Impreviziunea în contractele de concesiune de lucrări , contractele de concesiune de

servicii şi contractele de parteneriat public-privat, în contextul Directivei 2014/23/UE ,

a Legii nr.100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii şi a Legii
nr.233/2016 privind parteneriatul public-privat.

1)Consideraţii generale, lato sensu, privitoare la impreviziunea în materia

contractelor administrative în contextul cadrului normativ intern şi la nivel unional.

Impreviziunea se aplică şi în materia contractelor administrative, în contextul în care,

deşi statul sau unităţile administrativ-teritoriale nu au calitatea de profesionişti,în accepţiunea
noului C. civ, activităţile care fac obiectul contractelor administrative sunt activităţi
economice, aducătoare de profit statului sau unităţilor administrativ-teritoriale1.

După cum se arată în literatura de specialitate 2 , impreviziunea a apărut în materia

contractelor administrative, pe baza teoriei continuităţii serviciilor publice, consacrată de
practica Consiliului de stat francez, această teorie putând fi definită astfel : atâta timp cât
circumstanţe independente de voinţa contractantului şi imprevizibile în momentul perfectării
contractului administrativ vin să bulverseze economia fără ca prin aceasta să facă imposibilă
executarea şi antrenează un deficit pentru contractant, acesta , rămânând în întregime ţinut
strict de a urma executarea obligaţiilor sale, are dreptul de la administraţie la un ajutor pentru
a depăşi dificultăţile survenite preluând în sarcină o parte din deficitul provocat de
circumstanţe.

De asemenea , precizăm că am tratat distinct riscul şi impreviziunea în materia contractelor

administrative , în general, întrucât , deşi între cele două instituţii se regăsesc asemănări , cele
două instituţii nu trebuie confundate, între ele putând fi remarcate deosebiri de esenţă.

Astfel, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate 3, deosebirile dintre cele două
instituţii constau în aceea că în cazul riscurilor executarea obligaţiilor este
imposibilă,temporar sau definitiv, în timp ce, teoria impreviziunii rămâne cantonată în sfera

1
A se vedea pe larg cu privire la impreviziunea în contractele administrative ,O. Puie, Tratat teoretic
şi practic de contencios administrativ. Volumul I, Editura Universul juridic , Bucureşti , 2015, p.449-453.
2
A se vedea, R.Gh. Geamănu,Clauza de hardship în contractele comerciale internaţionale, Editura
Hamangiu, Bucureşti , 2007 , p. 47 şi infra nota 2, p. 47.
3
A se vedea în acest sens, G-Alexandru Ilie, Riscurile în contracte de la vechiul la noul Cod civil, Editura
Universul juridic, Bucureşti , 2012, p. 87; idem , Riscurile în parteneriatul public-privat(II) , în ,,Revista
Română de Drept Privat” nr.3/2012, p.287, 288;
unei onerozităţii excesive a obligaţiei survenită imprevizibil, obligaţia fiind posibil de
executat.

Sub acest aspect, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate 4, teoria
impreviziunii, fundamentată pe principiul echilibrului financiar, se impune în situaţii social-
economice extreme care afectează executarea contractului şi pe care părţile nu le-au putut
prevedea la momentul încheierii lui. Astfel, pe cale jurisprudenţială, s-a stabilit că este în
interesul public ca executarea contractului administrativ să aibă continuitate şi să se realizeze
în condiţiile date, obligând persoana publică să acorde contractantului un ajutor financiar care
să-i asigure posibilitatea de executare, sens în care doctrina franceză a apreciat că, pentru
aplicarea teoriei impreviziunii, se cer a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: 1)
părţile având un raţionament rezonabil, să nu poată prevedea situaţia cu caracter excepţional
care a avut loc (ex. cutremur, crize economice, greve); 2) faptul respectiv să fie independent
de voinţa părţilor şi să bulverseze condiţiile de executare a contractului5.
Păstrarea echilibrului financiar impunând o reconciliere între interesul public şi
interesul privat, conduce la respectarea unui principiu de bază al încheierii oricărui contract
administrativ, respectiv cel al eficienţei utilizării fondurilor, care impune ca aplicarea
procedurilor de încheiere a contractelor şi utilizarea de criterii trebuie să reflecte avantajele
de natură economică ale ofertelor în vederea obţinerii rezultatului urmărit, luând în
considerare şi efectele concrete preconizate a se obţine în domeniul social şi cel al protecţiei
mediului şi promovării durabile6.
Riscul de apariţie a unei situaţii de forţă majoră, riscul politic şi de schimbări legislative
constituie o componentă a teoriei impreviziunii, întrucât în aceste condiţii modificarea
echilibrului iniţial al contractului este impusă de o situaţie excepţională, imprevizibilă şi
independentă de voinţa părţilor.
Sub acelaşi aspect, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate 7, pornind de la
faptul că teoria impreviziunii este o consecinţă a principiului că serviciile publice trebuie să
îşi desfăşoare activitatea lor în mod continuu şi permanent, iar contractanţii particulari care au
investit capitaluri, pentru a face să funcţioneze aceste întreprinderi publice, nu trebuie să fie

