ucrări

1. Ce măsuri trebuie să ia autoritățile contractante în ceea ce privește

pregătirea și derularea procedurilor de atribuire, precum și în ceea ce privește
modificarea contractelor de achiziție publică aflate în derulare, ca urmare
a modificării salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, pentru
domeniul construcțiilor?

Având vedere următoarele prevederi legale cu impact atât asupra procedurilor de achiziții
publice/sectoriale aflate în pregătire/desfășurare, cât și asupra contractelor de achiziții
publice/sectoriale de lucrări aflate în derulare (care au ca obiect fie exclusiv execuția de
lucrări, fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări), respectiv prevederile art. 71 din
O.U.G. nr. 114/2018 privind instituirea unor măsuri în domeniul investițiilor publice și a unor
măsuri fiscal-bugetare, modificarea și completarea unor acte normative și prorogarea unor
termene (în vigoare din 29.12.2018), prin care se modifică salariul de bază minim brut pe țară
garantat în plată, pentru domeniul construcțiilor și ale Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 2/2018
privind ajustarea/actualizarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială (în vigoare
din 11.01.2019), menționăm, legat de ajustarea/actualizarea prețului acestui tip de contracte,
următoarele:

Necesitatea adoptării unor măsuri în ceea ce privește pregătirea și derularea procedurilor de

atribuire, precum și în ceea ce privește modificarea contractelor de achiziție publică aflate în
derulare (cu respectarea, în acest ultim caz, a art. 221 din Legea nr. 98/2016 și a art. 164 din
Anexa la H.G. nr. 395/2016), în legătură cu ajustarea/actualizarea prețului contractului
de achiziție publică/sectorială, trebuie să țină cont de etapa în care se află fiecare proces de
achiziție.

Astfel, necesitatea se va raporta:

 fie la momentul stabilirii valorii estimate a achiziției și elaborării documentației de

atribuire împreună cu documentele-suport (cu respectarea în special a prevederilor 21
alin. (1) din Anexa la HG nr. 395/2016), înainte de inițierea procedurii de atribuire
aferente,
 fie în cadrul derulării unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție
publică/sectorială aflată în desfășurare (fie până la data limită de depunere a ofertelor,
fie după data limită respectivă), denumită în continuare procedura de atribuire,
 fie în cadrul procesului de implementare a unui contract de achiziție publică/sectorială
aflat în derulare, denumit în continuare contract.

Analiza contextului generat de fiecare dintre situațiile de mai sus se va realiza de către
autoritățile contractante (analiză generată fie din proprie inițiativă, fie în urma unor solicitări
ale operatorilor/contractanților interesați, în funcție de etapa în care se află fiecare proces de
achiziție), pe baza unor justificări și informații pertinente, înainte de a fi efectuată modificarea
în discuție.

În urma unei astfel de analize, autoritatea contractantă va decide dacă modificarea în discuție
este justificată și, în caz afirmativ, o va efectua, după caz, în cadrul documentației de atribuire
(și în documentele-suport, acolo unde este nevoie) și/sau în cadrul contractului.
Vizavi de această analiză, subliniem că autoritatea contractantă va decide în legătură cu
actualizarea prețului contractului, raportat la modificările aduse de O.U.G. nr. 114/2018,
numai în situația în care achiziția lucrărilor și serviciilor în discuție este de natură să
implice modificări ale salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, pentru
domeniul construcțiilor, în condițiile art. 71 din respectiva ordonanța de urgență,
respectiv se va analiza, în primul rând, impactul acestor prevederi asupra obiectului
contractului, coroborat cu domeniul construcțiilor.

Mai mult, precizăm că, în efectuarea analizei respective, autoritatea contractantă va ține cont
de următoarele[1]:

 Conform prevederilor 13 lit. b) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică
legislativă pentru elaborarea actelor normative, „b) proiectul de act normativ,
întocmit pe baza unui act de nivel superior, nu poate depăși limitele competenței
instituite prin acel act și nici nu poate contraveni principiilor și dispozițiilor
acestuia;’’
 Potrivit prevederilor 81 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică
legislativă pentru elaborarea actelor normative, „(1) La elaborarea proiectelor de
hotărâri, ordine sau dispoziții se va avea în vedere caracterul lor de acte subordonate
legilor, hotărârilor și ordonanțelor Guvernului și altor acte de nivel superior.”

