantate (pre-
packed)[43] care sunt transferate ca o afacere către așa numitele SPV-uri (Special
Purpose Vehicles).

Operațiunea este permisă expres de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de


prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă[44] (denumită în continuare Legea
insolvenței), în sensul că reorganizarea poate specifica în calitate de măsură adecvată
pentru punerea sa în aplicare ”transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile
averii debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite
anterior ori ulterior confirmării planului”[45].

Credem că acest transfer de afacere se va realiza pentru un preț stabilit în bani, spre
deosebire de fuziunea sau divizarea debitorului, care poate interveni în această
etapă, dar care va genera transmiterea de acțiuni sau părți sociale ale societății
absorbante sau beneficiare către creditorii societății debitoare cedentă.

Suplimentar, doctrina a reținut ca modalitate de realizare a transferului de afacere,


profitabilă averii debitorului insolvent, și închirierea afacerii cu opțiune de vânzare
(peste 2 ani, spre exemplu) sau încheierea unui contract de transfer de afaceri sub
condiție suspensivă[46].

De asemenea, vânzarea sub-ansamblului funcțional[47], ca activitate economică


independentă, ar putea fi asimilată transferului afaceri, și este utilizată atât în cadrul
procedurii reorganizării, cât și în procedura falimentului întreprinderilor.

În această materie este interesant și util apelul la legislația altor state și, spre
exemplu, în materia transferului de întreprindere, legea franceză permite transferul
de afacere și atunci când societatea (comercială) este în procedura de insolvență.
Desigur, în acest stadiu al existenței societății, transferul de afacere beneficiază de
un regim special. Astfel, prin art. L.1224-2 din Codul muncii francez, se stabilește
că, atunci când transferul de afacere intervine în procedura de salvgardare, de
reorganizare sau de lichidare, cedentului noul angajator, beneficiar al transferului de
afaceri nu este ținut de obligațiile pe care vechiul angajator le-a avut față de angajați.

De asemenea, în Spania [art. 146 bis din Legea insolvenței nr. 22/9 iulie 2009
(Concursal)] și în Italia, transferul de afacere este permis și în procedurile de
faliment sau insolvență, și, pentru a facilita acest tip de operațiune, legea permite
transferul parțial al salariaților[48].

X. Transferul de afacere și restructurarea societății (comerciale)


16. În materie de restructurare a societății, tentația este aceea de a limita sfera
acestei noțiuni la instituția reorganizării persoanei juridice[49] în accepțiunea
consacrată prin art. 232 C. civ.[50] și la modalitățile de reorganizare reglementate
de art. 233 alin. (1) din C.civ., respectiv la fuziune, divizare și transformare.

Cu toate acestea, restructurarea societară se realizează și prin intermediul altor


operațiuni decât cele consacrate prin Codul civil.

În materie fiscală, noțiunea de reorganizare include transferul de active, în toate


formele sale, alături de fuziunea și divizarea totală sau parțială a persoanei
juridice[51].

Regăsim această viziune în Legea insolvenței, care include în domeniul reorganizării


(judiciare) debitorului persoană juridică toate tipurile de restructurare, respectiv
restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului și restructurarea
corporativă prin modificarea structurii de capital social[52].

Pe de altă parte, chiar divizările și fuziunile, reorganizări clasice ale societăților, au


ca scop reaşezarea structurii financiare şi operaţionale a afacerii, respectiv
restructurarea corporativă și operațională a societăților participante. Spre exemplu,
fuziunea implică, în toate cazurile, și transferul uneia sau mai multor afaceri. De
asemenea, divizarea totală sau parțială poate include și transferul de afacere. În
acest sens, în jurisprudență s-a reținut prin analizarea cauzei unui proiect de divizare
parțială că „scopul divizării (parțiale n.n.), inserat în proiect, a fost acela ca
societatea să transfere fără a fi dizolvată două ramuri de activitate către cele patru
societăţi nou înfiinţate.”[53]

Ca atare, transferul de afacere, indiferent de modalitatea concretă de realizare a


acesteia, reprezintă, în toate cazurile, o restructurare operațională a afacerilor și, în
anumite cazuri, o restructurare corporativă prin modificarea structurii capitalului
social al societăților participante la operațiune, în special al societăților beneficiare a
afacerii transferate.

