Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Drept International Privat
Drept International Privat
DREPT
INTERNATIONAL
»
PRIVAT
Ediţia a IV-a
revăzută şi adăugită
CHIŞINĂU
2 013
VALER IU BABĂRĂ
DREPT
INTERNATIONAL 9
PRIVAT
Ediţia a IV-a
revăzută şi adăugită
C H IŞINĂU
2013
CZU 341.9(075.8)
В 11
Babără, Valeriu.
Autorul
PARTEA GENERALĂ
CAPITOLUL I
ŞTIINŢA DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT
S ecţiunea l-a
D E N U M IR E A Ş l IM P O R TA N ŢA
D R E P T U L U I IN T E R N A Tf IO N A L P R IV A T
1. DENUMIREA DISCIPLINEI
2. IMPORTANTA
j
DREPTULUI INTERNATIONAL
»
PRIVAT
2 J.P.Niboyet, Manuel de droit international prive, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p.36-37
Totodată, dreptul internaţional privat contribuie la cunoaşterea şi
aprofundarea diferitor sisteme de drept, prin intermediul trimiterilor
făcute de normele conflictuale.
Dreptul internaţional privat este în legătură directă şi permanentă
cu intensificarea relaţiilor internaţionale ale R.Moldova cu alte ţări,
inclusiv prin intermediul colaborării juridice.
în acest context, menţionăm că în sistemul de drept al R.Moldova,
s-a făcut un prim pas în reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat, prin includerea în Codul familiei a Titlului VI -
Reglementarea relaţiilor familiale cu element de extraneitate, în Codul
civil a Cărţii a V-a - Drept Internaţional Privat şi în Codul de procedură
civilă a Titlului IV - Procedura în procesele cu element de extraneitate.
Astfel, după intrarea în vigoare a acestor acte normative a devenit
posibilă cunoaşterea instanţei competente în judecarea unui litigiu de
drept internaţional privat şi de asemenea, se poate cunoaşte dacă, în
situaţia unui conflict de legi, instanţa sesizată va judeca litigiul potrivit
legii proprii (lex fori) sau în conformitate cu legea altei ţări (lex causae).
în cadrul relaţiilor internaţionale privitor la raporturile juridice pot
apărea diverse probleme, cum ar fi acelea privind cunoaşterea situaţiei
dacă hotărârea pronunţată de instanţa competentă va putea produce
efecte în afara teritoriului ţării unde se află instanţa care a pronunţat-o,
în ce condiţii şi în ce măsură se produc asemenea efecte.
Astfel, de felul în care vor fi cunoscute aspectele care ţin de apli
carea sau neaplicarea legii proprii sau a legii străine, aceasta fiind
problema esenţială a dreptului internaţional privat, este de presupus că
şi relaţiile internaţionale vor putea creşte sau scădea în amploare.
S ecţiunea a ll-a
N A TU R A JU R ID IC Ă A D R E P T U L U I IN T E R N A ŢIO N A L P R IV A T
3 Ion P.Filipescu, Drept Internaţional Privat, vol.l, Editura Actami, Bucureşti, 1997, p.52
8
1. DREPT INTERN Şl DREPT INTERNAŢIONAL
S ecţiunea a lll-a
M E T O D E L E D E R E G L E M E N T A R E A R A P O R T U L U I JU R ID IC
D E D R E P T IN T E R N A Tf IO N A L P R IV A T
4 Gheorghe Beleiu, Drept civil, Teoria generală, Universitatea Bucureşti, 1987, p.28-30
5 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept International Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002,
p.25
• fiecare stat are propriul său sistem de norme conflictuale, ceea ce
nu exclude existenţa unor asemenea norme stabilite pe calea
convenţiilor internaţionale;
• norma conflictuală desemnează legea unui anumit stat.
Folosirea metodei conflictualiste este raţională, avându-se în
vedere că fiecare categorie de raporturi juridice trebuie să beneficieze
de legea cea mai favorabilă sau cea mai indicată a se aplica.
Pornind de la ideea că alegerea unei anumite legi dintre cele care
se află în conflict provoacă anumite inconvenienţe, în doctrină au fost
formulate unele note critice metodei conflictualiste, cu referire la
următoarele aspecte6:
>/ teoria conflictelor de legi şi metoda conflictualistă au caracter de
complexitate, ridicând dificultăţi în aplicarea practică, mai ales dacă se
are în vedere că normele de fond şi de formă diferă de la un sistem de
drept la altul;
v conflictul de legi se caracterizează prin incertitudine şi imprevizuine,
avându-se în vedere că, pe de o parte, unele norme conflictuale se
stabilesc pe cale jurisprudenţială şi nu pe cale legislativă, deci nu sunt
certe şi depind de instanţa care le aplică, iar pe de altă parte, soluţia
litigiului poate fi cunoscută numai ulterior determinării şi cunoaşterii
legii aplicabile, aceasta însemnând că prin aplicarea aceleiaşi norme
conflictuale, soluţiile pot fi diferite ca urmare a deosebirilor dintre legile
aplicabile;
✓ metoda conflictualistă nu ia în considerare specificul raportului
juridic cu element de extraneitate, căruia i se aplică legea internă, de
parcă acesta ar avea un caracter intern.
După cum apreciază distinsul Profesor Ion Filipescu, aceste critici
sunt în mare măsură întemeiate, dacă se are în vedere exigenţele
comerţului internaţional în ceea ce priveşte rapiditatea, previziunea şi
certitudinea. Dar, totodată, pentru aprecierea corectă a metodei
conflictualiste trebuie să se ţină seama de următoarele împrejurări7:
♦ Metoda conflictualistă presupune aplicarea legii care are cea mai
mare legătură cu raportul juridic, adică aceea care este considerată
(prin norma conflictuală) a fi cea indicată să cârmuiască acel raport
juridic. Totodată, trebuie să avem în vedere că extinderea rapidă a
comerţului internaţional demonstrează că metoda conflictualistă nu
constituie un impediment de netrecut, deşi se apreciază că este mai
6 Van Hecke, Principes et methodes des solution de conflits des lois, in „Recueil de Cours de
l’Academie de Droit International de la Haye”, nr.125, 1969, p.399; Ph.Francescakis, Quelques
précisions sur les lois d’application immédiat et leurs rapport avec réglés de conflit de lois, in
„Revue critique de droit international prive”, 1966, p.1
7 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p. 27
indicată norma materială uniformă pentru promovarea comerţului
internaţional.
♦ Exigenţele specifice raporturilor de dreptul comerţului internaţional
nu se întâlnesc şi la raporturile care aparţin dreptului privat, de aceea
nu există coduri civile internaţionale. în acest sens, metoda
conflictualistă prezintă o mare importanţă pentru dreptul internaţional
privat, iar normele materiale uniforme se dezvoltă mai ales în domeniul
comerţului internaţional.
♦ Metoda conflictualistă se diversifică pentru a corespunde mai bine
cerinţelor vieţii sociale, astfel, normele conflictuale privind starea şi
capacitatea persoanelor fizice prezintă unele deosebiri comparativ cu
cele privind contractele, mai ales cele din domeniul comerţului
internaţional, unde părţile au posibilitatea să-şi determine regimul
juridic aplicabil contractului încheiat, inclusiv prin utilizarea principiului
autonomiei de voinţă (/ex voluntatis). De asemenea, există norme sau
legi de aplicare imediată în anumite materii, considerate ca o formă a
normelor conflictuale şi metoda proper law (tot conflictualistă), folosită
mai ales în dreptul de common law. în consecinţă, metoda
conflictualistă nu are caracter unitar, aceasta prezentând unele
diversificări.
♦ Pentru reglementarea raporturilor cu element de extraneitate,
dreptul internaţional privat foloseşte, deci, metode diferite, normele
conflictuale uniforme şi norme materiale uniforme, dobândind o
importanţă tot mai mare.
Având în vedere cele menţionate, dificultăţile şi incertitudinile
conflictelor de legi, trebuie să apreciem că metoda conflictualistă este
preferată, iar prin aplicarea legii care are cea mai mare legătură cu
situaţia conflictuală, această metodă permite o reglementare
corespunzătoare a raporturilor cu element de extraneitate.
2. METODA NORMELOR
*
MATERIALE
8 Yvon Loussouam, Pierre Bourel, Droit International Prive, Precis, Paris, 1980, p.66
14
Metoda normelor de aplicare imediată reprezintă un aspect
particular al metodei conflictuale, având un caracter prealabil aplicării
normei conflictuale. în comparaţie cu metoda conflictualistă, utilizarea
acestei metode prezintă particularităţi specifice9:
• Legile de aplicare imediată au o importanţă deosebită, excluzând
aplicarea legilor străine şi, totodată, înlăturând aplicarea metodei
conflictualiste, care presupune o opţiune între legea forului şi legea
străină.
• Legile de aplicare imediată se aplică datorită importanţei acestora
şi a caracterului imperativ pe care le prezintă, adică se pleacă de la
aceste legi pentru a se vedea dacă se aplică sau nu situaţiei juridice
respective, iar metoda conflictualistă are drept punct de plecare situaţia
juridică pentru a se vedea care lege va fi aplicată în funcţie de punctul
de legătură.
• Legile de aplicare imediată au caracter unilateral, în timp ce
normele conflictuale au caracter bilateral.
Având în vedere că metoda legilor de aplicare imediată constituie
un aspect particular al metodei conflictualiste, pornindu-se de la ideea
că aplicarea acestora presupune o legătură între situaţia juridică sau
raportul juridic şi legea forului, ne aflăm în prezenţa unui punct de
legătură, de exemplu, domiciliul persoanei fizice, localizat în ţara
forului. Sub acest aspect, este necesară precizarea că în lipsa unei
asemenea legături, legile de aplicare imediată devin inaplicabile.
Specificul legăturii între situaţia juridică şi legea forului privind
legile de aplicare imediată este următorul10:
- utilizarea, cu precădere, a punctelor de legătură cu caracter
teritorial (reşedinţa, situarea bunului, locul încheierii actului), pentru că
punctele de legătură cu caracter personal (de exemplu, cetăţenia) se
folosesc mai rar.
- punctele de legătură se referă cu precădere la noţiuni de fapt şi nu
la noţiuni juridice, de exemplu, folosindu-se noţiunea de reşedinţă mai
frecvent decât noţiunea de domiciliu pentru folosirea legilor de aplicare
imediată asupra mai multor fapte intervenite pe teritoriul respectiv.
- pentru aplicarea cât mai frecventă a legilor de aplicare imediată
sunt utilizate mai multe puncte de legătură.
în concluzie, menţionăm că normele de aplicare imediată sunt
asemănătoare cu normele conflictuale, avându-se în vedere că ambele
4. METODA P R O P E R L A W
11 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p.13
12 R.H.Graveson, Conflict of Laws, Private International Law, London, 1974, p.401-405
în susţinerea acestei teorii au fost propuse unele idei după care să
se conducă judecătorul la determinarea legii aplicabile13:
• Gruparea şi aprecierea punctelor de legătură pentru determinarea
legii aplicabile, indicate de cele mai puternice puncte de legătură;
• Examinarea conţinutului legilor în conflict în vederea determinării
scopului acestora, aplicându-se legea care are cel mai mare interes în
reglementarea raportului juridic respectiv;
• Aplicarea aceleia din legile aflate în conflict care îi este favorabilă
părţii ce urmează să fie protejată, exprimându-se în acest fel ideea de
justiţie concepută de judecător.
Totodată, metoda properlaw prezintă următoarele inconveniente:
v Soluţia nu poate fi cunoscută înainte ca instanţa judecătorească să
se pronunţe şi să determine legea aplicabilă.
v< Legea aplicabilă se determină prin compararea conţinutului legilor
în conflict, în timp ce, potrivit metodei conflictualiste obişnuite,
determinarea legii competente de norma conflictuală se face înainte de
a se cunoaşte conţinutul acestor legi.
S ecţiunea a IV-a
IZ V O A R E L E D R E P T U L U I IN T E R N A Tf IO N A L P R IV A T
13 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Tratat de Drept Internaţional Privat, Ed.Universul Juridic,
Bucureşti, 2008, p.32
1. IZVOARELE INTERNE DE DREPT
INTERNATIONAL
» PRIVAT
1.5. Doctrina
29 Pentru detalii a se vedea Academia Română, Institutul de Lingvistică „lorgu Iordan”, Dicţionar
Explicativ al Limbii Române, Univers Enciclopedic, Bucureşti, Ediţia a ll-a, 1988, p.313
30 C.Hamangiu, I.Rosetti Bălănescu, AI.Băicoianu, Tratat de Drept Civil, vol.l, Editura AII,
Bucureşti, 1996, p.15
31 Carmen Popa, Teoria Generală a Dreptului, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p.164-166
cu toate că de-a lungul secolelor şi-a adus contribuţia la unificarea,
dezvoltarea şi adoptarea dreptului32.
în concluzie, constatăm că deşi doctrina are un rol foarte important
în cunoaşterea fenomenului juridic şi a raporturilor supuse
reglementării juridice, în interpretarea şi aplicarea corectă a legii, în
dezvoltarea şi perfecţionarea dreptului, aceasta nu poate fi considerată
a fi un izvor de drept.
32 Gh.Avomic, Elena Aramă, Boris Negru, Ruslan Costaş, Teoria Generală a Dreptului, Editura
Cartier Juridic, Chişinău, 2004, p.282-283
33 Convenţie ratificată de R.Moldova la 4.08.1992, în vigoare din 25.02.1993
34 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept International Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002,
p.63
în dreptul Republicii Moldova, în caz de concurs în aplicare între
izvoarele interne şi cele internaţionale, se va acorda prioritate tratatelor
internaţionale.
Această idee rezultă în mod explicit din prevederea art.1586 din
Codul civil, potrivit căreia dispoziţiile Cărţii a Cincea sunt aplicabile în
cazul în care tratatele internaţionale nu reglementează altfel35.
35 Considerăm că dispoziţia art.1586 din Codul civil este incompletă, deoarece se crează
impresia că toate tratatele internaţionale au prioritate faţă de reglementările Cărţii a Cincea, chiar
şi cele la care R.Moldova nu este parte. în acest context, propunerea de lege ferenda care se
impune ar fi următoarea: „Dispoziţiile Cărţii a Cincea sunt aplicabile în situaţiile în care
convenţiile internaţionale la care R.Moldova este parte nu stabilesc o altă reglementare”
36 Pentru asigurarea unităţii terminologice, în continuare va fi utilizat termenul general de
convenţie internaţională
37 Yvon Loussouam, Pierre Bourel, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1999, p. 19
2.1. Convenţii
»
internaţionale
1
care conţin
i
norme
de drept conflictual uniform
2.3. Uzanţele
i comerciale internaţionale
>
54 De exemplu, aşa se întâmplă în dreptul italian, unde art.1 din Codul civil menţionează uzanţele
printre izvoarele de drept
Aşa cum prevede, de exemplu, art.4 din Codul civil al R.Moldova
56 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.131
uzanţelor convenţionale este, în primul rând, ca şi în cazul uzanţelor
normative, acela de a determina, într-o manieră specifică, drepturile şi
obligaţiile părţilor. Având forţa juridică a unei clauze contractuale,
uzanţele convenţionale nu pot contraveni normelor imperative ale legii
aplicabile contractului (lex contractus).
Totodată, trebuie deosebite uzanţele comerciale de obişnuinţele
care se stabilesc între doi parteneri. Caracterul colectiv deosebeşte
uzanţele comerciale de obişnuinţele stabilite între părţile contractante
(aşa numitele „uzanţe ale părţilor”), acestea din urmă formându-se
între doi sau un număr redus şi determinat de parteneri comerciali,
atunci când ca urmare a încheierii între ei a unor contracte pe termen
lung, apare o anumită categorie de acte juridice şi fapte materiale care,
fără a mai fi exprimate expres, sunt subânţelese în operaţiunile
respective57.
O prevedere cu privire la obişnuinţele stabilite între părţi există în
Convenţiâ Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri (Viena, 1980), care în art.9 alin.(1) precizează
că părţile sunt legate prin uzanţele la care au consimţit şi de
obişnuinţele care s-au stabilit între ele.
în ceea ce priveşte importanţa uzanţelor, trebuie să menţionăm că
aplicarea acestora în relaţiile economice internaţionale se pot realiza în
situaţii variate. De exemplu, potrivit principiului lex voluntatis, părţile
unui contract de comerţ exterior au posibilitatea de a alege legea
aplicabilă contractului lor (lex causae). în această situaţie, uzanţele
comerciale se vor aplica în măsura prevăzută de legea contractului.
Astfel, dacă legea contractului prevede că o anumită uzanţă are
caracter de izvor de drept, aceasta se aplică în asemenea calitate. Tot
în aceeaşi manieră, uzanţele comerciale se vor aplica cu interpretarea
care există în legea contractului şi poate să difere de înţelesul acelei
uzanţe existente în alt sistem de drept. Dacă legea contractului
prevede aplicarea uzanţelor comerciale cu alt titlu decât cel de izvor de
drept, aceste se vor aplica în mod corespunzător. Din cele menţionate,
rezultă că uzanţele comerciale se aplică, în situaţia pe care o avem în
57 în Codul comercial uniform al S.U.A, există o definiţie a uzanţelor părţilor şi o precizare privind
rolul juridic al acestora. Astfel, art.1-205 (1) precizează că prin „uzanţă a părţilor” (denumită
„course of dealing”) se înţelege „o serie de activităţi între părţi, anterioare unei tranzacţii, care pot
fi considerate în mod rezonabil ca stabilind între eie o bază comună de interpretare a expresiilor
şi actelor lor”. Faptul că aceste uzanţe ale părţilor sunt aplicabile, în concepţia codului, nu numai
în faza anterioară încheierii contractului, la care se referă articolul' precedent, ci şi ulterior, în
perioada executării acestuia, rezultă din prevederile art.2-208 (2). Acest articol se ocupă de
interpretarea corelativă a uzanţelor părţilor şi modalităţilor de executare stabilite de părţi,
dispunând că în măsura în care se pot stabili, în mod rezonabil, compatibilitatea dintre ele,
modalităţile de executare se vor aplica cu prioritate
vedere, în temeiul legii contractului şi în măsura şi cu titlul prevăzute
de această lege.
Pe planul dreptului internaţional privat al Republicii Moldova este
relevantă dispoziţia art. 1610 alin.(6) din Codul civil care prevede că
dacă în contract sunt utilizaţi termeni comerciali acceptaţi în circuitul
internaţional, se consideră, în lipsa altor indicaţii în contract, că părţile
au stabilit utilizarea în privinţa lor a cutumelor şi uzanţelor circuitului de
afaceri corespunzătoare termenilor comerciali respectivi.
Sistemele de drept recunosc părţilor unui contract de comerţ
exterior posibilitatea de a stipula orice clauză la care convin dacă nu
contravin normelor imperative. în această situaţie este vorba de
principiul libertăţii contractuale, potrivit căruia părţile pot prevedea
aplicarea uzanţelor comerciale în raporturile lor de comerţ exterior,
care devin în acest fel clauze ale contractului încheiat58. Astfel, în
contractele importante părţile stabilesc în detaliu drepturile şi obligaţiile
lor, clauzele contractuale fiind suficiente pentru soluţionarea unor
eventuale probleme care pot apărea în legătură cu executarea
contractelor. Prin repetarea lor, aceste contracte au un veritabil rol de
uzanţe comerciale în comerţul internaţional. în anumite cazuri practica
în comerţul internaţional a înlocuit, în considerarea propriilor ei
necesităţi, şi unele dispoziţii imperative ale legislaţiilor naţionale, dar şi
în aceste situaţii uzanţele comerciale există numai în măsura în care
sunt acceptate de sistemele de drept naţionale.
Sub acest aspect, părţile contractante pot să înlăture aplicarea
uzanţelor comerciale, fie printr-o clauza expresă în acest sens, fie
prevăzând o reglementare a raportului lor juridic diferită de aceea care
rezultă din asemenea uzanţe.
în acest context, este necesară precizarea că încheierea unor
contracte în afara uzanţelor comerciale nu înseamnă nici într-un caz,
abolirea acestora. Dar, totodată, dacă se încheie numeroase contracte
într-un domeniu al comerţului internaţional prin înlăturarea unei uzanţe,
astfel încât aplicarea acesteia devine o adevărată excepţie, se poate
considera că acea uzanţă a fost abolită, fiind înlocuită cu alta59.
La soluţionarea litigiilor prin intermediul arbitrajului, de asemenea,
se ţine seama de clauzele contractuale, de normele dreptului material
aplicabil şi de uzanţele comerciale. Astfel, aplicarea uzanţelor
In acest sens, cu referire la dreptul R.Moldova, este art.1610 alin.(2) şi (3) din Codul civil, care
l»uvede că părţile contractului pot stabili legea aplicabilă atât întregului contract, cât şi unor
iinumite părţi a acestuia, iar determinarea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte din
conţinutul contractului ori din alte împrejurări
loan Macovei, Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, laşi, 1987, p.53
comerciale pot interveni în două situaţii şi pe două temeiuri juridice
diferite60:
a) Dreptul material aplicabil, desemnat de către părţi sau în lipsa
acestei alegeri determinat de organul arbitrai, poate prevedea
aplicarea uzanţelor comerciale şi temeiul aplicării acestora;
b) Organul arbitrai se va conduce în soluţionarea litigiului după
clauzele contractuale, ţinând seama de uzanţele comerciale. în
această situaţie dispoziţia legală se aplică în calitate de lex fori, în
conformitate cu care uzanţele sunt luate în considerare împreună cu
clauzele contractului, de unde ar urma că aceste uzanţe se aplică, în
lipsa unei clauze exprese a părţilor, cu titlu de clauză convenţională,
subânţeleasă, tacită, cu consecinţele care rezultă de aici.
în această ordine de idei, trebuie remarcat că şi unele convenţii
internaţionale prevăd aplicarea uzanţelor comerciale ori cuprind o
reglementare care ţine de practica constantă în comerţul internaţional.
Astfel, Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional
(Geneva, 1961) prevede în art.VII că părţile contractante pot să
determine dreptul aplicabil fondului litigiului; în lipsa unei asemenea
desemnări, arbitrii vor aplica legea indicată de norma conflictuală pe
care ei o vor considera corespunzătoare în speţă, dar în ambele situaţii
arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele
comerciale.
Secţiunea a V-a
C O R ELA ŢIA ÎN T R E D R E P TU L IN TE R N A ŢIO N A L P R IV A T
Şl A L T E R A M U R I D E D R E P T
63 A se vedea Lilia Gribincea, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Reclama, Chişinău, 1999,
p.10; loan Macovei, Dreptul Comerţului International, vol.l, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006,
p.6-9
economice internaţionale, dreptul internaţional privat cuprinde toate
raporturile din domeniul dreptului privat cu element de extraneitate.
Datorită specificului comerţului internaţional şi regimului de
reglementare a raporturilor juridice, dreptul comerţului internaţional s-a
desprins, în timp, din dreptul internaţional privat, considerându-se ca o
ramură distinctă, dar care păstrează strânse legături cu acesta din urmă.
04 Pentru definiţii ale dreptului internaţional public, a se vedea: Universitatea de Stat din
Moldova, Academia de Administrare Publică de pe lângă Preşedintele R.Moldova, Universitatea
de Studii Europene din Moldova, Drept Internaţional Public, Ediţia a IV-a, Editura „Elena VI”,
Chişinău, 2012, p.17
85 Fr.Knoepfler, Ph.Schweizer, Precis de droit internaţional prive suisse, Editions Staempfli &CIE
SA, Berna, 1990, p.57
fizice este cârmuită de legea naţională îşi are fundamentul în dreptul
internaţional public cutumiar; de asemenea anumite reguli cuprinse în
convenţii internaţionale au la origine principii de drept internaţional
public pacta sunt sen/anda), cât şi sistem de referinţă (anumite noţiuni
juridice, proprii dreptului internaţional public, influenţează în mod direct
anumite probleme de drept internaţional privat, de exemplu, pentru ca
o lege străină să poată fi aplicată în ţara forului, trebuie să emane de la
o autoritate competentă).
De asemenea, unele norme de drept internaţional privat sunt
cuprinse în convenţii internaţionale, iar dreptul internaţional public este
cel care precizează în ce condiţii un stat este parte a unui tratat
internaţional.
S ecţiunea l-a
P A R T IC U L A R IT Ă Ţ IL E R A P O R T U L U I JU R ID IC CU E L E M E N T
D E E X T R A N E IT A T E
60 Dragoş-Alexandai Sitanj, Drept International Privat, voi.l, Editura Holding reporter, Bucureşti,
1996, p.5
Raporturile juridice de drept public, comparativ cu cele de drept
privat, nu pot fi compatibile cu conflictele de legi, deoarece raporturile de
drept public nu dau naştere la conflicte de legi. în această situaţie,
judecătorul din R.Moldova nu are posibilitatea aplicării unei legi străinem
explicaţia constând în faptul, că în aceste raporturi părţile se află, una
faţă de cealaltă, pe poziţie de subordonare juridică în care intervine
elementul de autoritate al statului, care acţionează de /'t/re imperii.
în continuare, ar fi de precizat, că în categoria raporturilor de drept
public intră, în principal, cele de drept penal, administrativ, financiar,
procedură penală, internaţional public, etc. Totodată, raporturile de
drept public pot conţine elemente de extraneitate, de exemplu, în
dreptul penal elementul de extraneitate poate fi persoana străină a
făptuitorului, precum şi obiectul lezat care se află în străinătate, dar în
aceste raporturi judecătorul aplică numai legea R.Moldova.
2. ELEMENTUL DE EXTRANEITATE
68 A se vedea: Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Tratat de Drept Internaţional Privat,, Editura
Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.20-25, Pierre Mayer, Droit International Prive, Editions
Montchrestien, Paris, 1998, p.1-4, Nicoleta Diaconu, Drept Internaţional Privat, Ediţia a IV-a,
Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p.6
69 Structura specifică a dreptului internaţional privat configurată de relaţiile cu element de
extraneitate are o fundamentare istorică. Astfel, începând cu secolul al Xll-lea, conflictele de legi
existente în practica instanţelor au fost studiate de către romanişti sau civilişti. în cazuri concrete,
aceştea şi-au pus problema domeniului de aplicare în spaţiu a legii proprii în raport cu legea
străină. Elementele necesare pentru elaborarea unei teorii a soluţionării conflictelor de legi au
fost preluate din dreptul civil. în secolul al XlX-lea, dreptul internaţional s-a desprins de dreptul
civil, devenind o disciplină desinestătătoare., dar sistemul iniţial de soluţionare a conflictelor între
legile civile, de familie şi de procedură civilă a fost menţinut. Totodată, analiza raporturilor cu
element de extraneitate din aceste domenii relevă că nu se justifică existenţa unor ramuri
conflictuale distincte, avându-se în vedere că principiile comune de reglementare şi tehnica
identică impun o reglementare comună pentru toate relaţiile de drept privat cu element de
extraneitate. în acest sens, a se vedea: Ion Filipescu, Mihail Jacotă, Drept Internaţional Privat,
Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1968, p.10
S ecţiunea a lll-a
D O M E N IU L D R E P T U L U I IN TE R N A T IO N A L
P R IV A T
1. CONFLICTUL DE LEGI
70 Tudor R.Popescu, Drept Internaţional Privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p.33
Astfel, într-o atare situaţie nu este vorba de nici un conflict71.
Noţiunea de conflict de legi exprimă numai îndoiala ce stăruie în
cugetul interpretului, o luptă psihologică între raţiune care militează
pentru aplicarea uneia din legi72.
Cu alte cuvinte, în realitate nu este vorba de un conflict propriu-zis.
Această noţiune de conflict trebuie înţeleasă în sensul că conflictul are
loc exclusiv în mintea (raţionamentul) judecătorului până când acesta
va stabili care dintre cele două sau mai multe legi cu care raportul are
legătură prin elementul de extraneitate va fi competentă a cârmui
raportul juridic, determinarea legii aplicabile făcânduse de norma
conflictuală a forului. Astfel, din momentul în care judecătorul (arbitrul)
va determina legea aplicabilă indicată de norma conflictuală, conflictul
va dispărea.
2. CONFLICTUL DE JURISDICŢII
»
71 Se consideră că noţiunea de „conflict de legi” ar putea fi redată cele mai bine prin sintagma
„concurs de legi”, deorece esenţa acestei instituţii este că, în legătură cu unul şi acelaşi raport
juridic, sunt „în concurs" două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme de drept diferite. Dar,
totodată, se precizează că noţiunea de „conflict de legi” nu poate fi abandonată, deoarece ea
este pe larg utilizată în doctrină şi legislaţie, fiind în acelaşi timiş concordată cu cea din
terminologia francofonă (conflit de lois) şi anglofonă (conflict of laws). în acest sens, a se vedea
Dragoş-Alexandru Sitaru. Drept Inţernaţional Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.17
72 Mihai Jacotă, Drept International Privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976,
p.21-22
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.30-31
Normele care soluţionează conflictele de jurisdicţii sunt de drept
material, având în vedere că acestea se aplică direct raportului juridic,
prin aceasta deosebindu-se de normele conflictuale care indică numai
legea aplicabilă. Astfel, instanţa îşi determină competenţa în
soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat potrivit normei
juridice proprii, la fel, procedura şi efectele hotărârilor judecătoreşti
străine sunt supuse legilor proprii, adică legii forului.
3. CONDIŢIA
» JURIDICĂ A STRĂINULUI
74 în acest sens, a se vedea: Teodor Cârnaţ, Drept Constituţional, Tipografia Reclama, Chişinău,
2004, p. 118-127
75 Tudor R.Popescu, op.cit., p.36
în sprijinul teoriei, potrivit căreia condiţia juridică a străinului aparţie
dreptului internaţional privat, subscriem opiniei distinsului Profesor Ion
Filipescu, care apreciază că există o legătură dintre condiţia juridică a
străinului şi conflictul de legi constând în aceea, că numai în măsura în
care se recunoaşte străinului un anumit drept se pune problema
conflictului de legi76. Datorită acestei legături, studiul condiţiei juridice a
străinului se face în cadrul dreptului internaţional privat.
într-o manieră majoritară, şi autorii francezi consideră că dreptul
internaţional privat cuprinde condiţia juridică a străinului77. Dimpotrivă,
autorii englezi sunt de părere că materia condiţiei juridice a străinului
nu aparţine dreptului internaţional privat78.
4. CETĂTENIA
j
5. CONCLUZII
81 în acest sens, a se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.35, Tudor R.Popescu,
op.cit., p.36
CAPITOLUL III
CONTINUTUL
» DREPTULUI INTERNATIONAL
J PRIVAT
S ecţiunea l-a
N O R M E L E C O N F L IC T U A L E
1. NOŢIUNEA
> NORMEI CONFLICTUALE
86 în unele sisteme de drept (Anglia, Norvegia, Danemarca, etc.) domiciliul este punct de legătură
în raporturile juridice privind starea civilă şi capacitatea persoanei fizice, îndeplinind acelaşi rol ca
şi cetăţenia în dreptul continental (Franţa, România, R.Moldova, etc.)
• Sediul social87 al persoanei juridice reprezintă punct de legătură în
jurisdicţia competentă, în unele situaţii - art.460 alin.(1) lit.a), art.461
alin.(1) lit.f) din Codul de procedură civilă.
Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de aceste
puncte de legătură (locul constituirii şi înregistrării persoanei juridice şi
sediul social) poartă denumirea de lex societatis.
• Locul încheierii actului juridic constituie punct de legătură pentru
condiţiile de formă ale actului juridic - art.1609 alin.(1) lit.a) din Codul
civil, în subsidiar, faţă de punctul de legătură aplicabil fondului actului.
Regula privind aplicarea acestui punct de legătură pentru forma
actului juridic poartă denumirea de locus regit actum.
• Locul executării contractului88 constituie punct de legătură în
jurisdicţia competentă, în unele cazuri - art.460 alin.(1) lit.f) din Codul
de procedură civilă.
Sistemul de drept aplicabil ca urmare a acţiunii acestui punct de
legătură, poartă denumirea de lex loci executionis sau lex toci
solutionis, dacă se face o plată.
• Moneda în care s-a contractat este punct de legătură în privinţa
unor raporturi juridice, care urmează a fi cârmuite de legea ţării a cărei
monedă serveşte fie ca instrument de plată, fie ca monedă de cont -
art.1620 din Codul civil.
Sistemul de drept aplicabil în rezultatul acestui punct de legătură
poartă denumirea de lex pecuniae sau lex monetae.
• Locul situării bunului reprezintă punct de legătură pentru
următoarele categorii de raporturi juridice:
- regimul juridic al bunurilor mobile şi imobile privite ut singuli, adică
în mod individual - art.1601 din Codul civil;
- moştenirile imobiliare - art.1622 alin.(2) din Codul civil;
- jurisdicţia competentă, în anumite cazuri - art.461 alin.(1) lit.b) şi h)
din Codul de procedură civilă.
în rezultatul trimiterii făcute de către acest punct de legătură,
raportul juridic respectiv va fi reglementat de lex rei sitae , iar în cazul
aplicării acestui punct de legătură în materia succesiunii, sistemul de
drept aplicabil poartă denumirea de lex succesionis.
87 în majoritatea statelor europene (Franţa, Italia, Belgia, Germania, România, etc.) sediul social
constituie punct de legătură pentru statutul organic al persoanei juridice, aşa cum în R.Moldova în
această materie punctul de legătură este locul constituirii şi înregistrării persoanei juridice, care
este caracteristic pentru sistemul de drept common taw. Pentru detalii, a se vedea: Valeriu Babără,
op.cit., p.135-136
88 în unele sisteme de drept locul executării contractului este punct de legătură pentru
determinarea legii contractului. în acest sene este art.24 din Legea cu privire la dreptul
internaţional privat şi procesul civil internaţional a Turciei, care prevede că în lipsa lui lex
voluntatis, contractul este supus legii locului încheierii sau executării
punct de legătură pentru regimul juridic al delictului - art.1615 alin.(1)
din Codul civil.
Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de
legătură poartă denumirea de lex loci delicti commissi.
• Locul unde apare prejudiciul este punct de legătură în cazul când
prejudiciul se produce în alt stat decât cel unde s-a produs faptul
cauzator de prejudiciu - art.1615 alin.(3) din Codul civil.
Sistemul de drept aplicabil prin incidenţa acestui punct de legătură
poartă denumirea de lex loci laesionis.
• Locul unde se judecă litigiul (instanţa competentă) reprezintă
punct de legătură pentru determinarea legii procesuale care se aplică
litigiului, întrucât instanţele judecătoreşti sau arbitrale se conduc de
legile procesuale ale ţării cărei aparţin - art.458 alin.(1) şi (6) din Codul
de procedură civilă.
Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de
legătură poartă denumirea de lex fori, adică sistemul de drept al
instanţei sesizate.
• Pavilionul navei sau aeronavei este luat în considerare ca punct
de legătură cu raporturile juridice încheiate cu privire la aceste nave
pentru determinarea legăturii acestora cu legea ţării al cărui pavilion îl
arborează, îndeplinind în privinţa navelor şi aeronavelor aproximativ
aceeaşi funcţie ca şi cetăţenia sau domiciliul în privinţa persoanelor
fizice - art.1603 alin.(1) lit.a) din Codul civil.
• Voinţa părţilor este punct de legătură pentru condiţiile de fond ale
actelor juridice în general şi ale contractelor în special - art.1609
alin.(2) şi art. 1610 alin.(1) din Codul civil.
Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură
poartă denumirea de lex voluntatis.
• Autoritatea competentă constituie punct de legătură pentru
condiţiile de formă ale actelor juridice, în anumite cazuri - art1609
alin.(1) lit.d) din Codul civil.
Regula prin care este exprimată această legătură poartă denu
mirea d e auctor regit actum.
în cadrul problemelor conflictuale situaţiile care apar în mod
frecvent sunt acelea, în care un raport juridic prin punctele sale de
legătură se află în conexiune cu două sau mai multe legislaţii, care par
a fi competente în a guverna/aportul juridic respectiv.
Pentru a avea o idee mai clară asupra celor menţionate, câteva
exemple sunt necesare:
Dacă un cetăţean al R.Moldova este domiciliat în Norvegia şi se
pune în faţa instanţei din R.Moldova problema capacităţii acestuia de a
încheia un contract, atunci, potrivit normei conflictua'le a R.Moldova
(art.1587 alin.(1) din Codul civil), capacitatea lui este cârmuită de legea
naţională, având în vedere că norma conflictuală a R.Moldova ia drept
punct de legătură cetăţenia părţii (lex patriae). în situaţia când,
dimpotrivă, problema aceasta se pune în faţa unei instanţe norvegiene,
atunci se observă că norma conflictuală norvegiană supune aceeaşi
problemă a capacităţii juridice, legii ţării unde partea îş are domiciliul
(lex domicilii). în această situaţie există un conflict pozitiv de legi, care
sunt cele mai frecvente în materia conflictelor de legi.
Dar în practică pot apărea situaţii când nici una dintre legile în
prezenţă nu vrea să cârmuiască raportul respectiv, fiecare dintre
acestea declarând pe cealaltă competentă în această privinţă. Astfel,
dacă un cetăţean al Braziliei cu domiciliul în R.Moldova decedează
aici, atunci în privinţa succesiunii sale mobiliare par a fi competente
două legi, cea a R.Moldova şi cea a Braziliei. Norma conflictuală a
R.Moldova având drept punct de legătură cetăţenia, supune
succesiunea mobiliară legii naţionale a defunctului (art.1622 alin.(1) din
Codul civil), deci legii Braziliei; dar norma conflictuală braziliană,
având ca punct de legătură domiciliul, nu acceptă să se aplice din
motiv că luase în considerare alt punct de legătură.
în această situaţie, când nici una din legile în prezenţă nu vrea să
cârmuiască raportul juridic respectiv, există un conflict negativ de legi.
Totodată, datorită varietăţii punctelor de legătură, se mai pot întâlni
situaţii când legătura este alternativă, în sensuL că nprma conflictuală
ia în considerare, în acelaşi timp, mai multe puncte de legătură,
acordând fiecăruia dintre acestea aceiaşi putere în determinarea legii
competente. De exemplu, norma conflictuală cuprinsă în art.1609
alin.(1) din Codul civil dispune că actul juridic încheiat în afara
R.Moldova va fi considerat valabil din punctul de vedere al formei dacă
aceasta este conformă fie cu legea care cârmuieşte fondul, fie cu
legea locului unde a fost întocmit, fie cu legea naţională sau legea
domiciliului persoanei care l-a întocmit, fie cu legea aplicabilă autorităţii
care examinează validitatea actului juridic.
în funcţie de natura lor, punctele de legătură pot fi clasificate în
două categorii:
• Puncte de legătură fixe (constante). Acestea prin însuşi natura lor
nu pot să sufere schimbări, adică nu pot fi deplasate de sub incidenţa
unui sistem de drept sub incidenţa altui sistem de drept. Din această
categorie fac parte, de exemplu, locul unde s-a încheiat actul juridic
(locus regit actum), locul situării bunului imobil (tex rei sitae), locul unde
apare prejudiciul (lex toci laesionis).
• Puncte de legătură mobile (variabile). Există puncte de legătură
care în decursul timpului pot suferi schimbări, adică care pot fi
deplasate dintr-un sistem de drept în altul. Din această categorie
menţionăm următoarele: cetăţenia (lex patrlae), domiciliul (lex
domicilii) sau voinţa părţilor (lex voluntatis).
Importanţa acestei clasificări a punctelor de legătură constă în
consecinţele juridice diferite pe care le produc fiecare dintre cele două
categorii de puncte de legătură, în cadrul unor instituţii de drept
internaţional privat, cum ar fi de exemplu, frauda la lege şi conflictul
mobil de legi.
1. NORMELE MATERIALE
60
CAPITOLUL IV
CONFLICTUL DE LEGI ÎN SITUATII
» SPECIALE
S ecţiunea l-a
C O N FLIC TU L D E L E G I ÎN CAZUL S T A TU LU I
NERECUNOSCUT
62
2. ARGUMENTE PENTRU APLICAREA LEGILOR
STATULUI NERECUNOSCUT
101 în ceea ce priveşte cazurile în care legea străină poate fi înlăturată de la aplicare, a se vedea
Titlul II, Capitolul III - Ordinea publică în dreptul internaţional privat
S ecţiunea a ll-a
C O N FLIC TU L ÎN T R E L E G IL E S T A T E L O R ÎN C A R E C O EXISTĂ
M A I M U L T E S IS T E M E L E G IS LA TIV E
1. NOŢIUNE
9
102 De exemplu, S.U.A. este formată din 50 de state şi un district federal, Elveţia este alcătuită din
23 de cantoane confederate, iar Belgia este compusă din 3 regiuni autonome
constituie precedente judecătoreşti de aceeaşi valoare. Cu alte cuvinte,
există o asimilare completă între conflictele de legi interne şi conflictele
de legi internaţionale. De exemplu, pentru judecătorul din statul Texas,
legea Montanei este considerată lege străină, întocmai ca şi legea
R.Moldova.
în alte ţări se face deosebire între conflictele de legi interprovinciale
(de exemplu, art.14 din Codul civil spaniol) şi conflictele de legi
internaţionale. De asemenea, în dreptul francez se face distincţie între
conflictele de legi interne şi conflictele de legi internaţionale, cu toate că
în unele cazuri pentru soluţionarea lor se utilizează aceleaşi principii103.
Astfel, din cele menţionate trebuie să distingem, pe de o parte,
conflictul de legi propriu-zis (care este numit, uneori, conflict
internaţional de legi) şi conflictul interteritorial (care este numit, uneori,
conflict intern de legi), iar pe de altă parte, în cadrul conflictelor
interteritoriale deosebim conflictul între legile statelor federate şi
conflictul legilor interprovinciale.
