Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita...

89
linie
Alexandru Athanasiu
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita...

REFLECȚII PE MARGINEA ART. 38 DIN CODUL MUNCII1.

ÎNCĂ UN MOTIV PENTRU A MILITA PENTRU
AUTONOMIA DREPTULUI MUNCII

*
dr. ALEXANDRU ATHANASIU
Prof. univ. – Facultatea de Drept,
Universitatea din București

ABSTRACT

This study aims to both emphasize the specificity of employment law amidst
other fields of law from Romania and also contribute to the promotion and support
the thesis of its autonomy. The formula of conception and drafting of the paper
privileged the development of a concrete and detailed analysis over the studies of
several authors, regarding the question whether certain legal institutions,
characterizing employment law, can be construed and applied in light of the
contractualism principle, specific to civil law. Essentially, we argued that certain
rights, belonging to workers, i.e. the rights regulated under the law and applicable
collective labour agreements, are not negotiable in light of Article 38 of the Labour
Code. In addition, we argued that the dismissal legal regime is imperative, thus
forming part of „the public social order”, as French scholars define this concept.
Consequently, this qualification impedes, from a legal standpoint, all waiver in
relation to the employers’ obligations of invoking and proving the existence of a
legal and valid dismissal ground.

Key words: bargaining workers’ rights regulated under the law; bargaining of rights
negotiated within the collective labour agreement; option of waiving the legal
regime of dismissal, in what concerns the legal and valid ground.

Având ocazia să lecturez studiile unor distinși autori2, mi s-a confirmat, odată
în plus, că soliditatea conceptelor dreptului muncii nu stă doar în fundamentarea
legală, clară, predictibilă și precisă3, ci și în dedicația doctrinei și a jurisprudenței în

1
Prezentul studiu reprezintă o replică la studiile a doi autori, care au fost publicate în revista
„Dreptul” (citate infra), concretizând și valorificând amabila invitație a redacției revistei „Dreptul” de a
promova puncte de vedere diferite.
*
e-mail: alexandru.athanasiu@drept.unibuc.ro
2
A. G. Uluitu, Interpretarea rațională a art. 38 din Codul muncii din perspectiva exigențelor
raporturilor juridice de muncă și ale pieței muncii, în „Dreptul” nr. 2/2016, p. 77–81; V. Voinescu,
Considerații asupra posibilității de reglementare a concedierii fără cauză a salariaților, în „Dreptul”
nr. 2/2015, p. 90–96.
3
A se vedea, exempli gratia, Decizia Curții Constituționale nr. 447/2013, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 674 din 1 noiembrie 2013; Decizia Curții Constituționale
nr. 196/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 231 din 22 aprilie 2013; Decizia
Curții Constituționale nr. 473/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 30 din 15
ianuarie 2014, prin care instanța constituțională a sancționat lipsa de claritate și previzibilitate a actelor
90 Alexandru Athanasiu
linie
a le „securiza” din punct de vedere juridic stabilitatea aplicativă, printr-o
interpretare conformă cu scopul pentru care au fost promovate.
Nu este o noutate în peisajul publicisticii juridice dezbaterea doctrinară pe
marginea art. 38 din Codul muncii4.
Articolul de lege sus-menționat reprezintă în mod categoric o limitare a
câmpului de „manevră” a regulilor contractualiste și, în principal, a libertății
contractuale, ca formulă juridică de „construire obligațională” a unui raport juridic
prin aportul mai mult sau mai puțin egal al partenerilor contractuali.
„Exfiltrarea” nucleului obligațional (în înțelesul de drepturi și obligații ale
lucrătorului), precum și ale angajatorului, din zona interdicției de negociere a
părților contractului de muncă, respectiv de renunțare sau tranzacționare, a constituit
și constituie o formă de protecție juridică a lucrătorului, ca subiect de drept în
relațiile de muncă.
În fond, fără a fi explicitată în detaliu, această modalitate de protejare a
salariatului reprezintă o contrapondere de natură juridică la raportul de subordonare
între angajat și angajator5.
În alți termeni, la schimb cu subordonarea, se oferă salariatului garanția
prezervării drepturilor sale la nivelul stabilit prin lege și contractul colectiv de
muncă, sancționându-se cu nulitatea absolută orice atare renunțare ori tranzacționare
în legătură cu acestea.

normative, întrucât contravin prevederilor art. 1 alin. (3) și (5) din Constituția României, revizuită,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003, potrivit cărora
„România este stat de drept” și „În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor
este obligatorie”.
4
Legea nr. 53/2003, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 18 mai
2011, cu modificările și completările ulterioare.
A se vedea, cu titlu de exemplu, A. Athanasiu, L. Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck,
București, 2005, p. 54; I. T. Ștefănescu, Tratat teoretic și practic de drept al muncii, Ediția a III-a,
revizuită și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 90–94; M. Volonciu, în A.
Athanasiu, M. Volonciu, L. Dima, O. Cazan, Codul muncii. Comentariu pe articole, vol. I, Editura
C.H. Beck, București, 2007, p. 188–191. Pentru literatură juridică mai veche în privința fostului art. 18
din Codul muncii anterior, ce avea următoarea redactare: „Drepturile persoanelor încadrate în muncă
nu pot face obiectul vreunei tranzacții, renunțări sau limitări, ele fiind apărate de stat împotriva
oricăror încălcări, a manifestărilor de subiectivism, abuz sau arbitrariu”, a se vedea S. Ghimpu, A.
Athanasiu, G. Brehoi, A. Popescu, Codul muncii comentat și adnotat, Editura Politică, București, 1988,
p. 77–80; M. Gheorghe, Dreptul individual al muncii, Editura Universul Juridic, București, 2015, p. 51;
I. T. Ștefănescu, Considerații referitoare la aplicarea art. 38 din Codul muncii, în revista „Dreptul”
nr. 9/2004, p. 81–82.
5
Cu privire la raportul de subordonare, a se vedea pe larg M. Jamoulle, Le contrat de travail,
Tome I, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège, 1982, p. 147–193. În cuprinsul
acestui articol, autorul examinează patru categorii de aspect definitorii pentru explicitarea conceptului
juridic de subordonare, și anume:
• Substanța subordonării – principii, caracter parțial personal, subordonare și integrare în
întreprindere, subordonare și risc economic;
• Evoluția extensivă a subordonării – gradele subordonării, unicitatea subordonării;
• Subordonarea și profesiile liberale, problema independenței tehnice și tehnologice;
• Subordonarea juridică și dependența economică.
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita... 91
linie
În ultimii ani, această „redută” legislativă de protecție juridică a lucrătorilor
pe care autori din doctrina de dreptul muncii6 au exemplificat-o, mai cu seamă cu
dispozițiile art. 38 din Codul muncii, este din ce în ce mai mult „asediată” din
diverse direcții, cum ar fi: reflecțiile unor autori de drept civil, nu chiar din interiorul
doctrinei de dreptul muncii, pe considerente ținând de necesitatea dezvoltării unor
demersuri raționale în verificarea adevărului în legătură cu anumite poziții juridice, a
căror punere sub îndoială7 certifică evaluarea lor corectă și asigură certificarea de
„bonitate” a soluțiilor promovate. Este și cazul opiniilor asupra cărora se
focalizează analiza noastră.
De la bun început, vom afirma că, în ce ne privește, suntem necondiționat și în
totalitate adepții tezei autonomiei dreptului muncii8.
Și acest punct de vedere este conform și cu dispozițiile art. 278 din Codul
muncii, care, chiar dacă fac trimitere la legislația civilă, prevăd că accesarea
dreptului civil și a procedurii civile este condiționată de adaptabilitatea substanței lor
juridice la specificitatea matricială (ca sumă de principii) a dreptului muncii.
Cu alte cuvinte, doar fondul „aseptic” al tehnicalităților de drept civil poate fi
utilizat ca împrumut de norme, dar, în niciun caz, conceptele și instituțiile juridice de
drept civil nu pot „îmbrăca” realitatea juridică generată de un raport de muncă.
Deosebirile între cele două ramuri de drept sunt esențiale și, pe lângă cele care
pun față în față diferențele de ordin legislativ și măsurile aplicative de conținut și
formă, ne luăm libertatea în acest studiu să punem în lumină o diferență netă între
aceste ramuri de drept și care le separă în ordine ontologică și pentru totdeauna.
Ne referim la faptul că dacă dreptul civil – desigur, avem în vedere în principal
domeniul obligațiilor – se preocupă în principal de lucruri9 (bunuri) și de raporturile
între persoane prin poziția lor juridică față de lucruri (drept instrumentat obiectual),
în care valoarea juridică a raportului de drept este mediată de substanțialitatea
omului, în sens de poziție a subiectului de drept față de bun, dreptul muncii ia ființă
reglementară prin valorificarea concepției antropocentriste10.

