Transparenţa și protejarea concurenţei ca limite ale iniţierii achiziţiilor in-house...

Transparenţa și protejarea concurenţei

ca limite ale iniţierii achiziţiilor in-house:
scurt comentariu privind Cauza C-285/18,
Irgita
Laura-Alexandra FARCA*
avocat

ABSTRACT

A contracting authority has the freedom to externalise the provision of a service

or the provide it internally by using their own resources in order to pursue public
policy objectives. However, when doing so a contracting autority must comply
with the free movement of goods, the freedom of establisment and the freedom to
provide services as regulated by TFUE as well as the principles deriving therefrom,
such as equal treatment, non-discrimination, mutual recognition, proportionality
and transparency. In-house procurement should not distort competition in relation
to private economic operators. Thus, a contracting autority that concludes a
contract internally while there is an ongoing public procurement contract whith
the same object concluded with the private operator could distorb competition.

Keywords: public procurement, Directive 2014/24/EU, in-house transaction,

transparency, competition, distortion, SGEI

REZUMAT

O autoritate contractantă are libertatea de a externaliza asigurarea unui serviciu

sau de a-l internaliza prin prestarea cu resursele proprii pentru a asigura obiective
de politici publice. Cu toate acestea, când acţionează în acest mod, o autoritate
contractantă trebuie să respecte libera circulaţie a bunurilor, libertatea de stabilire
ca și libertatea de a presta servicii prevăzute de TFUE precum și principiile care
derivă din libertăţile tratatului așa cum sunt: tratamentul egal, nediscriminarea,
recunoașterea reciprocă, proporţionalitatea și transparenţa. Achiziţia in-house nu ar
trebui să distorsioneze concurenţa în legătură cu operatorii economici privaţi. Astfel,
o autoritate contractantă care încheie un contract intern pe durata existenţei unui
alt contract de achiziţie publică ce are același obiect poate perturba concurenţa.

*
Autor: Laura-Alexandra Farca este avocat în Baroul București, cercetător la Center for Good Governance Studies,
Universitatea „Babeș-Bolyai”, Cluj-Napoca și doctorand la Facultatea de Drept din cadrul Universităţii „Babeș-Bolyai”,
Cluj-Napoca cu tema „Principiul transparenţei în achiziţiile publice”.

SINTEZE DE JURISPRUDENŢĂ | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2019 | 115

 Laura-Alexandra FARCA

Cuvinte-cheie: achiziţii publice, Directiva 2014/24/UE, achiziţii in-house, principiul

transparenţei, concurenţă, distorsionare, servicii de interes public

Legislaţie relevantă: Directiva 2014/24/UE

1. Situaţia de fapt
La data de 3.10.2019, Curtea Europeană de Justiţie a Uniunii Europene („CJUE”) a pronunţat
hotărârea în cauza C-285/18, Irgita.[1]

Hotărârea are la bază situaţia de fapt la care ne vom referi în continuare.

La data de 07.02.2014, municipiul Kaunas din Lituania, în calitate de autoritate contractantă,

a publicat un anunţ de participare pentru atribuirea unui contract de întreţinere spaţii verzi.
Câștigătorul a fost Irgita. Autoritatea contractantă nu avea nicio obligaţie de a solicita prestarea
tuturor serviciilor sau a cantităţii prevăzute în acel contract. Deși nu rezultă cu claritate, situaţia
de fapt indică existenţa unui acord-cadru.

În pofida existenţei acestui contract în vigoare, municipiul Kaunas a solicitat acordul Autorităţii
Achiziţiilor Publice[2] pentru a atribui intern exact aceleași servicii unei companii municipale,
Kauno švara. Autoritatea Achiziţiilor Publice și-a dat avizul pentru prestarea serviciilor în sistem
in-house prin această companie municipală cu condiţia evaluării posibilităţii prestării acestui
serviciu prin încheierea unui contract de achiziţie publică în urma unei proceduri competitive
de achiziţie publică.

O astfel de procedură competitivă asigură utilizarea raţională a resurselor financiare, cât și

concurenţa între furnizori.[3]

În orice caz, autoritatea contractantă avea obligaţia respectării art. 4 (2) din legea concurenţei.
Acest articol impunea autorităţilor administraţiei publice interdicţia emiterii unor acte de
favorizare sau discriminare a operatorilor economici prin modificarea condiţiilor concurenţiale
de pe piaţa relevantă respectivă.

