În contextul transformărilor economice survenite după anul 1990 în România, precum şi al relativei stagnări legislative în domeniu, devalorizarea rapidă a monedei naţionale a ridicat în permanenţă problema actualizării sumelor de bani, indiferent de temeiul lor juridic (contractual sau extracontractual), astfel încât să se realizeze concilierea între textele de drept pozitiv şi principiul îmbogăţirii fără justă cauză. în primul rând, a fost readusă în discuţie posibilitatea judecătorilor de a interveni în raporturile contractuale pentru a asigura echilibrul între prestaţiile părţilor, în acele cazuri în care acest echilibru fusese grav afectat ca urmare a unor evenimente exterioare voinţei lor. Dar nu a fost singurul aspect al acţiunii inflaţiei asupra obligaţiilor pecuniare, efecte negative asemănătoare suportând şi toţi creditorii ale căror creanţe nu erau plătite la timp. Dacă unele dintre aceste probleme nu au primit încă o reglementare cu titlu general, altele se bucură în prezent de consacrare legală. Avem în vedere dispoziţiile O.G. nr. 9/ 2000, ale art. 1 al O.G. nr. 5/2001 şi ale art. 371 C. pr. civ. Pornind de ia aceste texte, vom încerca să arătăm că soluţiile preconizate de legiuitor şi însuşite de practică şi doctrină, deşi separat ar putea fi oportune, privite în interacţiune sunt neraţionale şi departe de scopul care a animat adoptarea lor. Pentru a uşura formarea unei viziuni de ansamblu asupra materiei analizate este însă necesară o sumară prezentare a actelor normative cu incidenţă în domeniu de-a lungul timpului (1), urmând să analizăm, pe rând: - admisibilitatea revizuirii contractelor pe temeiul impreviziunii (2); - problema actualizării creanţelor băneşti în contextul răspunderii civile (3); - problema actualizării creanţelor băneşti izvorâte din fapte juridice licite (4). 1. Scurtă prezentare cronologică a actelor normative cu incidenţă în materie Codul civil dispune prin art. 1088 alin. 1 că, în materia obligaţiilor de a da o sumă de bani, daunele-interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală. De asemenea, în materia specială a contractului de împrumut de consumaţie, art. 1578 consacră principiul nominalismului monetar, potrivit căruia fluctuaţiile valorice ale monedei nu afectează raporturile dintre părţile contractante, iar art. 1589 (astăzi abrogat) stabilea o dobândă legală de 10%, modificată în 1882 la 5% în materie civilă, respectiv 6% în materie comercială. în 1925, s-a legiferat calcularea dobânzii legale prin raportare la taxa scontului Băncii Naţionale, iar în 1938 s-a stabilit un plafon maxim al dobânzii convenţionale, care nu putea depăşi taxa scontului Băncii Naţionale cu mai mult de 1% în raporturile civile sau 2% în cele comerciale. O longevitate mai mare a avut-o Decretul nr. 311/1954, care fixa dobânda legală la 6%, sancţionând cu nulitatea absolută orice convenţie care ar stabili o dobândă (moratorie sau remuneratorie) superioară. Prin Legea nr. 7/1998 a fost abrogat expres acest decret, fără a se prevedea însă nivelul dobânzii legale la care face trimitere art. 1088 C. civ. Prin O.G. nr. 9/2000 s-a dat o nouă reglementare dobânzilor, în general, şi dobânzii legale în special, stipulându-se calcularea acesteia în funcţie de rata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României. O dată cu modificările aduse Codului de procedură civilă prin O.U.G. nr. 59/2001 s-a prevăzut posibilitatea executorului judecătoresc de a actualiza sumele cuprinse în titlul executoriu, în funcţie de anumite criterii, pe lângă acordarea dobânzilor şi penalităţilor prevăzute în acesta ori calculate chiar de executor. în sfârşit, prin adoptarea O.G. nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată, s-a creat posibilitatea actualizării în raport de rata inflaţiei a oricărei creanţe certe, lichide şi exigibile cuprinzând atât capitalul, cât şi dobânzile (fără distincţie după cum sunt remuneratorii sau moratorii). Dacă în perioadele de stabilitate monetară aplicarea art. 1088 şi 1578 C. civ. nu a pus probleme deosebite, efectele ei negative în condiţii de inflaţie au ridicat întrebarea dacă nu cumva raţiunea de a fi a acestora a încetat, deopotrivă cu reconsiderarea sferei de reglementare a art. 969 C. civ. Aşa cum vom încerca să argumentăm, însă, interpretarea regulilor Codului civil nu în mod izolat, ci sistematic (şi prin coroborare cu dispoziţiile O.G. nr. 9/2000) duce la soluţii nu numai raţionale, dar şi suficiente pentru asigurarea unei juste reparaţii creditorului. Pe această bază, teoria impreviziunii nu mai are aplicabilitate în contextul devalorizării monetare, iar actualizarea creanţelor în temeiul art. 1 al O.G. nr. 5/2001 şi al art. 371 C. pr. civ. constituie, în locul unui mijloc de păstrare a echilibrului contractual, o cale de alterare a acestuia. 