Curs 2

CAPITOLUL II
IZVOARELE DREPTULUI INTERNAȚIONAL PRIVAT

Izvoarele dreptului internaţional privat se clasifică în izvoare interne şi izvoare

internaţionale.

Majoritatea izvoarelor dreptului internaţional privat sunt izvoare interne, întrucât

raporturile juridice cu element de extraneitate se stabilesc între persoane fizice şi juridice, iar
nu între state, ca titulare de suveranitate. În consecinţă, statele nu sunt interesate, în mod
aparte, în încheierea unor convenţii internaţionale în acest domeniu.

Elaborarea unei convenţii internaţionale constituie, de altminteri, un proces anevoios,

care se desfăşoară pe o durată îndelungată de timp. Pe de altă parte, numeroase convenţii
internaţionale nu au intrat în vigoare, deoarece nu a existat un număr suficient de state care să
le ratifice sau să adere la ele.

În cadrul Uniunii Europene, prevederile din dreptul acesteia interesează însă într-o
măsură tot mai semnificativă dreptul internaţional privat. Ele vizează conflictele de legi,
conflictele de jurisdicţii şi condiţia juridică a străinului.

Izvoarele dreptului internațional privat român

Constituţia României cuprinde mai multe prevederi care prezintă însemnătate pentru
dreptul internaţional privat. Reţinem, în primul rând, că, în conformitate cu dispoziţiile art.
20, prevederile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi
aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu
celelalte tratate la care România este parte.

Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile

fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate
reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin
dispoziţii mai favorabile.

Referitor la integrarea în Uniunea Europeană, art. 148 alin. (2) şi (3) din Constituţie
stipulează următoarele:

„Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum
şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile
contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.

De asemenea, au relevanţă în cadrul dreptului internaţional privat, normele

constituţionale de la art. 5 (Cetăţenia), art. 7 (Românii în străinătate), art. 11 (Dreptul
internaţional şi dreptul intern), art. 15 (Universalitatea), art. 17 (Cetăţenii români în

1
străinătate), art. 18 (Cetăţenii străini şi apatrizii), art. 21 (Accesul liber Ia justiţie), art. 24
(Dreptul la apărare), art. 25 (Libera circulaţie) ş.a.

În cuprinsul Tratatului de la Lisabona nu există prevederi prin care este consacrată

prioritatea dreptului european în raport cu dreptul intern al statelor membre, dar statele
membre au formulat, cu prilejul încheierii acestui tratat, o declaraţie cu privire la supremaţie
(Declaraţia nr. 17), prin care au reamintit că, în conformitate cu jurisprudenţa constantă a
Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, tratatele şi legislaţia adoptată de Uniune pe baza
tratatelor au prioritate în raport cu dreptul statelor membre.

Raportul dintre convenţiile internaţionale şi dreptul intern este precizat, în mod

clar, în cuprinsul art. 11 alin. (3) şi al art. 20 alin. (2) din Constituţie.

În ceea ce priveşte raportul existent între reglementările europene şi cele din

Constituţie, dispoziţiile art. 148 alin. (2) şi (3) din Constituţie nu sunt pe deplin lămuritoare.
În dreptul român s-a susţinut atât prioritatea dreptului european în raport cu reglementările din
Constituţie, cât şi ideea forţei juridice superioare a prevederilor din Constituţie faţă de cele din
dreptul european, ceea ce semnifică menţinerea posibilităţii Curţii Constituţionale de a
exercita un control privitor la textele tratatelor europene.

Referitor la directive, se poate accepta un control de constituţionalitate formal, limitat

la condiţiile în care, prin lege, directiva este transpusă în dreptul intern, precum şi un control
de constituţionalitate referitor la dispoziţiile legii prin care directiva este transpusă în dreptul
intern, dacă acestea depăşesc cadrul strict al directivei.

O convenţie internaţională este izvor de drept, pentru ţara noastră, dacă România a
ratificat-o, a aderat la ea sau a acceptat-o.

După numărul statelor semnatare, convențiile internaționale se clasifică în convenții

bilaterale și multilaterale.

Convenţiile bilaterale care conţin reglementări ale raporturilor de drept internaţional

privat prezintă avantajul unor negocieri mai facile; ele ţin mai bine seama de necesităţile
existente pe plan jurdic în statele contractante şi pot să fie denunţate mai uşor decât
convenţiile multilaterale.

În general, convenţiile bilaterale conţin norme conflictuale numai în mod izolat. Aşa
sunt, de exemplu, acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a
investiţiilor, care conţin norme conflictuale pentru determinarea sistemului de drept care va fi
luat în considerare în scopul precizării noţiunilor de investiţie străină, investitor străin etc.

Alte convenţii bilaterale care interesează dreptul internaţional privat privesc domeniul
conflictelor de jurisdicţii. În această categorie se înscriu, de pildă, convenţiile referitoare la
recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti.

2
 Convenţiile multilaterale care cuprind, în mod exclusiv, norme conflictuale sunt
puţine. Majoritatea convenţiilor multilaterale conţin norme substanţiale, cu toate că, aparent,
unificarea acestora este mai dificil de realizat.

În principiu, în convenţiile multilaterale sunt cuprinse norme conflictuale izolate. De

exemplu, Convenţia de la Viena asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, din
anul 1980, conţine, în cadrul art. 42, o normă conflictuală privind dreptul şi pretenţia unui terţ
întemeiată pe proprietatea intelectuală.

Dintre convenţiile multilaterale care interesează dreptul internaţional privat reţinem:

 Convenţia privind procedura civilă de la Haga din 1954, ratificată de România prin
Decretul nr. 81/1971;
 Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite, de la New York, din 1957, la care
România a aderat prin Decretul nr. 339/1960;
 Convenţia de la New York din 1958 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor
arbitrale străine, ratificată de România prin Decretul nr. 186/1961;
 Convenţia cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr.
18/1990;
 Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional de la Geneva din
1961, ratificată de România prin Decretul nr. 281/1963;
 Convenţia pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi
persoane ale altor state, de la Washington din 1965, ratificată de România prin
Decretul nr. 62/1975;
 Convenţia europeană în domeniul informării asupra dreptului strain, de la Londra din
1968, precum şi Protocolul adiţional la această convenţie semnat la Strasbourg la 15
martie 1978 (H.G. nr. 153/1991);
 Convenţia privind statutul refugiaţilor de la Geneva 1951 şi Protocolul privind statutul
refugiaţilor, la care România a aderat prin Legea nr. 46/1991;
 Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere în străinătate, încheiată la New York
la 20 iunie 1956 la care România a aderat prin Legea nr. 26/1991, precum și Convenția
privind obținerea pensiei de întreținere în străinătate pentru copii și alți membri ai
familiei, încheiată la 23 noiembrie 2007;
 Convenţia de la Haga din 1980 asupra aspectelor civile ale răpirilor internaţionale de
copii, la care România a aderat prin Legea nr. 100/1992;
 Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, de
la Strasbourg, din 1957, la care România a aderat prin Legea nr. 101/1992;
 Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi
înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea generală a ONU, la New York, în
1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992;
 Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg, în 1967, la
care România a aderat prin Legea nr. 15/1993;
 Convenţia asupra măsurilor care urmează a fi luate pentru interzicerea şi împiedicarea
operaţiunilor ilicite de import, export şi transfer de proprietate a bunurilor culturale,

3
 adoptată în cadrul Conferinţei generale a Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru
Educaţie, Ştiinţă şi Cultură, de la Paris, din 1970, la care România a aderat prin Legea
nr. 79/1993;
 Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, de
la Haga, din 1993, ratificată de România prin Legea nr. 84/1994, modificată prin
Legea nr. 273/2004;
 Convenţia UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law)
privind bunurile culturale furate sau exportate ilegal, adoptată la Roma la 24 iunie
1995, ratificată de România prin Legea nr. 149/1997.

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului influenţează, prin dispoziţiile sale cu

caracter general, unele dintre soluţiile de drept internaţional privat care sunt adoptate în
materia conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii sau privitor la condiţia juridică a
străinului.

De asemenea, menţionăm că România a acceptat Statutul Conferinţei de la Haga de drept

internaţional privat, prin Legea nr. 25/1991. Scopul Conferinţei este de a acţiona pentru
unificarea progresivă a dreptului internaţional privat. România s-a alăturat astfel celorlalte
state europene în efortul de armonizare a dreptului internaţional privat.

Prevederile Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) au relevanţă în

ceea ce priveşte, în special, drepturile pe care le au cetăţenii Uniunii şi aspectele subsumate
libertăţilor fundamentale care caracterizează piaţa internă.

Dispoziţiile Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene au, şi ele, un impact

tot mai semnificativ în domeniul dreptului internaţional privat.

În cadrul izvoarelor specifice ale dreptului internaţional privat reţinem însă, din
dreptul Uniunii Europene:

 Regulamentul nr. 44/2001 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea

hotărârilor în materie civilă şi comercială (Regulamentul Bruxelles I),
 Regulamentul nr. 2201/2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti
(Regulamentul Bruxelles II bis),
 Regulamentul nr. 805/2004 privind crearea unui titlu executoriu european pentru
creanţele necontestate,
 Regulamentul nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale
(Regulamentul Roma II),
 Regulamentul nr. 593/2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale
(Regulamentul Roma I),
 Regulamentul nr. 4/2009 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi
executarea hotărârilor şi cooperarea în materie de obligaţii de întreţinere.

Din cadrul izvoarelor interne, cele mai importante sunt reglementările din cuprinsul
cărţii a Vll-a din Codul civil, dispoziţiile din cuprinsul cărţii a Vll-a din Codul de procedură

4
civilă şi cele ale O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul juridic al străinilor în România,
republicată (Legea nr. 331/2015, O.G. nr. 25/2016, O.U.G. nr. 14/2018).

Libera circulaţie şi şedere pe teritoriul României pentru cetăţenii Uniunii, pentru cei ai
statelor Spaţiului Economic European şi pentru cei ai Elveţiei, precum şi pentru membrii de
familie ai acestora, care îi însoţesc sau li se alătură, a fost reglementată prin O.U.G. nr.
102/2005, republicată, prin care au fost transpuse, în dreptul nostru, prevederile Directivei nr.
2004/38.

Corespunzător art. 1 C.C., uzanţele pot să fie izvoare ale dreptului civil. De asemenea, art.
5 alin. (3) C. proc. civ. evocă posibilitatea soluţionării cererilor care sunt de competenţa
instanţelor judecătoreşti pe baza uzanţelor.

În materia dreptului internaţional privat rolul uzanţelor nu este însă, în contextul

izvoarelor interne, semnificativ.

Uzanţele comerciale internaţionale au însă o însemnătate aparte în ceea ce priveşte

operaţiunile economice internaţionale.

Practica instanţelor de judecată contribuie la cunoaşterea şi aplicarea normelor de drept

internaţional privat, fară a constitui însă izvor de drept.

Doctrina din domeniul dreptului internaţional privat prezintă o însemnătate deosebită mai
ales în statele unde lipsesc reglementările de ansamblu pentru această ramură de drept.

5
 Curs 3

CALIFICAREA și RETRIMITEREA ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL

PRIVAT

1. Calificarea
În opinia unor autori "se numeşte calificare operaţia pe care o face autoritatea chemată să
rezolve o problemă conflictuală, atunci când caută să descopere categoria conflictuală în care
se încadrează situaţia dată, pentru a şti ce regulă să aplice".

Astfel autoritatea judiciară chemată să soluţioneze un litigiu având legătură cu un element

străin cercetează în care categorie se încadrează situaţia conflictuală pe care trebuie să o
rezolve şi apoi aplică regula conflictuală respectivă.

În momentul în care, spre exemplu autoritatea judiciară a stabilit că situaţia conflictuală

dedusă judecăţii face parte din categoria privind starea persoanelor, familie, capacitate etc., va
aplica regula conflictuală corespunzătoare.

Noţiunile prin care se determină conţinutul şi legătura normei conflictuale nu au acelaşi

conţinut în toate sistemele juridice. Din acest motiv se impune determinarea sistemului lor, a
realităţii la care se referă sau care o cuprind.

Astfel, domiciliul are înţelesuri diferite în sistemele de drept. În dreptul englez domiciliul
este o noţiune complexă şi mult mai stabil decât în dreptul ţărilor de pe continent . În viziunea
dreptului englez domiciliul este tot atât de stabil ca şi cetăţenia îndeplinind de fapt rolul care îl
joacă cetăţenia în dreptul internaţional privat al Franţei sau a altei ţări de pe continent.

Se susţine că factorii care determină calificarea sunt următorii:

 noţiunile şi termenii au sensuri diferite in sistemele de drept, cum este domiciliul;

 sistemele de drept au noţiuni ori instituţii juridice care sunt necunoscute
altora, cum este instituţia trust in dreptul englez ;
 sistemele de drept invederează aceleaşi situaţii în categorii deosebite ori noţiuni
deosebite, cum este cazul ruperii logodnei, care poate fi considerată că ţine de
răspunderea delictuală ori de răspunderea contractuală;
 sistemele de drept folosesc metode diferite pentru a ajunge la acelaşi rezultat, de
exemplu actul cu titlu gratuit este supus unor cerinţe legale diferite.

Importanţa calificării

Calificarea prezintă o importanţă deosebită pentru soluţionarea cauzelor numai în situaţia

în care există conflicte de calificări, mai precis acolo unde legile în conflict dau calificări
diferite.Se apreciază chiar că instituţia calificării impune soluţia conflictului de legi.

6
 Uneori calificarea nu prezintă importanţă pentru soluţionarea conflictelor de legi întrucât
nu apar conflicte între calificări. Din această cauză rolul calificării nu trebuie exagerat, ci
trebuie luat în considerare numai atunci când interpretarea normelor conflictuale duce la
soluţii diferite.

Unii autori, nu considera calificarea ca o instituţie specifică dreptului internaţional privat,

ci aceasta este inerentă oricărui raţionament juridic, fiind cunoscută şi aplicată în alte ramuri
de drept.

Astfel, în dreptul civil judecătorul este chemat să cerceteze dacă un contract este o vânzare
sau o închiriere, în dreptul penal el îşi pune întrebarea daca o infracţiune constituie
înşelăciune sau abuz de încredere. Aceste clasificări sunt necesare pentru determinarea
regimului contractului sau al infracţiunii.

Problema specifică dreptului internaţional privat nu este cea a calificării însăşi, ci cea a
conflictului de calificări.

Astfel, într-o speţă citată de aceşti autori, cunoscută sub numele de "testamentul olandez",
se arată că, articolul 992 din codul civil olandez , interzice olandezilor de a testa în formă
olografă şi consideră că această prohibiţie se aplică la fel şi în afara frontierelor Olandei.

Dimpotrivă dreptul francez nu manifestă nici o ostilitate împotriva testamentelor olografe.

Dacă un olandez redactează în Franţa un testament în formă olografa, el este cel mai interesat
de a determina dacă acest testament depinde de legea franceză care-l validează sau de legea
olandeză care îl anulează.

Răspunsul este stabilit de calificare. Dacă se consideră caracterul olograf al testamentului

ca problemă de formă, se va aplica legea franceză în virtutea regulii "locus regit actum". Dacă
dimpotrivă, se analizează admiterea sau interzicerea formei olografe ca o regula de capacitate,
legea olandeză este competentă cu titlu de lege naţională a testatorului.

Din cele expuse, reies consecinţele caracterului naţional al dreptului internaţional privat al
fiecărui stat. Atunci când două state par a grupa în acelaşi fel materiile juridice în categorii şi
adoptă pentru fiecare dintre ele aceleaşi reguli de legătură, soluţiile date de instanţele lor într-
un caz concret vor putea diferi de la o ţară la alta, în măsura în care conţinutul categoriilor
folosite nu va fi acelaşi.

Felurile calificării
1. Calificarea primară şi calificarea secundară.

Calificarea primară este acea formă a calificării care determină legea competentă, în
sensul că în funcţie de felul în care se face o calificare, depinde şi legea competentă a cârmui
raportul juridic respectiv. Alţi autori socotesc calificarea primară, ca fiind necesară pentru a
afla reglementarea la care trebuie să ne adresăm, fie legea forului, fie legea străină.Sub acest
aspect, calificarea primară este o problemă de drept internaţional privat.

7
 Calificarea secundară este o problemă a legii interne competente a cârmui raportul
juridic şi are loc după ce s-a făcut calificarea primară fără a avea vreo influenţă asupra
determinării legi competente. Spre exemplu, dacă într-o cauză s-a stabilit că este vorba de un
contract de vânzare - cumpărare, s-a făcut o calificare primară, iar dacă se pune problema de a
şti dacă vânzarea are caracter civil sau comercial, aceasta este o problemă de calificare
secundară , care ţine seama de dreptul intern şi nu de dreptul internaţional privat.

