PROBLEMELE CARE SE PUN ÎN DISCUȚIE ÎN CAZUL UNUI CONTRACT DE

CREDIT IN VALUTĂ

1.Orice contract de credit în valută este supus riscului valutar.

Expunerea consumatorului de credite la riscul valutar, ca tip de risc financiar

materializat în fluctuații de curs valutar, reprezintă o trăsătură naturală a contractelor de credit
în monedă străină. Orice împrumut denominat într-o altă monedă decât cea (națională) în care
consumatorul obține veniturile implică obligația obținerii de către debitor a valutei necesare
plății ratelor de credit, pe baza resurselor financiare pe care le are la dispoziție în moneda
națională, la cursul valutar la care moneda străină poate să fie procurată. Consumatorul de
credite în monedă străină nu este, în general, protejat împotriva riscului valutar,nici în mod
natural,nici printr-un mecanism financiar contractual special.Consumatorul cunoaște acest risc
(sau ar trebui să-l cunoască), dar urmărește avantajul ratelor de dobândă mai reduse practicate
de bănci pentru creditele în valută în raport cu cele acordate în monedă națională, beneficiu
care este potențat în cazul creditelor pe termen lung, cum sunt cele ipotecare, în cazul cărora
costurile creditului pot să difere semnificativ în funcție de moneda împrumutului. Avantajul
ratelor de dobândă mai favorabile este, cel puțin în parte, anihilat nu numai de costurile
suplimentare cu comisioanele operațiunilor de schimb valutar, plătite indiferent de variațiile
cursului, ci și – în primul rând – de efectele fluctuațiilor valutare.

2. Fluctuațiile cursurilor valutare nu numai că nu sunt anormale, ci sunt chiar tipice și

previzibile.
Variațiile de curs pot fi anticipate, nu însă și sensul și amploarea acestora. Evoluția
cursurilor valutare în regim de flotare, liberă sau controlată, este eminamente non-liniară, însă
non-liniaritatea nu este incompatibilă cu stabilitatea relativă: în economiile care nu se bazează
pe regimuri de curs fix, cursurile valutare sunt stabilite pe piață, în urma unor tranzacții de
schimb, eventual sub influența unor factori stabilizatori, cum ar fi intervențiile băncii centrale.
În acest context, nu trebuie să fie analizate pe baza acelorași parametri fluctuațiile de curs
între monedele puternice cu statut similar pe piața valutară internațională (e.g. dolarul
american, euro, lira sterlină, yenul japonez, francul elvețian) și fluctuațiile de curs între aceste
valute și alte monede naționale (e.g. leul românesc, forintul maghiar, kuna croată), întrucât
piețele pe care se tranzacționează aceste valute și mecanismele de formare a cursurilor sunt
substanțial diferite. De asemenea, cursurile valutare stabilite direct pe piața valutară (e.g.
cursul leu-euro) trebuie să fie diferențiate față de cele stabilite indirect, prin intermediul unei
monede de transmisie (e.g. cursul leu-franc elvețian, stabilit prin intermediul euro. Pe fondul
acestor mecanisme de formare a unui curs prin ipoteză variabil, consumatorii de credite în
valută care obțin resursele de rambursare în moneda națională sunt obligați să efectueze
operațiuni de schimb valutar, la cursuri de schimb influențate de nivelurile de piață. Niciun
debitor care contractează un credit în valută nu se așteaptă (sau nu ar trebui să se aștepte) la
un curs valutar „înghețat” pe toată durata contractului.

3. Riscul valutar nu este situat în afara mecanismului contractului de credit în valută, ci

în interiorul său.

Noua orientare în protecția specială a consumatorului de credite în valută pornește de

la premisa calificării riscului valutar ca risc al contractului de credit în monedă străină.
Aparent, în cazul creditelor denominate în valută, în condițiile în care obligațiile
consumatorului de rambursare a împrumutului și de plată a remunerațiilor sunt exprimate și
plătibile în monedă străină, conversia valutară ar fi exterioară contractului. Debitorul trebuie
să-și execute aceste obligații în moneda în care i-a fost acordat creditul, respectiv să procure
valută pentru plata ratelor, revenindu-i o veritabilă „obligație de a obține. Contractând, însă,
consumatorul este expus la riscul valutar, întrucât obține resursele de rambursare în moneda
națională, împrejurare prin ipoteză cunoscută și asumată și de către creditor, cu ocazia
evaluării pre-contractuale a solvabilității clientului. Din perspectiva băncii, riscul valutar este
un risc-de-credit-indus-de-riscul-valutar. În această modalitate, riscul valutar devine, din risc
extrinsec, un risc intrinsec contractului. În contextul acestei încorporări a riscului valutar în
contractele de credit în monedă străină, sunt promovate mecanisme normative specifice de
protecție a consumatorului de credite în valută.

4. Clauza de asumare a riscului valutar de către debitor nu modifică mecanismul

natural de suportare a riscului valutar.