6
A se vedea supra, nota de subsol nr. 3.
7
A se vedea A. Uluitu, op. cit., p. 79–81.
8
Cu privire la acest aspect, a se vedea pe larg I. T. Ștefănescu, Considerații referitoare la
autonomia dreptului muncii, în „Revista română de dreptul muncii” nr. 3/2013, p. 29–47; A. Țiclea,
„Noli tangere... Dreptul muncii”, în „Revista română de dreptul muncii” nr. 6/2012, p. 9–14.
Pentru opinia contrară, a se vedea M. Nicolae, Codex Iuris Civilis, Tomul I – Noul Cod civil –
Ediție critică, Editura Universul Juridic, București, 2012, p. CLXXXVI–CLXXXVIII.
9
Pentru mai multe detalii, a se vedea, cu titlu de exemplu, G. Boroi, Instituții de drept civil în
reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012; L. Pop, I.-F. Popa, S. I. Vidu,
Tratat elementar de drept civil. Obligațiile conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic,
București, 2012.
10
În legătură cu afirmația noastră și pentru a desăvârși linia de demarcație față de dreptul civil,
găsim rațiuni argumentative solide în alegațiile extrem de fundamentate ale profesorului de drept al
muncii și teoreticianului Alain Supiot. Potrivit spuselor sale, „imperiul contractualismului se extinde
odată cu progresul ideologiei economice, amintind că Simon Maine sublinia că tendința celor mai
multe dintre persoanele experimentate în economia politică este de a considera adevărul universal pe
care se fundamentează știința lor, iar atunci când trec la aplicații, eforturile lor tind în mod obișnuit să
92 Alexandru Athanasiu
linie
Drepturile lucrătorului sunt drepturi ale persoanei umane – calificate drept
fundamentale11, iar mecanismele legale și contractuale care le asigură legitimitate,
operaționalitate și eficacitate juridică (inclusiv justițiabilitate12) sunt doar modalități
juridice care intermediază potențarea valorilor umane – demnitate, sănătate și
securitate în muncă, drept la viață, drept la asociere, drept la decizie industrială etc.
în cadrul prestării muncii, ca activitate specific umană.
De pe acest promontoriu conceptual trebuie analizată destinația juridică pe
care instituirea art. 38 din Codul muncii (fostul art. 18 din Codul muncii anterior) a
urmărit să o îndeplinească. În alți termeni, prin art. 38 din Codul muncii s-a urmărit
introducerea unei limite juridice până la care libertatea contractuală se poate
materializa în edificarea drepturilor și obligațiilor părților contractului de muncă.
În anii din urmă, sub imperiul crizei economice13, utilizate fie ca motiv real
sau doar ca pretext, s-a generat la nivelul deciziei publice o anumită presiune în

lărgească domeniul contractelor și să-l diminueze pe cel al Dreptului imperativ în ceea ce este necesar
executării contractelor”.
Este de asemenea accentuat rolul mișcării Law and Economics, ce creează o anumită emulație,
chiar fascinație în mediile universitare franceze și nu doar acolo, adăugăm noi, constând în a explica și
a operaționaliza regulile de comportare în raport cu un anumit randament economic.
Dreptul contractelor înlocuiește dreptul natural ca postament ideatic și explicativ al drepturilor
fundamentale – libertatea nu mai este o dimensiune inseparabilă ființei umane, cum propovăduia
dreptul natural, ci o formulă generată de tehnicitatea juridică ipostaziată de principiile contractuale.
Teoria drepturilor omului nu mai caută explicații în structura biologică și spirituală a subiectului
cunoscător, ci în raportarea sa mediată de regulile de acomodare și în stăpânirea mediului înconjurător
prin utilizarea tehnologiilor în dinamica lor evolutivă.
Funcția antropologică a omului pe care o evocă dreptul muncii și care intermediază efectele
utilizării tehnologiilor și sistemul normelor prohibitive și prin condiționalități de aplicare nu trebuie
abandonate în schimbul și în numele contractualismului ca formulă de eficacitate a mecanismelor
globalizării economiei.
A se vedea A. Supiot, Homo Juridicus, Eseu despre funcția antropologică a dreptului, Editura
Rosetti Educațional, București, 2011. În original, A. Supiot, Essai sur la fonction anthropologique du
Droit, Seuil, Paris, 2005.
11
A se vedea pe larg M. Mikkola, Social Human Rights, Editura Karelactio, 2010 (printed in
Finland by Bookwell Ltd. Porsvoo 2010/first edition).
12
Prin justițiabilitate, într-o primă accepțiune, se înțelege justiția ca sistem legitimat prin normă
legală și funcțional potrivit regulilor proprii de natură a garanta existența și eficacitatea puterii judiciare
(judecătorești, ca expresie a statului de drept).
În a doua accepțiune, justițiabilitatea semnifică, pe de o parte, prescrierea dreptului (ca normă
juridică) într-o formulă obligatorie și o exprimare clară, de natură a fi predictibilă în luarea unei decizii
(preventive legal protection). Pe de altă parte, legea trebuie de asemenea să garanteze posibilitatea
îndreptării încălcărilor sale și să indice entitatea/organul competent/ă să stabilească care este autoritatea
competentă să soluționeze plângerile împotriva deciziilor luate/the remedial legal protection – a se
vedea M. Mikkola, op. cit., p. 17–19.
13
Cu privire la efectele crizei economice asupra drepturilor omului, a se vedea M. E. Salomon,
Of Austerity, Human Rights and International Institutions, European Law Journal nr. 4/2015, p. 521–
545. În același sens, cu specială privire asupra rolului contractelor colective de muncă, a se vedea V.
Glassmen, M. Keune, P. Marginson, Collective bargaining in a time of crisis: developments in the
private sector in Europe, p. 304–319, disponibil la: http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/
1024258911406378 (consultat la data de 11 martie 2017); P. Marginson, M. Keune, D. Bohle,
Negotiating the effects of uncertainty? The governance capacity of collective bargaining under
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita... 93
linie
vederea modificării paradigmei juridice ilustrate de art. 38 din Codul muncii sau al
limitării acțiunii sale inhibitorii (prohibitive), în numele flexibilizării mecanismelor
de instituire și aplicare a drepturilor salariale.
Mai concret spus, se manifestă pe piața muncii, dar și cu susținerea ideatică a
doctrinei14, și cu suportul nemijlocit al legislației15, o acțiune insistentă de
„expandare” a domeniilor de regim obligațional pentru care voința părților
contractului de muncă și cu aplicație la nivelul drepturilor prevăzute de art. 38 din
Codul muncii să devină unica sursă de modificare a conținutului contractului de
muncă.
În esență, este vorba despre creșterea considerabilă a rolului contractului
individual de muncă în detrimentul legii și al contractului colectiv de muncă, cât
privește drepturile salariale. În concret, se urmărește ca cea mai mare parte a
drepturilor și obligațiilor salariale să aibă ca sursă juridică contractele individuale de
muncă, astfel încât „securizarea” juridică a lucrătorilor prin dispoziții legale
imperative și de generală aplicare să se aplice la din ce în ce mai puține categorii de
drepturi sociale.
Desigur că întotdeauna asemenea demersuri iau diverse forme de la cea a
„abandonului noxal”16 la plecăciunea în fața „fatalității” crizei economice sau a
lozincilor demagogico-populiste – mai multe locuri de muncă, mai puține garanții