2. Admisibilitatea revizuirii contractelor pe temeiul impreviziunii Art. 969 C. civ. consacră principiul forţei obligatorii a contractului, iar una dintre consecinţele acestuia este imposibilitatea de modificare a contractului altfel decât printr-un nou acord de voinţe. Orice excepţie de la regula pacta sunt servanda trebuie expres prevăzută de lege, iar excepţiile sunt întotdeauna de strictă interpretare şi aplicare. De asemenea, principiul nominalismului monetar, consacrat în art. 1578 C. civ., împiedică executarea obligaţiei la valoarea din momentul plăţii în lipsa unei clauze contrare. Aplicarea acestui principiu a ridicat însă numeroase probleme în cazul contractelor cu executare succesivă încheiate pe termen îndelungat ori a celor afectate de un termen suspensiv, de asemenea îndepărtat. Aceasta întrucât valoarea prestaţiei din momentul contractării era mult diminuată în momentul în care devenea exigibilă. în aceste condiţii şi în lipsa unei reglementări cu caracter general, instanţele judecătoreşti sesizate cu revizuirea unor asemenea contracte au fost puse în situaţia de a alege între aplicarea riguroasă a principiului pacta sunt servanda şi consacrarea jurisprudenţială a teoriei impreviziunii. Potrivit acestei teorii, în situaţia în care, datorită intervenţiei în cursul executării unui contract a unui eveniment exterior voinţei şi acţiunii părţilor, echilibrul valoric al prestaţiilor reciproce este profund afectat, instanţa judecătorească este abilitată să revizuiască acel contract, în sensul refacerii echilibrului iniţial. Cel mai frecvent însă, problema impreviziunii s-a ridicat în legătură cu inflaţia şi consecinţele acesteia. Astfel, s-a considerat că, în lipsa unei clauze de impreviziune, dacă locatarul refuză renegocierea chiriei, locatorul nu poate obţine o chirie superioară, deoarece s-ar încălca libertatea contractuală. în alte cazuri, s-a decis că executarea convenţiilor cu bună-credinţă (art. 970 C. civ.), existenţa unei clauze de impreviziune subînţelese (art. 981 C. civ.) ori chiar ideea de pagubă şi de reparaţie a acesteia sunt temeiuri suficiente pentru revizuirea judiciară a contractelor. întrucât analiza problemei impreviziunii depăşeşte scopul acestui studiu, ne mărginim să amintim că soluţiile consacrate prin O.G. nr. 5/2001 şi art. 371 C. pr. civ. privesc situaţiile în care debitorul nu execută la termen obligaţia sa, nu şi cele în care prejudiciul rezultă dintr-un eveniment exterior ivit înaintea scadenţei (de aceea, în cazul teoriei impreviziunii, nu se poate imputa debitorului vreo faptă ilicită, obligaţia sa nefiind încă exigibilă la momentul în care se produce acţiunea inflaţiei). Nu mai puţin însă, considerăm că, în momentul actual, fundamentele acestei teorii nu se mai regăsesc, cel puţin în ceea ce priveşte efectele inflaţiei obligaţiilor pecuniare, deoarece condiţia de bază a aplicării ei este imprevizibilitatea evenimentului care afectează echilibrul contractual. Or, în condiţiile economice actuale, inflaţia, un fenomen constant încă de la începutul deceniului trecut, nu mai este imprevizibilă. De aceea, dacă în perioada de început a tranziţiei spre economia de piaţă, creditorului neprofesionist i se putea a'ccepta scuza imposibilităţii de a prevedea fenomenele monetare la scară macroeconomică, o asemenea apărare nu mai poate fi primită astăzi. în concluzie, fără a ne pronunţa împotriva teoriei impreviziunii în general, apreciem că, în afara unor texte legale exprese şi care, de lege lata, nu pot avea valoare de principiu, devalorizarea monetară nu mai poate fi invocată ca temei al revizuirii contractelor. 3. Problema actualizării creanţelor băneşti în contextul răspunderii civile In cadrul acestei categorii, care cuprinde, reamintim, acele situaţii în care creditorul este păgubit ca urmare a unei fapte ilicite a debitorului său, în teorie şi practică s-au ridicat următoarele probleme: a) actualizarea creanţelor contractuale neplătite la scadenţă şi, în acest context, raportul dintre penalităţi, dobânzi şi despăgubiri în materia răspunderii contractuale; b) actualizarea sumelor de bani datorate pe temei delictual; c) actualizarea sumelor de bani stabilite prin hotărâri judecătoreşti. a) Actualizarea sumelor datorate pe bază contractuală şi neplătite la scadenţă Până la abrogarea expresă a Decretului nr. 311/1954, aplicarea strictă a acestuia în coroborare cu art. 1088 şi art. 1578 C. civ. ar fi dus la soluţii deosebit de inechitabile, contravenind flagrant principiului îmbogăţirii fără justă cauză şi, indirect, principiului forţei obligatorii, prin încurajarea neexecutării de către debitori a obligaţiilor ce le reveneau. Astfel, prin acordarea unei dobânzi moratorii de numai 6% pe an, în condiţiile unei inflaţii care depăşea uneori 100%, se transforma neexecutarea obligaţiei într-o sursă de îmbogăţire pentru debitori. Mai mult, pe baza aceluiaşi decret ar fi trebuit înlăturate şi încercările convenţionale de atenuare a acestor dificultăţi, de vreme ce orice dobândă contractuală care ar fi depăşit dobânda legală ar fi trebuit anulată. O asemenea aplicare iraţională a legii ar fi dus în primul rând la deturnarea finalităţii art. 1088 C. civ. şi art. 1578 C. civ., dar mai ales la consecinţe economice foarte grave. Prin urmare, şi deciziile date cu respectarea strictă a acestor prevederi au fost izolate. Majoritatea literaturii de specialitate şi a instanţelor judecătoreşti au propus însă soluţii de înlăturare a acestor inechităţi. în primul rând, s-a dat eficienţă convenţiilor prin care, în mod anticipat, părţile stabileau prejudiciul real suferit de către creditor prin întârzierea în executare. Mai mult, chiar în lipsa clauzelor penale, instanţele au admis acordarea de daune-interese prin raportare nu numai la dobânda legală de 6%, dar şi la rata inflaţiei, în ciuda prevederilor art. 1088 şi art. 1578 C. civ. în acest sens s-au invocat art. 970 şi 981 C. civ. (executarea cu bună- credinţă a convenţiilor), art. 1084 C. civ. (repararea integrală a prejudiciului) ori toate