Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Cezar Postoaca
Avocat senior
cezar.postoaca@deleanu.ro
Art. 79. - Administratorul judiciar sau, Art. 117 alin. 1 - Administratorul judiciar sau, dupa
dupa caz, lichidatorul poate introduce caz, lichidatorul poate introduce la judecatorul-sindic
la judecatorul-sindic actiuni pentru actiuni pentru anularea actelor sau operatiunilor
anularea actelor frauduloase încheiate frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor
de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2 ani anteriori deschiderii
creditorilor, în cei 3 ani procedurii
anteriori deschiderii procedurii
Modificari:
- Largirea sferei de anulare si cu privire la
operatiunile frauduloase;
- Limitarea perioadei de analiza la 2 ani anteriori
deschiderii procedurii;
Art. 80. - (1) Administratorul judiciar Art. 117 alin. 2. Urmatoarele acte sau operatiuni ale
sau, dupa caz, lichidatorul poate debitorului vor putea fi anulate, pentru restituirea
introduce la judecatorul-sindic actiuni bunurilor transferatesau a valorii altor prestatii
pentru anularea constituirilor ori a executate:
transferurilor de drepturi patrimoniale a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2
catre terti si pentru ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate
restituirea de catre acestia a bunurilor sponsorizarile în scop umanitar;
transmise si a valorii altor prestatii b) operatiuni în care prestatia debitorului depaseste
executate, realizate de debitor prin vadit pe cea primita, efectuate în cel 6 luni anterioare
urmatoarele acte: deschiderii procedurii;
a) acte de transfer cu titlu gratuit, c) acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii
efectuate în cei 3 ani anteriori procedurii, cu intentia tuturor partilor implicate în
deschiderii procedurii; sunt exceptate acestea de a sustrage bunuri de la urmarirea de catre
sponsorizarile în scop umanitar; creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;
b) operatiuni comerciale în care d) acte de transfer de proprietate catre un creditor
prestatia debitorului depaseste vadit pe pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul
cea primita, efectuate în cei 3 ani acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare
anteriori deschiderii procedurii; deschiderii procedurii, daca suma pe care creditorul
c) acte încheiate în cei 3 ani anteriori ar putea sa o obtina în caz de faliment al debitorului
deschiderii procedurii, cu intentia este mai mica decât valoarea actului de transfer;
tuturor partilor implicate în acestea e) constituirea unui drept de preferinta pentru o
de a sustrage bunuri de la urmarirea de creanta care era chirografara, în cele 6 luni anterioare
catre creditori sau de a le leza în orice deschiderii procedurii;
alt fel drepturile; f) platile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6
d) acte de transfer de proprietate catre luni anterioare deschiderii procedurii, daca scadenta
un creditor pentru stingerea unei datorii lor fusese stabilita pentru o data ulterioara deschiderii
anterioare sau în folosul procedurii;
acestuia, efectuate în cele 120 de zile g) actele de transfer sau asumarea de obligatii
anterioare deschiderii procedurii, daca efectuate de debitor într-o perioada de 2 ani anteriori
suma pe care creditorul ar putea sa o datei deschiderii procedurii, cu intentia de a
obtina în caz de faliment al debitorului ascunde/întârzia starea de insolventa ori de a frauda
este mai mica decât valoarea actului de un creditor.
transfer;
e) constituirea ori perfectarea unei Modificari:
garantii reale pentru o creanta care era - Limitarea perioadei de analiza la 2 ani anteriori
chirografara, în cele 120 de zile deschiderii procedurii, in ceea ce priveste actele
anterioare deschiderii procedurii; gratuite si cele effectuate cu intentia de a frauda
f) platile anticipate ale datoriilor, creditorii;
efectuate în cele 120 de zile anterioare - Limitarea perioadei de analiza la 6 luni anterioare
deschiderii procedurii, daca scadenta deschiderii procedurii in ceea ce priveste operatiunile
lor fusese stabilita pentru o data in care prestatia debitorului depaseste pe cea primita;
ulterioara deschiderii procedurii; - Extinderea perioadei de 120 de zile la 6 luni pentru
g) actele de transfer sau asumarea de cazurile prevazute la lit. d-f.
obligatii efectuate de debitor într-o
perioada de 2 ani anteriori datei
deschiderii procedurii, cu intentia de a
ascunde/întârzia starea de insolventa
ori de a frauda o persoana fizica sau
juridica fata de care era la data
efectuarii transferului unor operatiuni
cu instrumente financiare derivate,
inclusiv ducerea la îndeplinire a unui
acord de compensare bilaterala
(netting), realizate în baza unui contract
financiar calificat, ori a devenit ulterior
debitor, în sensul prezentei legi.