Astfel, având în vedere regulile anterior precizate, în analiza pe care o va efectua vizavi de
necesitatea efectuării unei modificări în legătură cu ajustarea/actualizarea prețului
contractului (fie în baza existenței unor clauze speciale în acest sens, fie în baza unor
modificări legislative sau a emiterii de către autoritățile locale a unor acte administrative
care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale)
autoritatea contractantă se va raporta prioritar la prevederile actelor normative de nivel
superior în materie, respectiv prevederile Legii nr. 98/2016 și ale Anexei la H.G. nr.
395/2016, precum și, în anumite etape ale procesului de achiziție, la prevederile O.U.G. nr.
114/2018 și ale H.G. nr. 1/2018 (pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru
anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din
fonduri publice).

În situația unui contract cu finanțare europeană, în vederea ajustării/actualizării în mod

justificat a prețului aferent (prin raportare la una din cele 4 etape precizate mai jos),
autoritatea contractantă va ține cont și de condițiile prevăzute în contractul de
finanțare.

În acest sens, analiza se va raporta, după caz, la una dintre următoarele etape din cadrul unui
proces de achiziție:

 etapa de planificare a procedurii de atribuire;

 etapa cuprinsă între momentul inițierii procedurii de atribuire și data limită de
depunere a ofertelor;
 etapa cuprinsă între data limită de depunere a ofertelor și momentul finalizării
procedurii de atribuire, respectiv încheierea contractului;
 etapa de derulare a contractului.

În cele ce urmează, vom detalia, raportat la fiecare dintre cele 4 etape, modul în care
autoritatea contractantă poate efectua modificări asupra documentelor achiziției, precum și în
legătură cu ajustarea/actualizarea prețului contractului, modificări care se efectuează conform
dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice/sectoriale, aplicabile la fiecare dintre
respectivele etape și în corelare, după caz, în funcție de fiecare dintre aceste etape, cu
dispozițiile O.U.G. nr. 114/2018, prin care se modifică salariul de bază minim brut pe țară
garantat în plată, pentru domeniul construcțiilor.

În acest sens, subliniem că, în ceea ce privește modificarea prețului contractului în cazul
contractelor aflate în derulare, trebuie avute în vedere și prevederile art. 222 alin. (1) din
Legea nr. 98/2016, „(1) Orice modificare a unui contract de achiziție publică ori acord-
cadru în cursul perioadei sale de valabilitate altfel decât în cazurile și condițiile prevăzute
la art. 221 se realizează prin organizarea unei noi proceduri de atribuire, în conformitate
cu dispozițiile prezentei legi.”

Totodată, conform art. 164 alin. (5) – (8) din Anexa la H.G. nr. 395/2016,

„(5) În orice situație, prețul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară
pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.

(6) Modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică nu trebuie să conducă în

niciun caz la schimbarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau
diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat
câștigător în urma finalizării respectivei proceduri, cu excepția cazului prevăzut la alin. (5).

(7) Autoritatea contractantă are dreptul să includă clauze de ajustare/revizuire a prețului,

în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele care se derulează pe o perioadă
ce depășește 6 luni.

(8) Autoritatea contractantă este obligată să includă clauze de ajustare/revizuire a prețului,

în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele care se derulează pe o perioadă
ce depășește 24 luni.”

Cel mai important, în sensul celor prezentate aici, este faptul că autoritatea contractantă
trebuie să aibă în vedere prevederile art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, și anume „(3)
Prezenta lege se aplică contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru încheiate după
data intrării sale în vigoare.”