acestea, necesitatea păstrării echivalenţei prestaţiilor, ba chiar şi teoria impreviziunii. De cele mai multe ori s-a evitat argumentarea neaplicării textelor legale prohibite. în doctrină s-a apreciat însă că Decretul nr. 311/1954 a devenit inaplicabil o dată cu liberalizarea preţurilor, respectiv a intrat în desuetudine ori că art. 1578 C. civ. are în vedere exclusiv perioada cuprinsă între data încheierii contractului şi scadenţă, nu şi cea ulterioară scadenţei. După abrogarea Decretului nr. 311/1954 şi până la adoptarea O.G. nr. 9/2000, nemaifiind ţinute de rigiditatea respectivului decret şi căutând în continuare cea mai echitabilă soluţie de reparare a prejudiciului suferit de creditor, instanţele au avut o posibilitate mai largă de apreciere a cuantumului acestuia, astfel încât au interpretat art. 1088 C. civ. prin raportare la diferite criterii de stabilire a dobânzii „legale”: rata dobânzii pentru depozitele la vedere, nivelul dobânzii medii anuale de referinţă a Băncii Naţionale etc. Fără a critica vreuna dintre aceste fundamentări, trebuie precizat că oricare dintre ele rămâne în limitele legalităţii (înţeleasă şi prin referire la principiile de bază ale dreptului civil) atât timp cât asigură creditorului o reparaţie justă, fără a se ajunge la o îmbogăţire fără justă cauză a acestuia în detrimentul debitorului. Este de ştiut că dreptul are sens numai în măsura în care se raportează la realităţile sociale. De aceea, în această materie, rezultatul este mai important decât mijloacele (având în vedere şi faptul că aplicarea rigidă a regulilor juridice ar fi dus la respingerea ca inadmisibile a tuturor soluţiilor amintite. Or, sub acest aspect, nu sunt legale acele decizii prin care s-a acordat creditorului o dublă reparaţie, producându-se un efect invers celui scontat. Simetric, sunt la adăpost de critică acele soluţii jurisprudenţiale prin care s-a făcut o evaluare justă a prejudiciului suferit de creditor, indiferent că acesta s-a făcut prin raportare la rata inflaţiei cumulată cu dobânda legală de 6%, la cursul valutar şi dobânda legală de 6% ori (exclusiv) la dobânzile bancare. Multitudinea de criterii pe care instanţele le-au avut la dispoziţie a condus, paradoxal, şi la decizii în care, sub o aparentă respectare a legalităţii, prejudiciul aferent unor perioade diferite a fost reparat în grade diferite. în acest sens, într-o speţă s-a acordat exclusiv dobânda legală, în cuantum de 6% pentru perioada anterioară abrogării Decretului nr. 311/ 1954 şi în raport cu dobânzile bancare după acest moment, fără a se face referire la rata inflaţiei. Problema stabilirii daunelor-interese în materia obligaţiilor pecuniare rămâne la fel de importantă în contextul O.G. nr. 9/2000 şi, cum vom vedea, este mult mai complicată de la adoptarea O.G. nr. 5/2001. Plecând de la o serie de soluţii deja promovate în literatura de specialitate şi în practica judiciară, vom încerca să argumentăm necesitatea unei modificări în plan normativ fie prin constatarea neconstituţionalităţii art. 1 alin. 2 al O.G. nr. 5/2001, fie prin abrogarea lui expresă. Una dintre particularităţile obligaţiilor pecuniare este posibilitatea acestora de a fi întotdeauna executate în natură, motiv pentru care în literatura de specialitate se consideră că în cazul nerespectării acestor obligaţii nu se pot acorda daune compensatorii, ci exclusiv daune moratorii, întrucât daunele compensatorii ar consta tot într-o sumă de bani, confundându-se cu obiectul principal al obligaţiei. Considerăm că adevărata justificare a imposibilităţii acordării daunelor compensatorii în acest domeniu stă în principiul executării în natură a obligaţiilor, care domină întreaga materie a răspunderii civile, fie ea contractuală sau delictuală. Astfel, executarea prin echivalent având un caracter subsidiar faţă de cea în natură, iar aceasta din urmă fiind întotdeauna posibilă în cazul obligaţiilor băneşti, acordarea de daune compensatorii ar încălca principiul executării în natură. Singurul caz în care ar fi admisibilă acordarea de daune compensatorii (iar nu moratorii) în această materie este cel în care executarea în natură nu ar mai prezenta interes pentru creditor, părţile considerând termenul de executare a obligaţiei ca esenţial. In afara acestei situaţii excepţionale, însă, executarea silită în natură a obligaţiilor trebuie să prevaleze celei prin echivalent. Interesul determinării tipurilor de despăgubiri care pot fi acordate în cazul obligaţiilor având ca obiect sume de bani decurge din necesitatea stabilirii naturii juridice a actualizării acestor sume de bani. Deşi uneori s-a încercat delimitarea actualizării de instituţia daunelor-interese, considerându-se că aplicarea indicelui de inflaţie la suma iniţială nu are un rol sancţionatoriu, majoritatea doctrinei şi jurisprudenţei califică actualizarea drept o formă a daunelor, presupunând prin urmare întrunirea tuturor condiţiilor răspunderii contractuale. Aspectul asupra căruia părerile nu mai converg priveşte însă chiar natura juridică a daunelor- interese ce ar trebui acordate pentru acoperirea prejudiciului rezultat din devalorizarea monetară. Determinarea acestei naturi juridice este, în opinia noastră, deosebit de importantă, întrucât a le califica daune moratorii înseamnă a le aplica regimul juridic specific prejudiciilor cauzate prin întârziere, şi în primul rând acordarea lor numai la data îndeplinirii formalităţilor de