Cutuma –izvorul nescris al dreptului internațional

În prezentul material, pornind de la art. 38 din Statului Curții Internaționale de Justiție,

care enumeră cutuma internațională printre mijloacele juridice pe care aceasta le va aplica în
soluționarea diferendelor, voi demonstra apartenența sa la ansamblul izvoarelor dreptului
internațional public.

„Cutuma este o practică generală, relativ îndelungată și repetată a statelor, considerată

de ele ca dând expresie unei reguli de conduită cu forță juridică obligatorie (o normă de
drept)”1. Ca izvor de drept internațional, aceasta este unul formal, adică un mijloc juridic prin
care normele dreptului internațional se exprimă.

Expresie a forței tradiției și rezultat al vieții internaționale colective, acest mod spontan
și natural de producție juridică a fost aplicabil mai ales în cadrul domeniilor asupra cărora nu
a fost posibilă codificarea datorită intereselor contrare ale statelor și în domeniile unde nu a
fost necesară o reglementare convențională. În cadrul acestui proces, statele nu își manifestă
în mod expres voința, ci „ne aflăm în fața unei forme de exprimare, da data aceasta, tacită a
consensului dintre state”2.

Considerată ca fiind unul dintre cele mai vechi moduri de formare a normelor juridice,
cutuma se evidențiază prin caracterul său nescris. Tocmai acest aspect al său a dus într-o
oarecare măsură de-a lungul timpului la controverse privind posibilitatea includerii sale in
sfera izvoarelor, alături de tratate, de principii generale de drept, de alte mijloace auxiliare
(precum hotărârile judecătorești sau doctrina).

1. Poziția doctrinei cu privire la cutumă ca izvor de drept.

Privind cutuma ca un mecanism de autoreglare socială ancorat în realitate, majoritatea

doctrinei a acceptat utilitatea sa în cadrul relațiilor internaționale, dar caracterului nescris al
acesteia a fost considerat un dezavantaj într-o comunitate internațională formată din societăți
centrate pe formalism. Fiind în cea mai mare parte necodificată, existența cutumei trebuia
dovedită în fața instanței unde era invocată. Dar ceea ce a stârnit cele mai multe controverse
între majoritatea autorilor a fost unul dintre elementele sale existențiale, mai exact, cel
subiectiv asociat practicii. Probațiunea acestuia părea să aducă cele mai mari dificultăți,
întrucât este o chestiune de natură psihologică, astfel, ridicându-se întrebări cu privire la
1
A. Năstase, B. Aurescu, C. Jura, Drept internațional public. Sinteze pentru examen. Ediția 5, Ed. C.H. Beck,
2009, p. 65.
2
G. Geamănu, Dreptul internațional contemporan, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1975, p. 137.
necesitatea prezenței sale în structura cutumei pentru a invoca existenței sa. „Cutuma
internațională ca izvor al normelor de drept internațional public, prezintă două dificultăți, în
special. Prima e dovedirea existenței regulii cutumiare, iar a doua, este delimitarea precisă a
conținutului regulii cutumiare”3.

Astfel, o parte dintre doctrină consideră prezența cumulativă a elementului material și a

elementului subiectiv absolut necesară pentru formarea cutumei, în timp ce alți autori sunt de
părere că numai unul dintre acestea poate duce la nașterea practicii, adică elementul material 4,
sau că, în baza sa, se poate prezuma existența lui opinio juris5.

2. Elementele indispensabile cutumei pentru a fi izvor de drept.

Pentru a putea fi un izvor formal de drept internațional public, cutuma trebuie să

reunească în structura sa un element material (consuetudo) și unul subiectiv (opinio juris sive
necessitatis), ambele prevăzute în formularea art. 38, alin (1), lit. b) din Statutul Curții
Internaționale de Justiție („cutuma internațională, ca dovadă a unei practici generale,
acceptate ca reprezentând dreptul”).

Elementul material constă într-o „practică generală, relativ îndelungată și uniformă”6,

care trebuie să fie atribuită statelor, adică subiectelor primare de drept internațional public.
Așadar, este irelevantă practica particularilor, a organizațiilor internaționale sau a altor entități
în formarea normelor cutumiare.