pressure, p. 37–50, 2014, disponibil la http://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/1024258913

514356 (consultat la data de 11 martie 2017); J. Visse, What happened to collective bargaining during
the great recession? în IZA Journal of Labor Policy no. 5/2016, p. 1–32.
14
A se vedea M. Gheorghe, Dreptul individual al muncii, Editura Universul Juridic, București,
2015, p. 112. În concepția autoarei, opțiunea legiuitorului, astfel cum este redată de conținutul art. 38
din Codul muncii, „apare ca o soluție excesivă, astfel încât pentru atenuarea efectelor art. 38 din
Codul muncii s-a propus interdicția pentru salariați să se refere numai la drepturile stabilite prin lege,
iar nu și la cele recunoscute (dobândite) prin contractul colectiv de muncă. În acest fel, s-ar putea
recunoaște libertatea părților de a negocia în mod efectiv și ca în orice fel de negociere să poată
renunța total sau parțial la unele drepturi stabilite prin negocieri colective și individuale”.
Nu împărtășim această teză pentru două motive, și anume: în primul rând, distincția între
drepturi stabilite de lege și drepturi recunoscute de lege este pur artificială, fără „ecou” real în matricea
juridică și deci lipsită de utilitate practică și fără corespondent real în ordinea juridică a unei atari
distincții terminologice.
În al doilea rând, „marginalizarea” caracterului de izvor de drept al contractului colectiv de
muncă, chiar dacă se înscrie într-o „modă” discutabilă și periculoasă a unor sisteme legislative, nu are
suport în legislația românească, iar în ordinea „democratizării” raporturilor de muncă a căror
„enzimă” esențială este negocierea colectivă ar fi pas înapoi regretabil și periculos.
A se vedea, cu privire la funcțiile negocierii colective și rolul său democratic și ameliorativ
pentru relațiile de muncă, A. Athanasiu, Drept social comparat. Negocierea colectivă în țările
occidentale și în România, București, Tipografia Universității din București, 1992, p. 6.
15
A se vedea unele articole din Codul muncii, astfel cum au fost modificate prin Legea
nr. 40/2011, precum art. 110, art. 118, art. 145 etc. A se vedea și comentariul nostru la aceste articole,
în A. Athanasiu, Codul muncii. Comentariu pe articole. Actualizare la Vol. I și II, Editura C.H. Beck,
București, 2012.
16
Am recurs la o formulă a dreptului roman, care avea în vedere renunțarea la patrimoniu în
pragul morții, pentru a sublinia metaforic procesul de dereglementare asumat de legiuitorul român prin
„despuierea” progresivă de orice garanții efective a dreptului la muncă.
94 Alexandru Athanasiu
linie
pentru locul de muncă, precum și a „mimării” unor mesaje docte din zona
economiștilor de tipul productivitate, economicitate, competitivitate, globalizare.
În acest mixt de motive reale și alibiuri fără acoperire, se insidiază și demersul
juridic ce pare a se orienta în direcția susținerii acestei acțiuni de „fragilizare” a
garanțiilor juridice recunoscute salariaților.
Prin această prismă ideatică, ne vom raporta la principalele alegații ale
studiului întocmit de profesorul Uluitu.
O primă problemă adusă în câmpul interogației științifice prin studiul ce
analizăm privește posibilitatea concilierii dispozițiilor art. 37 din Codul muncii cu
cele ale art. 38 din același act normativ, din perspectiva limitării în aplicare a
libertății contractuale.
Premisa demersului autorului o constituie opinia doctrinară, care, „glosând”
pe marginea art. 38 din Codul muncii, învederează imposibilitatea legală pentru
salariați de a renunța la drepturile sau la nivelul drepturilor dobândite ca urmare a
negocierii colective sau individuale17.
Acestei opinii i se aduce un moderat amendament operațional – de lege lata –
în sensul că, pe cale de interpretare, s-ar putea recunoaște părților posibilitatea ca, în
anumite circumstanțe, să poată conveni asupra renunțării la un drept negociat
colectiv, fără ca prin această înțelegere să se determine coborârea sub limita minimă
stabilită prin lege sau prin contractele colective de muncă, cu referire la dreptul în
cauză18.
Totodată, autorul19 aduce în discuție și un alt tip de argumente, al căror
numitor comun constă în acțiunea unor factori exogeni conținutului propriu-zis al
art. 38 și vizează, în principal, mediul economic social și politic, care „a ambientat”
illo tempore actul de legiferare.
În alți termeni, formula legislativă pentru care a optat legiuitorul în privința
reglementării conținutului art. 38 din Codul muncii nu a ținut cont de imperativul
evoluției economice asupra raportului angajator-angajat, cu atât mai mult dacă
economia ilustrează o mișcare sinuoasă și neliniară.
Se reproșează20 acestei soluții promovate de art. 38 din Codul muncii o
anumită rigiditate cu o marjă redusă de adaptabilitate la nevoile economice și, în
general, având o aptitudine scăzută de a servi cerinței flexibilizării relației de muncă.
În acest context problematic, se promovează21 de către autorul studiului și teza
utilizării, fără rezerve, a principiilor de interpretare reglementate de noul Cod civil,
în art. 1266.
Pe temeiul acestor considerente, se avansează soluția22 după care și în prezent,
sub tutela normativă a art. 38 din Codul muncii, se poate recunoaște părților
posibilitatea de a conveni asupra renunțării la un drept negociat colectiv sau
17
A. G. Uluitu, op. cit., p. 79–80.
18
Ibidem, p. 79.
19
Ibidem, p. 79.
20
Ibidem, p. 80.
21
Ibidem, p. 79
22
Ibidem, p. 80.
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita... 95
linie
individual ori limitării nivelului unui drept recunoscut salariatului, fără ca prin acest
demers să se coboare sub limita stabilită prin lege sau prin contractul colectiv de
muncă, cu referire la dreptul în cauză.
În acest prim stadiu al examenului nostru critic vis-à-vis de teza sus-citată, ne
vom limita să analizăm enunțul formulat în lumina principiului de interpretare al
exegezei de text23.
Așadar, autorul înfățișează acele cerințe care, în opinia sa, odată îndeplinite,
permit renunțarea la dreptul salarial, și anume:
• Obiectul renunțării privește drepturi negociate colectiv sau individual;
• Diminuarea nivelului unui drept până la cel minim stabilit de lege sau de
contractul colectiv de muncă aplicabil.
Din lectura acestor condiționalități a căror îndeplinire permite exprimarea
legală a voinței salariatului de a renunța la dreptul său, se înțelege că orice drept
negociat colectiv sau individual poate face obiectul renunțării.
Din punctul nostru de vedere, aserțiunea de mai sus este întrucâtva deficitară
în privința argumentației juridice și, totodată, eronată.
Dacă în privința drepturilor ce au format obiectul exclusiv al negocierii
individuale renunțarea la drept din partea salariatului în totalitate sau în parte nu
„colizionează” cu prevederile art. 38 din Codul muncii, în ce privește situația
juridică a drepturilor negociate colectiv se impun anumite nuanțări, cu un esențial
impact asupra acurateței soluțiilor de promovat.
În primul rând, și este de necontestat, contractul colectiv de muncă constituie
izvor de drept specific dreptului muncii în totalitate echivalabil legii în sens
tradițional24.