Mai mult, conform art. VIII alin. (1) din OUG nr. 107/2017, care a modificat și completat
Legea nr. 98/2016, „(1) Ajustarea/Revizuirea prețului contractelor de achiziție
publică/sectoriale încheiate înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind
achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv a Legii nr. 99/2016
privind achizițiile sectoriale, se realizează în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare la
momentul realizării acesteia.”

1) Etapa de planificare a procedurii de atribuire

În această etapă, autoritatea contractantă se va raporta la prevederile art. 9 din Legea nr.
98/2016, respectiv „(1) Autoritatea contractantă calculează valoarea estimată a unei
achiziții având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea
contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opțiuni și prelungiri ale
contractului menționate în mod explicit în documentele achiziției.”
Astfel, având în vedere speța de față, respectiv intrarea în vigoare, din data de 29.12.2018, a
O.U.G. nr. 114/2018, prin care se modifică salariul de bază minim brut pe țară garantat în
plată, pentru domeniul construcțiilor, autoritatea contractantă va avea în vedere, la calcularea
valorii estimate a achiziției inclusiv prevederile art. 71 din respectiva ordonanța de urgență
(coroborate cu cele ale art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018), acest
lucru reflectându-se, în urma concluziilor analizei sus precizate, ca informații relevante, și
în conținutul documentației de atribuire (și în documentele-suport, acolo unde este nevoie)
aferentă procedurii de atribuire.

La calcularea valorii estimate a achiziției, autoritatea contractantă poate avea în vedere, în

măsura în care este relevant în sensul anterior precizat (la modul de calcul al valorii estimate
al achiziției) și raportat la specificul acestei etape, de la caz la caz, și celelalte situații de la
art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018, iar neluarea în considerare a acestora, în
această etapă, ar conduce ulterior la imposibilitatea efectuării de modificări ale contractului în
condițiile legii.

În această etapă, autoritatea contractantă, în vederea stabilirii modului concret de ajustare a

prețului contractului ce urmează să fie atribuit, va avea în vedere, în mod coroborat,
prevederile:

 art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016,

 art. 1, art. 2 și art. 3 alin. (1) și (4) din H.G. nr. 1/2018,
 art. 164 alin. (1), (2),(3),(7) și (8) din Anexa la H.G. nr. 395/2016,
 art. 4 alin. (4) și (5) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018.

În acest context, vă supunem atenției faptul că autoritatea contractantă are obligația de a

stabili formula de ajustare a prețurilor cu luarea în considerare a specificului contractului ce
urmează să fie atribuit, respectiv în funcție de categoria în care se încadrează construcțiile ce
fac obiectul acestuia. Se recomandă utilizarea unei formule polinomiale, cum este cea de la
art. 5 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018 (cu luarea in considerare a precizărilor
de la etapa 4 pct. 1) de mai jos, vizavi de aplicarea prevederilor H.G. nr. 1/2018).

Formula polinomială trebuie să țină cont de acest specific prin stabilirea, de o manieră
adecvată, în cadrul său, a coeficienților care reprezintă ponderea aproximativă a fiecărui
element relevant de cost în execuția lucrărilor. Trebuie avut în vedere faptul că elementele
relevante de cost reprezintă resurse relevante, cum ar fi forța de muncă, consumul de utilaje,
materialele și/sau echipamentele incluse în lucrare, ponderea în care se regăsesc acestea în
prețul total fiind diferită de la o construcție la alta (de exemplu la un contract de
reparații/reabilitări clădiri civile, ponderea manoperei poate fi mai ridicată în prețul total, pe
când la o stație de epurare ponderea materialelor și echipamentelor este majoritară în prețul
total).