La 19.05.2016, autoritatea contractantă încheie acest contract cu compania municipală proprie,

iar Irgita, care avea un contract cu același obiect în derulare, a contestat încheierea acestui
JURISPRUDENŢĂ

contract în sistem in-house[4] întrucât distorsiona concurenţa și exista deja contractul său în
vigoare.
[1]
Hotărârea Curţii Europene de Justiţie (camera a patra) din 3 octombrie 2019 în Cauza C-285/18, Irgita, ECLI:EU:C:2019:829.
[2]
Conform legii achiziţiilor publice în versiunea din 1.01.2014 încheierea unei achiziţii interne sau in-house era
condiţionată de acordul Autorităţii Achiziţiilor Publice din Lituania. În legislaţia română nu există un asemenea acord
conform Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale și Legii nr. 100/2016
privind concesiunile de lucrări și concesiunilor de servicii. De asemenea, Instrucţiunea nr. 1/2018 privind modul de
interpretare a aplicării prevederilor art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice publicată în Monitorul Oficial
nr. 926 din data de 2 noiembrie 2018 nu prevede un asemenea acord.
[3]
A se vedea punctul 15 din Opinia Avocatului General Hogan din 7.05.2019 în Cauza C-285/18, Irgita, ECLI:EU:C:2019:369.
[4]
Directiva 2014/24 nu utilizează sintagma „in-house”. A se vedea pentru precizări terminologice punctul 38 din Opinia
Avocatului General.

116 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2019 | SINTEZE DE JURISPRUDENŢĂ

 Transparenţa și protejarea concurenţei ca limite ale iniţierii achiziţiilor in-house...

Din situaţia de fapt nu reiese care a fost raţiunea pentru care autoritatea contractantă decide
prestarea serviciului de întreţinere a spaţiilor verzi în mod in-house printr-o companie municipală
și nu apelează la Irgita.[5]

Curtea de Apel a admis acţiunea formulată de Irgita și a declarat contractul încheiat in-house
nul absolut întrucât a distorsionat concurenţa și a dus la reducerea comenzilor de la Irgita.
Autoritatea contractantă a formulat recurs la Curtea Supremă din Lituania.

Curtea Supremă a observat faptul că din 2015 jurisprudenţa naţională a condiţionat legalitatea
tranzacţiilor in-house de:

– continuitatea, calitatea și universalitatea serviciului;

– de efectul pe care îl are o astfel de tranzacţie asupra tratamentului egal al operatorilor
economici și
– dacă acești operatori au avut posibilitatea de a concura.

2. Temeiul de drept. Întrebarea preliminară adresată CJUE

Din perspectiva dreptului european al achiziţiilor publice, hotărârea are la bază în special art. 1,
2 și 18[6] din Directiva 2014/24[7], art. 18, 49, 56 și 106 din TFUE precum și art. 36[8] din Carta
drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene.

Instanţa de trimitere a pus întrebarea pornind de la faptul că o achiziţie în sistem in-house intră în
marja de apreciere a statelor membre, iar acestea au libertatea de a defini serviciile economice de
interes general. Modalitatea de reglementare a derulării unei achiziţii în sistem in-house trebuie să
respecte cerinţele de claritate, predictibilitate și așteptare legitimă specifice dreptului european.
Or, instanţa de trimitere are dubii dacă reglementarea pe cale jurisprudenţială a unor condiţii de
realizare a unei operaţiuni interne sau in-house poate respecta aceste cerinţe.

Prin urmare, instanţa lituaniană a formulat următoarea întrebare preliminară:

„1) Având în vedere circumstanţele din litigiul principal, în care procedurile de încheiere a
operaţiunii interne în litigiu, inter alia, procedurile administrative, au fost iniţiate la un moment
[5]
A se vedea punctele 14-18 din Hotărârea din 3.0.019 în Cauza Irgita. La punctul 21, Curtea de Apel a reţinut faptul că
nu a existat o nevoie obiectivă de a apela la încheierea unui acord de tip in-house.
[6]
Art. 18 „Principii aplicabile achiziţiilor” din Directiva 2014/24 prevede că: „(1) Autorităţile contractante îi tratează pe
operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acţionează într-o manieră transparentă și proporţionată.
Conceptul achiziţiei nu se poate face cu intenţia de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau
restrângerea artificială a concurenţei. Se consideră că se restrânge artificial concurenţa în cazul în care conceptul achiziţiei
este făcut cu intenţia favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.
(2) Statele membre adoptă măsurile adecvate pentru a se asigura că, în executarea contractelor de achiziţii publice,
operatorii economici respectă obligaţiile aplicabile în domeniul mediului, social și al muncii instituite prin dreptul Uniunii,
prin dreptul naţional, prin acorduri colective sau prin dispoziţiile internaţionale de drept în domeniul mediului, social și al
muncii enumerate în anexa X.”
[7]
Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice și de
abrogare a Directivei 2004/18/CE, OJ L 94, 28.3.2014, p. 65–242.
[8]
Art. 36 din CDFUE prevede că: „Uniunea recunoaște și respectă accesul la serviciile de interes economic general, astfel
cum se prevede în legislaţiile și practicile naţionale, în conformitate cu tratatele, în scopul promovării coeziunii sociale și
teritoriale a Uniunii”.