2. Calificarea noţiunilor folosite de norma conflictuală pentru a desemna conflictele de

legi care le reglementează şi calificarea noţiunilor folosite de norma conflictuală pentru
a desemna sistemul de drept aplicabil.

În cazul primei calificări, se schimbă însăşi norma conflictuală şi pe această cale se

determină legea competentă a cârmui raportul juridic .

În cazul al doilea, nu se schimbă norma conflictuală, însă în raport de calificare

depinde soluţia conflictului de legi.

Se spune că avem un conflict de calificări atunci când noţiunile folosite de norma

conflictuală sunt calificate în mod diferit de sistemele de drept ce se află în conflict. De aceea,
soluţionarea unui conflict de legi depinde de modul în care se soluţionează conflictul de
calificări.

3. Calificarea autonomă

Potrivit acestei teorii, noţiunile folosite de norma conflictuală se califică autonom,

adică independente de calificarea aceloraşi noţiuni făcute de legea materială internă a unui
stat. Dar conţinutul noţiunilor folosite de norma conflictuală nu poate fi aceeaşi cu conţinutul
noţiunilor folosite de legislaţia internă, diferită în legislaţiile statelor.

Sub acest aspect, calificarea autonomă este rezultatul generalizării calificărilor diferite
ale aceleaşi noţiuni în legislaţia statelor.

Determinarea legii după care se face calificarea

Determinarea legii calificării înseamnă a stabili sistemul juridic căruia trebuie dată
calificarea, a cerceta în care drept trebuie puse concepţiile juridice chemate a fi calificate.

Legea calificării trebuie să fie distinctă de legea aplicabilă cauzei, care rezultă din
operaţia calificării.

Calificarea după legea forului. Această soluţie este acceptată de majoritatea

autorilor. Judecătorul sesizat trebuie să califice după propria sa lege, care este legea forului. În
susţinerea acestei teze se invocă trei argumente principale.

1. Calificarea după legea forului este consecinţa caracterului naţional al sistemelor

de soluţionare a conflictelor de legi. Cum normele dreptului internaţional privat sunt
norme naţionale, aparţin sistemului de drept al instanţei, aşa încât şi calificările avute în
vedere de legiuitor aparţin aceluiaşi sistem.

8
 2. Argumentul cercului vicios

Calificarea fiind prealabilă soluţionării conflictului de legi, nu putem şti ce lege se va

aplica în cauză până nu se face această operaţie. Aşadar, calificarea este o etapă intermediară
în aplicarea normei conflictuale, soluţia litigiului fiind influenţată de calificarea primară.
Putem spune că o calificare după legea forului se impune din punct de vedere logic. Aplicarea
legii străine se va putea face numai după ce se face calificarea şi va fi desemnată de norma
conflictuală.

3. Dacă nu s-ar face calificarea după legea forului, nu ar exista un control asupra
aplicării legii străine, situaţie ce nu poate fi admisă.

Calificarea după legea forului –lex fori- este consacrată prin art. 2558 din Noul Cod
Civil, care stipulează faptul că, atunci când determinarea legii aplicabile depinde de
calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în
considerare calificarea juridică stabilită de legea română.

În caz de retrimitere, calificarea se face după legea străină care a retrimis la legea
română. Natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde
acestea se află sau, după caz, sunt situate.

Dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoaşte sub o altă
denumire ori cu un alt conţinut, se poate lua în considerare calificarea juridică făcută de legea
străină.

Cu toate acestea, când părţile au determinat ele însele înţelesul noţiunilor dintr-un act
juridic, calificarea acestor noţiuni se face după voinţa părţilor.

Excepţii de la calificare după legea forului

Există situaţii în care nu se poate face calificarea după legea forului, excepțiile fiind:
autonomia de voinţă , situaţia imobilelor şi a cetăţeniei.

Autonomia de voinţa. În situaţia în care este admisă autonomia de voinţă, părţile pot
determina spre exemplu, legea locului de executare a contractului şi în aceste condiţii ele pot
determina şi calificarea respectiv ce înţeleg prin loc de executare.

În domeniul lucrurilor imobile se consideră că trebuie făcută calificarea după legea

locului unde este situat imobilul – lex rei sitae.

Calificarea după legea cauzei- lex causae.

Această teorie a fost emisă de Despagnet, apoi reluată şi perfecţionată în Italia de

Pachioni şi în Germania de Wolf, astăzi fiind prezentată în mai multe variante.

Exprimată în forma cea mai simplă, calificarea după legea cauzei constă în pretinderea
aplicării dreptului străin eventual aplicabil raportului de drept care face obiectul litigiului.

9
 În opinia unor autori, calificarea se face după legea străină principial competentă
asupra unui raport juridic. În această viziune orice normă juridică se califică potrivit
sistemului de drept căruia îi aparţine.

În favoarea calificării după legea cauzei se invocă următoarele argumente:

 Trimiterea la legea străină competentă implică şi trimiterea la calificarea acestei legi.

Dacă nu se ţine seama de calificarea pe care o lege o face la legea străină înseamnă că
se impune acestei legi o competenţă pe care ea însăşi n-o primeşte, adică se
denaturează această lege.
 Legea străină la care face trimitere norma conflictuală trebuie aplicată astfel încât să se
obţină apărarea efectivă a drepturilor subiective născute sub acţiunea ei, ceea ce nu s-
ar realiza dacă s-ar face calificarea, în toate cazurile, după legea forului.

2.Retrimiterea
Retrimiterea este o instituţie juridică de domeniul dreptului internaţional privat,
provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale în prezenţă, cu privire la un raport
juridic şi anume: în sensul ca fiecare norma conflictuală conferă celeilalte competenţa de a
cârmui raportul juridic respectiv. Aşadar, retrimiterea poate fi interpretată ca o formă a
conflictelor de legi, care se pot prezenta sub formă pozitivă sau negativă.

Conflictul de legi este pozitiv în situaţia în care fiecare sistem de drept se declară
competent să soluţioneze un raport juridic cu un element străin. În acest caz nu se pune
problema retrimiterii, conflictul de legi fiind soluţionat prin aplicarea normei conflictuale a
forului, de către instanţa în faţa căreia se află litigiul.

Conflictul de legi este negativ atunci când normele conflictuale în prezenţă se declară
necompetente să soluţioneze litigiul.

Când legea forului se declară necompetentă a cârmui raportul juridic şi atribuie

competenţa unei alte legi, spunem ca ea trimite la acea lege. Dacă ultima lege nu acceptă
competenţa care i se oferă şi declară competentă o alta lege, care poate fi a forului sau unui alt
stat, spunem ca ea retrimite la acea lege.

În acest caz apare retrimiterea care înseamnă, după unii autori, procedeul juridic prin
care legea străină desemnată ca aplicabilă, potrivit normei conflictuale a forului, refuză
competenţa ce i se oferă de a se aplica şi, atribuie la rândul ei, prin normele conflictuale
proprii această competenţă legii unui alt stat. Se susţine că retrimiterea poate fi considerată
o problemă de interpretare a regulii de drept internaţional privat.

Art. 2559 din Noul Cod Civil aminteşte că legea străină cuprinde dispoziţiile de drept
material, inclusiv normele conflictuale, cu excepţia unor dispoziţii contrare.

Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea
română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.

10
 Prin excepţie de la prevederile alin. (1), legea străină nu cuprinde şi normele ei
conflictuale în cazul în care părţile au ales legea străină aplicabilă, în cazul legii străine
aplicabile formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri
speciale prevăzute de convenţiile internaţionale la care România este parte, de dreptul Uniunii
Europene sau de lege.

Formele retrimiterii

Retrimiterea de gradul I sau simplă când regula de conflict străină a cărui lege
internă este competentă după regula de conflict a forului, desemnează legea internă a forului
ca fiind aplicabilă.

Retrimiterea de gradul II sau complexă când regula de conflict străină, a cărui lege
internă este aplicabilă în virtutea regulii de conflict a forului, atribuie corrpetenţa unei a treia
legi.

Spre exemplu, dacă judecătorul francez este sesizat cu o cauză privind statului
personal a unui englez domiciliat în Danemarca, regula de conflict franceză desemnează legea
engleză, ca lege naţională, însă regula de conflict engleză admite competenţa legii daneze, ca
lege a domiciliului.

Argumente pentru sau împotriva admiterii retrimiterii

 Legea străină trebuie înţeleasă în sens larg cuprinzând normele conflictuale.

Atunci când legea forului trimite la legea străină, aceasta trebuie înţeleasă ca o
trimitere la întregul sistem de drept străin, inclusiv normele de drept internaţional
privat, iar dacă acestea retrimit la legea forului, se va accepta, în sensul aplicării legii
materiale a forului.
 Legea străină se aplică numai când se declară competentă. Aceasta înseamnă că
aplicarea unei legi străine nu se poate face împotriva voinţei ei.
 Dubla retrimitere sau teoria instanţei străine propune ca judecătorul să judece ca
şi cum ar face instanţa statului străin, la a cărei lege trimite legea forului, daca acea
instanţa ar fi sesizată.
 Retrimiterea asigura executarea hotărârilor judecătoreşti. Această soluţie se
justifică pe considerente de ordin practic, întrucat hotărârea va avea eficienţă, pentru
că dintre tarile în care s-ar putea invoca efectele juridice ale sentinţei, cea mai
probabilă este cea cu a cărei lege raportul juridic are legătură prin elementul său străin.
 Retrimiterea este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă, daca
unul dintre acestea nu acceptă retrimiterea.

De exemplu, în cazul unei succesiuni mobiliare a unui francez decedat în Italia, se ajunge
la următorul rezultat: judecătorul italian aplică legea italiană a defunctului, respectiv legea
franceză, întrucât dreptul italian nu admite retrimiterea; judecătorul francez ar urma să aplice
legea domiciliului defunctului adică cea italiană dacă nu ar admite retrimiterea de gradul I,
dacă se accepta retrimiterea judecătorul francez aplică legea materială franceză ajungând la
armonizarea soluţiilor ce s-ar da de cele doua instanţe.

11
  Retrimiterea de gradul II poate fi un mijloc de coordonare a sistemelor de drept
în prezenţă.

Se are în vedere ca retrimiterea de gradul II poate armoniza soluţiile date de legile aflate
în concurs, aşa cum s-a întâmplat în acea cauză soluţionată de o instanţă franceză, privind o
problemă de statut personal al unui cetăţean englez domiciliat în Danemarca. Norma
conflictuală franceză trimite le legea materială, respectiv cea engleză, care retrimite la legea
olandeză, ce cunoaşte acelaşi principiu al legii domiciliului.

În acest caz, instanţa franceză va aplica legea materială daneză , care ar fi fost aplicată de
instanţa engleză sau de cea daneză, daca ar fost sesizată cu litigiul.

Cazurile în care nu se aplică retrimiterea:

 Părţile au ales legea aplicabilă contractului lor. În lipsa unei manifestări de voinţă a
părţilor în sens contrar, este reglementarea existentă pentru acel contract în sistemul de
drept respectiv, cu excluderea normelor sale conflictuale.
 Când se aplică regula „ locus regit actum”. În această situaţie se admite că retrimiterea
pe care o face norma conflictuală este la dispoziţiile legii locului încheierii actului
privind forma exterioară a acestuia, neluându-se în consideraţie normele conflictuale
ale sistemului de drept respectiv.

12
 Curs 4
CAPITOLUL IV
CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR

Noţiunea de străin

Persoana care se găseşte pe teritoriul unui stat fără a avea cetăţenia acestuia, se
numeşte străin. În concepţia dreptului românesc, străinii sunt persoanele care au o cetăţenie
străină sau nu au nici o cetăţenie.

Cadrul juridic al reglementării regimului străinilor în România a suportat diferite

modificări în timp. Astfel, regimul juridic al străinilor a fost reprezentat de OUG nr.194 din
12 decembrie 2002. Ordonanţa a abrogat, pe data intrării sale în vigoare, Legea nr. 123/2001.

Această ordonanţă a fost supusă unor modificări şi completări succesive aduse prin:
Legea nr. 482/2004, O.U.G. nr. 113/2005, Legea nr. 56/2007, O.U.G. nr. 12/2010 şi Legea
nr. 157/2011, Legea nr. 158/2013 și OG. nr. 25/2014, Legea nr. 331/2015, modificată parțial
prin O.G. nr. 25/2016, OUG nr. 14/2018, Legea nr. 247/2018 si Legea nr. 200/2020.

Articolul 2 al Legii nr. 331/2015 defineşte străinul ca fiind persoana care nu are
cetăţenia română și noţiunea de apatrid - străinul care nu are cetăţenia nici unui stat,
preluând noțiunile statuate de Legea nr. 122/2006 privind azilul în România.

Noţiunea de condiţie juridică a străinului

În sensul larg al noţiunii, prin străin se înţelege orice subiect de drept (persoană fizică
sau juridică) ce nu are cetăţenia, respectiv naţionalitatea statului respectiv la care se
raportează.

Prin condiţia juridică a străinilor se înţelege totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe

care le au străinii într-o anumită ţară (alta decât cea de origine). Condiţia juridică a străinilor
are caracter unilateral, în sensul că este stabilită de statul de reşedinţă al acestora, aşa cum
prevede noua Lege nr. 331/2015.

Aceste drepturi şi obligaţii sunt prevăzute în diferite ramuri de drept, dar şi în

reglementări speciale interne sau internaţionale (tratate şi convenţii de asistenţă juridică,
convenţii consulare, convenţii pentru promovarea şi garantarea investiţiilor, tratate şi
convenţii comerciale, de cooperare etc.).

Condiţia juridică a străinilor nu se reduce numai la acele acte normative care privesc
pe străini (cum ar fi noile reglementări din Codul Civil din 2009 privind raporturile de drept
internaţional privat). De exemplu, Constituţia României, Legea fondului funciar nr. 18/1991
(cu completările ulterioare), Legea nr. 57/1993 privind regimul investițiilor străine sau
Decretul-lege nr. 122/1990, aduc referiri la condiţia juridică a străinilor.

13
Regimul juridic al străinilor este expresia a două tendinţe:

 a statului de reşedinţă a străinului de a stabili acest regim juridic corespunzător

propriilor interese;
 a statului cetăţeniei sau de domiciliu a străinului de a-i asigura un regim cât mai
apropiat de cel al propriilor supuşi.

Conceptul privind condiţia juridică a străinului a evoluat din cele mai vechi timpuri până
în zilele noastre. Astfel, termenul ne parvine încă din Antichitate. În Roma antică străinii erau
lipsiţi de protecţia juridică pe care Legea celor XII table, o acorda cetăţenilor romani.

Prin Tratatul de la Maastricht din 1992, intrat în vigoare în 1993, s-a reglementat cetăţenia
Uniunii Europene. Potrivit articolului 8 din tratat, este cetăţean al Uniunii orice persoană care
are naţionalitatea unui stat membru, având drepturile şi obligaţiile prevăzute în tratat. Ideea a
fost preluată şi în Tratatul de la Lisabona din 2007 (intrat în vigoare în 2009) care aduce ca
element de noutate noţiunea de „cetăţenie europeană”.

Legătura dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi

Între condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi există o legătură, care constă în
aceea că, numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept, se pune problema
conflictului de legi.

Trebuie să facem precizarea că drepturile şi obligaţiile străinului (condiţia lui juridică)

nu trebuie confundată cu capacitatea de folosinţă pe care el o are potrivit legii lui personale
(legii naţionale). În calitatea de străin faţă de un anumit stat (cum ar fi statul român),
interesează în mod practic drepturile şi obligaţiile acordate de acest stat. După ce drepturile şi
obligaţiile i-au fost recunoscute, se pune problema conflictului de legi (adică problema legii
după care aceste drepturi şi obligaţii se execută).

Din legătura existentă între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi, decurg
mai multe consecinţe:

 în privinţa ordinii în care se invocă cele două instituţii. Trebuie reţinut că problema
privind condiţia juridică se ridică întotdeauna înaintea conflictului de legi (întâi i se
recunoaşte străinului dreptul şi apoi se pune problema legii aplicabile raportului cu
element de extraneitate).
 cea de-a doua consecinţă priveşte legea aplicabilă. În privinţa determinării legii
aplicabile trebuie să pornim de la ideea că flecare stat este îndreptăţit să reglementeze:
intrarea, şederea şi ieşirea străinilor de pe teritoriul său şi să stabilească drepturile şi
obligaţiile pe care ei le pot avea. Prin urmare, conţinutul capacităţii de folosinţă a
străinului aflat pe un anumit teritoriu se stabileşte de către statul pe teritoriul căruia se
găseşte străinul (iar nu de statul căruia el aparţine). Acest drept al oricărui stat de a
stabili regimul juridic al străinilor aflaţi pe teritoriul său, decurge din principiul
suveranităţii de stat.