2) Etapa cuprinsă între momentul inițierii procedurii de atribuire și data limită de

depunere a ofertelor

În această etapă (procedura de atribuire a fost inițiată anterior datei de intrare în vigoare a
O.U.G. nr. 114/2018, prin care se modifică salariul de bază minim brut pe țară garantat în
plată, pentru domeniul construcțiilor), în care modificarea legislativă are impact asupra
procedurii de atribuire inițiate (în speță art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018 coroborat cu art. 7
alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018) și intervine înainte de data limită de
depunere a ofertelor, autoritatea contractantă va putea, în condițiile art. 55 din Anexa la H.G.
nr. 395/2016, să acționeze în 3 moduri, fie din proprie inițiativă, fie ca urmare a unor solicitări
de clarificări formulate de potențialii ofertanți/candidați, astfel:

 fie va actualiza valoarea estimată a contractului/acordului-cadru care face obiectul

procedurii de atribuire, transmițând în acest sens o erată la anunțul de participare, prin
care va anunța noua valoare estimată, iar operatorii economici își vor întocmi
propunerile financiare prin raportare la legislația în vigoare la momentul publicării
eratei respective;
 fie va preciza că valoarea estimată a contractului/acordului-cadru care face obiectul
procedurii rămâne aceeași cu cea prezentată în anunțul de participare, iar operatorii
economici își vor întocmi propunerile financiare prin raportare la legislația în vigoare
la momentul depunerii ofertei, urmând ca ulterior, în implementarea contractului, să se
realizeze, în condițiile 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, dacă este cazul, o
ajustare a prețului contractului prin aplicarea unei formule polinomiale de tipul celei
menționate mai sus (cu condiția ca această formulă să fie adusă la cunoștința
potențialilor ofertanți/candidați înainte de data limită de depunere a
candidaturilor/ofertelor), sau, după caz, o actualizare a acestuia, în condițiile art. 164
alin. (4) din Anexa la H.G. nr. 395/2016;
 fie va clarifica faptul că valoarea estimată a contractului/acordului-cadru care face
obiectul procedurii rămâne aceeași cu cea prezentată în anunțul de participare, iar
operatorii economici își vor elabora propunerile financiare ținând cont de prevederile
legale în vigoare la momentul depunerii ofertelor, autoritatea contractantă menționând,
totodată, dacă există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare în limita
celor 10% (pentru contractele de servicii/furnizare) sau 15% (in cazul contractelor de
lucrari), astfel încât respectivele oferte să nu intre sub incidența 137 alin. (2) lit. f) din
Anexa la H.G. nr. 395/2016 (care presupune declararea lor ca inacceptabile), oferind
astfel posibilitatea ofertării unor valori ale propunerilor financiare ce vor putea depăși
valoarea estimată în limitele sus menționate.

Astfel, în cazul ofertelor depuse, ofertanții au facilitatea tehnică oferită de SEAP de a retrage
ofertele depuse și de a depune unele noi elaborate în concordanță cu clarificările aduse de
autoritatea contractantă cu privire la modul de elaborare a ofertelor, raportat la precizările de
față, iar în cazul ofertelor nedepuse potențialii ofertanți trebuie să depună toate diligențele
necesare pentru a se asigura că ofertele pe care le vor depune respectă totodată prevederile
legale referitoare la salariul minim brut garantat în domeniul construcțiilor (sau, în mod
justificat, că respectă, raportat la specificul acestei etape, de la caz la caz, și condițiile
celorlalte situații de la art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018, vizavi de
solicitările autorității contractante în acest sens).

Având în vedere specificul acestei etape, restul prevederilor instrucțiunii în speță nu pot fi
invocate în cadrul acesteia.

3) Etapa cuprinsă între data limită de depunere a ofertelor și momentul finalizării

procedurii de atribuire, respectiv încheierea contractului

În această etapă, dacă procedura de atribuire a fost inițiată anterior datei de intrare în vigoare a
unui act normativ (în speță O.U.G. nr. 114/2018, prin care se modifică salariul de bază
minim brut pe țară garantat în plată, pentru domeniul construcțiilor – n.n.), iar această dată
este, la rândul ei, ulterioară datei limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă nu are
dreptul, în această etapă, să efectueze, să accepte sau să impună modificări în legătură cu
ajustarea/actualizarea prețului contractului (ce urmează să fie atribuit) atât în documentația de
atribuire, cât și în ofertele depuse în cadrul respectivei proceduri, întrucât astfel de acțiuni
conduc la aplicarea prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Astfel, în această etapă, verificarea și evaluarea unei oferte depuse se apreciază prin raportare
la modul de respectare a cerințelor prevăzute în documentația de atribuire, respectiv a
instrucțiunilor privind modul de completare a propunerii tehnice și financiare din cadrul
anunțului de participare/de participare simplificat, autoritatea contractantă având obligația,
conform art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, de a încheia contractul de achiziție publică
cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare prin întrunirea tuturor
condițiilor/aspectelor prevăzute atât în documentația de atribuire, cât și în legislația aplicabilă.

