PARTICIPANȚII LA COMERȚUL

INTERNAȚIONAL . SOCIETĂȚILE
COMERCIALE

@ Luminița Tuleașcă, Assoc. Prof. Dr.

1
 PLAN
În acest capitol vom analiza problematicile generate de
activitatea comercială transfrontalieră desfășurată de
societăți comerciale clasice, iar în capitolul următor
regimul juridic al societăților și grupurilor create prin
legislația europeană, respectiv Grupurile Europene de
Interes Economic, Societatea Anonimă Europeană –
Societas Europaea (SE) și Societatea Europeană
Cooperativă (SCE).
În cele ce urmează vom analiza regulile (generale)
aplicabile societăților (comerciale) care desfășoară
activitate comercială internațională și principiile acestei
activități, aplicabile, în principiu, tuturor comercianților
(persoane juridice) implicați în comerțul internațional.
2
 Societățile comerciale străine.
Naționalitatea societăților comerciale
Analiza regimului juridic general al societăților comerciale
străine pornește de la stabilirea criteriului de determinare al
statutului de străin al acestora.
În acest sens, întocmai ca și la persoanele fizice, statutul de
străin al persoanelor juridice se apreciază prin raportare la
naționali.
Ca atare, vor fi societăți comerciale străine cele care nu au
naționalitatea statului pe teritoriul căruia își desfășoară
activitatea.

3
 Naționalitatea societăților
comerciale

Naţionalitatea, ca atribut de identificare, este

elementul care determină legea ce guvernează
statutul lor organic, respectiv legea personală a
persoanei juridice, legea aplicabilă regimului juridic
al persoanei juridice, lex societatis.
Determinarea naţionalităţii persoanei juridice, implicit
a unei societăți comerciale, este o problemă de calificare,
efectuată prin aplicarea lex fori

4
 Criterii de determinare a naționalității
societăților comerciale
§.1. Criteriul sediului social/statutar – registered
office

 În această concepție sediul social, statutar, al

societății (registered office), este cel care determină
naționalitatea acesteia. Acest criteriu este unul foarte
clar și foarte simplu de utilizat.
 Legea română a consacrat acest criteriu de
determinare a naționalității persoanelor
juridice/societăți comerciale, atât prin normele de drept
comun, cât și prin reglementări speciale

5
 §.2. Criteriul încorporațiunii (incorporation theory)

Din perspectiva criteriului încorporațiunii, societatea

comercială are naționalitate statului pe al cărui teritoriu
este constituită, place of incorporation. Criteriul este
utilizat, în principal, în statele ce au adoptat sistemul
common law.
Pentru o exemplificare, în cazul Irlandei, Ciprului și al
Regatului Unit, prin „sediu statutar” se înțelege registered
office (sediul social) sau, în lipsa acestuia, place of
incorporation (locul de înregistrare) sau, în lipsa acestuia,
locul conform legii căruia a avut
loc formation (constituirea).

6
 §. 3. Criteriul sediului real/centrului de decizii – real seat
theory/head office theory

În temeiul criteriului sediului real societatea are naționalitatea

statului pe al cărui teritoriu se află administrația centrală a
societății, și legea acestui stat este lex societatis pentru respectiva
societate.
Acest criteriu al „sediului real” se confundă cu cel cunoscut în
doctrină și jurisprudență sub denumirea „criteriul centrului de
decizii”.
În dreptul român, criteriul sediului real se utilizează în subsidiar, în
ipoteza în care persoana juridică/societatea comercială are mai multe
sedii în mai multe state.
Legea română definește sediul real ca locul unde se află centrul
principal de conducere și de gestiune a activității statutare
Un element distinctiv esențial al celor două teorii privitoare la sediul
societății constă în faptul că teoria sediul real instituie prezumția de
fraudă în cazul disocierii între sediul statutar și sediul real al
societății, disociere ce apare ca legitimă în teoria încorporării.