Art. 80 alin. 2: Urmatoarele operatiuni, Art. 117 alin. 4: Urmatoarele operatiuni, încheiate în
încheiate în cei 3 ani anteriori cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii cu
deschiderii procedurii cu persoanele persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul,
aflate în vor putea, de asemenea, sa fie anulate si prestatiile
raporturi juridice cu debitorul, vor recuperate, daca sunt în dauna creditorilor:
putea, de asemenea, sa fie anulate si ……………………..
prestatiile recuperate, daca sunt în e) cu orice alta persoana fizica ori juridica, detinând o
dauna creditorilor: pozitie de control asupra debitorului sau a activitatii
…………………….. sale;
e) cu orice alta persoana fizica ori g) cu sotul, rudele sau afinii pana la gradul al patrulea
juridica, detinând o pozitie dominanta inclusive ai persoanelor fizice mentionate la lit. a-f;
asupra debitorului sau a activitatii
sale; Modificari:
Art. 83. - (1) Tertul dobânditor în cadrul unui transfer Art. 120. - (1) Tertul dobânditor în cadrul unui
patrimonial, anulat conform art. 80, va trebui sa transfer patrimonial, anulat conform art. 117, va
restituie averii debitorului bunul transferat sau, daca trebui sa restituie averii debitorului bunul transferat
bunul nu mai exista, valoarea acestuia de la data sau, daca bunul nu mai exista ori exista
transferului efectuat de catre debitor, stabilita prin impedimente de orice natura pentru preluarea
expertiza efectuata în conditiile legii. acestuia de catre debitor, tertul va restitui valoarea
(2) Tertul dobânditor, care a restituit averii debitorului acestuia de la data transferului efectuat de catre
bunul sau valoarea bunului ce-i fusese transferat de debitor, stabilita prin expertiza efectuata în conditiile
catre debitor, va avea împotriva averii o creanta de legii. In caz de restituire, partile vor fi repuse in
aceeasi valoare, cu conditia ca tertul sa fi acceptat situatia anterioara astfel incat sarcinile existente
transferul cu buna-credinta si fara intentia de a-i la data transferului vor fi reinscrise.
împiedica, întârzia ori însela pe creditorii debitorului. (2) Tertul dobânditor, care a restituit averii
În caz contrar, tertul dobânditor pierde creanta sau debitorului bunul sau valoarea bunului ce-i fusese
bunul rezultat din repunerea în situatia anterioara, în transferat de catre debitor, va avea împotriva averii
favoarea averii debitorului. Reaua-credinta a tertului debitorului o creanta egala cu pretul platit, la care se
dobânditor trebuie dovedita. poate adauga cel mult sporul de valoare a bunului
(3) Tertul dobânditor cu titlu gratuit de buna-credinta determinat de eventualele investitii efectuate de
va restitui bunurile în starea în care se gasesc, iar în acesta, cu conditia ca tertul sa fi acceptat transferul
lipsa acestora, va restitui diferenta de valoare cu care cu buna-credinta si fara intentia de a-i împiedica,
s-a îmbogatit. În caz de rea-credinta, tertul va restitui, întârzia ori însela pe creditorii debitorului. La
în toate cazurile, întreaga valoare, precum si fructele cererea sa, tertul dobanditor de buna credinta va
percepute. fi inscris in tabelele de creante cu creanta nascuta
in urma restituirii bunului sau valorii acestuia
catre averea debitorului potrivit prezentului
articol si va putea participa la distriburi potrivit
prevederilor art. 161 pct. 4. Tertul dobanditor de
rea-credinta va fi indreptatit sa primeasca doar
pretul platit si va putea participa la distribuiri de
sume potrivit prevederilor art. 161 pct. 10 lit. a).
Reaua-credinta a tertului dobânditor trebuie dovedita.
3) Daca tertul dobanditor nu restituie bunul sau
valoarea acestuia de buna voie sau pe calea
tranzactiei, creanta acestuia, nascuta in temeiul
alin. 2 va putea fi pretinsa numai pe calea cererii
reconventionale formulate in cadrul actiunii
indreptate impotriva sa potrivit prevederilor art.
117.
(3) Tertul dobânditor cu titlu gratuit de buna-credinta
va restitui bunurile în starea în care se gasesc, iar în
lipsa acestora, va restitui diferenta de valoare cu care
s-a îmbogatit. În caz de rea-credinta, tertul va restitui,
în toate cazurile, întreaga valoare, precum si fructele
percepute.
