Sunteți pe pagina 1din 48

DREPTUL CONCURENŢEI COMERCIALE

SUPORT DE CURS

ACTUALIZAT APRILIE 2008

CUPRINS

PARTEA I NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND CONCURENŢA COMERCIALĂ ŞI DREPTUL CONCURENŢEI COMERCIALE

pag

CAP. I. ASPECTE GENERALE PRIVIND DREPTUL CONCURENŢEI…………………………3

1. Definiţia dreptului concurenţei…………………………………………………

3

2. Obiectul dreptului concurenţei……………………………………………………3

3. Trăsăturile dreptului concurenţei………………………………………………….3

4. Legătura dreptului concurenţei cu alte ramuri de drept…………………………

5. Izvoarele dreptului concurenţei……………………………………………………5

4

CAP II INSTITUŢII FUNDAMENTALE ALE DREPTULUI CONCURENŢEI

1. Concurenţa………………………………………………………………………….6

2. Piaţa relevantă………………………………………………………………………7

3. Întreprinderea……………………………………………………………………….9.

4. Felurile concurenţei………………………………………………………………

9

CAP.III RAPORTUL JURIDIC DE CONCURENŢĂ……….……………………………………… 11

CAP.IV AUTORITATEA PUBLICĂ ÎN DOMENIUL CONCURENŢEI…………………………

12

PARTEA II PRACTICILE MONOPOLISTE…………………………………………………… 15

CAP.1. ÎNŢELEGERILE ŞI ACORDURILE ANTICONCURENŢIALE…………………………….15

CAP.2. ABUZUL DE POZIŢIE DOMINANTĂ……………………………………………………

19

CAP.3. CONCENTRĂRILE ECONOMICE…………………………………………………………

22

CAP.4. AJUTOARELE DE STAT…………………………………………………………………… 35 CAP.5. ASPECTE PROCEDURALE ŞI SANCŢIUNI ……………………………………………….40

PARTEA III CONCURENŢA NELOIALA

CAP. 1. ASPECTE INTRODUCTIVE…………………………………………………………………46 CAP. 2. RĂSPUNDEREA PENTRU CONCURENŢA NELOIALĂ………………………………….47 CAP. 3 ACTELE DE CONCURENŢĂ NELOIALĂ………………………………………………… 49 ANEXA 1 – Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată 2005, cu modificări ……………………… 55 ANEXA 2 - Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată…………………69

PARTEA I NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL CONCURENŢEI COMERCIALE ŞI CONCURENŢA COMERCIALĂ

Concurenţa reprezintă un factor esenţial pentru bunăstarea consumatorului deoarece contribuie la creşterea calităţii produselor şi serviciilor şi implicit la stabilirea unui raport optim calitate-preţ şi a unor preţuri competitive.

CAP. I ASPECTE GENERALE PRIVIND DREPTUL CONCURENŢEI

Definiţia dreptului concurenţei

Dreptul concurenţei este o ramură nouă de drept aflată în plin proces de cristalizare întrucât este specifică economiei de piaţă care până de curând nu a existat în România. În consecinţă nici în doctrină nu există un punct de vedere unitar cu privire la existenţa sa ca ramură autonomă de drept, la sfera sa de cuprindere şi cu atât mai mult în legătură cu definiţia dreptului concurenţei. Opinia majoritară este fundamentată pe ideea că această ramură de drept are ca obiect atât reglementările menite să asigure şi să menţină concurenţa cât şi pe cele destinate să reprime concurenţa neloială . Pornind de la cele afirmate mai sus putem defini dreptul concurenţei ca fiind acea ramură de drept constituită din ansamblul reglementărilor care asigură existenţa concurenţei, a competiţiei economice şi exercitarea loială a acesteia. Totalitatea normelor prin care se asigură protecţia concurenţei, prin reprimarea practicilor monopoliste formează dreptul anti-trust.

Obiectul dreptului concurenţei

Obiectul dreptului concurenţei îl constituie pe de o parte protecţia pieţei prin reprimarea practicilor monopoliste, restrictive de concurenţă iar pe de altă parte protecţia concurenţilor înşişi prin reprimarea manifestărilor de concurenţă neloială, neoneste.