105 Din acest motiv, hotărârile judecătoreşti pronunţate într-un stat federal se execută în alt stat al
federaţiei fără exequatur
106 Paul Lerebours-Pigeonniere, Yvon Loussouarn, op.cit., p.26
107 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p. 131
• Din punct de vedere al modului de soluţionare. Regulile
soluţionării conflictelor de legi propriu-zise nu sunt în toate cazurile
aceleaşi cu cele aplicabile pentru soluţionarea conflictelor de legi
interteritoriale. De exemplu, dacă statutul persoanei fizice este supus,
la nivelul conflictului de legi propriu-zis, legii naţionale, în cadrul
conflictului interteritorial punctul de legătură în această materie nu
poate fi decât domiciliul, având în vedere că cetăţenia este comună
pentru resortisanţii statului suveran.
• Din punctul de vedere al invocării ordinii publice. Excepţia de
ordine publică, care poate fi întâlnită în cadrul conflictului de legi
propriu-zis, este foarte puţin probabilă între conflictele dintre statele
federate şi este practic inexistentă în conflictele interprovinciale,
deoarece în cazul conflictelor de legi ale statelor membre -ale
federaţiei, elementul de extraneitate este aparent, legile având o
concepţie legislativă unică, spre deosebire de conflictele de legi
propriu-zise în care diferenţele între legile în prezenţă sunt mai
accentuate. în cazul conflictelor interprovinciale este inadmisibilă
refuzarea aplicării legii unei provincii pe motivul că aceasta ar
contraveni ordinii publice. Aceasta arată că unitatea de soluţionare a
celor două feluri de conflicte de legi este numai formală.
• Din punct de vedere al retrimiterii. Retrimiterea nu este posibilă în
conflictele de legi interteritoriale, deoarece într-o atare situaţie instanţa
va ţine seama de sistemul de drept străin la care a trimis norma
conflictuală pentru a stabili care dintre legile acelui stat vor fi aplicate
raportului juridic respectiv. Cu toate acestea, ar putea apărea un caz
de retrimitere forţată de gradul II. Astfel, atunci când norma conflictuală
a forului trimite la legea unui stat federal, ca lege a cetăţeniei, dacă în
acel stat nu există o lege federală privind statutul personal, ci numai
legi ale statelor componente ale federaţiei, punctul de legătură,
cetăţenia, trebuie schimbat cu domiciliul, care operează o trimitere
forţată mai departe (retrimitere de gradul II), la legea statului membru
al federaţiei, care va determina statutul personal108.
4. CONFLICTUL INTERPERSONAL
Există state care nu au, încă, un corp de reguli unice pentru toată
populaţia de pe teritoriul său. în cadrul acestora coexistă mai multe
corpuri de reguli, între care problemele de drept sunt repartizate fie
după criteriul teritorial (conflicte interteritoriale), fie după un criteriu
personal (conflicte interpersonale)109.
în cadrul unui stat, uneori, diferite grupuri de indivizi sau
colectivităţi sunt supuse unor legi diferite, eventual şi unor jurisdicţii
speciale, în funcţie de apartenenţa acestora la o anumită religie.
Asemenea conflicte pot apărea cu precădere în probleme de dreptul
familiei în sistemele de drept, unde religia produce efecte juridice, cum
ar fi dreptul mozaic, musulman sau hindus.
în unele state există atât instanţe civile, adică laice, cât şi instanţe
confesionale care au competenţa să soluţioneze anumite litigii, cu
preponderenţă de dreptul familiei, între persoanele aparţinînd aceluiaşi
cult religios.
Pentru verificarea competenţei instanţei de origine, în cadrul
procedurii încuviinţării exequatur-u\u\, este necesar să se ţină seama
de legislaţia statului unde a funcţionat aceasta, deoarece acea
legislaţie i-a conferit calitatea de a desfăşura, în anumite limite, o
activitate jurisdicţională. Pentru o mai bună înţelegere a acestei
probleme, vom recurge la un exemplu preluat din jurisprudenţa
română110, referitor la o decizie privind soluţionarea unei cereri privind
încuviinţarea exequatur-ului pentru o hotărâre de divorţ pronunţată de
o instanţă confesională din Beirut, în care cererea a fost respinsă,
deoarece dintr-un cetrificat eliberat de Ministerul Justiţiei din Liban, s-a
reţinut că acel tribunal nu avea competenţa să pronunţe divorţul dintre
un mahomedan şi o femeie de religie creştină, ambii domiciliaţi în
Beirut, asemenea cauze fiind, potrivit legislaţiei libaneze, de
competenţa instanţelor de drept comun.
Conflictul interpersonal prezintă interes în cazul în care norma
conflictuală a forului trimite la legea unui stat care diferă în raport de
criteriul confesional şi deci competenţa legii se determină în cadrul
conflictului de legi, nu în cadrul efectelor hotărârilor judecătoreşti
străine.
în cadrul sistemelor de drept tradiţionale, cum sunt dreptul
mahomedan sau hindus, normele juridice sunt personale, aplicându-se
tuturor subiecţilor de drept indiferent de statul al cărui resortisanţi sunt
sau în ce ţară domiciliază, cu condiţia să aibă aceeaşi religie şi numai
acestora.
în concluzie, conflictele interpersonale prezintă importanţă pentru
dreptul internaţional privat în următoarele situaţii:
109 în acest sens, a se vedea : Augustin Fuerea, Drept Internaţional Privat, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2005, p.23-24
1,0 O.Căpăţână, D.lanculescu, Soluţionarea problemelor de competenţă internaţională în instanţa
de exequatur, Revista Română de Drept, nr.10, 1980, p.19-20
• în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la legea unui
asemenea stat, pentru a reglementa statutul personal, este necesar de
precizat cărei religii aparţine persoana în cauză, în scopul stabilirii legii
de fond aplicabile.
• în cazul în care se pune problema executării unei hotărâri
pronunţate de o instanţă confesională din străinătate, instanţa de
exequatur trebuie să recurgă la verificarea competenţei instanţei
confesionale străine, potrivit legii statului unde hotărârea a fost
pronunţată.
S ecţiunea a lll-a
C O N FLIC TU L D E L E G I ÎN CAZUL S U C C E S IU N II
D E STATE
115 Jean D.Condurachi, Câteva cuvinte asupra condiţiei juridice a străinilor în Moldova şi Ţara
Românească până la Regulamentul Organic, Bucureşti, 1918, p.18
• Al treilea sistem nu face nici o deosebire între naţional şi străin, aşa
că aplică acestuia din urmă toate legile statului pe teritoriul căruia se
găseşte, fără nici o excepţie. Acesta este sistemul feudalităţii, a
regimului când pământul era totul, iar omul numai un accesoriu şi când
stăpânii acestui pământ erau aşa de geloşi de drepturile şi
prerogativele lor, încât intervenţia unei autorităţi străine, sub orice
formă ar fi ea, era de neconceput.
Totuşi, se poate constata că în societatea feudală situaţia străinului
s-a îmbunătăţit într-o anumită măsură. Astfel, feudalitatea pune
principiul „teritorialităţii legilor”, care se aplică fără deosebire tuturor
persoanelor locuitoare pe acelaşi teritoriu. în această perioadă,
francezul, visigotul, romanul nu mai pot invoca legea lor personală, ci
trebuie să se supună legilor teritoriale.
De exemplu, în Franţa, străinii care erau desemnaţi prin „aubain"
aveau la început condiţia juridică a iobagilor, iar de la un anumit timp,
ei puteau să-şi păstreze calitatea de oameni liberi. Străinii erau supuşi
unor prestaţii şi loviţi de unele incapacităţi. Astfel, în afară de prestaţia
comună pentru pământ, străinul trebuia să plătească suplimentar o
dare personală, „droit de chevage", al cărui cuantum era variabil şi
arbitrar. Dacă străinul se căsătorea cu o persoană din altă seniorie sau
de altă condiţie, acesta trebuia să obţină autotizaţia seniorului şi să
achite o taxă numită „droit de formariage”. în materia succesorală
„ aubain”-u\ era incapabil de a transmite bunurile sale urmaşilor, iar în
caz de deces bunurile străinului reveneau seniorului „droit d ’obaine".
Acest sistem al teritorialităţii legilor este uşor de înţeles pentru
acele timpuri şi, totodată, uşor de aplicat. Acest sistem a lăsat urme
profunde nu numai în dreptul anglo-american, unde formează dreptul
comun, dar chiar şi în legile de pe continentul european, unde
soluţionează fie cu titlu de regulă, fie cu titlu de excepţie, aproape toate
conflictele de legi.
Toate aceste trei sisteme, la care am făcut referire, nu erau de
natură să cunoască şi să soluţioneze conflicte de legi. Dacă facem
abstracţie de primul sistem în care străinul era în afara oricăror
drepturi, sistemul personalităţii legilor, precum şi acela al teritorialităţii
stricte şi absolute, au chiar de la prima vedere un mare cusur - sunt
prea generale şi nu ţin seama decât numai de unul din cele două sau
mai multe interese în prezenţă, sacrificând complet pe celelalte. Aşa,
de exemplu, sistemul personalităţii legilor nu se ocupă de loc de
interesele statutului teritorial care nu admite ca toate legile străine să
se aplice în întregime pe teritoriul său, în schimb sistemul teritorialităţii
stricte şi absolute sacrifică interesele comerţului internaţional, pe
acelea ale statului naţional, care nu se poate dezinteresa de soarta
supuşilor săi şi nesocoteşte principiile de drept şi echitate şi care nu
poate admite schimbarea condiţiei juridice a individului de la o zi la
alta.
Astfel, aceste trei sisteme sunt în afara dreptului internaţional
privat, aşa după cum îl înţelegem astăzi şi care trebuie să soluţioneze
conflictele de legi în mod raţional, pentru că toate trei soluţionează
aceste probleme într-un mod brutal.
Având în vedere cele menţionate, considerăm imposibilă intrarea
în dreptul internaţional privat, decât cu o a patra soluţie, care îşi
propune concilierea celor două legi în prezenţă, personală şi teritorială,
cu ajutorul unui sistem care a variat după timp şi după loc, dar care cel
puţin admite chiar de la bun început că problemele apărute se pot
soluţiona doar printr-o tranzacţie între cele două sau mai multe legi.
Acest sistem s-a născut în sec.XIII în nordul Italiei şi este cunoscut
sub denumirea de teoria statutelor.
116 Alfred Juvara, Curs de Drept Internaţional Privat, Conflictele de legi, Tipografia şi legătoria
penitenciarului „Văcăreşti", Bucureşti, 1934, p.12
cele două legi în prezenţă nu putea să ducă decât la sistemul
personalităţii legilor, iar pe de altă parte, era nevoie de legi
independente unele de altele ca să se nască un conflict.
Astfel, pentru apariţia normelor de drept internaţional privat
trebuiau să existe relaţii permanente şi cunoştinţe juridice avansate,
având în vedere că numai juriştii care cunosc principiile de drept erau
în stare să concilieze în mod raţional interesele în prezenţă, rezultat la
care nu se putea ajunge, decât în urma unor cercetări minuţioase a
naturii instituţiilor juridice care vin în conflict.
2.1. Glosatorii
2.2. Postglosatorii
117 J.P.Niboyet, Manuel de Droit International Prive, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p.393
78
care se impuneau la acel moment erau unificarea dreptului cutumiar şi
soluţionarea conflictelor apărute între diferite cutume.
Unul din promotorii cei mai consecvenţi al ideii de unificare a
dreptului cutumiar pe baza cutumei Parisului a fost Charles Dumoulin
(Carolus Molinaeus, 1500-1566), acesta fiind întemeietorul teoriei
„autonomiei de voinţă” şi a problemei „calificării”. Dumoulin porneşte de
la ideea statutarului italian Rochus Curtius privind aplicarea legii locului
încheierii actului juridic, potrivit căreia se aplică această lege, avându-
se în vedere că prin faptul încheierii actului în acel loc, părţile au
acceptat să se supună acestei legi. Dezvoltând această idee,
Dumoulin merge mai departe, afirmând că părţile pot să se supună şi
unei alte legi, decât cea a locului încheierii actului juridic, de exemplu,
referitor la vânzare, legea locului unde se află bunul.
Bazat pe aceste consideraţii Dumoulin, având calitatea de avocat,
acordă o consultaţie prin care şi-a exprimat doctrina sa118.
Importanţa doctrinei propuse de Dumoulin constă în faptul, că se
pune pentru prima dată problema calificării operaţiilor juridice. Astfel,
regimul matrimonial este plasat, pentru nevoile cauzei, în categoria
contractelor, pentru al putea supune autonomiei de voinţă ca pe orice
contract.
Dumoulin este considerat un intermediar între şcoala italiană a
statutelor şi şcoala franceză a statutelor, fiind, astfel, ultimul
postglosator.
Un alt doctrinar din sec.XVI, contemporan cu Dumoulin, este
Bertrand DArgentre (1519-1590), care în lucrarea întitulată
„Comentariul cutumelor Bretaniei” prezintă o doctrină în care
reprezentând interesele reacţiunii feudale, caută să acopere izolarea
juridică a acestei reacţiuni. Prin această lucrare s-au pus bazele şcolii
franceze a statutelor, care prezintă deosebiri faţă de şcoala italiană a
statutelor.
Doctrina lui DA rgentre prezintă următoarele caracteristici
esenţiale119
• Distincţia între statutele reale şi personale. Statutele reale au ca
obiect bunurile, cum ar fi cele care reglementează modul de dobândire
a proprietăţii. Statutele personale au ca obiect persoanele, cum ar fi
" 8 S-a pus problema de a şti dacă unor bunuri ce cădeau în comunitatea conjugală, trebuia să i
se aplice statutul real, adică cutumele situaţiei fiecărui bun, sau, dimpotrivă, legea personală
(legea domiciliului, în acea perioadă). Pledând în calitate de avocat, acesta susţinea teza aplicării
cutumei Parisului, pentru întregul patrimoniu, pronunţându-se pentru aplicarea la întregul
patrimoniu a cutumei Parisului unde soţii aveau domiciliul, pe considerentul că regimul
matrimonial trebuie considerat ca un contract tacit, care urma să fie guvernat potrivit legii voite de
părţi în mod expres sau tacit
119 Y.Loussouam, P.Bourel, op.cit., p.91
cele care reglementează vârsta pentru căsătorie. Consatatând că
unele statute se refereau, în acelaşi timp, şi la bunuri şi la persoane,
D’Argentre a admis existenţa unei a treia categorii de statute, cele
mixte, în care intră toate statutele care nu sunt reale sau personale,
dar aceasta nu modifică teoria menţionată, deoarece şi statutele mixte
sunt teritoriale, ca şi statutele reale.
• în principiu, statutele sunt, în ceea ce priveşte domeniul aplicării lor,
teritoriale şi numai în mod excepţional sunt extrateritoriale. Scopul
acestei teorii era de a împiedica aplicarea unei legi străine pe teritoriul
unei anumite provincii. în mod excepţional, unele statute sunt
extrateritoriale, în sensul că ele urmează persoanele şi li se aplică
chiar când se află în afara teritoriului respectiv.
• Distinge incapacităţile generale care ţin de statutul personal şi
incapacităţile speciale care privesc un anumit act juridic şi care sunt
supuse legii care reglementează acest act juridic, nu statutului personal.
• Aplicarea statutelor personale în afara unui teritoriu se face în
virtutea unei idei de drept (ceea ce este dreptul pentru o parte,
constituie o obligaţie pentru cealaltă).
în ceea ce priveşte deosebirea dintre teoria italiană şi teoria
franceză a statutelor din sec.XVI, ar fi de menţionat că postglosatorii
italieni au admis aplicarea legii străine într-o măsură cu mult mai mare
decât doctrina lui D’Argentre, precum şi clasificarea statutelor în reale
şi personale. Dar, spre deosebire de doctrina lui D’Argentre, statutarii
italieni n-au făcut din această clasificare o regulă de bază în materia
soluţionării conflictelor de legi. Totodată, Dumoulin şi-a adus
contribuţia la adoptarea statutelor reale şi personale, această
clasificare fiind temperată prin principiul autonomiei de voinţă, pe când
în doctrina lui D’Argentre această distincţie are un caracter
fundamental.
Dintre reprezentanţii doctrinei franceze privind soluţionarea
conflictelor de legi din sec.XVIII, cei mai cunoscuţi jurişti din acea
perioadă au fost Louis Boullenois Louis Froland şi Jean Boucher,
aceştea adaptând doctrina lui D’Argentre realităţilor economice ale
timpului, dar, deşi, au admis existenţa statutelor reale şi personale,
totuşi, s-a pus accentul pe statutele personale.
7. DOCTRINA ANGLO-AMERICANĂ
121 Teoria lui Story a fost acceptată de Josef H.Beal în Statele Unite şi de A.V.Dicey în Anglia
84
instanţele engleze în asemenea situaţii se declarau necompetente, ori
aplicau dreptul englez intern.
Common law este un drept nescris, dar nu de natură cutumiară, ci
jurisprudenţială, fiind stabilit pe calea precedentului judiciar. Această
situaţie permite o anumită îmbinare între stabilitatea şi flexibilitatea
dreptului. în fiecare speţă, instanţa engleză fie aplică dreptul situaţiei
de fapt stabilite, fie elaborează dreptul pentru prima dată prin
precedentul judiciar122.
în prima jumătate a sec.XIX s-a format doctrina engleză a dreptului
internaţional privat, prin împrumutarea aceleia care se formase în
Statele Unite, pe baza doctrinei olandeze.
Doctrina anglo-americană se caracterizează prin următoarele
particularităţi:
• Dominaţia principiului teritorialităţii legilor, care exprimă tendinţa de
a aplica sistemul de drept local tuturor raporturilor juridice, chiar şi
acelora care, potrivit dreptului continental, ar fi cârmuite de lex patriae,
de aceea legea personală în sistemul anglo-american este lex
domicilii.
• Drepturile dobândite ( veşted right), în virtutea unei legi străine sunt
recunoscute potrivit formulei „c o m itf (politeţe internaţională), căreia
practica judecătorească anglo-americană tinde să-i acorde un caracter
cât mai arbitrar, facultativ, la discreţia instanţelor care recunosc aceste
drepturi numai în măsura în care nu contravin intereselor monopolurilor
locale.
• Aplicarea calificării proprii (lex fori) tuturor raporturilor de drept ce
se prezintă în faţa instanţelor respective, cu scopul de a impune
aplicarea dreptului material propriu, chiar şi acelor raporturi juridice, în
privinţa cărora, potrivit normelor conflictuale, ar fi trebuit să se ia în
considerare dreptul străin. De exemplu, asemenea instituţii ca
prescripţia acţiunii în justiţie, este considerată o problemă de
procedură, spre a fi cârmuită în exclusivitate de lex fori.
• Tendinţa de a considera normele conflictuale ca norme de drept
intern, care, ca atare, nu dau naştere la obligaţii, pentru instanţe, de a
recunoaşte drepturile născute sub imperiul legilor străine. Această
atitudine a oscilat în timp, în raport cu interesele care au impus
schimbarea atitudinii instanţelor şi cu privire la „ comity
• Principiul autonomiei de voinţă, în materie contractuală, a găsit o
aplicare din ce în ce mai mare, cu precădere în dreptul american, cu
toate că pare straniu prezenţa unui atare principiu în condiţiile
existenţei marilor monopoluri care, prin intervenţia lor în viaţa
122 Kurt Lipstein, Revue internaţionale de droit compare, nr.2, 1978, p.491-495
economică, subordonează guvernele puterii oligarhiei financiare. Dar
acest principiu este practicat fiindcă oferă întreprinderilor, băncilor,
companiilor de asigurare posibilitatea extinderii sferei de aplicare a
contractelor de adeziune, a contractelor-tip (în care sunt prevăzute
clauze convenabile marilor monopoluri) şi în sfera relaţiilor
internaţionale.
în dreptul internaţional privat, acest principiu permite părţilor să
supună contractul lor legii pe care o doresc şi, ca atare, să indice
instanţei legea care trebuie să cârmuiască un raport juridic. Acest
principiu oferă judecătorului o mare putere de interpretare, mai ales în
situaţia când părţile nu au manifestat, în mod expres, voinţa lor, el este
una din formulele de „cauciuc”, potrivit căreia nu se caută adevărata
intenţie a părţilor, ci dmpotrivă, prin „căutarea voinţei presupuse a unui
om raţional", se caută în fapt, să se introducă în contract ceea ce nu
există, elementele pe care nu le cuprinde, dar care convin intereselor
pe care dreptul local îl apără123.
86
TITLUL II
PROBLEME GENERALE PRIVIND CONFLICTELE
ÎN RAPORTURILE JURIDICE DE DREPT
INTERNATIONAL PRIVAT 9
► Calificarea
► Retrimiterea
► Ordinea publică în dreptul internaţional privat
► Frauda legii în dreptul internaţional privat
CAPITOLUL I
CALIFICAREA Şl CONFLICTUL DE CALIFICĂRI
S ecţiunea l-a
C A LIFIC A R E A
1. NOŢIUNEA
»
DE CALIFICARE
126 M.Jacotă, Drept Internaţional Privat, Editura Fundaţiei Chemarea, laşi, 1997, p.227
127 A se vedea Franz Kahn, Gesetzeskollisionem. Ein Beitrang zurLehre des internationalen
Privatrechts, in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschts
Privatrechts, 1891, p.5
128 A se vedea Etienne Bartin, Etudes de droit international prive, Paris, 1899, p.3
129 Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.dt., p.475
în Malta, fără a încheia o convenţie matrimonială. Ulterior, aceştea
emigrează în Algeria, unde soţul dobândeşte imobile şi decedează fără
a avea copii. Pentru a determina drepturile respective ale moşteni
torilor soţului şi ale soţiei văduve, dreptul internaţional privat francez, în
vigoare la acea vreme în Algeria, oferea următoarele soluţii: Regimul
matrimonial era supus legilor din Malta, în calitate de lege a primului
domiciliu conjugal, iar succesiunea imobiliară era trimisă la legea
franceză. Potrivit legii malteze, care supune pe soţii căsătoriţi fără
contract matrimonial la un regim de comunitate legală, văduva aflată în
nevoie, avea dreptul la un sfert din averea soţului cu titlu de avantaj
matrimonial (ca efect al regimului matrimonial), iar potrivit legii franceze
soţul supravieţuitor nu avea nici un drept succesoral.
Pentru a se decide asupra acestui litigiu trebuia să se precizeze, în
prealabil, dacă pretenţia văduvei la un sfert din averea soţului putea fi
calificat ca un efect al regimului matrimonial şi atunci el urma să fie
atribuit văduvei, sau acesta va fi calificat ca un drept succesoral şi
atunci văduvei nu i atribuia nimic. Cu această ocazie s-a reţinut că
legea forului este cea care trebuie dea calificarea în speţă, adică legea
franceză potrivit căreia dreptul văduvei era calificat a fi de natură
succesorală şi prin urmare, cu acest titlu, văduva nu avea nici un drept,
cererea fiind respinsă.
90
are locuinţa statornică, locuieşte permanent sau cu preponderenţă,
fără a fi aşa de stabil ca în dreptul englez131.
• Sistemele de drept au noţiuni sau instituţii juridice necunoscute
altora. în calitate de exemplu ne poate servi instituţia juridică „trust”
din dreptul englez, care reprezintă o construcţie specială prin care
este constituit, de regulă, un raport între trei părţi. Astfel, the trust este
raportul în temeiul căreia o persoană, numită settlor (fondator), îşi
încredinţează bunurile altei persoane, numită trustee (administrator),
cu obligaţia pentru acesta, investită cu dreptul de proprietate asupra
bunurilor, să dispună în folosul unui terţ beneficiar (cestui que trust),
care este desemnat de fondator132.Trăsătura caracteristică acestei
instituţii constă în încrederea dintre părţile contractante.
• Sistemele de drept încadrează aceleaşi situaţii de fapt în categorii
sau noţiuni juridice diferite. De exemplu, ruperea logodnei este
calificată în unele sisteme de drept ca o problemă ce ţine de
răspunderea delictuală, în alte sisteme ca o problemă ce ţine de
răspunderea contractuală, iar în altele, cum ar fi dreptul R.Moldova, nu
prezintă nici o relevanţă juridică.
• Sistemele de drept folosesc metode diferite pentru a ajunge la
acelaşi rezultat. De exemplu, donaţia este supusă unor cerinţe legale
diferite de la un sistem de drept la altul133.
• Unele noţiuni identice după conţinut sunt interpretate în mod diferit.
De exemplu, prescripţia extinctivă constituie în unele sisteme de drept
(român, italian, etc), inclusiv în dreptul R.Moldova o problemă de fond,
în timp ce în alte sisteme de drept (englez, american) aceasta este o
problemă de procedură134.
3. FELURILE CALIFICĂRII
131 în acest sens, a se vedea art.30 alin.(1) din Codul civil al R.Moldova
132 Pentru detalii în această materie, a se vedea P.Birks, English Private Law, Tom 1, Oxford
University Press, Oxford/New York, 2000, p.278
133 Dreptul R.Moldova reglementează această instituţie în art.827-838
134 în acest sens, a se vedea art.1624 din Codul civil al R.Moldova
determina legea competentă a guverna raportul juridic. Calificarea
primară se face înaintea aplicării normei conflictuale şi influenţează în
mod direct alegerea dreptului aplicabil. Astfel, se poate afirma că
calificarea primară este o problemă de drept internaţional privat,
avându-se în vedere că aceasta are ca scop soluţionarea conflictului
de calificări. De exemplu, determinarea legii aplicabile contractului
reprezintă o calificare primară.
• Calificarea secundară este aceea care nu influenţează asupra legii
competente a cârmui raportul juridic. Această calificare se face ulterior
calificării primare, determinându-se astfel legea competentă a cârmui
raportul juridic. Calificarea secundară este o problemă a legii interne
competente a cârmui raportul juridic, după ce s-a făcut calificarea pri
mară. Fiind o problemă de drept intern, se admite că legea internă care
a fost declarată competentă, va face şi calificarea secundară.
Calificarea secundară nu interesează nici interpretarea normei
conflictuale, aceasta făcându-se ulterior determinării legii
competente135. De exemplu, calificarea bunurilor ca mobile sau imobile
pentru a determina aplicarea legii situaţiei bunurilor, reprezintă o
calificare secundară.
în unele cazuri, calificarea secundară prezintă importanţă pentru
dreptul internaţional privat135, deoarece în situaţia în care norma
conflictuală a desemnat legea altui stat ca aplicabilă fondului litigiului,
instanţa de judecată este obligată a stabili conţinutul legii străine
aplicabile şi a practicii de aplicare a legilor statului străin137.
în funcţie de elementele de structură ale normei conflictuale care
se califică, deosemim două forme - în prima formă se schimbă însăşi
norma conflictuală, pe când în cea de-a doua, se înlocuieşte legea
aplicabilă138.
4. IMPORTANTA
»
CALIFICĂRII
135 Ion P.Filipescu, Drept Internaţional Privat, vol.l, Editura Actami, Bucureşti, 1997, p.102
136 Victor Băieşu, Ion Căpăţână, Drept Internaţional Privar, Note de curs, Tipografia Centrală,
Chişinău, 2000, p.110
137 în acest sens, a se vedea art.1578 din Codul civil
138 Yvon Loussouam, Jean-Denis Bredin, Droit du Commerce International, Sirey, Paris, 1969,
p.130
care o implică orice problemă de interpretare a unor noţiuni juridice. Cu
atât mai mult, în materia dreptului internaţional privat calificarea are un
rol deosebit în soluţionarea conflictelor de legi, deoarece legătura unei
norme conflictuale şi în consecinţă indicarea legii competente depinde
de conţinutul normei conflictuale.
Calificarea este în strânsă legătură cu acest conţinut, pentru că
după cum va varia conţinutul, va diferi şi legătura, în sensul că legătura
va indica ca fiind competentă a reglementa raportul de drept respectiv
o lege sau alta, adică legea unei ţări sau a alteia. Astfel, într-o
problemă conflictuală, înainte de a determina legea materială care va
cârmui raportul juridic respectiv, va trebui să calificăm elementele în
discuţie, în sensul că trebuie să stabilim dacă acestea fac parte din
noţiuni ca: capacitate, forma actelor juridice, drept succesoral, etc.,
deoarece de această calificare depinde indicarea legii materiale
competente în soluţionarea litigiului. De exemplu, dacă forma olografă
a unui testament este o problemă de formă a actelor juridice, adică
intră în noţiunea „forma actelor juridice”, ea va fi cârmuită de legea
locului unde s-a întocmit testamentul (locus regit actum), dacă,
dimpotrivă, forma olografă a unui testament este considerată ca o
problemă de capacitate, adică se cuprinde în noţiunea „capacitate
juridică”, ea va fi cârmuită de legea personală (lex personalis) a
testatotrului.
Calificarea noţiunilor din legătura normei conflictuale nu schimbă
conţinutul acestei norme şi nici legea aplicabilă, însă influenţează
soluţia conflictului de legi. De exemplu, dacă locul încheierii
contractului se consideră acela unde se emite acceptarea ofertei, iar
norma conflictuală dispune că se aplică legea locului încheierii
contractului, rezultă că acest contract va fi cârmuit de o lege, iar dacă
locul încheierii contractului se consideră locul unde ofertantul primeşte
acceptarea ofertei, contractul va fi cârmuit de altă lege. Astfel, deşi
norma conflictuală rămâne aceeaşi, contractul va fi cârmuit de legea
locului încheierii acestuia. Cu alte cuvinte, dacă legile aflate în conflict
au aceeaşi calificare privitor la o anumită noţiune, nu are importanţă
potrivit cărei din cele două legi va fi efectuată calificarea, deoarece
soluţia conflictului de legi va fi aceeaşi.
Importanţa calificării nu trebuie totuşi amplificată, având în vedere
că de multe ori, legile în conflict au calificări similare. Pentru
soluţionarea conflictului de legi, ponderea calificării nu mai este
decisivă, aceasta efectuându-se după oricare din legile în conflict, fără
să influenţeze rezultatul litigiului139.
139 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p.56
S ecţiunea a ll-a
C O N FLIC TU L D E C A L IF IC Ă R I
1. NOŢIUNE
>
140 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit International prive, Dalloz, Paris, 1999, p.194
94
Un alt exemplu, de această dată privind legătura normei
conflictuale constă în faptul că domiciliul persoanei fizice în dreptul
R.Moldova este locul unde aceasta îşi are locuinţa statornică sau
principală, aşa cum prevede art.30 alin.(1) din Codul civil; în dreptul
englez, domiciliul este locul unde persoana are intenţia de stabilire
permanentă şi de aceea se apropie de cetăţenie, ca stabilitate.
141 în acest sens, a se vedea Tudor R.Popescu, Drept Internaţional Privat, Editura Romfel,
Bucureşti, 1994, p.85
obiectul calificării este conţinutul normei conflictuale, modul de
soluţionare a conflictului de calificări determină însăşi norma
conflictuală aplicabilă, adică influenţează conflictul de legi, şi schimbă,
în acest mod, sistemul de drept aplicabil şi, deci, posibil, soluţia în
speţă. însă, în cazul când se califică legătura normei confliczuale,
modul de soluţionare a conflictului de calificări nu influenţează asupra
normei conflictuale, dar determină sistemul de drept aplicabil şi, deci,
posibil, soluţia în speţă.
Aşadar, în ambele cazuri, de modul de soluţionare a conflictului de
calificări poate depinde, în ultimă instanţă, soluţia pe fondul cauzei,
fapt care îi conferă importanţa deosebită instituţiei calificării142.
S ecţiunea a lll-a
LEG EA P O T R IV IT CĂREIA S E F A C E C A LIFIC A R EA
1. CALIFICAREA DUPĂ L E X F O R I
2. CALIFICAREA DUPĂ L E X C A U S A E
148 Nu este cazul sistemului de drept al R.Moldova în care retrimiterea nu este admisă
147 în acest sens, art.VII din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional de la
Geneva din 21.04.1961, stabileşte că în lipsa indicării de către părţi a legii aplicabile fondului
litigiului, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera
potrivită în speţă. De asemenea, o astfel de prevedere se conţine în Legea Model UNCITRAL
148 A se vedea Franz Despagnet, Precis de Droit International Prive, Paris, 1909, p.353; Martin
Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutshlands, Berlin, 1933, p.138; Francois Rigaud, Droit
International Prive, Tome I, Bruxelles, 1987, p.131
pe care o face legea străină, ar însemna că se impune acestei legi o
competenţă pe care ea însăşi nu o primeşte, denaturându-se această
lege. Adepţii acestei teorii susţin că numai calificarea după această
lege permite instanţei de judecată să aplice soluţia optimă a conflictului
de legi.
• Legea străină determinată prin dispoziţiile normei conflictuale a
forului trebuie aplicată în aşa mod, încât să se obţină apărarea efectivă
a drepturilor subiective, născute sum acţiunea ei, iar acest lucru nu va
fi posibil dacă calificarea este efectuată după legea forului.
în ceea ce priveşte calificarea după lex causae , s-ar cuveni de
menţionat că aceasta nu rezistă criticii şi este dificil de a fi susţinută149.
Inconvenientele acestei teorii pot fi rezumate la următoarele:
•s Fundamentul acestei teorii se întemeiază pe condiţii generale de
analiză a practicii judecătoreşti şi conceptul general de echitate a
soluţionării unui litigiu. Teoria menţionată se referă la calificarea
noţiunilor utilizate pentru determinarea legăturii normei conflictuale.
însă, principala dificultate în privinţa calificării apare tocmai în acest
caz. Astfel, în cazul unei norme conflictuale potrivit căreia forma
contractului este determinată de legea locului încheierii acestuia,
dificultatea cea mare constă în calificarea noţiunii „locul încheierii
contractului”, atunci când acesta se încheie prin corespondenţă, iar
legea ofertantului şi legea destinatarului ofertei determină diferit
momentul încheierii şi, deci, locul încheierii.
✓ Argumentul invocat în susţinerea acestei teorii, potrivit căruia
aplicarea legii străine independente de calificare proprie, ar însemna
atribuirea unei competenţe acestei legi, pe care ea însăşi n-o acceptă,
poate fi îndreptat împotriva calificării după lex causae, pentru că
aplicarea legii forului, indiferent de calificarea proprie, în acest context
al calificării legii străine, ar putea însemna atribuirea unei competenţe
legii forului pe care aceasta nu o primeşte.
Aşadar, teoria calificării după lex causae nu oferă răspunsul la
întrebarea de a şti potrivit cărei legi se efectuează calificarea în cazul
în care conţinutul de fapt al raportului juridic este în conexiune cu două
sau mai multe ţări. într-o atare situaţie este firească întrebarea: care
este lex causae potrivit căreia se va efectua calificarea? De exemplu,
dacă facem referire dreptul englez, menţionăm că în cacest sistem de
drept se consideră calificarea unei anumite cerinţe legale, ca fiind o
condiţie de fond potrivit legii personale a fiecărui soţ (lex personalis), în
timp ce calificarea condiţiei de formă se face potrivit legii locului
încheierii căsătoriei (lex loci celebrationis), inclusiv admiterea
143 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura Ars Longa, laşi, 2001, p.71
retrimiterii150. însă, soluţia este diferită dacă legea personală a viitorilor
soţi nu este cea engleză, iar căsătoria se încheie în străinătate şi
calificarea se ridică în faţa instanţelor engleze151.
150 R.H.Graveson, Conflict of Laws, Private International Law, Sweet & Maxwell, London, 1974,
p.255
151 Ion P.Filipescu, op.cit., p.106
diferite; să presupunem că în dreptul forului condiţia este de fond, iar
în dreptul străin este condiţia de formă sau invers, astfel, nu există o
noţiune a condiţiei de fond care să cuprindă şi condiţii de formă după
un alt sistem de drept sau invers152.
4. CALIFICAREA DUPĂ P R O P E R L A W
1. PRECIZĂRI PREALABILE
2.CONDIŢIILE
> DE EXISTENTĂ
5
ALE RETRIMITERII
156 Hans Levald, La theorie de renvoi, in Recueil des Cours de l’Academie de Droit International
de la Haye, Tome 29, IV, 1929, p.519
• Existenţa unui conflict negativ între normele conflictuale din
sistemele de drept în prezenţă cu privire la un raport juridic, în sensul
că fiecare dintre acestea îşi declară competenţa în favoarea
celeilalte157.
• Admiterea retrimiterii de către norma conflictuală a forului cu
trimitere la întregul sistem de drept străin.
157 Aceasta se întâmplă în cazul când normele conflictuale în prezenţă au atitudini diferite în ceea
ce priveşte determinarea legii competente, de exemplu, una se declară pentru aplicarea legii
naţionale, în timp ce cealaltă prevede aplicarea legii domiciliului persoanei respective
158 Philippe Francescakis, La teorie du renvoi et desconflits de systemes endroit internaţional
prive, Sirey, Paris, 1958, p.54
Instituţia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de casaţie
franceză în speţa Forgo, soluţionată în anul 1878 prin care s-a admis o
interpretare deosebită a sensului trimiterii la dreptul străin159:
Un cetăţean bavarez, în condiţiile în care la acel moment Bavaria
acorda cetăţenie proprie, pe nume Forgo, locuieşte cea mai mare parte
a vieţii sale în Franţa, unde nu dobândeşte domiciliul legal (deoarece
nu îndeplineşte formalităţile cerute în acest sens de legea franceză), ci
are numai domiciliu de fapt. Potrivit legii franceze, Forgo era cetăţean
bavarez cu domiciliul legal în Bavaria. în urma decesului acestuia,
rămâne o succesiune mobiliară importantă. în absenţa unui testament,
la succesiune au ridicat pretenţii rudele sale colaterale după mamă
(Forgo fiind copil din afara căsătoriei), care formulează o cerere de
ereditate, precum şi statul francez, reprezentat de Administraţia
domeniilor. în conformitate cu norma conflictuală franceză lex patriae,
succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a defunctului
(respectiv cea bavareză), care acordă drept de succesiune rudelor
colaterale după mamă. La soluţionarea cauzei instanţa franceză a
constatat însă că norma conflictuală bavareză privind succesiunea
mobiliară trimitea înapoi la legea franceză. Aşadar, norma conflictuală
bavareză nu accepta retrimiterea, ci retrimitea la dreptul francez.
Acceptând retrimiterea, instanţa franceză a aplicat legea succesorală
franceză, potrivit căreia rudele colaterale după mamă nu aveau dreptul
la moştenire şi, în acest fel, succesiunea fiind vacantă, a revenit
statului francez, pe teritoriul căruia se aflau bunurile mobile respective.
în acest mod s-a consacrat instituţia retrimiterii în dreptul
internaţional privat, care încă din momentul formulării a dat naştere ia
dispute doctrinare. Cu toate acestea, ulterior practica din ţările
europene a acceptat retrimiterea, care iniţial a fost admisă în materia
succesiunii mobiliare, apoi a fost extinsă şi în alte domenii, cum ar fi
statutul personal, succesiunea imobiliară sau competenţa
jurisdicţională.
4. FORMELE RETRIMITERII
159 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Traite de Droit International Prive, Tome 1, Librairie Generale de
Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.492
forului. în cazul în care retrimiterea se acceptă, instanţa sesizată în
soluţionarea litigiului aplică propria sa lege materială (cum a fost
retrimiterea din speţa Forgo).
• Retrimiterea de gradul II - retrimiterea complexă (sau trimiterea mai
departe), care apare în situaţia când norma conflictuală străină trimite
la dreptul unui stat terţ şi nu la legea forului. Astfel, de exemplu, dacă
un cetăţean danez (a cărui lege personală este legea domiciliului) ar
avea domiciliul în Anglia, unde ar deceda şi s-ar ridica în faţa
instanţelor din Germania un litigiu privitor la succesiune, în acest caz
legea germană va trimite la legea naţională a defuncrului (legea
daneză), iar legea daneză retrimite la legea domiciliului (legea
engleză), retrimitere care este acceptată. într-o atare situaţie,
succesiunea va fi cârmuită de dreptul succesoral englez, ca lege a
domicilului persoanei decedate160.
160 în cazul teoriei instanţei străine (foreign court theory) ne aflăm în prezenţa unei duble
retrimiteri, care este distinctă de retrimiterea de gradul II. Această dubşă retrimitere propune
instanţei să judece ca şi cum ar face instanţa statului străin, la a cărei lege face trimitere lex fori,
dacă acea instanţă ar fi sesizată. Astfel, într-o speţă judecată în anul 1930, fiind vorba de statutul
personal al copilului unui cetăţean britanic, domiciliat în Germania, instanţa britanică a constatat
că norma sa conflictuală lex domicilii, declara competentă legea germană. Luând apoi în
considerare norma conflictuală germană (cum ar fi făcut instanţa germană) a observat că
aceasta retrimitea la legea engleză. Dar cum dreptul german acceptă retrimiterea, instanţa
engleză (procedând aşa cum ar fi făcut instanţa germană) acceptă şi ea retrimiterea la legea
germană şi o aplică pe aceasta din urmă în virtutea unei duble retrimiteri. într-un asemenea mod,
instanţa engleză printr-o dublă retrminitere ajunge la soluţia în care ar fi ajuns instanţa germană
printr-o retrimitere de gradul I
în ceea ce priveşte justificarea retrimiterii în dreptul francez se
evidenţiază teoria retrimiterii - delegaţie. Această teorie este
prezentată ca fiind concepţia clasică privind retrimiterea. Astfel, norma
conflictuală a forului, prin trimiterea făcută la legea străină, conferă
acesteia o delegaţie de competenţă, atât în ce priveşte legea materială
străină, cât şi referitor la norma conflictuală străină. în situaţia în care
legea străină acceptă competenţa oferită nu există dificultăţi, iar dacă
legea străină refuză competenţa acordată, atunci delegaţia de
competenţă consimţită duce la rezultatul că soluţionarea conflictului de
legi potrivit legii străine se substituie soluţionării conflictului de legi
potrivit normei conflictuale a forului161.
