Principiul loialității administrării probelor

Potrivit art. 101 CPP „(1) Este oprit a se întrebuința violențe, amenințări ori alte mijloace de
constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obține probe.
(2) Nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-și
aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei. Interdicția se
aplică chiar dacă persoana ascultată își dă consimțământul la utilizarea unei asemenea metode sau
tehnici de ascultare.
(3) Este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acționează pentru acestea să
provoace o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii
unei probe.

Acest principiu al loialității este consacrat in terminis de Codul de Procedură Penală în art.
101, ca urmare a propunerilor de lege ferenda venite din partea doctrinei și jurisprudenței. S-a
subliniat că loialitatea, în sens procedural, nu se reduce doar la o exigență deontologică, căci în cazul
acesta nu este vorba despre a proteja demnitatea justiției sau despre a veghea la respectarea
jurământului prestat de magistrați de a se comporta de o manieră demnă și loială. 1Recurgerea la
noțiunea de loialitate nu prezintă interes decât în cazurile în care nu apare de o manieră evidentă că a
fost violată o regulă de procedură, fiind evident că în această situație violarea regulii este cea care
este sancționată.

În doctrină,2 s-a pus problema compatibilității între această interdicție și folosirea unor
mijloace tehnice și ştiințifice de informare. Hipnotismul, narcoticele și alte asemenea mijloace au fost
considerate de practica judiciară incompatibile cu prevederile acestui articol, deoarece înfrâng
rezistența conștientă a persoanei ascultate și aduc atingere unui alt principiu fundamental, anume cel
al respectării demnităţii umane, recunoscut de art. 11 din Codul de Procedură Penală.

Loialitatea decurge din dreptul la un proces echitabil și implică o anumită „moralitate

procedurală” a organelor de urmărire penală în activitatea de strângere a probelor aptă de a asigura
credibilitatea actului de justiție și aflarea adevărului.3

Provocarea la săvârșirea infracțiunii reprezintă un aspect de neloialitate care atrage încălcarea

echitabilității procesului penal și excluderea probelor, în timp ce provocarea la probă este compatibilă
în principiu cu caracterul echitabil al procesului penal. Dacă nu se poate reține provocarea la
comiterea infracțiunii (de exemplu, pentru că aceasta a fost săvârșită anterior administrării mijlocului

1
Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală. Partea generală, vol. II, Ed. C.H.Beck, București, 2012, p. 53.
2
Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 297.
3
M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, Editura C.H. Beck, Ediția 4, op. cit. pag. 288.
de probă), judecătorul de cameră preliminară este obligat să examineze și existența unei eventuale
încălcări a loialității procedurii, raportându-se la faptul dacă a fost sau nu respectat dreptul la viață
privată, la activitatea pe care a desfășurat-o un martor care era coordonat de organele de urmărire
penală sau care era colaborator al acestora.4

În activitatea organelor judiciare, interdicția de a utiliza violențe, amenințări ori alte mijloace
de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obține probe, are aplicabilitate
practică în special în cazul organelor de urmărire penală, prin specificul atribuțiilor legate de
strângerea probelor, fiind mai greu de imaginat cazuri în care instanța de judecată ar putea proceda în
acest fel în procesul de administrare a unei probe. Încălcarea acestei interdicții constituie infracțiunea
de cercetare abuzivă, prev. de art. 280 al. 1 din Codul penal sau cea de tortură, prev. de art. 282 din
Codul penal. Nici o împrejurare excepțională sau ordinul superiorului ori al autorității publice nu
poate justifica folosirea torturii, care presupune utilizarea unor mijloace de natură a provoca puternice
suferințe fizice ori psihice.