14
Delimitarea dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi

Cele două instituţii sunt distincte, deşi ambele ţin de dreptul internaţional privat.
Condiţia juridică a străinului se deosebeşte de conflictul de legi sub următoarele aspecte:

 condiţia juridică cuprinde nu numai drepturi şi obligaţii care aparţin dreptului civil (în
sens larg), ci şi drepturi şi obligaţii care aparţin altor ramuri de drept (administrativ,
financiar, fiscal, penal);
 normele care reglementează condiţia juridică sunt materiale;
 condiţia juridică a străinului persoană fizică desemnează drepturi şi obligaţii acordate
de statul unde se află străinul, nu de statul căruia aparţine prin cetăţenie (când este
vorba de capacitatea de folosinţă a străinului potrivit legii lui personale);
 condiţia juridică a persoanei juridice cuprinde recunoaşterea sa extrateritorială
(drepturile şi obligaţiile ce-i sunt acordate de statul unde are calitatea de străin);
 soluţionarea conflictului de legi se face prin norme conflictuale (ori de câte ori nu
există norme materiale care să ofere soluţii directe aspectelor puse în discuţie);
 se apreciază, în general, că regimul juridic al străinului interesează capacitatea sa de
folosinţă, pe când conflictul de legi interesează capacitatea de exerciţiu a acestuia.

În cazul persoanei fizice, în calitate de străin, drepturile şi obligaţiile acestuia sunt

acordate de legea statului unde se găseşte. Dacă un anumit drept nu este recunoscut străinului,
nu se mai pune problema legii după care el se exercită (problema conflictuală). Nu are
relevanţă împrejurarea că acel drept a fost recunoscut de ţara căreia străinul aparţine.

Se poate, însă, ca un anumit drept să-i fie recunoscut străinului de legea ţării unde se află
ca străin fără ca legea sa naţională să i-l recunoască (cum ar fi un drept de moştenire).
Recunoscându-i-se acest drept se pune problema de a şti după ce lege se exercită el (legea sa
naţională, legea ţării unde se află, legea naţională a defunctului).

Se verifică, deci, afirmaţia că statutul (condiţia) juridică a străinului interesează

capacitatea de folosinţă, care trebuie însă înţeleasă ca ansamblu de drepturi şi obligaţii
acordate de legea ţării unde persoana fizică se găseşte în calitate de străin (şi nu acelea
acordate de legea ei naţională).

În situaţia în care legea ţării unde străinul se află îi recunoaşte un drept pe care legea sa
naţională nu i-l recunoaşte, vorbim de conflict de legi privind capacitatea de folosinţă. De
regulă însă, conflictul de legi interesează capacitatea de exerciţiu.

În cazul persoanei juridice, recunoaşterea acesteia, drepturile şi obligaţiile ce-i sunt

acordate (care formează condiţia juridică a persoanelor juridice) sunt supuse legii ţării în care
persoana juridică este străină şi în care îşi desfăşoară activitatea permanent sau întâmplător.

Formele condiţiei juridice a străinului

1. Regimul naţional, potrivit căruia se acordă străinilor drepturile civile de care se bucură
cetăţenii statului respectiv.

15
 Prin articolul 1 al. 1 din OUG nr. 194/2002, se stabilea că: "In România, străinii au în
condiţiile legii, drepturile fundamentale ale cetăţenilor români - cu excepţia drepturilor
politice - drepturile civile ale acestora, precum şi orice alte drepturi recunoscute prin lege sau
prin acorduri internaţionale la care România este parte". Ideea este reiterată de Legea nr.
331/2015.

Legea statuează în art. 1 domeniul de reglementare şi anume: „Prezenta lege constituie

cadrul prin care sunt reglementate intrarea, şederea şi ieşirea străinilor pe teritoriul României
sau de pe teritoriul României, drepturile şi obligaţiile acestora, precum şi măsuri specifice de
control al imigraţiei, în conformitate cu obligaţiile asumate de România prin documentele
internaţionale la care este parte”.

De asemenea, articolul 18 alin.1. din Constituţia României, revizuită, garantează

cetăţenilor străini şi apatrizilor care locuiesc în România protecţia generală a persoanelor şi
averilor.

Prin Decretul-Lege nr. 148 din 11 mai 1990 (în vigoare şi acum) privind folosirea
fondului locativ de către persoanele juridice străine, reprezentantele acestora și persoanele
fizice străine (autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor
comerciale şi organizaţiilor străine), s-au stabilit condiţiile pentru exercitarea anumitor
drepturi de către străini în ţara noastră.

Prin articolului 1083 din Noul Cod de Procedură Civilă (reglemetat prin Legea nr.
134/2010), s-a stabilit condiţia străinului ca parte în proces.

Prin articolul 4 al. 1 din Legea nr. 119/1996 (în vigoare cu modificările şi completările
aduse prin Legea nr. 117/2006 şi Legea nr. 201/2009 cu privire la actele de stare civilă se
prevede că: "cetăţenii străini care au domiciliul sau se află temporar în România, pot cere
înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români".

În prezent, regimul naţional constituie în Europa şi în alte state din lume, un regim de
drept comun.

2. Regimul special prin care se acordă străinului drepturile prevăzute de legi speciale sau de
tratate internaţionale.

3. Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate constă în acordarea străinului, cetăţean
al unui anumit stat, drepturi cel puţin egale cu acelea acordate cetăţeanului unui stat terţ.
Această clauză este adesea inserată în tratatele de prietenie, de comerţ, de tarife, care au ca
obiect folosinţa drepturilor private.

Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate nu se referă la conţinutul efectiv al

drepturilor, ci vizează o egalitate abstractă, aşa cum se susţine în doctrină, elementul de
comparaţie fiind străinul care se bucură de tratamentul cel mai bun. În ultima vreme, această

16
clauză a suferit unele modificări prin adăugarea unor rezerve care îi diminuează sfera de
aplicabilitate.

Imunităţi şi privilegii

Beneficiază de imunitate şefii misiunilor diplomatice, ai oficiilor consulare, membrii

personalului diplomatic şi ai personalului consular, funcţionarii misiunilor diplomatice şi ai
oficiilor consulare, angajaţii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare, membrii de
familie şi personalul de serviciu. Aceste persoane se bucură de imunitate de jurisdicţie civilă,
penală şi administrativă din partea statului de reşedinţă.

Imunităţile şi privilegiile se acordă în baza convenţiilor internaţionale multilaterale sau

bilaterale, cum sunt convenţiile consulare sau de asistenţă juridică, în baza curtoaziei
internaţionale sau a reciprocităţii.

În documentele internaţionale încheiate între state prin care se stabileşte regimul

străinilor, se prevede, de obicei, şi clauza reciprocităţii. Prin reciprocitate se înţelege
conferirea unor anumitor drepturi străinului cu condiţia ca cetăţeanul statului care le-a acordat
să dobândească aceleaşi drepturi în statul străin.

Retorsiunea este o sancţiune la care se poate recurge în relaţiile internaţionale, atunci

când un anumit stat aduce îngrădiri capacităţii de folosinţă a străinilor dintr-o anumită ţară.

Condiţia juridică a străinului în România

A. Condiţia juridică a străinului persoană fizică

Drepturile străinilor în România

Străinii au, în condiţiile legii, drepturi fundamentale (cu excepţia drepturilor politice)
şi drepturi civile ale cetăţenilor români. Temeiul drepturilor recunoscute străinilor este legea
şi acordul internaţional. Regimul naţional asigură maximum de drepturi pe care le pot avea
străinii. Unii străini pot avea mai multe drepturi decât în ţara proprie.

1. Drepturile fundamentale ale străinilor.

Drepturile fundamentale sunt drepturile social - politice: dreptul la muncă, dreptul la

odihnă, asigurare socială, libertăţi democratice, inviolabilitatea persoanei, inviolabilitatea
domiciliului, secretul corespondenţei, secretul vieţii private, etc.

Drepturile fundamentale ale străinilor sunt recunoscute şi garantate în România prin

Constituţie şi de alte legi. Astfel, cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România se
bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor (art. 18 din Constituţie). Ei pot fi
extrădaţi numai în baza unei convenţii de reciprocitate (art. 19 al 2 din Constituţie).
Expulzarea şi extrădarea străinilor se hotărăşte de justiţie (art. 19 al 3 din Constituţie).

De asemenea, străinii şi apatrizii au acces liber la justiţie în ţara noastră, principiu

consacrat în art. 21 din Constituţie, în sensul că: "Orice persoană se poate adresa justiţiei
17
pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi intereselor sale legitime". Aliniatul 2 al textului
menţionat stabileşte că: "Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept".

Constituţia din anul 1991 (revizuită în 2003) prevede că străinii se vor bucura în ţara
noastră de drepturile şi libertăţile fundamentale, cu excepţia drepturilor politice, cum ar fi
dreptul de a alege şi de a fi ales; nu se pot organiza în partide politice şi nu pot înfiinţa
organizaţii cu caracter politic.

Ei nu pot ocupa funcţii şi demnităţi publice, civile sau militare, rezervate numai
persoanelor care au cetăţenia română şi domiciliul în ţară (art. 16 al 3 din Constituţie).

În schimb, Constituţia, în forma sa revizuită, introduce la art. 16 alin.4 dreptul

străinului de a alege şi de a fi ales: ”În condiţiile aderării României la Uniunea Europeană,
cetăţenii uniunii care îndeplinesc cerinţele legii organice au dreptul de a alege şi de a fi aleşi
în autorităţile administraţiei publice locale”.

Ca o garanţie a aplicării drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor art. 20 al 1 din

Constituţie, prevede că "dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor
vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu
pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte”.

Dacă există neconcordanţă între pactele şi tratatele privitoare la drepturile

fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, aliniatul 2 prevede că,
au prioritate reglementările internaţionale. Cum ţara noastră a ratificat Convenţia Europeană
privind drepturile omului şi libertăţile fundamentale prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994,
prevederile sale au prioritate faţă de legile interne.

2. Drepturile civile.

Străinii au în România, în condiţiile legii, drepturile civile ale cetăţenilor români,

dreptul de succesiune, drepturile de familie, dreptul de proprietate personală şi altele.

Drepturile civile sunt prevăzute şi în Constituţia României, iar proprietatea privată este
ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular, aşa cum dispune art. 44 al 2.

Constituţia revizuită menţionează în cuprinsul dispoziţiilor art. 44 alin 2 dreptul

străinilor şi apatrizilor de a dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor:
„cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor
numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate
internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin
lege organică, precum şi prin moştenire legală.”

Legea fondului funciar nr. 18/1991, statua iniţial în art. 47 al 1, că: "cetăţenii străini şi
apatrizii nu pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenului".

3. Străinul persoană fizică poate stabili raporturi juridice cu firme române care participă
la activităţi de comerţ exterior şi să încheie contracte cu acestea.

18
4. Străinii au dreptul la protecţie juridică privind persoana şi bunurile sale. Pot sesiza
instanţa de judecată, parchetul, notariatul de stat şi alte autorităţi. Poate folosi orice cale de
atac împotriva unei anumite soluţii şi să ceară executarea hotărârii judecătoreşti străine. De
asemenea, pot recurge la serviciile publice: poştă, telefon, transporturi, etc.

În privinţa unor drepturi ale străinilor se ridică unele probleme speciale, care ţin de
starea civilă şi de raporturile de muncă.

Actele de stare civilă: înregistrarea morţii cetăţenilor străini intervenită pe teritoriul

României trebuie făcută la organele noastre de stare civilă, înregistrare care este obligatorie.

Străinul domiciliat este obligat să anunţe organului competent orice act sau fapt de
stare civilă privind persoana sa în termenele prevăzute de lege pentru cetăţenii români. Actul
sau faptul de stare civilă intervenit în străinătate, se va anunţa la data când străinul domiciliat
a aflat despre acesta.

Încadrarea în muncă. Străinii veniţi pentru şedere temporară în România nu pot fi

încadraţi în muncă şi nici nu pot desfăşura pe cont propriu o activitate lucrativă. Străinii
domiciliaţi se pot încadra în muncă, chiar și în funcţii de conducere, ori pot deveni membri ai
organizaţiilor obşteşti, dacă statutul acestuia permite.

Străinilor încadraţi în muncă li se aplică legislaţia de muncă, care, în principiu, are

caracter teritorial (norma de muncă, timpul de muncă, disciplina în muncă, protecţia muncii,
retribuţia şi celelalte drepturi băneşti).

Obligaţiile străinilor

 străinii trebuie să respecte legile ţării (legea poate stabili şi unele obligaţii în
considerarea calităţii de străin) sau pot fi scutiţi de unele obligaţii, cum ar fi prestarea
serviciului militar.
 obligaţia cetăţenilor străini şi apatrizilor de a-şi exercita drepturile şi libertăţile
constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalaţi.
 străinul trebuie să se prezinte la organul competent pentru a fi luat în evidenţă
(excepţie fac unele categorii cum sunt membri delegaţiilor oficiale). Pentru motive
temeinice se poate limita dreptul străinilor de a se deplasa în ţară sau li se poate stabili
temporar domiciliul sau reşedinţa într-o localitate.
 Străinii aflaţi pe teritoriul României sunt obligaţi să respecte scopul pentru care li s-a
acordat dreptul de a intra şi, după caz, de a rămâne pe teritoriul României, să nu
rămână pe teritoriul României peste perioada pentru care li s-a aprobat şederea,
precum şi să depună toate diligenţele necesare pentru a ieşi din România până la
expirarea acestei perioade.
 Străinii care intră pe teritoriul statului român sau care ies de pe acesta au obligaţia de a
se supune controlului pentru trecerea frontierei de stat, potrivit legii. Străinii aflaţi pe

19
 teritoriul României au obligaţia de a se supune, în condiţiile legii, controlului
organelor de poliţie şi al celorlalte autorităţi publice competente în acest sens.

Intrarea străinilor în ţară

Legea nr. 331/2015 reglementează, printre altele, următoarele aspecte: intrarea

străinilor pe teritoriul României, ieşirea, drepturile şi obligaţiile străinilor în ţara noastră,
expulzarea şi extrădarea, contravenţii şi sancţiuni, etc. Aceste probleme le vom expune în cele
ce urmeză.

Intrarea străinilor pe teritoriul României se face pe baza actelor pentru trecerea

frontierei de stat în condiţiile stabilite, acte care se eliberează de organele naţionale. Scopul
intrării în ţară poate fi oficial, turistic, tranzit, studii, etc.

Intrarea pe teritoriul României poate fi permisă străinilor care îndeplinesc următoarele

condiţii:

 posedă un document valabil de trecere a frontierei de stat, care este acceptat de statul
român;
 posedă viza română acordată în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă sau, după
caz, posedă permis de şedere valabil, dacă prin înţelegeri internaţionale nu s-a stabilit
altfel;
 prezintă documente care justifică scopul şi condiţiile şederii lor şi care fac dovada
existenţei unor mijloace corespunzătoare atât pentru întreţinere pe perioada şederii, cât
şi pentru întoarcerea în ţara de origine sau pentru tranzitul către alt stat în care există
siguranţa că li se va permite intrarea;
 prezintă garanţii că li se va permite intrarea pe teritoriul statului de destinaţie sau că
vor părăsi teritoriul României, în cazul străinilor aflaţi în tranzit;
 nu sunt incluşi în categoria străinilor împotriva cărora s-a instituit măsura interzicerii
intrării în România sau care au fost declaraţi indezirabili;
 nu prezintă un pericol pentru apărarea şi siguranţa naţională, ordinea, sănătatea ori
morala publică.

În contextul aderării României la UE, textul O.U.G. nr. 94/2002 și al noii Legi nr.
331/2015 permite cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi ale Spaţiului economic
european intrarea pe teritoriul României.

Străinilor care staţionează în zonele de tranzit internaţional ale aeroporturilor, în zonele de

tranzit la frontiera de stat sau în centrele de cazare care au regimul zonei de tranzit ori pe
navele sau ambarcaţiunile ancorate în porturi maritime şi fluviale nu li se aplică prevederile
prezentei ordonanţe de urgenţă referitoare la condiţiile de intrare şi de şedere a străinilor pe
teritoriul României.

Intrarea străinilor pe teritoriul României se poate face prin orice punct de trecere a
frontierei de stat deschis traficului internaţional de

20
„Străinilor li se refuză intrarea pe teritoriul statului român dacă”:  (potrivit art. 8 din
OUG nr. 194/2002 și Legii nr. 331/2015):

 nu îndeplinesc condiţiile enumerate mai sus;

 sunt semnalaţi de organizaţii internaţionale la care România este parte, precum şi de
instituţii specializate în combaterea terorismului că finanţează, pregătesc, sprijină în
orice mod sau comit acte de terorism;
 există indicii că fac parte din grupuri infracţionale organizate cu caracter transnaţional
sau că sprijină în orice mod activitatea acestor grupuri;
 există motive serioase să se considere că au săvârşit sau au participat la săvârşirea
unor infracţiuni contra păcii şi omenirii ori a unor crime de război sau crime contra
umanităţii, prevăzute în convenţiile internaţionale la care România este parte;
 au săvârşit infracţiuni în perioada altor şederi în România ori în străinătate împotriva
statului sau a unui cetăţean român;
 au introdus ori au încercat să introducă ilegal în România alţi străini;
 au încălcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la obţinerea vizei sau, după
caz, la intrarea pe teritoriul României.