Generalitatea practicii cutumiare, conform Curții Internaționale de Justiție (în hotărârea

cauzei privind Platoului continental al Marii. Nordului), se traduce într-o „participare largă și
reprezentativă”, iar nu prin participarea numărului total de state din comunitatea
internațională. În plus, jurisprudența a recunoscut și posibilitatea formării unor cutume locale
și regionale prin hotărârea din cauza Portugalia c. India, cazul dreptului de trecere prin
teritoriul indian.

De asemenea, e necesar ca practica să fie îndelungată și uniformă. Interpretările recente

ale factorului timp au relevat că perioada poate să fie și una mai scurtă, dacă frecvența actelor
este una sporită. În acest sens, Curtea a statuat că „faptul că s-a scurs o perioadă mai scurtă de
timp nu constituie în sine o piedică în formarea unei reguli noi de drept internațional cutumiar
(…); rămâne însă indispensabil ca, în acest interval de timp, oricât ar fi de scurt, practica
3
M. Niciu, Drept internațional public, Vol. I, Ed. Fundației „Chemarea”, Iași, 1992, p. 52.
4
H. Kelsen, Principles of international law, New York, 1952, p. 450 și urm.
5
V. Constantin: Drept internațional, Ed. Universul Juridic, București, 2010, p. 107.
6
R. M. Beșteliu, Drept internațional public, Volumul I, Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 65.

1
statelor, inclusiv a celor în mod special interesate, să fi fost frecventă și uniformă” (hotărârea
dată în cauza Platoului continental al Marii. Nordului ). Cu toate acestea, cutuma nu se
formează doar pe simpla majoritate a statelor, întrucât un număr semnificativ de state care se
opune, de regulă, blochează crearea unei cutume (persistent objector). Aceasta idee a fost
subliniată în cadrul Avizului Curții Internaționale de Justiție privind Legalitatea folosirii
armelor nucleare (1969).

Elementul psihologic al practicii constă în „respectarea de către state (…) prin

convingerea că ea reprezintă și se impune ca obligație juridică” 7. Acesta nu trebuie confundat
cu practicile motivate din simple considerații de curtoazie, de tradiție, de oportunitate și nu de
sentimentul unei obligații juridice. Acest element poate fi identificat în baza actelor
autorităților statale competente să acționeze în domeniul politicii externe, prin care acestea
exprimă recunoașterea de către stat a obligativității normei.

Concluzionând, vom fi în prezența cutumei ca izvor formal de drept internațional public

numai după întrunirea ambilor parametrii constitutivi ai săi. De asemenea, trebuie menționat
că nu pot constitui izvoare de drept internațional numai cutumele ce nu contravin principiilor
și normelor imperative ale dreptului internațional contemporan.

3. Codificarea cutumei.

În dreptul internațional, „a codifica înseamnă a declara conținutul dreptului cutumiar

existent”8. Istoria conferă numeroase proiecte de codificare din sfera privată, de unde
majoritatea inițiativelor de codificare publică au luat naștere.

Departe de a elimina existența cutumei, procedura codificării urmărea redactarea

ordonată și metodică a dreptului în vigoare. Datorită inconvenientelor generate tocmai de
caracterul nescris al cutumei, și codificarea acesteia părea o soluție potrivită în vederea
consolidării poziției sale ca izvor de drept.

Acest procedeu îi conferă calitatea de jus scriptum, făcând-o mai accesibilă. Deși există
autori care susțin că prin codificare norma cutumiară devine una convențională, deci una
opozabilă doar inter partes9, această idee nu își găsește aplicabilitatea în cadrul dreptului
internațional, ci numai în sistemele de drept intern. În fapt, norma cutumiară codificată va
avea în dreptul internațional o dublă calitate: de normă cutumiară și de normă convențională.
7
R. M. Beșteliu, Drept internațional public, Volumul I, Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 64.
8
V. Constantin, Drept internațional, Editura Universul Juridic, București, 2010, p. 111.
9
A. Năstase, C. Jura, B. Aurescu, Drept internațional public. Sinteze pentru examen, Editura All Beck,
București, 1999, p. 29.