Trăsăturile dreptului concurenţei -are caracter economic deoarece interpretează economic instituţiile şi categoriile juridice, conferindu-le sensuri noi şi utilizează numeroase concepte economice;

- are o finalitate economică deoarece este un instrument esenţial pentru crearea şi funcţionarea

economiei de piaţă, aşa cum se afirmă în Constituţia României

- este un caracter pluridisciplinar, cuprinzând reglementări de drept material, proprii şi preluate din

alte ramuri de drept, şi de ordin procedural;

- are un caracter intervenţionist şi de natură administrativă, Consiliul Concurenţei ca autoritate publică în domeniul concurenţei îndeplinind funcţia de „poliţie a pieţei”

Principiile dreptului concurenţei comerciale Ca orice ramură de drept şi dreptul concurenţei este guvernat/condus de principii proprii:

Principiul liberei concurenţe aşa cum este consacrat în art.135 din Constituţie, constă în aptitudinea

fiecărei întreprinderi de a alege şi utiliza mijloacele pe care le consideră optime pentru menţinerea şi sporirea clientelei.

ceea ce priveşte exercitarea liberei

concurenţe: actele de concurenţă trebuie realizate cu respectarea normelor de morală, a bunei-credinţe şi a ordinii publice Principiul proporţionalităţii, consacrat expres în art 2 din Legea 21/1996 privind concurenţa, constă în aceea că normele de dreptul concurenţei devin incidente numai în măsura în care aceasta este necesar pentru asigurarea unei concurenţe normale iar pe de altă parte că sancţiunile aplicate sunt individualizate, ca

2

Principiul eticii concurenţiale stabileşte anumite limite în

natură şi cuantum, funcţie de o serie de elemente caracteristice ale participantului la actul sau faptul sancţionabil-gradul de implicare , puterea economică, consecinţele produse, etc.

-proportionalitatea - conform careia trebuie respectat un raport corect intre gravitatea sau consecintele faptei constatate, circumstantele savarsirii acesteia si masura sanctionatorie aplicata- Legea

296/2004

Principiul eficacităţii deşi nu este consacrat expres , poate fi desprins pe cale de interpretare din mai multe dispoziţii legale din materia concurenţei şi ar consta în aceea că interpretarea şi aplicarea normelor de dreptul concurenţei sunt subordonate exclusiv obiectivelor economice ale acestuia, caracterului său de drept economic. Legătura dreptului concurenţei cu alte ramuri de drept Dreptul concurenţei comerciale este o ramură de drept autonomă dar care nenumărate legături cu alte ramuri de drept. a)Relaţiile cu dreptului concurenţei cu dreptul comercial Dreptul concurenţei comerciale s-a desprins din dreptul comercial. Mai mult de atât , chiar şi în prezent există specialişti care consideră concurenţa comercială numai ca o instituţie a dreptului comercial, negându-i autonomia şi tratând exercitarea loială acesteia numai ca o obligaţie profesională a comercianţilor. Fără îndoială, între cele două ramuri de drept există nenumărate puncte comune deoarece, pe de o parte, subiecte ale dreptului concurenţei sunt, în principal, comercianţii iar pe de altă parte unul din scopurile acestei ramuri de drept este de a impune respectarea unei deontologii profesionale acestora dar aceasta nu înlătură distinctivitatea celor două ramuri de drept:

a) Sub aspectul domeniului de aplicare dreptul concurenţei nu reglementează faptele de comerţ ci

alte categorii de fapte distincte, care scapă de sub egida dreptului comercial( denigrarea unui rival, abuzul

de poziţia dominantă, etc) pe care nu numai că nu le favorizează, dar le incriminează b) Din punct de vedere al finalităţii normelor, dreptul concurenţei vizează deontologia profesională (comportamentul subiectelor aflate în raporturi de concurenţă) pe când dreptul comercial vizează statutul juridic al comercianţilor. b) Relaţiile dreptului concurenţei comerciale cu dreptul consumatorilor. Ca şi dreptul concurenţei, dreptul consumatorilor este o ramură nouă de drept care s-a desprins din dreptul comercial. Interferenţa între cele două ramuri de drept rezultă din însăşi actele normativ de bază în materia concurenţei- Legea 21/1996- care în art.1 prevede că:”prezenta lege are drept scop protectia, mentinerea si stimularea concurentei si a unui mediu concurential normal, in vederea promovarii intereselor

consumatorilor” şi Legea 11/1991 care în art.1 din legea 11/1991 arată ”comerciantii sunt obligati sa isi exercite activitatea cu buna-credinta, potrivit uzantelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor si a cerintelor concurentei loiale.” De asemenea, actele normative de bază în materia protecţiei consumatorilor, cum sunt, Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, republicată 1991 şi modificată, OG nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, republicată a doua oară în 2007 şi modificată, Legea 296 /2004 privind Codul consumului, modificată, iar mai recent Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor cuprind dispoziţii care se interferează cu cele din legislaţia concurenţei. Practic, scopul final al celor două ramuri de drept este acela de a proteja interesele consumatorilor

c) Relaţiile cu dreptul civil se evidenţiază mai ales în materia răspunderii delictuale , a nulităţii şi a

prescripţiei extinctive.