Străinului nu i se permite ieşirea din ţară în următoarele situaţii:

 este învinuit sau inculpat într-o cauză penală şi magistratul dispune instituirea măsurii
interdicţiei de părăsire a localităţii sau a ţării;
 a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi are de executat o
pedeapsă privativă de libertate.

Expulzarea şi extrădarea străinilor

Potrivit articolului 19 al 1 din Constituţie, cetăţeanul român nu poate fi extrădat sau

expulzat din România.

Aliniatul 3 al aceluiaşi articol prevede că cetăţenii străini şi apatrizii pot fi extrădaţi

numai în baza unei convenţii internaţionale sau în condiţii de reciprocitate.

Aliniatul 4, din articolul 19, stabileşte că expulzarea sau extrădarea se hotărăşte de

Justiţie.

Expulzarea este actul prin care un stat constrânge pe un străin aflat pe teritoriul său
să-1 părăsească. Se recurge la această instituţie atunci când i s-a ridicat dreptul de şedere
străinului aflat temporar în România, precum şi în cazul când se ridică străinului domiciliat,
dreptul de a mai rămâne în ţară, dacă refuză să părăsească ţara în termenul stabilit. Când
plecarea din ţară nu este posibilă, se va stabili străinului obligaţia de şedere într-o localitate
determinată, până ce plecarea din ţară va fi posibilă.

Extrădarea este măsura luată de statul de reşedinţă de a preda altui stat, la cererea
acestuia din urmă, o persoană acuzată sau condamnată pentru o infracţiune comisă pe

21
teritoriul statului solicitant. Fapta considerată infracţiune trebuie să fi fost comisă pe teritoriul
statului solicitant sau la bordul navei sub pavilionul său. Extrădarea se face în temeiul şi în
condiţiile unui tratat internaţional ori pe bază de reciprocitate şi potrivit legislaţiei naţionale.

B. Condiţia străinului persoană juridică

1. Precizări prealabile.

Participarea persoanelor juridice la raporturile de comerţ exterior, de cooperare

economică şi tehnico - ştiinţifică ridică două feluri de probleme şi în ordinea următoare:

 privind naţionalitatea persoanei juridice;

 privind condiţia străinului persoană juridică. Deosebirea între persoanele juridice
proprii şi cele străine se face cu ajutorul naţionalităţii. În consecinţă, persoanele
juridice străine nu au naţionalitatea română, ci a altui stat.

Condiţia străinului persoană juridică prezintă 2 aspecte:

 recunoaşterea extrateritorială a persoanei juridice străine;

 în cazul recunoaşterii, stabilirea drepturilor şi obligaţiilor care se pot acorda persoanei
juridice străine. Determinarea regimului juridic al persoanelor juridice străine
presupune, însă, şi cunoaşterea altor aspecte; statutul personal al acestora, condiţiile în
care pot desfăşura o activitate cu caracter permanent în ţara noastră reprezentanţele
persoanelor juridice străine (la noi); regimul actelor şi faptelor săvârşite de persoanele
juridice străine pe teritoriul român; competenţa instanţelor judecătoreşti române şi de
arbitraj pentru comerţul exterior de a soluţiona litigii în care este parte o persoană
juridică străină.

2. Recunoaşterea persoanei juridice străine.

Calitatea de subiect de drept a străinului persoană fizică este recunoscută, în condiţiile

actuale, în toate statele, existând deosebiri între acestea în ce priveşte volumul drepturilor
acordate străinului. în cazul persoanelor juridice se ridică însă problema recunoaşterii lor
extrateritoriale.

Persoana juridică străină poate săvârşi acte numai dacă este recunoscută.

Condiţiile în care se face recunoaşterea sunt prevăzute de legea statului recunoaşterii.

În consecinţă, legea română reglementează recunoaşterea persoanelor juridice străine în ţara
noastră.

Prin recunoaştere, act declarativ de drepturi, se constată existenţa persoanei juridice

străine şi se admit efectele ei extrateritoriale.

Recunoaşterea are ca obiect calitatea de persoană juridică, de subiect de drept.

În cazul în care se admite unei persoane juridice străine să introducă o acţiune în faţa
instanţelor judecătoreşti române, înseamnă că se recunoaşte aceasta ca subiect de drept.

22
 Recunoaşterea poate avea ca obiect şi modificările care intervin în privinţa persoanei
juridice prin care i se restrânge ori i se lărgeşte capacitatea de folosinţă avută mai înainte.

În acest sens, recunoaşterea poate avea ca obiect reorganizarea, falimentul, lichidarea

sau încetarea existenţei persoanei juridice străine.

În raporturile de comerţ exterior, trebuie ca partenerul român să fie înştiinţat despre

măsurile de reorganizare a persoanei juridice străine, pentru a-i fi opozabile. Obligaţia are
caracter reciproc.

În practica arbitrară a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional, s-a decis că măsurile

de reorganizare trebuie aduse la cunoştinţa partenerului din străinătate, şi în circuitul
economiei cu alte state, pentru ca transmisiunea de drepturi şi obligaţii să fie opozabilă
celuilalt contractant.

Oricare din părţi poate să declare în faţa instanţei arbitrale sau de judecată că renunţă
la avizarea scrisă, fiind la curent cu reorganizarea contractantului.

Dreptul nostru nu prevede o singură modalitate pentru recunoaşterea persoanei juridice

străine.

Astfel, societăţile comerciale străine, fie că sunt de persoane sau de capitaluri, sunt
recunoscute ca atare (în temeiul legii) sau, de plin drept, adică ope legis, dacă sunt îndeplinite
condiţiile prevăzute de lege.

Aceste condiţii rezultă implicit din dispoziţiile legii:

 persoana juridică străină să fi fost constituită în conformitate cu legea ei naţională;

 să aibă calitatea de subiect de drept, adică să fie vorba de o persoană juridică;
 ordinea publică în dreptul internaţional privat să nu se opună la recunoaşterea
persoanei juridice, în cazul în care este vorba de recunoaşterea modificărilor
intervenite privind persoana juridică, iar aceste modificări decurg dintr-o hotărâre
judecătorească; de exemplu, în cazul declarării stării de faliment a unei societăţi
comerciale pe acţiuni, o asemenea recunoaşterea este supusă condiţiilor prevăzute
pentru ca hotărârile judecătoreşti străine să producă efecte.
 Art. 2582 CC stipulează că persoanele juridice străine cu scop lucrativ, valabil
constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în
România.
 Recunoaşterea ca atare a societăţilor comerciale străine în ţara noastră, în măsura în
care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, operează independent de verificarea
prealabilă a reciprocităţii de tratament în raport cu statul căruia acestea aparţin,
reciprocitatea prezumându-se îndeplinită.
 În măsura în care nu există o reglementare deosebită, dreptul nostru comun privind
recunoaşterea persoanelor juridice străine îl constituie sistemul recunoaşterii ca atare,
cu îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege (recunoaşterea în baza legii ori
recunoaşterea de plin drept).

23
  Convenţiile internaţionale încheiate de ţara noastră consacră, expres sau implicit,
sistemul recunoaşterii persoanelor juridice cu scop patrimonial ca atare, deci de plin
drept.
 Astfel, de exemplu, sunt tratate privind acordarea asistenţei juridice, convenţii pentru
garantarea reciprocă a investiţiilor, convenţii pentru evitarea dublei impuneri, acorduri
de cooperare economică şi tehnico - ştiinţifică, acorduri de colaborare în domeniul
turismului şi alte asemenea.

3. Drepturile acordate persoanelor juridice străine.

Persoana juridică străină recunoscută se bucură de drepturile ce-i sunt acordate de

legea stratului recunoaşterii. În consecinţă, drepturile şi obligaţiile persoanelor juridice străine
pe teritoriul ţării noastre sunt determinate de legea română.

Art. 2582 CC dispune că o persoană juridică străină care este recunoscută beneficiază
de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul
care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale.

Persoanele juridice străine recunoscute sunt, însă, supuse unor condiţii diferite, după
cum ele vor să desfăşoare în ţara noastră o activitate cu caracter permanent sau numai cu
caracter întâmplător, sporadic.

Aplicarea regimului naţional nu poate însă să însemne că se conferă persoanei juridice

străine pe teritoriul nostru mai multe drepturi decât îi recunoaşte legea statutului ei personal
(legea ţării de origine).

Pe de altă parte, regimul naţional se acordă persoanelor juridice străine sub condiţia
reciprocităţii, adică numai în măsura în care firmele române se bucură de aceleaşi drepturi în
ţările cărora aparţin acele persoane juridice.

Prin derogare de la regimul naţional, se poate acorda persoanelor juridice străine

clauza naţiunii celei mai favorizate, potrivit căreia se recunosc persoanelor fizice şi
persoanelor juridice ale unui stat drepturi cel puţin egale cu acelea acordate persoanelor fizice
şi persoanelor juridice ale oricărui alt stat.

Prin convenţiile internaţionale încheiate se determină domeniile în care se stabileşte

clauza naţiunii celei mai favorizate, şi, de regulă, sub condiţia reciprocităţii.

Cele mai multe convenţii comerciale sau de cooperare economică şi tehnico -

ştiinţifică, pe termen lung, încheiate de ţara noastră conţin clauza naţiunii celei mai favorizate.

4. Statutul persoanelor juridice străine.

Prin statutul persoanei juridice se înţelege ansamblul normelor potrivit cărora aceasta
ia naştere, se manifestă ori încetează să mai existe, precum şi acelea care îi asigură
manifestarea ca subiect de drepturi în raporturile juridice interne (faţă de membri) şi externe
(faţă de terţi). Aşadar, statutul persoanei se referă la capacitatea de folosinţă şi capacitatea de
exerciţiu a persoanei juridice. Statutul persoanei juridice este supus legii ei naţionale.

24
 Persoanele juridice străine recunoscute sunt, însă, supuse unor condiţii diferite, după
cum ele vor să desfăşoare în ţara noastră o activitate cu caracter permanent sau numai cu
caracter întâmplător, sporadic.

Aplicarea regimului naţional nu poate însă să însemne că se conferă persoanei juridice

străine pe teritoriul nostru mai multe drepturi decât li se recunoaşte legea statutului ei personal
(legea ţării de origine).

Pe de altă parte, regimul naţional se acordă persoanelor juridice străine sub condiţia
reciprocităţii, adică numai în măsura în care firmele române se bucură de aceleaşi drepturi în
ţările cărora aparţin acele persoane juridice.

Se admite că reciprocitatea poate fi de fapt.

Potrivit art. 2580 Cod Civil, statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de
legea sa naţională.

Statutul organic al sucursalei înfiinţate de către persoana juridică într-o altă ţară este
supus legii naţionale a acesteia.

Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit
propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o.

5.Activitatea persoanelor juridice străine în ţara noastră.

Recunoaşterea ca atare a unei persoane juridice străine nu înseamnă că aceasta poate

să desfăşoare o activitate pe teritoriul statului recunoaşterii. În consecinţă, trebuie făcută
distincţie între recunoaşterea persoanei juridice străine şi activitatea pe care aceasta urmează
să o exercite.

Principiul în materie este acela că recunoaşterea este îndreptăţită să reglementeze, în

raport de proprile interese, exercitarea activităţii de către persoana juridică străină
recunoscută.

Din acest punct de vedere, există o deosebire între actele cu caracter întâmplător,
sporadice şi activitatea cu caracter permanent a persoanei juridice străine recunoscute.

Ca efect al recunoaşterii, persoanele juridice străine pot să încheie, fără nici o

încuviinţare ori autorizaţie din partea organelor statului nostru, acte din prima categorie, adică
cele cu caracter întâmplător, izolat.

În acest sens, persoanele juridice străine recunoscute se pot adresa instanţelor

judecătoreşti, organelor procuraturii, notariatului de stat, precum şi altor autorităţi.

6. Fuziunea persoanelor juridice de naţionalităţi diferite.

Potrivit art. 2584 din Cod Civil, această fuziune se poate realiza dacă sunt îndeplinite
cumulativ condiţiile prevăzute de legile naţionale aplicabile statutului lor organic. Aceleaşi
dispoziţii trebuie respectate şi în cazul altor forme de reorganizare.

25
 Curs 5

CAPITOLUL V
FAMILIA ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

Reglementarea raporturilor de familie

Familia ca parte componentă a statutului persoanei fizice este o formă de relaţii sociale
dintre oameni legaţi între ei prin căsătorie şi rudenie. Raporturile de familie rezultă din
căsătorie, din rudenia firească şi din adopţie şi prezintă aspecte personale şi aspecte
patrimoniale.

În legislaţia românească întâlnim dispoziţii privind conflictele de legi în domeniul

raporturilor de familie, în principal în Legea nr. 287/2009 privind Noul Cod Civil, intrat în
vigoare la 1 octombrie 2011, care a adus completări şi modificări Legii nr. 105/1992 privind
raporturile juridice de drept internaţional privat (în prezent abrogată prin Legea nr. 76/2012
pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă).

Reglementarea căsătoriei - Încheierea căsătoriei

Element de bază al familiei, căsătoria scoate în evidenţă particularităţile politice,

sociologice şi religioase ale fiecărui stat, din care rezultă o mare diversitate a legislaţiei care
se asociază dezvoltării contemporane a mişcărilor populaţiei, ceea ce face din acest element al
statutului personal un teren propice înmulţirii conflictelor de legi.

Încheierea căsătoriei presupune din punct de vedere conflictual, existenţa unor condiţii
de fond şi altele de formă.Determinarea condiţiilor de fond şi a celor de formă se face în
raport de importanţa atribuirii cerinţelor legale necesare încheierii căsătoriei, care diferă de la
stat la stat, ceea ce face ca într-o ţară o cerinţă legală să fie calificată drept o condiţie de fond,
iar în alta o condiţie de formă.

Din acest motiv prezintă interes după ce lege se face calificarea. Unii autori consideră
că o calificare după legea forului are drept consecinţă o veritabilă denaturare a dreptului
străin.Totuşi în ţara noastră, această calificare se face după legea forului, deci după legea
română, aşa cum se prevede în art. 2586 CC.

Condiţiile de fond ale căsătoriei.

Pentru legea aplicabilă condiţiilor de fond ale căsătoriei, în dreptul comparat se cunosc
mai multe sisteme:

 Se aplică legea naţională a viitorilor soţi;

 Se aplică legea domiciliului viitorilor soţi;
 Se aplică legea naţională pentru cetăţenii proprii care se căsătoresc în străinătate şi
legea domiciliului pentru străinii care se căsătoresc în ţară.

26
 În reglementarea legii române, art. 2586 alin. 1 stabileşte condiţiile de fond cerute pentru
încheierea căsătoriei care sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi.

Dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care,
potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel
impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitori soţi este cetăţean
român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României, aşa cum prevede art. 2586 al. 2.

Pentru determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond ale căsătoriilor mixte, în dreptul
comparat se propun mai multe soluţii:

 Fiecare dintre soţi va trebui să îndeplinească, atât condiţiile de fond ale căsătoriei
prevăzute de legea sa naţională, cât şi pe cele prevăzute de legea personală a celuilalt
viitor soţ;
 Fiecare dintre viitori soţi este supus legii lui naţionale sau a domiciliului;
 Una din cele două legi este înlăturată pentru a se aplica cealaltă pentru cei doi viitori
soţi;
 Se aplică legea locului încheierii căsătoriei pentru cei doi viitori soţi. În ce priveşte
legea noastră de drept internaţional privat, aceasta are în vedere prin articolul 2586,
următoarele soluţii :
 Se aplică legea română atunci când căsătoria se încheie în străinătate între cetăţeni
români;
 Se aplică legea străina când căsătoria se încheie în străinătate între cetăţeni străini
având aceeaşi cetăţenie;
 Se aplică legea naţională a fiecărui soţ, când căsătoria se încheie în străinătate între un
cetăţean român şi unul străin;
 Se aplică aceeaşi soluţie când căsătoria se încheie în ţara noastră între un cetăţean
român şi un cetăţean străin; în situaţia în care legea naţională a cetăţeanului străin
cunoaşte un impediment la căsătorie care, după legea româna este incompatibil cu
libertatea de a încheia o căsătorie, acest impediment nu se va aplica;
 Dacă căsătoria se încheie în străinătate între un cetăţean român şi o persoană fără nici
o cetăţenie, în acest caz cetăţeanul român este supus legii române iar străinul legii ţării
unde îşi are domiciliul sau reşedinţa;
 Aceiaşi soluţie se aplică în cazul în care căsătoria se încheie în ţara noastră între un
cetăţean român şi un cetăţean apatrid cu precizarea că acestuia din urmă i se aplică
legea română ca lege a domiciliului sau a reşedinţei;
 Se aplică legea naţională a fiecăruia din cei doi străini care se căsătoresc în România;
 Se aplică legea română în cazul încheierii căsătoriei a doi apatrizi în ţara noastră, unde
îşi au domiciliul sau reşedinţa.

