15.04.

2020
Prof. M. Avram
Cursul IX
Dreptul fundamental al copilului la viața de familie. Responsabilitatea (autoritatea)
părintească

1. Context general
Legislația europeană – atât cea a UE, cât și cea a Consiliului Europei – prevede dreptul la
respectarea vieții de familie (articolul 7 din Carta drepturilor fundamentale a UE, articolul 8
din Convenție). Competența UE în ceea ce privește viața de familie se referă la litigiile
transfrontaliere, inclusiv la recunoașterea și executarea hotărârilor între statele membre.
CJUE tratează probleme cum ar fi interesul superior al copilului și dreptul la viața de familie
în conformitate cu Carta drepturilor fundamentale a UE în raport cu Regulamentul Bruxelles
II bis. Jurisprudența CEDO cu privire la viața de familie recunoaște drepturi interdependente,
cum ar fi dreptul la viața de familie și dreptul copilului ca interesul său superior să primeze.
Aceasta recunoaște că drepturile copilului sunt uneori contradictorii. De exemplu, dreptul
copilului la respectarea vieții de familie poate fi limitat pentru a-i garanta interesul superior.
Mai mult, Consiliul Europei a adoptat diverse alte instrumente care tratează chestiuni legate de
relațiile personale, încredințarea copilului și exercitarea drepturilor copilului.
2. Principiile dreptului european al familiei relative la autoritatea părintească (PLEPAP)
elaborate de Comisia Europeană privind Legislația Familiei1 . Locuința alternantă a
minorului2
Aceste principii nu au forță juridică obligatorie, însă, de exemplu, în practica judecătorească
română a fost asimilat principiul privind locuința alternantă. Utilitatea acestor principii se
relevă, așadar, în planul interpretării și al aplicării dreptului național. Există mai multe aspecte
în cadrul acestor principii, care au caracter de noutate, în raport cu legislația și practica din
România, locuința alternantă fiind cel mai elocvent exemplu cu privire la modul în care
unele instanțe din România au recepționat aceste principii.
Acest aspect îl vom dezvolta în continuare, întrucât prezintă o deosebită importanță
practică.
2.1. Locuința alternantă a minorului în cadrul PLEPAP

2.2. Succintă prezentare a jurisprudenței române

1
Cu privire la conținutul PLEPAP a se vedea Anexa la prezentul material.
2
Din punct de vedere terminologic este preferabilă noțiunea de ”locuință alternantă”, iar nu aceea de ”reședință
alternantă” sau de ”domiciliu alternant”, având în vedere reglementarea din Codul civil în materia domiciliului și
a reședinței, ambele plasate sub imperiul principiului unicității. Pentru o analiză a acestei probleme, a se se vedea
M.Avram, C.Mocanu, De la Ana la Caiafa: interogatii si solutii privind locuința alternantă a minorului” în Revista
de dreptul familiei nr. 1-2/2019.

1
Sub stimulul creat de soluția exercitării în comun a autorității părintești, locuința
alternantă s-a conturat ca o soluție pretoriană, răspândită în practica instanțelor de
judecată, dar mai ale în practica notarială și a acordurilor de mediere, validată, cel puțin
la nivelul percepției generale, de ideea că ”ceea ce nu este expres interzis, este și permis”.

La nivelul instanțelor naționale, se poate observa încă o anumită reticență cu privire la

stabilirea locuinței alternante a minorului, în contextul lipsei consacrării legislative și a
inexistenței unor criterii speciale de apreciere, în funcție de care instanța să stabilească
dacă este sau nu oportună luarea acestei măsuri față de minor. Practica este neunitară,
existând atât soluții de respingere, cât și soluții de admitere a cererii privind stabilirea
locuinței alternante.

A. Soluții de respingere. Motivarea instanțelor de judecată are la bază fie argumente de

nelegalitate, fie argumente de oportunitate.

De exemplu, prin Sentința civilă nr. 8945 din data de 10.08 2017 3, pronunțată de
Judecătoria Sectorului 3 secția civilă, instanța a reținut că ”programul de vizitare
solicitat de tată în principal, nu este în interesul superior al minorei, pe de o parte, pentru
că ar echivala cu stabilirea unui domiciliu alternativ pentru minoră, când la mamă, când
la tată, solicitare în contradicție cu dispozițiile Codului Civil, iar, pe de altă parte, ar lipsi-
o pe minora în vârstă de 2 ani de prezența mamei, la care s-a stabilit domiciliul prin
sentința de divorț.”

De asemenea, prin Sentința civilă nr. 6129 din data de 17.05.20194, Judecătoria
Sectorului 4 București a reținut că: „ deși minora are nevoie de ambii părinți, nu este
absolut necesar ca legătura acestora să se creeze prin petrecerea unui timp egal de către
minoră în domiciliile celor doi părinți. Mutarea copilului în fiecare săptămână, în ciuda
aproprierii dintre cele două locuințe, ar avea un efect negativ, conducând la instabilitate în
viața acesteia, crearea unui sentiment de neapartenență într-un spațiu locativ propriu și
afectând programul obișnuit al minorei. (...) Interpretarea literală a cuvântului „statornic”
folosit în aceste articole (n.a. art. 92 și art. 400 C. civ.) conduce la aprecierea instanței că
stabilirea alternativă a locuinței minorei, în varianta o săptămână la mamă, o săptămână
la tată, excedează cerința statorniciei locuinței minorului.”

Aceste soluții prezintă interes, pentru că evocă faptul că, la nivelul practicii judecătorești,
viziunea nu este unanimă nici măcar în ceea ce privește chestiunea legalității acestei
măsuri, persistând unele argumente bazate pe o lectură foarte strictă a dispozițiilor
legale.

Alte soluții de respingere din această categorie, se bazează pe motive de oportunitate, în

sensul că măsura nu este în interesul superior al copilului.

De exemplu, prin Sentința civilă nr. 1420 din data de 13.03.20195, Judecătoria Buftea
a reținut că „este evident că stabilirea unei locuințe alternante este de natură să inducă o
stare de incertitudine, chiar nesiguranță, în raporturile dintre minor și părinții săi, poate
induce minorului sentimentul că nu se poate integra într-un anumit mediu, aspect care

3
Sursa: www.rolii.ro.
4
Sursa: www.rolii.ro.
5
Sursa: www.rolii.ro

2
contravine interesului său superior și care poate avea consecințe grave și greu de remediat
asupra dezvoltării sale armonioase, din punct de vedere familial și social.”

B. Soluții de admitere. În cadrul acestei categorii de soluții pot fi identificate două

subcategorii: fie instanța ia act de înțelegerea părților cu privire la stabilirea locuinței
alternante, fie instanța, la cererea unuia dintre părinți, dispune ea însăși această măsură.
Temeiul juridic al locuinței alternante, atunci când instanța de judecată hotărăște ea însăși
măsura, nu este unitar. Unele instanțe de judecată dispun măsura în cadrul soluționării
unei cereri privind stabilirea locuinței copilului, alte instanțe o plasează în contextului
dreptului părintelui de a avea legături personale cu minorul, ca o măsură extinsă,
maximală, care permite părintelui separat de copil să aibă legături cu acesta în modalitatea
locuinței alternante.

Temeiul legal al acestor soluții nu pare să fie Codul civil, ci instanțele judecătorești dau
curs recomandărilor de la nivel european, întemeindu-se și motivând soluțiile direct pe
aceste documente europene, atunci când apreciază că este îndeplinit un pachet minimal
de condiții. Locuința alternantă este considerată, pe de o parte, ca fiind cea mai echitabilă
soluție pentru a asigura respectarea principiului egalității între părinți și al exercitării
comune a autorității părintești, iar, pe de altă parte, ar îndeplini rolul de prevenire și de
împiedicare a fenomenului alienării parentale.