De asemenea, probele obținute prin tortură și probele derivate nu pot fi folosite în procesul
penal, acestea fiind inadmisibile. Referitor la probele derivate, acestea urmează a fi excluse doar dacă
între probele administrate cu încălcarea legii și probele derivate din acestea există o legătură de
cauzalitate necesară, organele de urmărire penală să fi utilizat datele ce rezultă din probele derivate,
fără ca acestea să fi putut fi obținute pe altă cale, astfel că „administrarea unei probe nelegale nu
produce automat un «efect domino» cu privire la probele administrate legal ulterior”.5

Termenul „tortură” înseamnă orice act prin care se provoacă unei persoane, cu intenție, o
durere sau suferințe puternice, fizice ori psihice, mai ales cu scopul de a obține de la această persoană
sau de la o persoană terță informații sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta sau
o terță persoană l-a comis ori este bănuită că l-a comis, de a o intimida sau de a face presiuni asupra
ei ori de a intimida sau a face presiuni asupra unei terțe persoane, sau pentru oricare alt motiv bazat
pe o formă de discriminare oricare ar fi ea, atunci când o asemenea durere sau astfel de suferințe sunt
aplicate de către un agent al autorității publice sau de orice altă persoană care acționează cu titlu
oficial sau la instigarea ori cu consimțământul expres sau tacit al unor asemenea persoane. Acest
termen nu se referă la durerea ori suferințele rezultând exclusiv din sancțiuni legale, inerente acestor
sancțiuni sau ocazionate de ele.6

4
M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, Ed. C.H. Beck, București, 2016, p. 267.
5
Ibidem, p. 845.
6
Convenţia împotriva torturii şi altor pedepse ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante, adoptată la New
York la 10 decembrie 1984, la care România a aderat prin Legea nr. 19 din 9 octombrie 1990.
 Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că există o încălcare a art. 3 din Convenția
europeană prin aplicarea următoarelor tratamente în scopul obținerii de mărturisiri sau informații:
spânzurătoarea palestiniană (suspendarea persoanei de mâinile legate la spate, ceea ce conduce la
paralizia ambelor mâini cel puțin o perioadă mai lungă de timp) [Aksoy c. Turciei (1996)],
violul [Aydin c. Turciei (1997)], aplicarea unui număr mare de lovituri și a altor forme de
tortură [Dikme c. Turciei (2000), Selmouni c. Franței (1999)], combinarea mai multor tehnici
violente de interogare: poziția de stres, dezorientarea prin aplicarea cagulei, expunerea la zgomot,
privarea de somn, privarea de mâncare și băutură [Irlanda c. Regatului Unit (1978)], întrucât aplicate
separat ar constitui tratament inuman.

Utilizarea acestor mijloace în scopul obținerii de probe aduce atingere nu numai respectului
demnității umane, care constituie un principiu al aplicării legii procesual penale, dar și demnității
justiției, într-un stat de drept care funcționează pe principiul preeminenței dreptului și al respectării
legilor.7

Simpla afirmație a părților sau a persoanei vătămate a folosirii în procesul penal unor mijloace
de constrângere, a unor promisiuni sau îndemnuri în scopul obținerii de probe, nu poate conduce la
înlăturarea probei. Cel care face o afirmație în fața unui organ de jurisdicție trebuie să o dovedească.
(actori incumbit onus probandi)8.

Deopotrivă, principiul loialității administrării probelor presupune și interdicția organelor

judiciare de a folosi orice metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-
și aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei, indiferent
dacă persoana ascultată își dă consimțământul la aceasta, precum și interdicția organelor de urmărire
penală de a provoca o persoană să săvârșească sau să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul
obținerii unei probe.

În contextul specific al tehnicilor de investigare utilizate în combaterea traficului de droguri

și a corupției, jurisprudența constantă a Curții Europene a Drepturilor Omului este aceea că, deși

7
Art. 11 al. 1 CPP – Respectarea demnității umane și a vieții private – „Orice persoană care se află în curs de urmărire
penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnității umane.”
8
Susținerile formulate în cadrul apelului în sensul că organul de urmărire penala a recurs la acte de cercetare abuzivă,
prin aceea ca a făcut promisiuni pentru un tratament penal mai ușor, în scopul obținerii mărturisirii, alternativ cu
amenințări, chiar violențe de natură psihică, nu au fost dovedite, neputându-se constata existența vreunui motiv de
nulitate, prevăzut de art. 197 C.proc.pen. [I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1386/2004]; Față de prevederile art. 63 si art. 69
C.proc.pen., conform cărora probele nu au valoare mai dinainte stabilită în raport cu faza procesuală în care au fost
administrate, cât timp recurentul a relatat împrejurări de fapt ce nu puteau fi cunoscute decât prin percepere directă,
cât timp nu s-a invocat ori probat că recunoașterea a fost smulsă, în condițiile art. 68 C.proc.pen., iar în apel el a
criticat exclusiv cuantumul pedepselor aplicate, rezultă că nu există temei legal pentru înlăturarea declarațiilor inițiale,
retractate în al treilea grad de jurisdicție. [C.A. Ploiesti, s. pen. si pentru cauze cu minori si de familie, dec. nr.
54/R/1999, CPJ 1999, p. 112] în Codul de procedură penală adnotat, Luciana Mera, Lucia Rog, Lia Savonea, Remus
Budăi, Editura C.H. Beck, 2008, pag. 257-258.
utilizarea agenților sub acoperire poate fi tolerată, ea trebuie să fie supusă unor restricții și garanții
clare. Nu poate fi justificată folosirea probelor obținute ca urmare a instigării poliției, deoarece acest
lucru ar expune pe cel acuzat la riscul de a fi privat definitiv de un proces echitabil încă de la începutul
anchetei.

