Juridic Al Nulităţii Actelor De Procedură În Legislaţia Procesual
Civilă (I)^1) Publishing house: Revista Romana de Drept Privat 5 din 2010
CIOBANU Viorel Mihai, ZILBERSTEIN Savelly,
Regimul Juridic Al Nulităţii Actelor De Procedură În Legislaţia Procesual Civilă (I)^1) Regimul Juridic Al Nulităţii Actelor De Procedură În Legislaţia Procesual Civilă (I)1) 1) Articol publicat în SCJ nr. 1/1986, pp. 16-26. dr. Savelly Zilberstein dr. Viorel Mihai Ciobanu – Extras – 1. Consideraţii preliminare. Forme procedurale. Acte de procedură. Cum problema sancţiunilor procedurale se poate pune numai în raport de actele de procedură, socotim necesar să definim noţiunea de „act de procedură” şi să examinăm condiţiile generale pe care trebuie să le îndeplinească. După cum se ştie, procesul civil este „o activitate care se desfăşoară în timp şi constă dintr-un complex de acte procedurale ale părţilor, instanţei şi organelor sale auxiliare, care îi dau viaţă, îi asigură desfăşurarea şi îi consemnează sfârşitul”2). Problema organizării şi desfăşurării procesului civil fiind de interes general, legea nu lasă la latitudinea părţilor, judecătorului sau organelor auxiliare stabilirea conţinutului şi modului de îndeplinire a acestor acte, ci le reglementează în mod amănunţit. Astfel, legea stabileşte reguli pentru organizarea instanţelor judecătoreşti şi pentru competenţa acestora, precum şi forme în vederea pornirii procesului civil, chemării părţilor în faţa instanţei, administrării probelor, organizării dezbaterilor, pronunţării hotărârii, exercitării căilor de atac şi executării silite a hotărârii judecătoreşti. Toate aceste dispoziţii legale care reglementează procesul civil în desfăşurarea sa constituie regimul juridic al formelor procedurale. Cu alte cuvinte, formele procedurale sunt condiţiile stabilite şi impuse de lege atât cu privire la activitatea instanţei şi auxiliarilor săi, cât şi cu privire la raporturile dintre părţi şi aceste organe3). Ele, luate în ansamblul lor, au rolul de a asigura o judecare dreaptă, care să se desfăşoare în cele mai bune condiţii, păstrându-se echilibrul dintre părţi şi dând posibilitatea judecătorului să cunoască faptele în realitatea lor, şi, în acest fel, să pronunţe o hotărâre justă, legală şi temeinică. Luate în parte, diversele forme (reguli) procedurale urmăresc scopuri specifice, subordonate finalităţii procesului civil în ansamblul său. Astfel, cele privitoare la conţinutul cererii de chemare în judecată şi al întâmpinării asigură dreptul de apărare al părţilor, prin încunoştinţarea lor reciprocă despre pretenţiile şi apărările pe care le au, astfel încât să nu fie surprinse la dezbaterea procesului; cele privind citarea părţilor garantează contradictorialitatea şi, de asemenea, dreptul de apărare; cele privitoare la competenţa teritorială şi la obligaţia de a recuza pe judecător până la un anumit termen evită şicana procesuală; cele privind întocmirea dispozitivului înainte de pronunţarea hotărârii, obligativitatea motivării hotărârii şi exercitarea căilor de atac protejează părţile împotriva unui eventual arbitrariu al judecătorului etc.4) 2) I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 409; v. şi A. Hilsenrad, I. Stoenescu, Procesul civil în R.P.R., Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 259; I. Stoenescu, G. Porumb, Drept personal civil român, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p. 208. 3) E. Herovanu, Principiile procedurei judiciare, vol. II, Bucureşti, 1932, p. 176, unde arată că forma nu trebuie confundată cu formalitatea, prin formă înţelegându-se condiţiile prescrise pentru constituirea actului, iar prin formalitate diversele elemente de detaliu ale acestuia. 4) A. Hilsenrad, I. Stoenescu, op. cit., p. 260. Forma procedurală, care prin definiţie trebuie să fie necesară faţă de scopurile urmărite prin activitatea procesuală, nu poate fi confundată cu formalismul procesual, caracterizat prin faptul că forma devine o necesitate în sine. Or, vorbind despre necesitatea şi importanţa formelor procedurale, avem desigur în vedere acele forme care răspund unor necesităţi de fond, precum buna funcţionare a instanţelor judecătoreşti şi garantarea drepturilor procesuale ale părţilor5). 5) I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 48 şi 410. Încercându-se să se stabilească o corelaţie între forma procedurală şi actul de procedură, s-a arătat că forma de procedură este ceea ce legea prescrie, iar actul de procedură ar fi forma dusă la îndeplinire6). Astfel, dispoziţiile art. 82-84, 112-114 şi 133 C. pr. civ. ar constitui forma procedurală a chemării în judecată, iar cererea de chemare în judecată ar fi actul de procedură. Noţiunile de „formă” şi „act de procedură” se folosesc deseori împreună, ca în expresia „forma actelor de procedură”, care exprimă condiţiile extrinseci pentru existenţa şi validitatea unor asemenea acte. Este însă important de reţinut că, deşi în mod obişnuit prin act de procedură se înţelege înscrisul menit a constata îndeplinirea formei de procedură, există şi cazuri când actele de procedură nu se materializează în scris7), legea însăşi autorizând ca ele să poată fi îndeplinite şi verbal. Până la urmă totuşi, consemnarea lor de către instanţă, în procese-verbale sau încheieri, asigură, în mod indirect, constatarea lor în forma scrisă. 6) E. Herovanu, op. cit., pp. 76-77. 7) Idem, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, organizare judecătorească şi competenţă, vol. I, Iaşi, 1926, pp. 149-150. Întocmai ca şi în dreptul civil, unde în materia actelor juridice se deosebeşte între operaţiune juridică (negotium) şi înscrisul care probează existenţa operaţiunii (instrumentum), tot astfel, în materia dreptului procesual civil, prin act de procedură se înţelege nu numai „operaţiunea juridică”, ci şi „actul scris” care o constată când este cazul, act scris socotit el însuşi, de către unii autori, o operaţiune juridică8). Astfel, citarea părţii sau comunicarea unui act de procedură – operaţiuni juridice săvârşite în cadrul unui proces – se materializează în acte de procedură corespunzătoare, precum: citaţia, dovada de primire, procesul-verbal întocmit de agentul procedural. Deci „operaţia juridică” în sine şi „actul” în legătură cu operaţia sunt acte distincte, corespunzând unor forme procedurale proprii9). În cadrul acestui punct de vedere sunt acte de procedură cererile de chemare în judecată şi de exercitare a căilor de atac, citaţiile, actele scrise care constată comunicarea, depoziţiile martorilor, rapoartele de expertiză, încheierile, hotărârile, somaţiile etc. 8) Idem, Principii ..., vol. II, pp. 77-78. 9) Ibidem, p. 79. Aşa fiind, putem defini actul de procedură ca fiind orice act făcut în cursul şi în cadrul procesului civil (începând cu sesizarea instanţei de judecată şi sfârşind cu constatarea efectuării executării silite) de către instanţa judecătorească, părţi şi ceilalţi participanţi la proces, legat de activitatea procesuală a acestora10). 10) I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 410. 2. Clasificarea actelor de procedură. Clasificarea actelor de procedură se poate face în funcţie de criterii diferite, şi anume: în raport de organele sau persoanele care le întocmesc sau de la care emană, ori în funcţie de conţinut sau în funcţie de natura lor, precum şi în funcţie de modul de efectuare11): 11) R. Herovanu, Tratat ..., p. 149; idem, Principii ..., p. 79; I. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 210; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 411; V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972, 1972, pp. 192-193. a) în funcţie de primul criteriu, actele de procedură se clasifică în: – actele părţilor: cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională, cererea de exercitare a unor căi de atac, cererea de a se pune în executare hotărârea etc.; – actele instanţei: încheierile, hotărârea judecătorească, dispoziţia de comunicare a hotărârii şi cea pentru punerea în executare a hotărârii; – actele altor participanţi la proces: întocmirea şi depunerea raportului de expertiză, depoziţia de martori, cererea de anulare a unei amenzi făcută de un martor sau expert etc.; – actele organelor auxiliare ale justiţiei: dovezile de comunicare a actelor de procedură, procesele-verbale de luare a măsurilor asigurătorii, actele de executare ale organelor de executare etc. b) în funcţie de al doilea criteriu, actele de procedură se clasifică în: – actele de procedură care conţin o manifestare de voinţă: cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională, cererea de exercitare a unei căi de atac, achiesarea, renunţarea, tranzacţia etc.; – actele de procedură care constată o operaţie procedurală: citaţia, procesul- verbal de sechestru, comandamentul etc.12) 12) Unii autori disting acte al căror conţinut îl formează o manifestare de voinţă, acte al căror conţinut îl formează manifestări de cunoaştere (mărturia) sau de cunoştinţe de specialitate (raportul de expertiză), acte al căror conţinut îl formează activitatea de percepţie, raţionament şi de dispoziţie a instanţei (perceperea şi aprecierea probelor, darea soluţiei) şi acte al căror conţinut îl formează ducerea la îndeplinire a altor acte (actele de executare) – v. V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 192. c) în funcţie de al treilea criteriu, actele de procedură se clasifică în: – acte judiciare, care se îndeplinesc în faţa instanţei: interogatoriul părţii, depoziţia martorului, pronunţarea hotărârii etc.; – acte extrajudiciare, care se îndeplinesc în cadrul procesului, dar în afara instanţei: expertiza, somaţia, actele de executare cu excepţia procedurilor execuţionale judiciare etc. d) în funcţie de al patrulea criteriu, actele de procedură se clasifică în: – acte scrise: cererea de chemare în judecată, cererea pentru exercitarea unei căi de atac, încheierile, hotărârea etc.; – acte orale: depoziţia martorilor, răspunsurile la interogatoriu, susţinerile părţilor, citirea minutei etc.13) 13) Desigur, aceste acte orale se consemnează în scris, fiind însă de această dată în prezenţa altor acte de procedură. Este tocmai aplicaţia a ceea ce arătam mai devreme, că, în limbajul dreptului, noţiunea de act are două înţelesuri:actul juridic (operaţia juridică) şi înscrisul destinat să-l constate. 