punere în întârziere (acolo unde asemenea formalităţi sunt necesare). De aceea, trebuie arătat că, în multe cazuri, actualizarea a fost tratată ca o formă a daunelor compensatorii, încercându-se pe această cale a se justifica neaplicarea art. 1088 C. civ., care ar predetermina numai daunele moratorii ce pot fi acordate în cazul obligaţiilor pecuniare. în cadrul acestei viziuni, dobânda legală acoperind numai prejudiciile cauzate din întârziere, este posibilă cumularea daunelor moratorii cu daunele compensatorii. Cumularea daunelor compensatorii cu daunele moratorii este, în opinia noastră, un nonsens juridic, afirmaţia fiind valabilă nu numai în materia obligaţiei băneşti, ci cu titlu general. Astfel, daunele compensatorii sunt acele despăgubiri care tind să compenseze prejudiciul suferit de creditor prin neexecutarea totală sau parţială a obligaţiei. Ele înlocuiesc executarea în natură, neputându-se cumula cu ea. Spre deosebire de acestea, daunele moratorii decurg din executarea cu întârziere a obligaţiei, ceea ce înseamnă că ele presupun executarea în natură, nu o înlocuiesc. Se observă aşadar că sferele de aplicare ale celor două instituţii nu se intersectează decât într-un singur punct: executarea parţială'. Prin urmare, singura posibilitate de justificare a cumulului celor două categorii de daune- interese în materia specială a obligaţiilor de a da o sumă de bani este a considera remiterea sumei de bani cu întârziere ca o executare parţială a obligaţiei.' Un asemenea punct de vedere este însă criticabil, întrucât obligaţia nu cuprinde decât aspectele asupra cărora părţile s-au înţeles în momentul încheierii contractului (art. 984 C.civ.), iar a subînţelege o clauză de impreviziune (care ar mări cuantumul obligaţiei, determinând caracterizarea plăţii sumei stabilite iniţial ca o executare parţială) ori o clauză penală înseamnă a extinde nejustificat sfera de aplicare a art. 981 C. civ. Mai mult, pe această linie de idei, orice executare cu întârziere a unei obligaţii (pecuniare sau nepecuniare) ar trebui să reprezinte o executare parţială care să justifice acordarea de daune compensatorii. Considerăm că debitorul s-a obligat să plătească numai acea sumă asupra căreia a căzut acordul de voinţă, iar întârzierea în plata acestei sume reprezintă o faptă ilicită de natură să atragă răspunderea lui în măsura în care sunt întrunite şi celelalte condiţii ale răspunderii contractuale. Una dintre acestea, prejudiciul, poate lua forme variate, de la erodarea valorii creanţei (ceea ce reprezintă o pierdere efectivă) la contravaloarea lipsei de folosinţă a sumei (care este circumscrisă beneficiului nerealizat). Legătura de cauzalitate dintre executarea cu întârziere şi aceste forme ale prejudiciului este evidentă: dacă debitorul ar fi executat la timp, creditorul ar fi putut utiliza suma de bani de aşa manieră încât să fie apărat împotriva inflaţiei şi să obţină şi anumite beneficii'. De aceea, considerăm că, în măsura în care se justifică efectuarea ei, actualizarea constituie o formă a daunelor moratorii'. Ea reprezintă echivalentul pagubei efectiv suferite (damnum emergens) de creditor ca urmare a executării cu întârziere a obligaţiei. Consecinţele acestei calificări (în primul rând, daune-interese, în al doilea rând daune moratorii) sunt următoarele: - pentru perioada în care era admisibilă aplicarea teoriei impreviziunii, ca urmare a caracterului imprevizibil al fenomenului inflaţionist, nu ar fi trebuit să fie admisă, sub rezerva dolului, nici acordarea de daune pentru acoperirea erodării creanţei, de vreme ce art. 1085 C. civ. consacră principiul reparării prejudiciului previzibil la momentul contractării. Invers, în condiţiile actuale, debitorul nu s-ar mai putea apăra invocând caracterul imprevizibil al prejudiciului. - calcularea gradului de afectare a creanţei de către inflaţie trebuie să aibă în vedere numai perioada de după punerea în întârziere a debitorului, când o asemenea formalitate este necesară. Ca urmare a impactului negativ pe care l-ar fi avut aplicarea strictă a art. 1088 C. civ. în coroborare cu prevederile Decretului nr. 311/1954 s-a considerat că dispoziţiile menţionate ale Codului civil au devenit desuete, caduce ori „parţial inaplicabile"®. Dacă până la abrogarea Decretului nr. 311/1954 încercările de ocolire pe cale de interpretare a dispoziţiilor art. 1088 erau justificate de principiul îmbogăţirii fără justă cauză, ulterior datei de 7 ianuarie 1998, cum vom încerca să demonstrăm, art. 1088 C. civ., ca şi art. 1578 C. civ., de altfel, şi-a regăsit de deplin aplicabilitatea. Raţiunea determinării pe cale legală a cuantumului daunelor-interese ce pot fi acordate în cazul obligaţiilor de a da o sumă de bani a fost evitarea dificultăţilor rezultate din multitudinea de scopuri în care poate fi utilizată o sumă de bani şi care ar fi putut fi invocate de către creditor, facilitându-se în acelaşi timp probaţiunea prin intermediul prezumării în mod absolut a întinderii prejudiciului. Dat fiind însă gradul scăzut al devalorizării monetare la momentul adoptării codului, legiuitorul, deşi formularea este comprehensivă, nu a putut avea în vedere decât beneficiul nerealizat, mai ales că în cazul acestuia apar dificultăţile pe plan probatoriu, dovedirea prejudiciului efectiv fiind mult mai facilă. Prin urmare, interpretarea teleologică a textului (ubi cessat ratio legis ibi cessat /ex), în opoziţie cu interpretarea