FODOR Maria, RADULESCU Irina, Aspecte privind cumulul de

funcţii în cazul administratorilor societăţilor comerciale

Publishing house: Revista Romana de Dreptul Muncii 6 din 2007

FODOR Maria, RADULESCU Irina, Aspecte

privind cumulul de funcţii în cazul
administratorilor societăţilor comerciale
Aspecte privind cumulul de funcţii în cazul administratorilor societăţilor comerciale
Lector univ. dr. Maria FODOR, Facultatea de Drept Universitatea Ecologică din
Bucureşti
Lector univ. drd. Irina RĂDULESCU, Facultatea de Drept Universitatea Ecologică din
Bucureşti
Sommaire:
Les administrateurs des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions ne
peuvent pas etre en meme temps salariés par la société sur la durée de leur mandat.
Cette rčgle générale connaît une seule exception: l’unique associé dans la société ŕ
responsabilité limitée avec un seul associé peut etre salarié et administrateur en meme
temps .
1. Preliminarii1
1 Cât priveşte semnificaţia termenilor de „funcţie” şi „cumul”, a se vedea: Dicţionarul
explicativ al limbii române, Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 404 şi 249; Ş.
Beligrădeanu, I.T. Ştefănescu, Dicţionar de drept al muncii, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1997, p. 78; Al. Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2006, p. 381-382.
În Dicţionarul de drept al muncii2 se precizează că prin „cumul de funcţii” se înţelege acea
situaţie în care o persoană este concomitent încadrată în muncă pe baza a două sau mai multe
contracte individuale de muncă sau/şi convenţii civile de prestări servicii.
2
Ş. Beligrădeanu, I.T. Ştefănescu, op. cit., p. 49.
Instituţia „cumulul de funcţii” este reglementată în dreptul comun al muncii în art. 35 C. m.
Însă, legiuitorul, prin regula admisibilităţii cumulului de funcţii pe care o consacră în
alineatul 1 al textului3, are în vedere numai activitatea desfăşurată în temeiul mai multor
contracte individuale de muncă, deşi, în realitate, unele funcţii pot fi îndeplinite şi în baza
unor convenţii de altă natură juridică4.
3
Conform art. 35 alin. (1) din Codul muncii, „orice salariat are dreptul de a cumula
mai multe funcţii, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul
corespunzător pentru fiecare dintre acestea”.
4
A se vedea şi: Al. Ţiclea, op. cit., p. 282; Al. Athanasiu, L. Dima, Regimul juridic al
raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, partea I, în Pandectele
române, nr. 2/2003, p. 254.
Aşa fiind, în doctrină5 se distinge între „cumulul de funcţii stricto sensu” şi „cumulul de
funcţii lato sensu”. Cumulul de funcţii stricto sensu constă în existenţa concomitentă a două
sau mai multe contracte individuale de muncă în persoana aceluiaşi salariat, iar cumulul de
funcţii lato sensu constă în existenţa concomitentă a mai multor contracte de muncă şi/sau
contracte civile (de prestări servicii) ori comerciale sau alte raporturi de serviciu.
5
I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p.
629; Al. Ţiclea, op. cit., p. 382.
De la regula admisibilităţii cumulului de funcţii, menţionată mai sus, fac excepţie situaţiile în
care prin lege sunt prevăzute incompatibilităţi (art. 35 alin. 2)6. Este vorba, evident, de
excepţiile prevăzute prin dispoziţiile speciale sau prin legile speciale de drept al muncii şi
care se aplică salariaţilor.
6
În literatura juridică s-a subliniat, în mod întemeiat, că în realitate legea prevede
excepţii de la regulă şi nu incompatibilităţi (Ş. Beligrădeanu, Reflecţii în legătură cu
Legea nr. 2/1991 privind cumulul de funcţii, în Dreptul, nr. 4-5/1991, p. 17).
Aşadar, ori de câte ori legiuitorul nu prevede în mod expres altfel, cumulul de funcţii este
permis pentru orice salariat, atât la angajatori diferiţi, cât şi la acelaşi angajator.
Sunt, însă, şi reglementări ce interzic sau limitează cumulul de funcţii lato sensu. De aceea,
aceste reglementări nu pot fi considerate ca instituind excepţii de la regula cumulului de
funcţii (stricto sensu), statornicită în Codul muncii.
În prezentul studiu, vom analiza dispoziţiile relative la cumulul de funcţii cuprinse în Legea
nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (numită în continuare lege)7.
7
Ne rezervăm dreptul ca aspectele privind cumulul de funcţii reglementat prin alte legi
speciale să le dezvoltăm cu alt prilej.