Prin încheierea contractului de credit în monedă străină, consumatorul își asumă riscul
valutar, acceptând să contracteze un împrumut într-o altă monedă decât cea în care obține
resursele de rambursare. Asumarea riscului valutar de către debitor poate fi naturală,
implicită, în absența unei clauze contractuale ,sau convențională, explicită, bazată pe o clauză
contractuală prin care acceptă expres să suporte efectele pe care fluctuațiile cursului de
schimb le produc asupra obligațiilor sale; dar, nici în prezența unei asemenea clauze,
contractul nu derogă de la un mecanism legal supletiv de distribuire a riscului. Trebuie
remarcată, aici, falsa problemă a distribuirii echilibrate a riscului valutar, care ar fi suportat de
client, în ipoteza deprecierii monedei naționale, respectiv de bancă, în ipoteza aprecierii
acesteia. De altfel, Curtea Constituțională însăși confundă devalorizarea monetară ca efect al
inflației cu aprecierea sau deprecierea în comparație cu o valută. În realitate, în cazul unui
contract de credit în valută, banca pune la dispoziția consumatorului monedă străină și
primește de la acesta monedă străină, în numerar sau în monedă de cont, astfel încât
eventualele fluctuații de curs îi profită, respectiv îl afectează pe clientul debitor. Prin urmare,
prezența sau absența unei clauze de risc valutar prin care debitorul își asumă integral efectele
riscului nu influențează modalitatea de suportare a riscului fluctuațiilor de curs. Rămâne de
discutat dacă clauza de asumare a riscului valutar de către debitor are valoarea unei clauze de
asumare a riscului schimbării împrejurărilor, în sensul pe care teoria impreviziunii îl conferă
acesteia.

5. Distincția risc valutar asumat – risc valutar excepțional este irelevantă în cazul
existenței unei clauze valabile de asumare a riscului valutar. Asumarea explicită de către
consumator a riscului valutar, printr-o clauză contractuală, are drept consecință suportarea
nelimitată de către acesta a efectelor fluctuațiilor cursului de schimb, în absența unor stipulații
contractuale contrare, care să limiteze riscul asumat. Efectele clauzelor de asumare a riscului
valutar pun în discuție problema compatibilității lor cu distincția risc inerent – risc
(supra)adăugat, cu care operează Curtea Constituțională, atunci când concluzionează că
impreviziunea ar fi aplicabilă doar la riscul supra-adăugat.În măsura în care clauza de risc
valutar este calificată drept clauză de asumare de către debitor a riscului schimbării
împrejurărilor, această clauză are ca efect înlăturarea aplicării impreviziunii, nu doar limitarea
aplicării sale la riscurile neasumate, excepționale, (supra)adăugate. Prin urmare, deși prezența
sau absența unei clauze de risc valutar, prin care debitorul își asumă integral efectele riscului,
este indiferentă pentru modalitatea de suportare a riscului, existența unei clauze contractuale
de asumare explicită a efectelor fluctuațiilor valutare, dublată de calificarea acesteia ca având
natura unei clauze de asumare a riscului schimbării împrejurărilor, împiedică aplicarea
impreviziunii. Rămâne de discutat dacă clauza de asumare a riscului valutar de către un
consumator este valabilă sau ar putea fi evacuată din contract pe temeiul caracterului său
abuziv.