literală, ar trebui să ducă şi la admisibilitatea actualizării sumelor de bani cu titlu de damnum emergens, cumulativ cu acordarea dobânzii legale, cu titlu de lucrum cessans. Acesta este însă raţionamentul care ar fi trebuit aplicat până la abrogarea Decretului nr. 311/1954 şi în baza acestuia, întrucât numai în această perioadă dobânda legală tindea să repare exclusiv lipsa de folosinţă a banilor. După acest moment, se observă că dobânzile acordate de instanţe cu titlu de dobândă „legală" (indiferent de criteriul de stabilire),_ respectiv dobânda stabilită prin O.G. nr. 9/2000 sunt corelate cu rata inflaţiei, incluzând-o. în acest sens, dacă în luna februarie rata dobânzii de referinţă era de 34,6%, în luna iulie ajunsese la 28,3%, în condiţiile în care şi rata inflaţiei a fost în continuă scădere (iar inflaţia medie preconizată pentru anul 2002 este de 22%). Prin urmare, dobânda legală acoperă, în condiţiile actuale, atât pierderea efectivă, cât şi beneficiul nerealizat66>, ea nemaiputând fi cumulată cu rata inflaţiei în stabilirea prejudiciului creditorului. Art. 1088 C. civ. urmează să i se dea o interpretare extensivă, în sensul că prezumţia absolută pe care o instituie vizează ambele laturi ale prejudiciului. în sprijinul acestei aserţiuni pot fi aduse şi următoarele argumente: - O.G. nr. 9/2000 stabileşte dobânda legală pentru plăţile internaţionale efectuate în valută la 6%, în virtutea faptului că valutele în care se fac de regulă plăţile internaţionale sunt în foarte mică măsură afectate de inflaţie. Aşa cum în mod justificat s-a arătat însă', acest cuantum este aplicabil oricărei plăţi în monedă străină, chiar în raporturile de drept intern (ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet). Or, a considera că lipsa de folosinţă a creditorului a cărui creanţă este exprimată în lei se determină prin aplicarea unei cote de (aproximativ) 22% sau 26,5% (dobânda legală pentru operaţiunile cu plata în lei), iar contravaloarea lipsei de folosinţă a creditorului a cărui creanţă este exprimată într-o monedă străină se stabileşte prin aplicarea unei cote de 6% este o soluţie nejustificată din punct de vedere economic, pe care legiuitorul evident nu a avut-o în vedere.' - dacă debitorul ar fi plătit la timp, creditorul nu s-ar fi putut apăra de efectele devalorizării monetare decât prin depunerea sumei la o unitate bancară (a cărei dobândă la depozite este în mod evident corelată cu rata inflaţiei, menirea depozitului bancar fiind de altfel tocmai conservarea puterii de cumpărare a banilor depuşi', investirea ei (caz în care profitul ar fi fost, de asemenea, corelat, pozitiv sau negativ, cu rata inflaţiei', însă nu ar fi rezultat nici un beneficiu). în acest context, dispoziţiile art. 1 alin. 2 din O.G. nr. 5/2001, care dispun actualizarea sumelor care fac obiectul obligaţiei, precum şi a dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor' sunt nu numai inoportune, dar şi contrare principiului îmbogăţirii fără justă cauză', îmbogăţirea creditorului nu rezultă doar din cumularea ratei inflaţiei cu dobânda legală sau convenţională, dar şi din aceea că însăşi această dobândă se actualizează'. Având în vedere aceste precizări, apreciem că, de lege lata, art. 1 alin. 2 al O.G. nr. 5/ 2001 contravine atât art. 41 din Constituţie, cât şi art. 1 din Protocolul 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului,' obligându-l pe debitor să facă o plată parţial nedatorată, iar, de lege ferenda, el ar trebui modificat în sensul acordării exclusiv a dobânzilor legale sau convenţionale, cu eliminarea posibilităţii de actualizare pe baza indicelui de inflaţie. în condiţiile economice actuale, art. 1088 C. civ., art. 1578 C. civ. şi prevederile O.G. nr. 9/2000 ar asigura pe deplin echilibrul dintre părţile contractante, precum şi respectarea principiului îmbogăţirii fără justă cauză. A spune că debitorul unei sume de bani datorează, în lipsă de stipulaţie contrară, daune moratorii egale cu dobânda legală reprezintă în prezent nu numai o soluţie riguroasă din punct de vedere juridic, dar şi echitabilă'. Chiar în baza acestor dispoziţii, însă, instanţele trebuie să aibă în vedere că prejudiciul suferit de creditor prin executarea cu întârziere a obligaţiei pecuniare este, ca regulă, predeterminat fie legal, fie convenţional. Art. 1088 C. civ. are un caracter supletiv', dar, în lipsa unei prevederi contractuale derogatorii, nu mai puţin obligatoriu. De aceea, dată fiind şi obligativitatea clauzei penale, creditorul nu poate reclama un prejudiciu mai mare decât cel stabilit pe cale legală ori prin clauza penală, excepţie fiind acele cazuri în care legea sau convenţia părţilor permite acest lucru. în acest sens, creditorul, cu excepţiile arătate, nu poate obţine despăgubiri în completarea dobânzii legale ori a penalităţilor de întârziere, aşa cum s-a susţinut în literatura de specialitate . Aceasta întrucât legea este obligatorie pentru destinatarii ei (art. 51 din Constituţie), iar convenţiile legal încheiate au putere de lege între părţi (art. 969 C. civ.). A acorda despăgubiri în completarea dobânzii legale ar însemna a se ignora total prevederile art. 1088 C. civ., cu atât mai mult cu cât, cum am văzut, nu se mai poate susţine că aceste dispoziţii ar crea inechităţi. De asemenea, a acorda despăgubiri în completarea penalităţilor de întârziere înseamnă a nesocoti art. 1087 C. civ. Dobânda legală şi clauza