Definiția instigării este dată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Hotărârea

Ramanauskas contra Lituaniei din 5 Februarie 2008 și are următorul cuprins: „Instigarea poliției are
loc în cazul în care ofițerii implicați – fie membri ai forțelor de securitate, fie persoane care
acționează conform instrucțiunilor acestora – nu se limitează la anchetarea activității criminale într-
o manieră pasivă în esență, ci exercită o astfel de influență asupra subiectului astfel încât să îl incite
la săvârşirea unei infracţiuni care altfel nu ar fi fost săvârşită, cu scopul de a face posibilă stabilirea
infracţiunii, şi anume de a oferi probe şi de a începe urmărirea penală.”

Principiul de mai sus a fost reflectat și în cauzele Bannikova v. Rusia (no. 18757/06, § 47, 4
Noiembrie 2010) și în Veselov și alții contra Rusiei (nos. Hotărîrea Morari c. Republicii Moldova 6
23200/10, 24009/07 și 556/10, § 92, 2 Octombrie 2012) în care Curtea a atenționat că operațiunile
sub acoperire necesită a fi executate într-o manieră pasivă, fără nicio presiune care l-ar determina pe
reclamant la săvârșirea infracțiunii prin mijloace cum ar fi preluarea inițiativei de a contacta
reclamantul, reînnoirea ofertei în pofida refuzului inițial, încurajare insistentă, promisiunea de
avantaje financiare cum ar fi creșterea prețului peste medie, sau apelarea la compasiunea
reclamantului.”

În cauza Pătrașcu contra României din 14 februarie 2017, Curtea europeană a analizat
existența provocării în funcție de următoarele criterii: un criteriu substanțial al provocării și un criteriu
al procedurii urmate în cazul în care s-a invocat provocarea.

În jurisprudența sa, atunci când Curtea Europeană a Drepturilor Omului cercetează o eventuală
încălcare a art. 3 din Convenție, impune statelor, în afara unei obligații negative de a se abține de la
acte de tortură, și obligația pozitivă de a efectua o anchetă efectivă în toate cazurile în care există
indicii suficiente că o persoană a fost supusă torturii. Este inacceptabil ca o probă obținută prin tortură
să poată sta la baza unei soluții de condamnare pe motiv că inculpatul nu a probat existența torturii în
camera preliminară, o asemenea soluție procesuală nefiind proporțională cu scopul propus, și anume
prevenirea tergiversării cauzelor și rezolvarea acestora într-un termen rezonabil.9

Atunci când este invocat tratamentul inuman sau degradant ori tortura, Curtea Europeană a
Drepturilor Omului impune statelor să efectueze o anchetă efectivă, instituind o prezumție de

9
M.Ș. Ghica, Aspecte teoretice și practice ale judecătorului de cameră preliminară. Drepturi și obligații deontologice
ale judecătorilor și avocaților, în R.A. Popa, op. cit., p. 285.
culpabilitate a organelor judiciare penale, sarcina probei inversându-se în cazul în care autoritățile nu
răspund satisfăcător.