Pe cale de consecință, datorită specificului acestei etape, prevederile art. 71 din O.U.G. nr.
114/2018 și ale Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 2/2018 nu pot fi invocate în cadrul acesteia.

4) Etapa de derulare a contractului

În această etapă, care începe odată cu semnarea contractului, moment care marchează
finalizarea procedurii de atribuire, se poate efectua ajustarea/actualizarea prețului
contractului.

În acest punct se impune să mai precizăm odată că, având în vedere prevederile:

 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, și anume „(3) Prezenta lege se aplică
contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale
în vigoare” și
 VIII alin. (1) din OUG nr. 107/2017, care a modificat și completat Legea nr. 98/2016,
„(1) Ajustarea/Revizuirea prețului contractelor de achiziție publică/sectoriale
încheiate înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achizițiile
publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv a Legii nr. 99/2016
privind achizițiile sectoriale, se realizează în conformitate cu dispozițiile legale în
vigoare la momentul realizării acesteia.”,

în discuție este vorba de ajustarea/actualizarea prețului contractelor de achiziții

publice/sectoriale de lucrări aflate în derulare, indiferent de legea aflată în vigoare la data
când aceste contracte au fost semnate.

Totodată, date fiind dispozițiile legale în vigoare la momentul ajustării/actualizării

prețurilor acestor contracte, ajustarea/actualizarea respectivă se va face în condițiile
reglementate de art. 221 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu prevederile art. 164 din Anexa
la HG nr. 395/2016 și cu cele ale art. 71 din OUG nr. 114/2018.

Astfel, ca regulă generală, ajustarea prețului contractului se realizează cu respectarea

prevederilor art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu prevederile art. 164
alin. (1), (2), (3), (5),(6) și (8) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, și, acolo unde autoritatea
contractantă a optat pentru acest drept, cu prevederile alin. (7) ale aceluiași articol, iar
actualizarea prețului contractului se realizează cu respectarea prevederilor art. 221 alin.
(1) lit. e)[2] din Legea nr. 98/2016 coroborate cu prevederile art. 164 alin. (4), (5) și (6) din
Anexa la H.G. nr. 395/2016, precum și, acolo unde este cazul, cu prevederile art. 71 din OUG
nr. 114/2018.

1) Suplimentar, vizavi de aplicarea prevederilor art. 4 și art. 5 din Instrucțiunea A.N.A.P.

nr. 2/2018 în vederea ajustării prețului contractului, având în vedere regula generală
precizată anterior cu privire la ajustare, precum și prevederile exprese ale art. 1, art. 2 și art.
3 alin. (1) din H.G. nr. 1/2018, precizăm următoarele:

 în situația contractelor aflate în derulare, cu valoare estimată egală sau mai mare decât
pragul valoric prevăzut de 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, care au prevăzută
posibilitatea de ajustare a prețului conform prevederilor art. 164 alin. (2) din Anexa la
H.G. nr. 395/2016, având incluse în acest sens formulele de la subclauzele 48.4 sau
48.5 ale Anexei nr. 1 sau ale Anexei nr. 2 din HG nr. 1/2018, aceste formule vor fi
utilizate, în condițiile legii, pe toată durata contractului;
 în situația contractelor aflate în derulare, cu valoare estimată mai mică decât pragul
valoric prevăzut de 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, care au prevăzută
posibilitatea de ajustare a prețului conform prevederilor art. 164 alin. (2) din Anexa la
H.G. nr. 395/2016, având incluse în acest sens formulele de la subclauzele 48.4 sau
48.5 ale Anexei nr. 1 sau ale Anexei nr. 2 din HG nr. 1/2018, aceste formule pot fi
înlocuite în condițiile art. 4 și art. 5 din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018, cu
acceptul autorității contractante, numai dacă se poate demonstra, în urma unei analize
efectuate de către părțile contractuale, faptul că modul de funcționare al noilor indici
utilizați, respectiv a noii formule de ajustare, este echivalent[3] cu cel al formulei
și/sau a indicelui/indicilor utilizat/utilizați anterior.

