1

1. Noțiunea de „garanție reală”

Garanțiile reale constau în afectarea, atribuirea unui lucru din patrimoniul debitorului către
creditor în scopul garantării unei creanțe.

Afectarea poate avea mai multe forme după cum urmează:

 Transferul dreptului de proprietate la fiducie;

 Remiterea posesiunii lucrului în cazul gajului;
 Crearea unui drept real special în cazul ipotecii;
 Preluarea datoriei cuiva fără vreun interes în cazul intercesiunii1.

Garanțiile reale erau superioare celor personale, deoarece creditorii titulari ai unui drept real,
spre deosebire de cei chirografari, care nu aveau decât simplul drept de creanță. Creditorul
chirografar este creditorul a cărui creanță nu este garantată prin garanții personale sau reale, ci
numai prin dreptul de gaj general asupra patrimoniului debitorului2.

Creditorii chirografari aveau următoarele avantaje:

 Creditorii chirografari erau supuși riscului insolvabilității debitorului, deoarece

patrimoniul debitorului era bunul lor comun.
 Creditorii chirografari trebuie să suporte înstrăinarea fără reaua-credință a debitorului.
Ceilalți creditori au un drept de urmărire asupra terțului dobânditor, chiar dacă bunurile
au fost înstrăinate de debitor, căci aceste lucruri sunt și rămân supuse unui drept real al
creditorului.
 Creditorii chirografari pentru a-și realiza creanțele trebuie să vândă în bloc(proprietatea
se strămută cumpărătorului îndată ce contractul s-a încheiat,chiar dacă bunurile nu au fost
individualizate3) patrimoniul debitorului, care suferă din această cauză infamia(pierderea
statului social). Ceilalți creditori au drept de a vinde numai bunuri special supuse
dreptului lor real4.

1
Cristinel Murzea, Drept roman, editura ALL BECK, București, 2003, pag. 225.
2
http://legeaz.net/dictionar-juridic/creditor-chirografar, 15:49, 91,03,2016.
3
Cristinel Murzea, op.cit.,pag. 225.
4
Idem.
 2

2. Fiducia

Fiducia este un contract prin care se transmite lucrul ce se realizează în forma

mancipaţiunii sau in iure cessio, urmată de o convenţie prin care, cel ce primise proprietatea
lucrului, se obligă să o retransmită celui de la care o primise la un anumit termen. Fiducia era
utilizată în scopul constituirii unei garanţii reale, prin transferarea proprietăţii debitorului la
creditor urmată de o convenţie prin care creditorul se obliga să retransmită proprietatea dacă
debitorul plătea la scadenţă. Întrucât era vorba de o simplă înţelegere, restituirea bunului nu
putea fi obţinută pe cale judecătorească, de aceea spre finalul epocii republicane, fiducia a fost
sancţionată cu o acţiune în temeiul căreia debitorul putea obliga prin judecată creditorul la
restituirea proprietăţii sau al respectivului lucru (actio fiducie)5.

Fiducia era de două feluri: fiducia cum creditore şi fiducia cum amico. În cazul fiduciei
cum amico, era vorba de un împrumut făcut unui amic care trebuia să se folosească de lucru şi să
îl restituie la termen. Fiducia se mai întrebuinţa în dreptul familiei (mancipatio, adoptio), iar în
materia de obligaţii se utiliza în donaţiunile mortis causa, donaţiunile prin persoană interpusă,
restituirile de dotă etc6.

Fiducia cum creditare este un contract încheiat între creditor și debitor, prin care
creditorul se obligă să retransmită debitorului dreptul de proprietate asupra lucrului, transmisă
acestuia cu titlu de garanție, prin mancipatio sau prin iure cesio. Acest contract însoțea modurile
solemne de transmitere a proprietății și servea la garantarea plății datoriei la scadență, având
caracter provizoriu. Era mijlocul prin care debitorul își putea vedea lucrul înapoi în cazul în care
plătea datoria. Fiducia era accesibilă numai cetățenilor romani deoarece implica acte de care nu
se puteau folosi decât cetățenii. Ea nu corespundea din acest punct de vedere concursului între
creditori și astfel a fost create o altă garanție și anume gajul7.

3.Gajul

Gajul reprezenta garanția reală care constă în remiterea posesiunii unui lucru de către
debitor creditorului, prin intermediul tradițiunii sau în momentul încheierii contractului de gaj,
urmând ca creditorul să retransmită posesiunea dreptului lucrului debitorului când acesta făcea
plata la scadență8.

Față de fiducia cum creditare, gajul mai prezintă următoarele avantaje:

5
http://www.rebe.rau.ro/RePEc/rau/clieui/SP14/CLI-SP14-A10.pdf, 16:09, 31.03.2016.
6
Idem.
7
Cristinel Murzea, op.cit.,pag. 226.
8
Idem.
 3

 Dacă la scadență debitorul plătește, poate intenta acțiune în revendicare în calitate de

proprietar al bunului;
 Dacă după efectuarea plății creditorul se dovedește a fi insolvabil, debitorul nu riscă să
vină în concurs cu creditorii creditorului său;
 Debitorul poate urmări lucrul în mâinile orcui, în virtutea dreptului de urmărire pe care i-l
conferă calitatea de proprietar9.