23
Pentru mai multe detalii cu privire la principiile de interpretare juridică, a se vedea N. Popa,
Teoria generală a dreptului, Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 203 și urm.
24
A se vedea A. Athanasiu, Drept social comparat, cit. supra, p. 43–45.
Cu privire la caracterul dual al contractului colectiv de muncă, respectiv izvor de drept, izvor
obligațional, a se vedea J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Éd. Dalloz, 26e édition,
Paris, 2012, p. 77–79.
Pentru o discuție mai veche în literatura juridică franceză privind teoria liberalistă a apartenenței
contractului colectiv de muncă la dreptul privat (teoria contractului) și teza reglementară (contractul
colectiv de muncă este izvor de drept asimilat legii în sens larg), a se vedea A. Brun, H. Galland, Droit
du travail, 2e édition, Tome 2, „Les rapports collectifs du travail”, Paris, Sirey, 1978, p. 87–89.
În esență, autorii lasă dezbaterea deschisă, privilegiind mai degrabă dilemele generate de
întrebări decât tranșarea chestiunii prin răspunsuri. În acest sens, autorii se întreabă dacă este preferabil
să se recunoască supremația statului (adică a legii), nu a profesiunii (contractul colectiv de muncă este
echivalentul legii); autoritatea absolută a sindicatului asupra individului sau independența acestuia;
egalitatea (generată de lege) sau inegalitatea determinată de contractul colectiv de muncă.
Totuși caracterul juridic dual a devenit un acquis al doctrinei franceze, ca și al celei românești.
Într-o abordare pragmatică care dă eficacitate interpretării clauzelor contractului colectiv de
muncă, un autor francez distinge pe categorii de faze (încheiere, executare, încetare a contractului) și de
efecte regimul juridic pe care îl ilustrează contractul colectiv de muncă.
Astfel, în privința încheierii, executării și încetării contractului colectiv de muncă se aplică
regulile din materia contractelor, respectiv tehnicile juridice ale dreptului privat, pe când în ce privește
efectele pentru toți lucrătorii sindicalizați sau nu la momentul încheierii sale se aplică regulile
opozabilității erga omnes proprii actelor normative.
96 Alexandru Athanasiu
linie
În consecință, a afirma că salariatul poate renunța la dreptul recunoscut și
garantat de lege poate fi calificat drept o „erezie” juridică.
Este fără putință de tăgadă principiul după care renunțarea la un drept
consfințit de lege este legal posibilă doar dacă chiar legea care îl instituie prevede
acest lucru.
Alcătuirea ordinii juridice, în ansamblul său, se întemeiază necondiționat pe
regula după care orice regulă fondatoare de drepturi și obligații „are drept scop
mărturisit” direct sau indirect disciplinarea „comportamentală” a subiectelor de
drept (indivizilor) în societate și, totodată, pentru a combate atitudini și acțiuni
generatoare de anarhie socială.
Într-un cuvânt, reglementările normative își propun crearea de paradigme
(modele) de atitudini și acțiuni obligatorii, excluzând, în principiu, formele
alternative de comportament pe care prin exclusivitatea modelului reglementat le
prezumă nocive pentru comunitatea socială.
Fundamental pentru o reglementare este aceea de a limita și chiar interzice
comportamente juridice alternative. În fond, rostul legii este să imprime un anumit
comportament. Când dorința legiuitorului este să lase pe seama indivizilor opțiunea
de comportament fie nu intervine prin lege sau, dacă totuși o face, prevede expres și
imperativ dreptul de opțiune al adresantului normei juridice.
În această „cheie” de interpretare a sistemului de drept trebuie examinat și
art. 38 din Codul muncii, întrucât a considera posibilitatea renunțării la drepturile
negociate colectiv reprezintă, indirect, o negare a caracterului normativ25 al
contractului colectiv de muncă.
Desigur că în practică este posibilă așa-numita renunțare totală la un drept, de
regulă prin neexercitarea lui26.
Nu trebuie însă confundată ipoteza bine circumstanțiată a neexercitării unui
drept ca act izolat, întâmplător (aleatoriu), cu situația juridică generată de afirmarea
explicită și având caracter general a dreptului de a renunța la un drept.
Sub un alt unghi de analiză, teza autorului este criticabilă și din perspectiva
întinderii vizate de actul renunțării săvârșit de salariat.
În studiul său, autorul accentuează faptul că pot face obiectul renunțării – de
lege lata – acele drepturi negociate individual sau sporul de drept adăugat prin