Modificari:
- Se acorda posibilitatea de a intra in posesia valorii
bunului supus anularii, si in ipoteza in care exista
exista impedimente de orice natura la restituire, iar
nu doar in cazul in care bunul nu ar mai exista.
- Ulterior anularii, sarcinile asupra bunului ce existau
la momentul transferului vor fi reinscrise;
- Creanta tertului urmare a anularii poate fi solicitata
doar in urma unei cereri reconventionale formulate
in cadrul actiunii in anulare.
- Creanta tertului de buna credinta va avea prioritatea
conferita de pct. 4 al art. 161, venind la distribuire,
dupa cheltuielile de procedura, finantarile curente si
creantele salariale.
- Tertul de buna credinta poate solicita pe langa suma
efectiv platita si sporul de valoare adus buunlui in
perioada de la achizitionare si pana la sentinta de
anulare.
Modificari:
- Subdobanditorul poate solicita debitoarei sporul de
valoare, pentru ca urmare a anularii se presupune ca
debitoarei va beneficia de bun cu toate imbunatatirile
aduse acestuia.
In practica, acestia nu vor putea niciodata recupera
aceste sume intrucat vin la distribuire pe ultimul
punct al art. 161.
Art. 122 pct. 7: De la data deschiderii procedurii de
insolventa, anularea unor acte incheiate de debitor in
cei 2 ani anterior deschiderii procedurii de insolventa,
pentru motivul fraudei in dauna creditorilor, se poate
face exclusiv prin intermediul actiunilor prevazute la
art. 117
Modificari:
- Este o reglementare noua, care din modul in care
este formulata duce la concluzia ca limiteaza
posibilitatea de a anula transferurile frauduloase in
dauna creditorilor, doar in limitele prevazute de
Legea 85/2014.
Ar fi astfel excluse actiunile in anulare pe drept
comun, prin care se invoca nulitatea absoluta
(imprescriptibila).
Trebuie avute astfel in vedere termenele prevazute la
art. 118 din Legea 85/2014.
ATENTIE: Acestea sunt termene de decadere, iar
nu de prescriptie, ceea ce inseamna ca nu sunt
susceptibile de intrerupere sau suspendare,
nerespectarea lor ducand la decaderea din dreptul de
a mai formula actiune in anulare.
BUNA CREDINTA
Modificari introduce prin Legea 85/2014
Buna credinta in cazul transferurilor frauduloase anulate, este reglementata la art. 120 din
Legea 85/2014.
- Este institutia o mai buna protectie a dobanditorului de buna cedinta, prin reglementarea
expresa a rangului creantei acestuia in ipoteza anularii transferului patrimonial. Daca pe
vechea reglementare erau pareri impartite cu privire la creanta dobanditorului fiind
considerata fie creanta istorica fie curenta, pe noua reglementare acesta are ordinea de
prioritate reglementata de pct. 4 al art. 161, fiind la egalitate cu creantele rezultate din
continuarea averii debitorului dupa deschiderea procedurii;
- Se acorda o protectie si tertului de rea credinta, acesta venind la distribuire pe pct. 10 al
art. 161, spre deosebire de vechea reglementare unde acesta in ipoteza anularii transferului,
pierdea si bunul si creanta (suma platita) in favoarea averii debitorului;
- Daca bunul sau valoarea acestuia nu se restituie averii debitoarei de buna voie, buna
credinta a dobanditorului, nu este suficienta pentru inscrierea acestuia pe tabelul de
creante (astfel cum era pe vechea reglementare). Noua reglementare impune o noutate
procedurala respectiv formularea de catre dobanditor a unei cereri reconventionale in
conditiile Codului de procedura civila. Doar urmare a admiterii acesteia si a lipsei dovedirii
relei credinte, creanta dobanditorului va fi inscrisa pe tabelul de creante.
- Se pastreaza principiul “buna credinta se prezuma, iar reaua credinta trebuie sa fie
dovedita”;
- Conform art. 342 din Legea 85/2006, dispozitiile Legii Insolventei se completeaza cu
prevederile Codului civil si Codului de procedura civila, unde este reglementata in mod
expres buna credinta:
Art. 14 Cod civil: Buna credinta: Orice persoana fizica sau juridica trebuie sa isi exercite
drepturile si sa isi execute obligatiile civile cu buna credinta in acord cu ordinea publica si
bunele moravuri. Buna credinta se prezuma pana la proba contrara.
Art. 15 Cod Civil: Abuzul de drept: Nici un drept nu poate fi exercitat in scopul de a vatama
sau pagubi pe altul ori intr-un mod excesiv si nerezonabil, contrar bunei credinte.