4
A se vedea I. Lazăr, Contractul administrativ în activitatea administraţiei publice, în ,,Revista Transilvană de
Ştiinţe Administrative” nr. 1(25)/2010, p. 106.
5
Ibidem, infra nota 25.
6
a se vedea în acest sens, O. Puie , Contractele administrative în contextul noului Cod civil şi al noului Cod de
procedură civilă, Editura Universul juridic , Bucureşti , 2014, p.276.
7
C.S. Săraru, Contractele administrative. Reglementare .Doctrină. Jurisprudenţă, Editura C. H.Beck,
Bucureşti , 2009,p. 291 şi infra nota 1, p. 291;
expuşi, din cauza acestor evenimente imprevizibile, falimentului, impreviziunea nu poate
constitui o cauză de neexecutare a obligaţiei, având ca şi consecinţă întreruperea serviciului
public, ci ea poate doar justifica o indemnizaţie de impreviziune, dacă dezechilibrul
contractual poate fi limitat în timp.
Totodată,impreviziunea în contractele administrative nu poate fi analizată decât prin
raportare la prevederile art. 1271 din C.civ, care reglementează , în premieră instituţia
impreviziunii în contracte, precum şi prin raportare la riscurile care pot apărea în orice
contract administrativ. După cum vom putea constata , deşi , Codul civil reglementează
impreviziunea în materia contractelor civile , unele dintre prevederile art. 1271 din noul Cod
civil se aplică prin analogie şi în materia contractelor publice , în general. Astfel, noul Cod
civil reglementează în premieră, expressis verbis, impreviziunea, prin dispoziţiile art. 1.271
din noul C.civ, instituind ca regulă generală pe aceea că părţile sunt ţinute să îşi îndeplinească
obligaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creşterii costurilor
executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii contraprestaţiei
Este evident că teoria impreviziunii reglementată de noul Cod civil în materia
contractelor de drept privat se aplică şi în materia contractelor publice, din moment ce şi în
materia contractelor publice echilibrul contractual poate fi dezechilibrat ca urmare a
intervenirii unor situaţii imprevizibile pe care părţile contractante nu au putut să la anticipeze
la momentul încheierii contractului public. În acest context , principiul nominalismului
monetar şi a impreviziunii este aplicabil nu numai în cazul contractelor de drept privat , ci şi
în cazul contractelor de drept public, sens în care, după cum s-a remarcat în literatura de
specialitate , cu referire la contractele de împrumut bancar, opinii care , mutatis mutandis se
pot aplica şi în materia contractelor de drept public, o astfel de soluţie nu excedează
dispoziţiilor legii naţionale în materie şi, în consecinţă, principiul nominalismului monetar, în
sine, nu comportă nuanţe speciale faţă de cele evidenţiate în legislaţia civilă în privinţa
contractelor de credit bancar încheiate cu consumatorii8.
Se impune de asemenea precizarea că, aşa cum a statuat şi Curtea Constituţională prin
decizia nr. 623/20169 , aplicabilă, mutatis mutadis , şi în materia contratelor de drept public,
în esenţă, impreviziunea intervine când în executarea contractului a survenit un eveniment
excepţional şi exterior ce nu putea fi prevăzut în mod rezonabil la data încheierii contractului
în privinţa amplorii şi efectelor sale, ceea ce face excesiv de oneroasă executarea obligaţiilor

8
A se vedea , C. Bîrsan , Principiul nominalismului monetar şi impreviziunea în contractul de împrumut de
consumaţie având ca obiect o sumă de bani: o asociere ireconciliabilă?, în RRDP nr.5/2014 , p.38.
9
Publicată în M. Of nr.53 din 18 ianuarie 2017
prevăzute de acesta, context în care , clauzele contractului cu executare succesivă în timp
trebuie adaptate în mod adecvat la noua realitate în măsura survenirii unui risc care se
circumscrie ideii de impreviziune. În acest context,după cum se precizează în considerentele
deciziei supra cit, determinarea împrejurărilor care justifică aplicarea impreviziunii, concept
derivând din buna –credinţă, care trebuie să caracterizeze executarea contractului, trebuie
realizată ţinându-se cont de ideea de risc al contractului , putându-se vorbi despre un risc
inerent asumat în mod voluntar de cele două părţi ale contractului, şi unul
supraadăugat ,impreviziunea vizând numai riscul supraasigurat, care nu a putut face obiectul
in concreto, al unei previzionări de către nici una dintre acestea,risc care trece dincolo de
puterea de prevedere a cocontractanţilor şi care ţine de intervenirea unor elemente ce u
puteau fi avute în vedere la momentul a quo. Pe de altă parte , după cum se precizează în
considerentele deciziei nr. 623/2016, adaptarea contractului pe parcursul executării sale, la o
noua realitate intervenită echivalează cu menţinerea utilităţii sociale a acestuia , mai precis
permite executarea în continuare a contractului prin reechilibrarea prestaţiilor.
În sprijinul acestei argumentaţii putem remarca faptul că teoria impreviziunii
reglementată de art. 1271 din noul Cod civil, este reglementată în aceeaşi manieră şi la
nivelul Uniunii Europene în materia contractelor publice ale Uniunii Europene. Pornind de la
aceste considerente, la nivelul Uniunii Europene a fost iniţiat un proiect al Codului de
procedură administrativă al Uniunii Europene(Codul ReNEUAL de procedură administrativă
a Uniunii Europene)10.