în doctrina franceză, însă, există şi alte teorii în această materie,
dintre care le vom menţiona pe cele reprezentative. Potrivit concepţiei
Lerebours-Pigeonniere1^2, trebuie avută în vedere necesitatea punerii
de acord a diverselor sisteme de drept internaţional privat. Astfel, în
cazul când norma conflictuală străină se declară necompetentă într-o
anumită materie, trebuie găsită o altă normă conflictuală subsidiară
care ar putea fi aplicată. într-o atare situaţie, autorul interpretează
refuzul de a aplica legea străină ca o reflectare în norma forului a lipsei
comunităţii de vederi, consecinţa fiind necesitatea modificării
concepţiei forului asupra problemei în discuţie. Acestei concepţii i se
reproşează că nu indică norma subsidiară aplicabilă sau cel puţin
criteriile de determinâre a acesteia, riscând să genereze o altă
retrimitere163.
Concepţia Niboyet164 are acelaşi punct de plecare ca şi Lerebours-
Pigeonniere, adică norma conflictuală a forului atribuie competenţa
legii străine şi înregistrează refuzul acesteia de a fi aplicată într-o
anumită materie. Dar, potrivit părerii lui Niboyet, într-o atare situaţie se
va aplica întotdeauna legea forului, la fel ca şi în cazul în care legea
străină ar fi înlăturată ca fiind contrară ordinii publice, având în vedere
că un raport juridic care are o oarecare legătură cu statul forului nu
poate să rămână nereglementat.
O altă concepţie reprezentată de Batiffol165 diferă esenţial de cele
anterioare. Această teorie ia în considerare structura diferită a
sistemelor juridice naţionale, considerând că legiuitorul la elaborarea
161 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1999, p.317-318
162 P.Lerebours-Pigeonnere, Observations sur la question de renvoi, Journal du droit
international, 1924, p.877
163 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.322
164 J.P.Niboyet, Traite de Droit International Prive Français, Volume 3, p.171
165 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Traite de Droit International Prive, Librairie Generale de Droit et
de Jurisprudence, Paris, 1993, p.497
legii ţine seama de o eventuală coordonare a normei conflictuale a
forului cu norma conflictuală străină, iar această coordonare trebuie să
conducă la soluţionarea conflictului de suveranităţi într-un mod
acceptat de ambele sisteme de drept în prezenţă.
România în dreptul român, admiterea retrimiterii este posibilă
datorită considerării legii străine ca un element de drept. Astfel, potrivit
art.2259 alin.(2) din Codul civil, în cazul în care legea străină retrimite
la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă
nu se prevede în mod expres altfel.
Din formularea textului se desprind două situaţii distincte,
în primul rând, dreptul român admite retrimiterea de gradul I.
Astfel, dacă legea străină retrimite la dreptul român, se aplică legea
română. Legea materială română se aplică în temeiul acceptării
retrimiterii de către dreptul forului şi nu al normei conflictuale străine
care dispune retrimiterea.
în al doilea rând, dreptul român nu acceptă retrimiterea de gradul
II. în situaţia când legea străină retrimite la dreptul altui stat se aplică
tot legea română. Trimiterea mai departe la dreptul unui stat terţ,
creează o nesiguranţă, care este înlăturată prin aplicarea dreptului
material al forului166.
Austria Sistemul de drept austriac reglementează instituţia
retrimiterii în cuprinsul art.5 al Legii federale cu privire la dreptul
internaţional privat. Astfel, potrivit alin.(1), trimiterea la dreptul străin
include şi normele conflictuale ale acestuia. Alin.(2) stabileşte că în
situaţia când sistemul de drept străin trimite înapoi, se vor aplica
normele materiale austriece, excluzându-se normele conflictuale. în
cazul trimiterii la dreptul unui stat terţ, cu respectarea trimiterilor
ulterioare, determinante vor fi normlele materiale ale acestui sistem de
drept, care la rândul său nu face trimiterea mai departe sau la care
iniţial trimiterea se face înapoi.
Elveţia Instituţia retrimiterii în dreptul elveţian este reglementată
la nivel federal prin legea cu privire la reglementările raporturilor de
drept internaţional privat167.
Articolul 14 din lege restrânge câmpul de aplicare a retrimiterii în
următoarele situaţii:
- în materia stării civile este admisă retrimiterea de gradul I (art.14
alin.2);
166 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti. 2011, p.66-67
167 A se vedea Fr.Kncepfler, Ph.Schweizer, Precis de Droit International Prive Suisse, Editions
Staempfli & Cie SA, Berna, 1990, p.141
- în privinţa numelui persoanei domiciliate în străinătate sunt admise
ambele forme ale retrimiterii (art.37 alin. 1):
- în materia succesiunii persoanei care a avut domiciliu în străinătate
se admite şi retrimiterea simplă şi dubla retrimitere (art.91 alin. 1).
Dintre legislaţiile care admit instituţia retrimiterii, deasemenea
putem menţiona dreptul german în care se admit ambele forme ale
retrimiterii; dreptul englez în care se aplică retrimiterea simplă şi teoria
instanţei străine (dubla retrimitere); în dreptul american practica
admite retrimiterea doar în materie de imobile şi de desfacere a
căsătoriei168.
168 A se vedea loan Chelam, Gheorghe Gheorghiu, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck,
Bucureşti, 2007, p.67
dreptul internaţional privat, mai degrabă decât dreptul său intern. De
altfel, când este vorba de a se decide asupra competenţei legislative
este de presupus că trimiterea la legea străină este înţeleasă ca o
trimitere la dreptul internaţional privat străin, deoarece problema
fundamentală ce se pune este aceea de a soluţiona un conflict de
legi169.
• Potrivit teoriei instanţei străine (foreign court theory), pentru a
determina legea aplicabilă, instanţa competentă trebuie să se situeze
pe poziţia instanţei de judecată a statului la care trimite norma
conflictuală a forului şi să aplice norma conflictuală proprie acestei
instanţe de judecată. Astfel, dacă de exemplu, norma conflictuală
engleză face trimitere la legea Italiei, instanţa engleză va aplica norma
conflictuală italiană şi, ca efect, va aplica legea materială a statului la
care face trimitere legea italiană. în consecinţă, rezultatul obţinut este
acelaşi ca şi în cazul retrimiterii, însă fără a se face referire la ea.
• Retrimiterea asigură executarea hotărârii judecătoreşti. Astfel,
retrimiterea trebuie admisă, avându-se în vedere că numai în aşa mod
hotărârea judecătorească pronunţată în ţara forului, va avea efecte şi
în ţara străină, legea căreia a dispus retrimiterea.
• Ambele forme ale retrimiterii constituie un mijloc de coordonare a
sietmelor de drept în prezenţă. Normele conflictuale ale ambelor
sisteme de drept sunt deopotrivă aplicabile. De exemplu, în cazul
decesului unui cetăţean francez domiciliat în R.Moldova, pentru
succesiunea mobiliară lăsată de defunct, rezultatul se prezintă în felul
următor: Judecătorul R.Moldova aplică legea naţională a defunctului170,
adică legea franceză, pentru că dreptul R.Moldova nu admite
retrimiterea. Judecătorul francez ar urma să aplice legea domiciliului
defunctului, adică legea R.Moldova, dacă nu ar admite retrimiterea de
gradul I, şi dimpotrivă, dacă se acceptă retrimiterea, judecătorul
francez aplică legea materială franceză, adică armonizarea soluţiilor ce
s-ar da de către cele două instanţe.
Retrimiterea de gradul II de asemenea poate realiza armonizarea
soluţiilor date de legile în prezenţă. De exemplu, într-o problemă de
statut personal privind pe un cetăţean englez domiciliat în Danemarca
şi care urmează să fie soluţionată de o instanţă franceză, rezultatul se
prezintă în felul următor: Norma conflictuală franceză trimite la legea
naţională, adică la legea engleză. Legea engleză retrimite la legea
daneză, care de asemenea cunoaşte principiul legii domiciliului. Astfel,
instanţa franceză va aplica legea materială daneză, care ar fi fost
171 Dreptul S.U.A., de asemenea respinge retrimiterea cu excepţia titluirilor asupra imobilelor şi
desfacerea căsătoriei
8. ARGUMENTE INVOCATE ÎMPOTRIVA
RETRIMITERII
' Iun l ’.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept Internaţional Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002,
|i \'J\\
9. CAZURILE ÎN CARE RETRIMITEREA ESTE
INAPLICABILĂ
174 în acest sens, Convenţia de la Haga din 15.06.1955 asupra legii privind vânzarea
internaţională de bunuri mobile corporale, în art.2 şi 4, punând principiul desemnării de către părţi
a legii aplicabile, exclude retrimiterea. Convenţia de la Haga din 16.06.1955 privind
reglementarea conflictelor de legi între legea naţională şi legea domiciliului stabileşte în art.1 că
în situaţia când statul în care persoana interesată îşi are domiciliul prevede aplicarea legii
naţionale, dar statul al cărui resortisant este această persoană, prevede aplicarea legii
domiciliului, orice stat contractant va aplica dispoziţiile dreptuiui intern ale legii domiciliului
175 Totuşi, în dreptul englez, în privinţa căsătoriei încheiate se consideră că trimiterea la regula
locus regit actum, trebuie înţeleasă ca fiind făcută şi la normele conflictuale ale locului unde s-a
încheiat căsătoria, ceea ce înseamnă posibilitatea retrimiterii, când este vorba de regula
menţionată privind căsătoria. Pentru detalii a se vedea R.H.Graveson, op.cit., p.270
CAPITOLUL II
ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL
INTERNATIONAL PRIVAT 9
1. NOŢIUNEA
»
DE FRAUDARE A LEGII APLICABILE
188 Speţa prin care s-a fundamentat materia fraudării legii în dreptul internaţional privat este speţa
Bauffremont, soluţionată în anul 1875 de către instanţele franceze. Conţinutul speţei este
următorul: Principesa Bauffremont în scopul obţinerii divorţului, care la acea vreme era interzis
de legislaţia franceză, pleacă în Germania, îndeplineşte formalităţile jiecesre pentru schimbarea
cetăţeniei, dobândeşte cetăţenia germană unde divorţul era posibil. în acelaşi an ea divorţează,
se reântoarce în Franţa şi se recăsătoreşte. însă, primul soţ nu acceptă divorţul , sesizează
instanţele franceze. Curtea de Casaţie franceză în urma examinării cauzei a considerat că
schimbarea cetăţeniei s-a făcut prin fraudarea legii franceze, întreprinsă în scopul obţinerii unei
situaţii pe care n-o putea obţine potrivit legii franceze şi în consecinţă, a constatat nulitatea
2. MODALITĂŢILE DE FRAUDARE A LEGII ÎN DREPTUL
INTERNATIONAL
9
PRIVAT
190 J.P.Niboyet, Manuel de droit international prive, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p.572,
А.Лунц, Международное частное право, Издательство Юридическая литература, Москва,
1970, стр.307
191 Pierre Arminjon, Precis de droit international prive commercial, Dalloz, Paris, 1948, p.106,
R.H.Graveson, op.cit., p.271
- Potrivit unei opinii majoritare fraudarea legii trebuie sancţionată,
,im •,ista intervenind ca o sancţiune firească a normelor conflictuale,
i in; sunt imperative, expresie a suveranităţii statului şi care nu pot fi
l.v.ate la discreţia, abilitatea şi posibilităţile de eludare a părţilor192.
Astfel, fraudarea legii urmează să fie sancţionată, deoarece şi în
ilicptul internaţional privat trebuie să-şi găsească aplicare principiul
potrivit căruia un act cu scop ilicit nu poate să producă nici un efect. De
rxem plu, dacă s-ar schimba cetăţenia franceză în scopul obţinerii
divorţului în condiţii mai uşoare, fie că nu se recunosc efectele acestei
schimbări, fie că divorţul obţinut nu este recunoscut193.
Totodată, sancţiunea fraudei legii constă nu în nulitatea actului, ci
in inopozabilitatea acestuia în ţara a cărei lege îl sancţionează,
considerându-se că în dreptul intern frauda are ca efect distrugerea
actului încheiat fraudulos, care nu-şi poate găsi aplicare în dreptul
internaţional privat, deoarece nu depinde de un stat ca actul încheiat în
altul să fie nul în acesta din urmă. în acest sens, un stat nu poate decât
să nu recunoască actul încheiat în alt stat prin fraudarea legii. Aşadar,
din punctul de vedere al statului a cărei legea sancţionează frauda la
lege, actul încheiat nu produce efecte juridice194.
în ceea ce priveşte întinderea inopozabilităţii efectelor juridice în
cazul încheierii frauduloase a unui act juridic, inopozabilitatea poate
privi actul în totalitatea acestuia sau numai pentru consecinţele
urmărite prin încheierea lui. Privitor la aceasta se consideră că
inopozabilitatea se referă 4a întreg actul juridic195.
Referitor la sancţiunea care ar trebui aplicată fraudei la lege, în
favoarea inopozabilităţii actului şi nu a nulităţii acestuia, s-a opinat196
că indiferent dacă a fost fraudat dreptul forului în favoarea unui drept
străin sau invers, sancţiunea care se impune este înlăturarea de la
aplicare a legii care a devenit competentă prin fraudă, aplicându-se
sistemul de drept care ar fi fost competent anterior fraudării legii şi,
totodată, exprimându-se dezacordul cu teza nulităţii, argumentându-se
că orice act juridic trebuie interpretat în sensul aplicării acestuia, or
dacă se aplică legea care ar fi fost în mod normal competentă, ne
aflăm exact în situaţia în care legea nu ar fi fost fraudată.
în ceea ce priveşte această problematică, pledăm în favoarea
sancţionării fraudării legii, considerând că frauda la lege trebuie
197 Fraudarea legii în domeniul respectiv este posibil în sistemele de drept în care naţionalitatea
persoanei juridice este determinată de criteriul sediului social (Franţa, Germania, Austria,
România, Belgia, etc.). în dreptul R.Moldova determinarea naţionalităţii persoanei juridice se face
potrivit criteriului încorporării, adică persoana juridică are naţionalitatea ţării unde au fost
îndeplinite formalităţile de constituire şi înregistrare. în acest sens, a se vedea art.1596 din Codul
civil
• Regimul juridic al bunului mobil
în acest domeniu, frauda la lege constă în faptul schimbării locului
situării bunului mobil într-un alt stat. De exemplu, schimbarea
pavilionului navei sau aeronavei într-un stat considerat „paradis fiscal”,
la fel ca şi în cazul schimbării sediului persoanei juridice198.
• Forma exterioară a actelor juridice
în această materie, fraudarea legii constă în faptul încheierii actului
juridic într-un alt stat. Astfel, prin efectul normei conflictuale exprimată
prin principiul locus regit actum , devine aplicabilă acelui act o lege mai
favorabilă pentru părţi decât cea normal competentă a se aplica; de
exemplu, părţile beneficiază de condiţii mai facile la încheierea
căsătoriei.
• Conţinutul contractelor (fondul obligaţiilor contractuale)
Acesta este unul dintre domeniile cele mai predispuse fraudei legii
în dreptul internaţional privat. Pe de o parte, în această materie
funcţionează principiul autonomiei de voinţă al părţilor (lex voluntatis),
care favorizează frauda la lege, cu atât mai mult cu cât legea adoptă
concepţia subiectivistă privind limitele libertăţii părţilor în alegerea legii
aplicabile, în sensul că nu impune ca legea aleasă de părţi să aibă o
legătură obiectivă cu contractul199. însă simplul fapt că părţile aleg o
lege aplicabilă contractului, care nu are nici o legătură obiectivă cu
acesta, nu trebuie considera* ca fiind o fraudă la lege, atâta timp cât
părţile au avut în vedere anumite avantaje licite pe care legea aleasă le
acordă. Pe de altă parte, în lipsa alegerii legii aplicabile potrivit
principiului autonomiei de voinţă, părţile pot săvârşi fraudarea legii prin
schimbarea locului de încheiere sau de executare a contractului200.
198 Menţionăm, că reprimarea fraudei la lege în materia tranzacţiilor cu bunuri culturale, frecvent
vizată în operaţiunile frauduloase constituie unul din principalele obiective asupra măsurilor ce
urmează a luate pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de import, export şi
transfer de proprietate a bunurilor culturale, adoptată de Convenţia generală a ONU pentru
educaţie, ştiinţă şi cultură (Paris, 14.11.1979), precum şi ale Convenţiei UNIDROIT privind
bunuriie culturale furate sau exportate ilegal (Roma, 24.06.1995)
199 în acest sens, a se vedea Valeriu Babără, Limitele libertăţii contractuale în determinarea legii
aplicabile, Revista Naţională de Drept, nr.3, 2006, p.45-48
200 Remarcăm, că prin incidenţa prevederilor art.1611 alin.(1) din Codul civil, posibilitatea unei
asemenea fraude s-a redus, având în vedere că legea locului încheierii sau executării
contractului nu se aplică, deoarece localizarea obiectivă a contractului se face în sistemul de
drept cu care contractul prezintă cele mai strânse legături
6. FRAUDA LA LEGE ÎN DREPTUL INTERNATIONAL
PRIVAT AL R.MOLDOVA
203 Referitor la denumirea de „conflict de legi în timp şi spaţiu", în materie se mai folosesc şi denu
mirile de „respectarea drepturilor câştigate în străinătate”, „teoria recunoaşterii drepturilor dobân
dite”, „teoria recunoaşterii drepturilor câştigate”. Această denumire diferă, de regulă, în funcţie de
explicaţia teoretică pe care fiecare autor o acordă recunoaşterii drepturilor dobândite în străinătate.
Totuşi, se consideră că terminologia adecvată este ce de „conflict de legi în timp şi spaţiu”
2. COMPARAŢIA CONFLICTULUI DE LEGI ÎN TIMP Şl SPAŢIU
’CU CONFLICTUL DE LEGI ÎN SPAŢIU
5
207 în acest sens, a se vedea art.464 şi 467 din Codul de procedură civilă
6. SOLUŢIONAREA CONFLICTULUI DE LEGI
ÎN TIMP Şl SPAŢIU
208 A se vedea Pierre Arminjon, Le principe des droits acquis en droit internaţional prive, in
Recueil de Cours de TAcademie de Droit International de la Haye, Tomme 44, II, 1933, p.31
209 Acest punct de vedere este susţinut de M.Vareilles - Sommieres, Synthese du droit
internaţional prive, I, nr.34-35 (citat de Ion P.Filipescu, op.cit., p.166)
210 A.Pillet, Prindpes du droit internaţional prive (citat după J.P.Niboyet, op.cit., p.436)
211 Ion P.Filipescu, op.cit., p.165
212 Idem, p.166
Astfel, de exemplu, soluţionarea conflictului de legi în R.Moldova
se face potrivit normei conflictuale a acesteia, însemnând că numai
ulterior aplicării acestei norme se poate afirma dacă se recunoaşte ori
nu un drept dobândit în conformitate cu legea străină. într-o atare
situaţie, recunoaşterea drepturilor dobândite nu este altceva decât
recunoaşterea de către o instanţă străină, că un anumit drept s-a creat
în conformitate cu legea competentă a-l reglementa potrivit dreptului
internaţional privat al instanţei sesizate.
Aşadar, această explicaţie nu este întemeiată pe teoria drepturilor
dobândite, ci pe norma conflictuală a ţării în care este invocat dreptul
născut în străinătate.
în concluzie, recunoaşterea internaţională a drepturilor dobândite
presupune că, în situaţia în care un drept a fost dobândit în orice loc, în
conformitate cu legile competente, acest drept trebuie să fie considerat
ca existent şi valabil în orice ţară.
144
prevăzute de legea străină competentă
Pentru o mai bună înţelegere a acestei condiţii, vom recurge la
următorul exemplu: Un cetăţean al R.Moldova dobândeşte un bun
mobil într-o ţară străină în care pentru asemenea tranzacţii forma
scrisă nu este obligatorie. Remiterea bunului nu a avut loc. Potrivit legii
R.Moldova aceste tranzacţii trebuie întocmite în formă scrisă214.
Ulterior vânzării, bunul dobândit este adus în R.Moldova de către
vânzător. în acest caz, în mod firesc apare întrebarea dacă vânzarea
este valabilă şi dacă cumpărătorul a devenit proprietar al bunului.
Răspunsul nu poate fi decât pozitiv, deoarece raportul juridic s-a
produs într-o ţară în care legea competentă a fost respectată, iar
potrivit acestei legi, cumpărătorul devine proprietar al bunului şi, deci,
poate beneficia în R.Moldova de un asemenea drept.
• Dreptul a cărui eficacitate internaţională se pretinde, trebuie să fie
cel care s-a dobândit si nu altul care se substituie acestuia
Această condiţie poate fi explicată prin următorul exemplu: în
R.Moldova se solicită executarea unei hotărâri judecătoreşti străine,
adică ne aflăm în prezenţa unui conflict de legi în timp şi spaţiu, în
sensul că executarea hotărârii judecătoreşti străine constituie o situaţie
de eficacitate internaţională a unui drept dobândit. Potrivit dreptului
R.Moldova cererea poate fi admisă sau respinsă, în dependenţă de
cerinţele prevăzute de lege. Dar dacă, înainte de a se aproba
executarea, s-ar modifica hotărârea judecătorească străină, nu mai
suntem în prezenţa efectelor internaţionale ale unui drept, ci a unui
drept nou care îl substituie pe cel precedent215.
• Dreptul dobândit într-o anumită tară va produce efecte în altă tară
dacă între timp nu s-a creat, în tara în care se invocă, un drept nou
care îl include pe cel invocat216
Referitor la această condiţie este relevant următorul exemplu:
Depozitarul unui bun mobil înstrăinează bunul într-o ţară în care legea
acordă proprietarului dreptul de a-l revendica. Ulterior bunul este
deplasat într-o altă ţară unde legea prevede că în privinţa bunurilor
mobile, posesia de bună credinţă echivalează cu dreptul de
proprietate. în acest caz, proprietarul nu va mai putea revendica bunul
respectiv în ţara unde acesta a dost deplasat, de la persoana care l-a
dobândit aici cu bună credinţă, deoarece aceasta a devenit proprietarul
bunului, adică s-a creat un drept nou care-l include pe cel vechi.
217 Pentru această situaţie, a se vedea art.471 alin.(1) It.e) din Codul de procedură civilă şi art.5
din Codul familiei
într-o ţară în care capacitatea de exerciţiu este stabilită pentru o vârstă
mai mare, în acest caz, cetăţeanul R.Moldova va avea capacitate
deplină de exerciţiu, deoarece aceasta a fost dobândită potrivit legii
competente218.
► Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce în altă tară
mai multe efecte, decât ar produce în conformitate cu legea potrivit
căreia a fost creat
Această regulă este aplicabilă în cazul când în ţara unde este
invocat dreptul, acesta poate produce potrivit legii locale mai multe
efecte decât ar produce în conformitate cu legea potrivit căreia a luat
naştere. De exemplu, reprezentanţa sau filiala unei firme străine în
R.Moldova nu poate desfăşura activităţi, care nu intră în obiectul de
activitate al firmei în ţara, în care aceasta a fost constituită.
► Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce efecte în altă
tară, dacă contravine ordinii publice ale acestei tări. sau nu-şi poate
produce toate efectele, dacă unele din acestea contravin ordinii publice
Potrivt art.471 alin.(1) lit.e) din Codul de procedură civilă o hotărâre
judecătorească străină nu poate fi executată în R.Moldova, dacă
executarea acesteia contravine ordinii publice. Astfel, o hotărâre
judecătorească prin care s-a anulat o căsătorie pentru un motiv respins
de dreptul nostru, cum ar fi căsătoria între persoane de acelaşi sex, nu
poate fi recunoscută în R.Moldova, deoarece aceasta contravine
moravurilor şi ordinii publice.
Secţiunea l-a
CONFLICTUL MOBIL DE LEGI
1. NOŢIUNEA
9
CONFLICTULUI MOBIL DE LEGI
148
Deosebirea esenţială constă în următoarele:
• Conflictul de legi în timp şi spaţiu nu implică o schimbare a
punctului de legătură şi deci a legii aplicabile, ci numai se cer a fi
recunoscute într-o ţară drepturile dobândite în străinătate;
• Conflictul mobil de legi presupune o deplasare a elementului de
extraneitate, care constituie punctul de legătură al normei conflictuale
aplicabile, şi deci implică o schimbare a însăşi legii aplicabile raportului
juridic respectiv.
► Comparaţia cu conflictul în timp al legilor interne ale unui stat
Asemănarea constă în faptul că ambele implică aplicarea cu
privire la un raport juridic, a două legi în mod succesiv.
Deosebirile sunt următoarele:
• Conflictul mobil de legi există între două sisteme de drept diferite,
pe când conflictul în timp se referă la două legi care aparţin aceluiaşi
sistem de drept;
• în cazul conflictului mobil de legi, ambele sisteme de drept rămân
în vigoare (sunt simultane), chiar dacă acestea se aplică în mod
succesiv cu privire la acel raport juridic, pe când în cazul conflictului în
timp, cele două legi nu sunt în vigoare simultan, ci o lege anterioară
este abrogată şi înlocuită cu o lege nouă220.
4. SOLUŢIONAREA CONFLICTULUI
MOBIL DE LEGI
231 Această soluţie aparţine distinsului Profesor Ion P.Filipescu, op.cit., p.179
juridice din sistemul de drept al forului. Prin urmare, norma juridică a
R:Moldova este cea care trasează acţiunea în timp a dreptului naţional
şi/sau a celui străin cu privire la un raport juridic.
Norma conflictuală a R.Moldova cu care raportul juridic are
legătură ulterior schimbării punctului de legătură poate acorda
prioritate uneia sau alteia din cele două legi aflate în conflict, soluţiile
fiind diferite de la o situaţie la alta.
• Art.1602 alin.(1) din Codul civil prevede că dobândirea şi stingerea
dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului se
determină conform legii statului pe al cărui teritoriu se afla sau era
situat bunul la momentul când a avut loc acţiunea ori o altă împrejurare
ce a servit drept temei pentru apariţia sau stingerea dreptului de
proprietate sau a altor drepturi reale dacă legea nu prevede altfel.
în acest caz, apreciem că se va aplica legea veche, având în
vedere că faptul juridic care a generat dreptul respectiv s-a produs
anterior schimbării situării bunului respectiv232.
• Art.157 alin.(1) din Codul familiei stabileşte că drepturile şi
obligaţiile patrimoniale şi nepatrimoniale ale soţilor se determină de
legislaţia statului în care îşi au domiciliul comun, iar în lipsa domiciliului
comun - a legislaţiei statului unde aceştea au avut ultimul domiciliu
comun.
în această situaţie, urmează a fi aplicată legea nouă, respectiv
legea ultimului domiciliu al soţilor, în eventualitatea schimbării
domiciliului.
• Art.1623 alin.(2) din Codul civil dispune că întocmirea, modificarea
sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul
respectă condiţiile de formă aplicabile la data când a fost întocmit,
modificat sau revocat, ori la data decesului testatorului, conform
oricărei din următoarele legi: a) legea naţională a testatorului;
b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost
întocmit, modificat sau revocat; d) legea locului unde se află imobilul ce
constituie obiectul succesiunii testamentare; e) legea instanţei de
judecată sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a
averii succesorale.
Potrivit textului de lege, testamentul este considerat valabil dacă se
respectă condiţiile oricăreia dintre legile menţionate, care din punctul
de vedere al conflictului mobil de legi, poate fi atât legea veche (de la
data când testamentul a fost întocmit), cât şi legea nouă (din momentul
decesului testatorului). Aşadar, în acest caz, cele două legi (veche şi
Secţiunea a ll-a
CONFLICTUL ÎN TIMP AL NORMELOR
CONFLICTUALE A LE FORULUI
1. NOŢIUNE
»
Secţiunea a lll-a
CONFLICTUL ÎN TIMP AL NORMELOR MATERIALE
STRĂINE (LEX CAUSAE)
235 A se vedea Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.378; Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu,
op.cit., p.190
236 Pentru această modalitate de soluţionare optează doctrina franceză minoritară, soluţia fiindui
atribuită lui Neidner, Das Recht, 1900, p.250. A se vedea Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru,
op.cit., p.66
raportul juridic avut în vedere. Altfel spus, acest conflict se produce în
cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept
străin care a suferit mofificări în materia dreptului material sau ale
dreptului conflictual între momentul naşterii raportului juridic şi cel al
litigiului.
Regula privind soluţionarea conflictului în timp al normelor
conflictuale potrivit principiului dreptului tranzitoriu intern trebuie
aplicată şi în cazul normelor materiale sau conflictuale străine, la al
cărui sistem de drept trimite norma conflictuală a forului.
Această soluţie se întemeiază pe ideea că dreptul forului consideră
legea străină ca un element de drept şi în situaţia în care norma
conflictuală a R.Moldova a trimis la el, acesta se va aplica în
conformitate cu regulile sale proprii de interpretare şi aplicare.
în dreptul R.Moldova argumentul invocat este susţinut de art.1579
din Codul civil care prevede că „în cazul în care legea străină aplicabilă
unui raport juridic aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme
de drept şi este imposibilă determinarea dintre acestea a sistemului
aplicabil, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile”, din acest
text, desprinzându-se ideea din aplicarea prin analogie că şi conflictul
în timp al normelor materiale străine va fi soluţionat potrivit aceluiaşi
drept străin.
în practică, însă, pot apărea câteva excepţii de la regula soluţio
nării conflictului în timp al normelor materiale străine potrivit dreptului
tranzitoriu intern. Aceste excepţii sunt următoarele:
• Dreptul tranzitoriu contravine principiilor fundamentale ale ordinii
juridice a R.Moldova237.
• Modificările intervenite în legea străină nu prezintă nici o legătură
cu sistemul de drept al R.Moldova sub imperiul căruia raportul juridic a
luat naştere.
• Părţile au stabilit în mod expres în cuprinsul contractului că acesta
va fi cârmuit de legea în vigoare a R.Moldova la data încheierii, fără să
se ţină seama de modificările legislative care ar putea interveni în
cursul executării contractului respectiv.
237 Pentru această situaţie ar putea exista două soluţii: 1) aplicarea dreptului tranzitoriu al statului
forului; 2) aplicarea legii străine vechi. Considerăm că soluţia care se impune ar fi aplicarea
dreptuluitranzitoriu a statului forului, exduzându-se categoric de la aplicare legea străină veche,
pentru două motive: a) în acest caz se încalcă ordinea juridică a statului forului; b) prin aplicarea
legii străine vechi aceasta ar retroactiva
CAPITOLUL VII
APLICAREA DREPTULUI STRĂIN ÎN
CALITATE DE LEX CAUSAE 238
1. NOŢIUNEA
J
LEGII STRĂINE
238 în ceea ce priveşte aplicarea dreptului străin, pe planul dreptului internaţional privat trebuie să
deosebim trei forme ale aplicării legii străine: 1) aplicarea legii străine în calitate de lex causae
(de care ne vom preocupa în conţinutul acestui capitol); 2) cazul în care legea străină este o
condiţie pentru aplicare legii forului (problemă de care ne vom preocupa în cadrul efectelor
hotărârilor judecătoreşti străine în R.Moldova); 3) cazul în care legea străină este încorporată în
contract (problemă care va fi analizată în cadrul determinării legii aplicabile condiţiilor de fond ale
contractelor). Ultimele două forme de fapt, sunt întâlnite în materie ca o aplicare a legii străine,
altfel decât lex causae
Precizarea care se impune de la bun început este că legea străină
nu se aplică prin autoritatea ei proprie,'aceasta aplicându-se numai în
măsura în care norma conflictuală a ţării forului permite acest lucru239.
Aşadar, temeiul aplicării legii străine îl constituie norma conflictuală
a forului, care desemnează din legile aflate în prezenţă pe cea
aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate. în cazul când
norma conflictuală a R.Moldova va determina competenţa legii străine,
aceasta va fi aplicată în acelaşi mod şi în aceleaşi condiţii ca şi legea
proprie.
Astfel, nici un stat nu poate prin voinţa sa să aplice legile ţării sale
pe teritoriul altui stat, însă, orice stat conform intereselor sale
fundamentale, poate admite ca pe teritoriul său să fie aplicate legile
altui stat, în limitele şi condiţiile impuse de legea forului. Aplicarea unor
legi pe teritoriul unui stat nu aduce nici o atingere suveranităţii
acestuia, ci înseamnă că statul forului, în exercitarea propriei
suveranităţi decide care lege va cârmui anumite raporturi juridice cu
element de extraneitate240.
239 Autoritatea legii străine nu are caracter originar, ci unul derivat sau împrumutat, legea străină
străluceşte cu prestigiul pe care suveranitatea locală consimte să i-l atribuie. A se vedea lorgu
Radu, Ştiinţa şi tehnica dreptului internaţional privat, vol.l, Editura Universităţii, Cluj, 1933, p.217
240 A se vedea Nicoleta Diaconu, op.cit., p.124
241 Tudor R.Popescu, op.cit., p.189
în legătură cu această problemă în doctrină există mai multe teorii,
care se cuvine a fi cunoscute, având în vedere aplicarea acestora în
diferite sisteme de drept.
Aceste teorii privind titlul cu care se aplică lege străină sunt
următoarele:
• Teoria drepturilor dobândite (veşted rights)242
Adepţii acestei teorii susţin că aplicarea legii străine în ţara forului
este determinată de necesitatea respectării drepturilor dobândite în
străinătate potrivit legilor competente. De exemplu, în situaţia în care
instanţa se pronunţă asupra unui drept dobândit în străinătate, se ia în
considerare legea străină, sau într-o altă situaţie la examinarea unui
contract încheiat potrivit legilor franceze, instanţa străină îl va
considera obligatoriu doar în măsura în care îndeplineşte condiţiile
obligativităţii contractului cerute de legea franceză243.
Potrivit acestei teorii, efectul extrateritorial nu-l are legea străină, ci
drepturile dobândite prin aplicarea acestora, dar legea străină se aplică
nu numai în ceea ce priveşte respectarea drepturilor dobândite, ci şi în
domeniul conflictului de legi în spaţiu, pentru care această teorie nu
oferă nici o explicaţie.
Referitor la caracterul defectuos al acestei teorii sunt exprimate
următoarele critici244
• Teoria nu este utilă chiar pentru drepturile dobândite, deoarece
presupune că se cunoaşte legea străină care reglementează cauza, iar
simpla afirmaţie că drepturile dobândite justifică aplicarea legii străine
nu ajută la cunoaşterea sau determinarea acesteia.
• Teoria menţionată pretinde că nu există nepotrivire între „aplicarea
legii străine” şi caracterul „teritorial” al legii, ceea ce nu reuşeşte,
deoarece această aplicare nu se justifică prin drepturile dobânditre, ci
prin normele confiictuale proprii.
• Dacă se are în vedere conflictul de calificări, se poate ajunge la
situaţia în care se recunoaşte în ţara forului un alt drept decât cel
prevăzut de legea străină, iar dacă se au în vedere alte noţiuni de
drept internaţional privat, cum ar fi ordinea publică, se ajunge la
situaţia că se recunoaşte în ţara forului, un drept care nu este prevăzut
de legea străină.
• Teoria receptionării dreptului străin245
Autorii italieni, care pledează înfavoarea acestei teorii, au luat ca
punct de plecare dualitatea ordine juridică naţională - ordine juridică
246 Riccardo Monaco, L’efficacia della lege nello spazio, Diritto Intemazionale Privato, ed.2,
Torlno, 1964, p.218
247 Giovanni Pacchloni, Elementi di diritto intemazionale privato, Padova, 1931, p116
248 Roberto Ago, Teoria del diritto intemazionale privatto, Padova, 1935, p.111
249 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.371
250 Referitor la această teorie, se consideră că teza recepţiunii materiale este contrară bunului
simţ, iar cea a recepţiunii formale - este prea artificială. A se vedea Jean Derrupe, Droit
International Prive, Dalloz, Paris, 1995, p.81
251 Teoria este specifică sistemelor de drept francez, belgian, englez, elveţian, spaniol, etc.
în cadrul acestei concepţii se evidenţiază două opinii252:
a) După o primă opinie dreptul străin este considerat un simplu fapt,
ca oricare alt fapt şi urmează a fi cârmuit în ceea ce priveşte conţinutul
său, de aceleaşi reguli aplicabile faptelor şi anume:
- proba conţinutului legii străine incumbă părţilor;
- judecătorul nu se poate pronunţa din oficiu, ci numai pe baza
probelor afuse de părţi, potrivit principiului judex judiciat secundum
allegata et probate ;
- dacă părţile au căzut de acord asupra conţinutului legii străine,
instanţa trebuie să aplice dreptul străin în interpretarea făcută de părţi,
chiar dacă ar fi evident că interpretarea dată este greşită253.
b) într-o altă opinie legea străină este considerată ca un element de
fapt, dar nu chiar cu acelaşi regim ca un simplu fapt material.
Procedura de costatare a dreptului străin este aceeaşi ca în privinţa
fapzelor, cu deosebirea câ atunci când judecătorul este familiarizat cu
dreptul străin pe care deci îl cunoaşte şi urmează să-l aplice, chiar
dacă părţile nu au putut dovedi în mod satisfăcător conţinutul acestuia
şi trebuie să procedeze, din oficiu, la stabilirea conţinutului său
Astfel, se consideră că dreptul străin nu ar avea un caracter
imperativ, căci este opera unui legiuitor străin şi de aceea interpretarea
ce i se dă trebuie să fie, în mod necesar, cea care rezultă din
conţinutul său254.
Teoria întemeiată pe caracterul dreptului străin ca element de fapt
pleacă de la distincţia elementelor procesului civil în elemente de fapt
şi elemente de drept, pentru a determina condiţia procedurală a
drepttilui străin.
Această teorie a fost contestată de unii autori, chiar din ţările unde
este consacrată255, invocându-se următoarele motive:
• aprecierea legii străine ca element de fapt nu este indispensabilă,
în sensul că se poate ajunge la aceleaşi concluzii practice chiar dacă
legea străină este privită ca element de drept, cu consecinţa că sarcina
instanţei nu va fi aceeaşi ca şi în cazul aplicării legii proprii.
• teoria, fiind construită pe caracterul exclusivist al sistemului juridic
al forului (la fel ca şi cea a recepţionării dreptului străin), are un
caracter fictiv, astfel, aceeaşi lege este privită ca element de fapt în
ţara forului, în timp ce în statul de origine îşi păstrează caracterul de
256 Această teorie este caracteristică dreptului german, român, suedez, etc.
162
4. STABILIREA CONŢINUTULUI LEGII STRĂINE
ÎN DIFERITE SISTEME DE DREPT
263 De exemplu, în Spania şi Portugalia obligaţia de a stabili conţinutul legii străine revine în
exclusivitate organului de jurisdicţie, părţile având numai obligaţia de a face dovada elementelor
de fapt ale cauzei
264 A se vedea R.H.Graveson, op.cit., p.604; G.C.Cheshire, op.cit., p.115
în dreptul S.U.A., de asemenea unele instanţe judecătoreşti aplică
prezumţia de asemănare între dreptul american şi cel străin, dar
majoritatea instanţelor aplică această prezumţie cu următoarea dublă
limitare: a) numai pentru cutuma străină, nu şi pentru legea străină
propriu-zisă; b) numai pentru cutuma statelor common law, cum ar fi
Anglia, nu şi pentru alte ţări.
în dreptul francez în cazul imposibilităţii stabilirii conţinutului legii
străine, este invocată plenitudinea competenţei dreptului forului. Astfel,
lex fori poate fi aplicat şi raporturilor care, în principiu, sunt de
competenţa legii străine, presupunându-se că aplicarea legii forului
este regula, iar aplicarea legii străine este excepţia.
• Respingerea acţiunii reprezintă o altă soluţie pentru cazurile în
care nu este posibilă stabilirea conţinutului legii străine. Respingerea
acţiunii are loc în situaţia în care inexistenţa informaţiilor despre legea
străină este asimilată cu o lipsă a probei. Cele două noţiuni, de lege
necunoscută şi de lege inexistentă, devin echivalente. Dar
necunoaşterea de către instanţă a legii străine invocate poate atrage
pentru părţi o ştirbire a propriilor interese265.
în practica instanţelor din SUA, care aplică prezumţia de
asemănare cu dubla limitare, dacă prezumţia nu se aplică, acţiunea
întemeiată pe legea străină este respinsă.
• Aplicarea dreptului unui alt stat care este considerat ca fiind
asemănător sau mai apropiat dreptului străin neprobat, sau care face
parte din acelaşi grup de legislaţii. însă, această soluţie nu ia în
considerare diversitatea legislaţiilor, prezentând dificultăţi în a fi
aplicată, având în vedere că instanţele dispun de posibilităţi reduse în
cunoaşterea dreptului comparat, precum şi stabilirea asemănării în
temeiul cărora se declară ulterior un anumit drept aplicabil266.
• Aplicarea principiilor fundamentale comune tuturor statelor cu care
se presupune asemănarea legii străine neprobate267. Cu alte cuvinte,
aplicarea acestor principii are în vedere analogia cu legea străină
necunoscută. Acestei soluţii i se poate obiecta că nu există un drept
comun tuturor statelor, legislaţiile statelor prezentând deosebiri de
reglementare. Considerarea principiilor generale ale dreptului permite
instanţei să aplice întotdeauna legea proprie268.
269 Această situaţie se constată în statele în care common law este în vigoare
270 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.211
• interpretarea legii străine ridică probleme de fapt, greu de separat,
iar în sistemul casării pure, recursul se poate introduce numai pentru
motive de drept, nu şi pentru motive de fapt.