2) Suplimentar, vizavi de aplicarea prevederilor art. 6 și art. 7 , în special alin. (2), din
Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018 în vederea actualizării prețului contractului, având în
vedere regula generală precizată anterior cu privire la actualizare, precizăm următoarele:

 potrivit prevederilor 164 alin. (4) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, precum și ale art. 7
alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018, actualizarea prețului este
aplicabilă direct raportat la prevederile OUG nr. 114/2018 numai în situația în care
executarea/prestarea lucrărilor/serviciilor în discuție este de natură să implice
modificări ale salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, pentru domeniul
construcțiilor, în condițiile art. 71 din respectiva ordonanța de urgență, respectiv se va
analiza, în primul rând, impactul acestor prevederi asupra obiectului contractului,
coroborat cu domeniul construcțiilor;
 vizavi de 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018, precizăm că
actualizarea prețului contractului se va raporta la modificarea salariului de bază minim
brut pe țară garantat în plată, pentru domeniul construcțiilor, sens în care se va face și
actualizarea aferentă procentuală, întrucât salariul de bază minim reprezintă doar un
element de cost care conduce la stabilirea valorii manoperei, fiind inclus în aceasta;
 actualizarea prețului poate fi avută în vedere în sensul prevederilor 7 alin. (2) lit. b)
din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018, respectiv în situația în care toată valoarea
manoperei este actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul
minim, numai în cazul în care acest lucru este o măsură strict necesară pentru
acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului ce urmează să
fie atribuit, respectiv în măsura în care se poate demonstra acest lucru prin documente
suport (extras REVISAL, etc.);
  autoritatea contractantă poate avea în vedere, de la caz la caz, raportat la specificul
acestei etape, și celelalte situații de la 7 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr.
2/2018, în vederea actualizării prețului contractului, cu respectarea prevederilor art.
221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 (sau, după caz, a celorlalte tipuri de
modificări contractuale prevăzute de respectiva lege) coroborate cu prevederile art.
164 alin. (4), (5) și (6) din Anexa la H.G. nr. 395/2016.

-------------------------

[1] Subliniem că, deși ne axăm în argumentație, în mod special, pe precizarea prevederilor
aferente din Legea nr. 98/2016 și din Anexa la H.G. nr. 395/2016, pentru economia textului,
aceeași argumentație subzistă și vizavi de aplicarea prevederilor similare din Legea nr.
99/2016 și din Anexa la HG nr. 394/2016.

[2] În condiţiile art. 221 alin. (1) lit. e) din Lege, actualizarea preţului este aplicabilă direct în
cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte
administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite
taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza
cărora s-a fundamentat preţul contractului. În cazul apariției celorlalte situații de la art. 7 alin.
(2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2018 se va verifica, de la caz la caz, incidența art. 221
alin. (1) lit. e) sau a celorlalte tipuri de modificări contractuale prevăzute de respectivul
articol, în vederea actualizării prețului contractului, urmând a se aplica corespunzător tipul de
modificare contractuală identificată.

[3] În conformitate cu pct. 100 din concluziile avocatului general în cauza judecată la Curtea
de Justiție a Uniunii Europene sub nr. C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH,
echivalența a 2 indici presupune, în esență, o echivalență a coșurilor de consum sau a altor
indicatori de referință la care se raportează fiecare indice în parte.

2. O comună a inclus în programul anual al achizițiilor înființarea rețelei de

gaze în două sate din aria sa, prin extinderea concesiunii distribuției deja
existente în alt sat din aria sa. Valoarea investiției se ridică la aproximativ
3.600.000 lei, proiectare și execuție lucrări.