d) Legăturile cu dreptul proprietăţii intelectuale se reflectă la nivelul ambelor componente ale

dreptului concurenţei, acesta conţinând reglementări care vin să completeze protecţia acordată prin legi speciale drepturilor de proprietate intelectuală.

e) Raporturile cu dreptul administrativ se reflectă în special , în faptul că autoritatea publică care

asigură aplicarea regulilor de concurenţă –Consiliul Concurenţei-este un organ administrativ iar

răspunderea care se antrenează în sarcina celor care încalcă aceste reguli este de natură contravenţională.

f) Legăturile cu dreptul penal sunt redate de consacrarea în cele două legi sus amintite a unor

infracţiuni speciale precum şi prin utilizarea unor instituţii de drept penal şi , implicit, procesual penal.

3

f) Raporturile cu dreptul procesual civil sunt evidente, normele speciale de procedură care sunt

conţinute de legile în materia concurenţei fiind completate cu normele de procedură civilă. În concluzie, deşi dreptul concurenţei comerciale este o ramură de drept compozit care preia multe instituţii din alte ramuri de drept nu trebuie uitat elementul esenţial care îi conferă particularitate şi îl transformă într-o ramură de drept distinctă: adaptraea economică şi juridică a acestora la scopul său final:

menţinerea nedistorsionată, nerestricţionată competiţiei economice, a concurenţei pe o piaţă şi potejarea participanţilor la această competiţie împotriva unor mijloace neoneste utilizate de alţi concurenţi.

Izvoarele dreptului concurenţei comerciale Acestea se împart în două categorii: izvoare interne şi izvoare internaţionale. a)Izvoarele interne. Primele norme pe care se putea fundamenta răspunderea în materia dreptului concurenţei, până la adoptarea legilor speciale, au fost art.998-999 Cod civil, care reglementează răspunderea extracontractuală. Legea din 17.03.1884 reglementează comerţul ambulatoriu şi are prevederi de ocrotire a consumatorilor împotriva faptelor pe care comercianţii le-ar putea săvârşi cu ocazia lichidării stocurilor. Legea privind reprimarea concurenţei neloiale L 151/1932 în vigoare până în 1973 di punct de vedere formal, abrogată prin Decretul din 1973- a fost principalul izvor de drept până în perioada

comunismului . La momentul actual, Constituţia României conţine prevederi pe temeiul cărora s-a creat dreptului concurenţei comerciale. Astfel, este consacrat la nivel constituţional principiul liberei concurenţe şi iniţiative : economia Romaniei este o „economie de piata, bazata pe libera initiativa si concurenta” iar statul trebuie sa asigure libertatea comertului, protectia concurentei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de productie; Principalele acte normative în materia concurenţei sunt:

Legea 11/1991 privind concurenţa neloială are drept scop să impună participanţilor la competiţia economică o conduită onestă. Legea 21/1996 privind concurenţa urmăreşte să asigure existenţa concurenţei libere, neperturbată, nerestricţionată, nedistorsionată pe piaţă prin interzicerea unor practici monopoliste care ar avea ca finalitate diminuarea concurenţe. Legea 31/1996 privind monopolul de stat care consacră dreptul statului de a stabili regimul de acces al agentilor economici la activitatile economice considerate monopol de stat si conditiile de exercitare a acestora. Legea 143/1999 privind ajutorul de stat reglementează regimul juridic al acestuia in vederea crearii si mentinerii unui mediu concurential normal. Enumerarea de mai sus nu este una limitativă ci enunţiativă, în afara acestora existând numeroase alte acte normative care conţin reglementări în materia concurenţei comerciale.