3. Condiţiile pentru îndeplinirea actelor de procedură. Formele procedurale sunt reglementate de lege, care arată în ce condiţii şi în ce termene trebuie efectuate actele de procedură. Întrucât fiecare act de procedură se face în condiţii şi termene diferite, ne vom referi aici la regulile cu caracter general. În literatura juridică14) se menţionează două asemenea reguli: 14) A. Hilsenrad, I. Stoenescu, op. cit., pp. 261-262; I. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 210; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., pp. 411-412. a) actele de procedură trebuie să îmbrace forma scrisă; b) actul de procedură trebuie să relateze în chiar conţinutul său faptul că au fost îndeplinite cerinţele legii. În legătură cu prima regulă se arată că ea este necesară deoarece astfel se poate uşor dovedi existenţa actelor de procedură şi se asigură conservarea lor. Se arată însă că există şi excepţii, citându-se art. 82 C. pr. civ., potrivit cărora, la judecătorii, cererile celor domiciliaţi în localităţi rurale se pot face şi verbal, judecătorul întocmind un proces-verbal despre arătările părţii. Din împrejurarea că în unele lucrări de specialitate se citează acest singur exemplu, s- ar putea crede că în toate celelalte cazuri actul de procedură îmbracă forma scrisă, dar – astfel cum am mai arătat – există şi alte numeroase acte de procedură care, în înţelesul lor de operaţii juridice nu mai îmbracă o asemenea formă, legea precizând că ele pot fi făcute şi verbal în faţa completului de judecată15). 15) Avem în vedere, printre altele, cererea de recuzare a judecătorului, mandatul judiciar, renunţarea la acţiune, tranzacţia judiciară [v. I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 223, 317 (nota 114, p. 490 şi 504]. În ceea ce priveşte cea de-a doua regulă, în practică s-a decis, în privinţa cuprinsului actului, că el nu poate fi completat cu probe extrinseci, fie că este vorba de înscrisuri, martori sau prezumţii16). Nu mai puţin însă, în concepţia legiuitorului o menţiune expresă care ar lipsi poate fi înlocuită, în aplicarea principiului echipolenţei, cu altă menţiune făcută în actul respectiv. Desigur, aceasta numai în cazurile anume prevăzute de lege. În acest fel legiuitorul s-a îndepărtat de formalismul procedural al reglementării anterioare anului 1948 care interzicea înlocuirea unei forme prescrise de lege prin alta echivalentă17). 16) TS, col. civ., dec. nr. 141 din 1953, în J.N. nr. 1/1953, p. 117. 17) V., pentru inadmisibilitatea principiului echipolenţei, E. Herovanu, op. cit., pp. 138- 139. Cu referire la condiţiile generale comune tuturor actelor de procedură ni se pare însă necesar a se reţine şi o a treia regulă valabilă pentru toate actele de procedură, decurgând din art. 8 al Legii nr. 58 din 1968 pentru organizarea judecătorească, în sensul că actele de procedură trebuie îndeplinite în limba română. Desigur însă că părţilor care nu vorbesc limba în care se desfăşoară procedura judiciară li se asigură posibilitatea de a lua cunoştinţă de piesele dosarului, precum şi dreptul de a vorbi în instanţă şi a pune concluzii prin interpret. 4. Sancţiunea nerespectării condiţiilor privitoare la actele de procedură. Astfel cum arătam mai sus, dispoziţiile legale care prevăd condiţiile de îndeplinire a actelor de procedură ar fi insuficiente dacă nu s-ar arăta şi sancţiunile pentru nerespectarea lor. Sancţiunile vizează toate actele de procedură, fie că este vorba de actele instanţei, ale părţilor, ale altor participanţi sau ale organelor auxiliare ale instanţei. Sancţiunile prevăzute de lege diferă după însemnătatea formei procedurale pe care o protejează şi după interesul care impune respectul acelei forme18). Distingem astfel următoare sancţiuni: 18) Ibidem, p. 128. – nulitatea actului de procedură; – decăderea din termenul prevăzut pentru îndeplinirea actului; – perimarea cererii (prin care a fost învestită instanţa); – sancţiunile pecuniare; – sancţiunile disciplinare; – obligaţia de a completa sau reface actul făcut fără respectarea dispoziţiilor legale; – obligaţia de a despăgubi partea vătămată prin încălcarea formelor procedurale. Pentru încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la efectuarea actelor procedurale cea mai importantă sancţiune este, după cum am arătat, nulitatea actului de procedură şi de aceea studiul nostru, destinat a fi publicat în două numere succesive ale revistei, este consacrat acestei sancţiuni. 5. Nulitatea actului de procedură. Noţiune. Nulitatea este sancţiunea procedurală care intervine în cazul actului de procedură care nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru validitatea lui, lipsindu-l în total sau în parte de efectele fireşti19). 19) Ibidem, p. 129; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 412; A. Bacaci, Excepţiile de procedură înprocesulcivil, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1983, p. 217. În literatura de specialitate mai veche20), arătându-se că nu orice neregularitate duce la nulitatea actului de procedură, dar că orice act de procedură nul este un act viciat în alcătuirea sa, fiind un act fără valoare, inapt de a produce efectele pentru care e destinat, se precizează că nulitatea vizează numai actele de procedură afectate de un viciu constitutiv, dar care îşi păstrează validitatea câtă vreme nu sunt declarate nule prin hotărârea judecătorească. Dimpotrivă, nu ar fi vizate de nulitate actele a căror neregularitate nu are nicio influenţă asupra valorii lor (actele în privinţa cărora prevederile legii sunt fără sancţiune sau care sunt supuse unei alte sancţiuni decât nulitatea) şi actele lipsite de unul sau mai multe din elementele esenţiale existenţei lor şi care, din această cauză, nu pot fi luate în considerare ca acte susceptibile de a produce vreun efect juridic („actele inexistente”, precum actul care consemnează mărturisirea judiciară nesemnată de partea care a făcut recunoaşterea, hotărârea din care ar lipsi dispozitivul, citaţia din care ar lipsi numele persoanei căreia îi este adresată etc.). Această distincţie este reluată şi susţinută şi într-o lucrare recentă21). Ni se pare însă că această deosebire de tratament juridic care se propune nu este la adăpost de critici. 20) E. Herovanu, op. cit., pp. 120-131; idem, Principii ..., vol. II, pp. 80-85. 21) A. Bacaci, op. cit., pp. 217-223. În primul rând, în legătură cu categoria de acte cu privire la care neregularitatea nu ar avea nicio influenţă asupra valorii lor, se arată că ar intra în această categorie şi actele pentru care legea nu prevede vreo sancţiune. Or, este de observat, pe de o parte, că nulitatea nu trebuie să fie expresă, ci poate fi şi virtuală, iar, pe de altă parte, nulitatea operează în condiţiile art. 105 alin. 2 C. pr. civ., adică numai dacă s-a produs o vătămare şi această vătămare nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului. Deci nulitatea nu intervine în aceste cazuri nu pentru că nu este expres prevăzută de lege, ci pentru că neregularitatea poate fi altfel înlăturată ori pentru că nu s-a produs nicio vătămare. În acest fel trebuia motivată şi hotărârea la care face referire A. Bacaci22), pronunţată într-o speţă în care se invocase nulitatea dovezii de comunicare a sentinţei, deoarece nu purta semnătura agentului procedural, şi, susţine recurentul, o atare lipsă este sancţionată cu nulitatea în conformitate cu dispoziţiile alin. penultim al art. 100 C. pr. civ. Este neîndoielnic că potrivit art. 92 alin. 1 C. pr. civ., înmânarea citaţiei se face personal celui citat, care semnează adeverinţa de primire, agentul însărcinat cu înmânarea certificând identitatea şi semnătura acestuia, iar art. 100 C. pr. civ. arată elementele ce trebuie să cuprindă procesul-verbal încheiat de agentul de procedură în cazurile prevăzute de art. 92 alin. 2-4, menţionând că anumite elemente – între care şi semnătura celui care a încheiat procesul-verbal – sunt cerute sub pedeapsa nulităţii. În speţă, deşi instanţa a reţinut corect că nu era cazul să se încheie proces- verbal, deoarece partea a fost găsită la domiciliu şi i s-a înmânat citaţia, totuşi, în ceea ce priveşte respingerea excepţiei de nulitate, socotim că motivarea deciziei, în sensul că „în cauză nefiind deci necesară încheierea procesului-verbal la care se referă art. 100 C. pr. civ., lipsa semnăturii agentului de pe dovada de primire a copiei de pe sentinţă nu poate duce la nulitatea prevăzută în alineatul penultim al sus-arătatului text”, este necorespunzătoare. 