6. Impreviziunea valutară ca specie a impreviziunii.

Aparentul conflict între pacta sunt servanda și rebus sic stantibus, respectiv între
principiul securității și stabilității relațiilor contractuale și principiul justiției contractuale
restaurative bazate pe echitate, nu pune aceste principii în antiteză, ci într-o pură dialectică.
Impreviziunea, bazată pe rebus sic stantibus, este un instrument al dreptului general al
contractelor repus recent în discuție în materia contractelor de credit bancar încheiate pe
termen lung, a căror executare poate deveni excesiv de oneroasă ca efect al crizelor financiare
și în care riscul apariției unui eveniment imprevizibil este direct proporțional cu durata
creditării.Impactul negativ excesiv produs de un eveniment excepțional și imprevizibil,
afectând rata dobânzii, cursul valutar sau alt element economic care influențează obligațiile
debitorului, poate să fie revizuit prin adaptarea sau încetarea contractului. Efectul practic al
acestei teorii este, însă, extrem de limitat. O comparație între instrumentele internaționale care
consacră mecanisme asimilabile impreviziunii, precum hardship, change of circumstances,
frustration of purpose, arată că, în toate aceste cazuri, comentariile de doctrină sunt
incomparabil mai bogate decât jurisprudența asociată lor. O analiză a doctrinelor din diferitele
sisteme naționale în care impreviziunea sau mecanismele asimilate acesteia sunt folosite
indică utilizarea, ca numitor comun, a unor concepte aparent elastice (e.g. „excesiv de”, „în
mod substanțial”, „extrem de”), dar care, în realitate, urmăresc să asigure caracterul absolut
excepțional al intervenției judiciare în contract. Aceeași analiză relevă faptul că rezultatele
practice la care a ajuns jurisprudența în aceste sisteme sunt dificil de comparat, întrucât este
vorba de cazuri izolate, generate de evenimente caracterizate prin raritate.
Impreviziunea valutară este o variantă de impreviziune produsă de variațiile cursului
valutar. Doctrina amintește deprecierile masive ale unei monede printre exemplele de
„schimbări excepționale”, care justifică revizuirea contractului pe motiv de impreviziune,
după cum ilustrează cu ajutorul mecanismului valutar și clauzele de indexare, prin care părțile
își asigură protecția împotriva instabilității monetare, în sensul corelării unei valori economice
potențial instabile cu o altă valoare economică, potențial stabilă.
Imprevizibilitatea fluctuațiilor valutare, condiție-premisă a impreviziunii valutare,
trebuie raportată la diferitele grade de exotism al valutelor pe piața creditului în monedă
străină. Din această perspectivă, dacă euro constituie o monedă puternic ancorată în economia
românească (pe fondul schimburilor economice cu statele din Eurozone, al investițiilor
europene în România, al indexării unor prețuri și a unor venituri salariale în raport cu această
monedă, al transferurilor monetare din statele din Eurozone către rezidenți români etc.),
francul elvețian este prototipul de valută cvasi-absentă din economia non-bancară
românească. Indiferent, însă, de statutul monedei străine pe piața creditului, șocurile valutare
sunt în general evenimente imprevizibile nu numai pentru consumator, ci și pentru bancă.
Impreviziunea valutară nu neagă nominalismul ca regulă fundamentală a dreptului monetar
modern și nici nu este incompatibilă cu acesta.Nominalismul monetar a fost invocat ca
argument împotriva revizuirii judiciare a contractului pentru impreviziune, pe motiv că, în
obligațiile pecuniare, puterea de plată a banilor rămâne aceeași, chiar dacă puterea lor de
cumpărare se modifică pe parcursul executării contractului. Specificul contractelor de credit
în monedă străină presupune, însă, că materializarea riscului valutar nu afectează valoarea
intrinsecă a monedei străine în care este denominat creditul, ci valoarea efortului financiar pe
care trebuie să îl aloce debitorul pentru procurarea resurselor necesare rambursării. În acest
context, „împrejurarea” relevantă sau „circumstanța încheierii contractului” este cursul de
schimb valabil la momentul încheierii contractului, factor factual asociat contractului, a cărui
schimbare excepțională după încheierea contractului poate justifica revizuirea judiciară a
contractului pentru impreviziune. Nu este vorba despre o circumstanță inițial absentă, care a
survenit ulterior încheierii contractului, ci despre o schimbare excesivă a unei circumstanțe
prezente și proprii contractului, dar prin ipoteză variabile.
Crizele valutare nu se mai înscriu între acele circumstanțe imprevizibile pentru
legiuitorul însuși, care sunt amintite de doctrină atunci când discută despre imposibilitatea
acoperirii tuturor scenariilor prin legislația de protecție a consumatorilor. Se afirmă chiar că
imprevizibilitatea șocurilor valutare este discutabilă, în condițiile în care crizele financiare au
devenit o constantă a ciclurilor economice, în sensul că nu mai pot fi considerate ca fiind
evenimente absolut neașteptate. Șocurile valutare nu sunt, deci, evenimente absolut
imprevizibile; în realitate, șocul valutar este singurul eveniment de risc specific creditelor în
valută. Cu toate acestea, așa cum am arătat, dacă existența fluctuațiilor cursului de schimb
valutar poate fi anticipată, aceste predicții nu privesc nici momentul producerii fluctuației
valutare, nici sensul și amploarea variațiilor, nici caracterul temporar sau definitiv al efectelor
acestora. În alți termeni, dacă „schimbarea împrejurărilor”, respectiv variația cursului de
schimb, poate fi avută în vedere în mod rezonabil în momentul încheierii contractului,
„întinderea acesteia” nu poate fi anticipată.
Raporturile inter-monetare pot fi, așadar, în mod excepțional, afectate de deprecieri ale
cursului, care pot alterna cu intervale de stabilitate relativă. Materializarea riscului valutar
intră în discuție în momentul depășirii limitelor fluctuațiilor cursului previzibile la momentul
încheierii contractului, indiferent dacă această depășire este efectul brusc al unui șoc valutar
sau efectul cumulat al unei deprecieri continue. Fluctuația cursului de schimb nu trebuie să fie
ireversibilă, dar trebuie să aibă corespondent în afectarea gravă a obligației consumatorului.
