CALIFICAREA

1. Noţiuni introductive
2. Conflictul de calificări
3. Legea după care se face calificarea

1. Noţiuni introductive
1.1. Noţiune
Calificarea reprezintă instituţia juridică a dreptului internaţional privat, care desemnează
operaţia logico-juridică prin care se determină sensul noţiunilor cuprinse în cadrul normei
conflictuale, atât în partea în care arată obiectul reglementării sale (conţinutul normei conflictuale),
cât şi în partea care arată legea competentă să cârmuiască raportul juridic (legătura normei
conflictuale).
Calificarea unor noţiuni reprezintă o interpretare a acestora în raport cu sistemul de drept din
care fac parte.
A califica un act, un fapt, o relaţie sau un raport înseamnă a arăta în care din categoriile sau
noţiunile juridice existente în sistemul de drept respectiv se încadrează acestea pentru a deveni un
anumit fapt juridic, act juridic, un anumit raport de drept 1.
Norma conflictuală conţine concepte juridice prin care sunt desemnate elementele sale
structurale, concepte juridice ce pot fi împrumutate din alte dispoziţii legale.
Astfel, conţinutul şi legătura normei conflictuale sunt determinate cu ajutorul unor noţiuni
juridice.
- Conţinutul normei conflictuale se determină cu ajutorul unor noţiuni cum ar fi: capacitate,
forma actului juridic, succesiunea bunurilor, efectele căsătoriei etc.
- Legătura normei conflictuale se determină de asemenea cu ajutorul unor noţiuni ca:cetăţenia,
reşedinţa, locul încheierii unui act juridic, locul executării contractului, etc. În aceste situaţii se pune
problema interpretării punctului de legătură al normei conflictuale, în raport de care se determină legea
aplicabilă.
Noţiunile prin care se determină sensul conţinutului şi legăturii normei conflictuale au
înţelesuri diferite de la un sistem de drept la altul. Calificarea raportului juridic şi a normei conflictuale
aplicabile acestuia se realizează prin procedee diferite şi după criterii diferite, proprii fiecărui sistem
de drept.
Calificarea noţiunilor folosite în conţinutul normei conflictuale determină legea aplicabilă
raportului juridic cu element străin.
De exemplu:
- lipsa abilităţilor minorului de a încheia un act juridic poate fi calificată diferit: ca problemă
de formă privind actul juridic respectiv (în acest caz aplicându-se regula „locus regit actum”) sau ca
problemă ce ţine de capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice (în acest caz aplicându-se legea
personală).
- regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor poate fi calificat fie ca o problemă ce ţine de
efectele căsătoriei (în acest caz aplicându-se legea căsătoriei), fie ca o problemă ce ţine de regimul
juridic al bunurilor (în acest caz aplicându-se legea situaţiei bunului);
- analizarea viciilor de consimţământ la încheierea unui contract, poate fi calificată fie ca o
problemă de natură contractuală (în acest caz aplicându-se legea contractului), fie ca o problemă ce
ţine de statutul personal (în acest caz aplicându-se legea personală a persoanei fizice care încheie
contractul).
Calificarea noţiunilor folosite în legătura normei conflictuale influenţează soluţia conflictului
de legi.
De exemplu:

1
T.R.Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994.
1
 - locul încheierii contractului prin corespondenţă (între absenţi) depinde de momentul în care
se consideră încheiat contractul. Astfel, se poate opta pentru: locul emiterii acceptării ofertei; locul
unde acceptarea a ajuns în mâna ofertantului; locul unde oferta a ajuns la cunoştinţa ofertantului.
Soluţia este diferită de la un sistem de drept la altul:
- în dreptul român – contractul se consideră încheiat în momentul şi în locul în care acceptarea
ofertei a ajuns la cunoştinţa ofertantului 2;
- în dreptul francez – contractul se consideră încheiat în momentul şi în locul în care oferta a
fost acceptată de celălalt contractant;
- în dreptul englez – contractul se consideră încheiat în momentul şi în locul în care acceptarea
ofertei a fost expediată către ofertant.

1.2. Factorii care determină necesitatea calificării

Necesitatea calificării este determinată de mai mulţi factori cum ar fi:
a) termenii şi noţiunile folosite în normele conflictuale au înţelesuri diferite de la un sistem de
drept la altul3;
b) sistemele de drept conţin noţiuni sau instituţii juridice care nu sunt cunoscute în alte sisteme
de drept4.
c) sistemele de drept încadrează aceleaşi situaţii de fapt în instituţii juridice diferite 5.
d) sistemele de drept folosesc modalităţi procedurale diferite pentru obţinerea aceluiaşi
rezultat6.

1.3. Felurile calificării

Calificarea poate fi analizată din perspectiva mai multor criterii de clasificare: în funcţie de
nivelul la care se efectuează calificarea (în dreptul internaţional privat sau în dreptul intern); în funcţie
de elementele structurale ale normei conflictuale ce urmează a fi calificate; în funcţie de caracterul
legal sau jurisdicţional al calificării.