SINTEZE DE JURISPRUDENŢĂ | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2019 | 117

 Laura-Alexandra FARCA

la care Directiva 2004/18 era încă în vigoare, dar contractul în sine a fost încheiat la 19 mai 2016
[după abrogarea directivei menţionate], operaţiunea internă intră în domeniul de aplicare al
Directivei 2004/18 sau în cel al Directivei 2014/24?

2) Presupunând că operaţiunea internă intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18:

a) articolul 1 alineatul (2) litera (a) din această directivă (însă fără a se limita la acesta), luând în
considerare jurisprudenţa Curţii, printre altele [Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C-107/98,
EU:C:1999:562), Hotărârea din 18 ianuarie 2007, Jean Auroux și alţii (C-220/05, EU:C:2007:31), și
Hotărârea din 6 aprilie 2006, ANAV[9] (C-410/04, EU:C:2006:237)], trebuie înţeles și interpretat
în sensul că noţiunea de «operaţiune internă» intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii,
iar dreptul naţional al statelor membre nu are incidenţă asupra conţinutului și a aplicării noţiunii
respective, inter alia, prin restricţii privind încheierea unor astfel de operaţiuni, de exemplu prin
obligaţia de a îndeplini condiţia conform căreia atribuirea unui contract de achiziţii publice nu
permite garantarea calităţii, a disponibilităţii și a continuităţii serviciilor [prestate]?

b) dacă răspunsul la [a doua] întrebare [litera a)] este negativ, în sensul că noţiunea de «operaţiune
internă» intră, în tot sau în parte, în domeniul de aplicare al dreptului statelor membre, prevederea
din Directiva 2004/18 menţionată anterior trebuie interpretată în sensul că statele membre dispun
de o putere de apreciere pentru a stabili restricţii sau condiţii suplimentare privind încheierea de
operaţiuni interne (în raport cu dreptul Uniunii și cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie prin care a fost
interpretat dreptul respectiv), dar își pot exercita această putere de apreciere doar prin intermediul
unor norme de drept pozitiv specifice și clare în materie de achiziţii publice?

3) Presupunând că operaţiunea internă intră în domeniul de aplicare al Directivei 2014/24:

a) articolul 1 alineatul (4) și articolul 12 din Directivă și articolul 36 din Cartă, interpretate împreună
sau separat (însă fără a se limita la acestea), luând în considerare jurisprudenţa Curţii, printre altele
[Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562), Hotărârea din 18 ianuarie
2007, Jean Auroux și alţii (C-220/05, EU:C:2007:31), și Hotărârea din 6 aprilie 2006, ANAV
(C-410/04, EU:C:2006:237)], trebuie înţelese și interpretate în sensul că noţiunea de «operaţiune
internă» intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii, iar dreptul naţional al statelor membre
nu are incidenţă asupra conţinutului și a aplicării noţiunii respective, inter alia, prin restricţii
privind încheierea unor astfel de operaţiuni, de exemplu prin impunerea condiţiei conform
căreia calitatea, disponibilitatea și continuitatea serviciilor [prestate] să nu poată fi asigurate
JURISPRUDENŢĂ

prin atribuirea de contracte de achiziţii publice?