XI. Concluzii
17. În concluzie, vom fi în prezența unui transfer de afacere atunci când se transferă
una sau mai multe ramuri de activitate sau parte a unei ramuri de activitate,
respectiv activități economice organizate și independente între două
societăți/entități independente din punct de vedere juridic, indiferent de tipul de
acord sau denumirea utilizată de părțile contractului: transfer de întreprindere,
transfer de active, transfer/cesiune de activitate, uzufructul sau închirierea unei
întreprinderi, vânzare/transfer fond de comerț, transferul patrimoniului de
afectațiune, transferul masei patrimoniale fiduciare, fuziune, divizare, etc.

În măsura în care transferul de afacere îndeplinește și condițiile suplimentare


impuse de legislația fiscală, va fi calificat și ca transfer de active, cu consecința
beneficiului aplicării avantajelor fiscale aferente.

Și nu în ultimul rând, transferul de afacere, indiferent de modalitatea concretă de


realizare a acesteia, reprezintă, în toate cazurile, o restructurare operațională a
afacerilor și, în anumite cazuri, o restructurare corporativă prin modificarea
structurii capitalului social al societăților participante la operațiune.

De lege ferenda, Legea nr. 31/1990, precum și O.U.G. nr. 44/2008 privind
desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate,
întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, ar trebui să reglementeze într-
o modalitate adecvată transferul de activitate sau de afacere, pentru înlăturarea
oricăror dificultăți în calificarea acestor operațiuni, dar mai ales pentru stimularea
transferului micilor afaceri.

*Lucrarea a fost prezentată la Colocviul Național:”25 de ani de la Legea Societăților


– Evoluții, Mize, Provocări”,11-12 martie 2016, Facultatea de Drept, Universitate
Babeș-Bolyai, Cluj –Napoca, și publicată în Revista Română de Drept al Afacerilor
nr. 7/2016, pp. 53-71.