În acest sens și pe larg, a se vedea P. Langlois, Droit du travail, 6e édition, Sirey, 1977, p. 95–
96.
25
A se vedea nota de subsol 23.
26
De regulă, acest lucru se întâmplă prin neexercitarea dreptului la contestare a actelor
unilaterale ale angajatorului (e.g.: neformularea unei contestații împotriva unei decizii de concediere).
Această problemă a făcut obiectul unei dezbateri doctrinare aprinse în perioada ce a precedat Revoluția
din 1989 și, desigur, noul Cod al muncii. Pentru o analiză exhaustivă a opiniilor exprimate în acea
perioadă, care își păstrează în bună măsură actualitatea, a se vedea A. Athanasiu, Litigiul de muncă,
Teză de doctorat, București, 1989, p. 27–30. În esență, faptul că atacarea unei decizii unilaterale a
angajatorului este lăsată la aprecierea angajatului justifică pe fond aplicarea nerestricționată a
principiului disponibilității și nu lezează conținutul art. 38 din Codul muncii. Illo tempore, a se vedea în
privința jurisprudenței Decizia de îndrumare a Tribunalului Suprem nr. 3/1976, pct. 12, în Culegere de
decizii, 1976, p. 40.
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita... 97
linie
negocierea individuală față de nivelul dreptului stabilit prin contractele colective de
muncă27.
Această concluzie este în parte incongruentă din perspectivă logică.
Astfel, dacă dreptul a fost negociat colectiv, iar autorul subsumează actului
renunțării astfel de drepturi (stabilite prin contractul colectiv de muncă), cum se
conciliază această aserțiune cu cea conform căreia actul renunțării nu poate viza
dreptul salariatului sub nivelul negociat colectiv?
Pentru a face cât mai explicită rațiunea criticii noastre, vom apela la un
exemplu.
Așadar, dacă pentru o funcție s-a negociat un nivel minim de salarizare, de
exemplu de 1500 RON, și care a fost ca atare reglementat prin contracte colective de
muncă, potrivit autorului, în acest caz, nu se poate renunța parțial la dreptul de
salarizare, întrucât el este fixat la un nivel minim în cadrul contractului colectiv de
muncă.
În consecință, pentru această ipoteză, demersul autorului este perfect inutil,
întrucât nu era necesară de la început parcurgerea unui iter argumentativ, întrucât
soluția se impunea de la sine și cu evidență de adevăr absolut.
Pe de altă parte, susținerile autorului28 nu se verifică în ordine practică în cazul
în care avem de-a face cu nivele definite ale drepturilor stabilite inițial prin
contractul colectiv de muncă și apoi prin contractul individual de muncă.
În concepția autorului29, pentru această situație, renunțarea din partea
salariatului poate viza acel nivel majorat al dreptului prin contractul individual de
muncă, dar păstrarea dreptului la nivelul consacrat prin contractul colectiv de
muncă.
Privind lucrurile din perspectiva acestei concluzii, reiterăm constatarea
inutilității în realitate a demersului întreprins, întrucât, și în acest caz, nu se renunță
la dreptul consacrat prin contractul colectiv de muncă, ci doar la nivelul suplimentar
adiționat prin negocierea individuală a partenerilor contractuali și sancționat juridic
odată cu încheierea contractului individual de muncă.
Cu alte cuvinte, ceea ce în realitatea ordinii juridice în vigoare (art. 38 din
Codul muncii) poate face obiectul renunțării respectând litera și spiritul legii îl
reprezintă acele drepturi sau mărimea emolumentului acestora, care a fost „rodul”
juridic al contractului individual de muncă.
De altfel, această concluzie a fost deseori promovată în doctrină30 și are ca
suport solid principiile de drept care amenajează mecanismul obligațional la nivelul
contractelor.

27
A se vedea A. G. Uluitu, op. cit., p. 78.
28
Ibidem.
29
Ibidem.
30
A se vedea I. T. Ștefănescu, Considerații referitoare la aplicarea art. 38 din Codul muncii, în
„Dreptul” nr. 9/2004, p. 81–82. M. Volonciu, în A. Athanasiu, M. Volonciu, L. Dima, O. Cazan, op.
cit. vol. I, p. 188; I. T. Ștefănescu, Tratat teoretic și practic de drept al muncii, Ediția a III-a, revăzută
și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 93.
98 Alexandru Athanasiu
linie
Această soluție este invocată și de autor31, numai că ceea ce ne desparte de
acesta constă în faptul că nu împărtășim sub nicio formă interpretarea mai flexibilă a
art. 38 din Codul muncii și sub tutela normativă actuală, lăsând pe seama
„providenței” legiuitoare – ca soluție de lege ferenda – modificarea opțiunii în
această materie.
Considerăm că rezervele exprimate de noi cu privire la recunoașterea
posibilității renunțării în cazul unor drepturi salariale prin interpretarea mai flexibilă
a art. 38 din Codul muncii nu se susțin exclusiv pe reguli de interpretare juridică la
care am apelat în cele ce preced, dar și pe argumente ce țin de autonomia dreptului
muncii în sistemul de drept românesc.
Invocarea cu titlu de argument suplimentar de către autor a principiilor de
interpretare juridică promovate de către noul Cod civil (art. 126 și urm.) ilustrează
un demers fără orizont axiologic și generator de soluții nefundamentate prin apelul
necondiționat și imediat la dispozițiile legislației civile având drept „alibi” normativ
art. 278 din Codul muncii32.
Chiar și întemeierea împrumutului de norme în virtutea dispozițiilor art. 278
din Codul muncii la care recurge autorul nu este operată cu necesară acuratețe
juridică, întrucât nu se ține seama de formularea concretă a textului de lege, care
„filtrează apetitul” pentru legislația civilă de acomodarea acesteia cu specificul
dreptului muncii.
Or, în cazul analizat, art. 38 din Codul muncii reprezintă una din „redutele”
fundamentale pentru garantarea „fizionomiei” condițiilor specifice de exercitare a
drepturilor salariale. Art. 38 din Codul muncii face parte din „nucleul dur” al
drepturilor salariale care „amprentează” particularitățile dreptului muncii și
reprezintă ceea ce doctrina franceză numește „ordine publică socială”33.
Așa fiind, dispozițiile art. 38 din Codul muncii nu pot fi acomodate cu regulile
dreptului civil, deoarece o astfel de „terapie” juridică ar determina neantizarea
fundamentelor ontice ale acestei ramuri de drept, negându-se ADN-ul său, constând
în potențarea, legitimarea și garantarea drepturilor indivizilor indisolubil legate de
personalitatea umană, cum ar fi dreptul la demnitate, sănătatea și securitatea muncii,
dreptul la muncă etc.
Ar fi derizoriu ca aceste valori să fie exclusiv domeniul de acțiune al unor
tehnicalități prin natura lor lipsite de anvergură ideală și care ar opera în baza
regulilor proprii contractualismului.