22) TS, s. civ., dec. nr. 2301/1974, în C.D. 1974, pp. 262-264. Într-adevăr, stabilindu-se în cauză că dovada de primire a fost semnată de recurent şi că acesta nu a contestat data de 28 aprilie 1974 ca fiind aceea a primirii copiei de pe sentinţă, excepţia de nulitate trebuia respinsă în baza art. 105 alin. 2 C. pr. civ., întrucât partea nu a suferit nicio vătămare. Din motivarea instanţei s-ar părea că dacă am fi fost în prezenţa unui proces-verbal nesemnat de agent nulitatea ar fi intervenit automat, fără nicio altă condiţie. Or, şi în acest caz este aplicabil art. 105 alin. 2 C. pr. civ., menţionarea expresă a nulităţii având doar semnificaţia prezumării vătămării. În legătură cu a doua categorie de acte procedurale considerate a nu fi vizate de nulitate – actele inexistente – ni se par, de asemenea, necesare unele precizări. Legea prevede anumite forme procedurale care trebuie respectate. În măsura în care aceste cerinţe nu sunt respectate intervine sancţiunea, care – aşa cum am arătat – este în funcţie de însemnătatea formei procedurale în ansamblul desfăşurării procesului, astfel încât pentru o încălcare mai gravă intervine o sancţiune mai gravă, care afectează actul de procedură – lipsindu-l de eficienţă –, iar în cazul unor încălcări mai uşoare şi sancţiunea este corespunzătoare, nelipsind actul de procedură de efectele sale fireşti (de exemplu, hotărârea care nu a fost redactată în termen de 15 zile de la pronunţare îşi va produce efectele, judecătorul riscând însă, în caz de nejustificare a întârzierii, sancţiuni disciplinare). În cadrul acestui punct de vedere ni se pare inutil a scoate o categorie de acte de sub incidenţa nulităţii pentru a le califica „acte inexistente”. Actul făcut de părţi sau de instanţă şi căruia îi lipseşte unul sau mai multe din elementele esenţiale va fi declarat nul în condiţiile art. 105 C. pr. civ. De altfel, multe din exemplele de acte inexistente ce se dădeau în literatura juridică mai veche23), astăzi nu ar putea fi socotite, faţă de dispoziţiile legale, decât nule. Astfel, actele judecătoreşti sau întocmite de agenţii de procedură şi nesemnate de judecător sau agent – care erau considerate inexistente – vor fi declarate nule în condiţiile art. 105 alin. 2 C. pr. civ., deoarece semnătura este prevăzută sub sancţiunea nulităţii de către art. 88 alin. final (citaţia), art. 100 alin. penultim (procesul-verbal de comunicare a actelor de procedură), art. 258 alin. 1 (dispozitivul hotărârii). Chiar şi în cazul în care semnătura nu este un element prevăzut sub sancţiunea nulităţii, aceasta poate totuşi interveni în condiţiile art. 105 alin. 2 C. pr. civ., deoarece nulitatea expresă nu reprezintă relevanţă, astfel cum am arătat, decât în sensul că în aceste cazuri vătămarea se presupune. 23) E. Herovanu, Principii ..., vol. II, pp. 84-85. Nici exemplul oferit într-o lucrare recentă24) nu este convingător: într-o speţă, în care o persoană încadrată în muncă se adresase comitetului sindicatului pentru a cere comisiei de judecată reexaminarea litigiului, organul sindical – organ fără activitate jurisdicţională – a pronunţat o hotărâre prin care a anulat hotărârea comisiei de judecată şi deciziile de imputare25). Autorul socoteşte această „hotărâre” ca fiind un act inexistent. După părerea noastră, este vorba despre un act nul absolut, iar constatarea nulităţii absolute a unei atari hotărâri – pronunţate de un organ al statului sau de un organ fără activitate jurisdicţională – va interveni însă numai dacă vreuna din părţi se va prevala de acea hotărâre în faţa instanţei. Or, şi în cazul „inexistenţei” s-ar pune la fel problema, fiind necesară constatarea instanţei numai în măsura în care „actul inexistent” este invocat într-un proces. Faptul că în cazul nulităţii ar trebui dovedită vătămarea nu constituie un argument, în cazul speţei analizate, deoarece art. 105 alin. 1 C. pr. civ. (aplicabil în speţă) prevede un caz de nulitate necondiţionată, deci fără condiţia vătămării. În sfârşit, susţinerea că intervenţia instanţei în speţă nu era posibilă, potrivit legii, trebuie atenuată de precizarea că nu era posibilă soluţionarea sesizării făcute de procuror împotriva „hotărârii” comitetului sindicatului. Dacă însă unitatea ar fi trecut la efectuarea deciziilor de imputare, iar debitorul ar fi introdus contestaţie la executare invocând hotărârea comitetului sindical26), instanţa sesizată, constatând nulitatea absolută a acestei „hotărâri” în baza art. 105 alin. 1 C. pr. civ., ar fi respins contestaţia la executare. 24) A. Bacaci, op. cit., pp. 220-223. 25) A se vedea T. Jud. Topliţa, sent. civ. nr. 1486/1978, cu note de G. Petraru şi S. Munteanu, în RRD nr. 4/1980, pp. 49-51. 26) Este, de altfel, de principiu că, în cazul în care titlul executor nu este o hotărâre pronunţată de un organ de jurisdicţie, ca în speţă, debitorul are dreptul să invoce, pe calea contestaţiei la executare, toate apărările sale de fond referitoare la existenţa, întinderea şi valabilitatea creanţei; v., în acest sens, I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat de drept procesual civil, vol. II, Universitatea din Bucureşti, 1981, p. 282, text şi nota 211. În concluzie, ni se pare că, în cazurile şi condiţiile prevăzute de art. 105 C. pr. civ., se poate pune problema anulării oricărui act de procedură pentru care legea nu prevede în mod expres o altă sancţiune. Demonstraţia convingătoare privind lipsa de fundamentare logică şi inutilitatea categoriei actelor inexistente, cu bogate referinţe bibliografice, a fost făcută pe larg în lucrarea consacrată Concepţiei despre nulitatea actelor juridice în dreptul civil socialist român, de Traian Ionaşcu şi Eugen A. Barasch27), demonstraţie care, cu adaptările impuse de specificul activităţii procesuale, este deopotrivă valabilă şi pentru actele de procedură. Este motivul pentru care ni se pare indicat să reluăm aici termenii în care se pune şi se rezolvă problema actelor juridice inexistente. 27) Tr. Ionaşcu, E. Barasch, La conception de la nullité des actes juridiques dans le droit socialiste roumain, Ed. Academiei R.S.R. et LGDJ, Bucureşti, Paris, 1973, pp. 40-42 (text şi note cu referinţe bibliografice în problema actelor juridice inexistente). După cum subliniază autorii lucrării sus-menţionate, „teoria actelor inexistente” a fost imaginată pentru ceea ce s-a socotit a fi interesul ei practic. Or, sub acest raport, şi astăzi autorii care nu resping categoria actelor inexistente susţin, printre altele, că oricine se poate prevala de inexistenţa actului sau, mai precis, că nu există decât o tentativă de act care nu este opozabilă nimănui (fără să fie nevoie de a intenta o acţiune în justiţie pentru a se determina pronunţarea ineficienţei sale). Pe de altă parte, nimic nu poate consolida operaţia juridică: nici confirmarea părţii interesate, nici împlinirea vreunui termen. Dar – se întreabă Traian Ionaşcu şi Eugen A. Barasch –, aceste consecinţe există ele în realitate? Sau, mai larg, doctrina actelor inexistente este ea justificată? Răspunsul, spun autorii citaţi, n-ar putea fi afirmativ. Noţiunea inexistenţei trebuie respinsă. În primul rând – mai înainte chiar de a ne întreba asupra consecinţelor practice evocate –, pentru că ea este nesigură, căci autorii care o susţin nu se pot pune de acord asupra cazurilor în care noţiunea inexistenţei ar urma să-şi găsească aplicarea (variaţiuni de opinii întâlnindu-se chiar la acelaşi autor). Şi ar fi întrucâtva dificil să se admită o noţiune – sau o teorie – al cărei câmp de aplicare rămâne să fie determinat (presupunând că ar putea fi). Dar noţiunea de inexistenţă nu este numai nesigură. Ea este, deopotrivă, inutilă, căci consecinţele ce se trag din inexistenţă sunt acelea care în general sunt atribuite nulităţii absolute. Într-adevăr, principala consecinţă este că inexistenţa nu ar trebui pronunţată de instanţă. Or, indiferent dacă actul este inexistent sau nul, dacă există litigiu între cei interesaţi şi una dintre părţi cere executarea, iar cealaltă parte o refuză, va trebui în mod necesar ca litigiul să fie soluţionat de instanţă. La fel ca şi în cazul nulităţii absolute, nimeni nu-şi poate face singur dreptate. Şi întrucât este necesar a se recurge la justiţie, teoria inexistenţei nu este numai inutilă, ci şi falsă. Unii autori merg mai departe şi susţin că noţiunea de inexistenţă ar fi şi nelogică. Într-adevăr, dacă voinţa n-a fost exprimată pentru a produce un efect juridic şi dacă nu se poate face dovada în acest sens, nu există nicio discuţie. În cazul în care însă această probă s-a făcut, actul există şi singura problemă care se pune este aceea de a şti dacă el a fost îndeplinit în condiţiile de formă şi de fond cerute de lege pentru a produce efecte. Dacă aceste condiţiuni nu au fost respectate, actul este nul. 6. Sisteme posibile de nulităţi. Sistemul nulităţii în legislaţia procesual civilă română. Literatura juridică citează patru sisteme posibile a fi fost reţinute de către legiuitorul român de la 186528): 28) G. Tocilescu, Curs de procedură civilă, partea a III-a, Bucureşti, 1892, pp. 23-25; E. Herovanu, Tratat ..., pp. 132-134; P. Vasilescu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. III, Bucureşti, 1943, pp. 63-64. a) având în vedere că formele de procedură sunt prescrise în vederea unei utilităţi evidente, legiuitorul ar trebui să ofere formulare pentru toate actele de procedură, instanţa şi părţile fiind obligate, sub sancţiunea nulităţii, să li se conformeze întocmai; b) Legiuitorul să lase judecătorilor facultatea ca, după împrejurări, să decidă dacă este sau nu cazul să declare actul de procedură nul; este sistemul care consacră caracterul cominatoriu al nulităţilor pentru vicii de formă29); 29) Acest sistem a fost înlăturat în legislaţia franceză încă prin ordonanţa din 1667. c) Legiuitorul să afirme precis punctul său de vedere şi interesul ce-l atribuie fiecărei dispoziţii în parte, prevăzând nulitatea în mod expres acolo unde crede necesar; d) Întrucât formele de procedură sunt create pentru buna desfăşurare a procesului şi utilitatea părţilor, legiuitorul să sancţioneze neîndeplinirea lor numai atunci când au provocat o vătămare drepturilor pe care erau menite să le garanteze, vătămarea urmând a fi constatată de către judecător. Aceste sisteme întâlnite, după caz, în procedura legisacţiunilor din dreptul roman, procedura germană, austriacă, franceză sau genoveză au fost criticate în literatura juridică străină30), fie pentru lipsă de justificare, fie pentru excesul de prevedere, fie pentru că ar deschide calea arbitrariului pentru judecător, fie pentru neajunsul de a anula acte de procedură care nu produc nicio vătămare, fie, în sfârşit, pentru incertitudine, deoarece sancţiunea actului ar depinde de experienţa şi pregătirea judecătorului. 30) V., pentru diferitele sisteme ale nulităţii actelor de procedură şi critica lor în dreptul francez, E. Glasson, A. Tissier, Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire, de compétence et de procédurecivile, ed. III, t. II, Sirey, Paris, 1926, p. 338 şi urm.; E. Garsonnet, Ch. Cézar Bru, Traité théorique etpratique de procédure civile commerciale, ed. III, t. II, Sirey, Paris, 1912, p. 93 şi urm.; P. Cuche, Jean Vincent, Précis de procédure civile et commerciale, 12eme ed., Librairie Dalloz, Paris, pp. 453-454 (no. 503); v. şi Raymond Martin, Théorie générale du procés (droit procéssuel), Ed. Juridiyues et Techniyues, Semur en Auxois, 1984, pp. 138-139 (no. 106). Legiuitorul român de la 1865 a încercat să evite aceste neajunsuri, adoptând, după modelul genovez, un sistem mixt, ce ţine seama de caracterul încălcării legii procesuale şi de prejudiciul cauzat prin încălcare31). Articolul 735 C. pr. civ. prevedea că „se va declara nul, sub condiţiile arătate mai jos, orice act de procedură făcut cu încălcarea acestei legi: 31) G. Tocilescu, op. cit., p. 25. 