2
 Curtea Internațională de Justiție a tranșat foarte clar situația în cadrul Hotărârii din
1986, în Cauza Activităților militare și paramilitare în Nicaragua și împotriva acesteia.,
reținând că: ”Regulile dreptului internațional cutumiar își conservă existența și o aplicabilitate
autonomă în raport cu cele de drept internațional convențional chiar și atunci când cele două
categorii de drept au un conținut identic”. Așadar, vom fi în prezența a două izvoare de drept
internațional, cutuma și tratatul (bilateral sau multilateral).

Cu toate că până în prezent, codificarea dreptului internațional public nu a avut decât

succes în cadrul normelor secundare (dreptul tratatelor și Statul Curții Penale Internaționale),
o astfel de acțiune ar face mult mai accesibil sistemul juridic internațional.

4. Poziția Curții Internaționale de Justiție cu privire la cutumă ca izvor de drept

internațional.

În numeroase dintre hotărârile sale, Curtea Internațională de Justiție a recunoscut

calitatea de izvor de drept al cutumei, datorită importanței sale în comunitatea internațională.
Ori de câte ori, diferendele ce i-au fost supuse spre rezolvare puteau fi soluționată recurgând
la acesta, Curtea a apelat la interpretarea teleologică și extensivă a art. 38 din Statut.

Multe dintre domeniile care nu au beneficiat de o reglementare convențională din varii

motive (interese contradictorii ale statelor, lipsa unui consens cu privire la conținutul
reglementării, inutilitatea aparentă a acesteia etc), și-au bazat eficiența pe regulile cutumiare
stabilite între state. Fiind un mecanism ancorat în realitate, acest izvor de drept a evoluat odată
cu societatea, având marele avantaj de a putea fi adaptat odată cu schimbările produse.

Dintre cele mai importante hotărâri ale Curții Internaționale de Justiție prin care aceasta
a confirmat calitatea de izvor de drept al cutumei și a clarificat întinderea condițiilor sale
existențiale, amintim hotărârea cauzei privind platoul continental al Mării Nordului care
lămurește cerința practicii generale; de asemenea, în cauza privind dreptul de trecere pe
teritoriu indian (Portugalia c. India) se recunoaște existența unor cutume locale care pot
constitui izvor de drept ca mijloc de reglementare între statele participante la practica formată;

5. Rațiunea acceptării calității de izvor de drept a cutumei.

3
 Practicile concordante ale anumitor state privind un anumit domeniu al relațiilor
internaționale, continuitatea și repetarea lor pe o durată considerabilă de timp cu acceptarea
generală a lor de către state, au jucat un rol semnificativ în comunitatea internațională.

Există opinii în doctrina occidentală care susțin că dreptul cutumiar internațional ar fi în

regres datorită procesului său lent de formare, datorită lipsei de claritate și, nu în ultimul rând,
datorită schimbărilor rapide privind dezvoltarea vieții sociale, fenomene cărora cutuma nu le
poate face față.

Cu toate acestea, autori ai doctrinei românești își mențin opinia privind calitatea
cutumei de izvor de drept internațional, chiar și în prezența acestor fenomene. Astfel, „deși
necesitățile realităților internaționale contemporane au consacrat locul prioritar al tratelor,
cutuma are și ea un rol important în formarea dreptului internațional”10.

Deși nu are aptitudinea creatoare de norme juridice explicite și clare într-un interval de
timp scurt, cutuma este un izvor de drept principal, alături de tratate. Acestea din urmă au
avantajul formei scrise, solemne, care înlătură în mare parte incertitudinea, în timp ce
conținutul cutumei poate fi deformat prin diversele interpretări ce i se pot da.