Din punct de vedere procedural, locuința alternantă poate să fie stabilită atât pe cale
principală, cât și pe calea ordonanței președințiale, ca măsură provizorie, până la
soluționarea cererii de chemare în judecată.

Cu titlu de exemplu, prin Decizia nr.745A/03.10.2011, pronunțată de către

Tribunalul București, Secția a IV-a Civilă, instanța a luat act de tranzacția părților
în sensul stabilirii locuinței minorilor la ambii părinți 6: „anii impari să fie cei în care
minorii își petrec prima jumătate a fiecărei luni cu tatăl lor, iar anii pari să fie cei în care
minorii își petrec a doua jumătate a fiecărei luni cu tatăl lor.”

O altă hotărâre, relevantă prin considerentele ample, prin care instanța a decis ea însăși
măsura, este Sentința civilă nr. 9865/20.11.2012 pronunțată de Judecătoria
Sectorului 4 București7, prin care însăși instanța a stabilit „domiciliul minorului
alternativ, câte două săptămâni la domiciliul tatălui, în București, și câte două săptămâni la
domiciliul mamei, în București.”

Tot în baza unor considerente asemănătoare, este și Sentința civilă nr.

4080/16.04.2013 de către Judecătoria Sectorului 4 , soluția instanței fiind aceea de
8

a stabili „domiciliul minorului alternativ, câte o săptămână la domiciliul tatălui, în Popești

Leordeni, și câte o săptămână la domiciliul mamei, în Popești Leordeni.”

Printre considerentele cele mai relevante ale instanței de judecată, pot fi reținute
următoarele:

„Varianta ideală pentru minor este ca cei doi părinți să se înțeleagă cu privire la domiciliul
copilului, iar instanța să consfințească această înțelegere. Varianta imediat următoare,

6 Sursa: www.rolii.ro
7 Sursa: www.rolii.ro
8 Sursa: www.rolii.ro

3
aplicabilă în cazul în care domiciliile părinților sunt apropriate unul de altul și respectiv de
unitățile învățământ este ca cei doi părinți să poată să găzduiască minorul alternativ, cu
verificarea situației fiecăruia dintre cei doi părinți sub aspectul posibilității de a oferi
îngrijire copilului în acea perioadă de timp. În același sens converg și Recomandările
Comisiei Europene privind legislația familiei (...).
Orice măsură luată în ceea ce privește copilul, care nu ține cont de faptul că minorul are
nevoie de ambii săi părinți are un efect negativ direct asupra copilului, mărind perioada de
instabilitate din viața acestuia și reducând posibilitățile de adaptare ale copilului.
Stabilirea unui domiciliu alternativ pentru minor, în cazul în care nu afectează
programul obișnuit al minorului, nu este în măsură să creeze un sentiment de
neapartenență, respectiv, nu îi afectează sentimentul de siguranță și stabilitate, în
condițiile în care minorul este egal atașat de ambii părinți. (...)
Instanța, reținând faptul că atât minorul, cât și părinții acestuia doresc să aibă relații
apropiate, că interesul superior al copilului, în general, este legat de posibilitatea de a putea
accesa cvasinelimitat pe ambii părinți pentru a putea dezvolta relații echilibrate și
armonioase cu aceștia, că cel puțin la un nivel declarativ, părțile prin susținerile acestora s-
au arătat dispuse de a coopera cu privire la creșterea și educarea copilului lor minor, precum
și faptul că vârsta fragedă a copilului reclamă deopotrivă îngrijirea și sprijinul ambilor
părinți va stabili locuința acestuia la ambii părinți pentru o perioadă egală, respectiv câte o
săptămână alternativ la fiecare dintre părinți. ”

Din categoria hotărârilor prin care s-a stabilit că locuința alternantă este o modalitate de
realizare a legăturilor personale cu minorul, menționăm Decizia civilă nr.
387/12.06.2014 pronunțată de către Tribunalul Călărași 9, prin care, pe calea
ordonanței președințiale, instanța a admis apelul și a modificat în parte sentința primei
instanțe, în sensul că a stabilit locuința minorului la tată și a stabilit un program de legături
personale extins, în sensul că minorul urmează să locuiască alternativ, câte două
săptămâni la fiecare părinte.

Tot pe cale de ordonanță președințială s-a stabilit locuința alternantă prin Sentința civilă
nr. 7394/12.11.2013, pronunțată de către Judecătoria Cornetu10. Această modalitate
a fost considerată ca fiind una de mijloc, astfel încât până la soluționarea divorțului, copilul
să petreacă timp în mod egal cu cei doi părinți.

În acest context, se poate observa că, la nivel jurisprudențial, soluția locuinței alternante
devine uneori cheia în rezolvarea situațiilor practice în care există indicii clare în sensul
instalării alienării parentale și în care modalitatea clasică – locuința minorului la un
singur părinte și program de legături personale cu celălalt părinte – este considerată
insuficientă.

În acest sens, s-a pronunțat și Tribunalul București, Secția a V- Civilă, prin Decizia
civilă nr. 2914/A din 15.09.2017 , prin care s-a stabilit locuința alternantă ca modalitate
de exercitare a legăturilor personale: „stabilește domiciliul minorelor la locuința tatălui și
stabilește program de legături personale ale minorelor cu părinții, alternativ, câte 1
săptămână/7 zile, cu fiecare părinte, la locuința acestuia”. Tribunalul a reținut că se

9 Sursa: www.rolii.ro
10 Sursa: www.rolii.ro

4
impune această soluție ca o formă de restabilire a comunicării dintre părinți, între aceștia
existând o stare de tensiune și de conflict care afectează echilibrul emoțional al minorelor.

2.3. Analiza dispozițiilor legale relevante din dreptul român

Textele legale relevante care reglementează locuința minorului, cu titlu general, sunt
următoarele:
a)art. 400 alin. (1) și (2) C. civ. :
„(1)În lipsa înțelegerii dintre părinți sau dacă aceasta este contrară interesului superior al
copilului, instanța de tutelă stabilește, odată cu pronunțarea divorțului, locuința copilului minor
la părintele cu care locuiește în mod statornic.
(2)Dacă până la divorț copilul a locuit cu ambii părinți, instanța îi stabilește locuința la unul
dintre ei, ținând seama de interesul său superior.”
b)art. 496 C. civ. :
„(1)Copilul minor locuiește la părinții săi.
(2)Dacă părinții nu locuiesc împreună, aceștia vor stabili, de comun acord, locuința copilului.
(3)În caz de neînțelegere între părinți, instanța de tutelă hotărăște, luând în considerare
concluziile raportului de anchetă psihosocială și ascultându-i pe părinți și pe copil, dacă a
împlinit vârsta de 10 ani. Dispozițiile art. 264 rămân aplicabile.
(4)Locuința copilului, stabilită potrivit acestui articol, nu poate fi schimbată fără acordul
părinților decât în cazurile prevăzute expres de lege.
(5)Părintele la care copilul nu locuiește în mod statornic are dreptul de a avea legături personale
cu minorul, la locuința acestuia. Instanța de tutelă poate limita exercițiul acestui drept, dacă
aceasta este în interesul superior al copilului.”
c) art. 162 din Legea nr. 272/2004 :
”(1) În cazul în care părinții nu se înțeleg cu privire la locuința copilului, instanța de tutelă va
stabili locuința acestuia la unul dintre ei, potrivit art. 496 alin. (3) din Codul civil. La evaluarea
interesului copilului instanța poate avea în vedere, în afara elementelor prevăzute la art. 2 alin.
(5), și aspecte precum:
a) disponibilitatea fiecărui părinte de a-l implica pe celălalt părinte în deciziile legate de copil
și de a respecta drepturile părintești ale acestuia din urmă;
b) disponibilitatea fiecăruia dintre părinți de a permite celuilalt menținerea relațiilor personale;
c) situația locativă din ultimii 3 ani a fiecărui părinte;
d) istoricul cu privire la violența părinților asupra copilului sau asupra altor persoane;
e) distanța dintre locuința fiecărui părinte și instituția care oferă educație copilului.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică în mod corespunzător și pentru cazurile în care locuința
minorului se stabilește la terțe persoane sau la un serviciu de protecție specială.”
Este evident că legiuitorul român a înțeles să utilizeze o noțiune distinctă, cu un înțeles specific
numai în materia relațiilor dintre părinți și copii, ca fiind acel loc în care se dezvoltă