Condiţiile de forma ale căsătoriei.

În concepţia unor autori, căsătoria este un act formalist supus regulii „locus regit
actum”, care este înlocuită cu legea naţională în cazul căsătoriilor consulare sau diplomatice.

27
 În ţara noastră, forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia
se celebrează, aşa cum se prevede în art. 2587 din Noul Cod Civil.

Potrivit acestei reglementări căsătoria între doi cetăţeni încheiată în faţa ofiţerului de
stare civilă român este supusă legii române în ce priveşte condiţiile de formă.

Articolul 33 din Legea nr.119/1996(în vigoare cu modificările şi completările

ulterioare:Legea nr.94/2004,O.U.G.nr.50/2004,Legea nr.117/2006 şi Legea nr.201/2009,
inclusiv Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a Legii nr.287/2009 de punere în aplicare a
Codului Civil, O.U.G. nr.80/2011) prevede că,ofiţerul de stare poate încheia căsătoria între
cetăţenii străini dacă pe lângă actele pentru cetăţenii români ei prezintă dovezi eliberate de
misiunile diplomatice din care rezultă îndeplinirea condiţiilor de fond cerute de legea lor
naţională.

Cetăţenii străini se pot căsători în România la oficiile diplomatice şi consulare ale ţării
lor în forma prevăzută de legea lor naţională, în virtutea unei reguli cutumiare din dreptul
internaţional public, consacrată prin art. 57 al Convenţiei de la Viena din 24 aprilie 1963 (cu
privire la relațiile consulare).

Franţa a uzat de această autorizaţie şi a dat agenţilor săi în străinătate puterea ofiţerului
de stare civilă, limitând în principiu competenţa lor la căsătoriile între viitorii soţi francezi.

Căsătoria unui cetăţean român aflat în străinătate poate fi încheiată în faţa autorităţii
locale de stat competente ori în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular, fie al
României, fie al statului celuilalt viitor soţ (art. 2587 alin. 2).

În acelaşi sens este şi dispoziţia art. 42 din Legea nr. 119/1996, care prevede că
întocmirea actelor de stare civilă privind pe cetăţenii români aflaţi în străinătate se face la
misiunile diplomatice, la oficiile consulare de carieră ale României sau la autorităţile locale
competente.

Şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României încheie

căsătorii între cetăţeni români sau dacă unul dintre viitorii soţi este cetăţean român, dacă
aceasta este în concordanţă cu legislaţia ţării în care sunt acreditaţi.

Cetăţeanul român se poate casatori în străinătate şi în faţa altei autorităţi locale alta
decât cea de stat, la care se refera art. 2572 din Codul Civil, numai că actele de stare civilă ale
cetăţenilor români, întocmite la autorităţile străine, au putere doveditoare în ţară numai dacă
sunt transcrise în registrele de stare civilă române, asa cum se prevede prin art. 43 alin. 3 din
Legea nr. 119/1996.

Un act de stare civilă întocmit în străinătate, cu încălcarea legii române nu va fi

recunoscut în ţara noastră şi nu va avea forţă probantă.

Căsătoria care se încheie în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al

României este supusă condiţiilor de formă ale legii române conform art. 2587 alin. ultim,
respectiv se aplica regula „auctor regit actum”.Această regulă reglementează organul

28
competent a încheia căsătoria, formalităţile încheierii căsătoriei, opoziţiile la căsătorie şi
procedura încheierii căsătoriei.

Aplicarea legii statului unde a fost celebrată căsătoria este prevăzută şi în art. 2 din
Convenţia de la Haga din 14 martie 1978 asupra celebrării şi recunoaşterii validităţii
căsătoriilor.

Pentru căsătoria care se încheie la misiunea diplomatică sau la oficiul consular, forma
încheierii căsătoriei este determinată de legea părţii contractante căreia îi aparţine misiunea
diplomatică sau oficiul consular.

Efectele căsătoriei - Legea aplicabilă efectelor căsătoriei

Problema determinării legii aplicabile efectelor unei căsătorii nu se pune în aceiaşi

termeni ca în cazul încheierii căsătoriei.

Aceasta problemă care interesează în întregime statutul personal, poate fi privită în

sensul de a prevala una din legile naţionale în prezenţă, mai ales a legii soţului, întrucât s-ar
ajunge la un cerc vicios şi contrar tendinţei moderne a egalităţii între soţi.

Efectele căsătoriei se pot referi la raporturile personale sau patrimoniale dintre soţi, ori
la capacitatea de exerciţiu a femeii care se căsătoreşte mai înainte de împlinirea a 18 ani.

Articolul 2589 alin. 2 din noul Cod Civil prevede că relaţiile personale şi patrimoniale
dintre soţi sunt supuse legii naţionale comune, iar în cazul în care au cetăţenii diferite, sunt
supuse legii domiciliului lor comun.

Legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să

reglementeze efectele căsătoriei în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau
domiciliul (art. 2589 alin. 1).

În lipsă de cetăţenie comună sau de domiciliu comun, relaţiile personale sau

patrimoniale dintre soţi sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa
comună sau cu care întreţin în comun cele mai strânse legături.

Din aceste dispoziţii rezulta mai multe situaţii si anume:

1. Soţii au aceiaşi cetăţenie, caz in care se aplica legea lor naţională. Deosebim sub acest
aspect, relaţiile personale şi patrimoniale ce rezulta din căsătoria a doi soţi romani care se afla
in străinătate, care vor fi cârmuite de legea româna și cele care rezultă dintr-un mariaj a doi
soţi care au aceeaşi cetăţenie străina şi se găsesc in România, ce vor fi supuse legii lor
naţionale comune.

2. Soţii au cetăţenii diferite, situaţie în care se aplica legea domiciliului lor comun.

Sub acest aspect relaţiile personale si patrimoniale dintre doi soţi, din care unul este
român iar altul cetăţean străin sunt cârmuite de legea română, lege a domiciliului în ţara
noastră sau legii statului străin unde îşi au domiciliul comun.

29
 Dacă doi soţi sunt de cetăţenie străina diferită şi au domiciliul în ţara noastră,
relaţiile lor personale şi patrimoniale vor fi cârmuite de legea română.

3. Soţii nu au cetăţenie comună şi nici domiciliu comun, caz în care relaţiile lor personale si
patrimoniale vor fi supuse legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa comună
sau cu care întreţin în comun cele mal strânse legături. Se susţine că, sub acest aspect, textul
poate fi interpretat în mod diferit.

Legile menţionate se aplică în ordinea enumerării şi anume: legea reşedinţei comune,

în lipsa acesteia legea ţării unde au avut reşedinţa comună; apoi legea ţării cu care soţii
întreţin cele mai strânse legături.

Legea aplicabilă convenţiei matrimoniale

Potrivit art. 2590 CC, condiţiile de fond cerute pentru încheierea convenţiei
matrimoniale sunt cele stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi. Înseamnă că
este vorba de o aplicare distributivă a celor două legi, în situaţia în care viitorii soţi nu au o
cetăţenie comună. Este posibil însa ca unul din soţi sau ambii sa fie apatrizi şi in aceste cazuri
se va pune intrebarea ce lege se va aplica.

În ce priveşte condiţiile de formă ale convenţiei matrimoniale sunt aplicabile cele

prevăzute fie de legea aleasă pentru a guverna regimul matrimonial, fie de legea locului
încheierii convenţiei de alegere.

În toate cazurile, alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă şi constatată printr-un
înscris semnat şi datat de soţi sau să rezulte în mod neîndoielnic din clauzele unei convenţii
matrimoniale.

Când legea română este aplicabilă, trebuie respectate exigenţele de formă stabilite de
aceasta pentru validitatea convenţiei matrimoniale.

Soţii pot alege oricând o altă lege aplicabilă regimului matrimonial, cu respectarea
condiţiilor prevăzute la alin.(2).Legea nouă produce efecte numai pentru viitor, dacă soţii nu
au dispus altfel, şi nu poate prejudicia, în niciun caz, drepturile terţilor(art.2591, al. 2 şi 3 CC).

Art. 2592 CC dispune că, dacă soţii nu au ales legea aplicabilă regimului lor
matrimonial, acesta este supus legii aplicabile efectelor generale ale căsătoriei. Aceasta
înseamnă că viitorii soţi au posibilitatea să aleagă prin acordul de voinţă legea aplicabilă
regimului şi efectelor convenţiei matrimoniale, fiind vorba de o autonomie de voinţă.

Astfel, obiectul convenţiei matrimoniale, respectiv limitele libertăţii de organizare a

raporturilor patrimoniale, ar urma să fie supus legii naţionale a fiecăruia dintre viitorii soţi, iar
efectele convenţiei matrimoniale să fie supuse legii efectelor căsătoriei.

În sfârşit art. 2596 alin. 2 din acelaşi act normativ prevede că legea aleasă de soţi sau,
în lipsă, legea efectelor căsătoriei stabileşte dacă o convenţie matrimonială poate fi modificată
sau înlocuită cu alta nouă în timpul căsătoriei.

30
 De exemplu în Franţa, tendinţa actuală este supunerea legii teritoriale şi recunoaşterii
acesteia calităţi diverse, mai ales pe baza ideii de urgenţă atunci când măsura de luat reclamă
o intervenţie imediată a judecătorului, care va aplica legea franceză de fiecare dată când
familia străină se afla instalată în Franţa.

Conflictele mobile de legi privind efectele patrimoniale ale căsătoriei

Această instituţie este prevăzută de art. 2589 alin. 2 CC, în sensul că, în lipsă de
cetăţenie sau de domiciliu comun, relaţiile personale sau patrimoniale dintre soţi sunt supuse
legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa comună sau cu care întreţin în comun
cele mai strânse legături.

Conflictele mobile apar atunci când se schimbă unul din punctele de legătură.Spre
exemplu, doi soţi de aceeaşi cetăţenie s-au căsătorit în ţara lor potrivit legii competente, dar
ulterior îşi schimbă cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa, moment în care se pune problema ce
se întâmplă cu drepturile dobândite anterior. În această privinţă s-a susţinut că, sub rezerva
unor excepţii sau nuanţă, situaţiile dobândite conform legii competente în momentul actului
vor fi recunoscute, iar situaţiile care urmează a fi dobândite după ce s-a schimbat punctul de
legătură, vor fi supuse legii competente din acel moment.

Pe aceeaşi linie este şi opinia potrivit căreia, nu există nici un motiv să se aplice legea
anterioară, dacă soţii îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul comun, impunandu-se a se aplica
noua lege privind efectele căsătoriei, dar numai pentru viitor.

Nulitatea şi legea aplicabilă în acest domeniu

Nulitatea căsătoriei intervine ca sancţiune în cazul nerespectării unora din cerinţele

prevăzute de lege pentru încheierea căsătoriei. Sub acest aspect, art. 24 alin. 1 din art. 2588
alin. 1 din Noul Cod Civil, prevede că legea care reglementează cerinţele legale pentru
încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi.

Rezultă deci că nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de fond ale încheierii
ei se dispune în baza legii competentă a cârmui aceste condiţii. Tot astfel, nulitatea căsătoriei
pentru încălcarea condiţiilor de formă ale încheierii ei se apreciază potrivit legii competente a
cârmui aceste condiţii. Această soluţie se impune numai atunci când căsătoria s-a încheiat în
ţara noastră.

Dacă căsătoria s-a încheiat în străinătate cu încălcarea condiţiilor de formă al. 2 art.
2588 CC , stabileşte că nulitatea acesteia poate fi admisă în România, numai dacă sancţiunea
nulităţii este prevăzută în legea română. In cazul în care legea româna nu prevede nulitatea
pentru nerespectarea condiţiilor privind forma actului încheiat în străinătate, căsătoria nu va fi
lovită de nulitate, putându-se aplica alte sancţiuni.

În cazul în care nulitatea căsătoriei pentru nerespectarea condiţiilor de formă s-ar

solicita în faţa instanţei ţării a cărei lege de formă nu a fost respectată, nulitatea căsătoriei va
interveni fără a se mai cere condiţia ca nulitatea să fie prevăzută şi de legea română, chiar

31
dacă ar fi vorba de o căsătorie între doi cetăţeni români în străinătate ori între un cetăţean
român şi un cetăţean străin, căsătoria fiind încheiată tot în străinătate.

Desfacerea căsătoriei prin divorţ  - Legea aplicabila divorţului

În ţara noastră, articolul 2597 din Noul Cod Civil prevede că soţii pot alege de comun
acord una dintre următoarele legi aplicabile divorţului:

- legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită comună la data convenţiei
de alegere a legii aplicabile;
- legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut ultima reşedinţa obişnuită comună, dacă
cel puţin unul dintre ei mai locuieşte acolo la data convenţiei de alegere a legii
aplicabile;
- legea statului al cărui cetăţean este unul dintre soţi;
- legea statului pe teritoriul căruia soţii au locuit cel puţin 3 ani;
- legea română.

Potrivit acestei dispoziţii divorţul soţilor cetăţeni români aflaţi în străinătate este supus
legii romane.

Dacă soţii au cetăţenii diferite din care una este română , divorţul lor este supus legii
domiciliului comun din țară sau din străinătate. În lipsa celor două puncte de legătura se va
aplica legea reşedinţei comune sau legea statului cu care intrețin cele mai strânse legături.

Se consideră ca legea naţională comună sau legea domiciliului comun se aplică divorţului
chiar dacă după data încheierii acţiunii de divorţ soţii nu mai au, după caz cetăţenie comună
sau domiciliu comun.

Instanţele române sunt exclusiv competente să judece procesele privind raporturi de drept
internaţional privat referitoare la desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, dacă la data
cererii, ambii soţi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăţean român sau străin
fără cetăţenie. Instanţele române sunt competente să judece procesele de divorţ dintre străini,
dacă unul din părţi are domiciliul sau reşedinţa în tara noastră.

Daca pârâtul din străinătate nu are domiciliul cunoscut, cererea se introduce la instanţa
domiciliului sau reşedinţei reclamantului din țară.

În Germania, divorţul este reglementat prin Legea de drept internaţional privat din 1986 ,
fiind supus potrivit art 17 aceloraşi reguli care privesc efectele generale ale căsătoriei
prevăzute în art 14 . Sunt avute în vedere următoarele soluţii succesive :

 Se aplică legea naţională comună a soţilor sau legea naţionala comună pe care au avut-
o in momentul încheierii căsătoriei sau în timpul căsătoriei, dacă cel puţin unul dintre
ei mai are acea cetăţenie;
 Se aplică legea reşedinţei lor comune în timpul căsătoriei sau reşedinţei lor comune pe
care au avut-o dacă unul dintre ei mai are acolo reşedinţa obişnuită;
 Se aplică legea statului cu care soţii au în comun cele mai strânse legături;

32
  Dacă unul dintre soţi are mai multe cetăţenii, atunci soţii pot să aleagă dreptul unuia
dintre aceste state, cu condiţia ca şi celalalt sot să aparţină acelui stat.

Legea austriacă din 1979 (în prezent IPRG), supune divorţul prin art. 18 si 19 legii
naţionale comune a soţilor ş,i în lipsă, ultimei legi naţionale comune, dacă unul dintre ei a
păstrat-o.

 se aplică legea statului unde soţii au reşedinţa obişnuită, dacă aceştia nu au legea
nationă comună.
 se aplică dreptul statului unde soţii au avut ultima reşedinţă obişnuită comună, cu
condiţia ca unul dintre ei s-o fi păstrat;
 dacă soţii nu se afla în ipotezele menţionate, divorţul lor este cârmuit de legea
naţională a statului reclamant, din momentul divorţului.

Filiaţia

  Filiaţia este unul din aspectele cele mai importante ale relaţiilor dintre părinţi şi copii.

Dacă aplicarea legii naţionale filiaţiei a constituit un punct de plecare, mai târziu s-a
considerat că această materie nu poate fi cârmuită de o singură regulă, ci de un ansamblu de
reguli, printre care găsim trimiteri la legea naţională, a domiciliului, a reşedinţei şi a instanţei.

Aceste soluţii se regăsesc în reglementări mai noi, în convenţii internaţionale, în

jurisprudentă, în opiniile autorilor, precum şi în legea noastră Legea nr. 287/2009 privind
Codul Civil, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011.

Stabilirea filiaţiei

a) Filiaţia copilului din căsătorie.

Art. 2603 din Noul Cod Civil prevede că filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte
potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuieşte efectele căsătoriei părinţilor şi anume:

 legea naţională comună a soţilor;

 legea domiciliului comun al soţilor, dacă nu au naţionalitate comună;
 legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut reşedinţa comună sau cu care întreţin în
comun cele mai strânse legături.