Cu toate acestea, marele avantaj al cutumei, care i-a asigurat apartenența la modurile de
formare ale normelor juridice internaționale, a fost flexibilitatea. Aceasta a ușurat adaptarea
normelor la realitățile sociale într-o comunitate diversificată și într-o continuă dezvoltare.
Procedura tratatelor este una dificilă comparativ cu modul natural, spontan reprezentat de
către cutumă.

Spre exemplu, chiar în dreptul contemporan au apărut norme de drept internațional pe

cale cutumiară. Spre exemplu, în domeniul spațiului aerian, natura acestuia a fost stabilită pe
cale cutumiară, în sensul că statele exercită în spațiu aerian deasupra teritoriului lor,
suveranitate exclusivă și deplină. De asemenea, privitor la domeniul drepturilor statului
riveran asupra platoului continental, punctul de plecare al formării normelor cutumiare în
acest sens a fost Proclamația președintelui S.U.A, Harry Truman, din 1945, prin care s-a ajuns
ulterior la recunoașterea faptului că statul riveran are drepturi exclusive asupra platoului
continental corespondent coastelor sale.

Rămâne de văzut dacă în condițiile societății contemporane, unde formalismul ia tot

mai mult locul consensualismului atât în relațiile interumane, cât și în cadrul acelora

10
G. Geamănu, Drept internațional public, Vol. I, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1981, p. 98.

4
interstatale, cutuma își va menține capacitatea de mod spontan de creare a normelor. Cu toate
că există o tendință actuală spre reglementarea exhaustivă a aproape tuturor instituțiilor
prezente în viața socială, nu trebuie lăsată la o parte cutuma, ca expresie a modalității
informale de producție juridică.

Scopul prezentului material a fost acela de a arăta că, departe a fi o noțiune desuetă a
dreptului internațional, cutuma se numără printre izvoarele principale de drept, calitate
recunoscută chiar de către Curtea Internațională de Justiție. De asemenea, consider că aceasta
își va menține această calitate creatoare deși numărul normelor convenționale este în continuă
creștere, întrucât aceste reglementări nu cuprind toate situațiile care se pot ivi în practică și, cu
toate că sunt mai accesibile și rapide ca mod de formare, nu dețin aceeași capacitate
adaptatoare a cutumei.

Așadar, sunt de părere că odată ce cutuma întrunește cele două elemente indispensabile
pentru existența sa11, aceasta este aptă să formeze norme în cadrul sistemului juridic
internațional. Doctrina românească a înțeles foarte bine structura și rolul cutumei, afirmându-
se că aceasta „confirmă că o regulă de drept internațional public poate exista și în absența
unui acord formal între state, ca urmare a repetării, în anumite condiții, a unui comportament
anumit al statelor, în relațiile internaționale”12.

În plus, de lege ferenda, consider că este necesară o reglementare referitoare la

condițiile pe care cutuma trebuie să le îndeplinească pentru a se integra în ansamblul
izvoarelor dreptului internațional, cu referire în special la elementul psihologic, datorită
numeroaselor păreri neunitare apărute în acest domeniu, în special la nivelul doctrinei străine.

BIBLIOGRAFIE

11
F. Coman, Drept internațional public, Vol. I, Ed. Sylvi, București, 1999, p. 22.
12
M. Niciu, op. cit., p. 51.

5
1. Beșteliu R.M., Drept internațional public, Volumul I, Ediția 2, Ed. C.H. Beck,
București, 2010;
2. Coman F., Drept internațional public, Volumul I, Ed. Sylvi, București, 1999;
3. Constantin V., Drept internațional, Ed. Universul Juridic, București, 2010;
4. Geamănu G., Dreptul internațional contemporan, Ed. Didactică și Pedagogică,
București, 1975;
5. Geamănu G., Dreptul internațional public, Volumul I, Ed. Didactică și Pedagogică,
București, 1981;
6. Kelsen H., Principles of international law, New York, 1952;
7. Năstase A., Aurescu B., Jura C., Drept internațional public. Sinteze pentru examen.
Ediția 5, Ed. C.H. Beck, 2009;
8. Niciu M., Drept internațional public, Volumul I, Ed. Fundației „Chemarea”, Iași,
1992;