penală au ca element comun dispensarea creditorului de proba vreunui prejudiciu, însă, nu mai puţin, ambele îi interzic acestuia dovedirea unei valori superioare a prejudiciului. Având aceeaşi raţiune şi acelaşi domeniu de aplicare, ele nu pot fi cumulate nici între ele. b) Actualizarea sumelor datorate pe temei delictual Potrivit art. 1 al O.G. nr. 5/2001, sfera de reglementare a acesteia este limitată la creanţele „certe, lichide şi exigibile ce reprezintă obligaţii de plată a unor sume de bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris", executarea tuturor celorlalte obligaţii urmând să fie reglementată de dreptul comun (Codul de procedură civilă). Aceasta înseamnă că, de pildă, victima unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii nu s-ar putea prevala de prevederile Ordonanţei nr. 5/2001 decât în măsura în care autorul faptei s-a obligat, printr-un act juridic unilateral sau bilateral constatat printr-un înscris, la repararea pagubei, caz în care, însă, izvorul obligaţiei nu mai este faptul ilicit, ci actul juridic. De aceea, rezolvarea problemei actualizării se va realiza, în această materie, exclusiv prin apelarea la regulile dreptului comun. Dacă fapta ilicită nu a avut drept obiect o sumă de bani, evaluarea pagubei se face prin raportare nu la data comiterii, ci la data pronunţării instanţei în sensul admiterii acţiunii în despăgubire, ceea ce apără victima şi de efectele devalorizării monetare (de exemplu, dacă valoarea lucrului distrus prin fapta ilicită a suferit modificări între cele două momente amintite. Cât despre faptele ilicite care poartă asupra unor sume de bani, se admite de către majoritatea doctrinei că, regulile instituite prin art. 1088 C. civ. nu sunt aplicabile, întrucât această materie este dominată de principiul reparării integrale a prejudiciului. S-a arătat totodată că norma de excepţie din art. 1088 C. civ., precum şi cea din art. 1578 C. civ. sunt aplicabile exclusiv răspunderii contractuale. Prin urmare, pe de o parte, judecătorul este îndreptăţit să evalueze prejudiciul real suferit de victimă, fără a fi ţinut de dispoziţiile restrictive ale Codului civil, iar, pe de altă parte, victima nu mai poate beneficia de prezumţia instituită de art. 1088 C. civ. în privinţa existenţei şi întinderii prejudiciului. Prin urmare, acordarea daunelor-interese este condiţionată de probarea tuturor elementelor răspunderii, inclusiv a prejudiciului. c. Actualizarea sumelor stabilite prin hotărâri judecătoreşti şi alte titluri executorii Practica a arătat că efectele devalorizării monetare asupra creanţelor pecuniare nu încetează în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare la plata sumei de bani, ci continuă până la executarea efectivă (de bunăvoie ori silită). Reacţionând la această situaţie, legiuitorul a permis executorului judecătoresc, prin adoptarea O.U.G. nr. 59/2001, să actualizeze sumele cuprinse în titlurile executorii, urmând ca executarea silită să poarte atât asupra sumei determinate prin actualizare, cât şi asupra dobânzilor şi penalităţilor.) Neexecutarea obligaţiei de plată stabilite prin hotărârea judecătorească constituie o faptă ilicită distinctă, aptă să atragă răspunderea civilă delictuală a autorului, chiar dacă izvorul obligaţional în baza căruia s-a pronunţat hotărârea a fost un contract. Prin urmare, debitorul este de drept în întârziere de la data comiterii (mai exact, a începerii acesteia, întrucât fapta are un caracter continuu), orice daună moratorie urmând a fi apreciată de la acest moment. Chiar şi în ipoteza în care s-ar aprecia că neexecutarea are un caracter contractual (pornindu-se de la teza caracterului declarativ al hotărârii judecătoreşti), nu s-ar putea susţine că daunele moratorii (dobânzile legale) sunt datorate numai de la data unei noi puneri în întârziere, întrucât, pe de o parte, când instanţa obligă la plata unor despăgubiri nu ar fi vorba despre naşterea unei noi obligaţii, ci de subzistenţa celei vechi (născute din contract), iar, pe de altă parte, nu s-ar putea susţine că debitorul a încetat să fie în întârziere o dată cu pronunţarea hotărârii. Prin urmare, indiferent de poziţia adoptată, soluţia este aceeaşi: daunele-interese (moratorii) sunt datorate şi pentru perioada ulterioară rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti, până la executarea efectivă. Or, fie că ele sunt stabilite, în materie contractuală, prin raportare la dobânda legală, fie, în materie delictuală, prin referire la alte criterii (existând o libertate mai mare de apreciere, întotdeauna daunele-interese acordate includ şi rata inflaţiei. Toate aceste despăgubiri ar trebui cerute însă printr-o acţiune separată, ulterioară, ceea ce ar îngreuna mult procedura recuperării creanţei. Creditorul are mai degrabă interesul să solicite executorului judecătoresc să facă aplicarea art. 371 alin. 3 C. pr. civ., care îi impune acestuia să efectueze actualizarea sumelor cuprinse în titlurile executorii în funcţie de criteriile de care dispune la data executării, independent de acordarea dobânzilor. Or, reparaţia prejudiciului suferit de creditor prin întârziere nu poate cuprinde atât dobânda (legală sau convenţională), cât şi rata inflaţiei (ori alt criteriu de actualizare), de vreme ce dobânda este întotdeauna stabilită prin raportare la indicele de inflaţie. Prin urmare, sub acest aspect, dispoziţiile art. 371 alin. 3 C. pr. civ. primesc