b) dacă răspunsul la întrebarea anterioară este negativ, în sensul că noţiunea de «operaţiune

internă» intră, în tot sau în parte, în domeniul de aplicare al dreptului statelor membre, prevederile
articolului 12 din Directiva 2014/24 ar trebui interpretate în sensul că statele membre dispun
de o putere de apreciere pentru a stabili restricţii sau condiţii suplimentare pentru încheierea de
operaţiuni interne (în raport cu dreptul Uniunii și cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie prin care a fost
[9]
Pentru o prezentare a jurisprudenţei în materia achiziţiilor in-house a se vedea: Arrowsmith, S., „The law of public
and utilities procurement: Regulation in the EU and UK”, Sweet &Maxwell, London, 2014, vol. I, p. 502 și următoarele,
Bovic C., „The law of EU public procurement”, Oxford, ediţia a doua, 2015, p. 353, Baciu I. și Dragoș, Dacian. C., „Horizontal
In-house transactions vs. vertical in-house transactions and public-public cooperation” publicat în E.P.P.R.L. – European
Procurement & Public Private Partnership Law Review vol. 10, nr. 4, 2015, p. 254-272, Egger A., „Comentarii la art. 12”,
Steinicke M., Vesterdorf P., „EU Public Procurement Law”, Hart Publishing, 2018, p. 271.

118 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2019 | SINTEZE DE JURISPRUDENŢĂ

 Transparenţa și protejarea concurenţei ca limite ale iniţierii achiziţiilor in-house...

interpretat dreptul respectiv), dar își pot exercita această putere de apreciere doar prin intermediul
unor norme de drept pozitiv specifice și clare în materie de achiziţii publice?

4) Indiferent care dintre cele două directive se aplică în raport cu operaţiunea internă în discuţie,
principiul egalităţii și principiul nediscriminării prestatorilor în cadrul procedurilor de achiziţii publice,
principiul transparenţei (articolul 2 din Directiva 2004/18 și articolul 18 din Directiva 2014/24),
interdicţia generală a discriminării pe motiv de cetăţenie sau naţionalitate (articolul 18 TFUE),
dreptul de stabilire (articolul 49 TFUE), libera prestare a serviciilor (articolul 56 TFUE), posibilitatea
de a acorda întreprinderilor drepturi exclusive (articolul 106 TFUE), precum și jurisprudenţa Curţii
de Justiţie [Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562), Hotărârea
din 6 aprilie 2006, ANAV (C-410/04, EU:C:2006:237), Hotărârea din 10 septembrie 2009,
Sea (C-573/07, EU:C:2009:532), Hotărârea din 8 decembrie 2016, Undis Servizi (C-553/15,
EU:C:2016:935), și altele] trebuie înţelese și interpretate în sensul că o operaţiune internă încheiată
între o autoritate contractantă și o entitate separată din punct de vedere juridic de acea autoritate
contractantă, în situaţia în care autoritatea contractantă exercită un control asupra entităţii
respective într-o manieră similară controlului exercitat asupra propriilor servicii, iar activitatea
entităţii respective este reprezentată în principal de o activitate în beneficiul autorităţii contractante,
este în sine legală, inter alia, nu încalcă dreptul altor operatori economici la concurenţă loială,
nu îi discriminează pe acești operatori și nu conferă niciun privilegiu entităţii controlate cu
care s-a încheiat operaţiunea internă?”

3. Aplicarea în timp a Directivei 2014/24

Directiva 2014/24 este aplicabilă din punct de vedere al aplicării legii în timp[10] întrucât atât
avizul autorităţii de reglementare cât și contractul contestat au fost încheiate după data intrării
în vigoare a noii directive.

4. Limitele libertăţii statelor membre de a internaliza un serviciu:

TFEU și reglementările proprii naţionale
În esenţă, CJUE a clarificat faptul că statele membre sunt libere[11] să decidă care este modalitatea
optimă în care pot asigura executarea unor lucrări sau asigura un serviciu în virtutea principiului
libertăţii administrative.

Cu toate acestea, această libertate nu este nelimitată și trebuie exercitată cu respectarea

libertăţii de prestare a serviciilor precum și a libertăţilor care derivă din acestea cum ar fi
principiul tratamentului egal, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporţionalitatea și
transparenţa.[12]

[10]
Pentru aplicarea în timp a se vedea punctul 31 din Hotărârea din 10.07.2017 în Cauza C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067,
punctul 83 din Hotărârea din 7.04.2016 în C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214.
[11]
Pentru detalii privind libertatea de autoorganizare a statelor membre a se vedea: Janssen, W.A., „EU public procurement
law & self-organisation. A nexus of tensions & reconciliations”, Eleven International Publishing, 2018, p. 79.
[12]
A se vedea prin analogie punctul 15 din Hotărârea din 9.07.1987 în CEI și Bellini, ECLI:EU:C:1987:355.