Prin urmare, în aprecierea impreviziunii valutare, alături de amplitudinea variației raportului
dintre monede, trebuie luată în calcul variabila temporală. Pentru a fi calificată drept
materializare a riscului valutar specifică impreviziunii, deprecierea cursului de schimb trebuie
să persiste pentru un interval de timp semnificativ în raport cu perioada executării contractului
de credit, intersecția dintre durata deprecierii și durata contractului fiind, în acest sens,
relevantă.
Fixarea condițiilor specifice impreviziunii valutare și a efectelor acesteia este
esențială, subsecvent recunoașterii, prin decizia Curții Constituționale, a aplicabilității
impreviziunii la contractele încheiate sub imperiul Codului civil de la 1864. Miza problemei
„românești” a impreviziunii valutare este formată dintr-un număr de câteva mii de contracte
de credit în monedă străină, pentru care se impune identificarea unei soluții unitare, dar mai
ales corecte.
7. Impreviziune vs. supraîndatorare.
Un nou argument al concurenței normative în materia protecției consumatorului de
credite? Făcând distincția între debitorii care nu vor și cei care nu pot să plătească, în procesul
de verificare a impreviziunii, decizia Curții Constituționale induce o confuzie neașteptată între
impreviziune și supraîndatorare. Explicația probabilă a acestei suprapuneri o constituie faptul
că acele legi interne de protecție a consumatorului care nu au rezultat din transpunerea
directivelor Uniunii Europene, ci din materializarea inițiativelor mișcării consumeriste (Legea
dării în plată și Legea conversiei creditelor în valută), au fost adoptate pornind de la premisa
existenței impreviziunii (promovând, în consecință, descărcarea de datorie), dar s-au bazat pe
mecanisme pe care dreptul european le folosește pentru înlăturarea supraîndatorării. Atât
darea în plată, cât și conversia creditelor în valută au, în economia Directivei 2014/17/UE
privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale, statutul
unor instrumente de protecție a consumatorului supraîndatorat sau de evitare a
supraîndatorării, nu pe cel de remedii specifice impreviziunii.
În aceste condiții, lectura deciziei Curții Constituționale dă naștere următoarei
probleme: este supraîndatorarea o condiție a impreviziunii? Sau, în alți termeni, este
supraîndatorarea filtrul socio-economic al impreviziunii? Sunt privați de protecția pe care o
asigură revizuirea judiciară a contractului pentru impreviziune debitorii care nu devin
supraîndatorați ca efect al excesivei onerozități a obligației?Inainte de a răspunde acestor
întrebări, trebuie adăugat că delimitarea între debitorii care nu vor și cei care nu pot să
plătească nu trebuie confundată cu aceea, pe care tot Curtea Constituțională o face, dintre
buna-credință și reaua-credință a debitorului în executarea obligațiilor contractuale,
subsecvent survenirii evenimentului imprevizibil. Există posibilitatea ca un debitor care a
manifestat bună-credință în executarea contractului să poată să plătească, dar să se califice
pentru aplicarea impreviziunii, cu toate că nu este supraîndatorat, după cum, dimpotrivă,
există posibilitatea ca un debitor care a manifestat rea-credință în executarea contractului (e.g.
a întârziat nejustificat în executarea obligațiilor de plată anterior survenirii evenimentului
imprevizibil) și care, de asemenea, poate să plătească, să se califice pentru aplicarea
impreviziunii.
Raportul corect dintre supraîndatorare și impreviziune este intersecția, nu
suprapunerea. Dacă impreviziunea este o instituție aplicabilă unui contract, supraîndatorarea
este o stare a unui patrimoniu; impreviziunea presupune un dezechilibru la nivel contractual,
supraîndatorarea implică un dezechilibru la nivel patrimonial. Dezechilibrul contractual
generat de onerozitatea excesivă a obligațiilor, revizuibil ca impreviziune, poate fi una dintre
cauzele supraîndatorării debitorului. În același timp, însă, alți factori economici, sociali sau de
altă natură (șomajul, starea de sănătate, evenimentele familiale etc.) conduc la
supraîndatorarea consumatorului, fără să poată fi reținută impreviziunea. Criteriul pe baza
căruia se stabilește relația cauzală (și intersecția) dintre impreviziune și supraîndatorare îl
constituie miza contractului în raport cu situația patrimonială a debitorului: dacă obligația
devenită excesiv de oneroasă ocupă o poziție esențială în economia patrimoniului debitorului,
astfel încât să conducă la un dezechilibru patrimonial, respectiv la obligații excedentare în
raport cu activul disponibil (sau cel puțin la un efort financiar care îl plasează pe debitor în
proximitatea insolvenței), impreviziunea devine cauza supraîndatorării; în măsura în care
onerozitatea excesivă a obligațiilor contractuale nu se răsfrânge în mod semnificativ asupra
ansamblului patrimoniului debitorului, impreviziunea nu cauzează supraîndatorare, dar
rămâne impreviziune.
 Confuzia remarcată anterior poate fi explicată (nu, însă, și justificată) prin aceea că în
(cele mai) multe cazuri impreviziunea valutară în relația bancă-consumator conduce la
supraîndatorare. Cele două stări de dezechilibru au remedii distincte, care trebuie să fie
aplicate în funcție de terenul, contractual sau patrimonial, pe care se manifestă dezechilibrul:
pe de o parte, un debitor poate fi supraîndatorat din alte cauze decât impreviziunea (caz în
care ar trebui aplicate remediile specifice supraîndatorării, cum ar fi procedura insolvenței
persoanei fizice); pe de altă parte, un debitor poate invoca impreviziunea (sau ar trebui să o
poată invoca, deși decizia Curții Constituționale pare că ar menționa contrariul), chiar dacă nu
este supraîndatorat.
Intersecția dintre supraîndatorare și impreviziune se reduce, așadar, la acele situații în
care dezechilibrul contractual este dublat de dezechilibrul patrimonial. În aceste ipoteze,
debitorul are deschisă calea spre ambele categorii de remedii. Deși prioritară, în logica
efectelor potențiale, ar fi revizuirea judiciară a contractului pentru impreviziune, debitorul ar
putea fi nevoit să apeleze la o procedură precum insolvența persoanei fizice pentru a obține
confortul efectului suspensiv al executărilor derulate împotriva sa.