Astfel, Proiectul Codului de procedură administrativă a Uniunii Europene , reglementează

în Cartea a IV-a ,, Contracte” pct. B şi C , modalitatea de executare a contractelor Uniunii
Europene guvernate de dreptul Uniunii Europene în cazul schimbării circumstanţelor şi a
clauzelor asociate.
În acest context , la pct.B subsecţiunea 2 a capitolului 3 din Proiect se precizează cu
valoare de normă generală că ,,dacă circumstanţele care au determinat conţinutul unui
contract UE s-au schimbat substanţial de la încheierea contractului, astfel încât nu se poate
considera în mod rezonabil ca cineva să adere la prevederile contractuale originale , partea
dezavantajată poate cere adaptarea înţelegerii sau , în acele cazuri în care o astfel de adaptare
nu este posibilă sau nu poate fi în mod rezonabil aşteptată de la cealaltă parte, cel
dezavantajat poate cere rezoluţiunea contractului”.

10
A se vedea în acest sens, Codul ReNEUAL de procedură administrativă a Uniunii Europene,
coordonatori :Herwig C. H. Hofmann, Jens-Peter Schneider, Jacques Ziller , D.C. Dragoş, Editura Universul
juridic , Bucureşti, 2016, passim..
 În aplicarea acestei norme cu caracter general, Cartea A IV-a , a Proiectului Codului de
procedură administrativă a Uniunii Europene, la pct. C explicitează aceste norme cu caracter
general, statuând în ceea ce priveşte executarea unui contract al UE guvernat de dreptul UE ,
că, în contract trebuie să existe o clauză prin care să se precizeze dacă contractul trebuie să
fie considerat un contract guvernat de dreptul public al Statului Membru în cauză, iar , în
absenţa unei referinţe la legislaţia unui Stat Membru, contractul poate face referire la
DCFR(Propunere - Cadru de Referinţă Comun: Principii, Definiţii şi Model de Reguli privind
Dreptul European Privat - Propunere Cadru de Referinţă Comun (DCFR), regulile
UNIDROIT(Principiile UNIDROIT pentru Contractele de Comerţ Internaţional) sau la alte
modele de codificări11.
Pornind de la cele expuse mai sus , se poate concluziona faptul că dacă contractul nu
precizează că este guvernat de dreptul public al Statului Membru în cauză, atunci se vor
aplica regulile impreviziunii derivate din schimbarea circumstanţelor în materia contractelor
de drept privat.
În acest context, pct. C subsecţiunea 2 din Proiect , făcând trimitere la art. III-1:110 a
DCFR, reglementează impreviziunea ca efect al schimbării circumstanţelor în contractele de
drept privat în aceeaşi manieră că şi prevederile art. 1271 din noul Cod civil şi prevederile
Principiilor UNIDROIT pentru Contractele de Comerţ Internaţional. Una dintre condiţiile de
bază care trebuie să stea la baza adaptării contractului la noile circumstanţe, statuată şi de
către art. III-1:110 a DCFR este aceea ca debitorul să încerce, cu bună-credinţă, şi în măsura
posibilităţilor, ca prin negociere să ajungă la o ajustare rezonabilă şi echitabilă a termenilor
care guvernau obligaţia sa. În acelaşi context , la fel ca şi în dreptul intern , şi la nivelul
Uniunii Europene , adaptarea contractului la noile circumstanţe poate opera doar dacă
schimbarea circumstanţelor a apărut după momentul la care obligaţia a fost asumată,iar , la
momentul încheierii contractului debitorul nu a luat în considerare şi nici nu ar fi putut în
mod rezonabil să prevadă posibilitatea sau anvergura schimbării circumstanţelor.
Aceste condiţii mai sus expuse pentru a se putea adapta contractul la noile circumstanţe
generate de impreviziune trebuie îndeplinite cumulativ atât în ceea ce priveşte contractele
de drept public , cât şi în ceea ce priveşte contractele de drept privat, indiferent că aceste
contracte sunt încheiate în condiţiile dreptului intern sau în condiţiile dreptului Uniunii
Europene. Pe cale de consecinţă , atât la nivelul Uniunii Europene , cât şi în dreptul intern al
Statelor Membre ale Uniunii Europene, se impune îndeplinirea cumulativă a aceloraşi
condiţii pentru a putea opera adaptarea contractului la noile circumstanţe.
11
Ibidem , infra nota 1 şi 2, p.146.
 Dar , după cum rezultă din economia dispoziţiilor legale care reglementează
impreviziunea în dreptul intern şi în dreptul unional, nu în toate situaţiile ca efect al
impreviziunii , contractul poate fi adaptat la noile circumstanţe , ci , există posibilitatea ca
negocierea părţilor în vederea adaptării contractului la noile circumstanţe să eşueze. Într-o
atare ipoteză, în materia contractele publice , prin imposibilitatea adaptării contractului la
noile circumstanţe , poate exista riscul prejudicierii grave a bunului public care face obiectul
contractului.
Pentru astfel de ipoteze, după cum prevăd şi dispoziţiile art.1271 alin.(2) lit. c ) din noul
C.civ, pe lângă adaptarea contractului,instanţa poate să dispună şi încetarea contractului, la