A) În funcţie de nivelul la care se efectuează calificarea în cadrul unui sistem de drept,

distingem:
1 – calificarea primară – ca problemă de drept internaţional privat – prin care se determină
legea competentă să cârmuiască raportul juridic cu element străin. De exemplu, reprezintă calificări
primare:
- determinarea legii aplicabile stării civile şi capacităţii persoanei fizice;
- determinarea legii aplicabile încheierii căsătoriei, efectelor căsătoriei;
- determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond ale actului juridic, etc.
2 – calificarea secundară – ca problemă de drept intern – prin care se determină sensul şi
înţelesul noţiunilor utilizate de legea materială competentă să cârmuiască raportul juridic cu element
străin.
Calificarea secundară intervine după calificarea primară, prin care se determină legea
materială competentă. De exemplu, reprezintă calificări secundare:
- calificarea naturii mobiliare sau imobiliare a bunurilor - pentru a determina aplicarea legii
situaţiei bunurilor ( conform dispoz.art. 2558 –Codul civil);

2
Conform dispoz.art.1.186 din Codul civil.
3
De exemplu, noţiunea de “domiciliu” reprezintă în dreptul englez punctul de legătură pentru determinarea legii personale a
persoanei fizice, în timp ce în alte sisteme de drept determină aplicarea unor legi materiale însă fără a prezenta gradul de
stabilitate din dreptul englez.
4
De exemplu, noţiunea de “aufhebung” desemnează în dreptul german motive de desfacere a căsătoriei pentru cauze
existente dinaintea încheierii căsătoriei (în dreptul nostru, aceste motive fiind calificate drept motive de nulitate).
5
De exemplu, ruperea logodnei este calificată în unele sisteme de drept ca o problemă ce ţine de răspunderea delictuală, în
alte sisteme ca o problemă ce ţine de răspunderea contractuală, iar în alte sisteme nu prezintă nicio relevanţă juridică
6
De exemplu, donaţia este supusă unor cerinţe legale diferite de la un sistem de drept la altul.

2
 - calificarea calităţii procesuale a părţilor, obiectul şi cauza acţiunii în procesul civil
internaţional - după legea care guvernează fondul cauzei (conform dispoz.art. 1.075 din Codul de
procedură civilă)

B) În funcţie de elementele de structură ale normei conflictuale ce urmează a fi calificate,

distingem:
1 – calificarea conţinutului normei conflictuale – prin care se soluţionează conflictul de legi,
în sensul că se determină legea materială competentă să cârmuiască raportul juridic. Prin această
calificare se schimbă norma conflictuală aplicabilă;
2 – calificarea legăturii normei conflictuale – prin care nu se schimbă norma conflictuală, însă
influenţează soluţia dată conflictului de legi.

C) În funcţie de caracterul calificării, distingem:

1 – calificare legală – atunci când sensul unor noţiuni este lămurit în mod expres printr-un
text de lege. De exemplu: art. 2570 din Codul civil (privind reşedinţa obişnuită a persoanei fizice, art.
2571 alin.3 din Codul civil (privind sediul real al persoanei juridice), art. 1.079 din Codul de
procedură civilă (privind termenul de hotărâri străine), etc.;
2 – calificare jurisdicţională – atunci când sensul noţiunilor este determinat de instanţă, pe
baza principiilor generale cuprinse în sistemul de drept al unui stat.

2. Conflictul de calificări
2.1. Noţiune
Conflictul de calificări reprezintă situaţia în care noţiunile folosite de norma conflictuală sunt
calificate diferit în sistemele de drept aflate în conflict.
În cazul unui raport juridic cu element străin sunt în prezenţă legislaţiile unor state diferite
care pot avea calificări diferite cu privire la aceleaşi noţiuni juridice.
Problema conflictului de calificări se pune chiar dacă există o uniformitate cu privire la
normele conflictuale, deoarece diferenţele apar între regulile de drept material al sistemelor aflate în
prezentă, fiecare sistem calificând noţiunile după metode proprii 7.
2.2. Importanţa calificării
Calificarea prezintă importanţă în primul rând pentru că reprezintă o interpretare a unor
noţiuni juridice. Mai mult decât atât, în dreptul internaţional privat calificarea prezintă o importanţă
deosebită în soluţionarea conflictelor de legi. Astfel, într-o situaţie conflictuală, încă înainte de a
determina ce lege materială va cârmui raportul juridic respectiv, trebuie calificate elementele în
discuţie, în sensul că trebuie stabilit dacă ele fac parte din noţiuni ca: stare civilă, capacitate, drept
succesoral etc. – deoarece de această calificare depinde indicarea legii materiale competente de a
soluţiona litigiul.
În funcţie de modul în care se face calificarea noţiunilor din conţinutul normei conflictuale,
depinde determinarea legii aplicabile.
Calificarea noţiunilor din legătura normei conflictuale nu schimbă conţinutul acestei norme şi
nici legea aplicabilă, însă influenţează soluţia conflictului de legi.

7
Într-o speţă, cunoscută sub numele de „testamentul olandezului”, un olandez a întocmit un testament în formă
olografă, în Franţa. Legea olandeză (art. 992 C.civ.) interzicea cetăţenilor olandezi să testeze în formă olografă şi
adaugă că această interdicţie este aplicabilă şi în cazul în care testamentul este încheiat în străinătate. Cele două
sisteme de drept în prezenţă califică diferit – problema valabilităţii testamentului olograf. În timp ce în dreptul
francez este considerată o problemă de formă, în cel olandez este o problemă de capacitate. Dar, cele două sisteme
supun, deopotrivă, aspectele de formă regulii locus regit actum, iar cele de capacitate normei conflictuale lex
personalis sub forma lui lex patriae. Problema valabilităţii testamentului s-a pus în faţa instanţelor franceze. Acestea
au considerat că reprezentând o problemă de formă, testamentului i se aplică regula locus regit actum, adică legea
franceză, testamentul fiind considerat valabil (I.P.Filipescu, D.Al. Sitaru, Dreptul internaţional privat – Speţe şi
soluţii din practica judiciară şi arbitrală pentru comerţul exterior, Bucureşti, 1986, p. 30.)
3
 Dacă legile aflate în conflict au aceeaşi calificare cu privire la o anumită noţiune, nu are
importanţă după care din cele două legi se face în final calificarea, soluţia conflictului de legi fiind
aceeaşi.