8. Conversia creditului ca mijloc de adaptare a contractelor de credit în monedă străină.

Constatarea judiciară a impreviziunii în contractele de credit în valută conduce univoc

la adaptarea contractului – ca reformatio in melius –, prin distribuirea echitabilă (deci nu
neapărat echilibrată) între părți a pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea
excepțională a cursului valutar. Soluția alternativă a încetării contractului ar presupune
exigibilitatea anticipată a întregii datorii a consumatorului, adică o măsură care contravine
evident intereselor acestuia. A priori, adaptarea contractului trebuie să se limiteze la acele
obligații contractuale exigibile după schimbarea excepțională a împrejurărilor, astfel încât
eventualele datorii anterioare, scadente și neachitate de debitor, din alte cauze decât
impreviziunea, nu pot face obiectul intervenției judiciare. Din acest punct de vedere, teza
avansată de Curtea Constituțională, potrivit căreia „prestațiile deja executate” rămân câștigate
contractului, se impune a fi nuanțată: rămân „câștigate contractului” (și nu pot face obiectul
revizuirii judiciare) prestațiile scadente la momentul schimbării împrejurărilor, indiferent dacă
ele au fost sau nu executate de debitor. Totodată, față de modalitatea specifică de executare a
obligațiilor părților, soluția la impreviziunea valutară nu poate fi suspendarea executării
obligațiilor în așteptarea unei inversări a variațiilor de curs, ci remedierea efectelor grave
produse asupra obligațiilor debitorului. Nici incertitudinea evoluțiilor cursului valutar, nici
privarea creditorului de prestațiile periodice ale debitorului pentru un interval de timp
nedeterminat nu justifică o asemenea soluție.
Intervenția judiciară în scopul adaptării contractului trebuie să fie cât mai puțin
invazivă. Judecătorul intervine în contract în calitate de terță persoană rezonabilă, care rescrie
contractul în locul părților. Rolul judecătorului în cazul excepțional al impreviziunii este în
sine excepțional: din interpret al textului contractual care încorporează voința părților,
judecătorul devine redactor al unui mecanism contractual de substituție, destinat să asigure o
alocare judiciară post-factuală a riscului.
Adaptarea ar trebui să răspundă principiului continuității contractului, în sensul
protejării valorii economice a debitului principal. Contractele sunt fundamentate pe echilibrul
subiectiv al prestațiilor convenit de părți. În cazul dezechilibrării nerezonabile a acestei
balanțe, un echilibru obiectiv trebuie să fie impus, prin readucerea balanței în punctul de
echilibru sau, cel puțin, în punctul unui dezechilibru echitabil. Din această perspectivă,
schimbarea circumstanțelor economice pe plan strict monetar nu justifică în sine modificarea
valorii economice a obligațiilor contractuale, ci doar în măsura în care schimbarea este
însoțită de onerozitatea excesivă a obligațiilor uneia dintre părți. Criteriile avansate de
doctrină pentru distribuirea între părți a pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea
excepțională a împrejurărilor sunt variate, însă teza principală avansată este aceea că
mijloacele de intervenție în contract trebuie să permită creditorului să-și recupereze cel puțin
investiția inițială, debitorul trebuind să fie scutit de pierderi în măsura în care acest fapt nu îl
plasează pe creditor într-o poziție mai defavorabilă decât cea în care s-ar fi aflat dacă nu ar fi
încheiat contractul.
În cazul creditului bancar, valoarea economică a creanței băncii reprezentând suma de
bani pusă la dispoziția clientului ar trebui să fie afectată numai în mod excepțional, în cazul în
care celelalte soluții de adaptare au fost epuizate sau sunt impracticabile. Într-adevăr, dacă
adaptarea contractului pentru impreviziune impune distribuirea echitabilă între părți a
pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea excepțională a cursului valutar, tot
echitatea este cea care impune ca dreptul de creanță al băncii privind principalul, adică suma
împrumutată, să nu fie afectat decât în subsidiar. În aceste condiții, soluțiile prioritare de
adaptare a contractului ar trebui să vizeze termenul de rambursare și remunerațiile
creditului.Astfel, una dintre alternativele pe care judecătorul le are la dispoziție și care implică
menținerea valorii economice a creanței băncii o reprezintă rescadențarea valorii rămase de
rambursat din credit, pentru un interval de timp care să asigure plata de către debitor a unor
rate de credit a căror valoare să nu depășească nivelul inițial, de la data încheierii contractului,
sau cel puțin nivelul anterior schimbării excepționale a cursului valutar.
Valoarea excesivă a echivalentului în monedă națională al soldului creditului și al
remunerațiilor aferente poate face impracticabilă sau inechitabilă soluția rescadențării,