7
 §.4. Criteriul controlului
Conform acestui criteriu o societate comercială va avea
naționalitatea statului de pe al cărui teritoriu se exercită
controlul asupra acesteia.
Cel mai utilizat exemplu este oferit de Convenția de la
Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor
relative la investiții între state și persoanele altor state, prin
care se stabilește că o societate comercială este considerată
străină dacă asupra ei se exercită un anumit control de
către interese străine.
Excepția - ina ridicării vălului corporativ - lifting the
corporate veil” - instituită prin hotărârea pronunțată în
cauza Daimler vs Continental Tyre Co.
8
 Optiunea legii române privind
naționalitatea societăților comerciale
 Legea română utilizează noțiunile de „sediu”, „sediu social”,
„sediu real”, dar optează pentru criteriul principal al sediului
social pentru determinarea naționalității societății
(comerciale) străine. În subsidiar, este utilizat criteriul
sediului real. Astfel, au naționalitate română toate persoanele
juridice al căror sediu, potrivit actelor constitutive sau
statutului, este stabilit în România (art. 225 C. civ.).
 În același sens sunt și prevederile art. 1 alin. (1) coroborat cu
art. 7 lit. b) și art. 8 lit. b) din Legea nr. 31/1990, prin care se
stabilește că societățile cu sediul în România sunt persoane
juridice române, sediul social al societăților fiind menționat în
actul constitutiv al societăților.
 Atunci când societatea are mai multe sedii (sociale n.n.) în
mai multe state, va fi utilizat pentru determinarea
naționalității societății comerciale criteriul subsidiar al
sediului real
9
 Din perspectiva legii române, sediul social este o dublă
semnificație.
 În primul rând, prin sediu social se înțelege sediul
statutar al persoanei juridice, precum și cel înregistrat
în registre publice naționale (registrul comerțului).
 În al doilea rând, și în subsidiar, prin sediu social vom
înțelege sediul real al persoanei juridice, respectiv
locul în care se află centrul principal de conducere și
gestiune al societății/persoanei juridice. Desigur,
sediul real al societății va fi stabilit de instanța de
judecată

10
 Naționalitatea societății
comerciale și lex societatis
Naționalitatea societății determină legea aplicabilă
regimului juridic al societății, statutului său organic.
Societatea este o ficțiune juridică a cărei existență este
recunoscută de o lege națională, lege aplicabilă datorită
legăturii existente prin sediul social al societății – the
registered office.
între societate și statul membru în care aceasta se constituie,
ale cărei legi sunt respectate la formarea societății. Așadar,
aplicarea unei legi naționale este condiția prealabilă pentru
existența oricărei societăți.

11
 Domeniul de aplicare al lex societatis
Lex societatis se aplică în principal, următoarelor aspecte ale
statutului organic al societății comerciale, respectiv persoanei
juridice cu scop lucrativ:
 capacitatea acesteia;
 modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat;
 drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat;
 modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de
conducere ale persoanei juridice;
 reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii;
 răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi;
 modificarea actelor constitutive;
 dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice

12
 Recunoaşterea internaţională a personalităţii
juridice a societăţilor comerciale
 Ca principiu general al dreptului internațional și al dreptului
comerțului internațional, personalitatea juridică a unei
societăţi comerciale va fi recunoscută internaţional dacă a fost
legal constituită conform legii statului în care şi-a declarat
sediul, respectiv conform legii aplicabile statutului său
organic, lex societatis.
 Potrivit legii române, persoanele juridice străine cu scop
lucrativ, valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au,
sunt recunoscute de plin drept în România.
 Ca efect al recunoașterii internaționale a personalității lor
juridice, societățile (comerciale) străine beneficiază de toate
drepturile ce decurg din legea statutului lor organic, în afară
de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin
dispoziţiile sale legale.
13
 La nivelul UE, jurisprudența relevantă a CJUE, și avem în
vedere Hotărârea CJUE pronunțată la 5 noiembrie 2002 în cauza
Uberseering, C-208/00, a stabilit că recunoașterea în alte state
membre a personalității juridice a unei societăți legal constituite
în statul membru pe teritoriul căreia și-a stabilit sediul social,
reprezintă un aspect al libertății de stabilire a persoanelor
juridice.
 Refuzul, de către un stat membru, de a recunoaşte capacitatea
juridică a unei societăţi constituite conform dreptului altui stat
membru în care aceasta are sediul social …, constituie o
restricţie privind libertatea de stabilire, incompatibilă, în
principiu, cu art. 49 şi 54 din TFUE .
 Mai mult, CJUE a stabilit că nu este necesar ca statele membre
să adopte o convenţie privind recunoaşterea reciprocă a
societăţilor pentru ca societăţile care îndeplinesc condiţiile
prevăzute la art. 49 TFUE să îşi poată exercita libertatea de
stabilire și, implicit să le fie recunoscută capacitatea juridică în
alte state membre.
14
 Dreptul de stabilire al societăților comerciale
Principiul fundamental al libertății de stabilire a societăţilor
comerciale include dreptul extinderii activităţii acestora pe
teritoriul altor state membre ale Uniunii Europene prin
înfiinţare de sucursale, filiale, reprezentanţe sau agenţii.
Libertatea de stabilire include, prin natura sa, şi dreptul
societăţii de a-şi putea muta sediul social dintr-un stat
membru în altul, după cum oportunităţile în afaceri impun
acest lucru.
 Acest aspect al libertății de stabilire a societăţilor este cel
ce interesează, și va fi analizat din perspectiva legislaţiei
europene și practicii relevante a Curţii de Justiţie a Uniunii
Europene (în continuare CJUE), prin raportare obligatorie
la legislaţia română
15
 §.1. Schimbarea naționalității. Dreptul de stabilire, transferul
transnațional al sediului și naționalitatea societăților
comerciale
Dispozițiile art. 49 din TFUE (ex-art. 43 TCE – dreptul de
stabilire) reprezintă singurul și fragilul temei legal al dreptului
societăților de a-şi transfera sediul social într-un alt stat membru.
Excepție: Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului din 8
octombrie 2001 privind statutul societății europene (SE) și
Regulamentul (CEE) nr. 2137/85 al Consiliului din 25 iulie 1985
privind Grupul European de Interes Economic (GEIE)
reglementează dreptul SE și al GEIE de a-și transfera sediul social
din statul membru de origine într-un alt stat membru fără
dizolvarea și lichidarea societății
Unele legislații naționale reglementează expres posibilitatea
transferului sediului statutar al societăților. Este cazul dreptului
italian, elvețian, belgian și a celui ceh.
Legislația română nu reglementează transferul sediului social al
societății într-un alt stat.