2.3. Importanţa soluţionării conflictului de calificări

Soluţionarea unui conflict de legi depinde de modul în care se soluţionează conflictul de
calificări. În ordine cronologică, se soluţionează în primul rând conflictul de calificări, apoi se
efectuează calificarea noţiunilor normei conflictuale, apoi se soluţionează conflictul de legi.
Soluţionarea conflictului de calificări reprezintă o etapă prealabilă în procesul de soluţionare a
conflictului de legi, soluţia dată în primul caz determinând soluţia în cel de-al doilea caz.
3. Legea după care se face calificarea
O problemă deosebit de importantă în materia calificării este aceea de a stabili după legea
cărei ţări se face calificarea, de această lege depinzând în final soluţionarea conflictului de legi.
În legătură cu legea după care se face calificarea, sistemele de drept au adoptat poziţii diferite.
Cu toate acestea, poate fi formulat principiul potrivit căruia calificarea se face după „lex fori”,
afară numai dacă din lege, din acordul părţilor sau din alte motive întemeiate nu rezultă altfel.

3.1. Calificarea după legea forului8

„Lex fori” pare a fi cea mai indicată să cârmuiască calificarea, deoarece este legea avută în
vedere de judecătorul forului.
Majoritatea autorilor împărtăşesc opinia conform căreia calificarea trebuie să se facă după
legea statului instanţei sesizate.
În sprijinul acestei soluţii au fost invocate următoarele argumente:
a) Normele conflictuale sunt norme juridice cu caracter naţional, ce fac parte din sistemul de
drept intern al unui stat. În consecinţă, sensul unei norme de drept nu poate fi determinat decât în
cadrul sistemului de drept din care face parte: “ejus est interpreti cujus est condere”.
b) calificarea reprezintă o parte a raţionamentului juridic, o etapă intermediară în aplicarea
normei conflictuale.
O categorie de drept internaţional privat (ex. capacitate, stare civilă etc.) desemnează o situaţie
supusă normei conflictuale. Aceste categorii sunt definite de dreptul substanţial de la care sunt
împrumutate, neputând avea alt înţeles faţă de interpretarea dată de legea de la care au fost
împrumutate.
Calificarea după „lex fori” oferă în acest sens un punct de vedere logic în soluţionarea
conflictului de legi.
c) calificarea după altă lege decât după „lex fori” ar conduce la lipsa exercitării unui control
privind aplicarea legii străine în ţara forului, ceea ce nu poate fi admis.
d) În sprijinul calificării după legea forului a fost invocat şi argumentul cercului vicios, în
sensul că nu se poate face calificarea după o lege străină, cât timp nu se ştie dacă această lege este
competentă sau nu de a se aplica în speţă.
Dincolo de argumentele invocate în favoarea calificării după „lex fori”, totuşi este criticabilă
teoria calificării în exclusivitate după această lege.
A califica în mod exclusiv după „lex fori” şi a aplica legea materială străină fără să se ţină
seama de modul în care această lege determină sensul şi semnificaţia dispoziţiilor sale, ar însemna o
denaturare a legii materiale străine, în sensul că s-ar aplica unor situaţii şi ipoteze pentru care nu a fost
creată şi pe care nu le cârmuieşte.
Calificarea după „lex fori” ridică şi problema „exequaturului”, care poate să nu fie obţinut
dacă nu s-a ţinut seama de calificarea după „lex causae”.

8
Teoria este susţinută de H.Batiffol şi P.Lagarde în Droit internaţional prive, Paris, 1979; vol. I p. 350; M.Jacotă,
Drept internaţional privat, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1961, p. 43; O.Căpăţână, Regimul juridic al
persoanei juridice în România, Bucureşti 1969; I.P.Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti,
1999.
4
 Dacă s-ar proceda invariabil la calificarea după „lex fori”, ar însemna că norma conflictuală nu
ar mai produce efectele sale specifice, ci ar avea acelaşi conţinut ca şi normele de drept intern.
În concluzie, având în vedere aceste critici, se poate aprecia că urmează a fi avută în vedere
calificarea după „lex fori” ca regulă, însă aceasta nu exclude un anumit rol ce revine şi legii străine în
calificare.
Recunoscând un anumit rol ce revine legii străine în calificare, se constată o limitare a legii
forului în calificarea după această lege.
Această limitare a legii forului în calificare se concretizează în:
a) Rolul legii străine în calificare presupune că analizarea noţiunilor şi categoriilor juridice
străine se fac după legea străină care le cunoaşte. Rolul legii străine în calificarea după „lex fori” este
mai bine exprimat în formularea potrivit căreia calificarea constă în a aşeza stofa juridică străină în
sertarele de drept naţional9.
b) Adaptarea sau modificarea instituţiilor dreptului intern. În acest sens, în literatura de
specialitate s-a apreciat că în orice drept internaţional privat noţiunile juridice au un sens mai larg
decât în dreptul propriu intern, pentru a face posibilă recunoaşterea unor instituţii juridice străine
necunoscute legii forului ori pentru aplicarea unor norme juridice străine care de asemenea nu sunt
cunoscute legii forului10.
S-a considerat că această adaptare a noţiunilor din dreptul intern are un caracter de excepţie şi
justifică necesitatea calificării autonome.