Aceste argumente sunt criticate pentru următoarele considerente:
• dacă a cunoaşte o lege străină constituie o dificultate pentru
instanţele superioare, cu atât mai mult aceasta constituie o dificultate
pentru instanţele inferioare, care sunt totuşi obligate să aplice legea
străină;
• considerarea legii străine ca fiind element de fapt duce la
consecinţe care nu pot fi acceptate. într-adevăr, ar fi suficient ca o
hotărâre judecătorească să se întemeieze pe o lege străină, chiar
inexistentă, pentru ca ea să fie considerată valabilă, sau ca o lege
străină să fie aplicată în locul alteia. Aceasta poate însemna
neaplicarea legii străine, care trebuie sancţionată. în ceea ce priveşte
că legea străină nu se poate cunoaşte, deoarece nu este publicată în
felul în care este publicată legea locală, se poate pune întrebarea: cum
au atunci instanţele obligaţia de a o aplica? Considerarea legii străine
ca element de fapt înseamnă lipsirea ei de garanţia recursului şi
lăsarea ei la discreţia judecătorului de fond, legea străină fiind în
realitate element de drept şi trebuie să se bucure de garanţiile
necesare;
• aplicarea legii străine se face în temeiul normelor conflictuale proprii
şi, deci, neaplicarea sau violarea ei înseamnă, în mod direct,
neaplicarea sau violarea normei conflictuiale proprii, rolul instanţei
supreme fiind asigurarea aplicării corecte a legii forului, din care fac
parte şi normele conflictuale proprii;
• se consideră că recursul se admite pentru denaturarea legii străine,
dar între greşita interpretare a unei legi şi denaturarea acesteia nu
există o deosebire de natură, ci numai de calitate. Denaturarea legii
înseamnă greşita ei interpretare de o anumită gravitate, adică greşeala
în interpretarea legii este aşa de mare, încât s-a realizat o denaturare a
legii. Până la un anumit grad de greşeală a interpretării legii suntem pe
terenul greşitei interpretări a acesteia, iar dincolo de acel grad începe
denaturarea legii străine.
2) Interpretarea greşită a legii străine trebuie sancţionată cu
admiterea recursului în instanţa superiaoră 271
Argumenetele invocate în favoarea admiterii recursului pentru
interpretarea greşită a legii străine sunt următoarele272:
271 Pentru interpretarea greşită a legii străine recursul este admis în dreptul italian, austriac,
belgian, român, etc.
272 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.212
• legea străină este considerată element de drept în măsura în care
admite respectarea internaţională a drepturilor dobândite în
conformitate cu aceasta, de ce în alte cazuri să fie considerată element
de fapt?;
• tot astfel, legea străină este considerată element de drept în cazul
în care norma conflictuală a forului trimite la legea străină care nu este
unitară, ci diferenţiată de provincii sau regiuni şi când această lege ne
va indica legea cărei provincii sau regiuni trebuie să fie aplicată, de ce
în alte cazuri să fie considerată element de fapt?;
• în sfârşit, legea străină este considerată ca atare, deci element de
drept, în cazul retrimiterii, de ce în alte cazuri să fie considerată
element de fapt?.
în concluzie, interpretarea dreptului străin, la care a trimis norma
conflictuală a forului, se face, îmn principiu, potrivit regulilor de
interpretare existente în sistemul de drept respectiv, iar ierarhia
surselor de interpretare şi regulile aplicabile în materie vor fi
reglementate în exclusivitate de dreptul străin.
informa reciproc, la cerere, asupra legislaţiei în vigoare ori care a fost în vigoare în statele lor,
precum şi asupra aplicării acesteia în practica judiciară
278 în acest sens este art.9 din Codul de procedură civilă
8.3. Imposibilitatea stabilirii conţinutului
legii străine
281 R.Moldova a aderat la Convenţia europeană şi Protocolul adiţional prin Legea nr.724 din
7.12.2001, Monitorul Oficial nr.3-4, 2002
PARTEA SPECIALĂ
TITLUL I
PERSOANA FIZICĂ Şl PERSOANA JURIDICĂ
ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT
CAPITOLUL I
PERSOANA FIZICĂ ÎN DREPTUL
INTERNATIONAL
J PRIVAT 282
282 în cuprinsul acestui capitol persoana fizică va fi analizată prin prisma regimului juridic al
străinului. în ceea ce priveşte aspectele ce ţin de conflictele de legi, acestea vor fi examinate în
cuprinsul Titlului II
S ecţiunea l-a
A S P E C T E G E N E R A L E P R IV IN D CO NDIŢIA JU R ID IC Ă
A S T R Ă IN U L U I P ER S O A N Ă FIZICĂ
1. NOŢIUNEA
» DE STRĂIN - PERSOANĂ FIZICĂ
283 De exemplu, Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în R.Moldova prevede în
art.3 că străin este persoana care nu deţine cetăţenia R.Moldova sau care este apatrid. în
România. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.194/2002 privind regimul străinilor prevede în
art.2 lit.(a), că prin străin se înţelege persoana care nu are cetăţenia română. în Austria. Legea
nr.838/1992 privind regimul străinilor defineşte străinul ca o persoană care nu are cetpţenia
austriacă. în Italia. Legea nr.39/1990 privind regimul juridic al străinilor defineşte noţiunea de
străini ca persoane care au altă cetăţenie decât cea italiană. în Germania, Legea străinilor din
1990 stabileşte în art.1 alin.(2) că au statutul de străin acele persoane fizice care nu sunt
germani în sensul art.166 din Constituţie, iar conform acesteia sunt consideraţi germani
persoanele care deţin cetăţenia germană, precum şi refugiaţii de origine etnică germană, soţii
acestora şi descendenţii lor, care s-au stabilit şi au fost primiţi pe teritoriul statului german. în
Israel, pentru a face distincţia între noţiunea de străin şi evreu, Legea Retumării nr.57/10/1950
prevede în art.48, că prin noţiunea de „evreu” se înţelege persoana care s-a născut din mamă
evreică sau cel care s-a convertit la iudaism şi nu este membru al altei religii. în Franţa.
Ordonanţa nr45-2658 din 2.11.1945 (modificată prin numeroase acte normative, dintre care cea
mai importantă este Legea nr.92-190 din 26.02.1992) prevede în art.1 că sunt consideraţi străini,
în înţelesul ordonanţei, toate persoanele, care nu au naţionalitate franceză, fie că au naţionalitate
străină, fie că nu au nici o naţionalitate. în Statele Unite ale Americii. Legea imigrării din 1990
(IMMACT 90) defineşte noţiune de străin ca persoana care nu este cetăţean sau naţional al SUA,
precizându-se că această definiţie se referă la toţi cetăţenii străini din SUA, indiferent dacă
şederea acestora este permanentă sau temporară. Totodată, legea americană defineşte
noţiunea de imigrant ca fiind un străin care intră în SUA, pentru a locui permanent, iar prin
noţiunea de neimigrant (nonimmigrant) se înţelege străinul care intră în SUA pentru şedere
temporară. De altfel, toate aceste trei definiţii se regăsesc şi în legislaţiile ţărilor care aparţin
sistemului common law (Australia, Canada, Marea Britania, Noua Zelandă).
284 Institutul de Drept Internaţional în cadrul sesiunii din 1892 de la Geneva a elaborat o rezoluţie
în art.1 al căreia era prevăzut că sunt consideraţi străini persoanele care nu au un drept de
naţionalitate într-un stat, însă fără a se distinge dacă acestea erau în trecere, aveau domiciliu
sau reşedinţă şi dacă aveau calitatea de refugiat Annuaire, IDI, ed.1928, voi.III, p.220)
în unele legislaţii există şi noţiunea de „imigrant” sau „persoană de
origine străină”. în doctrina franceză se face distincţia între „străin” şi
„imigrant”, precum şi între „străin” şi „persoană de origine străină”.
Astfel, imigrantul se consideră persoana care, nefiind născută în
Franţa, s-a stabilit ulterior în această ţară, acesta neconsiderându-se
în absolut toate cazurile străin, deoarece există posibilitatea dobândirii
în timp a naţionalităţii franceze. Totodată, francezii născuţi în
străinătate care ulterior se repatriază, nu sunt consideraţi imigranţi.
Persoanele de origine străină sunt considerate cele născute în Franţa
din părinţi imigranţi.
Străinul care se află pe teritoriul unui stat poate avea statut de
apatrid, refugiat sau persoană strămutată.
în legislaţia mai multor state, regimul de drepturi şi obligaţii
recunoscute străinilor este atribuit şi apatrizilor. în R.Moldova apatridul
este asimilat cu cetăţeanul străin, aceasta rezultând din prevederile
art.3 din Legea nr.200 privind regimul străinilor în Republica
Moldova285, care stabileşte că străin se consideră persoana care nu
deţine cetăţenia R.Moldova sau care este apatrid.
Totodată, există deosebiri între cetăţeanul străin şi apatrid286:
• expulzarea se referă numai la cetăţenii străini, apatrizii cu domiciliul
sau reşedinţa într-un stat nu pot fi expulzaţi;
• statutul personal al apatridului este supus legii domiciliului, iar în
lipsa acestuia, legii reşedinţei;
• dovada cetăţeniei şi identităţii sunt supuse unor reglementări
proprii;.
• cetăţenii străini beneficiază de acordurile încheiate cu statul
respectiv;
• cetăţenii străini se bucură de protecţie diplomatică şi consulară.
Refugiatul este persoana care, în urma unor temeri justificate de a
fi persecutată pe motive de rasă, religie, naţionalitate, apartenenţă la
un anumit grup social sau opinie politică, se află în afara ţării a cărei
cetăţenie o are şi care nu poate sau, datorită acestei temeri, nu
doreşte protecţia acestei ţări; sau care neavând nici o cetăţenie şi
găsinfu-se în afara ţării de origine nu doreşte să revină în această ţară.
Această definiţie este preluată în toate legislaţiile statelor care au
aderat la Convenţia de la Geneva din 28.07.1951 (în vigoare din
2. CONDIŢIA
» JURIDICĂ A STRĂINULUI
289 Totodată, condiţia juridică a străinului are legătură şi cu conflictul de jurisdicţii, manifestându-
se de exemplu în materia capacităţii procesuale a străinului, fapt care, deasemenea justifică
includerea acesteia în domeniul dreptului internaţional privat
regimul juridic al străinului implică în toate cazurile aplicarea legislaţiei
forului, conflictul de legi poate supune raportul juridic cu element de
extraneitate fie legislaţiei proprii, fie unui sistem de drept străin.
Deosebirea existentă între regimul juridic al străinului şi conflictul
de legi ţine de natura, metoda şi obiectul reglementărilor acestor
materii ale dreptului internaţional privat.
• Din punct de vedere al reglementărilor
Regimul juridic al străinului are un accentuat substrat politic290, pe
când în dreptul conflictual primează tehnica juridică.
Spre deosebire de regimul străinilor, conflictul de legi pune o
problemă de selecţie între mai multe legislaţii virtual aplicabile unei
situaţii concrete în care există un raport de* drept internaţional privat.
Opţiunea care se realizează prin intermediul punctelor de legătură
(cetăţenia, domiciliul, reşedinţa, etc.) implică utilizarea unor procedee
de tehnică juridică, puse în acţiune cu concursul normelor
conflictuale291.
• Din punct de vedere al metodei de reglementare
Regimul juridic al străinilor reprezintă un ansamblu de norme
materiale, pe când dreptului conflictual îi sunt specifice normele
conflictuale.
• Din punct de vedere al obiectului reglementărilor
Conflictul de legi se limitează la raporturile juridice de drept privat
cu element de extraneitate, pe când regimul juridic al străinilor
cuprinde o sferă mai largă, obiectul căruia include în plus raporturi de
drept administrativ şi constituţional (intrarea, şederea şi ieşirea din ţară
astrăinilor).
în general, se consideră292 că regimul juridic al străinilor intere
sează capacitatea de folosinţă, iar conflictul de legi interesează
capacitatea de exerciţiu a acestora. Astfel, pentru evitarea unor
eventuale confuzii, este indicat să se folosească noţiunea de
capacitate de folosinţă privind persoana fizică numai când aceasta
este considerată în raport cu legea ţării căreia aparţine prin cetăţenie
sau domiciliu, iar pentru capacitatea de folosinţă considerată din
punctul de vedere al legii unde persoana se află în calitate de străin, să
se folosească formularea „drepturile şi obligaţiile acordate străinilor”.
293 în acest sens este dispoziţia art.1584 din Codul civil care prevede că R.Moldova poate stabili
restricţii similare (retorsiune) drepturilor patrimoniale şi nepatrimoniale ale persoanelor fizice şi
juridice, aparţinând unor state în care există restricţii speciale ale drepturilor persoanelor fizice şi
juridice din R.Moldova
294 De exemplu, art.454 din Codul de procedură civilă prevede că persoanele străine beneficiază
în faţa instanţelor din R.Moldova de aceleaşi drepturi ca şi cetăţenii proprii, iar în cazurile când
există restricţii ale drepturilor procesuale privind cetăţenii R.Moldova pot fi stabilite măsuri de
retorsiune faţă de persoanele acestor state
putea să le acorde în viitor unui stat terţ. Clauza se aplică în domeniile
indicate de convenţia respectivă (de exemplu, condiţia juridică a
persoanelor, comerţul, navigaţia, etc.).
Clauza naţiunii celei mai favorizate ca şi regimul naţional nu se
referă la conţinutul efectiv al drepturilor, ci vizează o egalitate
abstractă, dar elementul de comparaţie nu mai este cetăţeanul, ci
străinul dintr-un stat terţ care se bucură de tratamentul cel mai
favorizat din acest punct de vedere.
Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate se practică în două
moduri:
a) în mod necondiţionat (fără compensare), obligând fiecare parte să
extindă asupra celeilalte părţi toate avantajele, drepturile, înlesnirile
sau privilegiile acordate sau care ar urma să fie acordate unui stat terţ.
b) în mod condiţionat (cu compensare), în care toate avantajele,
drepturile, înlesnirile şi privilegiile acordate sau >care ar urma să fie
acordate unei terţe ţări se vor extinde asupra celeilalte părţi
contractante doar în compensare295.
în practică se pot întâlni şi situaţii în care clauza este limitată sau
asupra ei acţionează rezerve. Limitele există în condiţiile în care clauza
nu poate fi aplicată pentru că nu se adaptează complexităţii unor
situaţii juridice sau când anumite interese esenţiale determină
neinserarea clauzei în textul acordului. Rezervele privesc protejarea
anumitor situaţii preferenţiale şi punerea acestora la adăpost faţă de
pretenţiile terţilor (zone ale liberului schimb, uniuni vamale, trafic de
frontieră, etc.)’296.
• Regimul special
Acest regim presupune că prin lege sau acorduri internaţionale,
străinilor li se pot recunoaşte orice alte drepturi decât cele civile şi
fundamentale.
Drepturile recunoscute străinilor prin legi sau convenţii
internaţionale sunt individualizate prin enumerarea lor. Această
modalitate se practică în tratatele de asistenţă juridică, acordurile de
prevederi sociale sau convenţiile de cooperare.
295 Forma condiţionată a fost aplicată frecvent până la mijlocul sec.XIX, în prezent utilizându-se
forma necondiţionată, deoarece favorizează dezvoltarea economică şi cooperarea între state
296 A se vedea Petre Catrinciuc, op.cit., p.10
S ecţiu n ea a ll-a
R E G IM U L J U R ID IC A L ST R Ă IN ILO R
ÎN R .M O LD O V A
29S Deşi nu este prevăzută de Legea nr.200 din 16.07.2010, extrădarea fiind o instituţie specifică
dreptului penal, trebuie să constatăm că măsura extrădării reprezintă un mijloc specific de
îndepărtare a străinilor de pe teritoriul R.Moldova. Extrădarea străinilor se face în baza unei
convenţii internaţionale sau în condiţii de reciprocitate în temeiul hotărârii instanţei de judecată.
Astfel, din punct de vedere naţional, ctul de asistenţă juridică interstatală în materie penală, care
urmăreşte drept scop predarea unei persoane următite sau condamnate penal dinspre domeniul
suveranităţii judiciare a unui stat către domeniul altui stat poartă denumirea de extrădare, însă
spre deosebire de expulzare, extrădarea presupune în mod necesar existenţa unui delict sau act
criminal, precum şi o convenţie prealabilă între statul reclamant şi cel al căruia i se solicită
transferarea
299 Dicţionar de drept internaţional public, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982,
p.138 '
5. DREPTURILE Şl OBLIGAŢIILE STRĂINILOR
ÎN R.MOLDOVA
• Drepturile străinilor
Cetăţenii străini care locuiesc în R.Moldova beneficiază de
protecţia generală a persoanei şi a averilor garantată de Constituţie şi
de alte legi.
Corespunzător acestei accepţiuni, regimul naţional al străinilor pre
zintă două aspecte: străinii beneficiază de drepturile recunoscute cetă
ţenilor R.Moldova; străinii se bucură de drepturile recunoscute, în con
diţiile legii. Regimul naţional conferă străinilor un maximum de drepturi.
Egalitatea de tratament nu se aplică în domeniul drepturilor
politice. întrucât sunt legate de calitatea de cetăţean, drepturile politice
nu se acordă străinilor.
Străinii beneficiază de drepturi fundamentale, fiind garantate
dreptul la viaţă, dreptul la integritate fizică şi dreptul la integritate
psihică. Pentru realizarea unei protecţii eficace, străinii se bucură de
dreptul la libertate individuală şi siguranţa persoanei, dreptul la
apărare, inviolabilitatea domiciliului, secretul corespondenţei şi a
convorbirilor telefonice. Tot legea asigură străinilor libertatea
conştiinţei, libertatea cuvântului, libertatea presei, etc.
Străinii beneficiază de drepturile civile pe care le au cetăţenii. în
mod concret, străinilor li se recunosc drepturile reale, drepturile de
familie, dreptul la succesiune, dreptul de a contracta, dreptul de a sta
în justiţie.
Pe lângă dispoziţiile legii fundamentale, regimul străinilor este
determinat de anumite reglementări cu caracter special. în acest sens
Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în R.Moldova
prevede, prin textul art.4, drepturile de care beneficiază străinii.
Astfel, străinii aflaţi legal în R.Moldova se bucură de aceleaşi drep
turi şi libertăţi ca şi cetăţenii R.Moldova, garantate de Constituţie şi alte
legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele internaţionale la care
R.Moldova este parte, cu excepţiile stabilite de legislaţia în vigoare.
Străinii au dreptul să desfăşoare activitate de muncă pe teritoriul
R.Moldova doar cu permisiunea organelor abilitate.
Dreptul de proprietate, de posesiune, de folosinţă sau de dispoziţie
asupra unui bun imobiliar pe teritoriul R.Moldova nu oferă străinului
prioritate la obţinerea dreptului de şedere pe teritoriul ei.
• Obligaţiile străinilor
Străinii aflaţi pe teritoriul R.Moldova trebuie să-şi exercite drepturile
şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile
şi libertăţile celorlalţi.
Potrivit art.4 alin.(2) pe timpul aflării sau şederii în R.Moldova,
străinii sunt obligaţi să respecte legislaţia R.Moldova şi să se supună,
în condiţiile legii, controlului organelor abilitate.
Străinii aflaţi pe teritoriul R.Moldova sunt obligaţi să respecte
scopul pentru care li s-a acordat dreptul de intrare şi, după caz,
dreptul de şedere pe teritoriul ţării, precum şi să părăsească teritoriul
R.Moldova la expirarea termenului de şedere acordat.
Pe durata şederii în R.Moldova, străinii sunt obligaţi să declare
autorităţii competente pentru străini, în termen de 15 zile
calendaristice, schimbarea documentului de trecere a frontierei de stat.
în cazul furtului sau pierderii documentului de trecere a frontierei
de stat, a permisului de şedere, a buletinului de identitate pentru
apatrizi sau a paşaportului pentru apatrizi, srăinii sunt obligaţi să
declare organului de poliţie teritorial în termen de 15 zile
CAPITOLUL II
PERSOANA JURIDICĂ ÎN DREPTUL
INTERNATIONAL
» PRIVAT
S ecţiunea l-a
A S P E C T E G E N E R A LE
1. NOŢIUNE
9
300 Această abordare se referă la materia dreptului civil, deoarece în celelalte ramuri de drept
există subiecte de drept corespunzătoare. De exemplu, entităţile juridice, care pentru dreptul civil
sunt persoane juridice, în alte ramuri sunt desemnate prin alte cuvinte sau expresii, precum
organe de stat, agenţi economici, partide politice, organizaţii obşteşti, fundaţii, etc.
301 A se vedea Simona Dumitrache, Persoana juridică în dreptul internaţional privat, Editura
Lumina lex, Bucureşti, 1999, p.7
în Anglia, există deosebire între persoanele juridice cu personalitate
juridică (companies) şi cele fără personalitate juridică (partnership),
precum şi între persoane juridice cu caracter instituţional (equity
ventures) şi cele cu caracter exclusiv contractual (contractual ventures),
prima categorie având personalitate juridică, iar cea de-a doua nu.
în ceea ce priveşte condiţiile acordării personalităţii juridice şi recu
noaşterii calităţii de subiect de drept, aceste sunt diferite de la un sistem
de drept la altul, avându-se în vedere că fiecare stat stabileşte anumite
condiţii de fond şi de formă pentru înfiinţarea unei persoane juridice.
302 Din această categorie fac parte statele (subiecte originare ale dreptului internaţional public) şi
organizaţiile internaţionale (subiecte derivate ale dreptului internaţional public). A se vedea
Dumitra Popescu, Adrian Năstase, Drept International Public, Editura Şansa, Bucureşti, 1997,
p.143
gestionare a patrimoniului lor. Pentru explicarea acestei situaţii, se
apreciază că atunci când acţionează jure gestionis, persoana juridică
de drept public se comportă ca o persoană juridică de drept privat303.
Totodată, există o categorie de persoane juridice care intră, în mod
obişnuit, în raporturi de drept public (respectiv privat) şi doar prin
excepţie în raporturi guvernate de norme de drept privat (respectiv
public). în acest sens, se poate admite clasificarea persoanelor juridice
în persoane de drept public şi persoane de drept privat, cu precizarea
că fiecare dintre acestea poate participa, în circumstanţe speciale, la
raporturi specifice celeilalte caregorii304.
Importanţa acestei clasificări rezidă în faptul că, de principiu, doar
persoanele juridice angajate în raporturi cârmuite de regimul juridic de
drept privat pot genera probleme conflictuale, care interesează dreptul
internaţional privat.
• Criteriul naţionalităţii
în funcţie de criteriul naţionalităţii, distingem:
a) persoane juridice naţionale;
b) persoane juridice străine.
Importanţa acestei clasificări constă, în principal, în faptul că
stabilindu-se naţionalitatea se poate determina legea aplicabilă
statutului organic al persoanei juridice (lex nationalis sau lex
societatis).
• Criteriul naturii scopului
în funcţie denatura scopului, deosebim:
a) persoane juridice cu scop patrimonial (societăţi comerciale)305;
b) persoane juridice fără scop patrimonial (fundaţii, asociaaţii)305.
în acest sens, art.59 alin.(2) din Codul civil prevede că persoanele
juridice de drept privat pot avea scop lucrativ (comercial) şi scop
nelucrativ (necomercial).
309 Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept International Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,
p.179
3,0 Acest criteriu este utilizat în SUA, Anglia, Olanda
• Criteriul sediului s o c ia l311
Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea statului
în care îşi stabileşte sediul social, adică locul unde se găseşte
conducerea sa.
Sediul social trebuie să fie real, nu fictiv, în sensul că principalele
organe de conducere ale persoanei juridice să se afle în statul
respectiv, iar în cazul când persoana juridică dispune de organe de
conducere în mai multe ţări, sediul social este considerat că se află în
ţara în care se găseşte organul superior de conducere. Totodată,
sediul social trebuie să fie serios, în sensul că acesta să fie stabilit într-
o ţară cu care persoana juridică are o legătură semnificativă.
• Criteriul voinţei fondatorilor
Acest criteriu reprezintă o aplicare a principiului autonomiei de
voinţă şi libertăţii contractuale în materia naţionalităţii persoanei
juridice. Utilizarea acestui criteriu permite fondatorilor să aleagă
naţionalitatea în concordanţă cu propriile interese, în acelaşi mod ca şi
algerea denumirii sau sediului.
Din acest punct de vedere, criteriul respectiv nu este acceptat de
doctrină, deoarece natura contractuală nu exprimă în totalitate esenţa
persoanei juridice, care are un caracter instituţional şi nu asigură
ocrotirea interesului public şi pe cel al părţilor.
• Criteriul locului unde se află centul activităţii economice
Aplicarea acestui criteriu porneşte de la o posibilă analogie între
activitatea persoanei juridice şi executarea unui contract. Lex societatis
ar putea fi, în această concepţie, legea statului unde se află centrul
activităţii persoanei juridice, aşa după cum lex contractus este legea
statului unde se execută contractul (lex loci executionis). Potrivit
acestei teorii, stabilirea naţionalităţii este total subordonată determinării
legii naţionale, care se decide înainte şi independent de însuşi
elementul definitoriu - naţionalitatea. Criteriul menţionat nu este reţinut
pentru că ignoră natura instituţională a persoanei juridice, precum şi pe
motiv că în unele cazuri determinarea locului activităţii economice
prezintă dificultăţi, îndeosebi când aceasta se desfăşoară pe teritoriile
mai multor state.
• Criteriul controlului
Acest criteriu presupune că naţionalitatea persoanei juridice se
determină fie potrivit apartenenţei conducătorilor, fie potrivit cetăţeniei
asociaţilor, fie potrivit naţuionalităţii capitalului social, fie potrivit cetăteniei
acelora în folosul cărora se desfăşoară activiteta persoanei juridice31^.
311 Acest criteriu este caracteristic pentru majoritatea statelor europene - Franţa, Germania,
Belgia, Italia, România, Grecia, etc
312 Criteriul respectiv a fost utilizat în perioada interbelică
• Naţionalitatea prezintă interes în stabilirea statului care acordă
protecţie diplomatică, având în vedere faptul că o ţară nu poate
interveni decât în favoarea persoanelor juridice sau fizice naţionale.
• Naţionalitatea determină, cazurile în care o persoană juridică
beneficiază de unele măsuri de protecţie speciale (deosebite) faţă de
persoanele juridice străine, adoptate de state în unele domenii (de
exemplu, pescuitul, utilizarea căilor aeriene naţionale, etc.).
303 Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept International Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,
p.179
310 Acest criteriu este utilizat în SUA, Anglia, Olanda
• Criteriul sediului s o c ia l311
Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea statului
în care îşi stabileşte sediul social, adică locul unde se găseşte
conducerea sa.
Sediul social trebuie să fie real, nu fictiv, în sensul că principalele
organe de conducere ale persoanei juridice să se afle în statul
respectiv, iar în cazul când persoana juridică dispune de organe de
conducere în mai multe ţări, sediul social este considerat că se află în
ţara în care se găseşte organul superior de conducere. Totodată,
sediul social trebuie să fie serios, în sensul că acesta să fie stabilit într-
o ţară cu care persoana juridică are o legătură semnificativă.
• Criteriul voinţei fondatorilor
Acest criteriu reprezintă o aplicare a principiului autonomiei de
voinţă şi libertăţii contractuale în materia naţionalităţii persoanei
juridice. Utilizarea acestui criteriu permite fondatorilor să aleagă
naţionalitatea în concordanţă cu propriile interese, în acelaşi mod ca şi
algerea denumirii sau sediului.
Din acest punct de vedere, criteriul respectiv nu este acceptat de
doctrină, deoarece natura contractuală nu exprimă în totalitate esenţa
persoanei juridice, care are un caracter instituţional şi nu asigură
ocrotirea interesului public şi pe cel al părţilor.
• Criteriul locului unde se află centul activităţii economice
Aplicarea acestui criteriu porneşte de la o posibilă analogie între
activitatea persoanei juridice şi executarea unui contract. Lex societatis
ar putea fi, în această concepţie, legea statului unde se află centrul
activităţii persoanei juridice, aşa după cum lex contractus este legea
statului unde se execută contractul (lex loci executionis). Potrivit
acestei teorii, stabilirea naţionalităţii este total subordonată determinării
legii naţionale, care se decide înainte şi independent de însuşi
elementul definitoriu - naţionalitatea. Criteriul menţionat nu este reţinut
pentru că ignoră natura instituţională a persoanei juridice, precum şi pe
motiv că în unele cazuri determinarea locului activităţii economice
prezintă dificultăţi, îndeosebi când aceasta se desfăşoară pe teritoriile
mai multor state.
• Criteriul controlului
Acest criteriu presupune că naţionalitatea persoanei juridice se
determină fie potrivit apartenenţei conducătorilor, fie potrivit cetăţeniei
asociaţilor, fie potrivit naţuionalităţii capitalului social, fie potrivit cetăteniei
acelora în folosul cărora se desfăşoară activiteta persoanei juridice31^.
311 Acest criteriu este caracteristic pentru majoritatea statelor europene - Franţa, Germania,
Belgia, Italia, România, Grecia, etc
312 Criteriul respectiv a fost utilizat în perioada interbelică
Argumentul invocat în susţinerea acestui criteriu, că ar fi mai
obiectiv în determinarea naţionalităţii, este doar aparent, deoarece în
realitate noţiunea de control este neclară şi imprecisă prin aceea că, în
unele cazuri, nu poate fi stabilită majoritatea asociaţilor de aceeaşi
cetăţenie.
Criteriul controlului este utilizat doar în unele convenţii interna
ţionale, când se urmăreşte distingerea între persoane juridice naţionale
şi străine, precum şi în cazul aplicării anumitor măsuri discriminatorii
persoanei juridice străine.
• Criteriul mixt
în unele situaţii, pentru determinarea naţionalităţii sunt utilizate
criterii mixte, adică concomitent se aplică câteva criterii din cele
menţionate (de exemplu, se utilizează criteriul sediului social împreună
cu criteriul încorporării).
313 A se vedea Valeriu Babără, Aspecte de drept internaţional privat privind regimul persoanelor
juridice străine, Studia Universitatis Moldaviae, Seria Ştiinţe Sociale, nr.3, Chişinău, 2013, p.66-69
314 în dreptul R.Moldova atât filialele, cât şi reprezentanţele nu au personalitate juridică proprie,
adică nu reprezintă subiecte de drept desinestătătoare. A se vedea art.102-103 din Codul civil
315 în acest sens, art.1586 din Codul civil prevede că dispoziţiile Cărţii a V-a sunt aplicabile în
cazul în care tratatele internaţionale nu reglementează altfel
5. SCHIMBAREA NAŢIONALITĂŢII PERSOANEI
JURIDICE
316 Convenţia de la Haga din 1956 privind recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor,
asociaţiilor şi fundaţiilor, prevede în art.3 că continuitatea personalităţii va fi recunoscută în toate
statele contractante, în caz de transfer al sediului dintr-unul din stateie contractante într-un altul,
dacă această continuitate este recunoscută în cele două state interesate
efectuat transferul sediului (de exemplu, R.Moldova), naţionalitatea
persoanei juridice nu suferă nici o schimbare. Aşadar, schimbarea
naţionalităţii persoanei juridice se produce doar din perspectiva
primului stat.
c) în cazul când persoana juridică îşi transferă sediul dintr-un stat
în care naţionalitatea se determină potrivit criteriului încorporării într-un
stat în care naţionalitatea se determină potrivit criteriului sediului social,
situaţia se prezintă în felul următor: Potrivit legii primului stat (de
exemplu, R.Moldova), persoana juridică îşi menţine naţionalitatea
statului respectiv, în timp ce potrivit legii celui de-al doilea stat (de
exemplu, Franţa), persoana juridică obţine naţionalitatea sa. Aşadar,
schimbarea naţionalităţii persoanei juridice se produce numai din
punctul de vedere al statului în care s-a transferat sediul.
• Schimbarea naţionalităţii persoanei juridice ca urmare a modificării
cetăţeniei majorităţii capitalului social (sau asociaţilor). Această
modalitate de schimbare a naţionalităţii persoanei juridice este valabilă
doar pentru sistemele de drept în care naţionalitatea persoanei juridice
se determină potrivit criteriului controlului. Pentru sistemele de drept
care utilizează alte criterii, naţionalitatea nu se schimbă.
în dreptul internaţional privat al R.Moldova nu există reglementări
privind legea aplicabilă în cazul schimbării naţionalităţii persoanei juri
dice, având în vedere că naţionalitatea persoanei juridice se determină
potrivit criteriului încorpărării, care nu admite modificarea naţioalităţii.
S ecţiu n ea a lll-a
D O M E N IU L D E A P L IC A R E A L E G II NA ŢIO N A LE
1. RECUNOAŞTEREA EXTRATERITORIALĂ A
PERSOANEI JURIDICE STRĂINE
CAPITOLUL I
NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND STAREA CIVILĂ
Şl CAPACITATEA PERSOANEI FIZICE
318 A se vedea Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil, Subiectele
dreptului civil, Ediţia a Vll-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001,
p.407
319 A se vedea R.H.Graveson, Conflict of Laws, Private International Law, Sweet & Maxwell,
London, 1974, p.226
de stare civilă prin care o persoană fizică se individualizează în familie
şi societate .
Starea civilă este determinată de anumite fapte juridice care se
produc independent de voinţa persoanei (de exemplu, naşterea şi
moartea reprezintă fapte juridice care constituie începutul şi sfârşitul
calităţii de subiect de drepturi şi obligaţii a unei persoane fizice),
precum şi de unele manifestări de voinţă făcute, în conformitate cu
legea, pentru a dobândi o anumită stare civilă (de exemplu, căsătoria,
divorţul, schimbarea numelui, etc., sunt acte juridice care se produc ca
urmare a manifestării de voinţă).
Astfel, o persoană fizică nu poate să-şi aleagă o stare civilă care
nu este conformă cu legea sau să solicite înregistrarea unor acte sau
fapte de stare civilă neprevăzute de lege.
în ceea ce priveşte capacitatea persoanei fizice, ar fi de remarcat
că personalitatea umană presupune existenţa capacităţii juridice, care
reprezintă aptitudinea abstractă a subiectului de drept de a avea
drepturi şi obligaţii (fiinţa umană este premisa capacităţii juridice).
în practica dreptului internaţional privat se utilizează în mod
frecvent şi termenul de „incapacitate”, capacitatea constituind regula,
iar incapacitatea - excepţia. Astfel, problema legii aplicabile capacităţii
unei persoane nu se pune, decât în cazul existenţei incapacităţii.
Noţiunea de capacitate se prezintă sub două aspecte diferite:
* Aptitudinea de a fi titularul unui drept sau a unei obligaţii -
constituie capacitatea de folosinţă. în acest sens, art.18 din Codul civil
prevede că capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii civile este
recunoscută în egală măsură tuturor persoanelor fizice şi apare în
momentul naşterii, încetând prin decesul persoanei.
• Aptitudinea de a dobândi şi exercita drepturi şi de a-şi asuma
obligaţii prin încheiera de acte juridice - constituie capacitatea de
exerciţiu. Art.19 din Codul civil stabileşte că capacitatea de exerciţiu
este aptitudinea persoanei de a dobândi prin fapta proprie şi de a
exercita drepturi civile, de a-şi asuma personal obligaţii civile şi de a le
exercita.
Aceste deosebiri prezintă importanţă în determinarea soluţionării
unui conflict de legi în materie de capacitate.
Starea civilă şi capacitatea civilă, deşi ca noţiuni sunt distincte,
între acestea există o stânsă legătură. Dintre elementele ce alcătuiesc
starea civilă un loc principal îl au cele care determină începutul şi
sfârşitul capacităţii de folosinţă. Astfel, cu ajutorul stării civile se
320 Ion P.Filipescu, Drept Internaţional Privat, voi.II, Editura Actami, Bucureşti, 1997, p.7
216
determină capacitatea de folosinţă a persoanei fizice, adică calitatea
de subiect de drepturi şi obligaţii.
Orice persoană fizică are o stare civilă, indiferent de faptul dacă
are sau nu capacitate de exerciţiu. Starea civilă poate influenţa
capacitatea de exerciţiu, în sensul că potrivit art.20 alin.(2) din Codul
civil, minorul care se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18
ani, dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu.
în materia dreptului internaţional privat starea civilă şi capacitatea
persoanei fizice, de regulă, este cârmuită de legea personală (lex
personalis), care se poate prezenta sub două aspecte: a) legea
naţională (lex patriae) sau b) legea domiciliului (lex domicilii).
321 H.Patrick Glenn, La capacité de la personne en droit international prive français et anglais,
Dalloz, Paris, 1975, p.2
Teoria capacităţii a fost dezvoltată în sec.XVII de Charles
Dumoulin şi Bertrand D’Argentre, ideile cărora au avut o influenţă
deosebită asupra dreptului internaţional privat englez, care s-a inspirat
din analizele privind capacitatea persoanei, pe când în Franţa această
teorie a produs o reacţie ostilă, care se explică prin condiţiile politice
ale epocii, opiniile teritorialiste ale autorilor bretoni, fiind în defavoarea
unităţii teritoriale.
Aşadar, principiul legii personale a fost formulat la începutul
dezvoltării dreptului internaţional privat, fiind chiar prima materie în
care s-a admis că legile pot fi recunoscute şi dincolo de graniţele unei
provincii. Iniţial legea personală se prezenta sub forma legii
domiciliului, deoarece noţiunea de stat naţional şi de cetăţenie nu erau
cunoscute, iar legătura dintre o persoană fizică şi stat se făcea prin
intermediul domiciliului. Această soluţie conflictuală era şi conformă cu
necesităţile practice. De obicei, în cadrul aceluiaşi stat feudal existau
mai multe regiuni sau provincii, în care se aplicau cutume diferite şi din
acest considerent legea personală nu putea fi decât legea
domiciliului322.
O aplicare mai largă legea personală a avut-o ulterior promulgării
Codului civil francez în anul 1804. După o supunere a statutului
personal legii domiciliului, Codul civil francez înlocuieşte legea
domiciliului cu legea naţională. în acest sens, art.3 alin.(3) din Codul
civil francez prevede: „Legile privind starea civilă şi capacitatea
persoanelor urmăresc pe francezi chiar când îşi au reşedinţa în
străinătate”. Stabilirea legăturii dintre starea civilă şi capacitatea
persoanei, le supordonează legii personale, consfinţind exact noţiunea
de statut personal, care a existat în teoria statutelor. Astfel, Codul civil
francez a identificat statutul personal cu starea civilă şi capacitatea
persoanei. Statutul personal are, aşadar, o vocaţie universală,
deoarece se întemeiază pe criteriul permanenţei legilor referitoare la
persoană. De aici, rezultă că singura capacitate generală (de exerciţiu)
sau incapacitate generală întră în statutul personal323.
în acest context, trebuie menţionat că legătura capacităţii cu
statutul personal nu are o recunoaştere universală. Ţările de civil law
au acceptat criteriul permanenţei legilor referitoare la persoană, pe
când cele de common law îl resping în general. De exemplu, în S.U.A.,
nu se recunoaşte existenţa normelor generale referitoare la capa
3. CONCEPŢIA
>
APLICĂRII LEGII PERSONALE
324 în S.U.A., cu excepţia Luisanei, capacitatea nu este supusă legii personale. Astfel, pentru
americani actele juridice se află deasupra persoanelor, aceeaşi soartă având-o şi statutul
personal. A se vedea Albert A.Ehrenzweig, Treatitise on the Conflict of Laws, St.Paul Minn West
Publishing Co., 1962, p.273
325 G.C.Cheshire, op.cit., p.200
326 A.Dicey & J.Moris, The Conflict of Law, ed.8, Stevens, London, 1967, p.225
327 A se vedea Fr.Riqaux, Droit Internatuonal Prive, Tome II, Maison Larcier, Bruxelles, 1993,
p.291
Aceste legi urmărasc persoana ca propria umbră, ca i cicatrice : personam sequrur sicit
umbra, sicit cicatrix in corpore
în unele sisteme de drept329, statutul personal se determină potrivit
legii naţionale, adică de legea a cărei cetăţenie o are persoana în
cauză.
în favoarea legii naţionale (lex patriae), în calitate de lege
personală, sunt invocate următoarele argumente330:
• cetăţenia are caracter de stabilitate mai accentuat decât domiciliul
şi, deci, permanenţa statutului personal poate fi mai uşor asigurată prin
legea naţională decât prin legea domiciliului; cetăţenia nu depinde
numai de voinţa persoanei, astfel existând garanţii mai mari de
înlăturare a fraudei, care este posibilă prin schimbarea domiciliului;
• cetăţenia interesează statul şi, ca atare, acesta este îndreptăţit a
organiza condiţia juridică a propriilor cetăţeni; în situaţia când statutul
personal este supus legii domiciliului, statul este lipsit de posibilitatea
de a asigura protecţia cetăţenilor proprii;
• dobândirea unei noi cetăţenii presupune, în general, acceptarea
unui nor regim juridic al statutului personal;
• legea naţională ţine cont de specificul ţării respective, fiind
aplicabilă cetăţenilor şi inaplicabilă străinilor;
• cetăţenia prezintă un grad de certitudine mai mare decât domiciliul,
deoarece este mai uşor de cunoscut decât domiciliul care, datorită
elementului de intenţie, poate fi o sursă de imprevizibilitate pentru terţi
şi dificultăţi pentru instanţele de judecată.
Totodată, în doctrină sunt exprimate şi unele opinii cu privire la
dezavantajele legii naţionale 331, dintre care menţionăm următoarele:
• în condiţiile dreptului modern, o persoană poate avea două sau
mai multe cetăţenii sau poate să nu aibă nici una, situaţii care pot crea
dificultăţi în determinarea legii aplicabile;
• cetăţenia nu este utilă la determinarea legii aplicabile, în cazul
statelor care cunosc mai multe sisteme juridice pe teritoriul său
(S.U.A., Marea Britanie, etc);
• în unele cazuri, cetăţenia şi locuinţa statornică a persoanei fizice,
indică ţări diferite.
329 Franţa, Germania, Italia, Grecia, România, Polonia, Liechtenstein, Tircia, Japonia, Estonia,
Costa Rica, Panama, Haiti, etc.
330 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Fikipescu, Drept Internaţional Privat, Editura Actami,
Bucureşti, 2002, p.315
331 A se vedea G.C.Cheshire, op.cit., p.314
în alte sisteme de drept332, statutul personal se determină potrivit
legii ţării în care se află domiciliul persoanei fizice.