31
A. G. Uluitu, op. cit., p. 80.
32
Utilizarea mecanică a prevederilor art. 278 din Codul muncii, prin apelul fără restricționare și
necondiționat la dispozițiile Codului civil, alterează în substanță esențială principiile dreptului muncii și
denaturează „paradigma” raporturilor juridice de muncă.
Din păcate, jurisprudența multor instanțe de judecată, inclusiv a Înaltei Curți de Casație și
Justiție dă curs acestui demers, pe care îl considerăm eronat din perspectivă teoretică, dar și al
interpretării corecte a art. 278 din Codul muncii. A se vedea, cu titlu de exemplu, Decizia Înaltei Curți
de Casație și Justiție nr. 18/2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 18 din 9
ianuarie 2017.
33
A se vedea P. Langlois, op. cit., p. 13.
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita... 99
linie
Desigur, nu facem abstracție de faptul că autorul își caută suport argumentativ
pentru soluțiile promovate și în efectul constrângerilor economice generate de criză,
de principiile de funcționare ale pieței, de principiile vizând competitivitatea în era
globalizării, rata creșterii economice, echilibrele bugetare.
O atare analiză, ce mută planul soluțiilor juridice pe fundal economic și,
implicit, pune în discuție adaptabilitatea regulilor înscrise în art. 38 din Codul
muncii versus exigențele generate de factori exogeni dreptului, dar într-o cauzală
legătură cu norme juridice, este de avut în vedere în procesul de legiferare.
Fără îndoială, este reiterată cu forță în ultimii ani teza după care drepturile
sociale nu au caractere juridice și nu fac parte din categoria drepturilor omului, iar
legislația muncii, în vederea promovării principiilor de flexibilizare, trebuie să
garanteze o anumită derigidizare34 a regulilor de drept.
Acest proces ideologic, dar și legislativ, a marcat ultimii ani, prin evidențierea
așa-numitei teorii contractualiste a cărei primordialitate în aplicare reprezintă calea
magistrală în ordonarea conținutului obligațional al relației de muncă.
Este relevantă o anumită insistență a doctrinei35 în direcția amendării art. 38
din Codul muncii în sensul promovării unei anumite flexibilizări a regulilor pe care
acesta le conține și chiar de eliminare din câmpul său de aplicare a anumitor drepturi
în privința cărora renunțarea la ele din partea salariatului este, fără restricții, oricând
legal posibilă.
Fundamentul teoretic, dar și circumstanțial, al acestor demersuri se localizează
în „decorul” crizei economice, precum și al unei ipotetice (iluzorii) accesări de
avantaje obținute în schimbul renunțării la anumite drepturi.
În privința renunțării sau limitării prerogativelor unor drepturi în considerarea
efectelor crizei economice, apreciem că se impune ca singură soluție adecvată
limitarea temporară ori suspendarea pe un termen cert a exercițiului acestor drepturi
și nicidecum renunțarea ori limitarea lor pe un termen nedeterminat.
Dacă drepturile promovate de art. 38 din Codul muncii sunt cele prevăzute de
Constituție (i.e. art. 41) soluția la care ne-am oprit este cu atât mai idonee cu cât
„tratamentul juridic” impus de legea fundamentală este doar suspendarea sau
limitarea temporară în condițiile art. 53 din cuprinsul său.

34
A. G. Uluitu, op. cit., p. 79.
35
A se vedea, de pildă, A. Țiclea, Tratat de dreptul muncii, Ediția a VIII-a, Editura Universul
Juridic, București, 2014, p. 489. În concepția autorului, art. 38 din Codul muncii ar trebui aplicat doar
în privința acelor drepturi denumite de autor esențiale și care sunt imperativ reglementate de lege, cum
ar fi drepturile reglementate de timpul de lucru și odihnă, dreptul la salariu minim brut pe țară, dreptul
la sănătate și protecție în muncă, dreptul la protecție împotriva concedierilor nelegale, dreptul la
jurisdicția muncii.
După cum se poate observa, autorul restrânge aria de aplicare a art. 38 din Codul muncii doar la
drepturile stabilite de lege prin norme imperative, lăsând la o parte drepturile salariale care au ca izvor
normativ contractele colective de muncă. Această interpretare este contrară opiniei dominante în
doctrină, conform căreia drepturile guvernate de contractul colectiv de muncă nu pot face obiectul
limitării ori tranzacționării. Dacă s-ar accepta așa ceva, s-ar neantiza rolul normativ al contractului
colectiv de muncă, iar inutilitatea sa ar fi evidentă. Pentru aceste motive, nu împărtășim sub nicio formă
o atare teză reducționistă și total defavorabilă lucrătorilor.
100 Alexandru Athanasiu
linie
Pe de altă parte, o dezbatere teoretică aparte privește teza renunțării la unele
drepturi salariale la schimb cu anumite avantaje, inclusiv pecuniare.
Un asemenea model juridic este avansat în literatura de specialitate36 prin
promovarea formulei concedierii fără motiv în schimbul unei indemnizații.
În principiu, teoria referitoare la evaluarea actului de renunțare sau
tranzacționare pe care salariatul l-ar îndeplini cu privire la un drept al său pentru
care legea îl „sustrage” de la negocierea individuală pe motivul obținerii unui alt tip
de avantaj necesită o anumită aprofundare teoretică și, totodată, un examen detaliat
și atent al legislației în materie.
Cum menționam anterior, o asemenea propunere37 a fost avansată în literatura
juridică, susținându-se, în concret, că regimul legal al concedierii ar putea
„aglutina” o nouă modalitate – concedierea fără motiv (cauză), aplicabilă doar
angajaților cu contracte pe durată nedeterminată.
O asemenea formulă legislativă ar ieși de sub tutela prevederilor art. 38 din
Codul muncii, întrucât clauza prin care părțile ar conveni o atare modalitate de
concediere ar face parte din înțelegerea lor consfințită prin contractul individual de
muncă. Desigur că în schimbul unui acord pentru o concediere în această formulă
(i.e. fără motiv) angajatul ar fi indemnizat corespunzător.
În plus, și fără o întemeiere juridică acceptabilă, în sensul fundamentării pe
principii de drept, se circumscrie câmpul de aplicare al acesteia doar la salariații care
desfășoară activități intelectuale, prezumați de lege a avea o reprezentare corectă și
concretă a consecințelor generate de o asemenea înțelegere cu angajatorul, și la
persoane cu funcții de conducere.
Un atare demers este vulnerabil din punct de vedere logico-juridic, pe de o
parte, iar, pe de altă parte, intră în „coliziune frontală” cu regimul juridic al
drepturilor salariale, astfel cum acestea sunt configurate și garantate prin legislația
română, europeană și internațională.
În primul rând, este de observat că prin circumstanțierea demersului de
aplicare a modului de concediere propus se afectează ireversibil unitatea de regim
juridic care acompaniază concedierea, generând două consecințe inacceptabile în
lumina principiilor de drept.
Astfel, tratamentul juridic diferit și neconvingător motivat în drept conduce la
o evidentă și surprinzătoare discriminare38 între salariați, fapt interzis și sancționat
prin legislația românească.
36
V. Voinescu, op. cit., p. 90–96.
37
V. Voinescu, op. cit., p. 93–94.
38
A se vedea art. 5 din Codul muncii, precum și Ordonanța de urgență a Guvernului
nr. 137/2000 privind prevenirea și combaterea tuturor formelor de discriminare, republicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 166 din 7 martie 2014, cu modificările și completările
ulterioare.
A se vedea și: Association internationale Autisme-Europe (AIAE) c. France, réclamation no
13/2000, décision sur le bien-fondé du 4 novembre 2003. În același sens a decis și Curtea de Justiție a
Uniunii Europene, Cauza C-106/83, Sermide SpA c. Cassa Conguaglio Zucchero și alții. A se vedea și
Opinia avocatului general Van Germen, Cauza C-146/1991, Koinopraxia Enóséon Georgikon
Synetairismon Diacheiríséos Enchorion Proïonton Syn.PE (KYDEP) c. Consiliului Uniunii Europene și
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita... 101
linie
Materia concedierii, prin definiție, și potrivit naturii sale juridice (regim juridic
unic și imperativ), trebuie ordonată după reguli a căror aplicabilitate este, de regulă,
universală și conferă angajatului garanții de fond și procedură consistente și
operaționale împotriva abuzului patronal.
Or, din perspectiva tezei autoarei, o parte din salariați (angajați cu contracte de
muncă pe durată nedeterminată, care desfășoară activități intelectuale și persoanele
cu funcții de conducere) renunță la protecția legii, acceptă că dreptul angajatorului la
concediere este discreționar39, respectiv se exercită în absența prezentării vreunui
motiv de concediere.
În plus, modul de „selectare” a celor vizați de o atare posibilă concediere
evidențiază și o altă precaritate la nivelul concepției juridice și cel al exprimării
propunerii legislative, întrucât nu există o definiție legală a muncii intelectuale,
referențial obligatoriu, potrivit acestei concepții, pentru „a aprinde” motorul
concedierii, ceea ce nu conferă predictibilitate40 în interpretarea unui asemenea
posibil text de lege și înfrânge nepermis art. 1 alin. (5) din Constituție.
În alți termeni, din punct de vedere logico-juridic, propunerea formulată este
neconstituțională atât cât privește respectarea și subordonarea legii față de
Constituție [art. 1 alin. (5)], cât și discriminatorie în raport cu art. 16 din Legea
fundamentală41.
Pe de altă parte, este cazul să evidențiem această propunere și sub unghiul
matricei juridice a drepturilor reglementate de art. 38 din Codul muncii, și anume
dacă acestea fac parte din categoria drepturilor subiective sau alcătuiesc, în
ansamblul lor, ordinea publică socială, în care rolul voinței titularilor acestor
drepturi este estompat de voința legiuitorului, creatoare de statut juridic obligatoriu
(imperativ).
Pentru a fi cât mai expliciți vis-à-vis de această chestiune, accentuăm faptul că
art. 38 din Codul muncii reprezintă o situație juridică, un regim juridic legal
imperativ, care îi împiedică pe beneficiarii drepturilor reglementate de lege să
dispună ad libitum (după voința lor).
Mai direct spus, deși avem de-a face cu drepturi având ca titular pe salariat,
acesta este obligat în exercitarea sau neexercitarea acestora să urmeze, necondiționat
și în totalitate, îndrumarea din conținutul normei juridice care l-a prescris.
Așadar, renunțarea la unul din aceste drepturi, cum ar fi acela de a beneficia de
toate garanțiile de fond, formă și procesuale care însoțesc concedierea, reprezintă o
încălcare gravă și flagrantă a regimului juridic al concedierii, care ar contrazice