întrucât, în contextul în care creditele în discuție sunt încheiate pe termen lung, o modificare a
termenului de rambursare de la 20 la 40 de ani ar contraveni dreptului consumatorului la
protecție împotriva supraîndatorării scuzabile, respectiv anticipațiilor debitorului privind
perioada de îndatorare printr-un credit pentru achiziția sau edificarea unui imobil. De aceea,
următorul element contractual asupra căruia judecătorul poate interveni este cel al
remunerațiilor creditului. Dacă echitatea s-ar opune ca băncii să îi fie afectat debitul principal,
ea nu se opune (cu aceeași intensitate) ca remunerația la care banca avea dreptul să fie
afectată. Soluția descărcării parțiale sau chiar totale a debitorului de datoria constând în
remunerații ale creditului (dobânzi și comisioane), subsecvent schimbării excepționale a
împrejurărilor, este, așadar, a doua în ierarhia caracterului neinvaziv al intervențiilor judiciare
în contract.
Particularitățile schemelor de rambursare a creditului, care conferă o pondere diferită
principalului, dobânzilor și comisioanelor în economia valorii fiecărei rate de credit, pot să
facă dificilă o disociere netă între principal și remunerații în procesul de adaptare a
contractului. În aceste condiții, o intervenție asupra valorii rămase de rambursat a creditului,
prin conversia sa în moneda națională la un curs de schimb care să asigure o distribuire
echitabilă între părți a pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea excepțională a
cursului valutar, rămâne soluția cea mai realistă în majoritatea cazurilor.
Într-adevăr, adaptarea contractului afectat de impreviziunea valutară trebuie să
urmărească, în primul rând, înlăturarea riscului valutar, ca tip de risc financiar la care este
expus consumatorul care contractează un credit în monedă străină, și, subsecvent, ajustarea
obligației debitorului, pentru înlăturarea onerozității excesive. Or, o extensie a scadențelor sau
o diminuare a costurilor, neînsoțită de conversia creditului, în condițiile imprevizibilității
evoluțiilor viitoare ale cursului valutar, nu asigură efectul protecției debitorului împotriva
riscului valutar pentru viitor.
Adaptarea contractului afectat de impreviziunea valutară poate fi realizată prin
stabilirea valorii rămase de rambursat a creditului (debit principal și remunerații) scadente
după intervenția impreviziunii și conversia acestei valori în moneda națională, la un curs de
schimb stabilit de judecător. Această măsură presupune, în primul rând, schimbarea monedei
creditului, în scopul înlăturării riscului valutar indus de variațiile viitoare ale cursului de
schimb. Deși, teoretic, moneda de rambursare a creditului poate fi orice valută, împrumutul ar
trebui convertit în moneda națională, pentru ca riscul valutar materializat să nu fie înlocuit cu
un alt risc valutar, subevaluabil la momentul conversiei. În al doilea rând, pentru înlăturarea
excesivității, judecătorul intervine asupra valorii obligației debitorului, utilizând pârghia
cursului de schimb. Noul curs valutar, stabilit pe cale judiciară, nu este cursul la care debitorul
ar putea procura valuta pentru executarea obligațiilor de rambursare a creditului și de plată a
remunerațiilor, ci cursul la care creditorul va fi obligat să primească plata ratelor de credit de
la debitor. Adaptarea contractului nu se poate limita la stabilirea unui curs de schimb, fără
schimbarea monedei în care creditorul să fie obligat să primească plata, întrucât, prin ipoteză,
debitorul nu poate procura de pe piață monedă străină la cursul stabilit de instanță. Ca efect al
conversiei creditului, așadar, operează o modificare a obligației debitorului sub aspectul
monedei de plată și a valorii sale economice. Obligația rezultată din conversie are o (aceeași)
natură monetară, pecuniară, dar are ca obiect o sumă de bani exprimată într-o altă monedă
(moneda națională, leul), și care, potrivit scenariului de conversie judiciară pe baza unui curs
de schimb care să distribuie pierderile suferite de debitor, este valoric inferioară sumei de bani
care făcea obiectul obligației inițiale. Această obligație va fi guvernată de regulile legale
aplicabile contractului de credit (e.g. în ceea ce privește dreptul consumatorului la
rambursarea anticipată a creditului), precum și de regulile convenționale lăsate nemodificate
de intervenția judiciară (e.g. scadențele din graficul de plăți, consecințele neexecutării
obligațiilor).
Adaptarea contractului reprezintă o soluție variabilă prin ea însăși, în anumite limite;
ea nu poate fi făcută prin ajustări mecanice, urmărind o egalizare a prestațiilor; nu poate fi
realizată nici distribuind efectele excesivei onerozități conform unui model matematic sau
apelând la formule prestabilite; nu poate fi efectuată, în niciun caz prin transferul total al
riscului către cealaltă parte și, cu atât mai puțin, prin transferul efectelor deja produse ale