Art. 1170 Cod Civil: Buna credinta: Partile trebuie sa actioneze cu buna credinta atat la
negocierea si incheierea contractului, cat si pe tot timpul executarii sale. Ele nu pot inlatura
sau limita aceasta obligatie.
Despre rolul activ al judecatorului sindic in procedura insolventei reglementata de
Legea nr. 85/2014
Dragos Ramniceanu
Avocat senior
dragos.ramniceanu@deleanu.ro
Totusi vechea reglementare excludea din sfera atributiilor judecatorului sindic, controlul sub
aspectul oportunitatii al activitatii manageriale a administratorului ori lichidatorului judiciar
sau a debitorului în cazurile exceptionale cand nu i s-a ridicat dreptul de a-si administra
activitatea.
Din interpretarea acestui ultim text de lege s-au nascut doua pareri contradictorii.
a) Intr-o opinie majoritară, dispozitiile legale sus-indicate se interpretau restrictiv in
sensul ca atributiile judecatorului sindic erau limitate la controlul judecatoresc al
practicianului in insolventa si la procesele si cererile de natura judiciara aferente procedurii
insolventei. Conform acestei opinii, excedeau competentei judecatorului sindic alte cereri
decat cele privind controlul judecatoresc al activitatii practicianului, precum si procese si
cereri de natura judiciara aferente procedurii.
b) In opinia minoritară, dispozitiile art. 11 alin. 2 din Legea 85 erau interpretate extensiv
in sensul potrivit caruia cadeau in competenta judecatorului sindic atat procesele si cererile de
natura judiciara aferente procedurii insolventei, precum si cererile a caror finalitate este
reintregirea averii debitorului, avand ca fundament scopul procedurii, si anume maximizarea
averii debitorului. In consecinta, judecatorul sindic ar fi fost competent sa judece si cererile
prin care se urmareste realizarea unui drept de creanta, revendicarea unui bun care se pretinde
ca ar face parte din patrimoniul debitoarei, clarificarea situatiei tabulare unor imobile din
patrimoniul debitoarei etc. Asta deoarece era dificil de conceput o procedura in care activul
si/sau pasivul debitoarei ar depinde de solutiile pronuntate in alte proceduri judiciare, in afara
procedurii insolventei. Mai mult decat atat, judecatorul sindic ar fi cel care, prin intermediul
participantilor la procedura, ar trebui sa cunoasca situatia concreta a debitorului precum si
modul optim de valorificare a bunurilor din patrimoniul debitoarei.
De asemenea punctul p al aceluiasi alineat prevede ca judecatorul sindic are atributii de:
Dispunerea convocarii adunarii creditorilor cu o anumita ordine de zi.
Din prevederile acestor doua puncte putem trage concluzia ca legiuitorul a inteles sa tina cont
de cea de-a doua opinie doctrinara, respectiv un rol activ al judecatorului sindic in procedura
insolventei, nefiind limitat doar la monitorizarea activitatii practicianului in insolventa, dar si
al interventia, acolo unde este necesar pentru deblocarea impasurilor ce se pot declansa pe
parcursul procedurii. Aceste atributii sunt reitereate la art 57, unde la alin 14 putem observa ca
judecatorul sindic va numi un administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu in termen
de 5 zile de la sesizare, in cazul in care administratorul judiciar a renuntat la mandatul sau iar
adunarea creditorilor nu reuseste sa desemneze un nou administrator judiciar.
Rolul activ al judecatorului sindic iese totodata in evidenta si din reglementarea ce priveste
raportul trimestrial al administratorului judiciar, asa cum se poate observa din art. 59 alin 3:
La fiecare 120 de zile, judecatorul sindic va analiza si se va pronunta asupra stadiului
continuarii procedurii, printr-o rezolutie, prin care va putea pune in sarcina
administratorului judiciar anumite masuri si va acorda un termen administrativ de control
sau de judecata, dupa caz;
Prin urmare, spre deosebire de vechea reglementare, judecatorul sindic are la dipozitie
instrumente legale de a verifica si interveni direct in activitatea administratorului judiciar, fara
a se limita la o simpla constatare a activitatii administratorului judiciar si pe care acesta si-a
inscris-o intr-un raport.