5
sentimentele de stabilitate și apartenență specifice relațiilor de familie, dar și centrul intimității
unei persoane.
Din cuprinsul acestor dispoziții legale rezultă că regula în materia stabilirii locuinței minorului
este ca părinții să se înțeleagă asupra acestui aspect, instanța având, în cazul unui acord, rolul
de a exercita un control de oportunitate, respectiv de a verifica dacă acordul părinților respectă,
pe de-o parte, cerințele generale care definesc interesul superior al copilului prevăzute la art. 2
alin. (5) din Legea nr. 272/2004, iar, pe de altă parte, cerințele speciale prevăzute expres la art.
162 alin. (1) lit. a)-e) din Legea nr. 272/2004.
Aceasta înseamnă că, în contextul art. 400 alin. (1) C. civ., din materia divorțului, soluția
locuinței alternante este implicită, în sensul că ori de câte ori există o înțelegere a părinților în
acest sens și instanța de judecată constată că este în interesul superior al copilului, se poate
stabili locuința alternantă a minorului. Soluția se desprinde din interpretarea per a contrario a
art. 400 alin. (1) C. civ., în sensul că, atunci când există înțelegere între părinți și aceasta este
în interesul superior al copilului, instanța de judecată nu mai este ținută să stabilească locuința
minorului exclusiv la unul dintre părinți. Tot astfel, art. 496 alin. (2) C. civ. conferă părinților
libertatea de a stabili „prin acord” locuința copilului, singura condiție fiind aceea de a se
respecta interesul superior al copilului.
Trebuie însă remarcat că, în practică, dată fiind frecvența divorțului prin acordul soților pe cale
notarială, în realitate, înțelegerea părinților cu privire la locuința copilului nu este supusă unui
control a priori din partea instanței de judecată. Cel mult, un asemenea control se poate efectua
dacă părțile au realizat înțelegerea lor în cadrul unei proceduri de mediere și instanța de judecată
este chemată să ia act de acordul de mediere.
Rezultă că, de principiu, Codul civil nu interzice locuința alternantă a minorului, în condițiile
în care fundamentul acestei soluții este chiar acordul părinților și măsura este în interesul
superior al copilului.
Chestiunea devine, însă, mai complicată dacă părinții nu se înțeleg, pentru că, din cuprinsul art.
400 alin. (1) și (2) C. civ. rezultă că, soluția potrivit căreia, în lipsa acordului părinților, instanța
de divorț stabilește locuința minorului „la unul dintre ei”. Pe de altă parte, art. 496 C. civ., din
materia autorității părintești, pare mult mai generos, prin redactarea abstractă care nu dă nicio
orientare instanței de judecată, iar art. 162 din Legea nr. 272/2004 trimite expres la art. 496.
Exclude oare art. 400 alin. (1) și (2) C. civ., prin redactarea lui, posibilitatea instanței de judecată
de a stabili locuința alternantă?
La prima vedere, într-o interpretare formalistă și strict literală, se poate susține că textul este
clar, în sensul că trebuie stabilită locuința la unul dintre părinți. Cu toate acestea, unele nuanțări
sunt necesare.
În primul rând, față de modul în care este formulat textul rezultă că instanța de judecată, în
aprecierea interesului superior al copilului, nu ar putea să stabilească locuința alternantă în lipsa
unei cereri exprese în acest sens din partea părinților sau a unuia dintre părinți, deoarece legea
nu prevede expres o asemenea soluție legală, pe care instanța s-o poate impune părților.
În al doilea rând, în măsura în care unul dintre părinți solicită stabilirea locuinței alternante,
cererea nu ar putea fi calificată de plano ca inadmisibilă, deoarece, ținând cont de interesul
superior al copilului, instanța este obligată să evalueze cererea formulată de acest părinte, pentru
a putea identifica cea mai bună soluție pentru copil. Dacă soluția locuinței alternante este
admisibilă atunci când există acord între părinți, este rolul instanței de judecată să soluționeze

6
neînțelegerile dintre părinți, inclusiv în cazul unui dezacord cu privire la locuința alternantă a
copilului.
În al treilea rând, textul trebuie citit corect în contextul logicii juridice care a stat la baza
elaborării normei pe care o încorporează. Astfel, legiuitorul a avut în vedere faptul că, prin
ipoteză, părinții divorțați nu mai locuiesc împreună, astfel încât, în mod natural, prin forța
împrejurărilor, copilul nu mai are cum să locuiască cu ambii părinți în același timp, ci doar cu
unul dintre ei. Însă, copilul poate să locuiască cu fiecare dintre părinți, separat, în cadrul unor
intervale de timp diferite (săptămânal, lunar, semestrial etc.).
Așadar, nu s-ar putea trage concluzia că instanța de judecată, la cererea unuia dintre părinți nu
ar putea stabili locuința alternantă a copilului, doar pentru că textul legal prevede că aceasta se
stabilește ” la unul dintre ei”.
De asemenea, în ceea ce privește condiția „statorniciei” locuinței, la care se referă alin. (1) al
art. 400 C.civ., considerăm că sensul ce trebuie dat acestei noțiuni este acela al sentimentului
de stabilitate și apartenență la un anumit loc care reprezintă, pe de o parte, centrul intimității
unei persoane, iar, pe de altă parte, locul desfășurării relațiilor familiale.
Însă, nici condiția statorniciei nu exclude de plano posibilitatea unei persoane de a avea mai
multe locuințe de facto, care să fie guvernate de aceleași sentimente de apartenență. În esență,
nu aspectul legal și formal este cel decisiv, ci elementul subiectiv, ce ține de capacitatea de
adaptare atât a părinților, cât și a copilului minor la o asemenea viață de familie în cicluri, în
ceea ce privește locuința minorului.
Prin urmare, având în vedere modalitatea în care legiuitorul a înțeles să reglementeze instituția
locuinței copilului în Codul civil, ar rezulta că acesta nu a exclus de plano soluția locuinței
alternante, astfel încât temeiul juridic al acesteia poate să-l constituie chiar dispozițiile analizate
din Codul civil referitoare la locuința familiei.
În ceea ce privește celălalt posibil temei juridic identificat în practica judecătorească, și anume
dreptul părintelui separat de copil de a avea legături personale cu minorul, în modalitatea
locuinței alternante, este de remarcat faptul că, în acest caz, locuința principală a minorului (în
funcție de care se stabilește și domiciliul) este la un părinte, însă, prin măsura alternanței
găzduirii copilului, convenită de părinți sau dispusă de instanța de judecată, minorul va avea și
o a doua locuință, secundară, la celălalt părinte cu care are legături personale în această
modalitate extinsă. Temeiul locuinței alternante nu l-ar mai constitui, însă, art. 400 alin. (1) și
(2) C. civ., ci art. 496 alin. (5) C. civ., adică dreptul părintelui la care instanța nu a stabilit
locuința copilului de a avea legături personale extinse cu minorul, care se configurează chiar în
modalitatea locuinței alternante. În acest sens, soluția se poate fundamenta pe dispozițiile art.
18 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 272/2004, potrivit cărora relațiile personale se pot realiza prin ”
găzduirea copilului, pe perioadă determinată, de către părintele sau de către altă persoană la
care copilul nu locuiește în mod obișnuit, cu sau fără supravegherea modului în care relațiile
personale sunt întreținute, în funcție de interesul superior al copilului”.
Teoretic, oricare dintre cele două temeiuri juridice pot fi folosite. Dacă ar fi să evaluăm între
cele două temeiuri de drept, folosirea art. 496 alin. (5) C.civ. coroborat cu art. 18 alin. (1) lit. c)
din Legea nr. 272/2004 prezintă unele avantaje, pentru că locuința copilului și, implicit
domiciliul, există la unul dintre părinți, ceea ce simplifică toată problematica legată de
interpretarea și aplicarea dispozițiilor legale în această materie, și, în plus, în cazul în care o
asemenea măsură ca modalitate de realizare a legăturilor personale ar deveni contrară
interesului superior al minorului sau nu ar mai putea fi aplicată în practică, ar putea fi modificată