1. dacă actul este făcut de un magistrat sau ofiţer judecătoresc necompetent; 2. dacă încălcarea formei a pricinuit părţii care o invocă o vătămare, pe care nu o poate îndrepta decât anulând actul; 3. dacă nulitatea actului este formal pronunţată de lege”. După cum lesne se poate observa, legiuitorul de la 1865 nu s-a putut îndepărta de formalismul procedural, specific dreptului din orânduirile presocialiste, incluzând în sistemul adoptat şi principiul nulităţilor exprese fără condiţia vătămării, obligând pe judecător să constate numai nulitatea chiar dacă încălcarea formei procedurale nu ar fi produs nimănui vreun prejudiciu. De abia legiuitorul socialist, în februarie 1948, stabilind regimul de drept comun al nulităţilor procedurale, în art. 105 alin. 2 C. pr. civ., a abolit cazul nulităţii care operează independent de orice prejudiciu, prin simpla voinţă a legii. Textul art. 105 C. pr. civ. menţionează în prezent două cazuri de nulitate, şi anume: 1) incompetenţa judecătorului şi 2) încălcarea formelor legale şi incompetenţa funcţionarului judecătoresc, dar numai dacă prin aceasta s-a pricinuit o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea actului. În ceea ce priveşte nulităţile exprese, acelaşi text le stabileşte semnificaţia, după cum am arătat mai sus, în sensul că vătămarea se presupune până la proba contrarie. 7. Clasificarea nulităţilor. Nulităţile se clasifică după mai multe criterii32): 32) Ibidem, p. 38; E. Herovanu, op. cit., pp. 131-132; P. Vasilescu, op. cit., p. 62; A. Hilsenrad, I. Stoenescu, op. cit., pp. 264-265; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, p. 414; A. Bacaci, op. cit., pp. 223-226. a) după izvorul din care provin (respectiv, după cum sunt sau nu anume prevăzute de lege) se face deosebire între nulităţi exprese şi nulităţi virtuale. În reglementarea actuală nulităţile exprese sunt mai reduse ca număr (art. 43, art. 88, art. 89, art. 100, art. 133, art. 161, art. 258, art. 302, art. 391, art. 410, art. 497, art. 509, art. 511 C. pr. civ. etc.), iar semnificaţia lor este arătată de art. 105 alin. 2 C. pr. civ. (propoziţia finală) şi la care ne-am referit deja, în sensul că vătămarea se presupune33). 33) Faţă de dispoziţiile art. 105 alin. 2 C. pr. civ. nu putem fi de acord cu afirmaţia că, în cazul nulităţilor exprese, „judecătorul este obligat să pronunţe anularea actului independent de existenţa vreunui prejudiciu” (A. Bacaci, op. cit., p. 224). b) după cum privesc forma exterioară sau intrinsecă a actului de procedură, nulităţile pot fi extrinseci sau intrinseci. Deşi existenţa acestei clasificări a fost negată de unii autori34), ea este utilă întrucât învederează existenţa unor condiţii proprii actului de procedură, dar şi a unor condiţii externe. De exemplu, un act de procedură întocmit cu respectarea formelor legale proprii va fi totuşi declarat nul dacă a fost făcut de un judecător necompetent – condiţie extrinsecă35). 34) G. Tocilescu, op. cit., pp. 35-36. 35) V., pentru dezvoltări, E. Herovanu, Tratat ..., pp. 143-144. c) după cum nulitatea intervine pentru nerespectarea condiţiilor proprii unui act de procedură sau datorită dependenţei acelui act de un alt act de procedură, nulităţile sunt proprii sau derivate. Este o clasificare care interesează efectele nulităţii. d) după cum caracterul normelor încălcate cu ocazia întocmirii actului de procedură, nulităţile pot fi absolute sau relative. Nulitatea absolută intervine în cazul încălcării normelor imperative, iar nulitatea relativă în cazul nesocotirii normelor dispozitive. În legătură cu această clasificare şi reţinându-se drept criteriu condiţiile în care pot fi invocate se face vorbire despre împărţirea nulităţilor în continue şi vremelnice. Nulităţile continue sunt cele care se pot propune în tot timpul procesului, deci nulităţile absolute, iar nulităţile vremelnice cele care se pot invoca numai într-un anumit termen, adică nulităţile relative. Regimul Juridic Al Nulităţii Actelor De Procedură În Legislaţia Procesual Civilă36) (II) 36) Articol publicat în SCJ nr. 3/1986, pp. 230-242. Prezentul studiu continuă analiza problematicii regimului juridic al nulităţii actelor de procedură civilă, începută în studiul anterior, publicat în SCJ nr. 1/1986. dr. Savelly Zilberstein dr. Viorel Mihai Ciobanu 1. Cazurile de nulitate a actelor de procedură, în temeiul art. 105 C. pr. civ., şi în condiţiile în care operează nulitatea. Art. 105 C. pr. civ. prevede două cazuri de nulitate: pe de o parte, necompetenţa judecătorului, pe de altă parte, încălcarea formelor procedurale şi necompetenţa funcţionarului judecătoresc, în acest al doilea caz, sub condiţia vătămării, care să nu poată fi înlăturată altfel decât prin anularea actului. Vom examina aceste cazuri în cele ce urmează. a) Incompetenţa judecătorului. Spre deosebire de art. 735 C. pr. civ. anterior anului 1948, care avea în vedere şi funcţionarul judecătoresc necompetent, art. 105 alin. 1 are în vedere doar judecătorul necompetent, prevăzând că „actele de procedură îndeplinite de un judecător necompetent sunt nule”. Legea stabileşte deci un caz de nulitate necondiţionată, deoarece nulitatea operează indiferent dacă partea a suferit sau nu o vătămare37). 37) În literatura juridică se arată că trăsătura comună tuturor cazurilor de nulitate este producerea unei vătămări, dar că în acest caz vătămarea se prezumă juris de jure. A se vedea D. Radu, în Dicţionar de drept procesual civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, pp. 318-319. În literatura de specialitate mai veche sau mai nouă38), analizându-se acest caz de nulitate, se are în vedere instanţa necompetentă, deoarece competenţa este „aptitudinea recunoscută de lege unei instanţe judecătoreşti de a judeca o anumită pricină”. Sunt avute în vedere atât normele de competenţă generală, cât şi normele de competenţă jurisdicţională sub cele două forme: materială şi teritorială39). Se face, de asemenea, o distincţie cu privire la condiţiile în care intervine nulitatea, după cum s-a încălcat competenţa absolută sau competenţa relativă, aspect în legătură cu care vom reveni atunci când vom analiza mijloacele de invocare a nulităţii. 38) E. Herovanu, Tratat teoreticşipractic de procedură civilă, organizare judecătorească şi competenţă, Iaşi, 1926, vol. I, pp. 135-136; idem, Principiile procedurei judiciare, Bucureşti, 1932, vol. II, pp. 85-86; A. Hilsenrad, I. Stoenescu, Procesul civil în R.P.R., Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 263; G. Porumb, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, vol. I, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, pp. 222-223; S. Zilberstein, Drept procesual civil.Teoria generală, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, pp. 134- 135. 39) În literatura mai veche se considera că incompetenţa judecătorului sau funcţionarului judecătoresc putea fi reţinută de instanţă şi în cazul în care actul de procedură ar fi fost efectuat în zile sau între ore oprite de lege (v., în acest sens, G. Tocilescu, Curs de procedură civilă, partea a III-a, Bucureşti, 1882, pp. 26-28). În literatură s-a exprimat însă şi punctul de vedere potrivit căruia prin expresia „judecător necompetent” urmează a se înţelege „atât alcătuirea greşită a completelor de judecată, cât şi necompetenţa propriu-zisă a instanţei”40). Aceeaşi interpretare o întâlnim uneori şi în practica instanţelor judecătoreşti. Astfel, în motivarea deciziei nr. 1916 din 25 octombrie 1977 a secţiei civile a Tribunalului Suprem se arată că „în ce priveşte stabilirea competenţei instanţei, este de reţinut că acţiunea de tulburare a posesiunii, care este fundamentată pe dispoziţiile art. 23 din Legea nr. 58 din 1968 pentru organizarea judecătorească, astfel cum acest text a fost modificat prin Decretul nr. 84 din 27 februarie 1973, se judecă la judecătorie, de către un singur judecător”41) (s.n.). Problema care s-a pus în speţă nu avea în vedere faptul că acţiunea posesorie a fost soluţionată de o altă instanţă decât judecătoria competentă, ci că, în cazul unui litigiu ce trebuia soluţionat de judecătorul unic, „instanţa a fost compusă în permanenţă cu doi judecători”42) (s.n.). 40) D. Radu, op. cit., p. 318; un alt autor arată că „hotărârea şi celelalte acte de procedură vor fi nule şi în cazul în care instanţa a fost alcătuită din persoane care, neavând competenţa profesională necesară, nu erau de fapt judecători” (nu îndeplineau condiţiile legii de organizare judecătorească, de pildă nu fuseseră aleşi). A se vedea D. Florescu, Nulitatea actelor de procedură civilă – cazuri şi condiţii, în AUB nr. 1/1970, p. 110. 41) Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1977, p. 171. 42) Într-o altă speţă, s-a admis contestaţia în anulare întemeiată pe dispoziţiile art. 317 pct. 2 C. pr. civ., „când hotărârea a fost dată de judecători cu încălcarea dispoziţiilor de ordine publică privitoare la competenţă” –, întrucât la pronunţarea hotărârii atacate pe această cale a participat un judecător incompatibil (TS, s. civ., dec. nr. 1949 din 1980, în C.D. 1980, pp. 169-171). Poate fi oare reţinută această interpretare? Clasificarea legilor de procedură – în funcţie de obiectul reglementării lor – în legi de organizare judecătorească, legi de competenţă şi legi de procedură propriu-zisă se face de mulţi ani, constant, în literatura de specialitate43). 