Inconvenientele gajului:

 Debitorul nu poate garanta mai multe datorii cu acelașă lucru;

 Creditorul nu poate înstrăina lucrul dat în gaj, dacă la scadență debitorul nu plătește;
 Creditorul nu se poate folosi de lucrul dat în gaj10.

Pe lângă gajul constituit prin convenția părților de remitere a lucrului, romanii au mai
cunoscut si gajul tacit care exercită proprietarul imobilului asupra lucrurilor mobile ale
locatarului11.

Gajul se putea constitui numai prin voinţa părţilor si nu necesita o înscriere în registrele
publice ceea ce îl face să fie un regim clandestin, şi nu public. Gajul se putea constitui şi pe cale
de autoritate (pentru obligarea celui ce a pierdut procesul să execute sentinţa)12.

4. Ipoteca

Ipoteca este acea garanție reală prin care se lasă lucrul în posesia debitorului și numai dacă
acesta nu plătește la scadență, creditorul ipotecar are dreptul de a intra în posesia lucrului și de a-
l vinde valorificându-și astfel creanța13.

4.1. Fazele formării dreptului de ipotecă:

 Dreptul de retentiție. Punctual de plecare al ipotecii se găsește în condițiile material de

existent ce au dus la apariția colonatului. Colonul sau arendașul aducea pe pământul
arendat material ce-I serveau la munca câmpului, desemnate prin cuvintele invecta și
illata(animale mânate și lucruri aduse pe fond).

Arendașul avea nevoie de invecta și illata pentru munca câmpului și de aceea s-a admis un
drept de retentive prin simpla convenție, fără ca proprietarul terenului să fi primit posesiunea
lucrurilor date în gaj14.

9
Cristinel Murzea, op.cit.,pag. 226.
10
Idem.
11
Idem.
12
http://www.rebe.rau.ro/RePEc/rau/clieui/SP14/CLI-SP14-A12.pdf, 16:38, 31.03.2016.
13
Cristinel Murzea, op.cit.,pag. 227.
14
Idem.
 4

Inconveniente:

Proprietarul nu avea vreo acțiune împotriva chiriașului dacă acesta își luase lucrurile
de pe moșie sau din casă și le dusese în altă parte;
 Proprietarul nu avea vreo acțiune reală sau personală împotriva terțului care ar fi
dobândit lucrurile de la chiriaș15.
 Interdictul Salvian – grație acestui interdict proprietarul tereului devine la scadență
posesor al invecta și illata, dacă nu se plătea arenda. Acest interdict făcea posibilă
garantarea unei reanțe nu numai prin remiterea posesiunii, ci și al dreptului de retentive.
 Acțiunea serviană – grație acestei acțiuni proprietarul moșiei arendate putea fi pus în
posesia materialelor de exploatare, la scadență – dacă arenda nu a fost plătită- chiar dacă
aceste material fuseseră vândute între timp unei terțe persoane.
 Acțiunea Quasiserviană – extinderea dreptului de ipoteca la toți creditorii cu care s-au
înțeles debitorii lor să li se garanteze o astfel de creanță a convenției16.

Ipoteca prezintă o serie de avantaje față de gaj și fiducie:

- Creditorul avea, pentru a obține la scadență, dacă nu era plătit, posesiunea lucrului
ipotecat și o acțiune quasiserviană, care fiind reală, era data chiar și contra terților;
- Debitorul rămânând în posesia lucrului putea să se servească de el pentru a contracta noi
datorii17.

4.2. Categorii de ipoteci

a) Ipoteca convențională – se forma printr-o simplă convenție.

b) Ipoteca tacită – lua naștere în virtutea unor dispoziții ale legii sau în virtutea obiceiului
juridic, în situații bine determinate. Este cazul proprietarului unei moșii care exercită un
drept de ipotecă asupra lucrurilor aduse de către arendaș pe moșie.
c) Ipoteca privilegiată – este o variant a ipotecii tacite; titularul acestui tip de ipotecă putea
exercita înaintea celorlalți creditori ipotecari, dreptul de a poseda și de a vinde ucrul
grevat cu ipoteca.
d) Ipoteca testamentară – apare în dreptul postclasic și se constituia printr-o clauză
testamentară, în favoarea unui legatar sau a unui fiduicomisar.
e) Ipoteca autentică – apare în vremea împăratului Leon și presupunea anumite forme de
publicitate, ca de pildă întocmirea unui act public sau a unui act subscris de trei martori18.