Cristina Ion
Avocat senior
cristina.ion@deleanu.ro
Art. 104 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenŃei şi de insolvenŃă
(Codul Insolventei) reia in mare parte mentiunuile prevazute in Art. 65 din Lega 85/2006, cu
singura menŃiune că documentele justificative ale creanŃei şi ale actelor de constituire de
cauze de preferinŃă se depun cel mai târziu în termenul stabilit pentru depunerea cererii
de admitere a creanŃei. Deşi textul nu prevede expres, în coroborare cu dispoziŃiile art. 254
NCPC, se opineaza in doctrina că sancŃiunea nedepunerii documentelor justificative ale
creanŃei şi ale actelor de constituire de cauze de preferinŃă este decăderea din dreptul de
a face dovada creanŃei.
***
Prezentare comparativa a problematicii Raportului asupra cauzelor intrarii in
insolventa.
Viorica Cucu
Economist
viorica.cucu@rovigo.ro
Monica Nicolescu
Economist
monica.nicolescu@rovigo.ro
LEGE nr. 85 din 5 aprilie 2006 LEGE nr. 85 din 25 iunie 2014
“ART. 170
AcŃiunea prevăzută la art. 169 se prescrie în termen de 3 ani. PrescripŃia începe să curgă de
la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariŃia
stării de insolvenŃă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunŃării hotărârii judecătoreşti de
deschidere a procedurii de insolvenŃă.”
COMPENSATIA LEGALA IN LEGEA 85/2014
Cristina Sandu
Avocat senior
cristina.sandu@deleanu.ro
In noua lege a insolventei institutia compensarii legale a creantelor este prevazuta la art. 90,
potrivit caruia:
Din analiza textului legal ante-mentionat rezulta ca legiutorul a inteles sa reglementeze un nou
continut al mecanismului compensarii legale in procedura insolventei, respectiv sa introduca
doua elemente de noutate: constatarea compensatiei legale si de catre administratorul
judiciar/lichidatorulu judiciar si compensarea crentelor reciproce nascute ulterior
deschiderii procedurii insolventei.
Potrivit prevederilor mai sus aratate, ulterior momentului deschiderii procedurii insolventei,
orice creditor poate solicita compensarea creantei sale cu cea a debitorului, nefiind stipulat
vreun termen in care aceasta poate opera. Singura conditie impusa de legiuitor vizeaza
indeplinirea, conform art. 90 alin 1 la data deschiderii procedurii si potrivit art. 90 alin 2
ulterior deschiderii procedurii, prevederilor imperative in materie de compensare legala.
In acest sens dispozitiile art. 1617 noul Cod Civil prevad: “Compensatia opereaza de plin
drept de indata ce exista doua datorii certe, lichide si exigibile, oricare ar fi izvorul lor, si
care au ca obiect o suma de bani sau o anumita cantitate de bunuri fungibile de aceeasi
natura.”
Indeplinirea conditiilor prevazute de art. 1617 Cod Civil are ca efect juridic stingerea
creantelor in puterea legii, fara a mai fi necesara interventia judecatoruui sindic, ea operand
independent de acordul titularilor creantelor reciproce.
In ceea ce priveste cel de al doilea element de noutate, consider ca legiutorul s-a raportat la
realitatile economice actuale, creantele creditorilor nascute in timpul procedurii insolventei,
cunoscute drept creante curente, in reglementarea anterioara prevazute de art 64 neavand un
grad inalt de eficacitate.
Privitor la creantele curente conform dispozitiilor art. 5 pct.21 legea 85/2014: „creditor cu
creanŃe curente sau creditorul curent este acel creditor ce deŃine creanŃe certe, lichide şi
exigibile, născute în timpul procedurii de insolvenŃă şi care are dreptul de a i se achita cu
prioritate creanŃa, conform documentelor din care rezultă”.
Or, atata vreme cat creantele unui creditor nascute ulterior procedurii insolventei se platesc cu
prioritate, in cazul existentei unor datorii reciproce intre debitor si creditor nascute ambele
ulterior deschiderii procedurii insolventei, operezeaza de drept compensatia.
S-ar putea pune problema ca, prin compensatie s-ar aduce atingere ordinii de preferinta
prevazuta de art. 161 din Legea insolventei 85/2014 (fost 123 Legea 85/2006), mai ales in
cazul creditorilor chirografari. Avand in vedere ca institutia compensarii legale opereaza
automat, in virtutea legii ca o modalitate de stingere a creantelor reciproce, ordinea de
preferinta prevazuta la art. 161 Legea 85/2014 nu va fi afectata.
Nu in ultimul rand este de observat faptul ca, institutia compensatiei prevazuta de art 90
Legea 85/2014 opereaza numai intre creante nascute anterior deschiderii procedurii sau
creante nascute ulterior procedurii, neputand fi compensata o creanta nascuta anterior cu o
alta nascuta ulterior deschiderii procedurii.