în sprijinul legii domiciliului, în calitate de lege personală, sunt
aduse următoarele argumente333:
• domiciliul stabilit într-o anumită ţară exprimă voinţa persoanei de a
se supune legii acestei ţări;
• domiciliul este preferabil cetăţeniei, deoarece, pe de o parte, în
materia raporturilor de familie este, în general, unic pentru toţi membrii
familiei, deşi aceştea pot avea cetăţenii diferite şi, pe de altă parte,
există principiul unicităţii domiciliului, în sensul că persoana nu poate
avea decât un domiciliu, spre deosebire de cetăţenie, care în condiţiile
dreptului modern poate să nu fie unică;
• domiciliul exclude, din punctul de vedere al legii aplicabile, diferenţa
dintre cetăţeni şi străini;
• domiciliul, ca punct de legătură în dreptul internaţional privat,
favorizează asimilarea străinilor imigranţi;
• domiciliul asigură mai bine interesele persoanei, ale terţilor şi
statului pe teritoriul căruia se află persoana în cauză, înlăturând
deosebirile de reglementare privind statutul persoanei dintre cetăţeni şi
necetăţeni domiciliaţi.
Domiciliul, ca puncr de legătură, prezintă şi unele dezavantaje334,
dintre care menţionăm următoarele:
• în unele cazuri domiciliul nu are caracter de realitate, avându-se în
vedere noţiunea de domiciliu în dreptul englez, care nu corespunde cu
domiciliul de fapt al persoanei într-o anumită ţară;
• în unele situaţii este dificilă stabilirea domiciliului, referirea fiind
făcută la intenţia persoanei de a avea domiciliul într-o anumită ţară; în
dreptul englez domiciliul presupune două elemente: cel obiectiv, adică
faptul de a locui într-un anumit loc, şi cel subiectiv, adică intenţia
persoanei de a avea acolo domiciliul;
• domiciliul nu este acelaşi pentru toţi membrii unei familii, care pot fi
domiciliaţi în ţări dieferite, deşi au aceeaşi cetăţenie.
332 S.U.A (cu excepţia Luisanei). Anglia, Australia, Noua Zelandă, Norvegia, Danemarca,
Argentina, Paraguay, Brazilia, India, Africa de Sud, etc
333 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.314
334 G.C.Cheshire, op.cit., p.171
3.3. Sistemele de drept în care statutul personal
este supus atât legii naţionale cât şi legii
domiciliului (sistemul mixt)
341 De exemplu, art.156 alin.(1) din Codul familiei prevede că cetăţenii R.Moldova pot încheia
căsătoria în afara R.Moldova la misiunule diplomatice sau oficiile consulare ale R.Moldova
5. TEORIA INTERESULUI NATIONAL
>
342 De exemplu, Codul civil german, art.7; Codul civil italian. Art.17; Convenţia de la Geneva din
1930 cu privire la soluţionarea conflictelor de legi în materia cambiei, art.2; Convenţia de la
Geneva din 1931 cu privire la conflictele de legi în materie de cecuri, art.3. în această
reglementare, în general, se apără nu numai interesul unui naţional care a tratat cu un străin, ci
şi interesele oricărei persoane care tratează cu un străin, care este capabilă după legea locului
unde se încheie actul, aceasta fiind şi deosebirea faţă de excepţia interesului naţional în speţa
Lizardi, în care s-a apărat numai cetăţeanul propriu
343 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Droit Intemazional Prive, Tome II, Librairie Generale de Droit
International et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.111
Astfel, în cazul când aceste condiţii sunt întrunite, se produce
efectul juridic al teoriei şi anume, legea personală (/ex patriae sau lex
domicilii) este înlocuită cu legea locului încheierii actului juridic,
operându-se în acest fel o transmutaţie la nivelul punctului de legătură
al normei conflictuale aplicabile.
CAPITOLUL II
NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND NUMELE
Şl DOMICILIUL PERSOANEI FIZICE
344 A se vedea C.Mironesco, Le nom de personnes en drot compare, These pour doctorat, Paris,
1933, p.9
345 în Roma Antică, multe personalităţi au purtat patru nume (mai ales în timpul împăraţilor), de
exemplu: Marcus Porcius Cato Maior; Tiberius Claudius Drusus Germanicus. Trebuie de
remarcat, că toate aceste nume (tria nomina), erau doar pentru bărbaţi, femeilor nu li se dădeau
la naştere nici un fel de nume, mai târziu ele preluau forma de feminin a numelui gentilic al
tatălui: fiica lui M.TuIlius Cicero se numea Tullia, cea alui C.lulius Caesar - lulia. Sclavii aveau
doar poreclă, cu funcţie de prenume
După căderea Imperiului Roman şi datorită extinderii doctrinei
creştine, sistemul onomatologic treptat a fost abandonat, procedându-
se la adoptarea numelor sfinţilor. însă, pe parcurs, avându-se în
vedere că sfinţii erau relativ puţini la număr, s-a simţit nevoia revenirii
la sistemul patronimic, precedat de un prenume. De regulă, prenumele
se alegea dintre numele sfinţilor, în timp ce numele era alcătuit în
funcţie de împrejurări. Astfel, unele persoane şi-au luat ca nume pe
acela al locului de origine, altele o poreclă sau o profesie, nu erau lipsă
nici numele de animale, plante, obiecte de uz casnic, etc.
în dreptul românesc, după Regulamentele Organice din 1831, care
prevedeau că orice persoană trebuie să aibă un nume dublu, adică
compus dintr-un prenume şi un nume, şi potrivit Codului civil de la
1865, care obligau că în actele de stare civilă să fie arătate prin
numele şi prenumele lor, primul act normativ care reglementează într-
un mod unitar problemele privind numele persoanei fizice a fost Legea
din 18 martie 1895346. Potrivt acestei legi, orice persoană trebuia să
aibă un nume de familie, iar în cazul în care nu avea, aceasta era
obligată să facă o declaraţie la primăria locului de origine, princare
arăta că înţelege să poarte numele de botez al tatălui său la care
adăuga una din terminaţiile în datina ţării, eseu sau eanu , de natură a
diferenţia numele şi prenumele. De exemplu, dacă tatăl avea numele
de botez (prenumele) Petru, fiul declara că va purta numele Petrescu.
Astfel, numele dobândit, în acest mod, era trecut pe marginea actului
de naştere a persoanei.
347 Convenţie ratificată prin Hotărârea Parlamentului R.Moldova nr.1392-XIII din 15.12.1997,
Monitorul oficial nr.84-85, 1997
348 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.309
şi art.159 din Codul familiei, care prevede că în R.Moldova în cazul
părinţilor (părintelui) cetăţeni străini sau apatrizi, paternitatea
(maternitatea) se stabileşte conform legislaţiei R.Moldova, iar art 157
din Codul familiei prevede că drepturile nepatrimoniale ale soţilor se
determină potrivit legii domiciliului.
Astfel, din aceste reglementări, rezultă, că în materia respectivă se
aplică trei legi diferite: legea naţională, legea forului şi legea domiciliului.
Considerăm, că legea naţională trebuie să fie legea care
cârmuieşte atât numele, câr şi stabilirea filiaţiei şi drepturile
nepatrimoniale, iar în cazul când soţii au cetăţenii diferite sau sunt
apatrizi - legea domiciliului.
• Stabilirea numelui de către Oficiul Stării Civile
Privitor la stabilirea numelui de către Oficiul Stării Civile, art.25 din
Legea privind actele de stare civilă349, deosebeşte două situaţii: a) cea
a copilului găsit; b) cea a copilului abandonat.
Astfel, potrivit alrt.25 alin.(1) din legea menţionată, în cazul
copilului găsit, acestuia i se întocmeşte actul de naştere de către
Oficiul Stării Civile în raza teritorială a căruia a fost găsit. întocmirea
actului de naştere se face în decurs de o lună de la data găsirii, având
drept temei procesul-verbal întocmit de un colaborator de poliţie, un
medic şi un reprezentatnt al autorităţii tutelare, care are obligaţia de a
prezenta declaraţia scrisă de înregistrare a naşterii.
în conformitate cu dispoziţia alin.(4) al aceluiaşi articol, în situaţia
în care copilul este abandonaz de către mamă în spital (maternitate),
conducătorul unităţii sanitare are obligaţia de a sesiza poliţia în termen
de 24 de ore de la constatarea faptului. în acest caz, întocmirea actului
de naştere se va face pe baza certificatului medical constatator al
naşterii şi a procesului-verbal întocmit de colaboratorul poliţiei, de
conducătorul unităţii sanitare şi de reprezentantul autorităţii tutelare,
căruia îi revine obligaţia de a prezenta declaraţia scrisă de înregistrare
a naşterii.
în ambele situaţii, adică în cea a copilului găsit şi în cea a copilului
abandonat, dacă nu se cunoaşte numele acestuia, acesta se
stabileşte de către Oficiul Stării Civile, care înregistrează naşterea în
condiţiile stabilite de alin.(5) al art.25.
• Modificarea numelui de familie
Modificarea numelui de familie a persoanei fizice poate interveni ca
urmare a scimbării stării civile, respectiv ca efect al căsătoriei, ca efect
al desfacerii căsătoriei, ca efect al nulităţii căsătoriei, ca efect al
350 în ceea ce priveşte legea aplicabilă în materiile respective, a se vedea Capitolul VII -
Normele conflictuale privind raporturile de familie
351 De exemplu, în sistemul de drept român se disting trei feluri de domiciliu: a) domiciliul de drept
comun; b) domiciliul legal; c) domiciliul ales. Pentru detalii, a se vedea Ion P.Filipescu, op.dt.,
p.310
vedere că domiciliul în dreptul englez şi domiciliul în dreptul continental
reprezintă noţiuni absolut incompatibile, în sensul că sunt total
diferite352.
Domiciliul îndeplinea o funcţie primordială în antichitate, având în
vedere că lex domicilii era acceptată ca lege personală, pe când în
prezent, dimpotrivă, putem constata că legea naţională (lex patriae)
este cea care determină legea personală.
Astfel, fără intenţia de a extinde în mod exagerat acet punct de
vedere retrospectiv, este necesar să reliefăm printr-o scurtă schiţă
istorică importanţa pe care a avut-o noţiunea de domiciliu de-a lungul
secolelor.
Fără a face o incursiune aprofundată, ne vom referi la această
problemă, începând cu sec.XIII, perioadă în care glosatorii Corpus
Juris Civilis au scos în evidenţă condiţia juridică a Italiei. în acea
perioadă, feudalismul stabilise o normă prin intremediul căreia erau
soluţionate toate problemele impuse de dreptul internaţional, redus pe
atunci la un drept interprovincial, astfel suprimându-se teritorialitatea
legilor. în acel timp, fiecare suveran dispunea nu numai de armată sau
jurisdicţie proprie, dar şi de legea sa. La fel existau şi numeroase
legislaţii, fiecare având o dezvoltate separată, însă nu putea fi vorba de
conflicte între aceste cutume, deoarece suveranul impunea legea sa,
excluzând celelalte.
începând cu sec.XIII a apărut necesitatea utilizării legii personale,
alături de cea teritorială. Postglosatorii şi-au adus contribuţia la
această evoluţie, ajungându-se la stabilirea a două tipuri de statute:
cele g u v e rn a te le legile locale şi cele în care se admitea supremaţia
legii personale a străinului. Aşadar, în acea epocă legea personală era
tegea domiciliului.
Ulterior, trecând din Italia»în Franţa, teoria statutelor se ciocni de
teritorialitatea cutumelor. Din acel timp legea personală putea fi admisă
numai ca excepţie. Gui Coquille şi Argentre au redus mişcarea
postglosatorilor la o simplă distincţie: toate dispoziţiile legale urmau să
fie încadrate într-o categorie sau alta, adică în statute reale sau
personale. în ceea ce priveşte criteriul celor două tipuri de statute au
avut loc numeroase discuţii, admiţându-se că ideea lui Charles
Dumoulin, care înclina în mod clar spre legea personală, iar criteriul
determinării statutelor personale era domiciliul.
352 Astfel, în dreptul englez trebuie să întrunească în mod cumulativ două elemente: a) elementil
obiectiv (faptul material), adică prezenţa reală a persoanei într-un anumit loc; b) elementul
subiectiv (faptul intelectual), adică intenţia de a se stabili în acel loc. în cazul când există numai
primul element, acesta nu va fi un domiciliu, ci o reşedinţă
O dată cu adoptarea Codului civil francez în anul 1804,. legea
personală nu mai este determinată de domiciliul persoanei, ci de
cetăţenia sa, iar în caz de apariţie a conflictului de legi, lex domicilii
îndeplineşte numai o funcţie supleantă şi numai în cazuri excepţionale
o funcţie principală.
în prezent, totuşi, noţiunea de domiciliu rămâne în totalitate legată
de dreptul intrenaţional privat. Domiciliul constituie o noţiune complexă
care intervine în toate compartimentele dreptului internaţional privat, fie
că este vorba de condiţia juridică a străinilor, fie că este vorba de
conflictele de legi.
Dreptul R.Moldova nu conţine dispoziţii conflictuale privind
domiciliul persoanei fizice. în dreptul internaţional privat al R.Moldova,
domiciliul reprezintă punctul de legătură între raportul juridic şi sistemul
de drept aplicabil. Astfel, domiciliul este considerat ca punct de
legătură în următoarele categorii de raporturi juridice:
• starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie - art.1587 alin.(3) din
Codul civil şi art.157 alin.(1) din Codul familiei;
• condiţiile de fond ale contractelor în lipsa unui consens asupra
determinării legii aplicabile acestora - art.1611 alin.(1) din Codul civil;
• jurisdicţia competentă, în unele situaţii - art.460 alin.(1) lit.c) din
Codul de procedură civilă.
CAPITOLUL III
NORMELE CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA
BUNURI Şl DREPTURI REALE
1. NOŢIUNI
»
GENERALE
353 în sens economic, un bun este orice lucru care este util
354 Ion P.Filipescu, Drept civil, Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale, Editura Actami,
Bucureşti, 1998, p.28
355 în acest sens, a se vedea art.284 alin.(1) din Codul civil
356 în acest sens, a se vedea art.512 din Codul civil
menţionat, dreptul patrimonial poate fi drept real ori drept de creanţă.
Dreptul real are ca obiect un lucru. Dreptul de proprietate, ca drept
real, se confundă cu lucrul, reprezentând importanţă prin prerogativele
pe care le conferă asupra lucrului şi care sunt altele, decât cele ale
dreptului de proprietate, De aceea, dreptul real este bun în măsura în
care avem în vedere lucrul care constituie obiectul său sau lucrul
prezintă importanţă prin drepturile reale care există asupra lor357.
Astfel, rezultă că drepturile reale şi drepturile de creanţă pot fi
asimilate bunurilor, dar nu sunt propriu-zis bunuri.
357 C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, AI.Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol.l, Editua AII,
Bucureşti, 1996, p.864
indicată în art.1622, care prevede aplicarea legii locului unde se află
imobilul ce constituie obiectul succesiunii testamentare.
Aplicarea legii locului situării bunurilor este justificată358 prin
asigurarea realizării următoarelor principii fundamentale în materie:
• principiul teritorialităţii, care constă în interesul statului de a aplica
propriile norme regimului juridic al bunurilor aflate pe teritoriul său;
• principiul generalităţii, în sensul că lex rei sitae asigură un regim
juridic unic pentru toate bunurile aflate pe acelaşi teritoriu;
• principiul siguranţei circuitului civil privind bunurile, deoarece este
legat de locul situării bunului; competenţa jurisdicţională în materia
bunurilor imobiliare aparţine instanţei de la locul situării imobilului359.
242
• Bunurile aflate în curs de transport
Regimul juridic al bunurilor mobile aflate în curs de transport (rex in
transitu) este prevăzut de art.1605 din Codul civil, care stabileşte că
apariţia şi stingerea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale în
baza actului juridic cu privire la bunurile mobile aflate în curs de
transport se determină conform legii statului de unde aceste bunuri au
fost expediate.
Aplicarea acestei legi reprezintă soluţia potrivită, deoarece dacă
aceste bunuri ar fi supuse legii locului situării, ar însemna că în timpul
transportului de la locul de expediţie până la locul de destinaţie ar fi
reglementate de legi diferite, având în vedere că transportul poate fi
efectuat pe teritoriul mai multor state.
Prin aplicarea legii locului de expediţie se soluţionează un eventual
conflict mobil de legi în favoarea legii iniţiale.
De la regula aplicării legii locului de expediţie a bunului, art.1605
din Codul civil instituie două excepţii, şi anume:
- când prin acordul părţilor s-a stabilit altfel;
- când bunurile fac parte din categoria celor personale ale
pasagerului se aplică legea naţională a posesorului.
• Bunurile supuse înregistrării de stat
în conformitate cu prevederile art.1604 din Codul civil, dreptul de
proprietate şi alte drepturi reale asupra bunurilor supuse înregistrării de
stat se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu drepturile
asupra acestor bunuri sunt înscrise în registrul de stat.
• Titlurile de valoare
Din punctul de vedere al dreptului conflictual, regimul juridic al
acestei categorii de bunuri este reglementat de art.1606 din Codul civil,
care face o distincţie între legea aplicabilă emiterii titlurilor de valoare şi
legea aplicabilă condiţiilor şi efectelor transmiterii acestora.
Astfel, potrivit alin.(1) emiterea titlurilor de valoare este supusă legii
aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente.Acest text
trebuie coroborat cu cel al art.1596 alin.(1), care prevede că legea
naţională a persoanei juridice străine se consideră legea statului pe al
cărui teritoriu persoana este constituită. Aşadar, emiterea titlurilor de
valoare este supusă legii naţionale a societăţii emitente.
în sensul alin.(2), condiţiile şi efectele transmiterii titlurilor de
valoare sunt supuse unor legi diferite, în funcţie de felul titlului, şi
anume:
- titlurile la ordin sunt cârmuite de legea locului de plată;
- titlurile la purtător sunt supuse legii locului unde acestea se află
(lex rei sitae)\
- titlurile nominative sunt guvernate de legea aplicabilă statutului
organic al persoanei juridice emitente.
• Drepturile de proprietate intelectuală
Sub aspectul legii aplicabile, art.1607 din Codul civil face distincţie
între dreptul de autor asupra unei opere aduse la cunoştinţa publicului,
dreptului de autor asupra operelor nedivulgate, precum şi reparaţia
materială şi morală cu privire la încălcarea dreptului de proprietate
intelectuală.
Astfel, potrivit alin.(1) dobândirea, conţinutul şi stingerea dreptului
de autor asupra unei opere de creaţie sunt guvernate de legea statului
pe al cărui teritoriu această operă a fost adusă pentru prima dată la
cunoştinţa publicului prin expunere, difuzare, publicare, reprezentare
sau în orice alt mod.
Alin.(2) stabileşte că dreptul de autor asupra unei opere de creaţie
care nu a fos adus la cunoştinţă publicului este guvernat de legea
naţională a autorului, în sensul art.1587 din Codul civil.
Conform alin.(4), obţinerea despăgubirilor materiale sau morale
sunt supuse legii statului pe al cărui teritoriu a fost încălcat dreptul de
autor sau de proprietate intelectuală, în sensul art 1615 din Codul civil.
Potrivit alin.(5) în R.Moldova cetăţenilor străini şi apatrizilor li se
acordă regim naţional în ceea ce priveşte drepturile de autor şi
drepturile de proprietate intelectuală.
• Universalitătile de bunuri
Regimul juridic de drept internaţional privat aplicabil bunurilor la
care am făcut referire anterior, se referă la bunurile privite în mod
individual (ut singuli).
Referitor la universalitatea de bunuri, art.298 din Codul civil
prevede că universalitatea de fapt este o pluralitate de bunuri corporale
omogene considerate ca un tot întreg, iar universalitatea de drept este
o pluralitate de bunuri corporale şi incorporale de orice fel care, privite
împreună, sunt considerate ca un tot întreg.
Universalităţile de bunuri cunosc un regim special din perspectiva
dreptului internaţional privat. Astfel:
- universalităţile de bunuri (mobile sau imobile), aparţinând unei
persoane fizice, izvorâte din succesiune, sunt supuse legii aplicabile
succesiunii (lex succesionis )367;
- transmiterea universalităţii de bunuri între persoane juridice ca
efect al reorganizării acestora, este supusă legii naţionale a persoanei
juridice reorganizate368.
1. NOŢIUNI
»
GENERALE
369 De exemplu, forma exterioară este prevăzută ad validitatem în cazul testamentului, art.1458
din Codul civil
• Forma de abilitate este cea prevăzută de lege pentru validitatea
unui act încheiat în numele unei persoane lipsite de capacitate de
■ ■ 371
exerciţiu
• Forma de procedură se referă la desfăşurarea procesului civil şi
este guvernată de legea forului372.
370 în acest sens, a se vedea art.214 din Codul civil. Referitor la legea aplicabilă formei de
publicitate, a se vedea art.1608 din Codul civil
371 în acest sens, a se vedea art.21-22 din Codul civil. Referitor la legea aplicabilă în această
materie, a se vedea art.1592 din Codul civil
372 în acest sens, a se vedea art.458 alin.(1) din Codul de procedură civilă
373 La origine, regula locus regit aczum însemna că atât forma, cât şi fondul actului, erau supuse
legii locului încheierii actului juridic. începând cu sec.XVI statutarul francez Dumoulin a restrâns
domeniul de aplicare a acestei reguli numai la condiţiile de formă ale actului juridic, fondul fiind
supus lui lex voluntatis
374 De exemplu, dacă o persoană aflată în străinătate ar trebui să încheie un act juridic în forma
prevăzută de legea ei naţională s-ar putea pomeni, uneori, în situaţia de a nu putea încheia
actul, deşi acesta ar fi necesar pentru acea persoană, cum ar fi actele autentice care nu se pot
face într-o anumită ţară şi de către autorităţile sale competente, decât în forma prevăzută de
legea acelei ţări
37 A se vedea Valeriu Babără, Aplicarea principiului locus regit actum în dreptul conflictual al
Republicii Moldova privitor la forma actelor juridice, Studia Universitatis Moldaviae, Seria Ştiinţe
Sociale, nr.3, Chişinău, 2013, p.70-74
2.1. Reglementări generale privind legile aplicabile
formei actului juridic
376 De exemplu, Olanda, Suedia, Spania, Portugalia, Belgia, Canada, Argentina, etc.
se trimite la un alt sistem de drept decât dreptul intern, care ar fi fost în
mod firesc aplicabil acelui raport.
- Retrimiterea poate fi aplicată în această materie numai în cazul în
care legea locului încheierii actului juridic, la care trimite norma
conflictuală, nu ar accepta această competenţă şi ar retrimite la altă
lege, cum ar fi legea naţională sau legea care cârmuieşte fondul actului
juridic377.
• Excepţii speciale care se referă la aspecte mai puţin frecvente,
cum ar fi prevederea art.1623 alin.(2) din Codul civil, care stabileşte că
întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate
valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile la data când
a fost întocmit, modificat sau revocat, ori la data decesului testatorului,
conform oricărei din următoarele legi:
a) legea naţională a testatorului;
b) legea domiciliului acestuia;
c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat;
d) legea locului unde se află imobilul de constituie obiectul succesiunii
testamentare;
e) legea instanţei de judecată sau a organului care îndeplineşte
procedura de transmitere a averii succesorale.
377 în această situaţie, este vorba de sistemele de drept care admit retrimiterea (Germania,
Franţa, Anglia, etc.), nefiind cazul R.Moldova, în care retrimiterea nu este admisă în sensul
art.1583 din Codul civil
CAPITOLUL V
NORMELE CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA CONDIŢIILE
DE FOND ALE ACTELOR JURIDICE ÎN GENERAL
Şl ALE CONTRACTELOR ÎN SPECIAL
1. NOŢIUNI
>
GENERALE
378 Testamentul, ca act juridic unilateral, este supus legii succesorale (lex succesionis), în ceea
ce priveşte condiţiile de fond şi efectele sale (art.1622). Testatorul poate supune transmiterea
prin moştenire a bunurilor sale, altei legi decât cea stabilită de art.1622, fără a avea dreptul să
înlăture dispoziţiile ale acesteia, în sensul art.1623
379 în acest sens, a se vedea art.196 din Codul civil
380 A se vedea, Nicoleta Diaconu, Drept International Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
2007, p.228
legii alese de autorul actului juridic poate fi aplicată legea statului cu
care actul juridic prezintă cele mai strânse legături, iar dacă această
lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic
unilateral este întocmit.
Din analiza textului menţionat, rezultă existenţa unui criteriu
principal de localizare a actului juridic - legăturile cele mai stânse între
actul juridic şi un sistem de drept, şi a unui criteriu subsidiar - locul
întocmirii actului juridic.
Precizarea care se impune, constă în aceea că aplicarea acestor
două legi, în lipsa lui lex voluntatis , nu este alternativă, ci subsecventă,
deoarece legea locului întocmirii actului juridic se aplică în subsidiar,
doar în cazul când nu poate fi identificată legea statului cu care actul
juridic are cele mai strânse legături.
Potrivit art.1609 alin.(3) din Codul civil, actul juridic accesoriu este
guvernat de legea statului care guvernează fondul actului juridic
principal dacă acordul părţilor nu prevede altfel.
Aşadar, rezultă că actul juridic accesoriu este supus legii alese de
autorul său, iar în subsidiar, legii care guvernează fondul actului juridic
principal.
384 în acest context, apreciem că părţile contractante se pot referi la legea unei ţări în două
moduri: a) legea străină luată în considerare cu titlu de lex causae\ b) legea străină ca mijloc de
precizare a conţinutului contractului (recepţiune contractuală a legii străine. Referitor la aceste
probleme, a se vedea Valeriu Babără, Aspecte ale principiului lex voluntarism desemnarea legii
aplicabile contractelor, Revista Naţională de Drept, nr.1, 2008, p.29-32
385 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.229
a) Alegerea expresă presupune că părţile fie desemnează legea
aplicabilă printr-o clauză contractuală inclusă în contractul principal, fie
prin încheierea unui contract separat, având ca obiect determinarea
acestei legi.
b) Alegerea tacită presupune că desemnarea legii aplicabile rezultă
fie din cuprinsul contractului, fie din alte circumstanţe.
Din textul alin.(3), deducem că instanţa de judecată sau arbitrală
poate aprecia voinţa tacită a părţilor după elemente subiective, ce ţine
de atitudinea părţilor, sau obiective, ce ţine de natura contractului, cu o
singură condiţie: ca din acestea să rezulte în mod sigur voinţa părţilor
de a desemna un anumit sistem de drept aplicabil contractului lor, cu
titlu de lex causae.
• Momentul exprimării voinţei părţilor
Potrivit art.1610 alin.(4) din Codul ciivl, legea aplicabilă poate fi
determinată de părţile contractante în orice moment, atât la încheierea
lui, cât şi în orice moment ulterior. Totodată, alin.(5) stabileşte că
determinarea, după încheierea contractului, a legii aplicabile are efect
retroactiv şi se consideră valabilă din momentul încheierii contractului,
fără a aduce atingere validităţii formei contractului sau drepturilor
dobândite de terţi în legătură cu acest contract.
în ceea ce priveşte momentul determinării legii aplicabile, se
impune precizarea că, de regulă, părţile aleg sistemul de drept aplicabil
anterior apariţiei unui litigiu în legătură cu contractul în cauză.
Bineânţeles, că alegerea legii aplicabile poate fi făcută şi ulterior
apariţiei litigiului, inclusiv în faţa instanţei de judecată sau de arbitraj,
dar numai până la începerea dezbaterilor pe fond.
• Modificarea alegerii legii aplicabile
în sensul art.1610 alin.(4) din Codul civil, părţile contractului sunt în
drept să convină oricând asupra modificării legii aplicabile. Cu alte
cuvinte, părţile au posibilitatea de a modifica legea aleasă de către ele
pentru a guverna contractul dintre acestea.
Totodată, considerăm că modificarea legii aplicabile, convenită
ulterior datei încheierii contractului, are efect retroactiv, în sensul
alin.(5), adică operează de la data încheierii contractului, însă efectul
retroactiv al modificării este limitat, având în vedere că modificarea nu
poate să infirme validitatea formei contractului şi nu poate să aducă
atingere drepturilor dobândite de către terţi în legătură cu contractul
respectiv.
în cazul apariţiei unui litigiu în legătură cu contractul, credem că
alegerea expresă făcută de părţi înainte de prima zi de înfăţişare sau
ulterior. în cursul dezbaterilor aceasta nu mai poate fi modificată,
deoarece acest lucru ar echivala cu schimbarea temeiului juridic al
acţiunii.
386 Pe planul dreptului internaţional privat, în ceea ce priveşte determinarea legii contractului în
cazul în care părţile nu şi-au exprimat coinţa cu privire la această lege, s-au conturat două soluţii.
Potrivit primei soluţii, în lipsa unei alegeri din partea contractanţilor, se consideră că se aplică
legea statului cu care contractul are legăturile cele mai strânse (soluţie consacrată în dreptul
conflictual al R.Moldova). Potrivit altei soluţii, se consideră că, în lipsa lui lex voluntatis, contractul
este supus, în principal, legii locului încheierii şi, în subsidiar, legii locului executării. De exemplu,
în Turcia Legea cu privire la dreptul internaţional privat şi procesul civil internaţional, în art.24
prevede că în lipsa lui lex voluntatis, contractul este supus legii locului încheierii sau executării. în
dreptul conflictual al R.Moldova legea locului încheierii actului se aplică numai pentru localizarea
obiectivă a actelor juridice unilaterale. Astfel, potrivit art. 1609 alin.(2) din Codul civil, condiţiile de
fond ale actului juridic sunt guvernate de legea aleasă de autorul lui sau de legea statului cu care
actul juridic are cele mai strânse legături sau de legea locului unde actul juridic unilateral este
întocmit. Precizarea care se impune, constă în faptul că în privinţa actelor juridice unilaterale este
utilizat un criteriu principal de localizare obiectivă - legăturile cele mai strânse şi unul subsidiar-
legea locului întocmirii actului
în ceea ce priveşte textul de lege menţionat, considerăm că
formularea corectă ar fi „debitorul prestaţiei caracteristice” şi nu
„debitorul prestaţiei”, prin prestaţie caracteristică înţelegându-se
prestaţia pentru care este datorată plata (de exemplu, preţul la
contractul de vânzare-cumpărare)387.
Art. 1611 alin(2) din Codul civil stabileşte câteva derogări de la
alin.(1), adică consacră unele excepţii de la aplicarea legii statului cu
care contractul prezintă cele mai strânse legături. Aceste excepţii se
referă la următoarele categorii de contracte:
a) contractul al cărui obiect este un bun imobil, precum şi contractul
de administarare fiduciară a bunului,- se aplică legea statului pe al cărui
teritoriu se află bunul;
b) contractului de antrepriză în construcţie şi contractului de
antrepriză pentru efectuarea lucrărilor de proiectare şi cercetare, se
aplică legea statului în care se creează rezultatele prevăzute în
contract;
c) contractului de societate civilă se aplică legea statului pe al cărui
teritoriu se desfăşoară această activitate;
d) contractului încheiat la licitaţie sau pe bază de concurs se aplică
legea statului pe al cărui teritoriu se desfăşoară licitaţia sau concursul.
Prin adoptarea criteriului celei mai strânse legături între contract şi
un sistem de drept, legiuitorul a aplicat în cadrul dreptului internaţional
privat al R.Moldova teoria legii proprii (the proper law) a unui raport
juridic, şi anume „legea proprie contractului” (the proper law of the
contract) din sistemul anglo-saxon. Conform acestei teorii, legea
aolicabilă raporturilor juridice nu trebuie determinată după criterii fixe,
prestabilite de legiuitor (de exemplu, locul încheierii sau locul executării
contractului), ci această lege urmează a fi stabilită, pentru fiecare
raport juridic în parte, de către instanţa de judecată, în funcţie de
totalitatea împrejurărilor de drept şi de fapt, precum şi de
particularităţile raportului juridic respectiv388.
387 A se vedea Aurel Băieşu, Contractele comerciale internaţionale, CEP USM, Chişinău, 2007,
p.70. în acest sens, este şi Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European şi al
Consiluilui privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale „Roma l", care prevede în art.4 că
contractul este reglementat de legea ţăriiîn care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă
care efectuează prestaţia caracteristică
388 Menţionăm, că în concepţia sistemului common law, „the proper law o f contract' acoperă atât
principiul autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului (lex voluntatis),
cât şi, în lipsa unei asemenea alegeri, posibilitatea judecătorului de a localiza contractul după
criterii obiective în funcţie de circumstanţe. Astfel, pentru determinarea legii contractului,
judecătorul raţionează, imaginându-şi cum ar fi procedat la momentul încheierii contractului o
persoană rezonabilă, iar printre circumstanţele pe care le poate lua în considerare pentru a
determina legea contractului se află clauzele şi natura contractului, sensul cuvintelor utilizate în
contract, instanţa aleasă de către părţi pentru soluţionarea unui eventual litigiu care poate apărea
Legea contractului, sub ambele forme de exprimare, fie lex
voluntatis, fie localizarea obiectivă, reglementează condiţiile fe fond şi
efectele contractului.
Potrivit art.1612 din Codul civil, legea aplicabilă contractului
cuprinde în special:
a) interpretarea contractului;
b) drepturile şi obligaţiile părţilor;
c) executarea contractului;
d) consecinţele neexecutării sau executării necorespunzătoare a
contractului;
e) încetarea contractului;
f) consecinţele nulităţii sau nevalidităţii contractului;
g) cesiunea creanţelor şi preluarea datoriei în legătură cu contractul.
• încheierea contractului
Legea contractului stabileşte, în principiu, condiţiile de fond
necesare pentru încheierea valabilă a acestuia. Astfel, condiţiile de
fond din dreptul internaţional privat, sunt aceleaşi ca şi în dreptul
intern, şi anume: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza.
Capacitatea de a contracta este cârmuită de legea naţională a
persoanei (persoana fizică - art.1587 din Codul civil, persoana juridică
- art.1596 din Codul civil.
Celelalte condiţii de fond, consimţământul, obiectul şi cauza, sunt
supuse legii contractului (lex contractus).
Dacă determinarea locului încheierii contractului prezintă
importanţă pentru stabilirea legii contractului, această determinare se
face potrivit legii forului, deoarece este o problemă de calificare.
• Interpretarea contractului
Regulile de interpretare a contractului sunt cârmuite de lex
contractus. Menţionăm, că părţile au posibilitatea să definească în
cuprinsul contractului termenii conveniţi şi interpretarea acestora. într-o
asemenea situaţie, interpretarea se face după împrejurări (de exemplu,
uzanţele în materie, interpretarea dată de Incotrems, etc.).
în legătură cu contractul, referirea la o anumită lege, împrejurări din care s-ar putea deduce o
intenţie comună a părţilor, etc. în toate cazurile interpretarea se face pentru a găsi o lege cât mai
conformă cu realizarea contractului, o interpretare în favoarea contractului potrivit regulii ut magis
valeat quam pereat. în cazul în care intenţia părţilor cu privire la legea aplicabilă nu rezultă din
contract şi nici nu poate fi dedusă din împrejurări, contractul este supus legii cu care are cea mai
strânsă şi efectivă legătură
• Efectele contractului
Legea contractului reglementează efectele acestuia, adică
drepturile şi obligaţiile părţilor.
Sub incidenţa lui lex contractus intră şi efectele specifice ale
contractelor sinalagmatice:
- consecinţele neexecutării sau executării necorespunzătoare a
contractului;
- rezoluţiunea şi rezilierea contractului;
- nulitatea contractului;
- stingerea obligaţiilor contractuale;
- răspunderea contractuală.
• Executarea contractului
Aspectele ce ţin de executarea contractului sunt guvernate de lex
contractus .
în materie de executare, legea contractului reglementează în
special: modalităţile de executare, regimul juridic al plăţii, caluzele de
impreviziune (hardship).
în ceea ce priveşte problemele de procedură legate de executarea
silită, acestea sunt supuse legii forului.
• Moneda de plată
Potrivit art.1620 alin.(1) din Codul civil, moneda de plată este
definită de legea statului care a emis-o, iar în conformitate cu alin.(2)
din acelaşi text, efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii
unei datorii sunt stabilite de legea aplicabilă datoriei.
Din aceste prevederi, rezultă că legea monedei (lex monetae) nu
este întotdeauna legea contractului, ci legea care guvernează datoria,
care poate fi legea contractului (lex contractus), legea delictului (lex
delicti) , legea faptului ilicit generator de obligaţii, în funcţie de situaţie.
Conform art.1620 ali.(3), legea statului pe al cărui teritoriu trebuie
efectuată plata stabileşte în ce monedă va fi efectuată plata dacă
părţile contractante nu au convenit altfel.
Din această reglementare rezultă că, în principiu, legea statului
locului de plată (lex loci solutionis) determină în ce monedă trebuie să
se facă plata, însă, ca excepţie, facă plata rezultă din contract, părţile
pot stabili prin lex voluntatis ca plata să se facă într-o altă monedă. în
cazurile în care plata izvorăşte din alte raporturi juridice, aceasta
trebuie să fie efectuată în mod imperativ în moneda determinată de
legea statului locului de plată (lex loci solutionis).
• Transmiterea, transformarea şi stingerea obligaţiilor contractuale
a) Cesiunea de creanţă
Această operaţiune juridică, privită ca mod de transmitere a
obligaţiilor, reprezintă un contract prin care una din părţi, cedentul,
transmite unei alte părţi, cesionarul, creanţa pe care o are asupra
debitorului cedat389.
Legea aplicabilă cesiunii de creanţă este prevăzută de art.1619
alin.(1) din Codul civil, care stabileşte:
„Cesiunea de creanţă este guvernată de legea creanţei cedate
dacă părţile nu au convenit altfel. Alegerea unei alte legi, prin acordul
cedentului şi cesionarului, nu este opozabilă debitorului decât cu
consimţământul lui. Obligaţiile dintre cedent şi cesionar sunt guvernate
de legea aplicabilă raportului juridic în a cărui bază a fost produsă
cesiunea”.
Din interpretarea acestei prevederi, rezultă următoarele:
- Cesiunea de cranţă este supusă legii alese de către părţi (cedent şi
cesionar) prin acordul de voinţă (tex voluntatis), însă o astfel de
alegere cu privire la o altă lege decât cea a creanţei cedate, nu va fi
opozabilă debitorului cedat decât dacă acesta îşi va manifesta
consimţământul în acest sens.
- în situaţia în care părţile (cedentul şi cesionarul) nu au ales
legea aplicabilă, aceasta este supusă legii creanţei cedate. Legea
creanţei cedate va guverna raportul juridic iniţial dintre creditorul
cedent şi debitorul cedat. Soluţia conflictuală de a supune raportul
juridic dintre cedent şi cesionar (cesiunea de creanţă) legii care
guvernează raportul dintre cedent şi debitorul cedat se justifică, atât
faţă de părţile la cesiune, cât şi faţă de debitorul cedat. Astfel, faţă de
părţile la cesiune soluţia constituie o expresie a principiului conform
căruia „nimeni nu poate transmite altuia mai'm uite drepturi decât are el
însuşi” (nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet). în
raport cu debitorul cedat, soluţia se justifică deoarece obligaţiile pe
care el le-a asumat în temeiul legii care guvernează relaţia sa cu
cedentul nu pot fi afectate de contractul dintre cedent şi cesionar, care
este pentru el un res inter alios. Astfel, soluţia conflictuală adoptată
este o măsură necesară de protecţie pentru debitorul cedat390.
b) Subrogarea
Subrogarea este un mijloc de transmitere legală sau convenţională
a dreptului de creanţă, cu toate garanţiile şi accesoriile sale, către un
terţ care a plătit pe creditorul iniţial în locul debitorului.
391 A se vedea Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan Drept civil, Teoria generală a obligaţiilor,
Editura AII Beck, Bucureşti, 1998, p.349
care guvernează contractul (lex contractus), aceasta fiind lex voluntatis
sau legea determinată în urma aplicării criteriilor de localizare
obiectivă.
d) Compensarea
Compensarea este stingerea reciprocă a unei obligaţii şi a unei
creanţe opuse, certe, lichide, de aceeaşi natură şi exigibile3^2.
Potrivit art.1619 alin.(4) din Codul civil, compensarea este
guvernată de legea aplicabilă creanţei prin care se cere stingerea prin
compensare.
• Prescripţia extinctivă
Potrivit art.1624 din Codul civil, prescripţia extinctivă a dreptului la
acţiune este guvernată de legea aplicabilă dreptului subiectiv.
Din această reglementare, se poate deduce cî în dreptul
R.Moldova prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune este
calificat ca o problemă de fond, fiind supusă legii care guvernează
fondul raportului juridic (dreptul) supus prescripţiei.
Legea care se aplică dreptului subiectiv poate fi legea contractului
(lex voluntatis sau localizarea obiectivă), legea faptei licite sau ilicite,
etc.
în materie contractuală, prescripţia extinctivă a dreptului material la
acţiune, născut dintr-un contract, va fi guvernată de legea aplicabilă
fondului contractului.