b) Izvoare internaţionale

Acestea izvoare sunt constituite din acordurile bi sau multilaterale pe care ţara noastră le-a încheiat sau la care a aderat ori le-a ratificat, şi care astfel devin parte componentă a dreptului intern, cu toate consecinţele care decurg din această calitate. Reprezentative în acest sens sunt, fără ca enumerarea să fie limitativă:

Convenţia Uniunii de la Paris pentru protejarea proprietăţii intelectuale cuprinde dispoziţii referitoare la concurenţa neloială. - Acordul General pentru Tarife şi Comerţ (GATT) reglementează dumping-ul şi subvenţiile la export -Acordul European de asociere între România, pe de o parte, comunităţile europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte care stabileşte şi în materia concurenţei comerciale reguli aplicabile relaţiilor economice dintre ţara noastră şi statele membre ale Uniunii Europene

4

CAP II INSTITUŢII FUNDAMENTALE ALE DREPTULUI CONCURENŢEI

Dreptul concurenţei este fundamentat pe trei repere de bază- concurenţa, piaţa relevantă şi întreprinderea. Acestea concepte sunt abordate la nivelul doctrinei atât din perspectivă economică cât şi juridică ceea ce impune, înaintea oricărui alt demers, o explicitare a lor prin prisma dreptului concurenţei.

1. CONCURENŢA COMERCIALĂ

Definiţia concurenţei comerciale Concurenţa ca formă a liberei iniţiative se manifestă în cele mai diverse domenii : social, economic, politic. Dintre toate acestea demersul nostru se limitează doar la a aborda concurenţa din perspectiva economico-juridică . Concurenţa comercială nu are o definiţie unanim acceptată ea având semnificaţie în funcţie de context. În absenţa unei consacrări legale a termenului suntem nevoiţi să apelăm la punctele de vedere, deseori diferite, exprimate în literatura de specialitate- economică şi juridică. Din punct de vedere economic se spune că există concurenţă dacă consumatorul poate alege între mai multe alternative şi poate astfel să aleagă alternativa cea mai convenabilă preferinţelor sale. Din perspectiva juridică concurenţa este definită ca fiind confruntarea dintre agenţii economici cu activităţi identice sau similare, exercitată în domeniile deschise pieţei, pentru câştigarea şi conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi. Elementele de bază ale conceptului de concurenţă sunt :

- confruntarea pe piaţă între persoane fizice sau juridice care exercită activităţi lucrative mai mult sau mai puţin analoage,

- operează numai în sectoare ale pieţei care sunt accesibile, cu excluderea domeniilor sustrase competiţiei , fie prin lege fie prin contract;

- scopul acestei competiţii este sporirea rentabilităţii întreprinderii. Felurile/Tipologiile concurenţei comerciale Deşi concurenţa constituie un instrument esenţial de politică economică pentru realizarea unei

economie de piaţă bată pe cerere şi ofertă, totuşi există domenii în care fie prin lege, fie prin voinţa părţilor concurenţa este interzisă sau restricţionată. În domeniile care sunt deschise concurenţei comerciale, formele sub care se poate prezenta confruntarea dintre subiectele raportului juridic de concurenţă sunt:

a) Concurenţa pură şi perfectă este un model teoretic, abstract, ideal care priveşte confruntarea ca un scop în sine. Ea se prezintă o serie de trăsături care o situează la polul opus monopolului şi monopsonului :

-atomicitatea pieţei - presupune existenţa unui număr mare de vânzători şi cumpărători de talie mijlocie ai unui bun, care acţionează în mod independent şi care prin acţiunile lor nu pot influenţa în mod semnificativ piaţa; -omogenitatea produsului – constă în aceea că produsele de acelaşi tip pe care întreprinderile le comercializează pe piaţa respectivă sunt similare din punct de vedere calitativ , ceea ce permite consumatorilor să prefere produsul care poate fi obţinut la preţul cel mai mic. -transparenţa se realizează dacă pe piaţă se constată un flux informaţional exhaustiv astfel încât consumatorul are acces imediat, direct şi complet la orice date semnificative ce privesc preţul şi calitatea unui produs. -absenţa oricăror bariere la accesul pe piaţă al întreprinderilor; -mobilitatea factorilor de producţie- constă în posibilitatea agenţilor economici şi a capitalului pe care îl deţin de a se conforma evoluţiei pieţei când aceasta devine nerentabilă schimbându-şi profilul.