Unii autori consideră posibile şi alte soluţii:

 legea română dacă cel puţin unul dintre soţi este cetăţean român;
 legea naţională a soţilor în mod cumulativ, când au cetăţenii diferite, care îngreunează
stabilirea filiaţiei;
 legea domiciliului copilului, necondiţionat sau dacă este mai favorabilă intereselor
copilului faţă de legea sa naţională;
 legea română dacă copilul este cetăţean român, iar în caz contrar legea care îi este mai
favorabilă.

33
 Dacă înainte de naşterea copilului căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută, art.
2603 alin. 2 prevede că se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii, îi cârmuia
efectele.

În cuprinsul articolul 26 se prevede că legea arătată în art. 25 se aplică de asemenea:

o tăgăduirii paternităţii copilului născut din căsătorie;

o dobândirii numelui de către copil;
o raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei părinţilor de a întreţine copilul,
de a-l educa şi de a-i administra bunurile.

Filiaţia copilului din afara căsătoriei

Art. 2605 CC prevede că, filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit
legii naţionale a copilului de la data naşterii. În cazul în care copilul, cetăţean străin, are şi o
altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă.

Legea menţionată se aplica îndeosebi:

 recunoaşterii filiaţiei şi efectelor ei;

 contestării recunoaşterii filiaţiei;
 raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei de a întreţine copilul, de a-1
educa şi de a-i administra bunurile.

Dispoziţia menţionată oferă soluţii alternative pentru situaţia în care copilul are două
cetăţenii străine, urmând a i se aplica legea care îi este mai favorabilă.

Unii autori susţin că, s-a propus aplicarea legii naţionale a copilului, în ideea că în felul
acesta este competentă o singură lege, în cazul în care părinţii au cetăţenii diferite.

Este adevărat că în unele cazuri, aplicarea legii naţionale a copilului prezintă un avantaj,
respectiv când el are domiciliul sau reşedinţa în ţara a cărui cetăţenie o are, dar în acest caz,
instanţa sesizată va aplica legea forului.

Legitimarea copilului prin căsătoria subsecventă a părinţilor.

Această instituţie este reglementată prin articolul 2604 din Noul Cod Civil, care prevede
că în cazul în care părinţii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin căsătorie subsecventă
a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest scop sunt cele prevăzute de legea care,
potrivit art. 2586, se aplică efectelor căsătoriei.

În Franţa, codul civil, reglementează, în două aliniate, legitimarea prin căsătorie, care este
supusă legii câmuind efectele căsătoriei, legii personale a unuia din soţi sau legii personale a
copilului şi legitimarea prin autoritatea justiţiei, care este cârmuită, la alegerea reclamantului,
fie de legea personală a acestuia, fie de legea personală a copilului.

34
 Curs 6

CAPITOLUL VI
SUCCESIUNEA

Succesiunea este o instituţie care o legătură strânsă cu dreptul familiei, dreptul

bunurilor şi dreptul actelor juridice, fiind dominată în Franţa de tradiţie, ca şi regimurile
matrimoniale. Succesiunea imobiliară a fost considerată, până la Revoluţia franceză, ca un caz
tipic de statut real.

În ceea ce priveşte succesiunea mobiliară, s-a recurs la situaţia fictivă a mobilelor de la

domiciliul defunctului, ca loc al deschiderii succesiunii în aplicarea regulii "mobilia sequutur
personam".

Această ficţiune prezintă avantajul de a asigura unitatea regimului aplicabil succesiumi

mobiliare, fiind conformă cu ideea că legiuitorul, reglementând devoluţiunea succesorală, a
considerat moştenirea, din multe puncte de vedere, ca o universalitate.

Jurisprudenţa românească anterioară s-a pronunţat în sensul că succesiunea bunurilor

mobile este supusă legii situaţiei bunurilor, iar succesiunea mobiliară a unui străin decedat în
ţara noastră este supusă legii lui naţionale.

Legea aplicabilă moştenirii

Legea nr. 287/2009 privind noul Cod Civil face distincţie între bunurile mobile şi
bunurile imobile, ca şi fondul de comerţ, supunându-le unor legi diferite.

Astfel, potrivit art. 2633 CC, moştenirea privind bunurile mobile, oriunde s-ar afla,
este supusă legii materiale pe care persoana decedată o avea la data morţii, iar moştenirea
privind bunurile imobile şi fondul de comerţ, este supusă legii locului unde fiecare din aceste
bunuri este situat.

Legea determinată potrivit art. 2633 se aplică deopotrivă succesiunii legale şi celei
testamentare, însă art. 2635 din legea menţionată prevede că, testatorul poate supune
transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art. 2633, fără a avea
dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative.

Legea astfel aleasă se aplică situaţiilor prevăzute la art. 2634, care reglementează
domeniul de aplicare al legii succesorale.

Dreptul comparat cunoaşte fie soluţia că succesiunea este supusă legii naţionale a
defunctului, indiferente dacă bunurile sunt mobile sau imobile, fie soluţia potrivit căreia
succesiunea bunurilor imobile este supusă legii situaţiei, iar succesiunea bunurilor mobile este
supusă legii ultimului domiciliu al defunctului.

Rezultă că, unele sisteme de drept aplică pentru succesiunea bunurilor mobile legea
ultimului domiciliu al defunctului,iar altele aplică legea lui naţională din momentul decesului.

35
 În favoarea legii domiciliului se invocă următoarele argumente:

 legea succesorală are legătură cu legea care stabileşte regimul juridic al bunurilor şi
deci aparţine statutului real iar nu personal;
 bunurile mobile sunt considerate că se află la domiciliul defunctului, iar aplicarea
legii domiciliului asigură un regim unitar lichidării succesiunii, care se face la ultimul
domiciliu al defunctului;
 legea domiciliului nu nesocoteşte interesele familiei, întrucât domiciliul defunctului
coincide cu cel al familiei acestuia;
 interese de ordin practic al ţărilor de imigrare impun aplicarea legii proprii într-o
măsură mai mare.

Pentru aplicarea legii naţionale a defunctului succesiunii imobiliare se invocă

argumentele:

 succesiunea are legătură cu raporturile de familie;

 statul al cărei cetăţenie o are defunctul la data decesului este cel mai interesat să
reglementeze succesiunea lăsată de cetăţeanul său, decât orice alt stat;
 interese de ordin practic, în ţările de emigrare, pentru a aplica într-o măsură mai mare
legea proprie.

Art. 2634 CC stipulează că o persoană poate să aleagă, ca lege aplicabilă moştenirii în

ansamblul ei, legea statului a cărui cetățenie o are.

Existenţa şi validitatea consimţământului exprimat prin declaraţia de alegere a legii

aplicabile sunt supuse legii alese pentru a cârmui moştenirea.

Domeniul de aplicare a legii succesorale

Deschiderea succesiunii

Articolul 954 din noul Cod Civil român prevede că succesiunea se deschide prin moarte.

Legea aplicabilă moştenirii stabileşte momentul deschiderii moştenirii, aşa cum se

prevede în art. 2636 CC.

În ceea ce priveşte locul deschiderii succesiunii, prezintă interes pentru determinarea

notarului public competent în cazul procedurii succesorale necontencioase şi a competenţei
instanţelor judecătoreşti abilitate a se pronunţa în litigiile ce apar în legătură cu succesiunea.

În ambele situaţii, competenţa se determină de legea forului.

În cazul decesului unei persoane care nu a avut ultimul domiciliu în ţară, procedura
succesorală se poate îndeplini de notarul public din circumscripţia teritorială a judecătoriei în
care defunctul şi-a avut bunurile cele mai importante ca valoare.

Această dispoziţie nu distinge între români şi străini, ceea ce înseamnă că se aplică şi într-
un caz şi în altul.

36
 Notarul public sesizat are obligaţia de a verifica în prealabil competenţa teritorială, iar
dacă constată că succesiunea este în competenţa altui birou notarial, se desesizează, trimiţând
cauza notarului public competent.

În cazul în care într-o circumscripţie teritorială sunt mai multe birouri de notari publici,
competenţa de îndeplinire a procedurii succesorale aparţine primului birou sesizat.

Deschiderea succesiunii, procedura succesorală şi litigiile succesorale privind bunurile

imobile sunt de competenţa autorităţilor părţii contractante pe teritoriul căreia se află aceste
bunuri.

Dacă toate bunurile mobile succesorale, rămase de pe urma cetăţeanului uneia dintre
părţile contractante, sunt situate pe teritoriul celeilalte părţi contractante şi dacă toţi succesorii
sunt de acord, la cererea oricărui succesor sau a altei persoane care are drepturi ori pretenţii
faţă de succesiune, competenţa revine autorităţilor acestei părţi contractante.

Cerinţele legale pentru a putea moşteni

Pentru a putea moşteni, o persoană trebuie să întrunească, în mod cumulativ, următoarele

cerinţe prevăzute în art. 957 – 962 Cod civil:

Capacitatea succesorală presupune existenţa calităţii de subiect de drept la data

deschiderii succesiunii.

Art. 957 Cod civil stabileşte că are capacitatea succesorală orice persoană care există în
momentul deschiderii succesiunii; copilul conceput este considerat că există; copilul născut
mort este considerat că nu există;

Legea succesorală reglementează nedemnitatea succesorală. Constituie nedemnitate

succesorală potrivit art. 958-961 Cod civil, atentatul la viaţa defunctului, acuzaţia capitală
calomnioasă la adresa defunctului, precum şi nedenunţarea omorului.

De asemenea, legea succesorală reglementează diferite nedemnităţi succesorale cu

privire la raporturile dintre nedemn şi ceilalţi moştenitori, precum şi cele dintre nedemn şi
descendenţii săi;

Vocaţia succesorală. Prin vocaţie succesorală se înţelege faptul de a fi chemat sau de a fi

îndreptăţit - în baza legii, a unui testament sau a unui contract de donaţie de bunuri viitoare, la
moştenirea altei persoane (art. 962 Cod Civil).

Legea aplicabilă moştenirii stabileşte persoanele cu vocaţie de a moşteni, aşa cum se

prevede în art.2636 din noul Cod Civil.

Rezultă că această lege arată persoanele chemate la moştenire şi ordinea în care sunt
chemate, reglementează reprezentarea succesorală şi drepturile succesorale ale soţului
supravieţuitor, stabileşte partea ce se cuvine fiecărui moştenitor, rezerva succesorală şi
cotitatea disponibilă.

37
 Sunt unele aspecte interesând vocaţia succesorală care nu sunt reglementate de legea
succesiunii, cum ar fi stabilirea filiaţiei din căsătorie sau din afara acesteia, în vederea
chemării la moştenire, care este supusă legii personale.

Transmiterea moştenirii

Opţiunea succesorală

Regulile privind opţiunea succesorală (acceptarea, renunţarea, acceptarea sub

beneficiu de inventar) sunt strâns legate de vocaţia succesorală şi de calitatea moştenitorului şi
în acelaşi timp, de regimul bunurilor şi al transmiterii proprietăţii.

Se susţine că este preferabilă supunerea legii succesorale sub rezerva aplicării legii
personale în ce priveşte capacitatea de a exercita opţiunea.

Legea succesiunii se aplică cu privire la următoarele aspecte:

 subiectul dreptului de opţiune succesorală;

 posibilităţile pe care le are succesibilul de a accepta pur şi simplu sau sub beneficiu de
inventar moştenirea, ori de a renunţa;
 termenul pentru exercitarea dreptului de opţiune succesorală; situaţia juridică a
succesibilului până la data exercitării opţiunii sau până la prescripţia acestui drept;
 transmiterea dreptului de opţiune al succesibilului decedat înainte de exercitarea sa,
către moştenitorii săi;
 consecinţele prescrierii dreptului de opţiune succesorală şi determinarea persoanelor în
favoarea cărora se produc aceste consecinţe;
 determinarea actelor care evidenţiază acceptarea moştenirii, inclusiv acceptarea
forţată;
 efectele acceptării sau renunţării la moştenire şi data până când se produc acestea.

Nu sunt supuse legii succesiunii unele aspecte privind opţiunea succesorală:

 Capacitatea cerută pentru a putea opta, precum şi întregirea lipsei sau restrângerii
capacităţii de exerciţiu sunt supuse legii naţionale;
 Formele exterioare ale acceptării sau al renunţării sunt supuse legii locus regit actum;
 întocmirea inventarului bunurilor succesorale, formele de publicitate la aceste bunuri
şi actele de conservare cu privire la bunurile succesorale sunt cârmuite de legea lex rei
sitae.

Transmiterea activului şi pasivului succesiunii.

Transmiterea activului priveşte problemele sezinei şi trimiterea în posesie.

Determinarea succesorilor care au sezină şi a celor care nu au sezină este legată de

stabilirea bunurilor cărora există sezină, încât legea situaţiei bunului se va aplica în ambele
privinţe.

În privinţa efectelor sezinei, se face distincţie între următoarele situaţii:

38
  intrarea în stăpânirea bunurilor lăsate de defunct, care este reglementată de legea
situaţiei bunului;
 exerciţiul activ şi pasiv a acţiunilor care au aparţinut defunctului este supus legii
aplicabile succesiunii, întrucât nu este vorba de posesiunea asupra bunurilor.

Exerciţiul acţiunilor posesorii este supus legii situaţiei bunului. Natura juridică a
sezinei, trimiterea în posesie şi predarea legatelor sunt cârmuite de legea situaţiei bunului.
Procedura trimiterii în posesie şi cea a predării legatului este cârmuită de legea forului.

Transmiterea pasivului succesiunii.

Legea aplicabilă moştenirii stabileşte întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta

pasivul (art. 2636 lit. f din noul Cod Civil).

Aceeaşi lege arată cine este ţinut de pasivul succesoral, respectiv numai succesorii
universali şi cei cu titlu universal sunt ţinuţi de datoriile şi sarcinile succesiunii.

Tot legea succesiunii arată măsura în care succesorii sunt ţinuţi de datoriile şi sarcinile
moştenirii.

Împărţirea moştenirii

În acest domeniu, competenţa de principiu trebuie a fi recunoscută legii succesorale.

Partajul succesoral are loc numai în cazul în care defunctul a lăsat mai mulţi succesori
universali sau cu titlu universal.

Legea succesiunii cârmuieşte:

 determinarea persoanelor care se găsesc în indiviziune şi a celor între care intervine

partajul succesoral;
 raportul donaţiilor şi al datoriilor;
 formarea loturilor moştenitorilor şi obligaţia de garanţie reciprocă a copărtaşilor.

39
 Curs 7

CAPITOLUL VII
CONTRACTUL ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

Noţiunea de contract reprezintă “ acordul între două sau mai multe persoane pentru a
constitui sau a stinge un raport juridic”.

Natura juridică este aceea a unui act juridic, bilateral sau multilateral, apt să producă
efecte juridice urmărite de părţi în conformitate cu dispoziţiile legii (art. 1166 Cod Civil).

În sistemul Codului civil contractele sunt guvernate de principiul libertăţii

convenţiilor.Libertatea de a stabili orice fel de convenţie, de a stabili conţinutul contractului,
poate fi limitată :

 prin norme imperative care privesc obiectul contractului;

 forma contractului (forma scrisă; forma autentică).

Noţiunea autonomiei de voinţă

Prin natura lor, contractele care apar în sfera relaţiilor economice internaţionale conţin
unele elemente de extraneitate care implică prezenţa mai multor legi naţionale ce vin „în
conflict”, şi drept urmare, reclamă norme juridice menite să soluţioneze aceste „conflicte de
legi”.

Raporturile contractuale cu elemente de extraneitate pot fi reglementate de două

categorii de norme, şi anume: norme conflictuale şi norme materiale (substanţiale).

Normele conflictuale nu oferă o reglementare concretă a raporturilor judiciare, ci doar

indică legea competentă, care poate fi legea locală a instanţei, a forului de judecată în faţa
căruia apare conflictul sau o lege străină, ori ambele, dar în acest caz fiecare reglementând
numai un anumit aspect; acestea sunt norme de trimitere.

Normele materiale sau substanţiale sunt cele care se aplică direct, nemijlocit raportului
juridic cu element străin.

Normele juridice care au rolul de a determina legea aplicabilă contractelor comerciale

se numesc norme de drept internaţional privat sau norme conflictuale, iar legea astfel
determinată poartă denumirea de lex causae deoarece contractele comerciale
internaţionale sunt, prin excelenţă, expresia voinţei părţilor.

Principiul autonomiei de voinţă se întemeiază pe numeroase considerente teoretice

şi practice. În primul rând el implică egala recunoaştere a sistemelor naţionale de drept civil
şi comercial, indiferent de sistemele social-politice cărora le aparţin.

Subliniind egalitatea legislaţiilor diferitelor state, ca expresie a egalităţii suverane a

tuturor ţărilor, doctrina de drept internaţional român recunoaşte în acelaşi timp facultatea

40
părţilor unui contract comercial internaţional de a desemna legea care să guverneze
contractul.