riscului materializat. Atât conversia „istorică” (la cursul de piață de la data încheierii
contractului), cât și conversia „paritară” (la cursul de piață de la data conversiei) reprezintă
soluții excluse și, mai mult, contra-intuitive. Prin urmare, în pofida considerentelor deciziei
Curții Constituționale[74] (lipsite de caracter decizoriu, de altfel), menționate în introducerea
analizei de față, cursul conversiei nu poate fi nici cursul „istoric”, nici cursul datei conversiei:
în primul caz, efectele impreviziunii ar urma să fie complet transferate în patrimoniul
creditorului, ceea ce nu echivalează cu o „distribuire echitabilă”; în cel de-al doilea, aceste
efecte rămân să se producă exclusiv în patrimoniul debitorului, constatarea impreviziunii fiind
inutilă. A treia soluție avansată de Curtea Constituțională este, la rândul său, impracticabilă,
atât sub forma avansată literalmente de Curte (cursul „de la data survenirii evenimentului
imprevizibil”), cât și în forma implicată, probabil, de termenii folosiți de Curte (cursul imediat
anterior survenirii evenimentului imprevizibil). În funcție de tipul de schimbare a
împrejurărilor constatat de judecător, respectiv dacă impreviziunea este generată de un șoc
valutar sau ca efect cumulat al unei deprecieri continue semnificative, criticile se impun a fi
diferențiate: (i) în cazul unui șoc valutar, cursul anterior momentului șocului nu poate fi cursul
de adaptare a contractului, întrucât ar transfera efectele riscului (supra)adăugat în sarcina
creditorului; (ii) în cazul unei deprecieri continue semnificative, folosirea cursului anterior
momentului începerii deprecierii ar plasa efectele riscului (supra)adăugat în sarcina
creditorului, iar utilizarea cursului de la momentul acumulării unei deprecieri asimilabile
impreviziunii ar lăsa aceste efecte integral în sarcina debitorului. În aceste condiții, trebuie să
fie fixat pe cale judiciară un curs de conversie care să distribuie echitabil între părți efectele
rezultate din schimbarea excepțională a cursului valutar. Cursul valutar al conversiei judiciare
ar putea fi, astfel, cursul rezultat din următoarea formulă: într-o primă etapă, deducerea din
cursul rezultat ca efect al impreviziunii a ponderii riscului valutar asumat în mod rezonabil de
consumator; într-o a doua etapă, distribuirea egală (sau după o altă formulă considerată de
judecător ca fiind echitabilă) între debitor și creditor a efectelor produse asupra cursului de
riscul (supra)adăugat. Această soluție modifică valoarea economică a obligației de la data
conversiei, în favoarea consumatorului și în defavoarea băncii, proporțional cu raportul dintre
cursul de piață (rezultat ca efect al impreviziunii) și cel de conversie (rezultat al redistribuirii
judiciare a efectelor riscului), ținând cont de acea componentă valorică a materializării
riscului valutar asumat în mod rezonabil, care rămâne exclusiv în sarcina consumatorului.
Totodată, această soluție înlătură problema costurilor post-conversie, care rămân cele ale
creditului în valută, plătite însă în lei, la fel ca debitul principal, la cursul de conversie. În fine,
trebuie adăugat că nu poate fi exclusă combinarea acestei soluții cu una dintre primele două,
menționate anterior, privind termenul de rambursare și remunerațiile creditului; mai mult, o
combinație a acestor soluții ar apărea ca necesară pentru protejarea, în cel mai înalt grad
posibil, în circumstanțele date, a creanței băncii reprezentând principalul.
Concepută în acest mod, revizuirea judiciară a contractului de credit diferă față de
ambele forme ale conversiei prevăzute (sau care urmau a fi prevăzute) de actele normative în
materia protecției consumatorilor de credite. Astfel, mecanismul conversiei creditului în
monedă străină prevăzut de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 privind
contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, la cursul de schimb al
pieței, urmărește exclusiv înlăturarea riscului valutar viitor, pentru perioada contractuală
subsecventă conversiei, iar nu înlăturarea onerozității excesive a obligației cauzate de
materializarea riscului valutar în trecut. Activarea mecanismului conversiei nu este
condiționată de un nivel minim al deprecierii cursului și poate interveni oricând pe parcursul
executării contractului, ca o formă de „substituibilitate a împrumuturilor”, din monedă străină
în monedă națională. Așadar, consumatorul își poate exercita dreptul la conversia creditului în
valută chiar în ipoteza în care consumatorul nu a suferit o pierdere ca efect al variațiilor de
curs sau chiar dacă pierderea pe care ar suferi-o în absența conversiei ar fi neglijabilă.
Conversia nu este lipsită, însă, de fundament economic, care poate fi identificat în optimizarea
predictibilității obligațiilor debitorului, prin înlăturarea riscului valutar pentru viitor, fără
afectarea valorii economice a creanței băncii. Pe de altă parte, conversia judiciară pentru