2. Cumulul de funcţii în cazul administratorilor societăţilor comerciale
Cu privire la cumulul funcţiei de administrator cu alte funcţii, Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale (republicată în M. Of., nr. 1066 din 17 noiembrie 2004), cu
modificările şi completările ulterioare, inclusiv cele aduse prin Legea nr. 441/20068 şi prin
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/20079, cuprinde unele dispoziţii în materia
societăţilor pe acţiuni şi a societăţilor cu răspundere limitată.
8
Legea nr. 441/2006 a fost publicată în M. Of., nr. 955 din 28 noiembrie 2006.
9
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007 a fost publicată în M. Of., nr. 446 din
29 iunie 2007.
- Potrivit art. 1371 alin. (3) din lege, pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot
încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi
dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada
mandatului10.
10
Art. 1371 a fost introdus în legea societăţilor comerciale prin Legea nr. 441/2006.
Din acest text, precum şi din cel al art. 187 din lege (prin care se face trimitere la normele
privind societăţile pe acţiuni, cu excepţia celor referitoare la sistemul dualist de administrare)
rezultă, în primul rând, că administratorii societăţilor comerciale pe acţiuni şi în comandită
pe acţiuni nu pot avea calitatea de salariaţi ai aceleiaşi societăţi, din moment ce legea le
interzice pe durata îndeplinirii mandatului lor, încheierea unui contract de muncă cu
societatea ai căror administratori sunt. Cu alte cuvinte, pe perioada exercitării mandatului de
administrator al unei societăţi comerciale pe acţiuni ori în comandită pe acţiuni, cumulul
calităţii de administrator cu cea de salariat al aceleiaşi societăţi nu este permis11.
11
Din moment ce legiuitorul se exprimă prin sintagma „administratorii nu pot încheia
cu societatea …”, înseamnă că un atare cumul este posibil, dar nu la acelaşi angajator.
Considerăm, totuşi, că administratorul independent – membru al consiliului de
administraţie – nu poate cumula această calitate cu cea de salariat nici la angajatori
diferiţi. Soluţia se deduce din dispoziţiile art. 1382 alin. (2) lit. b) din lege, care prevăd că
la desemnarea administratorului independent, adunarea generală a acţionarilor va avea
în vedere, între alte criterii, şi acela ca persoana în cauză „să nu fi fot salariat al
societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de
raport de muncă în ultimii 5 ani”.
Soluţia legiuitorului este pe deplin justificată, având în vedere că între cele două calităţi există
o incompatibilitate, ce decurge din caracterul antitetic al raporturilor juridice pe care le
implică fiecare dintre cele două activităţi12.
12
Această soluţie a fost promovată şi susţinută în doctrină anterior Legii nr. 441/2006.
Vechile dispoziţii ale Legii nr. 31/1990 nu interziceau expres un atare cumul, dar nici
nu-l reglementau, însă, doctrina din acel moment a considerat că nu este posibil,
„deoarece calitatea de salariat presupune un raport de subordonare faţă de organul de
gerare a afacerilor societăţii care este administratorul” şi „ar fi contrar intereselor
societăţii ca cel care este angajat de societate să fie şi cel care îşi stabileşte atribuţiile,
modul de exercitare a acestora” (S. David, Fl. Baias, Răspunderea civilă a
administratorului societăţii comerciale, în Dreptul, nr. 8/1992, p. 14; St.D. Cărpenaru,
Drept comercial român, ediţia a III-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 215-216). Pentru
un alt punct de vedere, a se vedea Ş. Beligrădeanu, Derogări de la dreptul comun al
muncii cuprinse în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în Dreptul, nr. 9-
12/1990, p. 33-34.
În al doilea rând, din economia dispoziţiilor legii, observăm că art. 1371 alin. (3) vizează nu
numai pe administratori şi pe membrii consiliului de administraţie, dar şi pe directori şi
directori generali, respectiv, pe membrii directoratului13.
13
Soluţie care rezultă din prevederile art. 152 alin. (1) şi ale art. 1532 alin. (6) (astfel
cum acestea au fost modificate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007),
prin care se face trimitere la art. 1371 alin. (3) din lege.
Referitor la directorii şi directorii generali în sistemul unitar de administrare a
societăţilor pe acţiuni, amintim că prin art. 143 alin. (1) din lege se prevede: „Consiliul
de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori,
numind pe unul dintre ei director general”.
Cât priveşte membrii consiliului de supraveghere, prin art. 1538 alin. (1) teza a II-a din lege
este interzis expres cumulul calităţii de membru în consiliul de supraveghere cu cea de
salariat al societăţii14.
14
Astfel, potrivit textului: „Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent
membri ai directoratului. De asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru în
consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societăţii”.