43) E. Herovanu, Curs de procedură civilă, Bucureşti, 1929-1930, pp. 45-46; A. Hilsenrad, I. Stoenescu, op. cit., pp. 29-30; I. Stoenescu, G. Porumb, Drept procesual civil român, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972, p. 17. Normele de organizare judecătorească reglementează alcătuirea instanţelor de judecată, alegerea şi revocarea judecătorilor, desemnarea acestora în funcţii de conducere a instanţelor, statutul judecătorilor etc., spre deosebire de normele de competenţă care privesc atribuţiile diferitelor instanţe judecătoreşti şi determină ce anume categorii de pricini le revin spre judecată, precum şi regulile de repartizare a pricinilor între instanţe spre judecată, precum şi regulile de repartizare a pricinilor între instanţe de acelaşi grad44). Sediul materiei pentru normele de organizare judecătorească îl constituie Legea nr. 58 din 1968, iar pentru cele de competenţă – Codul de procedură civilă. Desigur, această demarcaţie nu este strictă, astfel încât, urmărind obiectul de reglementare a lor, vom găsi norme de organizare judecătorească şi în Codul de procedură civilă (de exemplu, art. 24, 25, 27, 28), după cum norme de competenţă se află şi în Legea de organizare judecătorească (art. 22, 25, 35). 44) I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoriagenerală, ed. cit., pp. 67-68. Se observă deci că problema compunerii completului de judecată este o problemă de organizare judecătorească, şi nu de competenţă. De altfel, o serie de texte din Legea nr. 58 din 1968 sau din Codul de procedură civilă ne obligă să facem o atare distincţie: art. 23 alin. 1 din Legea nr. 58 din 1968 dispune că „pricinile, precum şi cererile de competenţa judecătoriilor se judecă în complet format din 2 judecători”; art. 261 pct. 1 C. pr. civ. prevede că hotărârea va cuprinde „arătarea instanţei care a pronunţat-o şi numele judecătorilor care au luat parte la judecată”, tocmai pentru a se putea verifica atât competenţa, cât şi compunerea legală a completului; art. 304 C. pr. civ., care prevede motivele de recurs, se referă în mod distinct la compunerea completului (pct. 1) şi la competenţa instanţei (pct. 2)45). 45) A se vedea şi V. M. Ciobanu, Interesul practic al clasificării legilor de procedură civilă în funcţie de obiectul lor de reglementare, în RRD nr. 4/1983, pp. 33-38. Pe de altă parte, chiar în materia nulităţii, art. 160 C. pr. civ. – care în literatura juridică este analizat ca o excepţie de la regula înscrisă în art. 105 alin. 146) – prevede că „în cazul declarării necompetenţei, dovezile administrate în instanţa necompetentă rămân câştigate judecăţii şi instanţa competentă nu va dispune refacerea lor decât pentru motive temeinice” (s.n.). 46) I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., pp. 207-208. Deci noţiunea de competenţă nu o raportăm la completul de judecată, la judecător, ci la instanţă, deoarece numai aceasta poate fi competentă sau nu, iar nu judecătorul care funcţionează la acea instanţă47). Dacă în legătură cu persoana judecătorului s-ar pune problema competenţei, ar însemna că în cazul în care pricina ar trebui judecată nu de judecătorul unic, ci de un complet de doi judecători (sau invers), transferul de la un „complet” la altul să se facă prin declinare de competenţă, iar nu printr-o dispoziţie administrativă a preşedintelui instanţei, ceea ce, desigur, nu se poate accepta48). 47) De aceea nu putem fi de acord cu afirmaţia din literatură (Gr. Giurcă, Propuneri de lege ferenda privind calea dedezvoltare a excepţiei referitoare la greşita compunere a instanţei civile, în RRD nr. 3/1977, p. 33) în sensul că, în cazul admiterii recursului împotriva încheierii prin care s-a realizat trimiterea cauzei de la un complet la altul, „se casează cu trimiterea cauzei spre rejudecare completului în a cărui competenţă este trecută pricina respectivă” (s.n.). Potrivit art. 312 C. pr. civ., casarea se face la instanţa care a pronunţat hotărârea casată sau la o instanţă egală în grad, iar nu la completul de judecată. Desigur însă că în hotărârea de casare se vor da îndrumări obligatorii – instanţei de rejudecare – cu privire la compunerea legală a completului de judecată; v. V. M. Ciobanu, art. cit., p. 37. 48) Preşedintele instanţei are printre atribuţii şi pe aceea de a stabili completul de judecată (art. 53 Regulamentul nr. 330 din 26 mai 1976 pentru organizarea şi funcţionarea judecătorilor, tribunalelor judeţene, Tribunalului Municipiului Bucureşti şi tribunalelor militare). În sensul că trimiterea cauzei de la un complet la altul s-ar realiza pe cale de încheiere, v. Gr. Giurcă, art. cit., pp. 32-34. Aşa fiind, socotim că nu poate fi reţinută interpretarea art. 105 alin. 1 C. pr. civ. în sensul că prin expresia „judecător necompetent” urmează a se înţelege şi compunerea greşită a completului de judecată49). 49) În acest sens s-a pronunţat recent şi TS, s. civ., dec. nr. 789 din 26 aprilie 1985, în RRD nr. 2, p. 71. S-ar putea însă discuta necesitatea completării noţiunii de competenţă şi cu un alt înţeles, şi anume de „competenţă personală” sau „competenţă de atribuţiune” pentru situaţiile în care, în cadrul instanţei competente, legea prevede că o anume formă procedurală poate fi îndeplinită numai de un anumit judecător. Astfel, potrivit actualei reglementări în materia divorţului (art. 613 şi art. 6131C. pr. civ.), preşedintelui judecătoriei i s-au conferit atribuţii în legătură cu luarea unor măsuri ca: primirea cererii de divorţ, stabilirea taxei de timbru, încercările de împăcare a părţilor, acordarea termenului de gândire şi fixarea termenului de judecată în faţa instanţei50). Dacă asemenea acte de procedură ar fi îndeplinite de un alt judecător, în literatură s-a precizat că ar interveni nulitatea prevăzută de art. 105 alin. 1 C. pr. civ.51) Nu mai puţin s- ar putea susţine – şi este soluţia pe care o considerăm întemeiată – că, în asemenea cazuri, nulitatea ar putea interveni numai în condiţiile art. 105 alin. 2, fiind vorba de acte îndeplinite „cu neobservarea formelor legale”. Cu alte cuvinte, o soluţie care să nu conducă la o confuzie între completul instanţei şi formele de îndeplinire, la instanţa competentă, a unor acte de procedură în cadrul unor proceduri speciale. 50) A se vedea şi Plen. TS, dec. de îndrumare nr. 10/1969, modificată prin dec. de îndrumare nr. 10/1974, în S. Zilberstein, Fr. Deak, A. Petrescu, C. Bîrsan, V. M. Ciobanu, M. Lucian, Îndreptar interdisciplinar de practicăjudiciară, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, pp. 355-356. 51) C. Turianu, D. Florescu, note la dec. civ. nr. 1096/1971 a Trib. Mun. Bucureşti, în RRD nr. 8/1972, pp. 117-123. Codul de procedură civilă sau reglementări speciale stabilesc, de altfel, atribuţii speciale nu numai pentru preşedintele instanţei (art. 260 şi art. 261 C. pr. civ., art. 30 şi 31 din Decretul nr. 32 din 1954, art. 9 din Legea nr. 18 din 1968 etc.), ci şi pentru preşedintele completului (de exemplu, art. 107, art. 114, art. 122, art. 125, art. 129, art. 130 C. pr. civ.) şi deci, în toate aceste cazuri, dacă atribuţiile ar fi îndeplinite de un alt judecător, ar însemna să se anuleze actele de procedură potrivit art. 105 alin. 1, ceea ce nu credem să se fi avut în vedere. Am arătat anterior că fiecare act de procedură presupune respectarea unor forme legale, iar dacă acestea nu se respectă va interveni nulitatea, în condiţiile art. 105 alin. 2. În orice caz de lege lata această ultimă soluţie se impune, deoarece atât Constituţia (art. 103 şi art. 107), cât şi Codul de procedură civilă (art. 1, art. 2, art. 4, art. 159) şi Legea nr. 58 din 1968 (art. 22, art. 25, art. 35) au în vedere competenţa în sensul pe care l-am arătat anterior, adică aptitudinea recunoscută de lege unei instanţe de a judeca o anumită pricină. b) Încălcarea formelor legale şi incompetenţa funcţionarului judecătoresc. Potrivit art. 105 alin. 2 C. pr. civ., nulitatea intervine dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: – existenţa unui act de procedură întocmit cu neobservarea formelor legale sau de către un funcţionar judecătoresc necompetent; – actul de procedură să fi produs părţii o vătămare52); 52) Condiţia existenţei unui raport de cauzalitate între neregularitatea actului de procedură şi vătămarea părţii este subînţeleasă – D. Florescu, art. cit., p. 110. – vătămarea să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului. În legătură cu prima condiţie, socotim necesară o singură precizare, şi anume cu privire la „actele îndeplinite de un funcţionar necompetent”. Este fără îndoială că art. 105 alin. 2 nu poate avea în vedere decât funcţionarii judecătoreşti, adică persoanele însărcinate de instanţă, potrivit dispoziţiilor legale, să îndeplinească anumite acte de procedură, fie că sunt sau nu încadraţi în muncă la instanţa judecătorească (grefieri, executori judecătoreşti, agenţi de procedură, experţi etc.). În privinţa celei de-a doua condiţii, în literatura de specialitate s-a precizat că vătămarea cauzată prin abaterea de la norma legală nu trebuie confundată cu interesul de a invoca nulitatea53). 53) E. Herovanu, op. cit., pp. 110-113. Prin interes se înţelege folosul practic urmărit prin invocarea nulităţii formelor procedurale care nu au fost respectate şi deci aplicarea dispoziţiilor legale corespunzătoare. Dar pentru a invoca nulitatea nu este suficient interesul, trebuie ca partea să fi suferit o vătămare. Mai mult, interesul şi vătămarea sunt condiţii indispensabile pentru invocarea nulităţii – una generală, ce trebuie regăsită la orice cerere adresată instanţei, alta prevăzută de art. 105 alin. 2 –, dar nu suficiente, deoarece trebuie îndeplinită şi o altă condiţie pentru a opera nulitatea, şi anume ca vătămarea să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului. Cât priveşte noţiunea de „vătămare”, în literatură54) s-a arătat că ea poate îmbrăca şi forma unui prejudiciu patrimonial, dar are o sferă mai largă decât această noţiune, incluzând şi amânarea procesului, surprinderea pârâtului prin faptul că nu i s-a comunicat copie de pe cererea de chemare în judecată, împiedicarea părţii de a-şi pregăti apărarea prin citarea cu nerespectarea cerinţelor legale etc.55) Astfel, s-a decis că, în cazul nerespectării dispoziţiilor art. 89 C. pr. civ. de a se înmâna citaţia cu cel puţin cinci zile înainte de termenul fixat pentru judecată, vătămarea constă în însăşi imposibilitatea în care s-a găsit partea, care nu a fost încunoştinţată la timp despre proces, de a-şi face apărarea, precum şi în pronunţarea unei hotărâri prin care s-a pierdut procesul56). Într-o altă speţă57) s-a decis că reclamanta a fost prejudiciată prin nedepunerea raportului de expertiză cu cel puţin cinci zile înainte de data judecăţii, astfel încât nu şi-a putut pregăti apărarea. 