momentul şi în condiţiile pe care le stabileşte.
Pe cale de consecinţă, şi în materia contractelor administrative se pune problema de a
determina situaţiile în care judecătorul nu va putea dispune adaptarea contractului, ci
încetarea acestuia.
Sub acest aspect , autoritatea publică din dreptul intern sau autoritatea UE exercitând
prerogative de ius imperii justificate de apărarea interesului public instituit la nivel naţional
sau la nivel unional, are dreptul să procedeze la modificarea contractului sau , după caz , la
denunţarea unilaterală sau rezilierea contractului public , fără să apeleze la justiţia
etatică( din dreptul intern) sau la justiţia instituită la nivel unional.
În acest context , la nivel unional, după cum am precizat , Proiectul Codului de procedură
administrativă a Uniunii Europene , la pct.B subsecţiunea 2 a capitolului 3 din Proiect se
precizează cu valoare de normă generală că în acele cazuri în care o astfel de adaptare nu este
posibilă sau nu poate fi în mod rezonabil aşteptată de la cealaltă parte, cel dezavantajat poate
cere rezoluţiunea contractului.
Din aceste prevederi se constată că sancţiunea imposibilităţii adaptării contractului la noile
circumstanţe este rezoluţiunea contractului , şi nu rezilierea, după cum , cu precădere,
sancţiunea rezilieri este instituită în dreptul intern al statelor membre ale Uniunii Europene.
În acest context, Proiectul Codului de procedură administrativă a Uniunii Europene
reglementează posibilitatea rezoluţiunii unui contract pentru evitarea prejudicierii bunului
public , şi, respect , a rezoluţiunii pentru neexecutare.
Astfel, pentru prima ipoteză a rezoluţiunii pentru evitarea prejudicierii bunului
public ,pct. IV-29 din subsecţiunea 2 a capitolului 3 din Proiect, în acord cu prevederile
dreptului nostru intern că, autoritatea UE poate declara rezoluţiunea unui contract pentru a
evita riscul prejudicierii grave a bunului public, rezoluţiunea neavând caracter retroactiv şi
neimplicând şi renunţarea la dreptul de a cere repararea prejudiciului. De asemenea ,
autoritatea UE, ca urmare a unei solicitări, va compensa orice dezavantaj suferit de către
contractant, rezultat din încrederea pe care acesta a avut-o în existenţa contractului UE, în
măsura în care o astfel de încredere merită protejată.
Se poate aşadar concluziona că şi la nivel unional, autoritatea UE , exercitând prerogative
de ius imperii la nivel unional, justificate de apărarea interesului unional, poate declara
rezoluţiunea contractului , fără intervenţia instanţelor constituite la nivelul Uniunii Europene,
dacă prin imposibilitatea adaptării contractului la noile circumstanţe , ar exista riscul
prejudicierii grave a bunului public.
Dar , sancţiunea rezoluţiunii se aplică nu numai pentru evitarea prejudicierii bunului
public, în cazul neadaptării contractului la noile circumstanţe ca efect al eşuării negocierii
părţilor , ci , şi în cazul în care , după adaptarea contractului la noile circumstanţe , una dintre
părţi nu îşi execută obligaţiile contractuale derivate din noile circumstanţe.
Într-o atare ipoteză încetarea contractului pe calea rezoluţiunii pentru neexecutare nu este
de competenţa autorităţii publice constituite la nivelul dreptului intern sau a autorităţii UE
constituită la nivel unional, ci , în aceste cazuri rezoluţiunea este de competenţa instanţelor
naţionale sau a instanţelor unionale. O atare concluzie , în opinia noastră, se poate desprinde
din conţinutul prevederilor Proiectului Codului de procedură administrativă a Uniunii
Europene , supra cit,care reglementând rezoluţiunea pentru evitarea prejudicierii bunului
public şi rezoluţiunea pentru neexecutare , precizează expres că doar în cazul rezoluţiunii
pentru evitarea prejudiciului bunului public rezoluţiunea poate fi declarată de către
autoritatea UE , fără intervenţia instanţelor unionale.
Sub acest aspect , apreciem că cele statuate în dreptul francez , sunt deplin aplicabile şi în
materia contractelor administrative reglementate de dreptul nostru. În acest context, după
cum s-a precizat , teoria impreviziunii antrenează consecinţele juridice precizate din
momentul în care bulversarea contractului este pur temporară, ea neputând fi decât un
mecanism provizoriu12.
În consecinţă, dacă bulversarea contractului ia un caracter permanent, oricare dintre părţi
este autorizată să ceară judecătorului să ateste această situaţie şi să declare încetarea
contractului13. În acest caz administraţia va fi exonerată de obligaţia de a vărsa
contractantului său îndemnitatea stabilită pentru motivul aplicării teoriei impreviziunii14.
De asemenea, o altă constatare ca se impune a fi reliefată este aceea că , prin excepţie de