3.2. Calificarea după „lex causae”11

Conform acestei teorii calificarea se face după legea străină competentă în principiu să
cârmuiască raportul juridic cu element străin.
În favoarea acestei teorii au fost invocate următoarele argumente:
a) trimiterea la aplicarea legii străine prin intermediul normei conflictuale a forului, presupune
şi trimiterea la calificarea dată de acea lege.
Dacă nu s-ar accepta calificarea făcută de legea străină, ar însemna o denaturare a legii străine,
dar, în acelaşi timp şi o denaturare a normei conflictuale a forului care indică aplicarea legii străine.
Astfel, dacă norma conflictuală a forului impune aplicarea unei legi străine, această lege nu
poate fi înţeleasă decât aşa cum a fost concepută în sistemul de drept căruia aparţine.
b) Legea străină determinată prin dispoziţiile normei conflictuale a forului trebuie să producă
efectele prevăzute în dispoziţiile sale şi acest lucru nu ar fi posibil dacă s-ar face calificarea după „ lex
fori”.
În legătură cu calificarea după „lex causae” au fost formulate şi critici.
Astfel, a fost invocat argumentul cercului vicios, conform căruia, până nu se face calificarea,
nu se cunoaşte care este legea aplicabilă, ceea ce presupune că, calificarea trebuie făcută după „ lex
fori”.
De asemenea, s-a arătat că teoria calificării după „lex causae” are în vedere interpretarea
noţiunilor folosite pentru a determina conţinutul normei conflictuale, nu şi a noţiunilor folosite pentru
determinarea legăturii normei conflictuale.

3.3. Teoria calificării autonome12

Conform acestei teorii se apreciază că norma conflictuală se califică autonom, independent de
calificarea dată de legea materială internă a unui stat, fiind rezultatul generalizării calificărilor date de
legislaţiile statelor.
Teoria calificării autonome presupune studiul dreptului comparat pentru a constata cum este
calificată o noţiune în cadrul mai multor sisteme de drept pentru a deduce care este noţiunea juridică
autonomă ce urmează a fi avută în vedere la calificarea unei norme.

9
I.P.Filipescu, op. cit. p. 102.
10
I.P.Filipescu, op. cit. p. 103.
11
Teoria este susţinută de Despagnet, Precis de Droit international prive – 1904, p. 228;
12
Teoria este susţinută de autori ca E.Rabel, L.A.Lunţ.
5
 Teoria este criticabilă deoarece sistemele de drept conţin reglementări şi sensuri diferite ale
noţiunilor juridice şi nu există principii de aplicaţie universală pentru a se realiza generalizarea unei
noţiuni pornind de la sensurile date de diferite sisteme de drept.
De asemenea, sarcina judecătorului de a deduce noţiunea juridică autonomă ar fi foarte
dificilă, studiul dreptului comparat oferind o concluzie privind asemănările şi deosebirile existente
între sistemele de drept, dar nu şi a felului în care pot fi rezolvate deosebirile constatate.

3.4. Calificarea după proper law13

Pornind de la metoda proper law din dreptul englez, s-a apreciat că legea după care se face
calificarea este diferită de la un caz la altul, în funcţie de particularităţile concrete ale speţei analizate.
Astfel, judecătorul va aprecia în fiecare speţă în parte dacă pentru calificarea unor noţiuni se aplică
„lex fori” sau „lex causae”.
În sprijinul acestei teorii a fost invocat argumentul flexibilităţii în determinarea legii după care
se face calificarea în scopul de a corespunde cât mai bine speţei analizate.
Teoria este criticabilă datorită inconvenientului impreviziunii, soluţia nefiind cunoscută decât
după intervenţia instanţei judecătoreşti.
Calificarea după metoda „proper law” presupune implicarea în procesul calificării atât a legii
forului cât şi a legii cauzei.

3.5. Legea după care se face calificarea în dreptul român

A. Temei juridic
Cadrul juridic general privind instituţia calificării este cuprins în.art. 2558 – Codul Civil. Alte
dispoziţii relative la calificare sunt cuprinse în art.1.074 din Codul de procedură civilă
Conform art.2.558 din Codul civil, „când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea
ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea
juridică stabilită de legea română.
În caz de retrimitere, calificarea se face dup ă legea str ăin ă care a retrimis la legea român ă.
Natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea
se află sau, după caz, sunt situate.
Dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoa şte sub o alt ă
denumire ori cu un alt conţinut, se poate lua în considerare calificarea juridic ă f ăcut ă de legea
străină.
Cu toate acestea, când părţile au determinat ele însele în ţelesul no ţiunilor dintr-un act juridic,
calificarea acestor noţiuni se face după voinţa păr ţilor”.
Conform art. 1074 din Codul de procedură civilă, calificarea unei probleme ca fiind de drept
procesual sau de drept substanţial se face conform legii române, sub rezerva instituţiilor juridice fãrã
corespondent în dreptul român.

B) Regula - Calificarea după legea forului

Din interpretarea acestor dispoziţii, rezultă următoarele:
Prin dispoz. alin.1 se stabileşte regula conform căreia calificarea se face după legea forului.
Problema calificării este o problemă complexă care nu poate fi soluţionată în exclusivitate
după un singur criteriu.
În concluzie, calificarea nu poate fi făcută exclusiv după „lex fori” fără să se ţină cont de „lex
causae”, sau invers.
Cu toate acestea, poate fi formulat principiul potrivit căruia calificarea se face după „lex fori”,
cu unele excepţii.