1. NOŢIUNI
»
GENERALE
394 Termenul de act juridic, sau pur şi simplu act, este utilizat în două sensuri, de fiecare dată
rezultând, din context, semnificaţia atribuită. într-un prim sens, se desemnează tocmai
manifestarea de vionţă în a produce efecte juridice (adică în sensul utilizat la definirea actului
juridic. Pentru acest sens, se foloseşte şi formula negotium ju ris sau negotium (cu semnificaţia
de operaţiune juridică). în al doilea sens, se desemnează înscrisul constatator de voinţă, adică
suportul material care consemnează ori redă manifestarea de voinţă exprimată pentru a servi ca
mijloc de probă într-un eventual litigiu. Pentru acest sens, se foloseşte şi formula instrumentum
probationis sau termenul instrumentum
395 în dreptul Uniunii Europene, preocupările de uniformizare a normelor conflictuale în această
materie s-au concretizat prin Regulamentul (CE) nr.864/2007 al Parlamentului European şi al
Consiliului privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale (Roma III). Regulile speciale
cuprinse în Regulament privesc faptele juridice ilicite, precum şi îmbogăţirea fără justă cauză,
gestiunea de afaceri şi culpa in contrahendo. în sensul Regulamentului, culpa in contrahendo,
reprezintă o noţiune autonomă, care include nerespectarea obligaţiei de informare şi întreruperea
negocierilor contractuale. Obligaţiile necontractuale care decurg din înţelegerile la care se ajung
înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă respectivul contract a fost efectiv semnat sau
nu, vor fi reglementate, conform art.12 alin.(1) din Regulament, de legea aplicabilă contractului în
cauză sau legea care ar fi fost aplicabilă dacă acesta ar fi fost încheiat. De asemenea, dispoziţiile
Regulamentului se aplică şi obligaţiilor necontractuale care pot surveni în viitor
396 In dreptul intern al R.Moldova, reglementările privind gestiunea de afaceri sunt cuprinse în
art.1378-1388 din Codul civil
stabileşte că gestiunea de afaceri este supusă legii locului unde
gerantul îndeplineşte actele de gestiune.
Astfel, conform acestei prevederi gestiunea de afaceri este
cârmuită de legea locului unde persoana care îndeplineşte actele
curente de gestiune exercită această activitate (tex loci).
în practica soluţionării conflictelor de legi în această materie, pot
apărea dificultăţi în determinarea acestui loc, în situaţia când faptele
care formează obiectul gestiunii intervin în mai multe ţări sau în cazul
în care faptele sunt săvârşite într-o ţară, iar rezultatul gestiunii se
produce în altă ţară. în aceste situaţii, soluţia potrivită este aplicarea
legii locului unde se localizează interesele gerate, adică legea locului
gestiunii, deoarece sunt mai caracteristice obligaţiile geratului, decât
cele ale gerantului397.
Având în vedere aspectele menţionate, considerăm că în cazul
când actele de gestiune se execută în R.Moldova, cum ar fi plata de
către gerant a unui impozit al geratului din străinătate, se va aplica
legea R.Moldova (în acest caz, locul efectuării gestiunii coincide cu
localizarea gerantului), iar dacă gerantul din R.Moldova plăteşte, în
Italia, impozitul datorat de un gerat din Spania, se va aplica legea
italiană (care nu coincide cu localizarea nici uneia din părţi).
în ceea ce priveşte domeniul de aplicare, legea locului gestiunii
reglementează, în principal, următoarele aspecte:
• Condiţiile de existenţă ale gestiunii de afaceri, adică ale faptului
generator de obligaţii
• Efectele gestiuni, adică obligaţiile gerantului şi geratului
• Regimul juridic al obligaţiilor născute din gestiunea de afaceri,
adică executarea, transmiterea şi stingerea acestora
• Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune.
• Proba faptelor gestiunii398
Referitor la capacitatea părţilor, aceasta nu este supusă legii
gestiunii, ci legii personale a fiecărei părţi (a gerantului şi a geratului).
în cazul în care obiectul gestiunii de afaceri este un act juridic,
acesta este reglementat de legea care cârmuieşte actul juridic
respectiv (de exemplu, angajarea de către gerant a unui avocat în
vederea promovării unei acţiuni prin care geratul a evitat un prejudiciu),
397 în doctrină, referitor la legea aplicabilă gestiunii de afaceri, au fost propuse mai multe soluţii,
dintre care menţionăm următoarele: - aplicarea legii naţionale sau legii domiciliului comune
părţilor sau legea debitorului; - aplicarea legii situaţiei bunului; - aplicarea legii unde se execută,
dacă gestiunea se referă la bunuri sau patrimoniu şi constă într-o muncă prestată ori cheltuieli
făcute în interesul geratului; - aplicarea legii ţării unde părţile îşi au domiciliul sau reşedinţa.
Totuşi, soluţia consacrată în această materie, este legea locului gestiunii. A se vedea
lon.P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.456
398 în acest sens, a se vedea art.458 alin.(4) din Codul de procedură civilă
adică va fi supus legii contractului, având în vedere că gestiunea este
un fapt juridic care nu trebuie confundat cu actul juridic efectuat în
realizarea gestiunii.
399 în dreptul intern al R.Moldova, reglementările privind îmbogăţirea fără justă cauză sunt
cuprinse în art.1389-1397 din Codul civil
• Aspectele privind executarea, transmiterea şi stingerea obligaţiei
de restituire
• Prescripţia dreptului la acţiunea în restituire
• Proba îmbogăţirii400
Potrivit art.1615 alin.(3) din Codul civil, în cazul în care toate sau o
parte din conseciţele cauzatoare de prejudiciu ale faptului ilicit se
produc pe teritoriul unui alt stat decât cel în care a avut loc, reparaţiei
corelative se aplică legea acestui stat.
Astfel, în situaţia în care fapta ilicită se produce pe teritoriul unui
stat, iar prejudiciul pe teritoriul altui stat, regimul juridic al delictului se
va prezenta în felul următor:
Legea locului săvârşirii delictului (lex loci delicti commissi) se va
aplica următoarelor aspecte:
- determinarea caracterului ilicit al faptei, în sensul dacă faptul
respectiv are caracter licit sau ilicit;
- capacitatea delictuală a autorului prejudiciului.
Legea locului producerii prejudiciului (lex loci delicti laesionis) se va
aplica următoarelor aspecte:
- formele, condiţiile şi întinderea răspunderii delictuale;
- condiţiile de limitare sau de exonerare de răspundere delictuală;
- natura daunelor pentru care pot fi pretinse despăgubiri;
- transmisibilitatea dreptului la despăgubire;
- persoanele îndreptăţite să primească despăgubiri.
Aplicarea legii locului producerii prejudiciului ( lex loci delicti
laesionis) se justifică406 pe următoarele considerente:
• prejudiciul este elementul decisiv al declanşării răspunderii civile
delictuale, care justifică şi dă măsură acţiunii în răspundere civilă,
aparţinând victimei;
405 A se vedea art.460 alin.(1) şi 458 alin.(4) din Codul de procedură civilă
406 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.307
• aplicarea legii locului producerii prejudiciului dă satisfacţie
necesităţii de ocrotire a victimei, care se simte mai protejată de propria
lege, decât de legea străină a statului făptuitorului;
• locul producerii prejudiciului prezintă mai multă siguranţă şi poate
juca un rol unificator în stabilirea regimului răspunderii civile, în cazurile
în care fapta ilicită s-a săvârşit în condiţii speciale, cum ar fi, de
exemplu situaţia când faptul prejudiciabil s-a comis de către mai multe
persoane, aparţinând unor state diferite sau pe teritoriul mai multor ţări.
Potrivit art. 1615 alin.(2) din Codul civil, legea care guvernează
obligaţiile din cauzarea de prejudicii stabileşte:
a) capacitatea delictuală;
b) formele, condiţiile şi întinderea răspunderii delictuale;
c) condiţiile de limitare sau exonerare de răspundere delictuală;
d) natura daunelor pentru care pot fi pretinse despăgubiri;
e) transmisibilitatea dreptului la despăgubire;
f) persoanele îndreptăţite să primească despăgubiri.
Materiile reglementate de legea delictului civil sunt prezentate în
cadrul domeniului de aplicare al acestei legi, indiferent dacă legea
delictului este considerată legea locului săvârşirii delictului (lex loci delicti
commissi) sau legea locului producerii prejudiciului (lex loci laesionis).
• Condiţiile răspunderii civile delictuale
Legea delictului civil reglementează elementele constitutive ale
delictului civil:
a) Fapta ilicită
Potrivit art.1615 alin.(1) din Codul civil, faptul ilicit (actul ilicit - în
exprimarea articolului) este calificat drept act cauzator de prejudicii
conform legii statului unde s-a produs. Astfel, calificarea faptei ca fiind
ilicită după legea locului săvârşirii delictului constituie o excepţie de la
regula calificării după legea forului, prevăzută de art.1577 alin.(1) din
Codul civil.
Legea delictului stabileşte, în principal, următoarele aspecte privind
fapta ilicită:
- defineşte fapta ilicită, în sensul dacă fapta are sau nu caracter ilicit;
- reglementează condiţiile de limitare sau exonerare de răspundere
delictuală, cum ar fi legitima apărare sau extrema necesitate - alin.(2)
lit.c);
- reglementează proba faptei ilicite - art.458 alin.(4) din Codul de
procedură civilă.
b) Capacitatea delictuală
în conformitate cu art.1615 alin.(2) lit.a), capacitatea delictuală intră
în domeniul legii delictului. Legea delictului civil reglementează
capacitatea delictuală ca element al răspunderii delictuale, nu ca
problemă ce ţine de capacitatea persoanei care este supusă legii
naţionale.
c) Vinovăţia
Legea delictului reglementează vinovăţia, care este o condiţie a
răspunderii, iar potrivit alin.(2) lit.b), condiţiile răspunderii delictuale
sunt stabilite de legea statului unde s-a produs fapta ilicită.
d) Prejudiciul
în textul alin.(2) lit.b) - f) sunt prevăzute explicit principalele
aspecte privind prejudiciul în domeniul legii delictului:
- întinderea răspunderii (lit.b);
- condiţiile de limitare sau exonerare de răspundere delictuală (lit.c),
care pot privi şi prejudiciul;
- natura daunelor pentru care pot fi pretinse despăgubiri (lit.d);
- transmisibilitatea dreptului la despăgubire (lit.e);
- persoanele îndreptăţite să primească despăgubiri (lit.f).
e) Legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu
Cu toate că art.1615 alin.(2) din Codul civil nu se referă explicit la
legătura de cauzalitate, totuşi aceasta face parte din domeniul legii
delictului, deoarece este o condiţie a răspunderii (lit.b). Legea delictului
stabileşte în ce măsură este necesară existenţa legăturii de
cauzalitate, precum şi criteriul aplicabil pentru determinarea acesteia.
• Formele răspunderii delictuale
Conform dispoziţiilor art. 1615 alin.(2) lit.b) din Codul civil, legea
delictului se aplică formelor de răspundere delictuală, dintre care
menţionăm:
- răspunderea pentru fapta copiilor minori407
- răspunderea comitentului pentru fapta presupusului408
- răspunderea pentru prejudiciul cauzat de animale409
- răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin surparea construcţiei şi
în cazul căderii sau scurgerii din construcţie410
- răspunderea pentru prejudiciul cauzat de un izvor de pericol
sporit411
Legea delictului nu se aplică privitor la următoarele forme:
- răspunderea pentru prejudicii cauzate personalităţii (art.1616 din
Codul civil)
- răspunderea pentru produsele viciate (art. 1617 din Codul civil)
- răspunderea pentru concurenţă neloială (art.1618 din Codul civil)
Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune în răspundere civilă
delictuală
Potrivit art. 1624 din Codul civil, prescripţia extinctivă a dreptului la
acţiune este guvernată de legea aplicabilă dreptului subiectiv.
Din prevederile textului, rezultă că prescripţia extinctivă este supus
legii delictului, avându-se în vedere că izvorul dreptului subiectiv la
care această prescripţie se referă este delictul.
S ecţiu n ea l-a
A S P E C T E G E N E R A L E P R IV IN D R A P O R TU R ILE
D E F A M IL IE
412 Constitutia Republicii Moldova din 29.07.1994, Monitorul Oficial nr.1, 1994
413 Legea nr.1316-XIV din 26.10.2000, Monitorul Oficial nr.47-48, 2001
în acest sens, prezintă relevanţă art.4 din Codul familiei, care
stabileşte că pentru reglementarea relaţiilor personale nepatrimoniale
şi patrimoniale dintre membrii familiei, nereglementate de legislaţia
familială, devine aplicabilă legislaţia civilă în măsura în care aceasta nu
contravine esenţei relaţiilor de familie, precum şi dispoziţiile art.2
alin.(2) din Codul civil, care prevede că relaţiile de familie ce corespund
alin.(1) sunt reglementate de acesta.
Importanţa familiei, ca problemă individuală şi socială, a determinat
reglementarea ei juridică în toate sistemele de drept, ceea ce reflectă
permanenţa instituţiei, iar organizarea juridică diferenţiată în diferite
sisteme de drept reflectă evoluţia acesteia414.
S ecţiunea a ll-a
LEG EA A PLIC A B ILĂ C Ă S Ă TO R IE I
1.NOŢIUNEA
» DE CĂSĂTORIE
414 Paul Ourliac, Jehan de Malafosse, Histoire du droit prive, Tome III, Le droit familial, Presses
Universitaires de France, Paris, 1968, p.39
415 Marcel Planiol, Georges Ripert, Traite prtique de droit civil français, Tome III, La famille,
Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1952, p.59
41S Tudor R.Popescu, Dreptul familiei, Tratat, vol.l, Editura didactică şi pedagogică,
Bucureşti, 1965, p.83
417 loan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Aspecte juridice civile, religioase şi de drept comparat,
Editura A92 Acteon, laşi, 2003, p.51
viaţă, cu scopul de a întemeia o familie şi reglementată de normele
imperative ale legii418.
Având în vedere că Codul familiei nu defineşte căsătoria şi luând în
considerare definiţiile exprimate în doctrină, precum şi dispoziţiile
legale în materie, apreciem că căsătoria reprezintă un act juridic
bilateral încheiat între două persoane în condiţiile legii.
2. ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI
418 Pentru alte trăsături ale căsătoriei, a se vedea Ion P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei,
Editura AII Beck, Bucureşti, 2000, p.14
în principiu, calificarea sau deosebirea între condiţiile de fond şi de
formă, se face potrivit legii forului. în acest sens, este art.1577 alin.(1)
din Codul civil, care prevede că la determinarea legii aplicabile
raporturilor de drept internaţional privat, se va ţine cont de calificarea
conceptelor juridice efectuată conform dreptului R.Moldova, dacă legea
şi tratatele internaţionale la care aceasta este parte nu prevede
altfel419.
Privitor la condiţiile legale ale căsătoriei, poate interveni ordinea
publică de drept internaţional privat, cum ar fi situaţia când nu s-ar lua
în considerare monogamia căsătoriei.
în dreptul conflictual al R.Moldova privitor la încheierea căsătoriei
se disting două situaţii: încheierea căsătoriei pe teritoriul R.Moldova şi
în afara R.Moldova.
în ceea ce priveşte prima situaţie, aceasta este reglementată de
art.155 din Codul familiei, care prevede că forma şi modul de încheiere
a căsătoriei pe teritoriul R.Moldova de către cetăţenii străini şi apatrizi
sunt determinate de legea R.Moldova (alin. 1).
Cetăţenii străini, cu domiciliul în afara R.Moldova, încheie căsătoria
pe teritoriul R.Moldova conform legislaţiei acesteia, dacă au dreptul la
încheierea căsătoriei în conformitate cu legea lor naţională (alin.2).
Condiţiile de încheiere a căsătoriei de către apatrizi pe teritoriul
R.Moldova sunt determinate de legislaţia R.Moldova, ţinându-se cont
de legislaţia statului în care aceştea îşi au domiciliul (alin.3).
Căsătoriile încheiate la misiunile diploimatice şi oficiile consulare
străine sunt recunoscute în R.Moldova în baza principiului reciprocităţii
(alin.4).
Referitor la cea de-a doua situaţie, art.156 din Codul familiei
prevede că cetăţenii R.Moldova se pot căsători în străinătate la
misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale R.Moldova (alin. 1).
Căsătoriile dintre cetăţenii R.Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii
R.Moldova şi cetăţenii străini sau apatrizi încheiate în străinătate în
conformitate cu legislaţia ţării în care a fost încheiată căsătoria sunt
recunoscute în R.Moldova doar în cazul dacă au fost respectate
condiţiile art. 11 şi 14 din prezentul cod (alin.2).
419 Totodată, în doctrină a fost exprimată părerea că dacă o anumită cerinţă legală este condiţie
de fond, aceasta se determină de legea domiciliului fiecăruia din soţi, iar dacă cerinţa legală este
o condiţie de formă, depinde de legea locului încheierii căsătoriei. A se vedea R.H.Graveson,
op.cit., p.255. Probleme de calificare pot apărea în cazul când căsătoria potrivit unor legislaţii se
înregistrează confesional sau în regim mixt, adică prin organele de stare civilă de stat şi
confesionale, precum şi după ce criteriu se face calificarea în condiţii de fond şi condiţii de formă,
având în vedere că acestea diferă de la o legislaţie la alta. Soluţiile acestor probleme diferă de la
un sistem de drept la altul
Din analiza textelor de lege menţionate (art.155 şi 156 din Codul
familiei), ar rezulta că legiuitorul a înţeles să se refer la legea aplicabilă
condiţiilor de formă ale încheierii căsătoriei, şi nu la cele de fond.
420 Dreptul comparat oferă mai multe soluţii pentru determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond
ale căsătoriei mixte: a) sistemul aplicării cumilative a celor două legi; în situaţia când fiecare
dintre soţi va trebui să îndeplinească atât condiţiile de fond ale căsătoriei prevăzute de legea sa
naţională, cât şi pe cele prevăzute de legea naţională a celuilalt soţ; b) sistemul aplicării
distributive a celor două legi, în cazul când fiecare dintre viitorii soţi este supus legii lui naţionale
sau, legii domiciliului; c) una din cele două legi este înlăturată pentru a se aplica cealaltă pentru
ambii soţi; d) se aplică legea locului încheierii căsătoriei pentru ambii soţi
care îşi are domiciliul, sau în lipsa acestuia, legea ţării unde îşi are
reşedinţa;
- între doi cetăţeni străini, se va aplica legea naţională a viitorilor soţi;
- între doi apatrizi, fiecare este supus legii ţării iunde îşi are domiciliul
(în lipsa domiciliului - legea reşedinţei), iar dacă aceştea au domiciliul
(reşedinţa) în R.Moldova, se va aplica legea R.Moldova.
• Căsătoria încheiată în străinătate
- între doi cetăţeni ai R.Moldova, se va aplica legea R.Moldova;
- între un cetăţean al R.Moldova şi un cetăţean străin, fiecare dintre
viitorii soţi este supus legii sale naţionale;
- între un cetăţean al R.Moldova şi un apatrid, cetăţeanul R.Moldova
este supus legii R.Moldova, iar apatridul legii domiciliului său (în lipsa
domiciliului - legii reşedinţei).
421 în acest sens, a se vedea Legea nr.100-XV privind actele de stare civilă din 28.04.2001,
Monitorul Oficial nr.97-99, 2001
Din textul de lege menţionat, rezultă că încheierea căsătoriei în
R.Moldova este supusă legii acesteia în calitate de lege a locului
încheierii actului juridic (locus regit actum), cu toate că legiuitorul nu
menţionează în mod expres acest lucru.
Căsătoriile încheiate la misiunile diplomatice şi oficiile consulare
străine sunt recunoscute în R.Moldova în baza principiului reciprocităţii
(alin.4).
Astfel, în cazul când căsătoria se încheie în R.Moldova între un
cetăţean al R.Moldova şi un cetăean străin, există opţiune între: a)
organele de stare civilă din R.Moldova şi b) misiunile diplomatice şi
oficiile consulare ale statului cetăţeanului străin.
în cazul în care căsătoria se încheie în R.Moldova între persoane
străine, având cetăţenie diferită, există opţiune între organul de stare
civilă din R.Moldova şi misiunea diplomatică sau oficiul consular al
oricăreia dintre cele două state cărora aparţin viitorii soţi prin cetăţenie.
• încheierea căsătoriei în străinătate
în conformitate cu art.156 alin.(1) din Codul familiei, cetăţenii
R.Moldova se pot căsători în afara R.Moldova la misiunile diplomatice
sau la oficiile consulare ale R.Moldova.
Potrivit sensului acestei prevederi, cetăţenii R.Moldova au dreptul
de a încheia căsătoria (nu obligaţia) la misiunile diplomatice sau oficiile
consulare ale R.Moldova, dar totodată, existând şi opţiunea încheierii
căsătoriei la organele competente ale statului respectiv.
în acest sens, alin.(2) stabileşte că căsătoriile dintre cetăţenii
R.Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii R.Moldova şi cetăţenii străini
sau apatrizi, încheiate în afara R.Moldova în conformitate cu legislaţia
ţării în care a fost încheiată căsătoria, sunt recunoscute în R.Moldova
doar în cazul dacă au fost respectate condiţiile art. 11 şi 14 din
prezentul cod.
Totodată, trebuie să avem în vedere şi precederile art.1609 alin.(1)
din Codul civil, care prevede că actul juridic încheiat în afara
R.Moldova se consideră valabil din punctul de vedere al formei dacă
îndeplineşte una din următoarele condiţii:
- este respectată legea locului unde a fost întocmit;
- sunt respectate exigenţele legislaţiei R.Moldova;
- este respectată legea naţională sau legea domiciliului persoanei
care l-a întocmit;
- este valabil conform legii aplicabile autorităţii care examinează
validitatea actului juridic.
Având în vedere cele menţionate, rezultă că forma căsătoriei este
supusă, după caz, normei „locus regit actum" sau normei „auctor regit
actum".
în dreptul R.Moldova, în afară de normele conflictuale în materie,
există şi norme uniforme, reglementate de unele tratate bilaterale422.
3. EFECTELE CĂSĂTORIEI
422 De exemplu, Tratatul între R.Moldova şi Românis privind asistenţa juridică în materie civilă şi
penală tiin 6.07.1996 (Monitorul Oficial nr.83, 1996), referitor la încheierea căsătoriei în art.25
prevede următoarele: a) forma încheierii căsătoriei este determinată de legea părţii contractante
pe al cărui teritoriu se încheie căsătoria; b) pentru căsătoria care se încheie la misiunea
diplomatică sau oficiul consular, forma căsătoriei este determinată de legea părţii contractante
căreia aparţine misiunea diplomatică sau oficiul consular; c) în ceea ce priveşte condiţiile de fond
cerute pentru încheierea căsătoriei, fiecare dintre viitorii soţi este supus legii părţii contractante al
cărei cetăţean este
423 Codul familiei conţine reglementări privind efectele personale ale căsătoriei în capitolul 4,
întitulat „Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor”
424 Reglementările privind efectele patrimoniale sunt cuprinse în capitolul 5 din Codul familiei,
întitulat „Regimul legal al bunurilor"
425 Efectele juridice ale căsătoriei pot fi reglementate prin convenţii internaţionale bilarerale,
având norme comune în această materie. De exempli, Tratatul între R.Moldova şi Ucraina privind
asistenţa juridică şi relaţiile juridice în materie civilă şi penală din 13.04.1993 prevede în art.25
alin.(1) că raporturile personale şi patrimoniale ale soţilor sunt determinate de legislaţia acelei
părţi, cetăţeni ai căreia sunt soţii la momentul depunerii cererii. Dacă în timpul depunerii cererii
Considerăm, că soluţia oferită de legiuitor în această normă
conflictuală privind legea aplicabilă efectelor căsătoriei, nu este una
potrivită.
Astfel, având în vedere că căsătoria ţine de starea civilă, care
potrivit art.1587 din Codul civil este cârmuită de legea naţională, în
consecinţă şi efectele căsătoriei ar urma să fie guvernate de legea
naţională.
în consecinţă, propunerea de lege ferenda , în această materie este
următoarea:
„ Efectele personale şi patrimoniale ale căsătoriei sunt guvernate,
în principal, de legea naţională comună a soţilor, iar în subsidiar, de
legea domiciliului comun.
în situaţia când soţii nu au cetăţenie comună sau domiciliu comun,
efectele căsătoriei sunt supuse legii reşedinţei comune, iar în lipsa
acesteia, legii statului cu care întreţin cele mai strânse legături".
Referitor la contractul matrimonial426, care potrivit art.27 din Codul
familiei reprezintă convenţia încheiată benevol între persoanele care
doresc să se căsătorească sau între soţi, prin care se determină
drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale acestora în timpul căsătoriei
şi/sau în cazul desfacerii acesteia, determinarea legii aplicabile este
reglementată în art.157 alin.(3) din codul familiei.
Astfel, potrivit acestei reglementări contractul matrimonial, în baza
unui acord dintre soţi, poate fi supus legislaţiei statului unde îşi are
domiciliul unul dintre soţi, iar în lipsa unui atare acord, acestora li se
aplică prevederile alin.(1) şi (2).
Soluţia oferită de acest text de lege este deja depăşită, avându-se în
vedere reglementările stabilite de art. 1610, 1611 şi 1613 din Codul civil.
Astfel, potrivit prevederilor art. 1619 alin.(1) condiţiile de fond ale
contractelor sunt guvernate de legea aleasă prin consens de părţi, iar
art.1611 alin.(1) stabileşte că în lipsa unui consens între părţi asupra
legii aplicabile contractului, se aplică legea statului cu care contractul
prezintă cele mai strânse legături, considerându-se că există astfel de
legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei (caracteristice), la
momentul încheierii contractului îşi are domiciliul (reşedinţa).
unul dintre soţi este cetăţean al unei părţi, iar celălat cetăţean al altei părţi, atunci în cauzele care
prevăd raporturile personale şi patrimoniale între ei, acţionează legislaţia acelei părţi pe al cărui
teritoriu ei au domiciliul. în cazul în care unul dintre soţi are domiciliul uneia din părţi, iar altul pe
teritoriul alteia, acţionează legislaţia părţii în instanţa căreia s-a intentat cauza. Potrivit alin.(3), în
cauzele care prevăd raporturile personale şi patrimoniale ale soţilor, în situaţia prevăzută de
alin.(1), competentă este instanţa judecătorească a acelei părţi, cetăţeni ai căreia au fost soţii la
momentul depunerii cererii
426 Regimul contractual al bunurilor soţilor este reglementat în capitolul 6 din Codul familiei
în ceea ce priveşte legea aplicabilă condiţiilor de formă, art. 1613
alin.(1) prevede că contractul trebuie să corespundă condiţiilor de
formă stabilite de legea prevăzută în art.1609 alin.(1). Totodată,
art. 1613 alin.(2) stabileşte că contractul este valabil în cazul în care: a)
părţile contracatante se află, la momentul încheierii contractului, în
state diferite şi sunt respectate condiţiile de formă potrivit legislaţiei
unuia dintre aceste state; b) reprezentantul unei părţi a contrcatului
respectă condiţiile de formă potrivit legislaţiei statului pe al cărui
teritoriu se află la momentul încheierii contractului.
4. NULITATEA CĂSĂTORIEI
427 în acest sens, a se vedea Titlul III, Capitolul III din Codul civil
în dreptul intern al R.Moldova, temeiurile încetării căsătoriei sunt
reglementate de prevederile art.33 din Codul familiei. Astfel, alin.(1)
stabileşte că căsătoria încetează în urma decesului sau declarării pe
cale judecătorească a decesului unuia dintre soţi, iar alin.(2) prevede
că căsătoria poate înceta prin divorţ, în baza cererii unuia sau a
ambilor soţi ori a tutorelui soţului declarat incapabil.
Prin divorţ se înţelege desfacerea căsătoriei în timpul vieţii soţilor,
prin hotărâre judecătorească sau prin desfacerea căsătoriei de către
Oficiul Stării Civile. în acest sens, art.36 din Codul familiei
reglementează desfacerea căsătoriei la Oficiul Stării Civile, iar art.37
stabileşte desfacerea căsătoriei de către instanţa de judecată.
Divorţul este reglementat în majoritatea sistemelor de drept, cu
excepţia doar a câtorva legislaţii, în care divorţul este complet interzis,
fie că este admis numai pentru cauze anumite stabilite de lege428.
Situaţia în care soţii trăiesc despărţiţi este numită în terminologia
juridică separaţie de fapt. Deosebirea dintre divorţ şi separaţia de fapt
constă în aceea că divorţul pune capăt căsătoriei, pe când deparaţia
de fapt menţine căsătoria, cu toate drepturile şi obligaţiile dintre soţi.
Separaţia de fapt nu suspendă căsătoria, însă aceasta devine o
căsătorie fără menaj.
în legislaţiile care interzic divorţul, ca şi în unele care l-au interzis în
trecut, însă îl reglementează restrictiv în prezent, este legiferată aşa-
numita separaţie de corp, în temeiul căreia, la cererea oricăruia din
soţi, iar în unele legislaţii şi la cererea comună, instanţa
judecătorească poate suspenda obligaţia de coabitare dintre soţi429.
în dreptul internaţional privat al R.Moldova, reglementările privind
legea aplicabilă divorţului se regăsesc în cuprinsul art.158 din Codul
familiei.
Astfel, potrivit alin.(1) desfacerea căsătoriei cu elemente de extranei
tate pe teritoriul R.Moldova are loc în conformitate cu legea acesteia.
în ceea ce priveşte cetăţenii R.Moldova care locuiesc în
străinătate, alin.(2) prevede că aceştea au dreptul la desfacerea
428 Divorţul nu este permis în Malta. în Irlanda divorţul era interzis până în anul 1995, iar în
prezent divorţul se admite cu următoarele condiţii: a) să nu existe nici o şansă rezonabilă de
împăcare; b) să fie făcute angajamente potrivite nevoilor copiilor, rudelor sau pentru celălalt soţ.
în Italia divorţul era interzis până în anul 1970, fiind admis prin Legea privind divorţul
din1.12.1970, dar numai pentru cauzele stabilite în mod expres
429 Menţionăm, că aceste instituţii nu sunt cunoscute şi nu sunt reglementate în legislaţia
R.Moldova
căsătoriei în instanţele judecătoreşti ale R.Moldova, indiferent de
cetăţenia şi domiciliul celuilalt soţ.
în situaţia când potrivit legislaţiei R.Moldova căsătoria poate fi
desfăcută de Oficiul de stare civilă, această problemă poate fi
soluţionată la misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale
R.Moldova (alin.3).
în conformitate cu dispoziţiile alin.(4) desfacerea căsătoriei în afara
R.Moldova este recunoscută valabilă dacă la soluţionarea acestei
probleme au fost respectate cerinţele legislaţiei statului corespunzător
privind competenţa organelor care au adoptat hotărârea şi privind
desfacerea căsătoriei.
Considerăm, că această reglementare prevăzută în cuprinsul
art.158 din Codul familiei cu privire la detrminarea legii aplicabile
divorţului, este confuză şi, totodată greşită. Astfel, în legătură cu
aceasta, se impun câteva explicaţii.
Din dispoziţia alin.(1), rezultă că legea aplicabilă divorţului este
legea R.Moldova în calitate de lex fori. însă, determinarea legii
aplicabile divorţului potrivit legii forului, n-ar fi soluţia potrivită, deoarece
acesta constituie un element al stării civile, care potrivit art.1587 din
Codul civil este cârmuită de legea naţională.
Totuşi, s-ar părea că legiuitorul în conţinutul acestui text, a înţeles
să se refere la procedura aplicabilă divorţului, adică la legea pro
cesuală aplicabilă divorţului, care este lex fori 430. însă, procedura de
judecată în procesele de drept internaţional privat, constituie o materie
aparţinând conflictelor de jurisdicţii, şi nu conflictelor de legi, care este
reglementată de normele materiale, iar nu de cele conflictuale.
Dispoziţia alin.(2) se referă la determinarea competenţei
jurisdicţionale a instanţelor R.Moldova, care, deasemenea, ţine de
conflictele de jurisdicţii şi nu de conflictele de legi431, iar alin.(4) se
referă la recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine în R.Moldova,
care la fel reprezintă a instituţie aparţinând conflictelor de jurisdicţii.
Având în vedere cele menţionate, propunem următoarea
reglementare privind determinarea legii aplicabile divorţului:
„ Divorţul este guvernat, în principal, de legea naţională comună a
soţilor, iar în subsidiar, de legea domiciliului comun.
430 în acest sens este art.458 alin.(1) din Codul de procedură civilă, care prevede că în procesele
civile cu element de extraneitate, instanţele judecătoreşti ale R.Moldova aplică legislaţia
procedurală a ţării dacă nu s-a dispus altfel în mod expres
431 Referitor la determinarea competenţei instanţelor din R.Moldova în procesele de drept
internaţional privat în această materie, a se vedea art.460 alin.(1) lit.h) din Codul de procedură
civilă
în cazul în care soţii nu au cetăţenie sau domiciliu comun, divorţul
este supus legii reşedinţei comune, iar în lipsa acesteia, legii statului
cu care soţii înreţin în comun cele mai strânse legături.
în situaţia când legea străină, astfel determinată, nu permite
divorţul sau îl admite în condiţii restrictive, legea aplicabilă este legea
R.Moldova, dacă la data depunerii cererii de divorţ unul dintre soţi este
cetăţean al R.Moldova”.
De altfel, în unele convenţii internaţionale, prin care sunt instituite
norme comune în această materie, divorţul este cârmuit de legea
naţională432
Domeniul de aplicare a legii care reglementează divorţul cuprinde
dreptul de a cere desfacerea căsătoriei prin divorţ, motivele de divorţ şi
efectele divorţului.
S ecţiunea a lll-a
LE G E A A P LIC A B ILA R A P O R T U R IL O R D IN T R E
P Ă R IN Ţ I Ş l C O PII
1. STABILIREA FILIAŢIEI
9
432 De exemplu, Tratatul între R.Moldova şi România privind asistenţa juridică în materie civilă şi
penală din 6.07.1996, în art.27 prevede că în caz de divorţ, dacî ambii soţi au cetăţenia unei părţi
şi locuesc, la data depunerii acţiunii de dovorţ, pe teritoriul celeilalte părţi, se va aplica legea
naţională a acestora
Potrivit art.48 din Codul familiei, în situaţia când copilul este născut
din părinţi necăsătoriţi şi în lipsa declaraţiei comune sau a tatălui,
paternitatea se stabileşte de instanţa de judecată în baza declaraţiei
unuia dintre părinţi, a tutorelui (curatorului) copilului sau a copilului
însuşi la atingerea majoratului.
în ceea ce priveşte legea aplicabilă filiaţiei, art.159 din Codul
familiei prevede următoarele:
în R.Moldova în cazul părinţilor (părintelui) cetăţeni străini sau
apatrizi, filiaţia faţă de mamă şi paternitatea copilului se stabileşte
potrivit legii R.Moldova (alin. 1).
Paternitatea şi filiaţia faţă de mamă în raport cu copilul cetăţean al
R.Moldova se stabuleşte şi se constată pe teritoriul acesteia potrivit
propriei legislaţii, indiferent de domiciliul copilului (alin.2).
Dacă conform legislaţiei R.Moldova, este posibilă stabilirea
patrenităţii sau filiaţiei la oficiile de stare civilă, părinţii copilului care
locuiesc, în străinătate sunt în drept să se adreseze cu o declaraţie
privind stabilirea paternităţii sau filiaţiei la misiunile diplomatice şi
oficiile consulare ale R.Moldova, dacă unul din părinţi este cetăţean al
R.Moldova.
Considerăm, că reglementarea stabilită de textul de lege menţionat
privitor la legea aplicabilă filiaţiei, este una defectuoasă, presupunând
că legiuitorul, la fel ca şi în cazul determinării legii aplicabile divorţului,
a înţeles să se refere la legea aplicabilă aspectelor de procedură, care
sunt supuse legii forului. însă, procedura de judecată ţine de conflictele
de jurisdicţii, fiind reglementată de normele materiale şi nu de cele
conflictuale. Normele conflictuale au menirea de a soluţiona conflictele
de legi, adică de a determina legea aplicabilă (în acest caz, legea
aplicabilă divorţului).
Astfel, privitor la determinarea legii aplicabile filiaţiei, propunerea
de lege ferenda este următoarea:
„ Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii de la data
naşterii acestuia, care cârmuieşte efectele căsătoriei părinţilor săi -
legea naţională comună a părinţilor (în principal), legea domiciliului
comun (în subsidiar).
Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii
naţionale a copilului de la data naşterii”.
2. DREPTURILE Şl OBLIGAŢIILE PĂRINŢILOR
Şl COPIILOR
433 Reglementările de drept intern în această materie sunt prevăzute în capitolele 11-14 din
Codul familiei
434 Precizăm, că această propunere de lege ferenda , trebuie înţeleasă în sensul că efectele
filiaţiei, căsătoriei şi divorţului, se referă la propunerile pe care le-am făcut anterior privitor la
legea aplicabilă acestora, şi nu în sensul reglementărilor cuprinse în art.159, 157 şi 158 din
Codul familiei
incapabile sau limitate în capacitatea de exerciţiu, precum şi
raporturilor între tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă
sau curatelă, sunt guvernate de legea naţională a acesteia.
Acceptarea tutelei sau curatelei este guvernată de legea naţională
a persoanei desemnate în calitate de tutore sau curator.
Raporturile dintre tutore sau curator şi persoana care se află sub
tutelă sau curatelă se determină conform legii statului a cărui autoritate
a desemnat tutorele sau curatorul. în cazul în care persoana care se
află sub tutelă sau curatelă locuieşte pe teritoriul R.Moldova se aplică
legea R.Moldova dacă este mai favorabilă persoanei.
S ecţiunea a IV-a
LEG EA A P U C A B IL Ă A D O P Ţ9 IE I
1.NOŢIUNEA
J
DE ADOPŢIE
»
435 loan Chelaru, Gheorghe Gheotghiu, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti,
2007, p.253
436 A se vedea Gheorghe Avomic, Violeta Cojocaru, Adopţia naţioală şi internaţională sub
auspiciile principiilor statului de drept, Editura Cartdidact, Chişinău, 2005, p.12
437 Publicată în Monitorul Oficial nr.131-134 din 30.07.2010, în vigoare din 30.01.2011
Cadrul legislativ intern este completat de Convenţia Organizaţiei
Naţiunilor Unite cu privire la drepturile copilului (New York, 1989)438,
Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în
afara căsătoriei (Strasbourg, 197 5)439, Convenţia asupra protecţiei
copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale (Haga, 19 9 3)440.
2. ÎNCHEIEREA ADOPŢIEI
»
4. NULITATEA ADOPŢIEI
j
441 Legea aplicabilă efectelor căsătoriei trebuie înţeleasă în sensul propunerii de lege ferenda
făcută privitor la această materie, şi nu în sensul art.157 din Codul familiei
în conformitate cu art.49 alin.(1) din Legea privind regimul juridic al
adopţiei, adopţia poate fi declarată nulă în cazul în care se constată că:
a) încuviinţarea ei s-a întem eiat pe documente false;
b) adopţia s-a încuviinţat fără consimţământul părinţilor bilologici ai
copilului sau al soţului adoptatorului, dacă acest consimţământ era
obligatoriu conform legii;
c) adopţia a fost încuviinţată cu încălcarea condiţiilor de fond sau
de procedură stabilite de legislaţie;
d) adopţia a fost solicitată cu încuviinţată fără intenţia de a produce
efecte juridice caracteristice acestei forme legale de protecţie a
copilului (adopţie fictivă).
La declararea nulităţii adopţiei, instanţa de judecată va ţine cont şi
de interesul superior al copilului. Instanţa poate respinge cererea
privind nulitatea adopţiei dacă va constata că menţinerea adopţiei este
în interesul celui adoptat (alin.2).
Având în vedere că, şi în această materie, determinarea legii
aplicabile nu are o reglementare în dreptul conflictual al R.Moldova,
considerăm că nulitatea adopţiei ar trebui să fie supusă următoarelor
legi:
a) Nulitatea pentru nerespectarea condiţiilor de fond cerute pentru
încheierea adopţiei este supusă legii care reglementează condiţiile de
fond, adică legii naţionale ale adoptatorului, în general, sau legii
efectelor căsătoriei soţilor, în cazul în care soţii adoptă împreună.
b) Nulitatea pentru nerespectarea condiţiilor de formă a încheierii
adopţiei este supusă legii care guvernează aceste condiţii, adică legea
locului încheierii adopţiei.
în domeniul legii nulităţii adopţiei urmează să fie incluse: cauzele
de nulitate, care nu sunt altceva decât nerespectarea condiţiilor de
fond şi de formă la încheierea adopţiei, felurile nulităţii şi efectele
nulităţii.
5. DESFACEREA ADOPŢIEI
9
1.NOŢIUNI
9
GENERALE
442 Francisc Deac, Tratat de drept succesoral, Ediţia a ll-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti,
2002,p.6
443 în acest sens, a se vedea art. 1499-1501 din Codul civil
444 în acest sens, a se vedea art.1449-1452 din Codul civil
445 A se vedea art.52 şi 1440 din Codul civil
transmisiune universală, încetarea existenţei persoanelor juridice şi
efectele ei fiind reglementată prin acte normative speciale.
446 Pe planul dreptului internaţional privat, în această materie există două soluţii privind legea
aplicabilă succesiunii. Prima soluţie presupune că succesiunea este supusă legii naţionale a
defunctului, fără a se face deosebire între succesiunea mobiliară şi imobiliară (Italia - art.23 Cod
civil, Portugalia - art.62 Cod civil, Grecia - art.28 Cod civil). A doua soluţie presupune că
succesiunea bunurilor imobilă este supusă legii situaţiei (lex rei sitae), iar succesiunea bunurilor
mobile este supusă legii ultimului domiciliu al defunctului (SUA, Anglia, Franţa). în acest context,
menţionăm că şi în dreptul conflictual al R.Moldova a existat soluţia potrivit căreia bunurile
succesorale mobile erau supuse legii ultimului domiciliu al defunctului, stabilită de art.601 alin.(2)
din vechiul cod civil. în dreptul R.Moldova, acestă soluţie a legii domiciliului aplicabilă bunurilor
succesorale mobile s-a păstrat şi în prezent în unele tratate. De exemplu, Tratatul între
R.Moldova şi Federaţia Rusă cu privire la asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă,
familială şi penală (1993), în dispoziţia art.42 stabileşte că dreptul de succesiune asupra
bunurilor mobile este determinată de legislaţia părţii contractante pe teritoriul căreia testatorul
avea ultimul domiciliu. în acelaşi sens, este şi dispoziţia art.45 din Convenţia privind asistenţa
juridică şi raporturile de drept în procesele civile, familiale şi penale între statele CSI (1993)
în conformitate cu dispoziţia art.1623 alin.(2), întocmirea,
modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate valabile
dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile la data când a fost
întocmit, modificat sau revocat, ori la data decesului testatorului,
conform oricărei din următoarele legi:
a) legea naţională a testatorului;
b) legea domiciliului acestuia;
c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat;
d) legea locului unde se află imobilul ce constituie obiectul
succesiunii testamentare;
e) legea instanţei de judecată sau a organului care îndeplineşte
procedura de transmitere a averii succesorale.