impreviziune diferă și de soluția Legii conversiei creditelor în valută, care urmărea să înlăture
efectele deja produse ale riscului valutar asupra creditelor în franci elvețieni, în perioada
anterioară conversiei, precum și riscul valutar viitor, pentru perioada contractuală subsecventă
conversiei, în sensul transferării acestor efecte din patrimoniul debitorului în cel al
creditorului. Dreptul consumatorului la conversia creditului în valută nu ar fi fost condiționat
de un nivel minim al deprecierii cursului sau de o anumită fază a executării contractului,
putând,deci, să fie exercitat nu numai în cazul supraîndatorării, ci și în scopul evitării unui
simplu disconfort financiar, şi acela autoevaluat.
Soluția urmărită de consumatori în acțiunile având ca scop „înghețarea cursului
valutar” este, la rândul său, improprie revizuirii judiciare a contractului pentru impreviziune.
În măsura în care obiectul conversiei este întreaga datorie a consumatorului față de bancă, iar
cursul conversiei este cursul valutar „istoric”, conversia prin „înghețarea cursului valutar”
transferă integral efectele riscului valutar în patrimoniul băncii, de regulă fără să intervină nici
măcar asupra costurilor creditului post-conversie, care rămân cele ale creditului în valută, prin
ipoteză mai reduse decât cele ale creditului în lei. Prin urmare, o asemenea măsură nu poate
reprezenta o modalitate de adaptare a contractului pentru impreviziune.
Adaptarea contractului prin conversia creditului la un curs de schimb stabilit pe cale
judiciară este o soluție care, la rândul ei, trebuie să fie adaptată. Pentru a evita arbitrariul,
judecătorul este ținut să ia în considerare, de la caz la caz, particularitățile fiecărui contract, în
funcție de circumstanțele individuale ale părților, de situația particulară a contractului sau a
creanței născute din acesta (contracte în derulare propriu-zise, adică ale căror efecte nu au fost
epuizate; contracte în derulare care au făcut obiectul unor conversii convenționale; contracte
care se află în procedura executării silite; creanțe externalizate prin cesiune). Astfel, instanța
poate să țină cont în soluția de adaptare de sarcina suportată deja de debitor subsecvent
intervenirii noilor împrejurări. Dacă debitorul a continuat executarea contractului după acest
moment, valoarea prestațiilor executate care corespund acelei părți a creșterii excesive care a
fost (re)distribuită în sarcina creditorului poate să fie compensată cu obligațiile de plată
scadente, întrucât data de referință a operării conversiei trebuie să fie, sub rezerva aplicării
dispozițiilor legale privind prescripția extinctivă, data intervenției impreviziunii, iar nu data
cererii de chemare în judecată. În ceea ce privește situația contractelor în derulare care au
făcut obiectul unor conversii convenționale, acestea sunt, în principiu, excluse de la revizuirea
judiciară pentru impreviziune, care se aplică numai în cazul în care părțile nu au adaptat
contractul prin acord, înlăturând efectele excesive pe care deprecierea cursului valutar le-a
produs asupra obligațiilor debitorului. Chiar dacă soluția convențională poate fi diferită de cea
judiciară sub aspectul mecanismului conversiei (în ceea ce privește moneda de conversie,
costurile noului credit, eventualele remiteri parțiale de datorie etc.), contractele respective nu
mai sunt dezechilibrate, pentru a fi asimilați destinatarilor afectați de impreviziune. În privința
creditelor executate silit, instanța poate fi chemată să dispună adaptarea contractului de credit
inclusiv în faza executării silite, întrucât valoarea obligațiilor debitorului poate să fie revizuită
cât timp acestea nu au fost executate integral, voluntar sau silit. În fine, conversia judiciară ca
efect al constatării impreviziunii valutare poate să fie dispusă și în ipoteza în care creanța
băncii născută din contract a fost externalizată prin cesiune către un terț cesionar, care este
ținut să suporte toate consecințele derivate din contract care îi puteau fi opuse băncii cedente.

Concluzii.
Decizia Curții Constituționale privind Legea conversiei creditelor în valută, dar, în
special, decizia Curții Constituționale privind Legea dării în plată lansează o provocare
judecătorului român. Aceste decizii deschid calea testării unor soluții (fundamentate nu pe
textele normative ale Codului civil, ci pe principiile dreptului civil) cu privire la intervenția
judiciară pentru impreviziune în contractele de credit în monedă străină încheiate cu
consumatorii. Setul consistent şi cvasi-omogen de contracte în care consumatorii ar putea
invoca impreviziunea constituie o miză care obligă acest test să depășească stadiul de
experiment de masă și să se transforme într-o primă experiență, complexă și coerentă, de
verificare a aplicării impreviziunii în dreptul privat din România.