7
(art. 403 C.civ.), fără a repune în discuție și locuința copilului, care este prestabilită la unul
dintre părinți.
În concluzie, locuința alternantă poate avea ca temei, fie art. 400 alin. (1) și (2) C. civ. referitor
la stabilirea locuinței copilului la divorțul părinților, fie art. 496 alin. (5) C. civ. privind dreptul
celuilalt părinte la legături personale cu minorul care pot fi extinse de instanță până la cel mai
înalt standard, reprezentat de posibilitatea minorului de a locui alternativ cu acest părinte.
2.4. Rolul PLEPAP

Cu titlu preliminar, trebuie arătat faptul că orice recomandare cu privire la potențialele

modificări legislative trebuie analizată din prisma realităților sociale și principiilor
morale și culturale ale fiecărei națiuni, rămânând sarcina statelor de a stabili în funcție de
aceste criterii, dacă este sau nu oportună această reglementare sau dacă actualul cadrul
legislativ permite ca o asemene soluție.

Principiul 3:20 permite ca părinții în mod liber să stabilească locuința minorului în cazul
în care aceștia locuiesc separat. Suplimentar, însă, principiul oferă și soluțiile în ce
privește locuința alternantă a minorului, în sensul că fie părinții se înțeleg în această
privință, fie instanța poate stabili această modalitate în funcție de anumite criterii pe care
le precizează cu titlu exemplificativ.

O altă reglementare cu un pact semnificativ este Rezoluția nr. 2079/2015 a Consiliului

Europei. Astfel cum se reține și în preambul, egalitatea dintre părinți trebuie să fie
garantată și promovată încă de la nașterea copilului, separarea părinte-copil având efecte
iremediabile asupra relației acestora. De aceea, o astfel de separare ar trebui să fie dispusă
exclusiv de către o instanță de judecată și numai în împrejurări excepționale care să
implice riscuri grave la adresa interesului superior al copilului.

Totodată, ceea ce s-a dorit prin această rezoluție, a fost, ca în timp, să se depășească
stereotipurile de gen cu privire la rolul femeilor și bărbaților în cadrul familiei, aceasta
fiind doar o reflectare a schimbărilor sociologice care au avut loc în ultimii 50 de ani în
ceea ce privește modalitatea în care este organizată viața de familie și cea privată.

Astfel, textele relevante privind încurajarea statelor membre de a facilita stabilirea

locuinței alternante a minorului sunt următoarele:

„Având în vedere aceste considerente, Adunarea Parlamentară solicită Statelor membre ale
Consiliului Europei: (...)

5.5. să introducă în legislația lor, în caz de separare a părinților, principiul de reședință

alternantă, limitând orice excepții doar la cazuri care implică abuzul sau neglijarea
copilului ori violența domestică, iar timpul pe care copilul îl petrece cu fiecare părinte să fie
ajustat în funcție de nevoile și interesele copilului;
5.7. înțelegerile cu privire la reședința alternantă să fie luate în considerare la atribuirea
beneficiilor sociale;
5.9. să încurajeze și, după caz, să stimuleze medierea în cadrul procedurilor judiciare care
privesc cazuri de familie ceea ce implică copii, în special prin instituirea unei sesiuni de
informare obligatorii dispuse de instanța judecătorească în scopul de a-i face pe părinți să
înțeleagă că reședința alternantă poate fi o opțiune potrivită ce servește interesul superior
al copilului, și astfel ei să colaboreze pentru o obține o astfel de soluție, prin asigurarea

8
faptului că mediatorii sunt instruiți în mod adecvat și prin încurajarea cooperării
multidisciplinare bazată pe ”modelul Cochem.”

Din conținutul textelor indicate, rezultă că locuința alternantă poate să constituie o

soluție pe care părțile și instanța de judecată să o ia în considerație, în funcție de
particularitățile fiecărui caz.

Concluzia ce se poate desprinde din aceste documente este aceea că statele europene sunt
încurajate să implementeze la nivel legislativ soluția locuinței alternante a copilului în cazul
separării părinților, având în vedere, pe de-o parte, respectarea principiului autorității
părintești comune, iar, pe de altă parte, realitățile sociale, în care există prejudecata de a
acorda un loc superior mamei în îngrijirea copilului față de rolul patern, a cărui importanță
este incontestabilă.

În acest context, chiar dacă în Codul civil soluția locuinței alternante nu este expres
consacrată, rolul acestor documente internaționale este tocmai acela de a susține
interpretarea și aplicarea flexibilă a dispozițiilor existente în Codul civil în favoarea, iar nu
în contra soluției locuinței alternante, ținând cont și de criteriile speciale pe care aceste
documente le consacră și care pot orienta practica instanțelor de judecată, în completarea
criteriilor pe care legea română le prevede pentru aprecierea interesului superior al
copilului.

În condițiile în care în această materie se cristalizează o practică neunitară, în viitor ar fi de

dorit să se promoveze un eventual recurs în interesul legii sau, dacă este cazul, în cadrul unui
litigiu, să se recurgă la procedura dezlegării unei chestiuni de drept de către ICCJ (sic!).