Comisiei; a se vedea și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Cauza C-106/83, Sermide SpA c. Cassa
Conguaglio Zucchero și alții.
39
A se vedea V. Pribac, Abuzul de drept și contractele de muncă, Editura Wolters Kluwer,
București, 2007, p. 57–60.
40
Pentru jurisprudența Curții Constituționale în materie, a se vedea supra, nota de subsol nr. 3.
41
Potrivit art. 16 alin. (1) din Constituție, „Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților
publice, fără privilegii și fără discriminări”.
102 Alexandru Athanasiu
linie
principiile dreptului muncii [art. 6 alin. (2) din Codul muncii] și, într-un sens mai
general, dreptul la muncă42.
Este neîndoios faptul că legiuitorul român, acreditând, cu valoare de principiu,
dreptul salariaților la protecția împotriva concedierilor nelegale, a aliniat legislația
muncii din România la soluțiile de principiu promovate în legislația europeană43 și
internațională44, conform cărora concedierea trebuie întemeiată și probată în raport
cu un motiv legal.
Din această perspectivă, considerațiile anterioare, în sensul că atât Carta
socială europeană (art. 24), cât și Convenția Internațională a Muncii nr. 158/1982
permit concedierea fără motiv (cauză juridică), sunt nefundamentate și hazardate.
Cu titlu de exemplu, cităm din art. 24 din Carta socială europeană, potrivit
căreia lucrătorii concediați fără motiv valabil au dreptul la o indemnizație sau la altă
măsură potrivită.
În interpretarea acestui text al Cartei sociale europene, Comitetul European
pentru Drepturi Sociale a detaliat conceptul de motiv valabil, menționând ca astfel
calificate următoarele:
• Motivele legate de aptitudinea sau conduita salariatului;
• Anumite motive economice45.
Din conținutul argumentelor interpretative dezvoltate de către Comitetul
European pentru Drepturi Sociale se desprinde, cu multă claritate, că în sistemul
Cartei sociale europene concedierea nu poate avea loc în mod valabil decât
întemeiată pe motive descrise și sancționate de lege, contrar interpretării date de
autoare, în sensul că dispozițiile Cartei sociale europene ar permite ca măsură
alternativă indemnizarea salariatului concediat în contrapartidă cu neindicarea
motivului de concediere.
Este evidentă eroarea de logică juridică pe care o conține o atare aserțiune,
întrucât se confundă dreptul salariatului la reparația pecuniară pentru faptul
concedierii sale nelegale – concedierea nu s-a întemeiat pe un motiv legal – cu teza
după care indemnizarea reprezintă o alternativă oneroasă care dispensează pe
angajator de a mai motiva decizia de concediere.
În această concepție46, susținută de autoarea studiului, indemnizația acordată
angajatului constituie un fel de compensare pentru faptul că salariatul a renunțat cu
42
Protecția juridică împotriva concedierilor nelegale și neîntemeiate pe o cauză reală și serioasă
– motiv valabil de concediere – reflectă „justițiabilitatea dreptului la muncă” ca drept fundamental al
omului – a se vedea în același sens și art. 24 din Carta socială europeană (revizuită).
43
A se vedea, e.g.: art. 24 din Carta socială europeană revizuită, ratificată de România prin
Legea nr. 74/1999, pentru ratificarea Cartei sociale europene revizuite, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 193 din 4 mai 1999.
44
E.g.: Convenția Organizației Internaționale a Muncii nr. 158/1952 cu privire la încetarea
raporturilor de muncă.
45
Comitetul a interpretat motivele economice ca fiind cele decurgând din necesitatea de
funcționare a întreprinderii. La nivelul practicii Comitetului nu s-a clarificat încă dacă „motivul
economic” în sensul art. 24 se limitează doar la situațiile de dificultate ale întreprinderii sau se includ și
alte situații care țin de strategia întreprinderii. A se vedea Concluzii, Franța, 2003.
46
V. Voinescu, op. cit., p. 94.
Reflecții pe marginea art. 38 din Codul muncii. Încă un motiv pentru a milita... 103
linie
anticipație la dreptul de a uza de garanțiile de drept substanțial și procesual pentru a
contesta decizia de concediere. Așadar, indemnizația nu are ca izvor obligațional
fapta ilicită a angajatorului, ci o tranzacție permisă de lege între partenerii
contractuali.
Precaritatea acestei concepții este evidențiată și în considerarea altor
argumente.
Astfel, în mod unanim, se recunoaște în literatura de specialitate că dispozițiile
legale privitoare la concediere contribuie la garantarea dreptului la muncă și, cum
am subliniat deja, fac parte din ordinea publică socială47.
Pe firul logicii acestei calificări juridice, ne putem întreba, desigur, dintr-o
perspectivă mai largă, și anume a principialității paradigmei juridice vizând dreptul
la muncă și garanțiile juridice pe care i le recunoaște legea, dacă acesta, în mod
rațional și conform logicii juridice, poate fi echivalat cu o sumă de bani sub forma
unei indemnizații.
Interogația noastră pornește de la convingerea susținută de o normativitate
bine accentuată, după care prestarea muncii sub forma unui drept subiectiv, dar și
fundamental în ordine constituțională, potențează și protejează nu doar obținerea de
venituri necesare traiului cotidian, ci și valori socotite inseparabile de ființa umană,
cum ar fi: dreptul la viață, dreptul la demnitate, dreptul la sănătate și securitate în
muncă etc.
„Mercantilizarea” relației de muncă pusă în tiparul unui algoritm ilustrând un
raport de tip do ut des – pentru renunțarea la un drept se acordă o sumă de bani
(indemnizație), dincolo de caracterul inadecvat al formulării și de „deturnarea”
sensului conceptelor utilizate în legislația română și internațională (dar și
europeană), pune în „radarul” interpretării juridice și elaborării politicilor publice
privind forța de muncă o dilemă tulburătoare.
Este normal în ordine juridică, moral în ordine etică și util în ordine
pragmatică ca o societate să „demanteleze” garanțiile dreptului la muncă prin
„cumpărarea” acestui drept de la titularul său legitim, dispus sau constrâns să
renunțe la el în schimbul unei indemnizații?
În ce ne privește, suntem adversari necondiționați și dincolo de orice tip de
conjuncturi, inclusiv temporale, ai unui asemenea procedeu de natură a induce în
percepția publică că orice drept este negociabil pecuniar și că înțelegerea părților
contractului este formula magistrală de rezolvare a oricărei chestiuni litigioase între
părți, chiar în privința drepturilor reglementate în chip imperativ de lege și că
reprezintă soluția viitorului, dacă nu chiar a prezentului.