Precizăm, de asemenea, că norma juridică din art. 1371 alin. (3) din lege are caracter
imperativ15, fapt ce rezultă din expresia „nu pot încheia…”, astfel că nerespectarea ei atrage
decăderea persoanei în cauză din calitatea de salariat16.
15
Acelaşi caracter are şi norma juridică din art. 1538 alin. (1) din lege, care interzice
cumulul calităţii de membru în consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societăţii.
16
Decăderea din calitatea de salariat intervine ca urmare a faptului că actul juridic, în
speţă contractul individual de muncă încheiat cu nerespectarea interdicţiei legale, este
nul absolut (mai exact trebuie considerat ca şi inexistent), deoarece legea nu permite, în
exercitarea funcţiei în cauză, încheierea unui contract de muncă. Fiind vorba de o
nulitate totală şi absolută, ea nu poate fi acoperită ulterior. Ca atare, contractul de
muncă respectiv încetează de drept la data încheierii sale. A se vedea, cât priveşte
nulitatea contractului individual de muncă în dreptul comun, precum şi cazurile de
încetare de drept ale acestui contract: art. 57 şi art. 56 din Codul muncii; S. Ghimpu,
Aspecte teoretice şi practice privind nulitatea contractului de muncă, în Revista română
de drept, nr. 5/1968, p. 33 şi urm.; Ş. Beligrădeanu, I.T. Ştefănescu, Discuţii privind
încetarea de drept a contractului individual de muncă (II), în Dreptul, nr. 1/2004, p. 105-
112; I.T. Ştefănescu, op. cit., p. 485-487; Al. Athanasiu, L. Dima, Dreptul muncii, Ed. All
Beck, Bucureşti, 2005, p. 112; Al. Ţiclea, op. cit., p. 471-473.
În al patrulea rând, apreciem că, deşi dispoziţia legii care interzice cumulul calităţii de
administrator cu cea de salariat este înscrisă în materia societăţilor comerciale pe acţiuni, ea
priveşte pe orice administrator, indiferent de forma juridică a societăţii17. Concluzia ne-o
întemeiem pe prevederile art. 72 din lege18 şi cele ale art. V din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 82/2007, precum şi pe considerentele de incompatibilitate (între cele două
activităţi) prezentate mai sus.
17
A se vedea şi St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 232.
18
Potrivit dispoziţiilor comune ale art. 72, „obligaţiile şi răspunderea administratorilor
sunt reglementate de prevederile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzute de
această lege”.
În al cincilea rând, din interpretarea art. 1371 alin. (3) şi art. 152 alin. (1) din Legea nr.
31/1990, coroborate cu art. IV19 şi art. V20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.
82/2007 reţinem următoarele:
19
Prin art. IV din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007 este acordat
societăţilor comerciale pe acţiuni un termen tranzitoriu de 6 luni pentru modificarea
structurii consiliului de administraţie şi, dacă este cazul a actului constitutiv, în
conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 441/2006 pentru modificarea şi completarea Legii
nr. 31/1990. Potrivit textului, „societăţile pe acţiuni înregistrate în registrul comerţului
la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă sunt obligate a efectua
demersurile necesare îndeplinirii obligaţiilor prevăzute la art. 137 alin. (1) şi (2), art.
1371 alin. (3), art. 1381, art. 143 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare, inclusiv cele prevăzute în
prezenta ordonanţă de urgenţă, în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a acesteia.
Până la finalizarea acestor demersuri, societatea poate funcţiona cu structura de
administrare existentă la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă”.
20
Art. V din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007 are următorul cuprins:
„Prin derogare de la prevederile art. 56 din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, cu
modificările şi completările ulterioare, contractele de muncă ale
administratorilor/directorilor, încheiate pentru îndeplinirea mandatului de
administrator/director înainte de intrarea în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă,
încetează de drept la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă sau, în cazul în
care mandatul a fost acceptat ulterior intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, de la
data acceptării mandatului”.
a) art. 1371 alin. (3) din lege reglementează situaţia contractelor de muncă încheiate pentru
alte poziţii decât cea de administrator, respectiv director, dispunând în teza a II-a că „În cazul
în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de
muncă este suspendat pe perioada mandatului”. Adică, în ipoteza în care administratorul este
desemnat dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă încheiat pentru poziţia
salarizată, deţinută anterior numirii sale de către adunarea generală a acţionarilor ca
administrator, este suspendat;
b) în schimb, art. V din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007 reglementează
situaţia contractelor individuale de muncă încheiate pentru poziţia de administrator, respectiv
de director, anterior intrării în vigoare a acestei ordonanţe. În această ipoteză, prin derogare
de la prevederile art. 56 din Codul muncii21, contractul individual de muncă încetează de
drept întrucât, pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii/directorii nu pot încheia cu
societatea un contract de muncă. Încetarea de drept a contractului individual de muncă se
produce la data intrării în vigoare a ordonanţei22 sau, în cazul în care mandatul a fost acceptat
ulterior, de la data acceptării mandatului23.