3. Autoritatea părintească și dreptul copilului la respectarea vieții de familie în dreptul

european11
a) Aspecte generale
Dreptul copilului la respectarea vieții de familie include o serie de drepturi compuse, cum ar fi:
dreptul copilului de a fi îngrijit de părinții săi; dreptul de a întreține relații personale cu ambii
părinți; dreptul de a nu fi separat de părinți cu excepția cazului în care acest lucru este în inte-
resul superior al copilului; precum și dreptul la reîntregirea familiei.
Atât în conformitate cu legislația UE, cât și cu legislația Consiliului Europei, dreptul la
respectarea vieții de familie nu este absolut, ci este supus unor limitări. Aceste limitări, sunt
aceleași ca în cazul prevederii corespunzătoare a Convenției, mai precis articolul 8 alineatul
(2), și anume: în măsura prevăzută de lege și dacă constituie, într-o societate democratică, o
măsură necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării,
apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protecția sănătății, a moralei, a drepturilor și a
libertăților altora.
Carta drepturilor fundamentale a UE încorporează în mod expres în acest drept și obligația de
a avea în vedere interesul superior al copilului [articolul 24 alineatul (2)].Chiar dacă respectarea
11
A se vedea ”Manual de drept european privind drepturile copilului”, întocmit în cooperare de către Agenția
pentru Drepturi Fundamentale a Uniunii Europene (FRA) și Consiliul Europei, împreună cu Grefa Curții Europene
a Drepturilor Omului, disponibil la https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-ecthr-2015-
handbook-european-law-rights-of-the-child_ro.pdf. Prezentul material cuprinde o sinteză a acestui manual.

9
interesul superior al copilului nu este prevăzută în mod expres în cadrul Convenției, CEDO
încorporează această obligație în jurisprudența sa.
b) Dreptul copilului de a fi îngrijit de părinții săi
Dreptul copiilor de a cunoaște identitatea părinților și dreptul de a fi îngrijiți de aceștia constituie
două componente de bază ale dreptului copiilor la respectarea vieții de familie. Acestea sunt
într-o anumită măsură interdependente: dreptul copiilor de a-și cunoaște părinții este asigurat
prin îngrijirea părintească. Uneori, aceste drepturi sunt însă distincte, de exemplu, pentru copiii
care sunt adoptați sau se nasc prin tehnici de reproducere asistate medical. În aceste cazuri,
dreptul este mai strâns legat de dreptul copilului la identitate, exprimat prin cunoașterea filiației
sale biologice și, prin urmare, este discutat în capitolul 4. Secțiunea de față se axează pe cel
de-al doilea drept: dreptul copilului de a fi îngrijit de către părinții săi.
În legislația UE nu există dispoziții care să trateze domeniul material de aplicare al dreptului
de a fi îngrijit de părinți. Instrumentele UE pot trata aspecte transfrontaliere, cum ar fi
recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în statele membre. Regulamentul nr.
4/2009 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și
cooperarea în materie de obligații de întreținere (Regulamentul privind obligațiile de
întreținere), de exemplu, vizează cererile în materie de obligații de întreținere transfrontaliere
care decurg din relațiile de familie. Acesta stabilește norme comune pentru întreaga UE, cu
scopul de a asigura recuperarea creanțelor de întreținere chiar și atunci când debitorul sau
creditorul se află în altă țară.
În legislația Consiliului Europei, CEDO a subliniat că articolul 8 din Convenție stabilește în
primul rând obligația statului de a nu interveni în viața de familie Statele au însă și o obligație
pozitivă de a lua măsurile necesare atât pentru a sprijini părinții și familiile, cât și pentru a
proteja copiii împotriva eventualelor abuzuri( R.M.S./Spania, cerere nr. 28775/12, Hotărârea
din 18 iunie 2013, punctul 69).
Copiii ar trebui să fie separați de părinții lor numai în circumstanțe excepționale. În aceste
cazuri, trebuie făcut tot posibilul pentru păstrarea relațiilor personale și, atunci când este cazul,
pentru „reîntregirea” familiei. Statele dispun de o marjă largă de apreciere la luarea deciziei
inițiale de a separa copiii de părinții lor (CEDO, Y.C./Regatul Unit, cerere nr. 4547/10,
Hotărâre 13 martie 2012, punctul 137). Este necesar însă un control mai strict în legătură cu
alte limitări suplimentare, cum ar fi restricțiile privind dreptul de vizită al părinților, precum și
garanțiile legale menite să asigure protecția efectivă a dreptului părinților și al copiilor la
respectarea vieții lor de familie. Aceste limitări suplimentare implică pericolul ca relațiile de
familie între un copil mic și unul dintre părinți sau amândoi să fie restrânse efectiv. De
asemenea, atunci când se decide separarea mamelor de copiii nou‑născuți, motivele invocate de
stat trebuie să fie extrem de convingătoare (K și T./Finlanda [GC], cerere nr. 25702/94,
Hotărâre din 12 iulie 2001, punctul 168).
Marja de apreciere scade odată cu perioada de timp în care copiii sunt separați de părinții lor,
iar autoritățile de stat ar trebui să invoce motive foarte solide în sprijinul deciziei lor de a
menține separarea. CEDO analizează dacă procesul de luare a deciziilor a fost corect și dacă
toate părțile implicate au avut posibilitatea de a‑și prezenta argumentele.
În cauza R.M.S./Spania (cerere nr. 28775/12, Hotărâre din 18 iunie 2013) reclamanta a
susținut că legăturile personale cu fiica ei de la vârsta de trei ani și 10 luni au fost împiedicate

10
din cauza situației ei socioeconomice. Constatând încălcarea articolului 8 din Convenție, Curtea
a subliniat că „autoritățile administrative spaniole ar fi trebuit să ia în calcul alte măsuri mai
puțin drastice decât instituirea plasamentului cu privire la copil”. De asemenea, a mai arătat că:
„Rolul autorităților de asistență socială este tocmai acela de a ajuta persoanele în dificultate
[...], de a le oferi îndrumare și de a le consilia cu privire la aspecte cum ar fi diferitele tipuri de
prestații disponibile, posibilitatea de a obține locuințe sociale și alte mijloace de a depăși
dificultățile, cum ar fi cele solicitate inițial de către reclamantă.” În consecință, CEDO a hotărât
că „autoritățile spaniole nu au depus eforturi adecvate și suficiente pentru a‑i garanta
reclamantei dreptul de a locui cu copilul ei” (pct. 86, 93).
În temeiul dreptului internațional, articolul 5 din CDC prevede că „statele părțivor respecta
responsabilitățile, drepturile și îndatoririle ce revin părinților, [...] dea asigura, de o manieră
corespunzătoare capacităților în continuă dezvoltare ale copilului, îndrumarea și orientarea
necesare în exercitarea de către copil a drepturilor recunoscute în prezenta convenție”. În plus,
articolul 9 din CDC prevede că un copil nu poate fi separat de părinții săi împotriva voinței sale
și că toate părțile trebuie să aibă posibilitatea de a participa la procedurile referitoare la această
situație.
c) Dreptul copilului de a întreține relații cu ambii părinți
Sfera de aplicare a dreptului de a întreține relații personale cu părinții diferă în funcție de
context. În cazul unei decizii a părinților de a se separa unul de celălalt, sfera de aplicare este
mai largă și în mod normal limitată doar de interesul superior al copilului. În contextul unei
separări dispuse de stat care rezultă din, de exemplu, expulzarea sau încarcerarea unuia dintre
părinți, autoritățile statului acționează în sprijinul unui interes protejat și trebuie să respecte un
echilibru just între interesele părților și obligația de a garanta interesul superior al copilului.
Dreptul copiilor de a întreține relații personale cu ambii părinți se aplică în ambele cazuri.
În legislația UE, articolul 24 alineatul (3) din Carta drepturilor fundamentale a UE recunoaște
în mod expres dreptul fiecărui copil de a întreține relații personale cu ambii părinți. Formularea
dispoziției clarifică conținutul dreptului, în special semnificația termenului contact, care
trebuie: să aibă loc cu regularitate, să permită întreținerea unor relații personale și să fie în
forma contactului direct. Există totuși un avertisment: dreptul fiecărui copil de a întreține
relații cu părinții săi este limitat în mod expres de interesul său superior. Această dispoziție,
după cum clarifică nota explicativă la Cartă, este fundamentată în mod expres pe articolul 9 din
CDC.
În conformitate cu competențele UE s-a pus un accent special pe domeniul (cu scopul de a crea
un spațiu de libertate, securitate și justiție în care este asigurată libera circulație a persoanelor).
Două instrumente ale UE sunt de o importanță deosebită: Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al
Consiliului151 (Regulamentul Bruxelles II bis) și Directiva 2008/52/ CE a Parlamentului
European și a Consiliului (Directiva privind medierea).
Din perspectiva drepturilor, Regulamentul Bruxelles II bis este important. În primul rând, se
aplică tuturor hotărârilor în materia răspunderii părintești, indiferent de starea civilă. În al
doilea rând, normele legate de competență (determinate în cea mai mare parte de reședința
obișnuită a copilului) sunt fundamentate în mod expres pe interesul superior al copilului și, în
al treilea rând, se are în vedere în special asigurarea respectării opiniilor copiilor.
Jurisprudența CJUE în cazurile de deplasare ilicită a unui copil ca urmare a unei decizii luate
în mod unilateral de către unul din părinți a urmărit în primul rând să susțină dreptul
fundamental al copilului de a întreține cu regularitate relații personale și contacte directe cu