[1] A se vedea: Recomandarea nr. 1069 din 7 decembrie 1994 a Comisiei Europene privind transferul
întreprinderilor mici și mijlocii și prin Comunicarea Comisiei către Consiliu, Parlamentul European,
Comitetul Economic și Social European și Comitetul Regiunilor din 4 martie 2006 – implementarea
programului comunitar de la Lisabona pentru creștere și locuri de muncă – transferarea afacerilor:
Continuitate printr-un nou început [COM (2006) 117 final- nepublicată în Jurnalul Oficial].
[2] A se vedea Î.C.C.J., Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia nr. 2748/15 martie 2013:
”Chiar dacă legislația fiscală nu face referire la noțiunea de „transferare a afacerii”, nefiind
consacrată legislativ o asemenea expresie, totuși, aceasta vizează înstrăinarea unei părți al activității,
prin transferul activelor care erau folosite în cadrul acelei activități (…)”.
[3] În acest sens a se vedea: Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru litigii de muncă,
Decizia civilă nr. 3951 din 12 iunie 2012, trimisă, în rezumat şi cu comentariu aprobativ, de
Judecător dr. Romeo Glodeanu, Revista Română de Jurisprudență nr. 5/2012, on-line,
disponibilă aici.
[4] În acest sens este și Codul muncii francez (art. L 1224-1); pentru posibilitatea calificării închirierii
unei afaceri ca transfer de afacere în dreptul francez, a se vedea: Francis Kessler, Niloufar Gholami –
Bavil, Succession and transfer of businesses in France,IUSLabor 1/2015, p. 15., on-line,
disponibil aici.
[5] Directiva 2006/112/CE, privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată, JO L 347,
11.12.2006, p.1.
[6] ”Having regard to this purpose, the concept of ‘a transfer, whether for consideration or not or as a
contribution to a company, of a totality of assets or part thereof’ must be interpreted as meaning that
it covers the transfer of a business or an independent part of an undertaking”.
[7] Art. 32 alin. (1) lit. d) C. fisc.
[8] Art. 7 pct. 42 C. fisc.
[9] Art. 32 alin. (2) lit. g) C.fisc.
[10] Art. 34 din Normele Metodologice din 2016 de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul
fiscal, aprobate prin H.G. nr.1/2016 publicată în M. Of. nr. 22 din 13 ianuarie 2016 (denumite în
continuare Norme Metodologice 2016).
[11] A se vedea Hotărârea Schriever, citată anterior, punctul 32.
[12] S.C. Mega Image SRL este persoană juridică română, care are ca obiect principal de activitate
comerțul cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse alimentare,
băuturi și tutun – cod CAEN 4711.
[13] Decizia nr. 48/20.10.2015 a Consiliului Concurenței, on-line, disponibilă aici.
[14] Art.32 alin. (2) lit. e) din Codul fiscal: (…) ”active şi pasive transferate – activele şi pasivele
societăţii cedente care, în urma fuziunii, divizării totale sau divizării parţiale, sunt transferate
societăţii beneficiare şi care contribuie la generarea profiturilor sau pierderilor luate în calcul la
stabilirea bazei de impozitare a societăţii beneficiare”.
[15] Art. 236 alin. (3) C.civ.: Divizarea parţială constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul
unei persoane juridice, care continuă să existe, şi în transmiterea acestei părţi către una sau mai
multe persoane juridice care există sau care se înfiinţează în acest mod.
[16] Art. 238 alin. (2) din Legea nr. 31/1990: Divizarea este operaţiunea prin care: a) o societate,
după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea
patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile
beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a
acţiunilor astfel repartizate; b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă
totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către
acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nouconstituite şi, eventual, al unei plăţi în
numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.
În cazul divizării parțiale, o parte din patrimoniul unei societăți se desprinde și este transferată ca
întreg uneia sau mai multor societăți existente ori unor societăți care sunt astfel constituite, în
schimbul alocării de acțiuni sau părți sociale ale societăților beneficiare către: a) Acționarii sau
asociații societății care transferă activele (desprindere în interesul acționarilor ori asociaților); b)
societatea care transferă activele (desprindere în interesul societății) [art. 250 1 din Legea nr.
31/1990].
[17] Directiva 23/2001/CE privind apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea
drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau
unităţi, publicată în JO CE ediție specială nr. 0 din data de 1 ianuarie 2007.
[18] A. M. Laurențiu, A.S. Răzoare, I. R. Laurențiu, Provocări privind incidenţa legislaţiei privind
protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi
ale acestora, în RRDA nr. 8/2011, pct. 3.1.1., on-line, disponibil aici (ultima vizualizare în 8 martie
2016).
[19] A se vedea pct. 42 din Hotărârea CJUE pronunțată în cauza Telecom Italia, op. cit.
[20] Legea nr. 67 din 22 martie 2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului
întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora, publicată în M. Of., nr. 276/28 martie 2006.
[21] În acest sens, a se vedea: Decizia nr. 944/R – CM din 15 mai 2009, Curtea de Apel Pitești, Secţia
civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de