15
Cristinel Murzea, op.cit.,pag. 227-229.
16
Idem.
17
Idem.
18
Idem.
 5

4.3. Caracterele ipotecii

a) Ipoteca este un drept real – ca titular al unui drept real, creditorul ipotecar are drept de
preferință și de urmărire.
b) Ipoteca se constituie prin convenția părților.
c) Ipoteca poate fi generală – caracterul general a ipotecii este explicat în legătură cu
interesele creditorilor, care pentru a-și valorifica drepturile în deplină siguranță,
constituiau ipoteci ce apăsau asupra tuturor bunurilor din patrimonial debitorului.
d) Caracterul indivizibil al ipotecii – în primul rând, acesta se exprima în faptul că ipoteca
apăsa în întregime asupra fiecărei părți din lucru, ceea ce înseamnă fiecare partea din
lucrul ipotecat este afectată pentru satisfacerea întregii creabțe. În al doilea rând,
caracterul indivizibil constă în aceea că ea garantează fiecare parte a datoriei.
e) Caracterul clandestine al ipotecii – din acest caracter decurgând două posibillități de
fraudă:
1. A ipoteca același lucru mai multor persoane fără a acestea să știe sau să aibă posibilitatea
de a ști acest lucru și drept consecințe situațiile în care creditorul posterior în rang era
expus să fie învins de creditorul anterior și delictul de stelionat- vinderea cu bună-
credință a unor bunuri ipotecate, fără a declara ipotecile ce le grevau. Ius offerendae
pecuniae era considerată a fi un mijloc de corectare a clandestinității și reprezenta dreptul
să dezintereseze pe creditorul inferor în rang.
2. Antedatarea ipotecii care are drept consecință în dreptul postclasic constituirea ipotecii
printr-un act public sau privat.
f) Ipoteca este un drept accesoriu – se stinge odată cu creanța asigurată19.

4.4. Rangul creditorilor ipotecari – formal, fiecare dintre creditori are dreptul de a
poseda și de a vinde lucrul, dar în fapt, acest lucru, este exercitat numai de creditorii cu
ipotecă mai veche in data, potrivit adagiului „in pari cause melior est causa
possidentes”20.

4.5. Efectele ipotecii:

- Lucrul ipotecat rămâne în posesia debitorului până la scadență. Dacă la scadență datoria
este plătită, ipoteca se stinge, dar în caz de neplată creditorul are drept de a poseda și de a
vinde.
- Prin Lex Commisorie se atribuie creditorului posesia în caz de neplată. Prin Pactum de
Distrahendo, creditorul și debitorul convin ca în caz de neplată, creditorul sa poată vinde
lucrul și să se îndestuleze din prețul rezultat21.

19
Cristinel Murzea, op.cit.,pag. 229-230.
20
Idem.
21
Idem.
 6

4.6. Stingerea ipotecii – fiind un drept accesoriu, ipoteca se stinge odată cu dreptul ce
o garantează. Prin termenul de prescriptive, ipoteca supraviețuiețte creanței. Ipoteca se
mai stinge prin pieirea în întregime a lucrului ipotecat, prin confuziune, prin vânzarea
lucrului ipotecat de creditorul superior în rang și prin renunțarea creditorului ipotecar22.

5. Intercesiunea

Intercesiunea este actul prin care o persoană ia asupra sa datoriile alteia, fără a avea vreun
interes. Din punct de vedere tehnic intercesiunea îmbracă forma unei garanții reale sau personale,
în acest caz fiind cumulativă, fie forma unei novațiuni prin schimbare de debitor, fiind
privativă23.

În scopul de a proteja anumite interese, intercesiunea a fost interzisă femeilor și sclavilor. În

ceea ce îi privește pe sclavi explicația constă în faptul că prin aceasta s-ar putea înrătăși situația
materială a proprietarilor. Pentru femei, interdicția a fost introdusă prin edictele împăraților
Augustus și Claudius, invocându-se inferioritatea femeilor, dar în epoca lui Justinian s-a
abrogat24.

22
Cristinel Murzea, op.cit.,pag. 230-231.
23
Idem.
24
Idem.
 7

6. Concluzie

Fiind raporturi juridice accesorii față de o obligație principală, garanțiile urmăresc să-l
asigure pe creditor că va fi despăgubit în eventualitatea în care debitorul, devenind insolvabil,
nu-și va putea onora datoria.

Cele mai vechi forme de garanţie sunt cele personale, care se regăseau în societatea romană
aflată la un nivel scăzut de dezvoltare economică. Când cei săraci deveniţi debitori nu mai puteau
stinge datoria la scadenţă erau vânduţi ca sclavi, siliţi să lucreze pentru creditori sau mai târziu le
erau executate bunurile. Odată cu dezvoltarea economiei romane, creditorii au simţit tot mai mult
nevoia unor garanţii cât mai sigure şi au creat garanţiile reale care le confereau o stabilitate mai
mare în cazul insolvabilităţii debitorilor şi a garanţilor acestora şi în plus facilitau şi speculaţiile
băneşti, putând cuantifica mai bine câştigul obţinut la momentul stingerii datoriei25.

25
http://www.rebe.rau.ro/RePEc/rau/clieui/SP14/CLI-SP14-A12.pdf, 18:23, 31.03.2016.
 8

7. Bibliografie

1. Cristinel Murzea, Drept roman, editura ALL BECK, București, 2003, pag. 225, 226,
227, 228,229,230, 231.
2. http://www.rebe.rau.ro/RePEc/rau/clieui/SP14/CLI-SP14-A12.pdf .
3. http://www.rebe.rau.ro/RePEc/rau/clieui/SP14/CLI-SP14-A10.pdf.