11
ambii părinți [articolul 24 alineatul (3) din cartă], deoarece Curtea afirmă că acest drept se
confundă în mod incontestabil cu interesul superior al oricărui copil. Din punctul de vedere al
CJUE, o măsură care împiedică copilul să întrețină în mod regulat relații personale și contacte
directe cu ambii părinții poate fi justificată numai printr-un alt interes al copilului de o
importanță atât de mare încât are prioritate față de interesul care stă la baza dreptului
fundamental respectiv... Acesta include măsurile provizorii și asiguratorii, în conformitate cu
articolul 20 din Regulamentul Bruxelles II bis. Curtea a decis că, în principiu, în cadrul
procedurilor trebuie efectuată o evaluare echilibrată și rezonabilă a tuturor intereselor implicate,
care trebuie să se bazeze pe considerații obiective legate de persoana reală a copilului și de
mediul său social, în conformitate cu dispozițiile Regulamentului Bruxelles II bis (C-403/09
PPU, Jasna Detiček/Maurizio Sgueglia, 23 decembrie 2009).
În ceea ce privește autoritatea părintească, Regulamentul Bruxelles II bis coexistă cu Convenția
de la Haga privind competența, dreptul aplicabil, recunoașterea, executarea și cooperarea în
materia răspunderii părintești și a măsurilor de protecție a copiilor. În conformitate cu articolul
61, Regulamentul Bruxelles II bis prevalează asupra Convenției de la Haga: (a) atunci când
respectivul copil își are reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru sau (b) în ceea ce
privește recunoașterea și executarea unei hotărâri pronunțate de instanța judecătorească
competentă dintr-un stat membru pe teritoriul unui alt stat membru, chiar dacă respectivul copil
își are reședința obișnuită pe teritoriul unui stat nemembru care este parte contractantă la
Convenția de la Haga. Prin urmare, un aspect esențial în conformitate cu Regulamentul
Bruxelles II bis este stabilirea reședinței obișnuite a copilului.
De asemenea, o importanță deosebită pentru exercitarea dreptului de a întreține relații personale
cu ambii părinți în litigiile transfrontaliere o au instrumentele legate de reglementarea accesului
la justiție, care clarifică modul de tratare a litigiilor complexe, cum ar fi Directiva 2002/8/CE a
Consiliului (Directiva privind accesul la justiție), al cărei scop este „de a îmbunătăți accesul la
justiție în litigiile transfrontaliere prin stabilirea unor norme minime comune cu privire la
asistența judiciară acordată în astfel de litigii”. Scopul acestei directive este: de a îmbunătăți
accesul la justiție în cauzele civile transfrontaliere prin stabilirea unor norme minime comune
cu privire la asistența judiciară; de a se asigura că se acordă asistență juridică corespunzătoare,
în anumite condiții, persoanelor care nu își permit costurile procedurilor din cauza situației lor
financiare; de a facilita compatibilitatea legislației naționale în acest domeniu și de a asigura
mecanisme de cooperare între autoritățile din statele membre.
În legislația CoE, dreptul fiecărui copil de a întreține relații personale cu ambii părinți este
implicit în articolul 8 din Convenție. CEDO afirmă „faptul că părintele și copilul se bucură
reciproc unul de compania celuilalt constituie un element fundamental al vieții de familie” K și
T./Finlanda [GC], nr. 25702/94, 12 iulie 2001, punctul 151). Totuși, Curtea subliniază și că
acest drept poate fi limitat de interesul superior al copilului. Acest drept se află în centrul
procesului de luare a deciziilor judiciare cu privire la încredințarea copilului și relațiile
personale cu copiii.
Într-o serie de cauze, CEDO a menționat, explicit sau implicit, interesul superior al
copilului în contextul cauzelor privind încredințarea și relațiile personale.
În cauza Schneider/Germania (cerere nr. 17080/07, Hotărâre din 15 septembrie 2011),
reclamantul a avut o relație cu o femeie căsătorită și a susținut că era tatăl biologic al fiului
ei, al cărui tată recunoscut legal era soțul mamei. Reclamantul a susținut că decizia instanțelor
naționale de a-i respinge cererea de a întreține relații personale cu copilul și de a obține
informații despre dezvoltarea copilului pe motiv că el nu a fost nici tatăl legal al copilului și
nici nu a avut o relație cu copilul i-a încălcat drepturile în temeiul articolului 8 din Convenție.