Sistemele conflictuale ale diferitelor ţări prezintă o mare diversitate de soluţii cu

privire la determinarea legii contractului, în situaţia în care aceasta nu a fost desemnată de
părţi.

Norma „lex voluntatis" este însă comună majorităţii sistemelor de drept internaţional
privat, ceea ce contribuie la uniformitarea soluţiei conflictuale în materia actelor juridice.

Pe de altă parte, libertatea părţilor de a desemna legea contractului ţine cel mai bine
seama de cerinţele comerţului internaţional, cum sunt: securitatea şi previzibilitatea.

Schimbul de mărfuri între ţări şi popoare se poate realiza cu mai multă uşurinţă dacă
părţile au posibilitatea să adapteze contractul condiţiilor juridice atât de variate, ale diferitelor
părţi străine.

Astfel, autonomia de voinţă permite părţilor să aleagă ca „lex contractus" dreptul

material al acelei ţări care îndeplineşte un rol important într-o anumită ramură a colaborării
economice internaţionale, posedând materialul normativ, jurisprudenţial şi practica, complete
şi suficient de dezvoltate.

Legislaţia, doctrina şi practica noastră juridică acceptă principiul autonomiei de voinţă

pentru faptul că el satisface în cel mai înalt grad interesele partenerilor de afaceri.

Este cunoscut faptul că schimburile internaţionale au loc între parteneri din ţări
diferite, dar, de cele mai multe ori, orânduielile economice şi sociale sunt diferite.

Comerţul, mai ales comerţul de tip perfecţionat ce se practică astfel, nu poate avea loc
în lipsa unor reglementări, ori progresele în direcţia elaborării unor reglementări civile
(comerciale) unificate sau uniforme sunt încă lente.

Participanţii la circuitul mondial de valori simt nevoia stabilităţii situaţiilor lor

juridice, dar, în acelaşi timp, nu se pot lipsi de un sistem elastic care să le asigure în orice
moment o soluţie conformă cu interesele lor, cu natura contractului, cu împrejurările cauzei
concrete specifice.

Autonomia de voinţă permite părţilor să aleagă regula cea mai adecvată, ţinând seama
de interesele lor, iar dacă nu au făcut nimic în această privinţă permite judecătorilor sau
arbitrilor să caute soluţia cea mai potrivită ţinând seama de acele împrejurări.

Libertatea contractuală

În practica vieţii comerciale internaţionale există tendinţa ca în temeiul „libertăţii

comerciale” părţile contractante să decidă ele însele, prin contractul pe care îl încheie, care va
fi sistemul de drept în cadrul căruia trebuie căutate soluţiile litigiilor ce se pot ivi. De aceea,
sunt necesare unele precizări şi distincţii în legătură cu cele două principii care nu trebuie
confundate: principiul libertăţii contractuale şi principiul autonomiei de voinţă.

41
 Libertatea contractuală este principiul fundamental în domeniul contractelor cu
elemente de extraneitate, potrivit căruia părţile dintr-un contract sunt libere să stipuleze orice
clauze convin, în măsura în care acestea nu sunt contrare ordinii publice, regulilor de
convenţie socială şi dispoziţiilor imperative ale legii.

Fundamentul juridic al acestui principiu se află în recunoaşterea de către lege a puterii

generatoare de efecte juridice pentru voinţa subiectelor raportului contractual.

În dreptul civil român principiul este consacrat prin articolul 1169 din noul Codul
Civil. În baza acestui principiu părţile au facultatea de a se referi la orice lege, aparţinând
oricărui stat din lume, în completarea şi precizarea conţinutului contractului încheiat.

Pentru aspectele nereglementate sau insuficient reglementate prin clauzele

contractuale se aplică „lex contractus", care, după caz, poate fi o lege indicată prin
reglementări internaţionale, cum ar fi „lex venditoris”, sau prin voinţa părţilor, cum este „lex
voluntatis”.

Părţile au posibilitatea de a opta pentru legea contractului, nu numai în ceea ce priveşte

normele juridice supletive interpretative, ci şi în privinţa normelor imperative: onerative şi
prohibitive.

De aceea, ordinea în care se ridică problemele juridice, este următoarea: se determină

prin voinţa părţilor legea aplicabilă contractului, aplicându-se principiul „lex voluntatis", după
care se identifică normele imperative sau dispozitive, potrivit legii contractului, prin aplicarea
principiului libertăţii contractuale, astfel cum este el sancţionat de această lege.

În unele opinii, autonomia de voinţă nu este acceptată, libertatea părţilor limitându-se

doar la includerea în contract, dar cu titlu de clauză, a unei reglementări care este considerată
adecvată. Este, deci, contestat principiul autonomiei de voinţă, dar este, în schimb, evidenţiat
principiul convenţiilor.

Datorită avantajelor pe care le prezintă existenţa unui contract pe cât posibil complet,
în practica vieţii contractuale internaţionale sunt folosite, din ce în ce mai mult, unele
„condiţii generale” întocmite anticipat de către partea interesată, care sunt supuse apoi, de la
caz la caz, spre acceptare celuilalt partener.

Aceste condiţii au menirea de a evita lacunele de reglementare în raporturile dintre

părţi şi de a elimina pe această cale conflictele de legi în domeniul contractual.

Fenomenul standardizării şi uniformizării clauzelor din contractele comerciale

internaţionale s-a dovedit a fi atât de important încât comisiile economice pentru diferite
regiuni ale lumii din cadrul ONU au preluat sarcina de a elabora o serie de „contracte tip”
(standard contracts) şi condiţii generale de livrare (general conditions of delivery) pentru
diferite categorii de mărfuri.

42
 Prin standardizarea uzanţelor comerciale internaţionale, acestea dobândesc o mai mare
certitudine şi, ca urmare, pentru domeniile lor de aplicare constituie veritabile premize ale
unui drept material uniform.

În prezent, dar mai ales în perspectivă, rolul unor asemenea uzanţe este atenuat pe
măsura sporirii numărului de reglementări convenţionale din acest domeniu.

Reglementări convenţionale

Preocupările pentru apropierea şi unificarea reglementărilor privind contractele

comerciale internaţionale au rădăcini mai adânci în practica din acest domeniu. Astfel, între
cele două războaie mondiale, sub auspiciile vechii societăţi a Naţiunilor Unite s-a ajuns la
încheierea Convenţiilor de la Geneva din 1930 şi 1931.

Convenţia de la Geneva din 1930 reglementează unele conflicte de legi în materie de

cecuri. În acelaşi context trebuie amintit Protocolul de la Geneva din 1923 privind clauzele de
arbitraj, precum şi Convenţia de la Geneva din 1927, pentru executarea sentinţelor arbitrale
străine.

Procesul unificării progresive a dreptului comerţului internaţional a fost îngreunat de o

serie de factori, mai ales din cauza unei insuficiente coordonări şi cooperări între organizaţiile
interesate, a competiţiei restrânse sau a autoritîţii limitate a acestora ca şi din cauza slabei
participări a numeroase ţări în curs de dezvoltare la activităţile întreprinse în acest domeniu.

În lumina acestei consideraţii şi în vederea înfăptuirii operei complexe de armonizare

şi unificare a dreptului comerţului internaţional, ONU a înfiinţat Comisia Naţiunilor Unite
pentru Dreptul Comerţului Internaţional UNCITRAL.

Prin eforturile ONU au fost realizate şi două convenţii internaţionale privind arbitrajul
comercial internaţional.

Este vorba de Convenţia de la New York din 1958 pentru recunoaşterea şi executarea
sentinţelor arbitrale străine, şi Convenţia Europeană asupra arbitrajului comercial
internaţional încheiată la Geneva în 1961.

O deosebită contribuţie la opera de unificare şi apropiere a reglementărilor

contractuale comerciale au adus Conferinţele de drept internaţional privat de la Haga, sub
auspiciile cărora au fost elaborate mai multe convenţii privind vânzarea internaţională de
obiecte mobile corporale.

Pentru aspectul în discuţie, prezintă de asemenea relevanţă, şi:

 Convenţia de la Geneva din 1961, pentru arbitrajul comercial internaţional;

 Convenţia de la Varşovia din 1956, privind raporturile ce decurg din contractul de
expediţie sau în legătură cu aceasta;
 Convenţia de la Bratislava din 1955, privind transportul de mărfuri pe Dunăre;
 Convenţia de la Sofia din 1959, reglementând transportul combinat de mărfuri pe
calea ferată şi Dunăre.

43
 Este indiscutabil că, sub aspectul importanţei pe care o prezintă în reglementarea
contractelor comerciale internaţionale, convenţiile multilaterale se situează pe primul plan,
deoarece prin intermediul lor se instituie reguli cu aplicabilitate mai largă, în care se regăsesc
interesele mai multor state şi care dobândesc astfel semnificaţia de elemente definitorii ale
ordinii juridice internaţionale.

Prin asemenea convenţii se creează premise certe pentru realizarea unei concepţii
normative unitare şi pentru realizarea unui ansamblu normativ menit să faciliteze schimburile
internaţionale indiferent de deosebirile existente între legislaţiile naţionale.

Convenţiile bilaterale de natură economică reprezintă „un mijloc politico-juridic deosebit

de eficient şi adecvat pentru formarea şi dezvoltarea unor norme de drept al comerţului
internaţional care să îmbine armonios imperativele respectării depline a suveranităţii
naţionale”.

Prin convenţiile internaţionale bilaterale se instituie obligaţii reciproce pentru ţările

semnatare menite să asigure promovarea schimbului de mărfuri şi de servicii, precum şi
stimularea cooperării în domeniile producţiei, comerţului, turismului, cercetării ştiinţifice etc.

Convenţiile amintite pot îmbrăca forma unor acorduri comerciale sau de cooperare, dar şi
forma unor acorduri de plăţi sau de evitare a dublei impuneri.

Aceste acorduri din urmă au o importanţă deosebită pentru desfăşurarea raporturilor de

comerţ internaţional pentru că ele urmăresc eliminarea sau diminuarea efectelor impozitării
veniturilor obţinute în cadrul diferitelor forme de colaborare economică, atât în ţara de sursă,
cât şi în ţara de domiciliu sau de sediu a beneficiarilor de venituri.

În acordurile internaţionale de acest gen se stipulează, în mod obişnuit, clauze de

conformitate a contractelor cu legea, clauze conform cărora contractele de comerţ
internaţional convenite între participanţii la operaţii de comerţ internaţional din ţările
respective, trebuie astfel perfectate încât să se armonizeze cu dispoziţiile de ordine publică
incidente în privinţa lor din legislaţiile naţionale ale statelor semnatare.

Aceste clauze a conformităţii contractelor cu legea sunt deosebit de importante pentru că

dau expresie principiului egalităţii legislaţiilor di acele ţări, independent de nivelul dezvoltării
lor economice, ca o consecinţă firească a egalităţii suverane a statelor respective.

În practica vieţii contractuale, aceste clauze fac posibilă realizarea în fapt a facilităţilor
fiscale, valutare, vamale, de credit şi de plăţi, urmărite de statele părţi.

Mecanismul de înfăptuire a operaţiilor de comerţ internaţional, în condiţiile convenţiilor

economice internaţionale, pune în lumină şi un alt aspect.

Este vorba despre influenţa pe care documentele amintite o au asupra contractelor

concrete prin care se realizează substanţa convenţiilor comerciale internaţionale.

44
 Dispoziţiile pe care ele le cuprind cu privire la contractele perfectate între parteneri de
drept naţional din ţările semnatare, se sprijină implicit pe recunoaşterea reciprocă de către
acele state a calităţii de subiect de drept a partenerilor din cele două ţări.

Se recunoaşte, totodată, autonomia patrimonoală şi responsabilitatea proprie a acestor

subiecte pentru obligaţiile asumate prin contract.

În unele convenţii bilaterale, apar stipulate unele clauze ce reprezintă premisele juridice
ale perfectării unor contracte comerciale internaţionale de lungă durată.

Pentru relaţiile economice bilaterale ale României cu multe dintre statele europene,
deosebit de importante sunt cele două acorduri:

 Acordul dintre statele Asociaţiei Europene a Liberului Schimb (A.E.L.S.) şi

România realizat la data de 10 decembrie 1992, şi
 Acordul european care instituie o asociere între România pe de o parte,
Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte.

Primul document, încheiat între statele membre A.E.L.S. şi România a fost semnat la
Geneva la 10 decembrie 1992 şi a fost ratificat de Parlamentul României.

Pe baza acestui acord au fost încheiate acorduri bilaterale separate, sub forma unor
schimburi de scrisori între România, Irlanda, Norvegia şi Suedia, privind comerţul cu
produse agricole de bază.

Atât comerţul - cadru de asociere a României la A.E.L.S., cât şi acordurile bilaterale

convenite pe baza lui, reprezintă un solid fundament politico-juridic pe care se sprijină
dezvoltarea şi amplificarea raporturilor de comerţ internaţional între agenţii economici din
România şi cei din Ţările membre A.E.L.S.

Prin acordurile amintite, statele semnatare îşi reafirmă angajamentul faţă de Actul Final al
Conferinţei pentru Securitate şi Cooperare în Europa (1975), Carta de la Paris pentru o nouă
Europă (1990) şi, mai ales principiile cuprinse în documentul final al Conferinței CSCE de la
Bonn privind cooperarea economică în Europa.

Se creează în felul acesta premise certe pentru construirea unei largi şi armonioase zone
de comerţ liber în Europa, marcând astfel o contribuţie majoră la integrarea europeană.

Cel de-al doilea document, Acordul european instituind o asociere între Europa, pe
de o parte, şi Comunităţile Europene, pe de altă parte, exprimă voinţa Comunităţii Europene
de a stabili instrumente de cooperare pe o bază globală şi multianuală.

Limitele principiului „Lex voluntatis”

 În legătură cu limitele pe care principiul autonomiei de voinţă le cunoaşte, în dreptul

internaţional privat s-a ridicat problema dacă părţile pot alege o singură lege pentru întregul
contract sau pot alege mai multe legi pentru diferite elemente ale contractului.

45
 De asemenea, s-a pus în discuţie problema posibilităţii de alegere a unei legi cu care
contractul nu are nici o legătură.

Privită din acest unghi, problema conflictelor de legi în materia contractelor comerciale
internaţionale a determinat conturarea a două opinii în dreptul inernaţional privat comparat.

O primă opinie, predominantă în sistemele de drept german şi elveţian consideră că

încheierea contractului poate fi guvernată de o altă lege decât efectele sale. În cazul acesta se
admitea aşa-numita "mare sciziune".

După o altă variantă a teoriei amintite, era posibil ca mergând mai adânc pe calea
disocierilor să se aplice fiecărei obligaţii contractuale o altă lege, ajungându-se la aşa-
numita "mică sciziune".

Practica a demonstrat însă că astfel de procedee duc la secţionarea contractului, fiecare

fragment ascultând de reglementări distincte care de multe ori deveneau ireconciliabile. De
aceea datorită dificultăţilor practice ivite la aplicarea ei (dând naştere sciziunii contractului)
această teorie a fost, în parte, abandonată chiar de către ţările ei de origine.

Pentru aceleaşi raţiuni, dreptul internaţional privat contemporan nu admite, în principiu,

segmentarea sau fracţionarea contractului comercial internaţional.

În prezent, toate marile sisteme de drept au ajuns să cadă de acord că problema alegerii
legii, în domeniul vieţii contractuale priveşte contractul ca un întreg, ca o unitate economică şi
juridică ce impune o reglementare unică.

În practica vieţii contractuale internaţionale se pot ivi cazuri în care, consideraţii de ordin
economic şi juridic atrag incidenţa mai multor legi.

Astfel, complexitatea economică şi juridică a unui contract comercial internaţional poate

reclama şi justifica, în acelaşi timp, aplicarea mai multor legi diferitelor elemente ale
contractului.

În materie de vânzare comercială internaţională, de exemplu, nevoia subordonării unor

aspecte particulare ale contractului unei alte legi decât cea proprie contractului s-a făcut
simţită, în legătură cu recepţionarea calitativă a produselor.

Trebuie adăugat, însă, că alegerea de către părţi a mai multor legi, care să cârmuiască
contractul pare justificată numai dacă, pe de o parte alegerea este făcută cu bună credinţă (nu
pentru a frauda sau eluda legea), iar pe de altă parte, aplicarea concomitentă a reglementărilor
cuprinse în diferite legi este posibilă.

De altfel, Legea 287/2009 privind noul Cod Civil, intrată în vigoare la 1 octombrie 2011
consacră expres posibilitatea desemnării de către părţi a unei legi care să se aplice nu numai
întregului contract ci şi unei anumite părţi a acestuia.

Concret, art. 2640 CC stipulează că Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se determină

potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene.

46
 Domenii sustrase principiului autonomiei de voinţă

Principiul autonomiei de voinţă mai poate fi limitat şi datorită sustragerii anumitor

domenii legii desemnate de părţi.