- neintervenţia statului echivalează cu libertatea concurenţei, care încetează să mai fie perfectă de îndată ce prin măsuri administrative i se aduc restrângeri. Acest model teoretic al competiţie dintre agenţii economici este apreciat deoarece în acest sistem economia funcţionează cu eficienţa cea mai înalt posibilă dar şi criticat întrucât nu corespunde realităţii. În ultimul timp între modelul teoretic al concurenţei perfecte şi realitate s-a produs un hiat ce se accentuează, datorat în principal fenomenului concentrării întreprinderilor care a dus la dispariţia atomicităţii şi datorită sporirii intervenţiei statului în economie.

5

b) concurenţa imperfectă- eficientă sau practicabilă (workable competition)- care consideră confruntarea dintre agenţii economici nu un scop în sine ci un simplu mijloc pentru atingerea altor obiective-progresul tehnic, stabilitatea forţei de muncă , etc. Pentru a exista o concurenţă eficientă pe piaţă este necesară întrunirea următoarelor condiţii:

-piaţa trebuie să fie deschisă, adică întreprinderile să poată pătrunde liber, fără restricţii pe piaţă; este tolerat oligopolul( număr restrâns de vânzători) şi oligopsonul( număr restrâns de cumpărători) dar nu şi monopolul( un singur vânzător) şi monopsul (un singur cumpărător). - este necesar ca fiecare dintre întreprinderile aflate în competiţie să acţioneze în mod liber, să îşi poate stabili propria politică în relaţiile cu ceilalţi concurenţi şi consumatorii. - consumatorii să se bucure de un grad mare de libertate în alegerea furnizorului şi a mărfi dorite. Concurenţa eficientă este un model flexibil, empiric adaptabil la situaţia concretă de pe fiecare piaţă, ceea ce a determinat adoptarea lui ca prototip de către Uniunea Europeană în Tratatul de la Roma .

2. PIAŢA RELEVANTĂ

Unul din reperele fundamentale ale concurenţei este piaţa deoarece nu se poate vorbi de concurenţă

decât raportat la o anumită piaţă . Concurenţa nu poate exista nu se poate manifesta decât pe o piaţă relevantă, noţiune necunoscută în alte ramuri de drept.

În esenţă o piaţă exprimă o totalitate de tranzacţii.

Din punct de vedere substanţial, intrinsec, piaţa este locul unde se întâlneşte cererea cu oferta de

mărfuri, servicii şi lucrări, stabilind circuitul dintre producţie şi consum După modalitatea de implementare piaţa este spaţiul pus la dispoziţie de administraţia publică în

mod periodic sau în permanenţă în vederea reunirii producătorilor şi consumatorilor pentru procurarea de bunuri pe care aceştia le ridică de îndată.

În sensul cel mai larg piaţa reprezintă un sistem de relaţii prin care vânzătorii şi cumpărătorii intră

în contact pentru a schimba bunuri şi servicii, actele specifice pieţei fiind cele de vânzare-cumpărare. În esenţă piaţa reprezintă ansamblul deciziilor adoptate de către cumpărători privind ce şi cât să consume, de către producători şi prestatori privind ce şi cât să producă, de către posesorii de capital cât şi unde să investească şi de purtătorii forţei de muncă în ce ramură sau domeniu şi pentru cine să muncească, decizii ce sunt armonizate prin mecanismul preţurilor Pieţe pot fi clasificate după mai multe criterii:

-spaţial :există pieţe locale, naţionale, regionale, mondială. -temporal: pieţele pot fi organizate ca activităţi cu caracter permanent sau determinată sau chiar efemeră- târguri. -structural: pieţe globale- cu pluralitate de mărfuri oferite consumatorilor iar pe de altă parte pieţele sectoriale sau pieţe relevante- specializate în anumite produse şi servicii. Concurenţa se exercită în mod normal în ambianţa unei pieţe relevante. -sferei de cuprindere: pieţe cu regim general şi pieţe cu regim special: : piaţa bancară, bursieră, zone libere, etc.