447 Potrivit art.1443 din Codul civil, locul deschiderii succesiunii este ultimul domiciliu al celui care
a lăsat moştenirea, iar dacă locul nu este cunoscut, locui unde se află bunurile succesorale.
Dacă bunurile succesorale se află în diferite locuri, cel al deschiderii succesiunii va fi considerat
locul unde se află partea cea mai valoroasă a bunurilor imobile. Dacă nu există bunuri imobile, se
consideră locul unde se află partea principală ca valoare a bunurilor mobile
Categoriile de persoane care pot moşteni sunt stabilite prin
dispoziţiile art.1433 din Codul civil. Astfel, potrivit alin.(1) în cazul
succesiunii testamentare pot fi moştenitori persoanele care se află în
viaţă la momentul decesului celui ce a lăsat moştenirea, cele care au
fost concepute în timpul vieţii celui ce a lăsat moştenirea şi s-au născut
vii după decesul acestuia, indiferent de faptul dacă sunt sau nu copiii
lui, precum şi persoanele juridice care au capacitate juridică civilă la
momentul decesului celui ce a lăsat moştenirea. în cazul succesiunii
legale, pot fi moştenitori persoanele care se aflau în viaţă la momentul
decesului celui ce a lăsat moştenirea, precum şi copiii celui ce a lăsat
moştenirea, concepuţi în timpul vieţii lui şi născuţi vii după decesul
acestuia. Prin dispoziţia alin.(2) se stabileşte că statul dispune de
capacitate succesorală testamentară, precum şi de capacitate
succesorală asupra unui patrimonui succesoral vacant.
Totodată, art.1434 din Codul civil stabileşte şi categoriile
persoanelor care nu au dreptul de a moşteni, adică nedemnitatea
succesorală. Astfel, potrivit alin.(1) nu pot fi succesori testamentari sai
legali următoarele persoane: a) persoana care a comis intenţionat o
infracţiune sau o faptă amorală împotriva ultimei voinţe, exprimate în
testament, a celui ce a lăsat moştenirea dacă aceste circumstanţe sunt
constatate de instanţa de judecată; b) persoana care a pus intenţionat
piedici în calea realizării ultimei voinţe a celui ce a lăsat moştenirea şi a
contribuit astfel la chemarea sa la succesiune ori a persoanelor
apropiate sau la majorarea cotei succesorale ale tuturor acestora.
în condiţiile alin.(2), de asemenea, nu pot fi succesori legali ai
copiilor lor părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti care, la data
deschiderii succesiunii, nu sunt restabiliţi în aceste drepturi şi nici
părinţii (adoptatorii) şi copiii maturi (inclusiv cei adoptaţi) care s-au
eschivat cu rea-credinţă de la executarea obligaţiei de întreţinere a
celui ce a lăsat moştenirea dacă această circumstanţă este constatată
de instanţa de judecată.
Dreptul la moştenire se analizează în cadrul dreptului succesoral
nu în sensul aptitudinii generale a persoanelor fizice ori juridice de a
avea acest drept în conţinutul capacităţii sale de folosinţă448, ci în sen
sul dreptului asupra unei moşteniri deschise, iar pentru ca o persoană
să aibă un asemenea drept, ea trebuie să fie chemată la moştenire,
adică să aibă o vocaţie succesorală - legală sau testamentară.
Determinarea persoanelor cu vocaţie la moştenirea unei persoane
decedate poartă denumirea de devoluţiune succesorală. După cum
448 Dreptul la moştenire a persoanei fizice este un drept constituţional, în acest sens fiind art.46
alin.(6) din Constituţia R.Moldova
devoluţiunea succesorală se face prin lege sau prin testament,
devoluţiunea poate fi legală şi testamentară.
Astfel, pe planul dreptului internaţional privat, prezintă importanţă şi
devoluţiunea succesorală, avându-se în vedere problemele conflictuale
care pot apărea în legătură cu devoluţiunea legală şi testamentară.
► Devoluţiunea legală
Legea succesorală stabileşte categoria persoanelor cu vocaţie
succesorală, ordinea în care acestea pot moşteni, reprezentarea
succesorală, rezerva succesorală, determinarea cotelor succesorale449.
► Devoluţiunea testamentară
Regimul de drept internaţional privat al moştenirii testamentare
interesează două aspecte:
1) Reglementarea specială privind legea aplicabilă
Potrivit art.1623 alin.(1) din Codul civil, testatorul poate supune
transmiterea prin succesiune a averii sale unei alte legi decât cea
prevăzută în art.1622, cu condiţia să nu înlăture dispoziţiile imperative.
Din sensul acestei prevederi rezultă, că în cazul moştenirii
testamentare, normele conflictuale reglementate de art.1622 au
caracter supletiv, având în vedere că testatorul poate să facă aplicabilă
transmiterii succesorale a bunurilor sale o altă lege, potrivit propriei
voinţe. Totuşi, autonomia de voinţă a testatorului este limitată,
deoarece dispoziţiile imperative ale legii aplicabile conform art.1622
rămân aplicabile, adică raporturile de succesiune cu privire la bunurile
mobile sunt guvernate de legea naţională în vigoare la momentul
decesului persoanei care a lăsat moştenirea, iar raporturile de
succesiune cu privire la bunurile imobile sunt guvernate de legea
statului pe al cărui teritoriu se află aceste bunuri450.
în cazul în care testatorul a ales legea aplicabilă, aceasta va
guverna toate elementele care formează domeniul legii succesorale, în
sensul art.1623 alin.(2).
2) Legea aplicabilă condiţiilor de fond si de formă ale testamentului
Pentru a fi valabil, testamentul trebuie să îndeplinească anumite
condiţii de fond şi de formă, care sub aspectiul dreptului internaţional
privat, acestea sunt cârmuite de legi diferite.
• Condiţii de fond
Condiţiile de fond ale testamentului sunt cele ale oricărui act juridic,
şi anume:
a) Capacitatea de a dispune prin testament
Sub această formulare, art.1621 lit.d) din Codul civil supune legii
succesiunii un aspect ce ţine de transmiterea activului moştenirii -
posesia succesiunii, cu următoarele excepţii, cărora li se va aplica
legea forului: trimiterea la posesie, predarea legatului, precum şi alte
aspecte procedurale în materie.
CAPITOLUL I
COMPETENTA ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT
J j
S ecţiunea l-a
A SPEC TE GENERALE
1. CONSIDERAŢII
9
PRELIMINARE
460 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Tratat de Drept Internaţional Privat, Editura
Universul juridic, Bucureşti, 2008, p.422; Savelly Zilberstein, Procesul Civil Internaţional.
Normele de procedură din Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p.14
Referitor la situaţia juridică a străinului în procesul civil
internaţional, art.454 alin.(1) din Codul de procedură civilă stabileşte că
persoanele fizice şi persoanele juridice străine beneficiază în faţa
instanţelor judecătoreşti ale R.Moldova de aceleaşi drepturi şi obligaţii
procedurale ca şi persoanele fizice şi juridice din R.Moldova.
Astfel, din această reglementare rezultă că străinilor li se acordă
regim naţional. Totodată, se apreciază că reclamantul străin nu poate fi
obligat să depună cauţiune sau o altă garanţie pe motiv că este
persoană străină sau că nu are domiciliu sau sediu în R.Moldova. în
continuare, alin.(2) al aceluiaşi articol prevede că Guvernul R.Moldova
poate stabili retorsiunea faţă de străini dacă în statele acestora există
restricţii în drepturile procedurale ale persoanelor fizice şi juridice din
R.Moldova.
461 în acest sens, a se vedea art.471 alin.(1) lit.c) şi e) din Codul de procedură civilă
puţin în cadrul izvoarelor interne, în principiu, nu există nici o
dependenţă, în sensul că determinarea jurisdicţiei competente a unei
anumite ţări nu atrage după sine în toate cazurile aplicarea dreptului
acesteia, pentru că nu ar fi aşa, ar însemna că fiecare instanţă trebuie
să aplice propria sa lege raportului juridic litigios şi deci nu s-ar mai
pune nici o problemă de conflict de legi.
în acest context, trebuie făcută distincţia dintre competenţa
jurisdicţională în dreptul internaţional privat şi competenţa legislativă.
Tot astfel, determinarea legii aplicabile nu atrage după sine şi
determinarea competenţei jurisdicţionale în dreptul internaţional privat.
Referitor la evoluţia relaţiei dintre competenţa jurisdicţională în
dreptul internaţional şi competenţa legislativă (legea aplicabilă) trebuie
să deosebim câteva faze:
• Până la apariţia dreptului internaţional privat, competenţa
judecătorească determina legea aplicabilă, ceea ce însemna că
instanţa sesizată în legătură cu litigiul aplica legea proprie.
După apariţia dreptului internaţional privat, legea aplicabilă litigiului
internaţional determina competenţa jurisdicţională, adică cauza se
judeca de instanţa statului a cărui lege era aplicabilă raportului juridic
respectiv. Instanţa sesizată cu un litigiu internaţional se declara
necompetentă dacă legea aplicabilă era a altui stat decât acela căruia
aparţinea.
• între competenţa jurisdicţională şi legea aplicabilă se face deose
bire, deoarece acestea sunt independente. Instanţa judecătorească
sesizată cu litigiul internaţional aplică legea competentă, care potrivit
normelor conflictuale, poate fi legea forului sau legea străină. O situaţie
de excepţie are loc în materia bunurilor imobile, în care legea aplicabilă
determină competenţa jurisdicţională.
• în condiţiile actuale se constată tendinţa de a se afirma că legea
aplicabilă şi competenţa jurisdicţională coincid, cu precizarea că acest
lucru se întâmplă în cazul izvoarelor internaţionale. în dreptul
internaţional privat acţiunea este supusă legii forului, iar dreptul
subiectiv, care cuprinde conţinutul raportului juridic litigios, este supus
lui lex causae (care poate fi legea proprie sau legea străină)462.
S ecţiu n ea a ll-a
D E TE R M IN A R E A C O M P E T E N Ţ E I ÎN D R E P TU L
IN T E R N A T9 IO N A L P R IV A T
463 De exemplu, Elveţia - Legea federală privind dreptul internaţional privat din 1987, art.2-12;
Tunisia - Codul de drept internaţional privat din 1998, art.3-10; România - Codul de procedură
civilă din 2010, Cartea a Vll-a, art.1050-1067. în R.Moldova reglementări cu privire la
competenţa în dreptul internaţional privat sunt cuprinse în Titlul IV, Capitolul VLI din Codul de
procedură civilă, art.459-466
domiciliului (sediului) pârâtului sau locul situării bunurilor, delimitând pe
orizontală sfera de activitate a instanţelor de acelaşi grad.
Competenţa în dreptul internaţional privat determină instanţele unei
ţări care urmează să soluţioneze litigiul de drept internaţional privat şi
numai ulterior determinării acestei competenţe se pune problema de a
stabili care instanţă a ţării respective trebuie să soluţioneze litigiul. în
această ordine de idei, s-ar părea că competenţa în dreptul
internaţional privat este determinată de competenţa materială, însă
soluţiile diferă de la un sistem de drept la altul.
în materia competenţei în dreptului internaţional privat, se disting
câteva criterii cu privire la determinarea acesteia:
• în situaţia când nu există reglementări speciale privind competenţa
în dreptul internaţional privat, aceasta se determină potrivit normelor
competenţei teritoriale, deoarece numai în aşa mod se poate stabili
legătura dintre litigiul cu element de extraneitate şi instanţa competentă
în soluţionarea acestuia..Astfel, în acest caz determinarea jurisdiţiei
competente în dreptul internaţional privat se face potrivit normelor de
procedură civilă internă privind competenţa teritorială, dar care sunt
adaptate condiţiilor speciale în care se desfăşoară raporturile juridice
cu element de extraneitate464.
• în alte sisteme de drept, cum ar fi cel al Franţei sau al Belgiei,
privitor la determinarea competenţei în dreptul internaţional privat se ia
în considerare cetăţenia părţilor la raportul juridic cu element de
extraneitate. Astfel, pentru a se declara competente în soluţionarea
litigiului pe fond, instanţelor de judecată le este suficient ca una din
părţi să fie cetăţean al acestei ţări, fără a se ţine seama de domiciliul
pârâtului sau de locul încheierii actului juridic465.
• în sistemul de drept englez, determinarea competenţei în dreptul
internaţional privat, se efectuează potrivit criteriului prezenţei de fapt a
pârâtului în raza jurisdicţiei naţionale. Astfel, instanţa engleză se decla
ră competentă în soluţionarea unui litigiu cu element de extraneitate în
cazul în care reclamantul probează citarea pârâtului în instanţă,
aceasta făcându-se potrivit legii engleze, care stabileşte că persoanele
aflate în exteriorul teritoriului jurisdicţional englez nu pot fi citate.
5. IMUNITATEA DE JURISDICŢIE
9
466 în acest sens, Convenţia privind asistenţa juridică şi raporturile de drept în procesele civile,
familiale şi penale între statele CSI din 22.01.1993 prevede în art.21, că instanţele judecătoreşti
sunt în drept să examineze alte circumstanţe, dacă există acordul în scris al părţilor privind
transmiterea lor, menţionându-se, totodată, că în asemenea cazuri competenţa exclusivă nu
poate fi schimbată prin acordul părţilor
467 A se vedea Valeriu Babără, Imunitatea de jurisdicţie a statelor în procesele de drept
internaţional privat, Revista Avocatul Poporului, nr.3, 2006, p.7-8
este aceeaşi la funcţionarii internaţionali, reprezentanţii comerciali ai
statelor, şefii de stat şi trimişii speciali aflaţi în vizită de curtoazie sau
alte misiuni458.
în dreptul R.Moldova imunitatea de jurisdicţie este reglementată de
art.457 din Codul de procedură civilă, care prevede cî întroducerea în
instanţa judecătotească din R.Moldova a unei acţiuni către un alt stat,
antrenarea acestuia în proces în calitate de pârât, punerea sub
sechestru a bunurilor acestuia situate pe teritoriul R.Moldova, luarea
altor măsuri de asigurare a acţiunii împotriva bunurilor respective,
precum şi punerea sub sechestru în procedura de executare a hotărârii
judecătoreşti se pot face cu consimţământul organelor competente ale
statului respectiv, dacă legea naţională sau tratatul internaţional la care
R.Moldova este parte nu prevede altfel.
Tot în acest sens, în cadrul litigiilor civile, organizaţiile interna
ţionale, reprezentanţii diplomatici ai altor state acreditaţi în R.Moldova,
precum şi alte persoane menţionate în tratatele internaţionale sau în
legile R.Moldova, sunt supuse jurisdicţiei instanţelor judecătoreşti din
R.Moldova în limitele stabilite de normele dreptului internaţional sau de
tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte469.
468 A se vedea Convenţia de la Viena privind relaţiile diplomatice (1961) şi Convenţia de la Viena
privind relaţiile consulare (1963), la ambele R.Moldova a aderat prin Hotărârea Parlamentului
nr.1135-XII ’din 4.08.1992
469 Problema imunităţii statului şi a bunurilor sale se întemeiază pe două concepţii: 1) Imunitatea
absolută are la bază aplicarea consecventă a principiului imunităţii statului străin şi a bunurilor
sale pentru absolut toate activităţile desfăşurate pe teritoriul unui stat străin, indiferent de natura
acestora; 2) Imunitatea funcţională are la bază limitarea imunităţii statului străin şi a bunurilor
sale, înlăturând aplicarea acestui principiu în cazurile în care statul străin desfăşoară activitate
comercială. Această imunitate funcţională poate fi întâlnită şi sub denumirea de imunitate limitată
sau imunitate a statului comerciant. în privinţa imunităţii funcţionale se impune deosebirea dintre
cele două categorii de acte pe care le poate săvârşi statul : a) acte ju re imperii, adică actele
făcute în virtutea puterii sale suverane; b) acte ju re gestionis, adică actele cu caracter economic,
cum ar fi actele comerciale, în care statul apare ca o persoană particulară, ca un comerciant.
Astfel, potrivi teoriei imunităţii funcţionale, statul are imunitate când acţionează jure imperii, iar
pentru actele ju re gestionis nu o are. Referitor la teoria imunităţii funcţionale, este necesar de
menţionat că în anul 1972 a fost încheiată Convenţia Europeană asupra imunităţii statului
(Austria, Belgia, Cipru, R:F:G, Luxemburg, Olanda, Elveţia, Anglia), reglementările cuprinse în
aceasta dând expresie imunităţii funcţionale a statului străin
CAPITOLUL II
PROCEDURA DE JUDECATĂ ÎN PROCESELE
DE DREPT INTERNATIONAL
j PRIVAT
S ecţiunea l-a
LEG EA A P LIC A B ILĂ P R O C E D U R II D E JU D EC A TĂ
471 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.436; Henri Batiffol, Paul Lagarde,
Droit International Prive, Tome II, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993,
p.397
element de extraneitate. în situaţia în care instanţa din R.Moldova
constată că este competentă în soluţionarea litigiului de drept
internaţional privat, acesta va aplica legea R.Moldova doar în privinţa
aspectelor procedurale, nu şi în privinţa soluţionării fondului litigiului.
Privitor la soluţionarea litigiului pe fond, sunt aplicabile normele
conflictuale care vor desemna sistemul de drept aplicabil (legea
materială proprie sau străină).
Distincţia dintre normele juridice care ţin de procedură şi cele care ţin
de dreptul material (fond) nu este aceeaşi în toate sistemele de drept. De
exemplu, prescripţia extinctivă constituie în unele sisteme de drept472,
inclusiv în cel al R.Moldova, o problemă de fond, iar în alte sisteme de
drept473 aceasta este o problemă de procedură. Referitor la acest aspect
se impune precizarea că legea forului ar trebui să stabilească dacă o
anumită problemă este de drept procedural sau de drept material.
în general, lex processualis fori, se aplică actelor de procedură, cum
ar fi potrivit Codului de procedură civilă: citarea părţilor (art, 100-109),
termenele de procedură (art. 110-116), aspectele procedurale privind pro
bele şi probaţiunea (art. 117-160), modul de pregătire a pricinii (art.183-
191), dezbaterea litigiului (art. 192-237), deliberarea, pronunţarea şi
conţinutul hotărârii (art.238-259), precum şi căile de atac (art.357-445).
Principiul lex processualis fori este consacrat şi în unele convenţii
internaţionale. De exemplu, Convenţia de la Haga (1954) privind
procedura civilă474, prevede în art.14 că autoritatea judiciară care
procedează la executarea unei comisii rogatorii va aplica legea ţării
sale, în ceea ce priveşte formele de îndeplinit.
Aplicarea principiului lex processualis fori se justifică pe
următoarele considerente:
• procedura de judecată este o activitate exercitată de instanţele jude
cătoreşti în numele statului, care stabileşte norme juridice aplicabile;
• instanţele judecătoreşti trebuie să apere în activitatea lor valorile
pe care statul din care face parte le consideră esenţiale;
• normele procedurale formează o instituţie care trebuie să răspundă
interesului general conceput de stat;
• actele de procedură sunt localizate pe teritoriul statului căruia
aparţine instanţa de judecată;
• considerente de utilitate practică, constând în evitarea unor
dificultăţi inerente aplicării dreptului procesual străin.
S ecţiu n ea a ll-a
D O M E N IU L D E A P L IC A R E A L E G II FO R U L U I
1. ACŢIUNEA
9
ÎN JUSTITIE
9
SAU ARBITRALĂ
478 în acest sens, art.7 din Codul de procedură civilă prevede că orice persoană fizică sau juridică
are dreptul la satisfacţie efectivă din partea instanţelor de judecată competente împotriva actelor
care lezează drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale acestora
Condiţiile de existenţă a dreptului la acţiune sau elementele acţiunii
sunt: părţile, obiectul acţiunii şi cauza acţiunii.
Condiţiile de exerciţiu ale acţiunii sunt: capacitatea procesuală de
folosinţă, capacitatea procesuală de exerciţiu, calitatea procesuală,
dreptul şi interesul.
Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, acţiunea în
justiţie sau arbitrală nu poate fi integrată în totalitate în categoria
fondului sau a formei, având în vedere că diferite aspecte ale acţiunii
pot primi una din aceste calificări. în ceea ce priveşte caracterizarea şi
clasificarea cererilor introductive în instanţă, menţionăm că acestea
influenţează competenţa jurisdicţională sau modul de desfăşurare a
procesului civil. Astfel, caracterizarea şi clasificarea acestor cereri se
fac în conformitate cu legea forului.
479 Referitor la textul utilizat de legiuitorul R.Moldova în conţinutul art.455 alin.(1) şi (3),
considerăm că formularea potrivită şi corectă ar trebui să fie următoarea: „Capacitatea
precizându-se că legea naţională a persoanei fizice străine este
considerată legea statului a cărui cetăţenie o deţine, iar în cazurile în
care persoana fizică concomitent cu cetăţenia R.Moldova deţine şi o
altă cetăţenie, legea naţională a acesteia este legea R.Moldova.
Privitor la situaţiile când persoana fizică deţine cetăţenia mai multor
state, legea naţională va fi considerată legea statului în care aceasta
are domiciliul, iar dacă persoana fizică străină are domiciliul în
R.Moldova (în situaţia când aceasta are mai multe cetăţenii), legea
naţională va fi considerată legea R.Moldova - art.155 alin.(2).
Conform alin.(4) al aceluiaşi articol, în cazurile când persoana
fizică nu beneficiază de capacitate de exerciţiu potrivit legii sale
naţionale, aceasta poate fi declarată cu capacitate de exerciţiu, dacă
dispune de această capacitate în conformitate cu legislaţia R.Moldova.
în ceea ce priveşte capacitatea procesuală de folosinţă a
persoanelor juridice străine, art.456 din Codul de procedură civilă face
distincţie între persoanele juridice care ţin de sistemul juridic al unui
stat şi persoanele juridice care se încadrează în ordinea juridică
internaţională.
Astfel, potrivit alin.(1), capacitatea de folosinţă a persoanei juridice
străine este guvernată de legea naţională a acesteia, precizându-se că
legea naţională a persoanei juridice este legea ţării în care aceasta a
fost constituită. în situaţia când persoana juridică străină nu
beneficiază de capacitate procesuală de folosinţă potrivit legii sale
naţionale, aceasta poate fi declarată cu capacitate de folosinţă pe
teritoriul R.Moldova în conformitate cu legislaţia acesteia (alin.2).
Reglementările cuprinse în aceste două alineate, se referă la
persoanele juridice care ţin de sistemul juridic al unui stat.
Potrivit alin.(3), capacitatea procesuală de folosinţă a unei
organizaţii internaţionale se determină în baza contractului interna
ţional în conformitate cu care aceasta este constituită, a actelor de
constituire sau în baza acordului cu autorităţile competente ale
R.Moldova.
Această reglementare, se referă la persoanele juridice care se
încadrează în ordinea de drept internaţională.
3. CALITATEA PROCESUALĂ
4. DREPTUL SUBIECTIV
6. REGIMUL PROBELOR
482 în acest sens, există adagiul da m ihi factum, dabo tibi jus, adică dă-mi faptele şi-ţi voi da
dreptul
soluţionarea cauzei. Această competenţă este determinată potrivit legii
forului, procedura de judecată şi căile de atac, de asemenea fiind
supuse legii forului, în sensul art.458 alin.(1) din Codul de procedură
civilă.
8. EXECUTAREA SILITĂ
483 Legea nr.42-XVI din 2.03.2006 pentru aderarea la Convenţia cu privire la suprimarea acerinţei
supralegalizării actelor oficiale
484 Apostila este ştampila aplicată de autorităţile competente ale unui stat semnatar al Convenţiei
de la Haga (5.10.1961) pe actele oficiale întocmite în ţara respectivă şi care urmează să fie
prezentate pe teritoriul unui stat semnatar al convenţiei. Scopul aplicării apostilei este prevenirea
utilizării unor acte false în vederea producerii de efecte juridice
- Ministerul Afacerilio Externe şi Integrării Europene în aplicarea
apostilei pe actele oficiale specificate la art.1 alin.(2) lit.b) din
Convenţie - pentru documentele administrative ale autorităţilor
administraţiei publice centrale, emise în interes propriu.
Prin această Convenţie sunt reduse formalităţile supralegalizării la
simpla eliberare a unei apostile de către autorităţile statului de origine a
actului, aceasta fiind datată, numerotată şi înregistrată, iar verificarea
înregistrării se poate face printr-o simplă cerere a unei informaţii pe
lângă autoritatea care a eliberat apostila485.
S ecţiunea l-a
C O N S ID E R A Ţ
f
II G E N E R A LE
1. NOŢIUNEA DE RECUNOAŞTERE
486 Eficienţa schimburilor de bunuri materiale şi spirituale între ţări sau persoane din state diferite n-
ar putea fi asigurată fără existenţa virtualităţii sancţiunii juridice, a cărei expresie este dată de
hotărârile pronunţate într-un alt stat decât acela în care ele sunt puse ulterior în valoare. A se
vedea Savelly Zilberstein, op.cit., p.106
487 Referitor la această problematică, a se vedea Manualul judecătorului pentru cauze civile,
M.Buruiană, D.Visternicean, Procedura de recunoaştere şi executare a hotărârilor judiciare şi
arbitrale străine, Ediţia a ll-a, Tipografia Centrală, Chişinău, 2013, p.255-300
a) hotărârile referitoare la statutul civil al cetăţeanului statului a
cărui instanţă de judecată a pronunţat hotărârea sau dacă, fiind
pronunţată într-un stat terţ, a fost recunoscută mai întâi în statul de
cetăţenie a fiecărei părţi;
b) hotărârile privitoare la desfacerea, anularea sau declararea
nulităţii căsătoriei, precum şi în alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor
cu privire la imobile din străinătate, între un cetăţean al R.Moldova şi
un cetăţean străin, dacă la data desfacerii căsătoriei cel puţin unul
dintre soţi era domiciliat în străinătate;
c) hotărârile privind desfacerea, anularea sau declararea nulităţii
căsătoriei între cetăţeni ai R.Moldova, dacă la data desfacerii
căsătoriei ambii soţi erau domiciliaţi în străinătate;
d) alte cazuri prevăzute de legea R.Moldova.
3. RECUNOAŞTEREA JUDECĂTOREASCĂ
4. REFUZAREA RECUNOAŞTERII
1. NOŢIUNEA DE E X E Q U A TU R
2. CONDIŢIILE EXEQ U A TU R -U LU \
S ecţiunea l-a
C O N S ID E R A Ţ II G E N E R A LE
489 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept Internaţional Privat, Editura Actami,
Bucureşti, 2002, p.551
490 Arbitrajul comercial internaţional şi arbitrajul de drept internaţional privat constituie un arbitraj
internaţional. în acest context, menţionăm că dreptul internaţional public cunoaşte variate mijloace
paşnice privind soluţionarea diferendelor dintre state, printre care este şi arbitrajul internaţional,
care nu trebuie confundat cu arbitrajul din comerţul internaţional, având în vedere că în primul caz,
părţi litigante sunt statele, pe când în cel de-al doilea caz părţile litigante sunt subiecte de drept
civil. Aceste două feluri de arbitraj ridică probleme diferite, studiindu-se în discipline diferite. în
calitate de subiect de drept civil, statul poate face parte într-un raport cu element de extraneitate,
însă această poziţie a statului nu trebuie confundată cu aceea în care statul participă la un raport
Eficacitatea arbitrajului se explică prin avantajele pe care le
prezintă faţă de jurisdicţiile de drept comun. încrederea părţilor în
arbitraj este determinată de specializarea şi imparţialitatea arbitrilor,
supleţea procedurii arbitrale şi celeritatea soluţionării litigiului491.
Arbitrajul permite evitarea conflictelor de jurisdicţii şi conflictelor de legi,
asigurând soluţionarea rapidă şi echtabilă a litigiilor între părţi.
juridic de drept internaţional public. De exemplu, unele ţări pot încheia, în nume propriu, ca
subiecte de drept civil, dobândind calitate de parte contractantă, contracte de cooperare econo
mică şi tehnico-ştiinţifică cu firme din alte ţări. Astfel, prin participarea directă a statului, având
calitatea de subiect de drept civil, la raporturile de drept internaţional privat, poate apărea
problema, de exemplu, în ce măsură s-ar putea folosi calea arbitrajului comercial internaţional
pentru soluţionarea unor eventuale litigii, care se deosebeşte de oricare din mijloacele paşnice de
rezolvare a diferendelor apărute între state. Convenţia de arbitraj în raporturile dintre un stat şi un
subiect de drept civil produce efectul că statul este implicit de acord să nu se prevaleze de imu
nitatea de jurisdicţie în litigiul respectiv, dacă nu s-a prevăzut altfel. în acest sens, Convenţia
europeană cu privire la imunitatea de jurisdicţie şi de executare a statului (Basel, 1972), prevede în
art.12 că în arbitrajul dintre guverne şi subiecte de drept civil sau în cele privind materii comerciale,
nu poate fi invocată umunitatea referitoare la validitatea sau interpretarea convenţiei arbitrale,
procedura arbitrală şi respingerea hotărârii, afară numai dacă prin convenţia arbitrală nu s-a
prevăzut altfel
491 A se vedea loan Macovei, Drept International Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011,
p.278
ordinii juridice naţionale a statelor părţi la aceste convenţii (Camera
arbitrală franco-germană pentru produsele solului, Camera americano-
candiană de arbitraj comercial).
• arbitraje de tip regional constituite printr-o convenţie multilaterală
perfectată între statele dintr- anumită zonă geografică şi care sunt
competente să soluţioneze litigii apărute între subiectele de drept
aparţinând ordinii juridice naţionale din statele semnatare ale acestei
convenţii (Comisia scandinavă de arbitraj pentru piei).
• arbitraje având vocaţie universală, a căror competenţă teritorială
se extinde la scară mondială, acestea fiind abilitate să soluţioneze litigii
din toate ţările lumii (Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ
Internaţional de la Paris).
► în funcţie de structura organizatorică
• arbitrajul ad hoc (ocazional), care are o durată efemeră şi este
organizat în conformitate cu iniţiativa părţilor; asemenea instanţe
funcţionează numai în vederea soluţionării unui litigiu bine determinat
cu care au fost investite, existenţa lor încetând o dată cu pronunţarea
hotărârii sau cu expirarea termenului în care trebuie să decidă.
• arbitrajul instituţionalizat, având caracter permanent, a cărui
existenţă nu este dependentă de durata unui anumit litigiu concret
determinat; acesta îşi exercită atribuţiile jurisdicţionale neântrerupt şi
cu caracter de continuitate ori de câte ori este sesizat (Curtea de
Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a R.Moldova).
► în funcţie de atribuţiile arbitrilor
• arbitraj de drept strict, care se distinge prin aceea că arbitrii
statuează potrivit normelor de drept incidente în cazul în care ei sunt
obligaţi să le respecte; acest arbitraj constituie regula, fiind arbitrajul de
drept comun în materia raporturilor de comerţ internaţional (în cazul în
care părţile nu fac nici o menţiune specială privind arbitrajul, acesta va
fi considerat un arbitraj ad-hoc, iar puterile acordate arbitrilor sunt
acelea ale unui arbitraj de drept strict).
• arbitraj de echitate, care se realizează după principiile de echitate
şi nu potrivit normelor de drept, acesta este un arbitraj de facto, arbitrii
neavând obligaţia să aplice normele de drept material şi nici pe acelea
de procedură.
► în funcţie de aderentele pe care le are obiectul litigiului
• arbitraj naţional (intern), ce are ca obiect soluţionarea unui litigiu
izvorât dintr-un contract lipsit de aderenţe internaţionale întrucât toate
elementele susceptibile de a-i conferi asemenea aderenţe (precum,
locul încheierii, cel al executării obligaţiilor asumate de părţi, domiciliul,
reşedinţa, cetăţenia persoanei fizice, sediul sau naţionalitatea
persoanei juridice) se află într-un singur stat.
• arbitraj internaţional, având ca obiect litigii izvorâte din contracte cu
aderenţe internaţionale, adică legături cu cel puţin două state diferite.
3. CONVENŢIA
9
DE ARBITRAJ
3.2. Compromisul
492 Clauza compromisorie şi compromisul trebuie încheiate în formă scrisă. Această cerinţă
urmează să fie îndeplinită atât în cazul în care convenţia de arbitraj este constatată printr-un
înscris unic, cât şi atunci când ea se realizează printr-un schimb de scisori, telegrame, telex, fax.
De exemplu, această formă scrisă este prevăzută în art.1 din Convenţia europeană de arbitraj
comercial internaţional (Geneva, 1961)
493 în concepţia contractuală, arbitrajul se prezintă ca un ansamblu de acte juridice de natură
contractuală. în limitele recunoscute de lege, părţile au posibilitatea de a organiza soluţionarea
litigiilor de către arbitri. Puterile arbitrilor şi competenţa lor jurisdicţională rezultă din voinţa părţilor
litigante. Potrivit concepţiei jurisdicţionale, monopolul activităţii legislative şi jurisdicţionale
aparţine statului. în virtutea suveranităţii, justiţia pe un anumit teritoriu se distribuie de către stat.
Dar puterea suverană poate autoriza părţile în litigiu ca în uele domenii să recurgă la arbitraj. A
se vedea loan Macovei, op.cit., p.279-280
494 Ratificată de R.Moldova prin Hotărârea Parlamentului nr.87-XIV din 10.07.1998
căreia părţile au subordonat-o, sau în lipsa unor indicaţii în acest sens,
în virtutae legii ţării în care sentinţa a fost dată”.
Deşi textul menţionat consacră pe lângă lex voluntatis şi o soluţie
de rezervă, acesta nu lasă nici o urmă de îndoială că prima soluţie este
prioritară.
Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva,
1961 )495, consacră de asemenea lex voluntatis cu referire la convenţia
de arbitraj. Astfel, art.VI, pct.2, lit.a) şi b), prevede că atunci când
tribunalele vor trebui să se pronunţe asupra existenţei sau valabilităţii
unei convenţii de arbitraj vor hotărî „conform legii căreia părţile au
supus convenţia de arbitraj” (lit.a), iar „în lipsa unei indicaţii în această
privinţă, conform legii unde sentinţa trebuie să fie pronunţată” (lit.b).
Aşadar, din textele menţionate în aceste convenţii, se desprinde
clar constatarea că dreptul uniform consacră explicit că soluţia pentru
determinarea legii aplicabile convenţiei de arbitraj este legea
autonomiei de voinţă a părţilor - lex voluntatis.
• O altă soluţie privind determinarea legii aplicabile convenţiei de
arbitraj este legea ţării unde s-a pronunţat sentinţa. Deşi şi această
soluţie a fost consacrată de dreptul uniform (după cum rezultă din
textele menţionate în cele două convenţii), trebuie să precizăm că
aceasta are un caracter subsidiar în raport cu lex voluntatis , găsindu-şi
aplicare numai în măsura în care părţile convenţiei de arbitraj au omis
să desemneze o lege aplicabilă acesteia.
• O a treia soluţie consacrată în materie este aceea potrivit căreia
convenţia de arbitraj primeşte incidenţa legii indicate de normele
conflictuale ale forului. Menţionăm, însă, că şi această soluţie este
concepută ca una de rezervă pentru a fi reţinută numai în ipoteza în
care părţile nu au optat pentru o anumită lege (de obicei legea
contractului principal se aplică şi convenţiei de arbitraj).
într-adevăr, din cuprinsul art.VI, pct.2, lit.c) al Convenţiei de la
Geneva, rezultă că atunci când părţile au omis să-şi exercite facultatea
de a determina legea aplicabilă convenţiei de arbitraj, iar la momentul
în care se pune problema determinării unei atare legi de către
tribunalul arbitrai ce a fost investit cu soluţionarea pricinii, nuse poate
prevedea în ce ţară se va pronunţa sentinţa (caz mai rar întâlnit),
existenţa şi validitatea convenţiei de arbitraj sunt cârmuite de legea
competentă conform normelor conflictuale din ţara unde se află
instanţa de arbitraj sesizată.
în concluzie, de principiu, convenţia de arbitraj este supusă
incidenţei legii desemnate de părţi - lex voluntatis , soluţie ce dă
495 Ratificată de R.Moldova prin Hotărârea Parlamentului nr.1331 -XIII din 26.09.1997
expresie, pe de o parte, egalităţii juridice a acestora, iar pe de altă
parte, caracterului contractual al arbitrajului. Lex voluntatis se impune
deci pe terenul formării contractului, dar în stadii ulterioare ale
procedurii arbitrale şi mai cu seamă pe terenul executării sentinţelor
arbitrale, în condiţiile în care această lege datorită omisiunii sau
pasivităţii părţilor nu se poate aplica, dobândesc vocaţie de a interveni
alte norme conflictuale.
S ecţiunea a ii-a
E F E C T E L E S E N T IN Ţ E I A R B IT R A L E S TR Ă IN E
496 Convenţia de la New York privind recunoaştera şi executarea sentinţelor arbitrale străine, la
care R.Moldova este parte, utilizează după cum se observă chiar din denumire, termenul de
sentinţă arbitrală. Astfel, în continuare vom utiliza termenul de sentinţă arbitrală, cu toate că
legiuitorul în cuprinsul art.475-476 din Codul de procedură civilă, foloseşte termenul de hotărâre
arbitrală
497 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.557-558
• Obiectul sentinţei arbitrale
Potrivit Convenţiei de la New York, obiectul diferendului arbitrai şi
implicit al sentinţei arbitrale îl pot constitui raporturile contractuale sau
necontractuale (art.1, pct.3), atât de drept civil, cât şi de drept
comercial, iar Convenţia de la Geneva limitează obiectul sentinţei
arbitrale numai la diferendele care se pot naşte din operaţiuni de
comerţ internaţional (art. 1, pct. 1, lit.a).
• Părţile la care se referă sentinţa arbitrală
Potrivit prevederilor art. 1, pct.1 din Convenţia de la New York,
calitatea de părţi într-un litigiu arbitrai îl pot avea persoanele fizice sau
juridice, totodată această calitate o pot avea şi persoanele care nu sunt
cetăţeni ai statelor contractante, iar Convenţia de la Geneva prevede
în plus, că părţile trebuie să aibă reşedinţa lor obişnuită sau sediul în
state contractante diferite (art. 1, pct.1, lit.a).
Sentinţa arbitrală reprezintă scopul final al activităţii arbitrale.
Convenţia de arbitraj urmăreşte ca finalitate pronunţarea unei sentinţe
arbitrale susceptibilă de executare în ţara unde ar urma să se ceară
aducerea la îndeplinire a acesteia în cazul în care ea nu ar fi executată
voluntar.
Astfel, sentinţa arbitrală pronunţată într-un stat şi invocată în altul,
devine în acesta din urmă sentinţă arbitrală străină.
în ceea ce priveşte regimul sentinţelor arbitrale străine în dreptul
R.Moldova, deosebim reglementarea internă şi reglementarea prevă
zută prin convenţii internaţionale.
Potrivit reglementărilor interne, se admite că sentinţele arbitrale
străine sunt asimilate hotărârilor judecătoreşti străine, privind
recunoaşterea şi executarea acestora. în acest sens, art.475 din Codul
de procedură civilă prevede că dispoziţiile legale privind recunoaşterea
şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine se aplică, în mod
coespunzător, şi sentinţelor arbitrale străine, cu câteva excepţii stabilite
în mod expres.
Referitor la reglementările internaţionale în această materie,
menţionăm Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor
arbitrale străine (New York, 1958) şi Convenţia europeană de arbitraj
comercial internaţional (Geneva, 1961).
2. CARACTERUL DE EXTRANEITATE AL SENTINTEI
ARBITRALE STRĂINE
498 Tudor Popescu, Comeliu Bârsan, Dreptul Comerţului Internaţional, voi.IV, Universitatea
Bucureşti, 1983, p.190
înfăptuieşte. Sub acest aspect, această chestiune nu ridică probleme
juridice deosebite. Mecanismul juridic al recunoaşterii şi executării
sentinţelor arbitrale străine prin intermediul unei jurisdicţii statale este
subordonat unei condiţii necesare a cărei îndeplinire constituie
dominanta întregii proceduri pe care o implică acest mecanism.
Această condiţie necesară este obţinerea exequatur-ului, care pre
supune unele proceduri speciale de verificare a îndeplinirii condiţiilor
de regularitate a sentinţei arbitrale străine spre a se încuviinţa
executarea silită a acesteia în R.Moldova. Astfel, investirea cu formulă
executorie a sentinţei arbitrale străine este cheia de boltă a întregului
ansamblu de probleme juridice pe care le ridică recunoaşterea şi
executarea aceste sentinţe499.
în R.Moldova procedura încuviinţării executării silite a sentinţelor
arbitrale străine se efectuează în aceleaşi condiţii ca şi în cazul
hotărârilor judecătoreşti străine, aşa cum prevede art.475 din Codul de
procedură civilă.
Procedura de executare silită este supusă, potrivit art.lll al
Convenţiei de la New York, legislaţiei statului unde are loc urmărirea
silită, cu precizarea că vor fi excluse procedurile de executare mai
complicate şi cheltuielile mai mari decât cele aplicate sentinţelor
arbitrale interne.