aceeaşi obiecţie de neconstituţionalitate (impunându-se modificarea lor corespunzătoare) ridicată în legătură cu art. 1 al O.G. nr. 5/2001, în măsura în care executorul este îndrituit să acorde atât rata inflaţiei, cât şi o dobândă care să includă indicele de inflaţie. De asemenea, actualizarea constituie în aceste cazuri o formă a răspunderii civile (fie ea delictuală sau contractuală, în funcţie de concepţia împărtăşită), ceea ce înseamnă că tragerea la răspundere a debitorului de către un alt organ decât instanţele judecătoreşti contravine art. 125 din Constituţie. Considerăm că există un singur caz în care aplicarea dispoziţiilor art. 371 alin. 3 C. pr. civ. este justificată, şi anume în situaţia altor titluri executorii decât hotărârile judecătoreşti, cum ar fi actele notariale care constată o creanţă certă, lichidă şi exigibilă. în acest caz, de vreme ce creditorul procedează în mod direct la executarea silită, fără a mai recurge la o procedură judiciară, nu mai sunt întrunite condiţiile cerute de lege (art. 1088 C. civ.) pentru curgerea dobânzii legale. în lipsa actualizării preconizate de art. 371 alin. 3 C. pr. civ., creditorul şi-ar vedea valoarea creanţei substanţial diminuată prin efectul devalorizării monetare, concomitent cu imposibilitatea obţinerii unei dobânzi legale care să-i acopere prejudiciul suferit. Dacă însă în contract s-a stipulat o clauză penală, având în vedere că executorul judecătoresc este ţinut să aibă în vedere în baza art. 371 alin. 2 C. pr. civ., alin. 3 al aceluiaşi articol se încadrează din nou în sfera obiecţiei de neconstituţionalitate. Aşa cum se observă, raţiunile acestor dispoziţii se regăsesc în anumite situaţii, dispărând în altele, ceea ce conduce la o singură concluzie: este imperativă intervenţia legiuitorului în sensul asigurării unui echilibru între interesele creditorului şi cele ale debitorului (dacă până la abrogarea Decretului nr. 311/1954 a existat o favorizare neîntemeiată a debitorului, în condiţiile actuale balanţa s-a înclinat în sens invers). în mod distinct se pune problema actualizării creanţelor reprezentând prestaţii lunare stabilite prin hotărâri judecătoreşti (de pildă, pentru acoperirea prejudiciului provocat prin aducerea unei persoane în stare de invaliditate), în ipoteza în care acestea sunt onorate la timp, însă, în condiţiile inflaţiei, nu mai acoperă prejudiciul suferit de victimă. în mod evident, nefiind vorba de acordarea unor daune-interese, actualizarea creanţei se impune în baza principiului reparării integrale a prejudiciului. Ceea ce trebuie însă subliniat este că, prejudiciul având în aceste cazuri un caracter continuu, prescripţia acţiunii vizând actualizarea creanţei curge pentru fiecare rată lunară în parte, iar nu pentru întreaga creanţă. Dacă trec mai mult de 3 ani de la data hotărârii judecătoreşti de condamnare la plata sumei de bani, se va putea reclama actualizarea ratelor lunare, însă numai pentru cei 3 ani anteriori cererii de chemare în judecată. în sfârşit, o menţiune specială se cuvine în legătură cu anumite soluţii pronunţate în practica judiciară, potrivit cărora creditorul nu poate solicita actualizarea creanţei sale constatate printr-o hotărâre judecătorească dacă nu a iniţiat procedura de executare silită, întrucât, într-o asemenea situaţie, el s-ar afla în culpă. Aşa cum s-a arătat, instanţele folosesc noţiunea de „culpă a creditorului fără a-i defini conţinutul. Dacă ele au avut în vedere o formă de exonerare de răspundere a debitorului, aşa-numita faptă a victimei, atunci nu au ţinut cont de caracterele pe care trebuie să le îndeplinească fapta victimei, astfel încât debitorul să fie apărat de răspundere. Astfel, fapta victimei trebuie să se interpună la lanţul cauzal, înlăturând eficienţa cauzală a faptei ilicite a debitorului (şi având caracterul unei forţe majore), fie să înlăture total vinovăţia debitorului (în acest caz având caracterul unui caz fortuit). în toate cazurile, însă, pentru ca debitorul să fie exonerat de răspundere, imposibilitatea de executare trebuie să fie absolută ori, după caz, el trebuie să fie lipsit de orice culpă. Or, nedeclanşarea procedurii de executare silită de către creditor nu este de natură să înlăture caracterul culpabil al neexecutării obligaţiei de către debitor. Mai mult, dreptul pozitiv îi conferă creditorului dreptul de a executa silit, iar nu obligaţia de a iniţia procedura executării silite cât mai rapid, neexercitarea acestui drept fiind sancţionată prin intermediul instituţiei prescripţiei extinctive. în acest context, nu s-ar putea vorbi nici de un abuz de drept. în sfârşit, nici faptul opunerii creditorului nu l-ar exonera pe debitor, acesta având la îndemână procedura ofertei reale urmate de consemnaţiune. într-o singură situaţie, remarcată de altfel în jurisprudenţă şi reglementată de lege, creditorul este ţinut să răspundă pentru întârzierea în executarea silită. Este situaţia creditorilor garantaţi real care lasă în mod nejustificat să se devalorizeze bunul dat în garanţie în raport cu creanţa garantată, fapt sancţionat de art. 1691 C. civ. şi art. 72 al Titlului VI din Legea nr. 99/1999. 