12
R.Gh. Geamănu, op. cit, infra nota 6, p. 58 şi p. 59.
13
Ibidem , p. 59.
14
Ibidem.
la principiul că atribuirea contractelor administrative, se poate face doar prin organizarea
unei licitaţii publice , în condiţiile prevăzute de lege, în cazul apariţiei unor situaţii de
impreviziune , are loc doar o modificare a contractelor iniţial atribuite, context în care, dacă
sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru apariţia unor situaţii de impreviziune, şi
dacă părţile ajung prin consens în urma negocierii la necesitatea adaptării contractului la noile
circumstanţe, aceste contracte se pot modifica , după cum rezultă şi din prevederile Legii
nr.100/2016, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire.
Rezultă aşadar că şi în materia contractelor administrative se aplică impreviziunea,
reglementată la nivel naţional de prevederile noului Cod civil, care se aplică prin analogie şi
în materia contractelor publice , cât şi impreviziunea reglementată la nivel unional , deşi noul
Cod civil reglementează impreviziunea în materia contractelor civile.
Aplicând prin analogie în materia contractelor administrative dispoziţiile alin. (3) al art.
1.271 din noul C.civ potrivit cărora , instanţa de judecată poate să dispună adaptarea
contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă
din schimbarea împrejurărilor, dacă debitorul a încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-
credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului şi negocierea a eşuat, se
poate concluziona că şi în materia contractelor administrative, pentru a putea opera
modificarea contractului fără organizarea unei noi proceduri de atribuire , ca urmare a unor
evenimente imprevizibile,se impune o negociere a părţilor în vederea adaptării contractului
administrativ la noile circumstanţe.
În ipoteza în care negocierea părţilor a eşuat , partea care se consideră lezată în urma
procedurii de negociere se va putea adresa instanţei de contencios administrative competente
pentru ca aceasta să dispună adaptarea contractului la noile circumstanţe, pentru a distribui în
mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor.
Într-o atare ipoteză este vorba despre o acţiune în contencios administrativ care are ca obiect
modificarea unui contract administrativ , în temeiul art.8 alin.(2) din Legea 554/2004 a
contenciosului administrativ.
2). Impreviziunea în contractele de concesiune de lucrări şi în contractele de
concesiune de servicii, precum şi în contractele de parteneriat public-privat, în
contextul Directivei 2014/23/UE , a Legii nr.100/2016 privind concesiunile de lucrări şi
concesiunile de servicii şi a Legii nr.233/2016 a parteneriatului public-privat.
Noul cadru normativ în materia atribuirii contractelor de concesiune de lucrări şi a
contractelor de concesiune de servicii, transpunând prevederile Directivei 2014/23/UE ,
reglementează expres situaţiile în care contractele de concesiune pot fi modificate fără
organizarea unei noi proceduri de atribuire, printre acestea , regăsindu-se şi situaţiile în care
contractele de concesiune se pot modifica fără organizarea unei noi proceduri de atribuire
datorită apariţiei unor situaţii de impreviziune.
Se impune de asemenea precizarea că Legea nr.100/2016 , reglementează atât situaţiile de
impreviziune care apar datorită unor evenimente care nu au putut fi anticipate de părţi la
încheierea contactului, cât şi situaţiile de impreviziune generate de situaţia în care
concesionarul iniţial este înlocuit de un alt concesionar, în virtutea succesiunii universale sau
cu titlu universal.
Elementul care diferenţiază cele două situaţii constă în aceea că, în cazul situaţiilor de
impreviziune care apar datorită unor evenimente care nu au putut fi anticipate de părţi la
încheierea contactului,legiuitorul are în vedere ca modificarea contractului să nu afecteze
caracterul general al contractului,în timp ce , în cazul în care concesionarul iniţial este
înlocuit de un alt concesionar, legiuitorul are în vedere ca modificarea contractului să nu
presupună modificări substanţiale ale contractului, cele două sintagme având conotaţii
juridice diferite.
O primă constatare care se impune a fi reliefată şi care derivă din prevederile art.100 alin.
(1) din Legea nr.100/2016, este aceea că, contractele de concesiune pot fi modificate, fără
organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când modificările, indiferent dacă sunt sau
evaluabile în bani şi indiferent de valoarea acestora, au fost prevăzute în documentele iniţiale
ale concesiunii de lucrări sau ale concesiunii de servicii sub forma unor clauze de revizuire
clare , precise şi fără echivoc, care pot include clauze de revizuire a valorii sau orice alte
opţiuni.
Rezultă aşadar că, şi în situaţia apariţiei unor situaţii de impreviziune , pentru ca , în
această ipoteză, contractul de concesiune să poată fi modificat , fără organizarea unei noi
proceduri de atribuire, este necesar ca în documentele iniţiale ale concesiunii să fie prevăzută
o clauză expresă prin care , în ipoteza apariţiei unor astfel de situaţii , contractul va putea fi
modificat , fără organizarea unei noi proceduri de atribuire. În lipsa unei astfel de clauze
exprese , în situaţia apariţiei unor evenimente imprevizibile,nu va putea opera modificarea
contractului de concesiune , ci , va fi necesară organizarea unei noi proceduri de atribuire a
contractului. În acelaşi context, dispoziţiile art.109 alin.(1) din Legea nr.100/2016 , prevăd că
orice modificare a unui contract de concesiune în cursul perioadei sale de valabilitate, altfel
decât în cazurile şi condiţiile prevăzute de această lege, se realizează prin organizarea unei
noi proceduri de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile acestei legi.
Dar , clauza de revizuire a contractului de concesiune operează, în condiţiile art.105 din