SINTEZE DE JURISPRUDENŢĂ | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2019 | 119

 Laura-Alexandra FARCA

5. Principiul transparenţei impune reguli accesibile,

exacte și previzibile
Statele membre care apelează la prestarea serviciilor în mod intern trebuie să respecte libera
circulaţie a mărfurilor, serviciilor și libertatea de stabilire și principiile care derivă din acestea
printre care și principiul transparenţei. Întrebarea preliminară urma să clarifice dacă condiţiile
suplimentare adăugate de jurisprudenţa internă respectă principiul transparenţei. Astfel,
la punctul 55 din hotărâre, instanţa europeană reţine: „Principiul transparenţei impune, la fel
ca principiul securităţii juridice, ca cerinţele stabilite de statele membre pentru încheierea unor
operaţiuni interne să fie enunţate prin intermediul unor norme suficient de accesibile, precise și
previzibile în aplicarea lor pentru a evita orice risc de arbitrar.”

În esenţă, principiul transparenţei impune ca orice restricţie adusă unei achiziţii in-house să
fie suficient de accesibilă, precisă și previzibilă cu minim de diligenţe din partea operatorilor
economici și ale autorităţilor contractante. Cu toate acestea, instanţa europeană evită să
răspundă la întrebarea dacă și orientările oferite de jurisprudenţă satisfac aceste exigenţe.
La această întrebare urmează să răspundă instanţa de trimitere.

Este interesant de observat că din Opinia Avocatului General reiese poziţia Comisiei Europene
conform căreia poziţia statelor membre de a restrânge achiziţia in-house are drept efect
extinderea aplicării regulilor de aplicare a achiziţiilor publice. Achiziţiile publice în sine sunt un
mijloc de a atinge utilizarea eficientă a fondurilor publice. Acest obiectiv a stat și la baza limitării
acestui tip de a face achiziţii în Lituania căci un studiu al Consiliului Concurenţei din această
ţară a arătat că serviciile de salubrizare aveau tarifele cele mai mari în zonele în care aveau loc
achiziţii in-house.[13]

6. Distorsionarea concurenţei este incompatibilă

cu achiziţia in-house
Efectuarea achiziţiilor in-house sau printr-o companie municipală nu ar trebui să aibă ca efect
distorsionarea concurenţei.[14] Cu toate acestea, instanţa europeană lasă la aprecierea instanţei
de trimitere evaluarea existenţei unei încălcări a principiului transparenţei, însă apreciază că o
JURISPRUDENŢĂ

astfel de succesiune de operaţiuni încalcă dreptul european.

7. Posibilă modificare substanţială a contractului de achiziţie publică

deja existent?
Deși nu răspunde la acest fapt, instanţa europeană lasă la aprecierea instanţei europene
evaluarea unei posibile modificări substanţiale a contractului în derulare cu Irgita prin
încredinţarea directă a acelorași servicii către compania municipală. O modificare substanţială
[13]
A se vedea punctul 49 din Opinia Avocatului General.
[14]
A se vedea punctul 33 din Hotărârea din 8.12.2016 din Cauza C-553/15, Undis Servizi, ECLI:EU:C:2016:935.

120 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2019 | SINTEZE DE JURISPRUDENŢĂ

 Transparenţa și protejarea concurenţei ca limite ale iniţierii achiziţiilor in-house...

ar putea fi determinată atât de scăderea comenzilor[15] către Irgita, cât și de înlocuirea acestuia
cu compania municipală. Este de presupus că la o scădere atât de mare a comenzilor, Irgita nu
ar fi depus oferta la respectiva procedură de atribuire.

8. Concluzie
Este de așteptat ca numărul de întrebări preliminare privind achiziţia in-house să crească având
în vedere multiplele faţete ale acestui concept de drept european aflat la graniţa dintre dreptul
concurenţei și dreptul achiziţiilor publice, cât și tendinţa unor state membre a internaliza în dauna
pieţei unice așa cum este cazul Lituaniei[16], dar și al altor state membre, printre care România,
în special la nivelul municipiului București.

[15]
A se vedea și punctul 28 din Hotărârea din 7.09.2016 din Cauza C-549/14, Finn Frogne A/S, ECLI:EU:C:2016:634 și
jurisprudenţa la care se face trimitere.
[16]
A se vedea pentru detalii privind situaţia din Lituania: Dr. Deividas Soloveičik, „Can member states prohibit or restrict
the use of in-house arrangements?. Disponibil la https://www.howtocrackanut.com/blog/2018/4/25/guest-post-by-dr-
deividas-soloveiik (accesat la 6.11.2019).

SINTEZE DE JURISPRUDENŢĂ | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2019 | 121

Reproduced with permission of copyright owner. Further
reproduction prohibited without permission.