C) Excepţii

a) - Calificarea în caz de retrimitere

13
Teoria este susţinută de H.Graveson .
6
 Conform dispoz.art. 2558 alin.2 - Codul civil, „în caz de retrimitere, calificarea se face după
legea străină care a retrimis la legea română”
În cazul în care „lex fori” admite retrimiterea trebuie să admită şi calificarea dată de legea care
retrimite la „lex fori”, deci de legea străină.

b) - Calificarea secundară
Calificarea secundară se face după dispoziţiile lui „lex causae” şi nu după „lex fori”, deoarece
se realizează după determinarea legii materiale aplicabile raportului juridic cu element străin, deci în
cadrul dreptului intern.
Exemple de calificări secundare:
- Un caz distinct de calificare secundară este reglementat prin dispoz. art. 2558 alin.3 – Codul
civil, conform căruia, „natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului
unde acestea se află sau, după caz, sunt situate”.
- Un alt exemplu îl constituie dispoz.art. 1075 din Codul de procedură civilă, conform căruia
“calitatea procesualã a pãrţilor, obiectul şi cauza acţiunii în procesul civil internaţional se stabilesc
conform legii care guverneazã fondul raportului juridic dedus judecãţii”
Alte exemple de calificări secundare:
- stabilirea caracterului licit sau ilicit al unui fapt juridic;
- calificarea unui contract de vânzare ca fiind civil sau comercial, etc.

c) - Instituţiile juridice necunoscute de legea forului

Unele sisteme de drept conţin noţiuni sau instituţii juridice necunoscute în alte sisteme. În
privinţa calificării, pentru aceste instituţii trebuie avută în vedere legea care le cunoaşte şi le
reglementează; a da alt sens acestor noţiuni conform legii forului, ar însemna denaturarea legii străine
competente.
S-a constatat totuşi tendinţa de a determina sensul şi semnificaţia unei instituţii străine,
luându-se în consideraţie scopul şi efectele sale după legea străină, dar după aceea, încercând a traduce
în conceptele şi categoriile legii forului14.
Practica judecătorească română s-a confruntat cu necesitatea explicării unor termeni prin
prisma reglementărilor din sistemul „common law”, termenii respectivi nefiind cunoscuţi de legea
română15.
Codul civil reglementează în mod expres această excepţie prin dispoz.art. 2558 alin.4,
conform căruia, „dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoaşte sub o
altă denumire ori cu un alt conţinut, se poate lua în considerare calificarea juridică făcută de legea
străină”.
Acelaşi lucru rezultă şi din dispoz. art. 1074 din Codul de procedură civilă, conform cărora,
„calificarea unei probleme ca fiind de drept procesual sau de drept substanţial se face conform legii
române, sub rezerva instituţiilor juridice fãrã corespondent în dreptul român”.

d) - Calificarea pe baza autonomiei de voinţă

Conform dispoz.art.2558 alin.5 – Codul civil, „când părţile au determinat ele însele înţelesul
noţiunilor dintr-un act juridic, calificarea acestor no ţiuni se face dup ă voin ţa p ăr ţilor”. 16;
În măsura în care, în virtutea principiului autonomiei de voinţă, părţile pot să decidă cărei legi
să supună contractul (sau actul juridic unilateral), în aceeaşi măsură pot să hotărască şi asupra
calificării noţiunilor cuprinse în actul juridic respectiv.
În acest sens părţile au posibilitatea fie de a da explicaţii privind sensul noţiunilor folosite în
cuprinsul contractului, fie de a decide după legea cărei ţări urmează a fi calificate noţiunile utilizate.
Libertatea de decizie a părţilor poate fi limitată prin lege, în sensul de a putea califica doar
anumite elemente ale actului juridic respectiv, neputând trece peste unele dispoziţii legale imperative
privind actul respectiv.
14
T.R. Popescu – op. cit. p.94.
15
De exemplu – termeni „trust” şi „agency” – au fost examinaţi prin prisma reglementărilor proprii pentru a se
identifica natura şi efectele lor (T.S. – Dec.civ. nr. 322/1985). În legătură cu noţiunea de „trust” nu a existat o unitate
de concepţie a instanţelor române privind calificarea.
16
În reglementarea anterioară cuprinsă în art. 3 din Legea nr.105/1992 era statuat principiul calificării după legea
forului. Calificarea secundară, retrimiterea, instituţiile juridice necunoscute sau autonomia de voinţă erau tratate
în literatura de specialitate ca excepţii de la regula generală a calificării după „lex fori”.
7
 e) - Calificarea legală cuprinsă în tratatele internaţionale şi în legile materiale aplicabile
O altă excepţie de la calificarea după „lex fori” apreciem că o constituie calificarea legală
cuprinsă în tratatele internaţionale şi în legile materiale direct aplicabile.
Pentru a evita conflictele de calificări, convenţiile internaţionale conţin uneori şi dispoziţii cu
privire la calificarea ce urmează a fi dată termenilor utilizaţi.
Când o normă conflictuală este cuprinsă într-un tratat, aceasta va fi interpretată ca şi tratatul,
care nu se interpretează după „lex fori”, ci după reguli proprii dreptului internaţional public17.
Cu privire la acest aspect, art. 2.557 alin.3 din Codul civil dispune că reglementările cuprinse
în cartea a VII-a sunt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care România este
parte, dreptul Uniunii Europene sau dispoziţiile din legile speciale nu stabilesc o altă reglementare.
O dispoziţie similară este cuprinsă şi în art. 1.050 din Codul de procedură civilă.
În ceea ce priveşte calificarea legală cuprinsă în legi interne, putem menţiona:
- art. 2570 – C.civil (privind reşedinţa obişnuită a persoanei fizice),
- art. 2571 alin.3 C. civil (privind sediul real al persoanei juridice);
- art.1.079 din Codul de procedură civilă (privind termenul de hotărâri străine).