Referitor la condiţiile ce urmează a fi îndeplinite pentru recunoaş
terea şi executarea sentinţei arbitrale străine, Convenţia de la New
York stabileşte prezumţia regularităţii sentinţei arbitrale străine, în
temeiul căreia sentinţa arbitrală străină prin ea însăşi reprezintă un titlu
căruia i se datorează deplină încredere. Partea litigantă care invocă
sentinţa nu are de făcut dovada că sunt îndeplinite condiţiile de
regularitate cerute de Convenţia de la New York. Ea trebuie să
prezinte numai originalul sentinţei arbitrale şi al convenţiei de arbitraj
pe care se întemeiază. Partea adversă are obligaţia de a dovedi că
există motive care să justifice refuzul recunoaşterii şi executării
sentinţei arbitrale străine.
Condiţiile ce terbuie îndeplinite pentru recunoaşterea şi executarea
sentinţelor arbitrale străine rezultă implicit din prevederile art.V al
Convenţiei de la New York, precum şi din cele ale art.476 alin.(1) din
Codul de procedură civilă, care stabilesc că recunoaşterea şi
executarea sentinţei arbitrale străine poate fi respinsă, la solicitatea
părţii împotriva căreia s-a emis, dacă aceasta va prezenta instanţei
500 Jean Denis Bredin, La Convention de New York de 10 Juin 1958, pour la reconnaissance et
execution des sentences arbitrales étrangers, Journal de Droit International, No 4, 1960, p. 1020
sale asupra fondului, după cum legea forului consideră excepţia de
incompetenţă ca o chestiune de procedură sau de fond, pentru a-şi
declina competenţa în favoarea arbitrajului. Aşadar, potrivit Convenţiei
de la Geneva, în regula generală, nevaliditatea compromisului sau a
clauzei compromisorii nu se mai discută în instanţa de exequatur.
b) Privitor la cel de-al doilea aspect al corelaţiei dintre convenţia de
arbitraj şi competenţa arbitrală - limitele acestei investiri, instanţa de
arbitraj nu-şi poate depăşi competenţa pe care părţile au convenit să i-
o acorde.
Sentinţa de arbitraj excede limitele competenţei stabilite prin
convenţia de arbitraj, dacă:
- se referă la un diferend menţionat în compromis sau care nu intră în
prevederile clauzei compromisorii;
- cuprinde soluţii care depăşesc prevederile compromisului sau
ale clauzei compromisorii.
Astfel, Convenţia de la Geneva prevede, în art.V, pct.3, că sub
rezerva controlului judiciar ulterior prevăzut prin legea forului, arbitrul a
cărui competenţă este contestată nu trebuie să se desesizeze de
proces; el are dreptul de a hotărî asupra propriei sale competenţe şi
asupra existenţei sau valabilităţii convenţiei de arbitraj sau a
contractului din care această convenţie face parte.
• Caracterul obligatoriu al sentinţei arbitrale
O sentinţă arbitrală străină, pentru a fi recunoscută, mai întâi
trebuie să devină obligatorie pentru părţi. Referitor la sensul termenului
„obligatorie” pot apărea unele neclarităţi, şi anume: dacă aceasta
înseamnă că sentinţa devine irevocabilă sau dacă sentinţa poate fi
reformată prin exercitarea căilor de atac. Sentinţa arbitrală mai trebuie
să nu fie anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în
care sau după legea căreia a fost pronunţată sentinţa. Astfel, pentru
anularea sau suspendarea sentinţei arbitrale sunt competente
autorităţile din două state, adică acelea pe al cărui teritoriu s-a
pronunţat sentinţa şi acelea a căror lege a fost aplicată.
în ceea ce priveşte dacă această lege guvernează procedura de
arbitraj sau fondul litigiului, textul se referă la legea aplicabilă
procedurii, având în vedere că reglementarea căilor de atac împotriva
sentinţei arbitrale constituie o problemă de procedură.
Nu constitue temeiuri care să împiedice recunoaşterea şi
executarea sentinţei arbitrale:
- hotărârile care ar infirma sentinţa arbitrală altfel decât prin anulare
sau suspendare;
- hotărârile de anulare sau suspendare care ar fi date de alte
instituţii decât cele ale statului în care se găseşte locul pronunţrii sau
cele ale statului după a cărei lege a fost pronunţată sentinţa.
Convenţia de la New York nu limitează cauzele de natură să atragă
nulitatea sentinţei arbitrale.
Convenţia de la Geneva, în cuprinsul art.lX, limitează cauzele de
anulare a sentinţelor arbitrale:
- nevaliditatea convenţiei de arbitraj;
- nerespectarea dreptului la apărare;
- depăşirea prevederilor convenţiei de arbitraj;
- constituirea nevalabilă a tribunalului ori nerespectarea procedurii
de arbitraj stabilită prin convenţia părţilor ori, în lipsă de convenţie, prin
dispoziţiile art.IV, care se referă la organizarea arbitrajului.
• Respectarea dreptului la apărare
Desfăşurarea procedurii de arbitraj în bune condiţii este ferm
garantată prin accentul care se pune pe respectarea riguroasă a
dreptului apărării. Sancţionarea nerespectării dreptului la apărare
aparţine domeniului recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale, fiind
exercitată de către jurisdicţiile ordinare în cadrul procesului de
exequatur.
Potrivit art.V, pct.1, lit.b) al Convenţiei de la New York, dreptul la
apărare nu a fost respectat, dacă:
- partea împotriva căreia este invocată sentinţa nu a fost informată
în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de
arbitraj;
- aceleiaşi părţi i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să-şi pună în
valoare mijloacele sale de apărare.
• Constituirea organului de arbitrai si procedura urmată înaintea
acesteia
Potrivit art.V, pct. 1, lit.a), acestea trebuie să fie conforme cu
convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, în virtutea legii ţării în care
s-a pronunţat sentinţa arbitrală.
• Ordinea publică
în conformitate cu art.V, pct.2, lit.b) din Convenţia de la New York,
sentinţa arbitrală străină nu este recunoscută şi executată dacă este
contrară ordinii publice din statul în care aceasta este invocată, în
acelaşi sens fiind şi art.476 alin.(2) din Codul de procedura civilă.
ANEXE
ANEXA 1
CARTEA A CINCEA
TITLUL I
DISPOZIŢII GENERALE CU PRIVIRE LA DREPTUL
INTERNATIONAL PRIVAT
Capitolul I
STATUTUL PERSOANEI FIZICE
Capitolul II
STATUTUL PERSOANEI JURIDICE
Capitolul IV
ACTUL JURIDIC
Capitolul V
OBLIGAŢIILE CONTRACTUALE
Şl EXTRACONTRACTUALE
Capitolul VII
TERMENUL DE PRESCRIPŢIE EXTINCTIVĂ
TITLUL IV
PROCEDURA ÎN PROCESELE CU ELEMENT DE EXTRANEITATE
Capitolul XL
DISPOZIŢII GENERALE
Capitolul XLI
COMPETENTA INSTANTELOR JUDECĂTOREŞTI ALE
REPUBLICII MOLDOVA ÎN PROCESELE
CU ELEMENT DE EXTRANEITATE
TITLUL VI
REGLEMENTAREA RELAŢIILOR FAMILIALE
CU ELEMENTE DE EXTRANEITATE
Avînd în vedere necesitatea stabilirii unui cadru juridic privind libera circulaţie şi
imigrarea cetăţenilor străini pe teritoriul Republicii Moldova, asigurării unui
mecanism complet, uniform şi continuu de reglementare a regimului străinilor pe
teritoriul Republicii Moldova, aplicării unei proceduri uniforme de documentare a
acestora şi adoptării unui nou cadru normativ în conformitate cu legislaţia
comunitară, în temeiul art.72 alin.(3) lit.r) din Constituţia Republicii Moldova,
Parlamentul adoptă prezenta lege organică.
Prezenta lege asigură transpunerea parţială a următoarelor acte: Convenţia cu
privire la implementarea Acordului Schengen din 19 iunie 1990, Regulamentul
562/2006/CE al Parlamentului European şi al Consiliului din 15 martie 2006 de
instituire a unui cod comunitar privind regimul de trecere a frontierelor de către
persoane (Codul Frontierelor Schengen), Regulamentul 810/2009/CE al
Parlamentului European şi al Consiliului din 13 iulie 2009 privind instituirea unui
cod comunitar de vize (Codul de vize), Directiva 2003/86/CE a Consiliului din 22
septembrie 2003 privind dreptul la reîntregirea familiei, Directiva 2008/115/CE a
Parlamentului European şi a Consiliului din 16 decembrie 2008 privind
standardele şi procedurile comune aplicabile în statele membre pentru returnarea
resortisanţilor ţărilor terţe aflaţi în situaţie de şedere ilegală, Regulamentul
539/2001/CE ai Consiliului din 15 martie 2001 de stabilire a listei ţărilor terţe ai
căror resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe şi a
listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie,
Regulamentul 2414/2001/CE al Consiliului din 7 decembrie 2001 de modificare a
Regulamentului 539/2001/CE de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi
trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe ale statelor membre şi a
listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie,
Regulamentul 453/2003/CE al Consiliului din 6 martie 2003 de modificare a
Regulamentului (CE) nr. 539/2001 de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror
resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe şi a listei
ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie, Regulamentul
851/2005/CE al Consiliului din 2 iunie 2005 de modificare a Regulamentului (CE)
nr. 539/2001 de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină
viză pentru trecerea frontierelor externe ale statelor membre şi a listei ţărilor terţe
ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie în ceea ce priveşte
mecanismul de reciprocitate, Regulamentul 1932/2006/CE al Consiliului din 21
decembrie 2006 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 539/2001 de stabilire a
386
listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză la trecerea frontierelor
externe ale statelor membre şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt
exoneraţi de această obligaţie, Regulamentul 1244/2009/CE al Consiliului din 30
noiembrie 2009 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 539/2001 de stabilire a
listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea
frontierelor externe şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de
această obligaţie, Directiva 2004/114/CE a Consiliului din 13 decembrie 2004
privind condiţiile de admisie a resortisanţilor ţărilor terţe pentru studii, schimb de
elevi, formare profesională neremunerată sau servicii de voluntariat, Directiva
2003/109/CE a Consiliului din 25 noiembrie 2003 privind statutul resortisanţilor
ţărilor terţe care sînt rezidenţi pe termen lung, Directiva 2004/81/CE a Consiliului
din 29 aprilie 2004 privind permisul de şedere eliberat resortisanţilor ţărilor terţe
care sînt victime ale traficului de persoane sau care au făcut obiectul unei facilitări
a imigraţiei ilegale şi care cooperează cu autorităţile competente.
Capitolul I
DISPOZIŢII
»
GENERALE
Capitolul II
DISPOZIŢII PRIVIND INTRAREA
Şl IEŞIREA STRĂINILOR
Capitolul III
REG IM UL ACO RDĂRII VIZELOR
Capitolul IV
A CO RD AR EA Şl PRELUNGIREA DREPTULUI
DE ŞEDERE PROVIZORIE
Capitolul V
ACO RD AR EA DREPTULUI DE ŞEDERE
PERMANENTĂ
P<
Capitolul VI
A NULAREA Şl REVOCAREA DREPTULUI
DE ŞEDERE ÎN REPUBLICA MOLDOVA
Capitolul VII
REG IM UL ÎN D EPĂ RTĂR II STRĂINILOR
DE PE TER ITO RIUL REPUBLICII MOLDOVA
Capitolul VIII
DOCUM ENTAREA STRĂINILOR
Capitolul IX
EVIDENŢA STRĂINILOR, PRELUCRAREA DATELOR
CU CAR AC TER PERSONAL Şl CONDIŢIILE DE AFLARE
PE TER ITO RIUL REPUBLICII MOLDOVA
Capitolul X
REGIMUL JURIDIC A PLIC A BIL UNOR CATEGORII
SPECIALE DE STRĂINI
Capitolul X 1
PRO CEDURA DE RECUNOAŞTERE A
STATUTULUI DE APATRID
Articolul 88.
Măsurile de gestionare a imigraţiei
(1) Pentru asigurarea gestionării eficiente a imigraţiei, Guvernul stabileşte anual
sau la necesitate:
[Art.88 al.(1), lit.a) abrogată prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195]
b) cuantumul alocaţiilor necesare pentru alimentarea, întreţinerea şi cazarea
străinilor în Centru, precum şi al alocaţiilor pentru asistenţă medicală şi spitalizare;
c) cuantumul minim al mijloacelor de întreţinere în funcţie de durata şi de
scopul şederii şi de media preţurilor de cazare şi de masă în Republica Moldova,
precum şi de preţul întoarcerii în ţara de origine;
d) cuantumul mijloacelor de întreţinere pentru studenţii străini, în funcţie de
taxele de studii, de asigurare medicală, de cazare şi de întreţinere pe întreaga
perioadă de studii;
e) procedura de stabilire a nivelului de cunoaştere a limbii de stat.
(2) Guvernul poate adopta orice alte măsuri suplimentare de gestionare
eficientă în domeniul imigraţiei.
Articolul 89. Soluţionarea litigiilor şi răspunderea
juridică pentru încălcarea prevederilor
prezentei legi
(1) Litigiile care apar în procesul aplicării prezentei legi se soluţionează în
modul prevăzut de legislaţia în vigoare.
(2) încălcarea prevederilor prezentei legi atrage răspundere penală,
contravenţională sau civilă, după caz.
Capitolul XII
DISPOZIŢII FINALE Şl TRANZITO RII
Articolul 90
Situaţiile aflate în curs de rezolvare la data intrării în vigoare a prezentei legi vor
fi soluţionate în conformitate cu prevederile ei.
Articolul 91
Guvernul, în termen de 6 luni de la data intrării în vigoare a prezentei legi:
a) va adopta actele normative necesare implementării prezentei legi şi
asigurării activităţii autorităţii competente pentru străini;
b) va prezenta Parlamentului propuneri pentru aducerea legislaţiei în vigoare în
concordanţă cu prezenta lege;
c) va aduce actele sale normative în concordanţă cu prezenta lege.
Articolul 92
Prezenta lege intră în vigoare la 3 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al
Republicii Moldova.
Articolul 93
La data intrării în vigoare a prezentei legi, se abrogă Legea nr. 1518-XV din 6
decembrie 2002 cu privire la migraţie (Monitorul Oficial al Republicii Moldova,
2003, nr. 1-2, art. 2), cu modificările şi completările ulterioare.
ANEXA 5
Articolul I
1. Prezenta Convenţie se aplică recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale
date pe teritoriul unui alt Stat, decît acela unde se cere recunoaşterea şi
executarea sentinţelor şi rezultate din diferende între persoane fizice sau juridice.
Ea se aplică, deasemenea, sentinţelor arbitrale care nu sunt considerate ca
sentinţe naţionale în Statul unde este cerută recunoaşterea şi executarea lor.
2. Prin sentinţe arbitrale se înţeleg nu numai sentinţe date de către arbitri numiţi
pentru cazuri determinate, ci, deasemenea, şi acelea care sunt date de către
organe de arbitraj permanente cărora părţile li s-au supus.
3. în momentul semnării sau ratificării prezentei Convenţii, aderării la ea sau
notificării de extindere prevăzute la articolul X, orice Stat va putea, pe bază de
reciprocitate, să declare că va aplica Convenţia numai la recunoaşterea şi
executarea sentinţelor date pe teritoriul unui alt Stat contractant. El va putea,
deasemenea, să declare că va aplica Convenţia numai la diferendele rezultate din
raporturi de drept, contractuale sau necontractuale, care sunt considerate
comerciale de către legea sa naţională.
Articolul II
1.Fiecare dintre Statele contractante recunoaşte convenţia scrisă prin care părţile
se obligă să supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care s-
au ivit sau ar putea să se ivească între ele privind un raport de drept determinat,
contractual sau necontractual, referitor la o problemă susceptibilă de a fi
reglementată pe calea arbitrajului.
2. Prin convenţie scrisă se înţelege o clauză compromisorie inserată într-un
contract, sau un compromis semnat de părţi, sau cuprinse într-un schimb de
scrisori sau telegrame.
3. Tribunalul unui Stat contractant, sesizat cu un litigiu privind problema asupra
căreia părţile au încheiat o convenţie în sensul prezentului articol, va îndruma
părţile la arbitraj, la cererea uneia din ele, dacă nu constată că zisa convenţie este
caducă, inoperantă sau nesusceptibilă de a fi aplicată.
502 R.Moldova a aderat la Convenţie prin Hotărârea Parlamentului nr.87-XIV din 10.07.1998
Articolul III
Fiecare dintre Statele contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe
arbitrale şi va acorda executarea acestei sentinţe conform regulilor de procedură
în vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocată în condiţiile stabilite în articolele
următoare. Prin recunoaşterea sau executarea sentinţelor arbitrale cărora se
aplică prezenta Convenţie nu vor fi impuse condiţiuni mult mai riguroase, nici
cheltuieli de judecată mult mai ridicate, decît acelea care sunt impuse pentru
recunoaşterea sau executarea sentinţelor arbitrale naţionale.
Articolul IV
1. Pentru a obţine recunoaşterea şi executarea arătată în articolul precedent,
partea care cere recunoaşterea şi executarea trebuie să prezinte odată cu
cererea: a) originalul sentinţei autentificat în mod cuvenit, sau o copie a acestui
original întrunind condiţiile cerute pentru autenticitatea sa; b) originalul convenţiei
arătate în articolul II sau o copie întrunind condiţiile cerute pentru autenticitatea
sa.
2. Dacă menţionata sentinţă sau menţionata convenţie nu este redactată într-o
limbă originală a ţării în care sentinţa este invocată, partea care cere
recunoaşterea şi executarea sentinţei va trebui să producă o traducere a acestor
piese în această limbă. Traducerea va trebui să fie certificată de un traducător
oficial, sau de un traducător cu jurămînt, ori de un agent diplomatic sau consular.
Articolul V
1. Recunoaşterea şi executarea sentinţei nu vor fi refuzate, la cererea părţii contra
căreia ea este invocată, decît dacă aceasta face dovada în faţa autorităţii
competente a ţării unde recunoaşterea şi executarea sunt cerute: a) că părţile la
convenţia amintită în articolului II erau, în virtutea legii aplicabile lor, lovite de o
incapacitate sau că convenţia menţionată nu este valabilă în virtutea legii căreia
părţile au subordonat-o sau în lipsa unor indicaţii în acest sens, în virtutea legii
ţării în care sentinţa a fost dată; sau b) că partea împotriva căreia este invocată
sentinţa nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau
despre procedura de arbitraj, sau că i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să-şi
pună în valoare, mijloacele sale de apărare; sau c) că sentinţa menţionată se
referă la un diferend menţionat în compromis, sau care nu intră în prevederile
clauzei compromisorii sau că ele conţin hotărîri care depăşesc prevederile
compromisului, sau ale clauzei compromisorii; totuşi, dacă dispoziţiile sentinţei
care au legătură cu problemele supuse arbitrajului pot fi disjunse de cele care au
legătură cu probleme care nu sunt supuse arbitrajului, primele pot fi recunoscute
şi executate; sau d) că constituirea tribunalului arbitrai sau procedura de arbitraj
nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost
conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul; sau e) că sentinţa nu a devenit
încă obligatorie pentru părţi sau a fost anulată sau suspendată de o autoritate
competentă a ţării în care, sau după legea căreia, a fost dată sentinţa.
2. Recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale vor putea fi, deasemenea,
refuzate dacă autoritatea competentă a ţării în care recunoaşterea şi executarea
constată: a) că în conformitate cu legea acestei ţări obiectul diferendului nu este
susceptibil a fi reglementat pe calea arbitrajului; sau b) că recunoaşterea sau
executarea sentinţei ar fi contrară ordinei publice a acestei ţări.
Articolul VI
Dacă anularea sau suspendarea sentinţei este cerută autorităţii competente vizată
în articolul V, paragraful 1 alineatul e), autoritatea în faţa căreia este invocată
sentinţa poate, dacă consideră indicat, să amîne statuarea asupra executării
sentinţei, ea poate, deasemenea, la cererea părţii care solicită executarea
sentinţei, să ordone celeilalte părţi să furnizeze garanţii convenabile.
Articolul VII
1. Dispoziţiile prezentei Convenţii nu aduc atingere validităţii acordurilor
multilaterale sau bilaterale încheiate de Statele contractante în materie de
recunoaştere şi executare de sentinţe arbitrale şi nu privează nici o parte
interesată de dreptul pe care l-ar putea avea de a se prevala de o sentinţă
arbitrală în modul şi în măsura admisă de legislaţia sau tratatele ţării în care
sentinţa este invocată.
2. Protocolul de la Geneva din 1923 privitor la clauzele de arbitraj şi Convenţia de
la Geneva din 1927 pentru executarea sentinţelor arbitrale străine vor înceta să
mai producă efecte între Statele contractante din ziua şi în măsura în care aceste
State vor fi legate prin prezenta Convenţie.
Articolul VIII
1. Prezenta Convenţie este deschisă pînă la 31 decembrie 1958 semnării oricărui
Stat membru al Organizaţiei Naţiunilor Unite ca şi oricărui alt Stat care este sau va
deveni ulterior membru al unei sau mai multor instituţii specializate în Organizaţia
Naţiunilor Unite sau parte la Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie sau care va fi
invitat de către Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite.
2. Prezenta Convenţie trebuie să fie ratificată şi instrumentele de ratificare să fie
depuse pe lîngă Secretarul general al Organizaţiei Naţiunilor Unite.
A rticolul IX
1. Toate Statele menţionate la articolul VIII pot adera la prezenta Convenţie. 2.
Aderarea se va face prin depunerea unui instrument de aderare pe lîngă
Secretarul general al Organizaţiei Naţiunilor Unite.
Articolul X
1. Orice Stat va putea, în momentul semnării, ratificării sau aderării, să declare că
prezenta Convenţie se va extinde asupra tuturor teritoriilor pe care le reprezintă
pe plan internaţional sau asupra unuia sau mai multora dintre ele. Această
declaraţie îşi va produce efectele sale în momentul intrării în vigoare a Convenţiei
pentru numitul Stat.
2. în consecinţă, orice extindere de această natură se va face prin notificare
adresată Secretarului general al Organizaţiei Naţiunilor Unite şi îşi va produce
efectele sale cu începere de la a nouăzecea zi care urmează datei la care
Secretarul general al Organizaţiei Naţiunilor Unite a primit notificarea, sau la data
intrării în vigoare a Convenţiei pentru menţionatul Stat, dacă această din urmă
dată este posterioară.
3. în ceea ce priveşte teritoriile cărora prezenta Convenţie nu se aplică la data
semnării, ratificării sau aderării, fiecare Stat interesat va examina posibilitatea de
a lua măsurile dorite pentru a extinde Convenţia asupra acestor teritorii sub
rezerva eventuală, atunci cînd motive constituţionale o vor cere, a asentimentului
guvernelor acestor teritorii.
Articolul XI
Dispoziţiile ce urmează se vor aplica Statelor federative sau neunitare: a) în ce
priveşte articolele prezentei Convenţii care ţin de competenţa legislativă a puterii
federale, obligaţiile guvernului federal vor fi aceleaşi cu acelea ale Statelor
contractante care nu sunt State federative; b) în ce priveşte articolele prezentei
Convenţii care ţin de competenţa legislativă a fiecăruia din Statele sau provinciile
constitutive, care nu sunt, în virtutea sistemului constituţional al federaţiei, ţinute
să ia măsuri legislative, guvernul federal va aduce menţionatele articole, în cel
mai scurt timp posibil şi cu avizul său favorabil, la cunoştinţa autorităţilor
competente ale Statelor sau provinciilor constitutive; c) un Stat federativ, Parte la
prezenta Convenţie, va comunica la cererea oricărui alt Stat contractant care i-ar
fi transmisă prin intermediul Secretarului general al Organizaţiei Naţiunilor Unite o
expunere a legislaţiei şi practicilor în vigoare în federaţie şi în unităţile ei
constitutive, în ce priveşte una sau alta dintre dispoziţiile Convenţiei, indicînd
măsura în care, printr-o acţiune legislativă sau alta, s-a dat efect menţionatei
dispoziţii.
A rticolul XII
1. Prezenta Convenţie va intra în vigoare în cea de-a nouăzecea zi care urmează
datei depunerii celui de-al treilea instrument de ratificare sau aderare.
2. Pentru fiecare dintre Statele care vor ratifica Convenţia sau vor adera la ea
după depunerea celui de-al treilea instrument de ratificare sau aderare, ea va intra
în vigoare în cea de-a nouăzecea zi care va urma datei depunerii de către Stat a
instrumentului său de ratificare sau aderare.
Articolul XIII
1. Orice Stat contractant va putea să denunţe prezenta Convenţie prin notificare
scrisă adresată Secretarului general al Organizaţiei Naţiunilor Unite. Denunţarea
va produce efect după un an de la data cînd Secretarul general al Organizaţiei
Naţiunilor Unite va fi primit notificarea.
2. Orice stat care ar face o declaraţie sau notificare conform articolului X va putea
notifica ulterior Secretarului general al Organizaţiei Naţiunilor Unite că Convenţia
va înceta să se aplice pe teritoriul în chestiune după un an de la data la care
Secretarul general va fi primit această notificare.
3. Prezenta Convenţie va rămîne aplicabilă sentinţelor arbitrale în legătură cu
care a fost începută o procedură de recunoaştere sau executare înainte de
intrarea în vigoare a denunţării.
Articolul XIV
Un Stat contractant nu poate să se prevaleze de dispoziţiile prezentei Convenţii
faţă de alte State decît în măsura în care el însuşi este ţinut să aplice această
Convenţie.
Articolul XV
Secretarul general al Organizaţiei Naţiunilor Unite va notifica tuturor Statelor
menţionate la articolul VIII: a) semnările şi ratificările menţionate la articolul VIII; b)
aderările menţionate la articolul IX; c) declaraţiile şi notificările menţionate la
articolele I, X şi XI; d) data la care prezenta Convenţie va intra în vigoare în
aplicarea articolului XII; e) denunţările şi notificările menţionate la articolul XIII.
Articolul XVI
1. Prezenta Convenţie ale cărei texte chinez, englez, francez, rus şi spaniol au
valabilitate egală, va fi depusă în arhivele Organizaţiei Naţiunilor Unite.
2. Secretarul general al Organizaţiei Naţiunilor Unite va remite Statelor vizate la
articolul VIII o copie certificată conformă a prezentei Convenţii.
ANEXA 6
Preambul
Subsemnaţii, autorizaţi în cuvenită formă, reuniţi sub auspiciile Comisiei
Economice pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite, constatînd că la 10
iunie 1958, în urma Conferinţei Naţiunilor Unite privind arbitrajul Comercial
Internaţional, a fost semnată la New York Convenţia pentru recunoaşterea şi
executarea sentinţelor arbitrale străine, în dorinţa de a contribui la dezvoltarea
comerţului european, prin înlăturarea, în măsura posibilităţilor, a unor dificultăţi
susceptibile de a împiedica organizarea şi funcţionarea arbitrajului comercial
internaţional în relaţiile dintre persoanele fizice sau juridice din diferite ţări ale
Europei, au convenit asupra următoarelor dispoziţii:
503 R.Moldova a aderat la această Convenţie prin Hotărârea Parlamentului nr.1331-XIII din
26.09.1997
momentul semnării sau ratificării prezentei Convenţii ori aderării la ea, orice stat
va putea declara că limitează această facultate, în condiţiile precizate în declaraţia
sa.
A rticolul 1
în relaţiile dintre persoane fizice şi juridice, ale căror domiciliu sau sediu este în
Statele Părţi la prezentul Acord, paragrafele 2-7 ale articolului IV al Convenţiei
Europene de Arbitraj Comercial Internaţional, deschisă spre semnare la Geneva
la 21 aprilie 1961, sunt înlocuite cu următoarele dispoziţii: "în cazul în care
Acordul arbitrai nu conţine nici o referire la măsurile vizate în paragraful 1 al
articolului IV al Convenţiei Europene de Arbitraj Comercial Internaţional în
ansamblu, sau la unele dintre aceste măsuri, orice dificultăţi apărute în legătură
cu constituirea sau funcţionarea instanţei arbitrale vor fi înaintate spre soluţionare
autorităţii competente la cererea părţii care instituie procedurile."
Articolul 2
1. Prezentul Acord va fi deschis spre semnare de Statele membre ale Consiliului
Europei. Acesta va fi supus ratificării sau acceptării. Instrumentele de ratificare
sau acceptare vor fi depuse la Secretarul General al Consiliului Europei. 2. In
conformitate cu dispoziţiile articolului 4, prezentul Acord va intra in vigoare la
treizeci de zile de la data depunerii celui de-al doilea instrument de ratificare sau
acceptare. 3. In conformitate cu dispoziţiile articolului 4, în ceea ce priveşÂte orice
guvern semnatar care îl ratifică sau acceptă ulterior Acordul va întră în vigoare la
treizeci de zile de la data depunerii instrumentelor sale de ratificare sau
acceptare.
Articolul 3
1. După intrarea în vigoare a prezentului Acord, Comitetul de MinişÂtri al
Consiliului Europei poate invita să adere la prezentul Acord orice Stat care nu
este membru al Consiliului Europei şi pe teritoriul căruia există un Comitet
Naţional al Camerei Internaţionale de Comerţ. 2. Aderarea va fi valabilă de la
depunerea instrumentelor de aderare la Secretarul General al Consiliului Europei,
instrumente care vor avea efect, potrivit dispoziţiilor articolului 4, la treizeci de zile
de la data depunerii acestora.
Articolul 4
Intrarea în vigoare a prezentului Acord pentru fiecare Stat după ratificare,
acceptare sau aderare în condiţiile articolelor 2 si 3 va fi condiţionată de intrarea
în vigoare pentru acel Stat a Convenţiei Europene de Arbitraj Comercial
Internaţional.
Articolul 5
Orice Parte Contractantă poate, în măsura în care este interesată, denunţa
prezentul Acord printr-o notificare adresată Secretarului General al Consiliului
Europei. Denunţarea va avea efect la şase luni de la data primirii acestei notificări
de către Secretarul General.
Articolul 6
Secretarul General al Consiliului Europei va notifica Statelor membre ale Consiliului
si guvernului oricărui stat care a aderat la prezentul Acord despre: a) orice
semnare; b) depunerea oricăror instrumente de ratificare, acceptare sau aderare; c)
orice dată a intrării în vigoare; d) orice notificare primită în temeiul dispoziţiilor
articolului 5. Drept pentru care, subsemnaţii, fiind autorizaţi în acest sens, au
semnat prezentul Acord.
încheiat la Paris, la 17 decembrie 1962, în limbile engleză şi franceză, ambele
texte fiind egal autentice, într-un singur exemplar care va fi depus în arhivele
Consiliului Europei. Secretarul General va transmite copii autentificate tuturor
guvernelor semnatare sau aderente.
ANEXA 7
Articolul 1
Prezenta convenţie se aplică actelor oficiale care au fost intocmite pe teritoriul
unui stat contractant şi care
urmeaza sa fie prezentate pe teritoriul unui alt stat contractant.
Sunt considerate acte oficiale, în sensul prezentei convenţii:
a) documentele care emana de la o autoritate sau de la un funcţionar al unei
jurisdicţii a statului, inclusiv
cele care emana de la ministerul public, de la un grefier sau de la un executor
judecătoresc;
b) documentele administrative;
c) actele notariale;
d) declaraţiile oficiale, cum ar fi: cele privind menţiuni de inregistrare, viza de
investire cu data certa şi
legalizari de semnătură, depuse pe un act sub semnătură privata.
Totuşi prezenta convenţie nu se aplica:
a) documentelor intocmite de agenţi diplomatici sau consulari;
b) documentelor administrative care au legătură directa cu o operaţiune
comerciala sau vamala.
Articolul 2
Fiecare stat contractant scuteste de supralegalizare actele căror li se aplică
aceasta convenţie şi care urmeaza sa fie prezentate pe teritoriul sau. Supra-
legalizarea, în sensul prezentei convenţii, are în vedere numai formalitatea prin
care agenţii diplomatici sau consulari ai tarii pe teritoriul careia actul urmeaza sa
fie prezentat atesta veracitatea semnăturii, calitatea în care a actionat semnatarul
actului sau, dupa caz, identitatea sigiliului şi a ştampilei de pe acest act.
Articolul 4
Apostila prevăzută la art. 3 alin. 1 se aplică chiar pe act sau pe o prelungire a
acestuia; ea trebuie sa fie conforma cu modelul anexat la prezenta convenţie.
Totuşi ea poate fi redactata în limba oficiala a autoritatii care o elibereaza.
Menţiunile care figureaza în continutul ei pot fi date şi intr-o a doua limba. Titlul
"Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)" va fi mentionat în limba
franceza.
Articolul 5
Apostila este eliberata la cererea semnatarului sau a oricărui alt detinator al
actului.
întocmită în mod corespunzător, ea atesta veracitatea semnăturii, calitatea în
care a actionat semnatarul actului sau, dupa caz, identitatea sigiliului sau a
ştampilei de pe acest act.
Semnătură, sigiliul sau stampila care figureaza pe apostila este scutita de orice
atestare.
Articolul 6
Fiecare stat contractant va desemna, în virtutea funcţiilor, autoritatile carora li
se atribuie competenta de a aplică apostila prevăzută la art. 3 alin. 1.
El va comunica aceasta desemnare Ministerului Afacerilor Externe al Olandei
în momentul depunerii
instrumentului sau de ratificare ori de aderare sau a declaraţiei de extindere. El il
va comunica totodata şi orice modificare în desemnarea acestor autoritati.
Articolul 7
Fiecare dintre autoritatile desemnate potrivit art. 6 trebuie sa tina un registru
sau un fişier în care sa inregistreze apostilele eliberate, indicând: a) numărul de
ordine şi data apostilei; b) numele semnatarului actului oficial şi calitatea în care
acesta a actionat sau, pentru actele nesemnate, indicarea autoritatii care a aplicat
sigiliul sau stampila.
La cererea oricărei persoane interesate autoritatea care a eliberat apostila
este obligata sa verifice daca datele din apostila corespund celor din registru sau
din fişier.
Articolul 8
Daca intre doua sau mai multe state contractante exista un tratat, o convenţie
sau un acord care conţine dispoziţii ce supun atestarea semnăturii, sigiliului sau
ştampilei anumitor formalitati, prezenta convenţie nu deroga de la aceste
formalitati decât daca ele sunt mai riguroase în raport cu cele prevăzute la art. 3 şi
4.
Articolul 9
Fiecare stat contractant va lua masurile necesare pentru a evita ca agenţii sai
diplomatici sau consulari sa procedeze la supralegalizari în cazul în care prezenta
convenţie prevede scutirea.
Articolul 10
Prezenta convenţie este deschisa, semnării statelor reprezentate la a 9-a
Sesiune a Conferinţei de la Haga de drept international privat, precum şi Irlandei,
Islandei, Marelui Ducat de Liechtenstein şi Turciei.
Ea va fi ratificata şi instrumentele de ratificare vor fi depuse la Ministerul
Afacerilor Externe al Olandei.
Articolul 11
Prezenta convenţie va intra în vigoare în a 60-a zi dupa depunerea celui de-al
treilea instrument de ratificare prevăzut la art. 10 alin. 2.
Convenţia va intra în vigoare, pentru fiecare stat semnatar care o ratifica
ulterior, în a 60-a zi dupa depunerea instrumentului sau de ratificare.
Articolul 12
Orice stat nementionat la art. 10 va putea sa adere la prezenta convenţie
dupa intrarea acesteia în vigoare în baza art. 11 alin. 1. Instrumentul de aderare
va fi depus la Ministerul Afacerilor Externe al Olandei.
Aderarea nu va avea efect decât în relaţiile dintre statul care adera şi statele
contractante care nu vor
ridica nici o obiecţie impotriva sa în termen de 6 luni dupa primirea notificării
prevăzute la art. 15 lit. d). O asemenea obiecţie va fi comunicata Ministerului
Afacerilor Externe al Olandei.
Convenţia va intra în vigoare, intre statul care adera şi statele care nu au
ridicat nici o obiecţie impotriva aderarii, în a 60-a zi dupa expirarea termenului de
6 luni mentionat la alineatul precedent.
Articolul 13
Orice stat, în momentul semnării, ratificării sau aderarii, va putea sa declare
ca prezenta convenţie se va extinde la ansamblul teritoriilor pe care le reprezintă
pe plan international sau la unul ori mai multe dintre ele. Aceasta declaraţie va
avea efect în momentul intrării în vigoare a convenţiei pentru statul respectiv.
Ca urmare, orice extindere de aceasta natura va fi comunicata Ministerului
Afacerilor Externe al Olandei.
Atunci cand declaraţia de extindere va fi facuta de un stat care a semnat şi a
ratificat convenţia, aceasta va intra în vigoare pentru teritoriile respective conform
dispoziţiilor art. 11. Atunci cand declaraţia de extindere va fi facuta de un stat care
a aderat la convenlie, aceasta va intra în vigoare, pentru teritoriile respective,
conform dispoziţiilor art. 12.
Articolul 14
Prezenta convenţie va avea o durata de 5 ani, incepand cu data intrării sale în
vigoare, conform art. 11 alin. 1, chiar şi pentru statele care o vor ratifica sau vor
adera la aceasta ulterior.
In lipsa denunţării, convenţia va fi reinnoita tacit, din 5 în 5 ani.
Denunţarea va fi comunicata Ministerului Afacerilor Externe al Olandei, cu cel
puţin 6 luni inainte de expirarea termenului de 5 ani.
Ea va putea fi limitata la unele teritorii carora li se aplică convenţia.
Denunţarea nu va avea efect cu privire la statul care o va notifica. Convenţia
va ramane în vigoare pentru celelalte state contractante.
Articolul 15
Ministerul Afacerilor Externe al Olandei va comunica statelor vizate la art. 10,
precum şi statelor care au aderat conform dispoziţiilor art. 12:
a) notificările vizate la art. 6 alin. 2;
b) semnaturile şi ratificările vizate la art. 10;
c) data la care prezenta convenţie va intra în vigoare conform dispoziţiilor art. 11
alin. 1;
d) aderarile şi obiecţiile vizate la art. 12 şi data la care aderarile vor avea efect;
e) extinderile vizate la art. 13 şi data la care ele vor avea efect, f) denunţările
vizate la art. 14 alin. 3.
Drept care subsemnaţii, special imputerniciti, au semnat prezenta convenţie.
Facuta la Haga la 5 octombrie 1961, în limbile franceza şi engleza, textul în
limba franceza prevaland în caz de divergente intre texte, intr-un singur exemplar
care va fi depus în arhivele Guvernului Olandei şi a cărui copie certificata va fi
transmisa, pe cale diplomatica, fiecaruia dintre statele reprezentate la cea de-a 9-
a sesiune a Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat, precum şi irlandei,
islandei, Marelui Ducat de Liechtenstein şi Turciei.
ANEXA
la convenţie
Model de apostila
Apostila va avea forma unui careu cu latura de minimum 9 cm.
APOSTILLE
(Convention de la Haye du 5 octobre 1961)
1. Tara ...
Prezentul act oficial
2. a fost semnat de ...
3. în calitate de ...
4. poarta sigiliul/stampila ...
Atestat
5. la...
6. data...
7. de către ...
8. sub nr...
9. Sigiliul/stampila:...
10. Semnătură:...
CUPRINS
P refaţă..........................................................................................................................3
PARTEA GENERALĂ
T itlul I
ASPECTE INTRODUCTIVE
Titlul II
PROBLEME GENERALE PRIVIND CONFLICTELE
ÎN RAPORTURILE JURIDICE DE DREPT
INTERNATIONAL PRIVAT
PARTEA SPECIALĂ
Titlul I
PERSOANA FIZICĂ Şl PERSOANA JURIDICĂ
ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT
T itlul II
NORME CONFLICTUALE ÎN DIFERITE MATERII
ALE DREPTULUI PRIVAT
Capitolul VII. Normele conflictuale în dom eniul raporturilor de fam ilie 279
Secţiunea l-a. Aspecte generale p riv in d ra p o rtu rile de fa m ilie ....................... 279
Secţiunea a ll-a. Legea aplicabilă c ă s ă to rie i.......................................................280
1.Noţiunea de căsătorie.............................................................................................. 280
2. încheierea căsătoriei................................................................................. 281
2 .1. Condiţiile de fond ale încheierii căsătoriei................................................... 283
2.2. Condiţiile de formă ale încheierii căsătoriei................................................. 285
3. Efectele căsătoriei.................................................................................................. 287
4. Nulitatea căsătoriei................................................................................................. 289
5. Desfacerea căsătoriei.............................................................................................290
Secţiunea a lll-a. Legea aplicabilă ra p o rtu rilo r din tre p ă rin ţi ş i c o p ii............ 292
1. Stabilirea filiaţiei.......................................................................................................292
2. Drepturile şi obligaţiile părinţilor şi copiilor...........................................................294
3. Tutela şi curatela copiilor....................................................................................... 294
Secţiunea a IV-a. Legea aplicabilă a d o p ţie i.........................................................295
1.Noţiunea de adopţie................................................................................................. 295
2. încheierea adopţiei................................................................................................. 296
3. Efectele adopţiei......................................................................................................298
4. Nulitatea adopţiei.....................................................................................................298
5. Desfacerea adopţiei................................................................................................ 299
A n e xe ................................................................................................................. 361
Anexa 1. Extras din Codul Civil (adoptat prin Legea nr.1107-XV din 6.06.2002) ....362
Anexa 2. Extras din Codul de Procedură Civilă (adoptat prin legea
nr.225-XV din 30.05.2003).......................................................................... 373
Anexa 3. Extras DIN Codul Familiei (adoptat prin legea nr.1316-XIV din
26.10.2000).................................................................................................... 383
Anexa 4. Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în Republica
M oldova...........................................................................................................386
Anexa 5. Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale
străine..............................................................................................................425
Anexa 6. Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional....................... 430
Anexa 7. Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor
oficiale..............................................................................................................437
VA LER IU BABĂRĂ