Depozitul de cash colateral in lumina dispozitiilor Legii nr. 85/2006, respectiv Legii nr.
85/2014
Viorel Mesca
Avocat senior
viorel.mesca@deleanu.ro
Definitie
A. Reglementarea anterioara
Singura posibilitate prevazuta de Legea nr. 85/2006 avuta in vedere legiuitor la redactarea
acesteia, de a se executa cu prioritate garantiile dupa data deschiderii procedurii si de a nu mai
astepta implementarea unui plan de reorganizare sau valorificarea garantiei in procedura
falimentului, il reprezenta formularea unei cereri de ridicare a suspendarii conform
prevederilor art. 39 din lege. Doar in ipoteza in care cererea era admisa de către judecatorul
sindic, garantia putea fi executata. In orice caz, chiar daca creditorul bancar era in
imposibilitate de a-si executa garantiile, folosirea sumelor de bani ce constituie garantia bancii
nu se putea face fara acordarea unei protectii corespunzatoare creantei garantate.
Indiferent de cat de avansat era stadiul executarii silite individuale demarate anterior
deschiderii procedurii insolventei, odata cu deschiderea procedurii, executorul judecatoresc1
se afla in imposibilitate de a distribui sumele indisponibilizate (chiar daca reprezentau
garantia bancii), existand obligatia virarii acelor sume in contul unic de insolventa deschis pe
numele debitorului.
Cu titlu de exemplu. aceeasi era situatia si in cazul garantiilor financiare (i.e. cash colateral
aferent unei scrisori de garantie bancara): banca nu putea executa pur si simplu acea garantie
desi rezulta fara niciun dubiu faptul ca finalmente, acei bani se cuveneau bancii in calitatea sa
de creditor garantat.
1
ce putea sa se afle chiar in faza finala a distribuiri de sume catre creditorul garantat cand a intervenit
deschiderea procedurii insolventei
Aceasta intrucat potrivit prevederilor OrdonanŃei nr. 9/20042 nu exista posibilatea executarii
garanŃiilor financiare dupa data deschiderii procedurii insolventei atunci cand constituitorul
acelei garantii era o societate comerciala. Cu toate ca aceasta ordonanta transpunea Directiva
Consiliului Europei 2002/47/CE privind contractele de garantie financiara, ce permite
executarea garanŃiilor financiare dupa data deschiderii procedurii insolventei, ramane de
observat ca legislatia nationala de transpunere a directivei deroga de la această posibilitate.
In ceea ce priveste garantiile reale mobiliare sau imobiliare, situaŃia nu era diferita,
deschiderea procedurii blocand practic posibilitatea creditorului bancar de a executa aceste
garantii.
In practica, acest aspect ridica mai multe intrebari, dintre care amintim:
In ceea ce priveste prima intrebare, intr-o decizie de referinta, Tribunalul Constanta a retinut
ca onorariul variabil al lichidatorului judiciar este datorat pentru sumele de bani obtinute din
recuperarea creantelor societatii in insolventa de la debitorii sai sau din fondurile obtinute din
vanzarea bunurilor. Totodata, nu exista identitate de sens intre sumele de bani „incasate” de
catre debitoare si sumele de bani rezultate din recuperarea unor creante. Raportul este de la
intreg la parte, in cadrul sumelor de bani incasate de catre debitoare regasindu-se si cele
incasate prin recuperarea creantelor, insa fara sa se confunde cu acestea. In aprecierea
instantei, diferentierea este esentiala, intrucat debitoarea poate incasa sume din activitatea
curenta in cadrul perioadei de observatie sau chiar din continuarea unor contracte in perioada
de lichidare, fara ca lichidatorul judiciar sa aiba o contributie in acest sens.
2
Privind unele contracte de garantie financiara
In speta, cu privire la suma de bani in discutie, reprezentand o garantie in favoarea creditoarei
contestatoare, transferul acesteia dintrun cont in altul echivaleaza cu predarea bunului adus
garantie, simpla „predare” a bunului neputand fi considerata ca o obtinere de fonduri. In
consecinta, Tribunalul Constanta a concluzionat ca onorariul variabil aferent acestei sume nu
este datorat lichidatorului judiciar, nici macar in ceea ce priveste dobanda acumulata pana la
data distributiei, aceasta fiind doar un accesoriu al sumei principale, datorata creditorului
garantat, in temeiul art.121 alin.1 pct. 2 din Legea 85/2006.
B. Actuala reglementare
Din prevederile mentionate anterior, reiese faptul ca legiuitorul a instituit regula ca garantiile
in numerar, existente la data deschiderii procedurii, vor fi distribuite de catre
administratorul/lichidatorul judiciar in urma receptionarii cererii creditorului titular al
ipotecii mobiliare, in termenul de 5 zile prevazut.