f) - Cetăţenia
Această excepţie nu rezultă din interpretarea dispoziţiilor cuprinse în art. 2558 – Codul Civil.
În cazul în care se pune problema determinării cetăţeniei unei persoane aceasta se califică în
funcţie de legea ţării al cărei cetăţean este sau pretinde că este persoana respectivă 18.
Conform dispoz. art 2568 – Codul civil, „ legea naţională este legea statului a cărui
cetăţenie o are persoana fizică sau, după caz, legea statului a c ărui na ţionalitate o are persoana
juridică”.
Dacă persoana are mai multe cetăţenii, se aplică legea aceluia dintre state a c ărui cet ăţenie
o are şi de care este cel mai strâns legat ă, în special prin re şedin ţa sa obi şnuit ă.
În cazul persoanei care nu are nicio cet ăţenie, trimiterea la legea na ţional ă este în ţeleas ă ca
fiind făcută la legea statului unde are reşedinţa obişnuită.
Prevederile alin.(3) sunt aplicabile şi în cazul refugiaţilor, potrivit dispoziţiilor speciale şi
convenţiilor internaţionale la care România este parte”.
Excepţia de la calificarea după legea forului o constituie situaţia când persoana fizică are o
singură cetăţenie, alta decât

RETRIMITEREA

1. Noţiunea, procedura şi condiţiile retrimiterii

2. Formele retrimiterii
3. Reglementarea retrimiterii în dreptul internaţional privat român
17
De exemplu – Convenţia de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor – art. 31-33.
18
În concepţia autorului D.Al.Sitaru, op. cit., p. 80 – Calificarea cetăţeniei reprezintă o excepţie de la calificarea după
„lex fori”, dar este tratată ca fiind o formă de calificare secundară.
8
4. Retrimiterea în convenţii internaţionale
5. Retrimiterea în alte sisteme de drept

1. Noţiunea, procedura şi condiţiile retrimiterii

1.1.Noţiune
Retrimiterea este o instituţie juridică a dreptului internaţional privat, care intervine în cazul
existenţei unui conflictul negativ între normele conflictuale aflate în prezenţă (respectiv între norma
conflictuală a forului şi norma conflictuală străină cu care are legătură raportul juridic avut în
vedere) şi constă în faptul că fiecare dintre normele conflictuale aflate în conflict conferă celeilalte
competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv19.
Retrimiterea constă în faptul că legea străină la care a făcut trimitere norma conflictuală a
forului nu primeşte competenţa de soluţionare a raportului juridic cu element străin prin normele
juridice cuprinse în propriul sistem de drept şi, prin intermediul propriilor norme conflictuale dispune
o nouă trimitere, fie către legea forului (retrimitere de gradul I), fie către legea altui stat (retrimitere de
gradul II).

1.2. Procedura şi condiţiile retrimiterii

Între normele conflictuale aflate în prezenţă prin intermediul elementului de extraneitate al
raportului juridic de drept internaţional privat, care fac parte din sisteme de drept diferite, poate să ia
naştere un conflict de legi în spaţiu, care se poate prezenta sub două forme:
- conflict pozitiv – când fiecare normă conflictuală face trimitere la propriul sistem de drept şi
justifică aplicarea propriei legi pentru soluţionarea raportului juridic cu element străin. Conflictul
pozitiv exclude retrimiterea. Soluţionarea conflictului se realizează prin aplicarea normei conflictuale
a forului.
- conflict negativ – când fiecare normă conflictuală face trimitere la celălalt sistem de drept şi
nu declară ca fiind aplicabil propriul său sistem de drept.Conflictul negativ implică instituţia
retrimiterii.
De asemenea pentru ca retrimiterea să poată opera în practică, trebuie lămurit sensul noţiunii
de “trimitere la dreptul străin”, dispuse iniţial de norma conflictuală a forului.
Astfel, trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului către un sistem de drept străin, poate
fi înţeleasă în două sensuri:
a) - trimiterea numai la normele materiale ale sistemului de drept străin. În acest caz nu poate
să opereze retrimiterea, deoarece, dacă normele materiale străine nu acceptă trimiterea făcută prin
norma conflictuală a forului, acestea nu pot să dispună o nouă trimitere către alt sistem de drept.
b) - trimiterea la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale. Dacă
normele conflictuale acceptă trimiterea făcută de norma conflictuală a forului, înseamnă că se vor
aplica normele materiale din acel sistem de drept pentru soluţionarea pe fond a raportului juridic avut
în vedere.
Dacă normele conflictuale străine nu acceptă trimiterea dispusă de norma conflictuală a
forului, acestea pot să dispună la rândul lor o nouă trimitere, fie către sistemul de drept al forului, fie
către alt sistem de drept. În acest caz intervine retrimiterea.
În concluzie, pentru aplicarea instituţiei retrimiterii, este necesară îndeplinirea următoarelor
condiţii:
a) - existenţa unui conflict negativ de legi între normele conflictuale din sisteme de drept
diferite aflate în prezenţă prin intermediul elementului străin al raportului juridic de drept internaţional
privat;
b) - admiterea (acceptarea) retrimiterii de către norma conflictuală a forulului;
c) - înţelegerea noţiunii de “trimitere” dispusă de norma conflictuală a forului ca fiind făcută
la întreg sistemul de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale, care, la rândul lor, pot să
dispună retrimiterea.