În ceea ce privește primul criteriu, al analizei existenței materiale a provocării, s-a reținut că
trebuie să se stabilească dacă infracțiunea ar fi fost săvârșită fără intervenția autorităților. Pentru a
decide dacă ancheta a fost „în esență pasivă”, vor fi examinate motivele care stau la baza operațiunii
sub acoperire și conduita autorităților care o desfășoară. De asemenea, se va avea în vedere existența
unor suspiciuni obiective conform cărora reclamantul a fost implicat anterior în activități criminale
sau a fost predispus la săvârșirea unei infracțiuni. Orice informații preliminare privind intenția
criminală preexistentă să fie verificabile.

În legătură strânsă cu criteriul de suspiciune obiectivă se pune problema punctului în care

autoritățile au lansat operațiunea sub acoperire, adică dacă agenții sub acoperire doar „s-au alăturat”
acțiunilor infracționale sau le-au instigat. În cazul în care autoritățile susțin că au acționat în baza
informațiilor primite de la o persoană fizică, Curtea face o distincție între o plângere individuală și
informații provenind de la un colaborator sau informator al poliției. Este esențial în fiecare caz să se
stabilească dacă fapta penală era deja în curs în momentul în care sursa a început să colaboreze cu
poliția.

În afară de cele menționate, în funcție de circumstanțele unui anumit caz, se poate considera,
de asemenea, ca fiind un indicator al activității sau intenției criminale preexistente: familiaritatea
demonstrată a solicitantului cu prețurile actuale ale medicamentelor și capacitatea de a obține droguri
și câștigul său pecuniar din tranzacție.

În ceea ce privește al doilea criteriu de care trebuie ținut cont în analiza provocării, criteriul
procedurii urmate în cazul în care s-a invocat provocarea, s-a reținut că trebuie examinat modul în
care instanțele naționale au tratat plângerea reclamantului în ceea ce privește instigarea sa. În cazurile
în care lipsa dezvăluirii dosarelor sau controversa interpretării evenimentelor de către părți împiedică
Curtea să stabilească cu suficientă certitudine dacă reclamantul a fost supus la instigarea poliției,
aspectul procedural ar putea deveni decisiv. Este de datoria procurorului să demonstreze că nu există
nicio incitare, în condițiile în care acuzațiile inculpatului să nu sunt pe deplin improbabile. În absența
unor astfel de probe, este sarcina autorităților judiciare de a examina faptele cazului și de a lua
măsurile necesare pentru a descoperi adevărul, pentru a determina dacă există vreun fel de incitare.

Curtea a hotărât că, atunci când un inculpat afirmă că a fost incitat să comită o infracțiune,
instanțele penale trebuie să efectueze o examinare atentă a materialelor din dosar, deoarece, pentru
ca procesul să fie echitabil în sensul articolului 6 § 1 din Convenție, toate dovezile obținute ca urmare
a instigării poliției trebuie să fie excluse. Acest lucru este valabil în special atunci când operațiunea
poliției a avut loc fără un cadru legal suficient sau cu garanții adecvate. Orice formă de procedură
urmează instanțele naționale, Curtea cere ca aceasta să fie contradictorie, amănunțită, cuprinzătoare
și concludentă cu privire la problema capturării. În ceea ce privește principiile procedurilor
contradictorii și egalității armelor, Curtea a constatat că aceste garanții sunt indispensabile pentru
determinarea unei afirmații de provocare, în special în contextul nedivulgării informațiilor de către
autoritățile de investigare. Domeniul de aplicare al revizuirii judiciare trebuie să includă motivele
pentru care a fost înființată operațiunea sub acoperire, amploarea implicării poliției în infracțiune și
natura oricărei incitări sau presiuni la care a fost supus reclamantul. De exemplu, s-a constatat că o
procedură de excludere a probelor îndeplinește aceste criterii. Ca regulă generală, Curtea impune ca
agenții sub acoperire și alți martori care pot depune mărturie cu privire la chestiunea incitării să fie
audiați în mod nemijlocit de către instanță, în prezența apărării sau, cel puțin, să se prezinte motive
detaliate pentru imposibilitatea de a face acest lucru.

Utilizarea investigatorilor sub acoperire sau cu identitate reală și a colaboratorilor, precum și

participarea autorizată a acestora la anumite activități, sunt prevăzute de art. 148 CPP, respectiv 150
CPP. Aceste tehnici speciale de cercetare pot fi folosite numai în condițiile impuse imperativ de aceste
texte normative, în cazul unor infracțiuni cu un grad ridicat de pericol abstract.