12
Constatând o încălcare, CEDO s-a concentrat pe faptul că instanțele naționale nu au analizat
dacă, în circumstanțele concrete ale cauzei, contactul între copil și reclamant ar fi fost în
interesul copilului. În ceea ce privește solicitarea reclamantului de informații despre
dezvoltarea personală a copilului, Curtea a considerat că instanțele naționale nu au prezentat
motive suficiente pentru a-și justifica ingerința în sensul articolului 8 alineatul (2)163 și că, prin
urmare, ingerința nu a fost „necesară într-o societate democratică”.
În cauza Levin/Suedia (cerere nr. 35141/06, Hotărâre din 15 martie 2012), reclamanta, o
mamă a trei copii aflați în plasament nefamilial, a susținut că restricțiile privind dreptul de a
întreține relații personale cu copiii ei i-au încălcat dreptul la respectarea vieții de familie.
CEDO s-a axat pe scopul restricțiilor privind relațiile personale, adică protejarea interesului
superior al copiilor. În acest caz concret, copiii au fost neglijați în timp ce se aflau în grija
reclamantei, iar contactul cu aceasta a determinat reacții negative puternice din partea copiilor.
Considerând că nu a existat o încălcare a articolului 8 din Convenție, Curtea a constatat că
ingerința în drepturile reclamantei a fost „proporțională cu scopul legitim urmărit [interesul
superior al copiilor] și în limita competențelor autorităților naționale”.
În cauza Sommerfeld/Germania (cerere nr. 31871/96, Hotărâre din 8 iulie 2003), reclamantul
s-a plâns de restricțiile privind dreptul său de a întreține relații personale cu fiica sa, care și-a
exprimat în mod constant punctul de vedere potrivit căruia nu dorea să păstreze contactul cu
el. În special, reclamantul a susținut că neobținerea unui aviz psihologic de către instanțele
naționale a constituit un punct slab în cadrul procedurilor naționale. Neconstatând nicio
încălcare a articolului 8 din Convenție, CEDO a concluzionat că instanța națională a fost în
măsură să evalueze afirmațiile fiicei și să stabilească dacă aceasta a fost sau nu în stare să se
decidă.
În cauza Mustafa și Armağan Akin/Turcia (cerere nr. 4694/03, Hotărâre din6 aprilie 2010),
reclamanții – tată și fiu – au susținut că termenii unei hotărâri de încredințare pronunțate de
instanța națională le-au încălcat drepturile pe care le aveau în temeiul articolului 8 din
Convenție. Acești termeni l-au împiedicat pe fiu să aibă contact cu sora lui, care a fost
încredințată mamei lor. Mai mult decât atât, tatăl nu a putut întreține relații personale cu ambii
săi copii împreună, deoarece perioada petrecută de fiul său cu mama sa coincidea cu perioada
petrecută de el cu fiica sa. CEDO a considerat că decizia instanței interne de separare a celor
doi frați a constituit o încălcare a dreptului reclamanților la respectarea vieții lor de familie,
deoarece nu doar că i-a împiedicat pe cei doi frați să se vadă, ci a făcut imposibil pentru tatăl
lor să se bucure de compania ambilor săi copii, în același timp.
În contextul luării hotărârilor în materie de încredințare și relații personale, Convenția interzice,
de asemenea, discriminarea incompatibilă cu articolul 14 din Convenție. În cauza
Vojnity/Ungaria (cerere nr. 29617/07, Hotărâre din12 februarie 2013), reclamantul a susținut
că i-a fost refuzat accesul la fiul său din cauza convingerilor sale religioase. Constatând o
încălcare a articolului 14 coroborat cu articolul 8 din Convenție, CEDO a constatat că nu a
existat nicio dovadă că convingerile religioase ale reclamantului au implicat practici periculoase
sau l-au expus pe fiul său la vătămări fizice sau psihice. Deciziile instanțelor naționale privind
eliminarea drepturilor de vizită ale reclamantului au făcut imposibilă orice formă de contact și
orice tip de viață de familie, în ciuda faptului că interzicerea totală a contactului ar putea fi
justificată numai în situații excepționale. Prin urmare, CEDO a considerat că nu a existat nicio
relație rezonabilă de proporționalitate între interdicția totală privind drepturile de vizită ale
reclamantului și scopul urmărit, și anume protecția interesului superior al copilului.
În cauza Salgueiro da Silva Mouta/Portugalia ( cererea nr. 33290/96, Hotărârea din 21
decembrie 1999), cererea a fost depusă de un tată care a solicitat acordarea autorității

13
părintești asupra copilului său. El a susținut că, în cadrul procedurii naționale, autoritățile
portugheze i-au respins cererea și i-au atribuit mamei autoritatea părintească, din cauza baza
orientării sale sexuale. CEDO a constatat că autoritățile naționale au refuzat, într-adevăr,
încredințarea copilului pe motiv că el este homosexual – o hotărâre care nu are o justificare
obiectivă și rezonabilă. Curtea a concluzionat că a fost încălcat articolul 8 raportat la articolul
14 din Convenție.
În plus, dreptul copilului de a întreține relații personale cu ambii părinți se regăsește în mod
expres în Convenția Consiliului Europei asupra relațiilor personale care privesc copiii. Articolul
4 alineatul (1) din această convenție prevede că „copilul și părinții săi au dreptul de a obține și
de a întreține relații personale constante”. Principiile generale care urmează să fie aplicate în
jurisprudența cu privire la dreptul de vizită subliniază dreptul copilului de a fi informat,
consultat și de a-și exprima punctele de vedere și ca acestor puncte de vedere să li se acorde
importanța cuvenită. Articolul 6 din Convenția Consiliului Europei privind exercitarea
drepturilor copiilor identifică în continuare elementele necesare în procesul de luare a deciziilor
judiciare, inclusiv obligațiile legale de: a examina dacă autoritatea judiciară dispune de
informații suficiente pentru a stabili interesul superior al copilului; a garanta dreptul copilului
la informații despre derularea procesului și soluțiile pronunțate și de a stabili un mediu sigur în
care copiii afectați să își exprime liber opiniile într-un mod corespunzător vârstei/nivelului de
maturitate.
Pot apărea situații în care copiii sunt separați de un părinte în alt mod, de exemplu ca urmare a
încarcerării părintelui. CEDO s-a confruntat cu o astfel de situație în cauza Horych/Polonia (
cererea nr. 13621/08, Hotărârea din 17 aprilie 2012), în care a abordat problema condițiilor în
care reclamantul, clasificat ca deținut periculos, a primit vizite din partea fiicelor sale minore.
Curtea a constatat că „vizitele copiilor [...] în închisoare necesită măsuri speciale și pot fi supuse
unor condiții specifice, în funcție de vârsta lor, efectele posibile asupra stării sau bunăstării lor
emoționale, precum și de circumstanțele personale ale persoanei vizitate”. Curtea a continuat:
„obligațiile pozitive ale statului în temeiul articolului 8, [...] includ obligația de a asigura
condiții corespunzătoare, cât mai puțin stresante pentru vizitatori, pentru primirea de vizite din
partea copiilor săi, ținând seama de consecințele practice ale încarcerării”.
În conformitate cu dreptul internațional, dreptul de a întreține relații personale cu ambii părinți
se afirmă în articolul 9 alineatul (3) din CDC: „Statele părți vor respecta dreptul copilului care
a fost separat de ambii părinți sau de unul dintre ei de a întreține relații personale și contacte
directe cu cei doi părinți ai săi, în mod regulat, exceptând cazul în care acest lucru contravine
interesului superior al copilului”.
4. Deplasarea necorespunzătoare a copiilor dincolo de frontieră — răpirea de copii
Răpirea de copii înseamnă o situație în care un copil este deplasat sau reținut în afara frontierelor
naționale, cu încălcarea acordurilor existente cu privire la încredințare [articolul 3 din
Convenția de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaționale de copii. În conformitate
cu Convenția de la Haga, copiii deplasați sau reținuți în mod ilicit trebuie să fie înapoiați rapid
în țara în care își au reședința obișnuită [articolul 11 alineatul (1)]. Instanțele din țara în care își
au reședința obișnuită se pronunță cu privire la fondul litigiului privind încredințarea. Instanțele
din țara din care copilul a fost deplasat ar trebui să dispună înapoierea în termen de șase
săptămâni de la data depunerii cererii de înapoiere (articolul 11). Convenția de la Haga se
bazează pe principiul interesului superior al copilului. În contextul acestei convenții, prezumția
este că deplasarea ilicită a unui copil este în sine dăunătoare și că situația anterioară ar trebui
restabilită cât mai curând posibil, pentru a evita consolidarea legală a situațiilor ilicite.
Problemele privind încredințarea și dreptul de vizită ar trebui examinate de către instanțele