21
Art. 56 din Codul muncii reglementează cazurile în care poate interveni încetarea de
drept a contractului individual de muncă, însă printre acestea nu figurează şi situaţia
prevăzută de art. V din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007. Ca atare,
această situaţie reprezintă o excepţie de la dreptul comun al încetării contractului
individual de muncă.
22
În ipoteza în care societatea a operat modificările impuse prin Legea nr. 441/2006 şi a
încheiat contractele de mandat cu administratorii, respectiv directorii.
23
În ipoteza în care societatea nu a încheiat contractele de mandat, ordonanţa acordând
societăţilor un termen de 6 luni în care să poată aplica aceste modificări.
În fine, precizăm că prin dispoziţiile art. 1371 alin. 3 din lege, legiuitorul se abate de la
prevederile art. 294 din Codul muncii, potrivit căruia, prin salariaţi cu funcţie de conducere se
înţeleg, între alţii, şi administratorii – salariaţi, inclusiv preşedintele consiliului de
administraţie, dacă este şi salariat, directorii generali şi directorii, inclusiv adjuncţii acestora
din urmă.
Însă, conducătorii regiilor autonome, companiilor naţionale, societăţilor naţionale şi
societăţilor comerciale în care statul sau o unitate administrativ - teritorială este acţionar
majoritar, sunt salariaţi, aşa cum rezultă din coroborarea prevederilor art. 4 din Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 79/200124, cu cele ale art. 294 din Codul muncii.
24
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2001 privind întărirea disciplinei
economico-financiare şi alte dispoziţii cu caracter financiar a fost publicată în M. Of.,
nr. 297 din 7 iunie 2001.
Întrucât prevederile art. 4 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2001 nu au fost
abrogate nici expres, nici implicit, înseamnă că ele se aplică în continuare, astfel că
dispoziţiile din Legea nr. 31/1990 (care este o lege generală în raport cu ordonanţa
respectivă), modificate şi completate prin Legea nr. 441/2006 şi prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 82/2007, nu sunt incidente şi în privinţa conducătorilor agenţilor economici
menţionaţi mai sus25.
25
A se vedea: Ş. Beligrădeanu, Noul statut legal al conducătorilor agenţilor economici al
căror capital aparţine, în întregime sau majoritar, statului ori unei unităţi administrativ-
teritoriale, în Dreptul, nr. 8/2001, p. 3 şi urm.; Idem, Studii de drept român al muncii, Ed.
C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 32-33.
- La societăţile comerciale cu răspundere limitată, asociatul unic poate avea calitatea de
salariat al societăţii al cărui asociat unic este (art. 1961 alin. 3 din lege)26.
26
Art. 1961 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 82/2007, în sensul eliminării din partea finală a textului a sintagmei „cu
excepţia cazului în care are calitatea de administrator unic sau membru al consiliului de
administraţie”.
Dacă asociatul unic este şi administrator(posibilitate pe care o are în temeiul art. 13 alin. (2)
din lege), înseamnă că la societăţile comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic este
permis cumulul între calitatea de administrator şi cea de salariat27. De altfel, soluţia rezultă şi
din prevederile art. 1961 alin. (4) din lege28, potrivit cărora dispoziţiile referitoare la
administrarea societăţilor pe acţiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată,
indiferent dacă sunt sau nu sunt supuse obligaţiei de auditare.
27
Anterior consacrării legislative a acestei soluţii, în doctrină s-a admis că asociatul unic
– administrator poate fi şi salariat al societăţii. A se vedea: Ş. Beligrădeanu,
Admisibilitatea încheierii contractelor de muncă sau unor contracte civile între societăţile
comerciale având capital privat şi asociaţii acestora, în Revista de drept comercial, nr.
6/1993, p. 127-128; I.T. Ştefănescu, Asociatul unic – administrator poate fi concomitent şi
salariat al societăţii sale cu răspundere limitată, în Revista de drept comercial, nr. 4/1998,
p. 26.
28
Alin. (4) al art. 1961 din Legea nr. 31/1990 a fost introdus prin Ordonanţa de urgenţă
a Guvernului nr. 82/2007.
Publicat în Revista Română de Dreptul Muncii cu numărul 6 din data de 31 decembrie 2007