Legea nr.100/2016 , şi în cazul în care contractul de concesiune este modificat, fără
organizarea unei noi proceduri de atribuire, ca urmare a înlocuirii concesionarului iniţial
căruia entitatea contractantă i-a atribuit concesiunea de lucrări sau concesiunea de servicii,
cu alt concesionar. Într-o atare ipoteză,contractul de concesiune poate fi modificat , fără
organizarea unei noi proceduri de atribuire, ca urmare a unei astfel de clauze de revizuire,
iar , în ipoteza în care, clauza de revizuire sau opţiunea stabilită de entitatea contractantă
stipulează în favoarea instituţiilor financiare finanţatoare dreptul de a cesiona contractul de
concesiune către un alt operator economic,acesta trebuie să îndeplinească criteriile de
calificare şi de selecţie stabilite prin anunţul de concesionare sau documentaţia de atribuire.
După cum se poate constata din conţinutul art.105 alin.(1) din Legea nr.100/2016 , clauza
de revizuire este doar una condiţiile care trebuie îndeplinite pentru ca un contract de
concesiune să poată fi modificat , fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când
un nou concesionar îl înlocuieşte pe cel căruia entitatea contractantă i-a atribuit iniţial
concesiunea de lucrări sau concesiunea de servicii. Dacă nu este prevăzută o astfel de clauză
de revizuire a contractului, acesta poate fi modificat , dacă sunt îndeplinite celelalte condiţii
impuse de textul art.105 din Legea nr.100/2016. O atare concluzie derivă din formula de
redactare a textului art. 105 alin.(1) din Legea nr.100/2016 , care impune drept condiţie de
modificare a contractului de concesiune , îndeplinirea doar a uneia dintre condiţiile impuse de
acest text legal.
Astfel , o condiţie care se impune a fi îndeplinită, în lipsa unei clauze de revizuire ,
pentru ca un contract de concesiune să poată fi modificat , fără organizarea unei noi proceduri
de atribuire, este aceea ca, potrivit art. 105 alin.(1) lit. b) din Legea nr.100/2016, drepturile şi
obligaţiile concesionarului iniţial rezultate din contractul de concesiune, să fie preluate ca
urmare a urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de
reorganizare, inclusiv prin fuziune ori divizare, de către un alt operator economic care
îndeplineşte criteriile de calificare şi de selecţie stabilite iniţial,cu condiţia ca această
modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului de concesiune şi să
nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de această
lege.
Sub acest aspect, constatăm că, în această ipoteză, pentru ca un concesionar care preia
drepturile şi obligaţiile concesionarului iniţial, să poată beneficia de clauza de revizuire a
contractului de concesiune iniţial, se impune ca modificarea contractului iniţial să nu
presupună modificări substanţiale ale contractului iniţial. Astfel, în accepţiunea art.106 alin.
(2) din Legea 100/2016,o modificare a contractului de concesiune pe perioada de valabilitate
este considerată modificare substanţială atunci când,prin această modificare,caracterul
concesiunii devine substanţial diferit faţă de cel al concesiunii încheiate iniţial. Astfel, este
considerată modificare substanţială orice modificare care îndeplineşte cel puţin una din
următoarele condiţii:
a)modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost introduse în procedura de atribuire
iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea<unei alte
oferte decât cea acceptată iniţial ori ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;
b)modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de concesiune în favoarea
concesionarului şi/sau alocarea riscurilor între părţi într-un mod care nu a fost prevăzut în
concesiunea de lucrări sau în concesiunea de servicii iniţială;
c)modificarea extinde în mod considerabil domeniul de aplicare al concesiunii de
lucrări sau al concesiunii de servicii;
d)un alt concesionar înlocuieşte concesionarul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzute
la art. 105.
În opinia noastră, condiţiile impuse de art. 105 alin.(1) lit. a) şi b), pentru ca un contract de
concesiune să poată modificat, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire se află într-o
condiţionare interreciprocă,deşi este suficientă îndeplinirea doar a uneia dintre aceste condiţii,
în sensul că,clauza de revizuire nu poate fi acceptată, în lipsa preluării drepturilor şi
obligaţiilor concesionarului iniţial de către noul concesionar , în temeiul succesiunii cu titlu
universal sau cu titlu universal, după cum nici drepturile şi obligaţiile concesionarului care a
preluat drepturile şi obligaţiile concesionarului iniţial, nu pot fi revizuite în lipsa unei clauze
de revizuire a contractului iniţial.
Astfel, cu privire la situaţiile de impreviziune care pot apărea în cadrul unui contract de
concesiune,dispoziţiile art. 103 din Legea nr.100/2016 prevăd că, contractele de concesiune
pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când sunt îndeplinite,
în mod cumulativ , următoarele condiţii:
a)modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o entitate contractantă
care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă. Sub acest aspect , apreciem că pot fi
considerate circumstanţe imprevizibile şi independente de voinţa părţilor:1). modificările
legislative, riscul de apariţie a unei situaţii de forţă majoră, riscul politic, modificări ale normelor
tehnice sau au fost emise de către autorităţile locale, acte administrative care au ca obiect
instituirea, modificarea ori renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se
reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul
contractului;2).pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat
creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect
se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul
contractului.
De altfel, în acord cu cele expuse mai sus , anexa nr. 1 la Normele metodologice de