19
T.R.Popescu, op. cit. p. 71.
9
 Dispoz. art.2.559 alin.1 din Codul civil precizează că legea străină cuprinde dispoziţiile de
drept material, inclusiv normele conflictuale, ceea ce înseamnă că trimiterea iniţială este privită ca
fiind făcută la întreg sistemul de drept străin.
Retrimiterea reprezintă o operaţiune logico-juridică, o analiză făcută de instanţa sau de
autoritatea competentă a forului să soluţioneze un raport juridic cu element de extraneitate, prin care se
determină dacă legea indicată de norma conflictuală se va aplica sau nu raportului juridic respectiv.
Retrimiterea nu trebuie confundată cu declinarea de competenţă în materie jurisdicţională.
Soluţionarea cauzei va reveni instanţei forului, iniţial sesizate cu soluţionarea cauzei, însă în funcţie de
intervenţia retrimiterii, această instanţă va aplica fie legea materială proprie, fie legea străină.
2. Formele retrimiterii
Retrimiterea este de două feluri:
a) retrimiterea de gradul I sau simplă – reprezintă situaţia în care norma conflictuală a forului
desemnează a fi competent dreptul străin care, prin propriile norme conflictuale, retrimite la sistemul
de drept al forului;
Speţa Forgo este prezentată în literatura de specialitate 20 ca fiind reprezentativă în materia
retrimiterii.
b) retrimiterea de gradul II sau complexă 21 – reprezintă situaţia în care norma conflictuală a
forului desemnează a fi competent dreptul străin, care, prin propriile norme conflictuale atribuie
competenţa unui sistem de drept al unui stat terţ.

3. Reglementarea retrimiterii în dreptul internaţional privat român

3.1. Regula admiterii retrimiterii de gradul I.

Codul civil cuprinde dispoziţii relative la retrimitere în art. 2559.

Conform dispoziţiilor art. 2.559 alin.1 din Codul civil, legea străină cuprinde dispoziţiile de
drept material, inclusiv normele conflictuale, cu excepţia unor dispoziţii contrare.
Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română,
dacă nu se prevede în mod expres altfel (art.2559 alin.2). 22
Legea materială română se va aplica în virtutea acceptării retrimiterii de către dreptul român şi
nu în baza dispoziţiilor legii străine care retrimite.
În cazul admiterii retrimiterii este luată în considerare norma conflictuală străină care îşi
păstrează caracterul de drept străin, temeiul juridic al aplicării acestei norme fiind normele conflictuale
ale forului.
Retrimiterea este admisă şi în litigiile de drept al comerţului internaţional 23.
Argumente în favoarea admiterii retrimiterii de gradul I:

20
I.P.Filipescu, op. cit. p. 16; O.Ungureanu. C.Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Editura All Beck,
Bucureşti, p. 40; D.Al.Sitaru, op. cit. p. 86. Speţa Forgo a fost soluţionată de instanţele franceze în anul 1878
şi constă în următoarele: Un copil bavarez, din afara căsătoriei, Forgo, - este adus în Franţa de la vârsta de 5 ani. El
trăieşte în Franţa tot restul vieţii şi moare la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă succesiune mobiliară pentru care
nu a întocmit testament. Forgo nu avea domiciliul legal în Franţa, ci doar domiciliul de fapt, deoarece nu îndeplinise
formalităţile necesare pentru obţinerea domiciliului în această ţară. La moartea lui Forgo, rudele colaterale după
mamă au introdus o petiţie de ereditate în faţa instanţei franceze. Conform legii franceze, succesiunea mobiliară era
supusă legii naţionale a defunctului, adică, legii bavareze care prevedea un drept de succesiune în favoarea
colateralilor după mamă, din afara căsătoriei.
21
În doctrina franceză s-a considerat că termenul retrimitere nu este potrivit în această situaţie, deoarece semnifică
„retur la expeditor” şi că ar fi preferabilă teoria anglo-saxonă care utilizează termenul „remisiune” pentru retrimiterea
simplă şi „transmisiune” pentru retrimiterea complexă (O.Ungureanu, C. Jugastru, A.Circa, Manual de drept
internaţional privat, Editura Hamangiu, 2008, p.93-94).
22
În reglementarea anterioară adoptării noului cod civil, dispoziţiile relative la retrimitere erau cuprinse în art.4 din Legea
105/1992. Textul de lege reglementa prin dispoziţii distincte retrimiterea de gradul I (art.4 alin.1) faţă de retrimiterea de
gradul II (art.4 alin.II). Conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, dacă legea străină, determinată potrivit normelor
conflictuale române, retrimite la dreptul român, se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.
23
D.Al. Sitaru, op. cit. p. 88.
10
 - retrimiterea de gradul I este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă – în
sensul că se aplică normele conflictuale din ambele sisteme de drept;
- retrimiterea de gradul I asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. Astfel, hotărârea
judecătorească pronunţată în străinătate va avea eficienţă deoarece efectele acestei hotărâri vor fi
invocate cel mai probabil în ţara cu a cărei lege raportul juridic respectiv are legătură prin elementul
străin;
- retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin având în vedere caracterul unitar al
sistemului de drept străin. Astfel, dacă norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin,
acesta trebuie privit în mod unitar, incluzând şi normele sale conflictuale, care pot dispune
retrimiterea;
- retrimiterea de gradul I trebuie acceptată având în vedere faptul că trimiterea iniţială dispusă
de norma conflictuală a forului la legea străină reprezintă o ofertă făcută acesteia de a se aplica, ci nu o
obligaţie.
În cazul în care dreptul străin nu primeşte trimiterea şi dispune retrimiterea la legea forului,
această retrimitere trebuie acceptată de sistemul de drept al forului.