54) D. Florescu, op. cit., pp. 110-113. 55) Accepţiunea mai largă a „vătămării”, astfel cum o precizăm în text, este în strictă concordanţă cu obiectivul, într-adevăr caracteristic, al nulităţii în concepţia dreptului socialist, care înseamnă „efortul pentru restabilirea ordinii de drept încălcate”, obiectiv care, în forme specifice, se regăseşte şi în dreptul procesual civil. După cum precizează Traian Ionaşcu şi Eugen Barasch, „ceea ce interesează înainte de toate în această materie este a asigura, prin mijlocirea nulităţii, respectarea legii”. Sau într-o altă formulare, nulitatea se înfăţişează „ca un mijloc tehnic de restabilire a concordanţei între norma legală (...) şi actul juridic întocmit cu încălcarea acestei norme”, până la urmă obiectivul nulităţii fiind „de a asigura, într-un mod specific, respectul legii, adică preeminenţa ordinii de drept” (Tr. Ionaşcu, E. A. Barasch, La conception de la nulité des actes juridiques dans le droit socialiste roumain, Ed. Academiei R.S.R. şi LGDJ, Bucureşti, Paris, 1978, pp. 127-128). 56) Plen TS, dec. de îndrumare nr. 17/1959, în Îndreptar interdisciplinar de practică judiciară, pp. 315-316. 57) TS, col. civ., dec. nr. 1086/1976, în C.D. 1976, pp. 239-240. Nulitatea nu va putea fi invocată sau mai exact nu va putea opera dacă încălcarea formei procedurale nu a adus o vătămare părţii. Astfel, s-a decis58) că lipsa din dispozitiv a cuantumului sumei pentru care s-a admis acţiunea nu poate aduce niciun prejudiciu părţii, dispozitivul completându-se cu considerentele sentinţei în care suma este calculată exact şi deci cu ocazia executării nu se va putea ivi nicio dificultate. Tot astfel, nu există vătămare, deşi pricina a fost judecată peste rând, dacă partea a fost prezentă şi a pus concluzii59). Potrivit art. 89 alin. 2, dacă procedura de citare a fost viciată, dar partea se prezintă în instanţă, vătămarea nu mai există şi nu se poate invoca nulitatea, ci cel mult partea în drept poate solicita un termen60). În sfârşit, potrivit art. 90 alin. 1 C. pr. civ., înmânarea tuturor actelor de procedură se face la domiciliul sau reşedinţa părţii, dar partea prezentă în instanţă – personal sau prin mandatar – nu poate, potrivit art. 96 C. pr. civ., refuza să le primească în cadrul şedinţei, invocând nulitatea, deoarece nu există vătămare. Şi în acest caz însă partea interesată poate cere un termen pentru a lua cunoştinţă de acte. 58) TS, col. civ., dec. nr. 639/1953, în C.D. 1952-1954, vol. I, p. 355. 59) Dacă pricina este judecată peste rând în lipsa părţii, nulitatea va opera, căci s-a produs vătămarea (v. TS, col. civ., dec. nr. 1285/1956, în LP nr. 12, p. 1512). 60) Dacă însă o parte n-a fost regulat citată, iar instanţa nu a amânat procesul, ci a judecat în lipsa părţii, intervine nulitatea. Instanţa de recurs nu poate condiţiona casarea de dovada apărărilor pe care partea judecată în lipsă le-ar fi putut face dacă s- ar fi prezentat (TS, col. civ., dec. nr. 1937/1955, în C.D. 1955, vol. 2, p. 193 şi dec. nr. 704/1970, în I. Mihuţă, Repertoriu II, p. 367). Constatarea vătămării este lăsată la aprecierea instanţei de fond sau de recurs care o poate deduce din împrejurările cauzei şi din finalitatea formei procedurale nerespectate, fără ca părţile să fie obligate în toate cazurile la administrarea de dovezi, deoarece altfel cursul procesului s-ar complica la fiecare act de procedură contestat ca nul61). 61) A. Bacaci, Excepţiile de procedură în procesul civil, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1983, nr. 228. Nulitatea actului de procedură este înlăturată – ca şi în cazul lipsei vătămării – prin aplicarea dispoziţiei art. 108 C. pr. civ., potrivit căreia nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuită prin propriul său fapt. De exemplu, partea care şi-a dat un domiciliu nereal sau care nu a comunicat, astfel cum prevede art. 98 C. pr. civ., schimbarea domiciliului nu va putea invoca nulitatea citării62). 62) I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 414. Privitor la cea de-a treia condiţie, ea învederează faptul că nulitatea este o sancţiune extremă, care intervine numai atunci când alte remedii nu sunt posibile. Împrejurarea că art. 105 alin. 2 C. pr. civ. Constituie „dreptul comun” în materie de nulităţi reflectă preocuparea legiuitorului socialist, după ce a eliminat din Cod cazurile de nulităţi formale, de a salva actele procedurale care, deşi iniţial nu au respectat formele procedurale, îşi pot atinge scopul, prin completarea sau refacerea lor. Art. 105 alin. 2 trebuie corelat de aceea cu art. 106 alin. 2, care permite judecătorului să dispună îndreptarea neregularităţilor săvârşite cu privire la actele de procedură63). 63) Preocuparea de a se evita, pe cât posibil, desfiinţarea actului şi de a-l menţine în măsura în care restabilirea ordinii de drept încălcate poate fi asigurată prin alte mijloace constituie şi ea o caracteristică a concepţiei dreptului socialist român despre nulitatea actului juridic. V., în acest sens, T. Ionaşcu, E. Barasch, op. cit., p. 132. O atare preocupare trebuie să existe şi în activitatea procesuală, instanţa fiind în drept să ia măsuri pentru îndreptarea actului de procedură săvârşit cu încălcarea dispoziţiilor legale. S-a decis astfel că în cazul în care minuta este semnată de toţi judecătorii şi numai hotărârea a rămas nesemnată de unul dintre ei, se poate evita sancţiunea nulităţii prin semnarea ulterioară a hotărârii, împlinindu-se astfel lipsa constatată64). De asemenea, în cazul în care hotărârea este semnată de judecătorul care a pronunţat-o şi a semnat minuta, menţiunea numelui altui judecător în practicaua sentinţei ca urmare a unei erori materiale nu va atrage nulitatea hotărârii, ci eroarea va fi îndreptată după procedura prevăzută de art. 281 C. pr. civ.65) 64) TS, col. civ., dec. nr. 676/1958, în LP nr. 3/1959, p. 114. Nulitatea va interveni însă dacă hotărârea poartă numărul legal de semnături, dar ale altor judecători decât cei care au pronunţat hotărârea (TS, col. civ., dec. nr. 1846/1956, în LP nr. 3, p. 361) sau dacă pentru toţi judecătorii a semnat preşedintele instanţei (TS, col. civ., dec. nr. 2006/1956, în C.D. 1956, vol. 2, p. 272). De asemenea, nulitatea va interveni dacă minuta nu este semnată de către preşedinte (TS, col. civ., dec. nr. 544/1953, în C.D. 1952-1954, vol. 1, p. 352), de oricare dintre judecători sau de către grefier (TS, col. civ., dec. nr. 1671/1956, în I. Mihuţă, A. Lesviodax, Repertoriu I, p. 811; TS, s. civ., dec. nr. 574/1974, în I. Mihuţă, RepertoriuII, p. 384; TS, s. civ., dec. nr. 1486/1977, în I. Mihuţă, Repertoriu III, p. 303). 65) TS, col. civ., dec. nr. 1061/1966, în I. Mihuţă, A. Lesviodax, op.cit., p. 812. În practică s-a decis constant că dacă există contradicţie între minută şi dispozitiv hotărârea este nulă, deoarece, faţă de soluţiile contradictorii adoptate, nu se poate şti ce anume a hotărât instanţa66). În ceea ce ne priveşte, faţă de dispoziţiile legale şi de caracterul excepţional al sancţiunii, cu alte cuvinte în cadrul concepţiei privind nulitatea actelor juridice în dreptul civil socialist român, material şi procesual, soluţia ni se pare excesivă, existând posibilitatea îndreptării neregularităţii. Se ştie că, potrivit art. 258 C. pr. civ., după ce s-a întrunit majoritatea, se va întocmi de îndată, pe scurt, dispozitivul hotărârii, care se semnează sub pedeapsa nulităţii, de judecători şi grefier, iar apoi se pronunţă de preşedinte în şedinţă publică, nemaiexistând posibilitatea pentru judecători de a reveni asupra părerii lor. Faptul că în hotărârea redactată ulterior dispozitivul conţine neconcordanţe sau contradicţii faţă de minută nu înseamnă că „nu se poate şti ce anume a hotărât instanţa”, deoarece soluţia este cea din minuta întocmită potrivit dispoziţiilor art. 25867). De aceea ni se pare că nu ar trebui anulată hotărârea, ci refăcut dispozitivul în sensul minutei. Acelaşi principiu trebuie să opereze şi în cazul în care soluţia este consemnată în minuta încheiată cu ocazia deliberării, dar hotărârii judecătoreşti îi lipseşte dispozitivul. Această neregularitate, datorată desigur neatenţiei judecătorului, va putea fi înlăturată prin refacerea hotărârii, care, în dispozitiv, va cuprinde soluţia din minută68). 66) TS, col. civ., dec. nr. 253/1968, în C.D. 1968, p. 219. 67) Lipsa încheierii de dezbateri atrage însă nulitatea hotărârii (v., în acest sens, TS, col. civ., dec. nr. 469/1967, în C.D. 1967, p. 287 şi dec. civ. nr. 1102 din 1971, în I. Mihuţă, RepertoriuII, p. 384). În ceea ce priveşte lipsa încheierii de amânare a pronunţării, aceasta nu atrage nulitatea hotărârii dacă practicaua include menţiunile ce trebuiau cuprinse în încheierea care lipseşte (v. Curtea Supremă, dec. civ. nr. 1307 din 1948, în J.N. nr. 1-2, p. 204). 68) În sensul că lipsa dispozitivului atrage nulitatea hotărârii, v. T. Jud. Galaţi, dec. civ. nr. 550/1977, în RRD nr. 10/1978, p. 54. În mod eronat instanţa reţine că vătămarea s-ar presupune întrucât cuprinsul hotărârii ar fi prevăzut sub sancţiunea nulităţii. O altă situaţie în care vătămarea poate fi înlăturată altfel decât prin anulare vizează cuprinsul cererii de chemare în judecată. Potrivit art. 133 alin. 2 C. pr. civ., nulitatea rezultând din lipsa semnăturii de pe cererea de chemare în judecată poate fi evitată, existând posibilitatea pentru reclamant de a o semna în tot cursul judecăţii69). Numai dacă reclamantul ar refuza să semneze cererea va opera nulitatea. 