Numai in aceasta ipoteza se poate cere autorizarea judecatorului sindic pentru folosirea
acestor sume de bani in procedura.
Mai mult decat atat, o astfel de autorizare se poate acorda numai prin instituirea unei protecŃii
corespunzatoare fata de creditorul beneficiar al respectivei cauze de preferinta, prin aplicarea
in mod direct a dispozitiilor art. 87 alin. 3 din Legea nr. 85/2014.
Astfel cum s-a sustinut in doctrina4, ratiunea instituirii acestor texte are in vedere faptul ca,
indiscutabil, derularea activitatii operationale curente este imposibil fara asigurarea
lichiditatilor necesare. Este evident faptul ca existenta unui creditor beneficiar al unei ipoteci
mobiliare pe sumele de bani din conturile debitorului poate complica lucrurile, prin nasterea
unui potenŃial conflict intre interesele debitorului (si, implicit, ale celorlalti creditori, care ar
dori restructurarea) si interesele creditorului garantat. S-a incercat astfel crearea unui echilibru
intre aceste interese, de natura a permite atat continuarea activitatii curente, prin evitarea unui
blocaj generalizat si iremediabil, cat si protejarea intereselor acestui creditor, prin acordarea
protectiei corespunzatoare.
3
Potrivit carora (3) in cazul propunerilor de instrainare a bunurilor din averea debitorului
grevate de cauze de preferinta, creditorul titular are urmatoarele drepturi: a) dreptul de a
beneficia de o protectie corespunzatoare a creantei sale, potrivit prevederilor art. 78; b)
dreptul de a beneficia de distribuiri de sume in conditiile art. 159 alin. (1) pct. 3 si art. 161 pct.
1, in conditiile in care nu poate beneficia de o protectie corespunzatoare a creantei,
beneficiind de o cauza de preferinta, conform prevederilor art. 78.
4
Av. Andreea Deli, Av. Simona Maria Milos Elemente de noutate in legislatia insolventei. De la
principii la implementarea lor, publicat in Revista Phoenix nr. 49/2014.
Optiunea creditorului de a-si recupera creanta direct de la garant
Pentru exemplificare, fie ca vorbim despre proprietarul unui proiect de constructie sau de
un antreprenor, certitudinea privind finalizarea unui serviciu demonstreaza credibilitate. Si, cum
riscul de neindeplinire a obligatiilor financiare este in crestere, atat contractorul, cat si clientii lui
au nevoie de certitudinea ca proiectul va fi finalizat la timp si in conformitate cu termenii
stipulati in contract.
2. Analiza naturii garantiei de buna executie si a formelor sub care aceasta se poate
constitui
Garantia de buna executie sau performance bond, asa cum este numita in dreptul anglo-
saxon, are o particularitate aparte prin natura duala pe care o poate avea. Astfel, garantia poate fi
stipulata ca fiind „la cerere”, caz in care garantul este obligat sa achite polita ori de cate ori
creditorul garantiei solicita debitorului efectuarea platii. Garantul are dreptul sa refuze
efectuarea platii numai in cazul in care ii este solicitata o plata regulata sau exista motive
credibile de suspiciune asupra unei cereri facuta cu rea-credinta. Pe cale de consecinta, aceasta
forma a garantiei poate fi extrem de periculoasa pentru garant si este mai putin uzitata.
Pe de alta parte, stipularea unei garantii „sub conditie” conduce la obligarea garantului
la plata, doar in cazul in care debitorul este in imposibilitate de a achita, iar culpa acestuia
din urma in neexecutarea obligatiei este dovedita. Aceasta forma a garantiei de buna executie
este cea mai uzitata, garantul fiind in general o societate de asigurare sau o banca.
Problema juridica esentiala rezida in modul in care instantele sunt chemate sa interpreteze
un contract prin care s-a prevazut o garantie de buna executie, fara insa a se stipula exact natura
garantiei. Intr-un asemenea caz, ar putea parea ca un creditor si-ar putea recupera creanta direct
de la asigurator, interpretand natura garantiei ca fiind una „la cerere”. Prevederile contractuale
sunt in acest caz extrem de importante.
Reprezentativ pentru aceasta problema o constituie un caz solutionat in 2010 din Marea
Britanie, Vossloh vs Alpha Trains.
In recentul litigiu dintre CNADNR si Romstrade, in care Astra Asigurari are calitatea de
garant asigurator, CNADNR s-a indreptat pentru executarea garantiei impotriva asiguratorului.