aplicare a Legii nr.100/2016 incluzând în lista de referinţă a riscurilor , riscurile
legislative/politice ,enumeră ca fiind astfel de riscuri:schimbarea legislativă şi/sau a politicii
concedentului care nu putea fi anticipată la semnarea contractului şi care este adresată direct,
specific şi exclusiv proiectului, care conduce la costuri de capital sau operaţionale
suplimentare din partea concesionarului, sau schimbarea legislativă şi/sau a politicii
concedentului care nu putea fi anticipată la semnarea contractului şi care este generală în
aplicare(nu specifică proiectului), ceea ce conduce la costuri de capital sau operaţionale
suplimentare din partea concesionarului.
După cum se poate constata şi, după cum am afirmat în cuprinsul studiului, în materia
contractelor publice, riscurile legislative/politice,care , evident , nu puteau fi anticipate de
părţile contractului de concesiune la încheierea contractului de concesiune,nu conduc la
imposibilitatea executării obligaţiilor contractuale,ci ,dimpotrivă, au semnificaţia unor
evenimente imprevizibile , conducând , pe cale de consecinţă, în realizarea dezideratului
protejării interesului public ,la adaptarea contractului , în raport de noul context
legislativ/politic.
Un alt argument , în sprijinul opiniei noastre derivă din prevederile art. 221 din Legea
nr.98/2016 privind achiziţiile publice,care,în aceeaşi manieră ca şi Legea
nr.100/2016,reglementează modificarea contractului de achiziţie publică şi care , prevede că
una dintre cauzele care pot conduce la modificarea contractului de achiziţie publică este
aceea a unor circumstanţe pe care autoritatea contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar
fi putut să le prevadă.
b)modificarea nu afectează caracterul general al concesiunii de lucrări sau al
concesiunii de servicii. În acest context, după cum prevăd dispoziţiile art.101 alin.(2) din
Legea nr.100/2016,clauzele de revizuire prin care se precizează obiectul, limitele şi natura
eventualelor modificări sau opţiuni, nu pot stabili modificări sau opţiuni care sar afecta
caracterul general al contractului de concesiune.
c)în cazul contractelor de concesiune atribuite de autorităţile contractante în vederea
desfăşurării unei alte activităţi decât cele prevăzute în anexa nr. 2, modificarea nu implică a
creştere a valorii cu mai mult de 10 procente din valoarea concesiunii iniţiale, cu aplicarea în
mod corespunzător a prevederilor art.102 alin.(4).
 Într-o atare ipoteză,în care modificarea contractului de concesiune se face fără
organizarea unei noi proceduri de atribuire, dispoziţiile art. 104 din Legea nr.100/2016
prevăd că entităţile contractante care modifică un contract de concesiune au obligaţia de a
publica în acest sens un anunţ în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional, cu
respectarea formularului standard stabilit de Comisia Europeană în temeiul art. 33 din
Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului.
În materia contractului de parteneriat public-privat, art. 35 din Legea nr.233/2016 privind,
parteneriatul public-privat statuează că, din motive excepţionale, legate de interesul
public,constând în aspecte legate de sănătatea publică, protecţia mediului, standarde de
siguranţă şi calitate, suportabilitatea tarifului de către utilizatorii serviciului, partenerul public
poate modifica unilateral sau , după caz, denunţa unilateral contractul de parteneriat public-
privat, cu respectarea următoarelor condiţii:
a)această posibilitate, inclusiv categoriile de motive excepţionale legate de interesul
public, a fost inclusă în documentaţia de atribuire, într-o modalitate clară, precisă şi
neechivocă , precum şi în contractul de parteneriat public-privat;
b)modificarea contractului nu alterează natura generică a contractului iniţial;
c) cu notificarea prealabilă a partenerului privat şi a societăţii de proiect.
Din conţinutul acestui text legal, deşi acesta nu precizează expres, rezultă că, din moment ce
, pentru motive excepţionale legate de interesul public, partenerul public poate modifica
unilateral contractul de parteneriat public-privat, o atare modificare unilaterală a
contractului,operează, la fel ca şi în cazul contractelor de concesiune, fără organizarea unei
noi proceduri de atribuire a contractului de parteneriat public-privat.
Se impune de asemenea precizarea că, prevederile art. 35 alin. 2 din Legea nr.233/2016
nu enumeră în categoria motivelor excepţionale legate de interesul public forţa majoră,
întrucât , ipoteza normei legale instituite de art. 35 din Legea nr.233/2016 este aceea de
salvgardare a interesului public , prin modificarea unilaterală a contractului de parteneriat
public-privat, obligaţia putând fi astfel executată, ceea ce evident nu se poare realiza în cazul
intervenirii unui caz de forţă majoră, care face imposibilă executarea obligaţiei contractuale.
În contractul de parteneriat public-privat, alocarea riscurilor între partenerul public şi
partenerul privat , nu se poate face decât prin raportare la principiul echilibrului financiar,
ceea ce impune o reconciliere între interesul public şi interesul privat 15. Pe cale de consecinţă,
15
A se vedea pe larg ,pentru analiza riscului în contractul de parteneriat public-privat , în perioada de incidenţă
a vechiului act normativ(Legea nr.178/2010 abrogată), O. Puie , Contractele administrative în contextul noului
Cod civil şi al noului Cod de procedură civilă, Ed. Universul juridic , Bucureşti , 2014, p. 272-285; idem ,O.
Puie, Parteneriatul public-privat , Ed. Universul juridic , 2011, p.148-163.
partenerul public ,modificând unilateral contractul de parteneriat public-privat datorită unui
eveniment de impreviziune reprezentat de un motiv excepţional legat de interesul public este
posibil ca modificarea unilaterală sau denunţarea unilaterală a contractului de parteneriat
public-privat să fie în defavoarea partenerului privat(şi în favoarea partenerului public) sau