69) C. Ap. Timişoara, dec. civ. nr. 200 din 1952, în JN nr. 4/1952, p. 591. În literatura juridică70) s-a precizat că în situaţia în care instanţa dispune refacerea în întregime a actului de procedură, nu suntem în prezenţa reparării vătămării, ci instanţa, constatând că înlăturarea vătămării nu este posibilă decât prin anularea actului, va anula actul de procedură şi va dispune efectuarea aceluiaşi act, de data aceasta cu respectarea formelor prevăzute de lege. Astfel, s-a decis că anularea raportului de expertiză, pentru necitarea părţilor, are drept consecinţă refacerea expertizei cu citarea părţilor71). 70) D. Florescu, art. cit., p. 115. 71) TS, col. civ., dec. nr. 1864/1956, în C.D. 1956, vol. 2, p. 258. 2. Semnificaţia nulităţilor exprese. Pentru o analiză completă a dispoziţiilor art. 105 C. pr. civ. trebuie avută în vedere şi partea finală a alin. 2, potrivit căruia „în cazul nulităţilor anume prevăzute de lege, vătămarea se presupune până la dovada contrară”. Deci, în cazul nulităţilor exprese, legea instituie o prezumţie iuris tantum, de vătămare72), astfel încât beneficiarul prezumţiei nu va trebui să dovedească faptul vătămării, ci numai neobservarea sau încălcarea formei procedurale. Dimpotrivă, partea care are interes în păstrarea actului va trebui să dovedească că nu s-a produs nicio vătămare sau că ea poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului. 72) În literatura juridică se arată că art. 105 alin. 2 partea finală prezumă şi cea de-a treia condiţie, adică aceea a imposibilităţii înlăturării vătămării altfel decât prin anularea actului (D. Florescu, art. cit., p. 117). Existenţa unor cerinţe procedurale sub sancţiunea nulităţii nu poate duce însă la concluzia că, în cazul lipsei altor cerinţe, care nu sunt prevăzute sub această sancţiune, nu ar putea interveni nulitatea73). În aceste cazuri însă, partea care invocă nulitatea va trebui să dovedească atât vătămarea, cât şi faptul că ea nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului74). Astfel, art. 88 C. pr. civ. prevede unele menţiuni ale citaţiei sub sancţiunea nulităţii (arătarea anului, lunii, zilei şi orei de înfăţişare; arătarea instanţei şi sediului ei; numele, domiciliul şi calitatea celui citat; parafa şefului instanţei şi semnătura grefierului), iar altele (numărul şi data emiterii; numele şi domiciliul părţii potrivnice şi felul pricinii) fără a se indica în mod expres sancţiunea. Nulitatea va putea interveni însă şi pentru lipsa acestor menţiuni, dacă se face dovada condiţiilor prevăzute de art. 105 alin. 2 C. pr. civ. 73) După cum s-a arătat, pe drept cuvânt, comentându-se critic adagiul pas de nullité sans texte, o atare regulă nu este deloc în concordanţă cu exigenţa formelor procedurale, căci ea are semnificaţia că legea poate prevedea forme procedurale fără ca încălcarea lor să atragă sancţiuni. Cu alte cuvinte, s-ar susţine că dispoziţiile care stabilesc forme procedurale nesancţionabile ar fi lipsite de forţa obligatorie şi nu ar constitui deci adevărate norme juridice. „Într-o bună logică, trebuie să se admită că toate dispoziţiile privind forma actelor procedurale pot atrage în caz de încălcare sancţiunea nulităţii”. V., în acest sens, Raymond Martin, Théorie générale du proces(Droit processuel), E. J. T., Semur en Auxois, 1984, p. 140. 74) Am arătat anterior că nici în aceste cazuri partea nu este ţinută să prezinte întotdeauna probe, ci judecătorul deduce vătămarea din împrejurările cauzei, din natura şi scopul formei procedurale nerespectate. Deci, distincţia dintre nulităţile exprese şi cele virtuale prezintă interes numai sub raportul probei vătămării. Aşa cum s-a subliniat în literatura juridică75), faptul că nulitatea este prevăzută de lege nu are nicio influenţă asupra naturii imperative sau dispozitive a normei respective. Altfel spus, există norme imperative care nu prevăd expres nulitatea (art. 127, art. 189 pct. 3 şi 4 etc.) şi norme imperative dispozitive sancţionate expres cu nulitatea (de exemplu, art. 387 coroborat cu art. 391). Aşa fiind, nerespectarea dispoziţiilor care prevăd în mod expres nulitatea va duce, după caz, la o nulitate absolută sau relativă, în funcţie de caracterul imperativ sau dispozitiv al normei încălcate. La fel şi în cazul nulităţilor virtuale. 75) D. Florescu, art. cit., pp. 117-118. 3. Alte cazuri de nulitate. În literatura mai veche se arăta că actele de procedură pot fi supuse şi altor cauze de nulitate decât cele prevăzute de art. 735 (în vechea redactare a Codului), şi anume unor cauze care nu decurg din reguli strict privitoare la forma lor, cum ar fi lipsa de capacitate, neplata taxelor de timbru sau nerespectarea unui termen prohibitiv, adică condiţii extrinseci de care depinde validitatea formelor procedurale îndeplinite, dar că anularea actelor neregulate în raport de aceste cauze nu ar putea avea loc decât după normele fixate de art. 735 C. pr. civ.76) 76) E. Herovanu, Tratat teoretic şi practic ..., pp. 144-145. Cât priveşte lipsa capacităţii procesuale de exerciţiu, spre deosebire de capacitatea procesuală de folosinţă, în reglementarea actuală ea nu este socotită o problemă de fond, ci de procedură (v. S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Precizări privind instituţia excepţiilor în dreptul procesualcivil, în SCJ nr. 1/1983, p. 47) şi nu avem nicio îndoială că nulitatea actelor de procedură îndeplinite de cel ce nu are exerciţiul drepturilor procedurale va interveni în condiţiile art. 105 alin. 2 C. pr. civ. Cum nulitatea este prevăzută în mod expres (art. 43 şi 161) vătămarea se presupune. Lucrările de specialitate apărute după anul 1948 nu abordează această problemă sau în orice caz – cu excepţia nulităţii în cazul nerespectării termenelor prohibitive – nu se raportează în analiza altor cazuri de nulitate la dispoziţiile art. 105 C. pr. civ. Fără îndoială că acest text constituie norma generală, dreptul comun în materie de nulităţi a actelor de procedură, dar nu există oare şi alte cazuri de nulitate necondiţionată decât necompetenţa judecătorului? Nouă ni se pare că răspunsul trebuie să fie afirmativ şi vom da şi unele exemple: a) Paragraful 9 din Instrucţiunile ministrului finanţelor nr. 1711 din 1960 prevede sancţiunea nulităţii pentru ipoteza în care cererile nu sunt timbrate potrivit dispoziţiilor legale. Este vorba desigur de o nulitate necondiţionată, deoarece nu se pune problema vătămării. Dar este o nulitate care nu intervine în mod automat. Astfel, s-a decis că în cazul acţiunilor, cererilor şi căilor de atac cu privire la care nu s-a comunicat părţii direct, sau odată cu citaţia, şi obligaţia de a plăti taxa de timbru până la termenul de judecată, la acest termen instanţa nu va anula acţiunea, cererea sau calea de atac, ci va acorda un nou termen, pentru ca partea să fie în măsură a plăti taxa de timbru77). Mai mult, mergându-se pe linia înlăturării formalismului, s-a găsit şi soluţia evitării anulării în cazul în care instanţa sesizată cu un recurs legal timbrat constată că acţiunea a fost netimbrată sau insuficient timbrată la instanţa de fond. Instanţa de recurs nu va dispune anularea acţiunii, ci va debita taxele datorate pentru a fi urmărite de către organele financiare78). 77) Plen TS, dec. de îndrumare nr. 11/1964, pct. 2, în Îndreptarinterdisciplinar de practică judiciară, p. 322. 78) Adresa Ministerului Justiţiei nr. 787/1963, pct. 63, în vol. Instrucţiuni privind taxele de timbru, 1968, p. 15. A se vedea şi TS, s. civ., dec. nr. 375/1974, în RRD nr. 1/1975, p. 64. b) Compunerea legală a completului de judecată – în sensul existenţei numărului de judecători prevăzut de lege, a neparticipării unui judecător incompatibil sau a unuia care a fost recuzat, participării procurorului în cazurile prevăzute de lege – constituie o condiţie extrinsecă de validitate a actelor de procedură săvârşite de instanţa judecătorească. În cazul în care actul a fost îndeplinit fără respectarea acestei cerinţe, în ce condiţii se poate invoca nulitatea? Dacă ne raportăm numai la art. 105 C. pr. civ., ar exista două soluţii: în condiţiile art. 105 alin. 1, astfel cum am văzut că au preconizat unii autori, soluţie ce nu poate fi primită deoarece reaua compunere priveşte organizarea judecătorească, şi nu competenţa; în condiţiile art. 105 alin. 2, ceea ce ar însemna ca nulitatea să intervină numai dacă s-a pricinuit părţii o vătămare, iar vătămarea nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului. În acest cadru ar urma să nu se poată cere pe calea recursului anularea unei hotărâri care a fost pronunţată de un număr mai mare de judecători decât cel prevăzut de lege, deoarece nu vedem cum existenţa unui complet mai larg ar putea vătăma partea. Numai că, cel puţin de lege lata, soluţia corectă o putem afla raportându-ne şi la alte texte ce sunt incidente în materia nulităţii. Astfel, potrivit art. 304 C. pr. civ., constituie, între altele, motive de recurs: reaua compunere a instanţei, pronunţarea hotărârii de către o instanţă necompetentă şi încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. 2. Dacă s-ar fi voit ca reaua compunere să fie invocată în condiţiile art. 105, nu era nevoie de un motiv de recurs distinct (pct. 1), deoarece cele două cazuri de nulitate prevăzute de textul art. 105 se regăsesc ca motive de recurs la pct. 2 şi 3 ale art. 304. Soluţia legiuitorului ne determină să tragem concluzia că reaua compunere este un caz de nulitate necondiţionată, care nu se include în cel prevăzut de art. 105 alin. 1, ci se adaugă la acesta79). 79) Este soluţia la care s-a oprit şi Comisia din cadrul Ministerului Justiţiei pentru pregătirea tehnică a anteproiectului Codului de procedură civilă. În ceea ce priveşte recursul extraordinar, chiar de lege lata, am arătat cu un alt prilej că reaua compunere a instanţei nu ar putea constitui o „încălcare esenţială a legii”, dacă soluţia pe fond ar fi legală şi temeinică (S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Întărirea legalităţii socialiste prin mijlocirea căilor de atac înprocesul civil român. Câteva propuneri de lege ferenda în lumina unui nou sistem de judecată, în SCJ nr. 2/1979, p. 190; V. M. Ciobanu, Controlul judiciar în procesul civil, teză de doctorat, Universitatea din Bucureşti, 1980, pp. 152- 153). c) Nulitatea intervine şi în cazul nerespectării termenelor prohibitive. În literatură s-a precizat că actul prematur nu poate fi decât nul deoarece respectul prohibiţiei legale este o condiţie formală extrinsecă, indispensabilă actului80). Cum va opera însă această nulitate în condiţiile art. 105 C. pr. civ.? Ni se pare că în acest caz este vorba despre o nulitate independentă de vătămare, operantă prin simpla încălcare a normei ce stabileşte termenul81). Soluţia nulităţii necondiţionate este impusă de însuşi caracterul termenului prohibitiv, care interzice ca înlăuntrul său să se îndeplinească un act de procedură. 