familie, on-line, disponibilă aici (ultima vizualizare în 7 martie 2016).
[22] Pentru calificarea ca transfer parțial de întreprindere a unui contract ce a avut ca obiect
externalizarea serviciilor de distributie a produselor cedentului, respectiv transferul unei ramuri de
activitate, a se vedea Decizia civilă nr.6246/Rdin 04.11.2009, Curtea de
Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă si asigurări
sociale, on-line, disponibilă aici (ultima vizualizare în 7 martie 2016).
[23] A se vedea art. 2112 alin. (5) din Codul civil italian, reținut în Hotărîrea CJUE din 6 martie
2014, C-458/12, Lorenzo Amatori, punctul 9.
[24] Pct. 29 din Hotărârea pronunțată de CJUE la 6 martie 2014 în cauza C-458/12 Telecom Italia,
on-line, disponibilă aici.
(ultima vizualizare în 7 martie 2016).
[25] Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind restricționările direct legate și necesare
punerii în aplicare a concentrărilor economice, aprobate prin Ordinul nr. 387/2010, publicate în M.
Of. nr. 553 din 05-aug-2010.
[26] Cap. 1. ”Cesionarea unei activități către un cumpărător adecvat” din Instrucțiunile Consiliului
Concurenței din 2010 privind angajamentele în materia concentrărilor economice, publicată în M.
Of. nr. 1/3.01.2011.
[27] ”Este indicat ca activitatea destinată cesionării să fie o activitate autonomă existentă” – teza a II-
a din pct. 32 din Instrucțiunile din 2010 ale Consiliului Concurenței.
[28] Punctul 27 din Instrucțiunile din 2010 privind angajamentele în materia concentrărilor
economice.
[29] Sursa: Consiliul Concurenței, Comunicat de presă, on-line, disponibil aici.
[30] Extras din decizia Consiliului Concurenței disponibilă on-line aici.
[31] A se vedea acest link.
[32] Decizia civilă nr. 1577/R din 13.03.2014, C. Ap. București, Secția a VII-a Civilă și pentru cauze
privind conflicte de muncă și asigurări sociale, selecție realizată și comentată de judecător Petrică
Arbănaș, RRDM nr. 8/2014, on-line, disponibilă aici.
[33] Curtea de Casație Paris, Secția socială din 20 ianuarie 1998, no 95-40.812, apud. Francis Kessler,
Niloufar Gholami – Bavil, Succession and transfer of businesses in France,IUSLabor 1/2015, p. 16,
op. cit..
[34] Punctul 21 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind conceptele de
concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, publicate
în M. Of. nr. 553 bis din 05 august 2010.
[35] Informațiile au fost preluate din Decizia nr. 17/24.04.2012 a Consiliului Concurenței, on-line,
disponibilă aici.
[36] Luminița Tuleașcă, Patrimoniile de afectațiune și teoria personalistă a patrimoniului, Revista
Română de Drept Privat nr. 5/2015, p. 180 și urm.; Luminița Tuleașcă, Patrimoniul de afectațiune –
Instrument în derularea afacerilor, în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 6/2014, pp. 44 –
59.
[37] A se vedea în acest sens: Alin Negrescu, Romana Schuster, Transfer de afacere și dreptul de
deducere a TVA ”colectată fără drept”,Monitorul Fiscalităţii Internaţionale nr. 8/31 august 2010,
on-line, disponibil aici.
[38] Hotărârea Schriever, citată anterior, punctul 20; a se vedea și jurisprudența CJUE menționată:
Hotărîrea din 22 februarie 2001, Abbey National, C – 408/98, Rec., p. I-1361, punctul 30; Hotărîrea
din 27 noiembrie 2003, Zita Modes, C-497/01, punctul 29; Hotărîrea din 29 octombrie 2009, SKF,
C-29/08, Rep., p. I -10413, punctul 36.
[39] Punctul 7 alin. (8) din Normele Metodologice din 2016 de aplicare a Codului fiscal.
[40] Art. 270 alin. (7) C.fisc. coroborat cu art. 7 alin. (8) teza finală din Norme metodologice 2016.
[41] Art. 32 alin. (3) C. fisc.
[42] Art. 63 alin. (1) și alin. (4) teza a I-a și a II-a C. fisc.
[43] A se vedea M. Iovu, Așteptările mediului de afaceri de la Codul insolvenței, RRDA nr. 9/2014,
on-line, disponibilă aici.
[44] Legea 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată
în M.Of. nr. 466 din 25 iunie 2014.
[45] Art. 133 alin. (5) lit. C din Legea insolvenței.
[46] Radu Bufan, Transferul de afacere. Efecte fiscale, RRDA nr. 3/2015, on-line, disponibilă aici.
[47] ”Sub-ansamblul funcționalreprezintă un grup de bunuri ale debitorului care asigură
realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permite desfășurarea unei activități
independente” – art. 5 pct. 65 din Legea nr. 85/2014.
[48] Vincenzo Ferrante, Succession and transfer of businesses in Italy, IUSLabor 1/2015, p. 28., on-
line, disponibil aici.
[49] Titus Prescure, Reorganizarea persoanei juridice în viziunea noului Cod civil, RRDA nr.
7/2015.
[50] ”Reorganizarea persoanei juridice este operaţiunea juridică în care pot fi implicate una sau mai
multe persoane juridice şi care are ca efecte înfiinţarea, modificarea ori încetarea acestora” – art. 232
C.civ.
[51] Art. 32 alin. (3) C.fisc.: ”Transferul activelor şi pasivelor, efectuat în cadrul operaţiunilor de
reorganizare prevăzute la alin. (1) … [art. 32 alin. (1) C.fisc.]; Art. 32 alin.(6) C.fisc.: În cazul
operaţiunilor de reorganizare prevăzute la alin. (1) [art. 32 alin. (1) C.fisc.]se aplică următoarele
reguli (…)
[52] A se vedea art. 5 pct. 54 din Legea insolvenței.
[53] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 162 din 18 ianuarie 2011,
publicată în RRJ nr. 4/2011, on-line, disponibilă aici.

Av. conf. univ. dr. Luminița Tuleașcă


Facultatea de Drept, Universitatea Româno-Americană