4. Actualizarea creanţelor izvorâte din fapte juridice licite în materia îmbogăţirii fără justă cauză, aprecierea întinderii sumei care trebuia acordată creditorului este limitată de două elemente: îmbogăţirea patrimoniului debitorului şi sărăcirea patrimoniului creditorului. De aceea, pentru ca instanţa să poată aplica indicele de inflaţie sau rata dobânzii la suma iniţială, nu este îndeajuns probarea de către creditor a sărăcirii sale (care constă din devalorizarea sumei şi lipsa de folosinţă), fiind necesară dovedirea îmbogăţirii corelative a debitorului. Dacă acesta nu a folosit în nici un fel suma respectivă, lăsând-o să se devalorizeze, el nu va putea fi obligat decât la plata acelei sume, iar inacţiunea nu îi poate fi imputată, întrucât nu avea obligaţia de a întreprinde vreun fapt pozitiv în direcţia păstrării valorii banilor. Mai mult, chiar dacă debitorul a obţinut beneficii de pe urma acestei sume, el le va păstra în temeiul art. 485 C. civ. Măsura îmbogăţirii se apreciază în funcţie de momentul introducerii cererii de chemare în judecată, ceea ce înseamnă că suma ce trebuie restituită este cea iniţială (nu valoarea ei reală), întrucât la data acţiunii acea sumă, iar nu valoarea pe care a avut-o iniţial, îmbogăţeşte patrimoniul debitorului. Regula limitării obligaţiei de restituire în funcţie de elementele arătate nu este aplicabilă în cazul în care îmbogăţirea fără justă cauză se datorează relei-credinţe a îmbogăţitului, care plasează problema pe tărâmul răspunderii civile delictuale. Ca atare, obligaţia de restituire se va determina prin raportare la regulile îmbogăţirii fără justă cauză pentru perioada anterioară introducerii acţiunii şi la principiile răspunderii civile delictuale pentru perioada ulterioară, de vreme ce, întotdeauna (cel mai târziu) prin introducerea acţiunii încetează şi prezumţia de bună-credinţă a debitorului. Dispoziţiile art. 1088 C. civ. nu îşi găsesc aplicarea în această materie, aşa cum nu şi-o găsesc în general în materie extracontractuală, în lipsa unor dispoziţii exprese de trimitere. Mai problematică este situaţia plăţii nedatorate, întrucât, în baza Codului civil (art. 994), numai accipiens-ul de rea-credinţă plăteşte dobânzi din ziua în care a primit plata. Problema prezintă importanţă îndeosebi în materia restituirii prestaţiilor efectuate în baza unui act juridic desfiinţat, având în vedere că, între data încheierii acelui contract şi cea a desfiinţării lui, valoarea prestaţiilor reciproce a avut de suferit, ca efect al devalorizării monetare. în vederea actualizării sumelor datorate pe acest temei s-a propus aplicarea teoriei impreviziunii, însă aceasta, analizată în general ca o excepţie de la principiul forţei obligatorii, nu are incidenţă decât în materie contractuală. Problema se va soluţiona diferit după cum se admite că accipiens trebuie să restituie bunul aşa cum se găseşte el la data judecăţii ori în starea în care l-a primit. în prima situaţie, în ipoteza sumelor de bani, accipiens ar urma să restituie valoarea actualizată a sumei primite, iar în cea de-a doua situaţie valoarea de la data efectuării plăţii. Considerăm că trebuie distins în funcţie de atitudinea psihică a accipiens-ului faţă de plata nedatorată: dacă i se poate reţine cel puţin o culpă (de exemplu, eroarea în care se afla el însuşi nu este scuzabilă), regulile consacrate în materia plăţii nedatorate vor fi completate cu cele ale răspunderii civile delictuale. Astfel, accipiens va fi ţinut să repare întreg prejudiciul rezultat din neplata sumei de bani, chiar dacă nu este de rea-credinţă (ceea ce presupune cel puţin intenţia indirectă). O atare reparaţie nu va cuprinde însă şi actualizarea sumei şi dobânzii, dat fiind că, în acest moment, dobânzile cuprind nu numai lipsa de folosinţă a banilor, dar şi devalorizarea acestora. Prin urmare, dacă accipiens-ul de rea-credinţă plăteşte dobânzi în temeiul art. 994 C. civ., cel care a primit din culpă plata le va plăti pe temei delictual. Cât despre accipiens-ul lipsit de vinovăţie, ar urma ca acesta să nu fie obligat decât la plata sumei primite, neactualizate, întrucât textele din materia plăţii nedatorate nu permit actualizarea, iar de răspundere delictuală în absenţa culpei nu poate fi vorba. Evitarea impactului negativ al devalorizării se poate realiza însă prin aplicarea chiar a principiilor consacrate în materia plăţii nedatorate, întrucât, sumele de bani fiind bunuri de gen, accipiens- ul este ţinut să restituie lucruri de aceeaşi cantitate şi calitate, adică de aceeaşi valoare. Prin urmare, în domeniul plăţii nedatorate, în măsura în care solvens nu este îndreptăţit la dobânzi, el va putea obţine actualizarea creanţei sale prin aplicarea indicelui de inflaţie. în sfârşit, în cazul gestiunii de afaceri, deşi, potrivit art. 991 C. civ., geratul trebuie să restituie numai „cheltuielile" (la valoarea lor în momentul efectuării) făcute de gerat, problema actualizării s-ar putea rezolva pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză (şi în această materie, în măsura în care va fi admisibilă, potrivit distincţiilor arătate), întrucât art. 1088 C. civ. nu este aplicabil decât actelor juridice. în măsura în care geratul ratifică gestiunea, aceasta se transformă retroactiv într-un contract de mandat, fiind, aşadar, aplicabile dispoziţiile art. 1550 C. civ., potrivit cărora mandantul va fi obligat să plătească mandatarului dobânda (legală), calculată încă de la data plăţii, pentru sumele cheltuite în interesul mandantului. Cum în prezent dobânda legală acoperă deopotrivă rata inflaţiei, şi lipsa de folosinţă (beneficiul nerealizat propriu-zis), mandatarul (fostul gerat) nu va putea solicita şi actualizarea acelor sume.