47
A se vedea I. T. Ștefănescu, Tratat..., p. 428; A. Brun, H. Galland, op. cit., p. 132–133.
În concepția autorilor, fac parte din ordinea publică socială, cel puțin în dreptul muncii francez,
regulile – în înțelesul principiilor de drept referitoare la:
• Drepturile stabilite prin Constituție (în cazul României, drepturile privind protecția salariatului
– art. 41 din Constituție);
• Drepturile sindicale;
• Jurisdicția muncii;
• Stabilitatea muncii, respectiv garanțiile legale împotriva concedierilor.
104 Alexandru Athanasiu
linie
Cum suntem de părere că soluțiile dreptului civil în substanțialitatea lor
originară și esențială (ne referim la teoria obligațiilor) sunt străine în sens juridic,
dacă nu chiar la polul opus raționalității ce „armează” principialitatea dreptului
muncii și, pentru acest motiv, considerăm că utilizarea dreptului civil ca drept
comun trebuie limitată exclusiv și necondiționat la tehnicalități juridice48 și nu la
mecanismele și conceptele pe care se sprijină identitar dreptul muncii.
În sprijinul afirmației noastre stau chiar prevederile art. 278 din Codul muncii,
atât de referențiate în jurisprudența mai recentă a instanțelor românești, dar atât de
superficial analizate cu ocazia operaționalizării acestora49.
În concluzie, apreciem că dispozițiile art. 38 din Codul muncii nu trebuie
distorsionate astăzi pe calea interpretării juridice și nici în viitor, prin modificarea
legislației, întrucât stabilitatea ce o garantează pentru exercițiul securizat juridic al
drepturilor salariale conferă o protecție solidă angajatului, trasând o „frontieră”
puternică în calea edificării teoriei drepturilor discreționare și în materia relațiilor de
muncă.

48
Cu privire la autonomia dreptului muncii față de dreptul civil din punctul de vedere al
tehnicilor juridice, a se vedea A. Brun, H. Galland, op. cit., p. 138–142. În esență, autorii menționează
ca mecanisme specifice dreptului muncii următoarele: eliminarea caracterului absolut relativ al
efectelor contractului, ținând seama de specificul contractului colectiv de muncă; neaplicarea regulilor
privind netransmisibilitatea datoriilor către avânzii-cauză cu titlu particular; caracterul parțial de
contract de adeziune al contractului de muncă, în considerarea așa-numitei părți legale a acestuia (este
vorba de dispozițiile imperative ale legii care sunt obligatoriu cuprinse în contractul de muncă); forme
particulare de răspundere, cum este răspunderea disciplinară sau cea patrimonială (diferită în parte de
răspunderea civilă contractuală); neaplicarea principiului executării silite a obligațiilor în natură –
Nemo potest praecise cogi ad factum; acreditarea conceptului de întreprindere instituție, ca formă de
agregare a capitalului și forței de muncă, cu legi proprii (e.g.: regulamente interne).
49
E.g: A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, Dec. nr. 18/2016, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 30 septembrie 2016, prin care instanța supremă a decis
următoarele: „În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 278 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 – Codul
muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare, dispozițiile art. 1.324, 1.325 și 1.326 din
Codul civil, republicat, pot fi aplicate în întregirea dispozițiilor Codului muncii, fiind compatibile cu
specificul raporturilor de muncă.
În interpretarea art. 55 lit. c) și art. 77 din Codul muncii, decizia de concediere poate fi revocată
până la data comunicării acesteia către salariat, actul de revocare fiind supus exigențelor de comunicare
corespunzătoare actului pe care îl revocă (decizia de concediere).”
Reproduced with permission of copyright
owner. Further reproduction prohibited
without permission.