Aceasta insa, numai dupa ce CNADNR s-a inscris la masa credala a Romstrade, creanta fiind
prin urmare de necontestat. Contractul de executie a modernizarii unui tronson din DN67C
fusese incheiat in 2008, Romstrade garantand buna executie a lucrarii cu o valoare de 10% din
costuri. Ulterior, insa, a avut posibilitatea de a incheia contracte de garantii de buna executie cu
Astra Asigurari, pentru o suma totalizand 93 milioane de lei. Dupa intrarea in insolventa a
Romstrade, CNADNR a solicitat achitarea acestei sume de catre Astra Asigurari. Aceasta s-a
aparat invocand neachitarea de catre Romstrade a politelor de asigurare precum si neevaluarea
corecta a daunelor. Tribunalul Bucuresti a dat insa castig de cauza CNADNR, obligand Astra
Asigurari la achitarea daunelor.
De asemenea, in litigiul dintre Trenitalia Spa si Astra Vagoane SA, in care Trenitalia a
inteles sa se indrepte impotriva asiguratorului Generali Itali Spa, obtinand obligarea acestuia la
plata unei sume de 1.804.726,68 Euro pentru daunele cauzate de Astra Vagoane prin
neexecutarea contractului. Este interesant de remarcat ca acest litigiu a fost pornit inainte ca
inscrierea Trenitalia la masa credala a Astra Vagoane sa fie finalizata. Neavand la dispozitie
politele de asigurare emise de Generali Itali SpA, putem doar sa presupunem ca acele garantii au
fost stipulate ca fiind „la cerere”, asadar Tribunalul din Roma aproband somatia de plata
formulata de Trenitalia impotriva asiguratorului.
4. Concluzii si preconizari
Ca o concluzie, analiza unor posibilitati ale unui creditor de a recupera creanta direct
impotriva asiguratorului si astfel sa evite procedura destul de greoaie a recuperarii creantei in
cadrul procedurii insolventei, ne conduce la concluzia ca poate fi o masura viabila, conditia fiind
insa existenta unor clauze contractuale bine definite si neechivoce, dublate de stabilirea unei
culpe a debitorului in neexecutarea obligatiei pentru care a fost constituita acea garantie.
Despre faptul ca prima conditie ceruta pentru a exista responsabilitate este aceea ca „faptul
trebuie sa constituie o culpa sau o greseala“ vorbea si Dimitrie Alexandresco: „Asupra acestui
punct nu mai incape nici o indoiala, cuvantul greseala se gaseste chiar in art. 998. Considerand
dupa art. 998 si 999, pentru ca un fapt sa intruneasca elementele unui delict sau quasi-delict
trebuie neaparat ca el sa constsituie o greseala din partea aceluia care l’a seversit“.
Pentru ca responsabilitatea prevazuta de art. 998, 999 sa existe, scria acelasi autor, se
cere, insa, ca „faptul comis sa fie ilicit sau nedrept, dupa cum se exprima art.1724 si 1725 din
Codul Calimach (1294 Codul austriac), adeca oprit de lege“. „Faptul ilicit consista in atingerea
nedreapta a dreptului altuia. Damnum injuria datum, quod non jure factum est, id est contra
jus…“.
Este evident ca garantarea de buna executie in cadrul unei afaceri este o masura care
devine foarte populara in mediul de afaceri intra-comunitar. Riscurile la care se expun
asiguratorii insa, mai ales in contextul unei aparent interminabile crize economice nu sunt de
neglijat. Aceste riscuri ar putea cauza pe viitor o reducere a constituirii de garantii de buna
executie. Totodata, este laudabila in acest domeniu inovatia de care dau dovada din nou,
institutiile financiare din Malta. Astfel, recent (August 2014) a fost incheiat un agreement intre
mai multe institutii financiare malteze si irlandeze, agreement numit Exchange Traded
Instrument (ETI), prin care un investitor poate beneficia de o garantie de buna executie direct
prin acest program pilot. Premiza este infiintarea European Wholesale Securities Market, in
esenta o bursa europeana a obligatiunilor, facilitand astfel obtinerea (intre altele) a unor garantii,
inclusiv pentru buna executie, dar numai pentru companiile ce au actiuni emise la aceasta bursa.
In concluzie, garantiile de buna executie ii pot asigura unui investitor o mai mare
siguranta in executarea contractelor de achizitii publice, dar in acelasi timp este necesara si
o clara delimitare a limitelor raspunderii garantului, iar daca vorbim de perspectiva
recuperarii creantei, este necesar sa avem in vedere in primul rand dovada culpei
debitorului.