În acest context, care este legislația aplicabilă în vederea atribuirii

contractului de execuție a lucrărilor de extindere a rețelei de gaze?

Potrivit art. 7 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 (și, similar art. 229 alin. (1) din Legea nr.
98/2016 și, respectiv, art. 250 alin. (1) din Legea nr. 99/2016):

„(1) În orice situație în care o entitate contractantă intenționează să realizeze un proiect prin
atribuirea unui contract pe termen lung, care să cuprindă fie executarea de lucrări și operarea
rezultatului lucrărilor, fie prestarea, gestionarea și operarea de servicii, entitatea contractantă
are obligația de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea
și oportunitatea realizării proiectului în acest mod.”
În completarea dispozițiilor legale mai sus citate, Legea nr. 100/2016 instituie obligația entității
contractante de a decide asupra naturii contractului pe care intenționează să îl atribuie (respectiv
contract de achiziție publică/sectorial sau contract de concesiune) în funcție de rezultatele
studiului de fundamentare sus-menționat.

Astfel, potrivit art. 8 din Legea nr. 100/2016:

„(1) Prin studiul de fundamentare prevăzut la art. 7 alin. (1) entitatea contractantă are
obligația să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părți semnificative
a riscului de operare către operatorul economic.

(2) În cazul în care, ca urmare a analizei prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă constată
că o parte semnificativă a riscului de operare, astfel cum este definit la art. 6, va fi transferată
operatorului economic, contractul va fi considerat contract de concesiune, urmând a se aplica
prevederile prezentei legi.

(3) În cazul în care, ca urmare a analizei prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă constată
că o parte semnificativă a riscului de operare, astfel cum este definit la art. 6, nu va fi
transferată operatorului economic, contractul respectiv va fi considerat contract de achiziție
publică sau contract sectorial, după caz.”

Din prevederile legale mai sus citate, coroborate, rezultă că proiectele pe termen lung pot fi
realizate atât prin intermediul unui contract de achiziție publică (Legea nr. 98/2016)/contract
sectorial (Legea nr. 99/2016), cât și prin intermediul unui contract de concesiune (Legea nr.
100/2016), în funcție de modul de alocare a riscurilor în cadrul respectivului proiect.

În ceea ce privește determinarea legislației aplicabile în vederea achiziționării lucrărilor în

cauză, potrivit art. 1 din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, actul
normativ „reglementează modul de realizare de către entitățile contractante a achizițiilor
sectoriale, procedurile de atribuire a contractelor sectoriale şi de organizare a concursurilor
de soluţii, instrumentele şi tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor
sectoriale, precum şi anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor
sectoriale.”

Au calitatea de entitate contractantă, în conformitate cu art. 4 alin. (1) lit. a) Legea nr. 99/2016,
„orice entitate care desfășoară una dintre activitățile relevante prevăzute la art. 5 – 11” şi care
se încadrează în categoria autorităților contractante în sensul art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr.
99/2016.

Art. 3 alin. (1) lit e) din Legea nr. 99/2016 prevede că în categoria entităților contractante se
încadrează:

i. autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din

componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au
stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor sectoriale;
ii. organismele de drept public;
iii. asocierile formate de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la
pct. (i) sau (ii).
Conform art. 5 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, „sunt considerate activități relevante în
domeniul gazelor și energiei termice:

a. punerea la dispoziție sau exploatarea de rețele fixe destinate furnizării de servicii

publice în domeniul producerii, transportului sau distribuției de gaze sau energie
termică;
b. livrarea, în regim reglementat, a gazelor sau energiei termice prin rețele de natura
celor prevăzute la lit. a).”

Față de aspectele de mai sus, apreciem că în speța dată comuna în cauză are obligația de a atribui
contracte sectoriale atunci când acestea au ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse
sau prestarea de servicii în unul dintre domeniile definite ca fiind relevante, de natura celor
prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, respectând în acest sens prevederile
Legii nr. 99/2016 și actelor normative date în aplicarea acesteia.