3.2. Excepţii de la regula admiterii retrimiterii de gradul I

Conform art.2.559 alin.3 din Codul civil, prin excepţie, legea străină nu cuprinde şi normele
ei conflictuale în cazul în care părţile au ales legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile
formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri speciale prevăzute de
convenţiile internaţionale la care România este parte, de dreptul Uniunii Europene sau de lege 24.
Din analiza textului rezultă că retrimiterea nu operează în următoarele situaţii:
a) - în materia condiţiilor de fond ale actelor juridice, conform principiului autonomiei de
voinţă, părţile aleg legea aplicabilă; Părţile, în virtutea autonomiei de voinţă au optat pentru a fi
aplicabilă contractului lor o lege străină excluzând normele conflictuale ale sistemului de drept străin
care ar putea dispune o eventuală retrimitere.
b) – de asemenea, chiar dacă această excepţie nu este prevăzută în noua reglementare,
apreciem că, în lipsa alegerii unei legi prin acordul de voinţă al părţilor, când legea contractului se
determină printr-o localizare obiectivă a acestuia, considerăm că este înlăturată retrimiterea datorită
faptului că contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse 25.
c) - în cazul legii străine aplicabile formei exterioare a actelor juridice. Când se aplică regula
„locus regit actum” se admite că trimiterea generală făcută de norma conflictuală a forului trebuie
înţeleasă ca fiind făcută la dispoziţiile de drept substanţial ale legii străine, fără a se lua în consideraţie,
normele conflictuale ale sistemului de drept străin.
d) - în cazul legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale26;
e) - în alte cazuri speciale prevăzute de convenţiile internaţionale la care România este parte,
de dreptul Uniunii Europene sau de lege.
f) - faţă de aceste situaţii rezultate din interpretarea textului de lege, apreciem, de asemenea, că
nu se aplică retrimiterea nici în cazurile în care retrimiterea de gradul II nu permite determinarea legii
apliocabile.

3.3. Retrimiterea de gradul II

Dreptul român nu admite retrimiterea de gradul II. Conform art.2559 alin.2 din Codul civil,
dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se
prevede în mod expres altfel27.

24
Această excepţie era prevăzută şi în art.73 din Legea 105/1992, care stabilea că contractul este supus legii alese prin
consens de părţi. În completare, art. 85 din Legea nr. 105/1992 dispunea că “legea străină aplicabilă contractului, în temeiul
prezentului capitol, cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale”.
25
Art. 20 - Regulamentul 593/2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I).
26
Art. 24 – Regulamentul 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale (Roma II).
27
În reglementarea anterioară, art.art. 4 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 dispunea că “retrimiterea făcută de legea străină la
dreptul altui stat este fără efect”.

11
 În cazul în care norma conflictuală a forului (român) trimite la un sistem de drept străin, care
prin propriile sale norme conflictuale retrimite la sistemul de drept al unui stat terţ, se va aplica legea
materială a statului la care a făcut trimitere norma conflictuală a forului (română).
Neadmiterea retrimiterii de gradul II este justificată de nesiguranţa juridică pe care această
instituţie o poate genera. Admiterea retrimiterii de gradul II ar putea duce la un şir neîntrerupt de noi
retrimiteri (cercul vicios).
4. Retrimiterea în convenţii internaţionale
Unele convenţii internaţionale consacră admiterea retrimiterii, ca de exemplu:
- Convenţia de al Geneva din 1930 privind conflictele de legi în materia cambiei şi a biletului
la ordin;
- Convenţia de la Geneva din 1931 privind conflictele de legi în materia cecului;
- Convenţia de la Haga din 1955 cu privire la retrimiterea în caz de conflict între legea
naţională şi legea domiciliului.
Alte convenţii internaţionale exclud retrimiterea cu explicaţia că existând multe state-părţi
care nu admit retrimiterea, aceasta nu le poate fi impusă pe calea dreptului convenţional.
Dintre convenţiile care admit retrimiterea, la care şi România este parte, menţionăm:
- Convenţia de la Washington din 1965 28 – cu privire la reglementarea diferendelor relative la
investiţii între state şi persoane ale altor state;
- Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare din 1980 29.
În principiu, se apreciază că, dacă o convenţie internaţională conţine norme conflictuale, în
lipsa unei prevederi exprese care să o înlăture, retrimiterea este posibilă 30.
Retrimiterea nu există în cazul tratatelor bilaterale de asistenţă juridică încheiate de România,
aceste tratate cuprinzând norme conflictuale uniforme.
Retrimiterea este posibilă numai în cazul în care normele conflictuale ale diferitelor ţări sunt
diferite.
Dacă prin acorduri bilaterale de asistenţă juridică se adoptă în anumite domenii norme
conflictuale uniforme, nu mai este posibilă retrimiterea.
Retrimiterea nu operează nici în cazurile în care normele conflictuale ale diferitelor sisteme de
drept conţin aceeaşi reglementare.

28
Ratificată de România prin Decretul nr. 62/1975 în B.Of. 56/1975.
29
la care România a aderat prin Decretul nr. 100/1983 – în B.Of. nr. 23/1983.
30
D.Al.Sitaru, op. cit. p. 91.

12