16
 Modificarea naționalității societăților comerciale prin
transferul sediului dintr-un stat membru în altul și dreptul
de stabilire
Prin hotărârea CJUE pronunţată în cauza Daily Mail s-a
stabilit principiul conform căruia numai statele au dreptul să
stabilească regulile privind înmatricularea societăţilor pe
teritoriul lor.
Relevantă în problematica analizată este decizia CJUE din
16.12.2008 pronunțată în Cauza Cartesio în care s-a statuat
posibilitatea transferului sediului unei societăţi într-un stat
membru diferit de statul în care a fost constituită, în temeiul
dreptului de stabilire.

17
 Din perspectiva jurisprudenței CJUE – obligatorie pentru
instanțele naționale, creată în interpretarea art. 49 din TFUE,
este acceptabil să admitem că orice societate comercială
constituită în temeiul dreptului unui stat membru îşi poate
transfera sediul social într-un alt stat membru fără a fi
necesară dizolvarea şi lichidarea acesteia în fapt, fără a-şi
pierde personalitatea juridică, dacă dreptul statului în care
societatea intenţionează să-şi transfere sediul social îi permite
să se transforme într-o societate naţională.
Pe cale de consecinţă, prin transferarea sediului societății
dintr-un stat membru în altul societatea îşi pierde
naţionalitatea statului membru în care a fost constituită şi va
primi naţionalitatea statului membru în care îşi transferă
sediul social, stat a cărui lege devine legea aplicabilă statutului
organic al societăţii comerciale.
18
 §. 2. Dreptul de stabilire, sediu real și sucursalele societăților.
Cauza Centros
Dreptul de stabilire al societăților vizează și dreptul acestora de
a-și desfășura activitatea în alte state membre prin intermediul
unei filiale, al unei sucursale sau al unei agenții. Cea mai
cunoscută cauză prin care CJUE a statuat în acea
U-Turn construction – adică invocarea cu rea-credință a
reglementărilor mai favorabile ale dreptului Uniunii într-o situație
care
CJUE a stabilit că, în lipsa unor dovezi de fraudă, refuzul
înmatriculării sucursalei societății Centros de către autoritățile
daneze este incompatibil cu prevederile art. 43 şi art. 48 din
Tratatul CE şi încalcă libertatea de stabilire a societăţilor
comerciale. este de competența exclusivă a statelor membre.
Jurisprudența CJUE a stabilit că tratamentul fiscal
discriminatoriu aplicat de un stat membru societăților, respectiv
filialelor și sucursalelor nerezidente, ca principiu, încalcă
libertatea de stabilire.
19