În acest sens trebuie precizat că " lex contractus" nu poate cârmui decât acele raporturi
juridice care exprimă o reglementare consensuală a unor interese patrimoniale, deci, în
genere, raporturile contractuale sau convenţionale, în totalitate sau numai în parte.

În privinţa unor elemente contractuale, "lex contractus" nu se poate aplica fie din raţiuni
de ordin tehnic - funcţional (cum ar fi faptul că acele contracte care se referă la imobile sunt
cârmuite de "lex rei sitae"), fie pentru că anumite contracte sunt reglementate, în toate
sistemele de drept prin norme legale imperative.

Un aspect deosebit de important al problemei pe care o dezbatem se referă la acele

elemente ale contractului care sunt sustrase autonomiei de voinţă.

Astfel de elemente pot fi: forma contractului (care uneori poate fi supusă legii locului
unde contractul a fost încheiat sau legii naţionale ori legii domiciliului persoanelor care l-au
încheiat); capacitatea părţilor în cauză (care este supusă legii naţionale a acestora); anumite
elemente ale executării contractului, etc.

Deducem, de aici, concluzia că indiferent de modul în care a fost determinată (a fost

aleasă de părţi sau a fost determinată potrivit unor criterii obiective), "lex contractus"
guvernează, în general, toate aspectele raportului contractual.

De aceea, atunci când se pune în discuţie problema legii aplicabile contractelor comerciale
internaţionale, este necesar, mai întâi, să determinăm legea care cârmuieşte ansamblul
elementelor contractuale şi numai după aceea să stabilim acele domenii contractuale, în
privinţa cărora alte legi prezintă titluri mai puternice pentru a le reglementa.

Prin natura lor sau ca urmare a calificării ce li se dă, domeniile sustrase legii autonomiei
de voinţă, cad sub incidenţa altor norme conflictuale.

In sensul acesta s-a fixat şi practica Curţii de Arbitraj de la Bucureşti, când precizează că
deşi "lex contractus" reglementează cele mai numeroase aspecte ale contractului comercial
internaţional, aceasta nu i se aplică în exclusivitate, existând şi laturi exceptate.

1. Încheierea contractului este, în general, supusă legii contractului desemnată de părţi sau
identificată de instanţă pe baza unor criterii obiective.

Această lege va arăta dacă contractul este sau nu încheiat şi dacă este valabil. Dacă "lex
contracrus" este legea română vor fi cercetate condiţiile de fond şi de formă consacrate de
aceasta.

Art. 1179 noul Cod civil prevede condiţiile esenţiale pentru validitatea unui contract şi
anume: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza. Iar sub aspectul condiţiilor de formă

47
trebuie amintită regula consensualismului cu particularităţile pe care aceasta le prezintă în
privinţa contractelor cu elemente de extraneitate.

Capacitatea de a contracta, deşi este o condiţie de fond, este sustrasă legii contractului
pentru a fi supusă legii personale (naţionale) a părţilor.

Soluţia are caracter tradiţional în dreptul românesc, fundamentul juridic al acesteia

aflându-se în dispoziţiile art. 2572 al Codului Civil care prevedea că "legile relative la starea
şi capacitatea persoanelor sunt cârmuite de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu
se prevede altfel.

Art. 2572 din Legea 287/2009 prevede că starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt
cârmuite de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel.

Cât priveşte persoana juridică, art. 2582 din aceaaşi lege prevede că persoanele juridice
străine cu scop lucrativ, valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute
de plin drept în România.

Consimţământul de a contracta este supus regulii "lex voluntatis". Această lege va

reglementa formarea voinţei juridice, indicând şi principiile ce guvernează acest domeniu. Tot
"lex voluntatis" va fi cea care va evidenţia raportul dintre voinţa internă (reală) şi voinţa
declarată şi care, după unii autori va reglementa viciile de consimţământ.

După unii autori viciile de consimţământ ar trebui supuse legii personale, deoarece aceasta
urmăreşte protecţia persoanei şi chiar a consimţământului acesteia.

Există şi autori care apreciază că viciile de consimţământ sunt supuse legii locului
încheierii contractului, deoarece problema viciilor interesează momentul încheierii
contractului.

Obiectul contractului este concretizat de însuşi obiectul raportului încheiat între părţi, fie
obiectul propriu-zis (conduita părţilor), fie obiectul derivat (material) al acestuia.

Privit atât ca prestaţie, cât şi ca obiect material, obiectul contractului este supus
principiului "lex voluntatis", dacă anumite temeiuri nu justifică incidenţa unei alte legi (cum
ar fi natura imobiliară a bunului care poate atrage aplicarea regulii "lex rei sitae").

Dacă, prin ipoteză "lex voluntatis" este legea română, atunci obiectul contractului, sub
ambele laturi, trebuie să îndeplinească anumite condiţii prevăzute prin art. 1182 - 1224 din
noul Cod Civil. Astfel, în lumina acestor reglementări, obiectul trebuie:

 să existe sau să poată exista în viitor;

 să fie determinat (să se precizeze elementele care fac posibilă individualizarea sa)
sau determinabil (să se deteniiine elementele cu ajutorul cărora va fi determinat în
viitor);
 să fie posibil, întrucât imposibilitatea obiectivului echivalează cu lipsa
obiectivului, ceea ce duce la nulitatea actului juridic;

48
  să reprezinte un fapt personal al celui ce se obligă (în obligaţiile de a face şi a
nu face) iar în cazul drepturilor reale cel ce se obligă trebuie să fie titularul
dreptului (în obligaţiile de "a da");
 să fie licit şi moral (să nu contrazică normele imperative şi regulile de convieţuire
socială).

Cauza reprezintă, de asemenea, o condiţie de fond a oricărui contract. Este o

componentă a voinţei juridice, fără de care contractul nu poate avea nici un efect.

Art. 1235-1239 noul Cod Civil prevede în acest sens că scopul (cauza) trebuie să
caracterizeze orice obligaţie civilă "Obligaţiile fără cauză sau fondate pe o cauză falsă sau
nelicită, nu pot avea nici un efect".

La fel ca şi consimţământul, ce intră, de asemenea, în sfera de cuprindere a voinţei

judiciare, cauza este supusă legii contractului. Prin prisma acestei legi se va analiza licitatea şi
moralitatea cauzei.

Forma contractului a fost multă vreme exceptată legii autonomiei de voinţă, în prezent
fiind însă supusă, în principal, legii care guvernează şi fondul contractului.

Potrivit unei reguli ce s-a impus cu forţa unei îndelungate cutume, fiind acceptată şi
chiar consacrată în unele legislaţii, condiţiile de formă ale contractului (ca ale oricărui act
juridic) sunt supuse, în principiu, legii ţării unde acesta se încheie.

Fiind exprimat prin formula "locus regit actum", regula enunţată mai sus, are
semnificaţia că un act săvârşit în condiţiile de formă edictate de legea locului unde s-a
încheiat, este valabil şi poate fi invocat ca atare în orice altă ţară.

Astfel, art. 2587, al. 1 din Legea 287/2009 care prevede că "Forma încheierii
căsătoriei este supusă legii pe teritoriul căreia se cerebrează căsătoria". Alte articole din lege
prevăd regula menţionată pentru diferite alte acte, cum sunt: cecul, cambia, biletul de ordin,
testamentul.

Tratatele internaţionale şi convenţiile consulare, la care ţara noastră este parte,

consacră, de asemenea, regula "locus regit actum".

Dar, aşa cum apare reglementată în Legea română, soluţia conflictuală "locus regit
actum" are un caracter subsidiar. In susţinerea celor afirmate trebuie să reproducem
dispoziţiile art. 2639, al. 1 din noul Cod Civil care prevede: condiţiile de formă ale unui act
juridic sunt stabilite de legea care cârmuieşte fondul.

Referindu-se expres la condiţiile de formă ale contractului, art. 1242 CC adaugă: "
dacă părţile s-au învoit ca un contract să fie încheiat într-o anumită formă, pe care legea nu o
cere, contractul se socoteşte valabil chiar dacă forma nu a fost respectată.

Nerespectarea formei cerute ad solemnitatem, având în vedere că reprezintă un

element constitutiv al actului, se sancţionează cu nulitatea absolută ".

49
 Rezultă, fără putere de tăgadă, că în prezent, soluţia principală, ce vizează forma
contractului este aceea a aplicării legii ce guvernează fondul (lege care poate fi desemnată de
părţi sau identificată de instanţă potrivit criteriilor obiective prestabilite).

Numai în subsidiar apare şi soluţia "locus regit actum", care adoptată la contract apare
în expresia "lex loci contractus".

În sensul arătat, chiar art. 2639 CC, prin aliniatul 2 prevede că "Actul se consideră
totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una din
legile următoare:

 legea locului unde a fost întocmit;

 legea naţională sau legea domiciliului pesoanei care l-a consimţit;
 legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează
validitatea actului juridic".

Dispoziţiile de mai sus trebuie coroborate cu cele ale art.1178 din Legea 287/2009 care
arată că contractul este supus,în mod corespunzător aceloraşi condiţii de formă,dar că se
consideră valabil, dpv al formei - contractul se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor
dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru încheierea sa valabilă - şi dacă:

 părţile care se găsesc la data când l-au încheiat, în state diferite, au îndeplinit ondiţiile
de formă prevăzute de legea unuia din aceste state;
 reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-a aflat în
momentul încheierii contractlui.

Nulitatea contractului.

Nulitatea - ca sancţiune ce intervine în cazul nerespectării condiţiilor de formă, este

supusă unor legi diferite, după cum urmează:

 dacă nulitatea intervine pentru nerespectarea cerinţelor legale privind capacitatea,

aplicabilă pentru constatarea sau pronunţarea nulităţii este legea care guvernează
capacitatea (adică legea personală - lex patriae);
 dacă nulitatea intervine pentru nerespectarea condiţiilor privind forma, aplicabilă va fi
legea care guvernează forma;
 dacă nulitatea intervine pentru nerespectarea celorlalte condiţii de fond ale
contractului, aplicabilă este legea desemnată de părţi ca "lex contractus" sau dedusă de
instanţă de judecată, cu acest titlu.

2. Efectele contractului constau în drepturile şi obligaţiile la care acesta dă naştere. În

general, aceste efecte sunt supuse legii contractului, dar anumite elemente, din raţiuni bine
definite, sunt supuse altor legi.

Astfel, efectele translative de proprietate şi cele ale altor drepturi reale ale contractului
cât şi transferul riscurilor, sunt supuse regulii „lex rei sitae”.

50
 Efectele contractelor comerciale internaţionale translative de drepturi reale privesc atât
regimul contractual (care cum arătam tinde să fie supus legii unice), cât şi statutului real, aşa
încât pe bună dreptate s-a ridicat problema dacă ele vor fi supuse legii contractului sau legii
care guvernează regimul juridic al bunurilor.

În mod constant literatura şi practica română de drept internaţional privat s-a exprimat
în sensul că, în coliziunea dintre legea contractului şi legea locului unde se află bunurile se
acordă favoare acesteia din urmă.

Aceasta întrucât, în concepţia arătată efectele translative de proprietate a contractelor

comerciale internaţionale ca şi transferul riscurilor sunt calificate ca probleme de statut real,
fiind supuse, ca atare regulii "lex rei sitae".

Punctul de legătură pentru aceste raporturi juridice îl formează locul situării bunului.
Regula "lex rei sitae" este cunoscută, cu unele nuanţe şi atenuări în toate sistemele de drept.

Acoperind lacunele legislative anterioare, noul Cod Civil dă o reglementare,

completă, uniformă regimului juridic al bunurilor precizând prin art. 2613 al.1 că "posesia,
dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţie
reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află situate, afară numai dacă, prin
dispoziţii speciale se prevede altfel."

Textul se referă la bunuri mobile şi imobile, indiferent de locul situării lor. Şi alte
articole ale legii menţionate fac aplicarea aceluiaşi principiu: "lex rei sitae".

Pentru realizarea unităţii de regim dintre dreptul de proprietate şi riscuri se impune ca

aceastea să fie reglementate tot de "lex rei sitae".

Interpretarea contractului este operaţia logico-naţională prin care se descifrează

înţelesul corect şi complet al clauzelor contractuale.

Aşa privită, interpretarea apare ca o problemă de drept asupra legii contractului.

Interpretarea globală, coordonată, a clauzelor contractuale nu trebuie confundată cu
interpretarea unor termani sau unităţi de măsură folosiţi la locul încheierii contractului sau la
locul executării decât "lex contractus".

De asemenea, când apar unele chestiuni de interpretare gramaticală (cum ar fi cazul

când contractul este redactat în altă limbă decât limba legii contractului), interpretarea se face
după legea ţării a cărei limbă s-a folosit.

Potrivit art. 1266 CC contractele se interpretează după voinţa concordantă a părţilor,

iar nu după sensul literal al termenilor.

La stabilirea voinţei concordante se va ţine seama, între altele, de scopul contractului,

de negocierile purtate de părţi, de practicile statornicite între acestea şi de comportamentul lor
ulterior încheierii contractului. Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia
înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului (art. 1267).

51
 Executarea contractului, este, de asemenea, supusă legii contractului, cu unele
excepţii la oare ne vom referi în cele ce urmează.

Legea 287/2009 prin art. 1271 al. 1, prevede expres că "părţile sunt ţinute să îşi
execute obligaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creşterii
costurilor executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii contraprestaţiei".

Dar, dacă această executare implică anumite formalităţi de procedură, aplicabilă este
legea forului. De asemenea, actul de executare, în sine este supus legii personale, în ce
priveşte capacitatea celui ce îl săvârşeşte, iar în ce priveşte forma exterioară a acestuia
aplicabilă este regula "locus regit actum".

Efectele specifice contractelor sinalagmatice (rezoluţiunea, rezilierea, excepţia de

neexecutare) sunt supuse, în principiu legii contractului.

Dar dacă excepţia de neexecutare, de exemplu, se prezintă sub forma dreptului de

retenţie, aplicabilă este legea situaţiei bunului ("lex rei sitae"). Sau actul de reziliere
unilaterală (când este admis) fiind un act distinct de contract poate fi supus legii sale, care în
lipsă de determinare expresă poate fi şi "lex contractus".

În legătură cu executarea contractului o problemă discutabilă, în literatură şi practică

priveşte moneda.

Se face distincţie, în acest sens, între moneda de calcul (moneda de cont) şi moneda de
plată. Moneda de calcul reprezintă unitatea cu care se măsoară valoarea prestaţiei fiecărui
debitor şi ca atare este supusă legii contractului, pe când moneda de plată este supusă legii
care a emis-o.

Reglementările de drept internaţional privat prevăd expres prin art. 2640 din noul Cod
Civil că "legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor
dreptului Uniunii Europene.

În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor Uniunii Europene sunt

aplicabile dispoziţiile prezentului cod privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se
prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale".

Rezultă, din cele prezentate, că, deşi global "lex contractus" guvernează executarea
contractului, multe dintre aspectele laturii complexe a vieţii contractuale, sunt sustrase legii
contractului, pentru a fi supuse altor reglementări.

Stingerea obligaţiilor este, în principiu, supusă legii contractului. Soluţia este

prevăzută şi de Legea 287/2009 care prin art. 2643 prevede că "delegaţia şi novaţia sunt
supuse legii aplicabile obligaţiei care le formează obiectul. Compensaţia este supusă legii
aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea, parţială sau totală, prin compensaţie".

52
 Legea contractului va guverna şi prescripţia extincivă privind obligaţiile contractuale:
durata, momentul când începe să curgă, modul de calcul, care justifică întreruperea sau
suspendarea acesteia, repunerea în termenele de prescripţie, efectele împlinirii termenelor,
validitatea acordurilor privind mărirea sau scurtarea termenelor de prescripţie.

În contractele încheiate între parteneri din ţări semnatare ale Convenţiei de la Viena
1980 privind vânzarea internaţională de mărfuri şi prescipţia este reglementată de legea ţării
vânzătorului (ca "lex contractus").

Răspunderea contractuală este, neîndoielnic supusă legii contractului, deoarece

acesta determină nu numai obligaţiile părţilor, ci şi consecinţele răspunderii contractuale
obiective (fapta ilicită, prejudiciul, raportul cauzal între fapta ilicită şi prejudiciu) precum şi
condiţia subiectivă (inovaţia) vor fi raportate la dispoziţiile legii contractului.

Prin prisma acestei reglementări vor fi analizate şi cele două teorii conturate în ştiinţa
mondială a dreptului: teoria răspunderii subiective, fundamentată pe culpă şi teoria
răspunderii obiective, bazată pe ideea de risc.

Legea contractului va indica, de asemenea, cauzele exoneratoare de răspundere (forţa

majoră, cazul fortuit, culpa creditorului, fapta terţului). Aceeaşi lege va reglementa şi cauzele
de mărire ori micşorare a răspunderii.

53