14
competente de la locul în care copilul își are reședința obișnuită, mai degrabă decât de cele ale
țării în care copilul a fost deplasat în mod ilicit. Există mai multe excepții strict prevăzute de
convenție cu privire la mecanismul de înapoiere, prevăzute în articolele 12, 13 și 20 din
Convenția de la Haga. Articolul 13 conține dispozițiile care au generat cea mai mare parte a
litigiilor, atât la nivel intern, cât și la nivel internațional. Acesta stabilește că țara în care copilul
a fost deplasat poate refuza să înapoieze un copil atunci când există un risc grav ca înapoierea
copilului să-l expună unui pericol sau ca în orice alt chip să-l pună într-o situație intolerabilă
[articolul 13 punctul (b)]. Se poate, de asemenea, să se refuze înapoierea copilului, în cazul în
care copilul se împotrivește la aceasta sau a atins un grad de maturitate care face necesar să se
țină seama de opinia sa [articolul 13 alineatul (2)].
În legislația UE, cel mai important instrument de reglementare cu privire la răpirea de copii
între statele membre ale UE este Regulamentul Bruxelles II bis, bazat în mare parte pe
dispozițiile Convenției de la Haga. Acest regulament completează și are prioritate față de
Convenția de la Haga, în cazurile de răpire intracomunitară [considerentul 17 din preambul și
articolul 60 punctul (e)]. Deși Convenția de la Haga rămâne principalul instrument cu privire la
răpirea de copii, în anumite privințe, Bruxelles II bis a „înăsprit” normele de competență în
favoarea instanțelor din țara de origine/de reședință obișnuită. Așa cum se prevede și în
Convenția de la Haga, instanțele statului în care copilul își avea reședința obișnuită imediat
înainte de deplasarea/reținerea necorespunzătoare dețin competența în cazurile de răpire de
copii. Regulamentul păstrează aceleași excepții cu privire la înapoiere ca și acelea incluse în
Convenția privind răpirea de copii.
În legislația Consiliului Europei, Convenția Europeană asupra recunoașterii și executării
hotărârilor în materie de încredințare a copiilor și de restabilire a încredințării copiilor și
Convenția asupra relațiilor personale care privesc copiii conțin garanții în vederea prevenirii
deplasării necorespunzătoare a copiilor și în vederea asigurării înapoierii copiilor.
CEDO tratează, în numeroase ocazii, cazuri de răpire de copii și în astfel de cazuri, în general,
se orientează după dispozițiile Convenției de la Haga în interpretarea articolului 8 din
Convenție. Cu toate acestea, CEDO efectuează în mod inevitabil o analiză a interesului superior
al copilului în aceste cazuri. Două hotărâri importante ale Marii Camere reflectă poziția Curții
cu privire la această chestiune.
În Cauza Neulinger și Shuruk/Elveția (cerere nr. 41615/07, Hotărâre din 6 iulie 2010), cererea
a fost introdusă de către o mamă care și-a deplasat fiul din Israel în Elveția, cu încălcarea
acordurilor de încredințare existente. La cererea tatălui în conformitate cu Convenția de la
Haga, autoritățile elvețiene au ordonat înapoierea copilului în Israel. În opinia instanțelor
naționale și a experților, ar fi putut fi avută în vedere înapoierea copilului în Israel numai în
cazul în care acesta este însoțit de mama sa. Măsura în cauză a rămas în marja de apreciere
acordată autorităților naționale în astfel de chestiuni. Cu toate acestea, pentru a evalua
conformitatea cu articolul 8 din Convenție, a fost, de asemenea, necesar să se țină seama de
orice evoluție din momentul hotărârii Curții Federale cu privire la înapoierea copilului. În cazul
de față, copilul era cetățean elvețian și s-a acomodat în țară, unde a locuit încontinuu timp de
aproximativ patru ani. Deși era la o vârstă la care încă avea o capacitate mare de adaptare, faptul
de a fi dezrădăcinat din nou ar fi avut, probabil, consecințe grave pentru el și ar fi trebuit să fie
pus în balanță cu posibilele beneficii pe care le-ar fi obținut din acea situație. Este, de asemenea,
demn de remarcat faptul că tatălui i-au fost impuse restricții în ceea ce privește dreptul său de
vizită înainte de deplasarea copilului. Mai mult decât atât, tatăl s-a recăsătorit de două ori de
atunci și a devenit din nou tată, dar nu a plătit întreținerea pentru fiica sa. CEDO s-a îndoit că
astfel de împrejurări ar fi fost favorabile bunăstării și dezvoltării copilului. În ceea ce privește
mama, întoarcerea în Israel ar fi putut să o expună unui risc de sancțiuni penale, cum ar fi o

15
pedeapsă cu închisoarea. Era clar că o astfel de situație nu ar fi în interesul superior al copilului,
mama sa fiind probabil singura persoană de care se simțea legat. Prin urmare, refuzul mamei
de a se întoarce în Israel nu a fost cu totul nejustificat. Mai mult decât atât, tatăl nu a locuit
niciodată singur cu copilul și nu l-a mai văzut de la plecarea copilului, la vârsta de doi ani.
Astfel, CEDO nu a fost convinsă că ar fi în interesul superior al copilului să se întoarcă în Israel.
În ceea ce privește mama, întoarcerea în Israel ar fi însemnat o ingerință disproporționată în
dreptul său la respectarea vieții sale de familie. Prin urmare, ar fi existat o încălcare a articolului
8 din Convenție în ceea ce privește ambii reclamanți dacă hotărârea prin care se dispunea
înapoierea celui de-al doilea reclamant în Israel ar fi fost pusă în executare.
În cauza X/Letonia, (cerere nr. 27853/09, Hotărârea din 26 noiembrie 2013), mama a susținut
că înapoierea fiicei ei în Australia, de unde aceasta fusese deplasată ilicit, ar expune-o la un
pericol grav. Pentru a stabili dacă hotărârile instanțelor naționale au respectat un echilibru corect
între interesele concurente în cauză – în cadrul marjei de apreciere acordate statelor în astfel de
probleme – interesul superior al copilului trebuia să primeze. Pentru a realiza o interpretare
armonioasă a Convenției și a Convenției de la Haga, era necesar ca factorii care pot constitui o
excepție de la înapoierea imediată a copilului în conformitate cu articolele 12, 13 și 20 din
Convenția de la Haga să fie luați cu adevărat în considerare de către statul solicitat, care a trebuit
să emită o decizie care să fie suficient de motivată cu privire la această chestiune, și apoi evalu-
ați în lumina articolului 8 din Convenție. Acest articol a impus autorităților naționale o obligație
procedurală, solicitând instanțelor ca, la evaluarea unei cereri de înapoiere a unui copil, să ia în
considerare declarațiile demonstrabile cu privire la un „risc grav” pentru copil în cazul
înapoierii și să pronunțe o hotărâre invocând motive concrete. În ceea ce privește natura exactă
a „riscului grav”, excepția prevăzută la articolul 13 punctul (b) din Convenția de la Haga are în
vedere numai situațiile care depășesc ceea ce ar putea suporta un copil în mod rezonabil. În
speță, reclamanta a depus la Curtea de Apel din Letonia un certificat psihologic care
concluziona că exista un risc de traumă pentru copil în cazul separării imediate de mama sa.
Deși instanțele naționale erau datoare să verifice existența unui „risc grav” pentru copil, iar
raportul psihologic era direct legat de interesul superior al copilului, instanța regională a refuzat
să examineze concluziile acelui raport, în lumina dispozițiilor articolului 13 punctul (b) din
Convenția de la Haga. În același timp, instanțele naționale nu au soluționat nici problema
privind posibilitatea ca mama să își urmeze fiica în Australia și să mențină contactul cu ea.
Deoarece instanțele naționale nu au reușit să efectueze o examinare eficientă a susținerilor
reclamantei, procesul de luare a deciziilor în conformitate cu dreptul intern nu a îndeplinit
cerințele procedurale de la articolul 8 din Convenție, și, prin urmare, reclamanta a suferit o
ingerință disproporționată în dreptul său la respectarea vieții sale de familie.

16