în favoarea partenerului privat(şi în defavoarea partenerului public). În aceste ipoteze, chiar
dacă modificarea unilaterală sau denunţarea unilaterală a contractului de parteneriat public-
privat se impune din motive excepţionale , principiul respectării echilibrului financiar se
impune a fi respectat cu pregnanţă. Pentru realizarea acestui deziderat al respectării
principiului echilibrului financiar, Legea nr.233/2016 reglementează, prin art. 35 alin. 3
situaţia în care modificarea unilaterală sau denunţarea unilaterală a contractului de parteneriat
public-privat este în defavoarea partenerului privat , acesta suferind astfel un prejudiciu,
situaţie în care partenerul privat are dreptul la o despăgubire. Dacă modificarea unilaterală
sau denunţarea unilaterală a contractului de parteneriat public-privat este în favoarea
partenerului privat, restabilirea echilibrului financiar este garantată prin prevederea în
contractul de parteneriat public-privat a unui mecanism de ajustare a plăţilor către partenerul
privat, prin reducerea lucrărilor ce trebuie executate sau în orice altă modalitate.
Dar , în materia contractului de parteneriat public-privat, faţă de cazurile de modificare a
contractelor de concesiune, deşi prevederile art. 36 din Legea nr.233/2016 statuează că şi în
cazurile de modificare a contractului de parteneriat public-privat , această modificare se
poate face doar în cazurile şi în condiţiile de modificare a contractului prevăzute de legea
care reglementează procedura de atribuire(Legea nr.98/2016, Legea nr.99/2016 sau Legea
nr.100/2016, după caz), partenerul public poate modifica unilateral sau, după caz , denunţa
unilateral contractul de parteneriat public-privat doar dacă apar motive excepţionale legate de
interesul public. Se poate constata că , în cazul contractelor de concesiune, singura condiţie
impusă de legiuitor prin art. 101 alin. 1 din Legea nr.100/2016 pentru ca entitatea
contractantă să poată modifica contractul de concesiune fără organizarea unei noi proceduri
de licitaţie, este aceea ca modificările să fie prevăzute în documentele iniţiale ale concesiunii
sub forma unor clauze de revizuire. Ca atare , se constată că, în mod inacceptabil, în contextul
în care şi contractele de concesiune , alături de contractele de parteneriat public-privat fac
parte din categoria contractelor publice, în cazul contractelor de concesiune nu este
prevăzută printr-o dispoziţie legală expresă posibilitatea concedentului , în considerarea
protejării interesului, de a modifica unilateral contractul de concesiune din motive
excepţionale legate de interesul public. În lipsa unei dispoziţii legale exprese în materia
contractului de concesiune, apreciem că, va trebui să fie aplicate prin analogie dispoziţiile art.
35 din Legea nr.233/2016, astfel că, şi în cazul contractelor de concesiune , din motive
excepţionale legate de interesul public, concedentul să procedeze la modificarea unilaterală
sau la denunţarea unilaterală a contractului de concesiune. Desigur că în sensul celor
prezentate mai sus, se impune , de lege ferenda , şi o modificare în sensul prezentat a
dispoziţiilor legale din materia contractelor de concesiune reglementate de Legea
nr.100/2016.
Pe de altă parte , se constată că în cazul contractului de parteneriat public-privat , spre
deosebire de contractele de concesiune, pentru a se putea modifica unilateral sau, după caz,
denunţa unilateral contractul de parteneriat public-privat, documentaţia de atribuire a
contractului trebuie să prevadă nu numai o astfel de posibilitate, ci şi categoriile de motive
excepţionale legate de interesul public, care permit partenerului public să procedeze la
modificarea sau denunţarea unilaterală a contractului de parteneriat public-privat.
În contextul celor expuse mai sus , apreciem că se impune , de lege ferenda, pentru a se
asigura un regim unitar de reglementare şi, în considerarea salvgardării interesului public din
motive excepţionale, modificarea dispoziţiilor legale din materia contractelor de
concesiune,supra cit, care reglementează modificarea contractului de concesiune sau după caz
, denunţarea unilaterală a contractului , în acord cu prevederile Legii nr.233/2016 a
parteneriatului public-privat, în sensul ca , şi în cazul contractelor de concesiune , pentru a se
putea proceda la modificarea unilaterală sau denunţarea unilaterală, documentaţia de
atribuire să conţină atât o atare posibilitate, cât şi categoriile de motive excepţionale legate de
interesul public , care conferă entităţii contractante posibilitatea de a modifica unilateral sau
denunţa unilateral contractul de concesiune.
Se poate aşadar concluziona că, dintre clauzele de adaptare a contractului la situaţiile de
impreviziune, în completarea dispoziţiilor art. 1271 din C.civ ,legiuitorul a preferat
modalitatea de adaptare a contractului în cazul apariţiei unor circumstanţe imprevizibile prin
clauza de revizuire a preţului, concluzie care se desprinde din conţinutul dispoziţiilor
instituite de art.101 alin.(1) din Legea nr.100/2016. O astfel de clauză trebuie să indice , în
mod concret, modul concret de ajustare a preţului, precum şi indicii care vor fi utilizaţi,şi, ca
atare, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate 16, preţul vechi nu este înlocuit
automat printr-un nou preţ, ci în temeiul clauzei de revizuire se deschide calea spre
negocierea noului preţ.
O atare modalitate de asigurare a echilibrului financiar între părţile contractante , sub

16
A se vedea, pentru analiza problematicii clauzelor de menţinere a valorii contractului, V. Pătulea,Principalele
clauze de adaptare pe care trebuie să le conţină contractul comercial, în ,,Dreptul” nr. 6/1996, p. 22.
forma unei clauze de revizuire a preţului, scoate în evidenţă concilierea în materia
contractelor publice între principiul nominalismului monetar şi principiul impreviziunii.