80) E. Herovanu, Principii ..., vol. II, p. 114. 81) D. Florescu, Cu privire la sancţiunile nerespectării termenelor de procedură civilă, AUB nr. 1/1971, p. 140. 4. Mijloacele de invocare a nulităţii. Înainte de a examina mijloacele prin care se poate invoca nulitatea, este necesar să lămurim problema de a şti dacă există sau nu nulităţi de drept. În literatura veche82) se considera că şi în dreptul nostru îşi găseşte aplicare regula din dreptul francez potrivit căreia nullité de plein droitn’ont lieu en France, deoarece legiuitorul prevedea în art. 735 că „se va declara nul ...”. De aceea se spunea că actele de procedură nu sunt nule de drept, ci anulabile, în sensul că desfiinţarea lor nu poate avea loc decât prin hotărâre judecătorească. 82) E. Herovanu, Tratat ..., pp. 156-157; idem, Principii ..., vol. II, p. 81. Cercetând art. 105 C. pr. civ. constatăm că legiuitorul foloseşte expresii diferite pentru cele două cazuri de nulitate: actele de procedură îndeplinite de un judecător necompetent sunt nule; actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcţionar necompetent se vordeclara nule. Să însemne aceasta că în reglementarea actuală există o deosebire între cele două ipoteze ale art. 105? Ni se pare că răspunsul trebuie să fie negativ83). Deosebirea de formulare se explică prin aceea că în timp ce alin. 1 are în vedere o nulitate necondiţionată provocată de necompetenţa judecătorului, nulitatea prevăzută de alin. 2 va interveni numai dacă partea a suferit o vătămare şi aceasta nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului84). Aşa fiind, câtă vreme nulitatea nu a fost constatată sau pronunţată de către instanţa judecătorească, actul de procedură rămâne valabil şi îşi produce efectele sale fireşti, iar dacă toate căile care puteau duce la anularea lui nu mai pot fi folosite, nulitatea rămâne definitiv acoperită85). 83) G. Porumb, op. cit., pp. 231-232; în sensul că împărţirea nulităţilor în nulităţi de drept şi nulităţi judiciare nu are nicio bază reală, A. Bacaci, op. cit., pp. 224-225. 84) Uneori expresia „nulitatea operează de drept este folosită în sensul că, fiind vorba despre o nulitate absolută, ea poate fi invocată şi din oficiu (A. Hilsenrad, I. Stoenescu, op. cit., p. 262; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesualcivil, Teoria generală ..., p. 412). 85) E. Herovanu, op. cit., p. 157; G. Porumb, op. cit., p. 232. În ceea ce priveşte mijloacele de invocare a nulităţii, ele diferă în funcţie de momentul invocării şi de caracterul normelor încălcate. Aceste mijloace sunt: excepţia, recursul,contestaţia în anulare, recursul extraordinar, contestaţia la executare. Vom examina în cele ce urmează, fără a intra în amănuntele ce ar excede obiectul cercetării noastre, excepţia ca mijloc curent de invocare a nulităţii. Dacă procesul civil este în curs – fie că se află în faţa instanţei de fond, în cursul judecării unei căi de atac sau în faza executării silite –, încălcarea formelor procedurale, intrinseci sau extrinseci, se invocă pe calea excepţiei. Excepţia fiind un mijloc tehnic prin care se invocă încălcări ale normelor de drept procesual86), poate îmbrăca diferite forme, după cum are ca obiect necompetenţa sau altă neregularitate procedurală. Deci, nulitatea se poate invoca pe calea excepţiei de necompetenţă, a excepţiei lipsei procedurii de citare, a excepţiei incompatibilităţii etc. 86) S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., în SCJ nr. 1/1983, p. 45; v. şi D. Florescu, Căile procedurale deinvocare a nulităţii actelor de procedură civilă (excepţia de procedură, recursul extraordinar), în AUB nr. 1/1972, p. 103. În ceea ce priveşte condiţiile de invocare trebuie să distingem după cum s-a încălcat o normă imperativă sau o normă dispozitivă, deci după cum nulitatea este absolută sau relativă. Nulitatea absolută poate fi invocată, potrivit art. 108 alin. 1 C. pr. civ., de către oricare din părţi sau de judecător. Deşi textul nu se referă şi la procuror, este fără îndoială că şi acesta va putea invoca nulitatea. Această nulitate va putea fi invocată în orice stare a pricinii87). 87) V., cu privire la necompetenţă, TS, s. civ., dec. nr. 2032/1974, în C.D. 1974, pp. 264- 266, iar cu privire la incompatibilitate – TS, s. civ., dec. nr. 595/1976, în C.D. 1976, p. 227. Nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea vătămată, protejată prin dispoziţia legală şi numai într-un anumit termen88). Potrivit art. 108 alin. 3 C. pr. civ., neregularitatea actelor de procedură se acoperă dacă partea nu a invocat-o la prima zi de înfăţişare ce a urmat după această neregularitate şi înainte de a se pune concluzii în fond. Tot în legătură cu nulitatea relativă trebuie reţinută şi dispoziţia alineatului final al art. 108, la care ne-am referit, în sensul că nimeni nu poate invoca – chiar dacă ar fi în termen – neregularitatea pricinuită prin propriul său fapt89). 88) V., cu privire la invocarea necompetenţei teritoriale, TS, s. civ., dec. nr. 1671/1977, în RRD nr. 4/1978, p. 62; cu privire la neînmânarea citaţiei în termenul prevăzut de lege – TS, s. civ., nr. 52/1975, în C.D. 1975, p. 228; cu privire la invocarea necitării părţilor la efectuarea expertizelor la faţa locului – T. Jud. Ialomiţa, dec. civ. nr. 59/1977, în RRD nr. 4/1978, p. 63; cu privire la invocarea modificării acţiunii după prima zi de înfăţişare – TS, s. civ., dec. nr. 2529/1972, în I. Mihuţă, RepertoriuII, p. 359. 89) G. Porumb, op. cit., p. 231, pct. 7. Instanţa se va pronunţa asupra excepţiei, după caz, prin încheiere sau prin hotărâre, care poate fi sentinţă sau decizie. Dacă excepţia se respinge, se pronunţă o încheiere care, fiind premergătoare, se va putea ataca odată cu hotărârea de fond. În caz de admitere, se va pronunţa uneori încheiere dacă instanţa rămâne în continuare învestită (în materia incompatibilităţii, recuzării, citării etc.), iar alteori hotărâre (în materia competenţei), în caz de declinare90), regimul atacării lor cu recurs fiind cel de drept comun sau cel prevăzut în texte derogatorii (de exemplu, art. 34 cu privire la recuzare). 90) Pentru corelaţia dintre art. 255 şi alte texte din Cod cu privire la denumirea actelor procedurale ale instanţei, v. V. M. Ciobanu, Unele probleme referitoare la hotărârea de strămutare a pricinilor civile, în AUB, seria Drept, 1983, pp. 67-68. 5. Efectele anulării actului de procedură. Şi în cazul actelor de procedură este aplicabilă regula de drept potrivit căreia quod nullum est nullum producit efectum. Deci actul de procedură lovit de nulitate este scos din cauză, nu mai produce efectele pe care i le dă legea. Sau pentru a fi mai exacţi, luând în considerare noţiunea de act de procedură astfel cum am definit-o în studiul anterior, nulitatea va afecta atât operaţia juridică, lipsind-o de efecte, cât şi actul sau actele încheiate – atunci când este cazul – pentru constatarea acelei operaţii. De exemplu, nulitatea comunicării citaţiei (operaţie juridică) va atrage şi nulitatea dovezii de primire sau a procesului-verbal încheiat de agentul procedural91). 91) E. Herovanu, Tratat ..., pp. 150-155; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 413. Nulitatea unui act de procedură nu atrage nulitatea actului precedent şi nici a celor care urmează, dacă acestea sunt independente faţă de actul nul. De exemplu, nulitatea raportului de expertiză nu atrage nulitatea depoziţiilor martorilor. Cum însă procesul civil constă dintr- un complex de acte care se fac în timp şi între care există legătură, anularea unui act va putea atrage şi anularea actelor care urmează. Este o soluţie înscrisă în art. 106 alin. 1 C. pr. civ., care dispune că anularea unui act de procedură atrage şi nulitatea actelor următoare, în măsura în care acestea nu pot avea o existenţă de sine stătătoare. Astfel, anularea citaţiei atrage şi nulitatea hotărârii care s-a pronunţat, deşi partea nu a fost regulat citată; anularea minutei atrage şi nulitatea hotărârii ş.a.m.d. În principiu, actele nule pot fi refăcute în faţa aceleiaşi instanţe (de exemplu, se amână judecata şi se dispune din nou citarea, se dispune refacerea expertizei). Dacă nulitatea se constată de o instanţă superioară, aceasta va anula actele de procedură, iar în ceea ce priveşte refacerea lor, soluţia depinde de felul casării, adică dacă este cu reţinere sau cu trimitere. În sfârşit, este de menţionat că nulitatea lipseşte actul de efecte în ceea ce priveşte funcţia sa procedurală. Dacă însă actul cuprinde manifestări de voinţă, declaraţii sau constatări de fapt, ele îşi vor produce efectele92). Astfel, o cerere de chemare în judecată lovită de nulitate poate întrerupe prescripţia în acele cazuri în care găsesc aplicare dispoziţiile art. 1870 C. civ.93) Sau poate fi folosită ca o mărturisire extrajudiciară ori ca un început de probă scrisă; actul autentic nul pentru vicii de formă păstrează puterea probatorie de înscris sub semnătură privată dacă este semnat de părţi. De asemenea, nulitatea pentru necompetenţă nu aduce de regulă atingere probelor administrate în instanţa necompetentă, ele rămânând câştigate cauzei şi instanţa competentă nu va dispune refacerea lor decât pentru motive temeinice (art. 160 C. pr. civ.). 92) E. Herovanu, Principii ..., vol. II, pp. 93-94; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 415; G. Porumb, op. cit., pp. 226-227. 93) Dimpotrivă, în materia reglementată prin Decretul nr. 167 din 1958, cererea respinsă, anulată, perimată sau retrasă nu produce efectul de întrerupere a prescripţiei. Publicat în Revista Română de Drept Privat cu numărul 5 din data de 31 mai 2010.