Competiţia ,concurenţa există numai între agenţii economici care practică activităţi profesionale

îndeajuns de asemănătoare deci care activează pe aceeaşi piaţă- piaţa relevantă. Piata relevanta reprezinta piata pe care se desfasoara concurenta si este utilizata pentru identificarea produselor si a agentilor economici ce se afla in concurenta directa in afaceri. Piaţa relevantă este locul unde se confruntă cererea şi oferta unor produse sau servicii , care sunt socotite de cumpărători ca substituibile între ele, dar nu şi substituibile cu alte bunuri şi servicii

O piaţă relevantă cuprinde un produs sau un grup de produse şi aria geografică pe care acestea se

produc şi / sau se comercializează. Piaţa relevantă are deci 2 componente: piaţa produsului şi piaţa

geografică.

a) Piata relevanta a produsului ( sau planul sectorial) cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumparatori ca interschimbabile sau substituibile, datorita caracteristicilor, pretului si utilizarii acestora. Aceste produse trebuie sa fie suficient de asemanatoare, astfel incat consumatorii sau beneficiarii sa le ia in considerare atunci cand iau deciziile de cumparare.

6

Identificarea pietei relevante a produsului presupune efectuarea unei analize care sa stabileasca produsele care fac parte din piata respectiva, luand in considerare factori determinanti, cum ar fi substituibilitatea, preturile, elasticitatea cererii pentru produs in functie de preturile altor produse etc. Doua produse nu trebuie sa fie identice din punct de vedere al caracteristicilor fizice si functionale, al calitatii sau pretului, pentru a fi considerate ca substituibile sau interschimbabile din punctul de vedere al cumparatorilor. Determinant este faptul ca produsele sa aiba un grad suficient de substituibilitate in a satisface necesitatile si dorintele cumparatorilor, in asa fel incat fiecare dintre aceste produse sa constituie o alternativa economica reala pentru celelalte produse, consumatorul avand posibilitatea de a alege atunci cand ia decizii de cumparare. Acestui set de produse considerate substituibile de catre cumparatori si care formeaza piata produsului din punctul de vedere al cererii, i se adauga produsele care in mod curent nu sunt substituibile din punctul de vedere al cererii, ci din punctul de vedere al ofertei. Este cazul produselor pe care unii producatori pot sa le realizeze usor si acceptabil din punct de vedere economic, prin marirea capacitatilor lor de productie sau prin reconvertirea unor capacitati de productie, aceste produse putand deveni, intr-o perioada de timp rezonabila, inlocuitoare pentru produsele incluse deja in piata relevanta a produsului. În mod normal , produsele care au aceeaşi structură fizică sunt interschimbabile ( unt-margarină, mobilier lemn-placaj, dar şi recipientele din sticlă-metal). Analiza tehnică a caracteristicilor produselor supuse analizei este insuficientă spre a determina conturul pieţei relevante, deoarece o asemenea abordare nu ne relevă reacţia consumatorilor sau a solicitanţilor faţă de similitudinile sau diferenţe existente între bunuri. Se poate ca două produse deşi a priori diferite în materialitatea lor, pot fi totuşi socotite de consumatori ca interschimbabile, încadrându-se în aceeaşi piaţă relevantă( filmul televizat şi filmul proiectat) dar se poate şi ca două produse de natură similară să fie inapte de a satisface aceeaşi nevoie a consumatorilor (parfumuri scumpe –parfumuri ieftine, publicitatea prin TV faţă de alte forme de publicitate prin mass-media). Aceste principii se aplica si pentru definirea pietei relevante in cazul serviciilor, dar pentru a simplifica terminologia, vom folosi în continuare notiunea de piata relevanta a produsului. b) Piata geografica relevanta cuprinde zona in care sunt localizati agentii economici implicati in livrarea produselor incluse in piata produsului, zona in care conditiile de concurenta sunt suficient de omogene si care poate fi diferentiata in arii geografice vecine datorita, in special, unor conditii de concurenta substantial diferite. In mod similar, notiunea de piata geografica se refera si la servicii. Factorii care trebuie luati in considerare la definirea pietei geografice relevante includ tipul si caracteristicile produselor implicate, existenta unor bariere la intrare, preferintele consumatorilor, diferentele dintre cotele de piata ale agentilor economici in zone geografice invecinate, diferentele substantiale dintre preturile produselor la furnizori, precum si ponderea cheltuielilor de transport in costurile totale.

In functie de factorii luati in considerare se defineste aria geografica in care sunt localizati producatorii concurenti. Aceasta poate include si producatorii necunoscuti de cumparatori, dar care pot, usor si acceptabil din punct de vedere economic, sa-si aduca produsele din alte zone. Pentru a fi considerate pe aceeasi piata geografica relevanta, nu este necesar ca produsele sa fie fabricate in aceeasi localitate sau in localitati apropiate. Important este ca toate aceste produse sa fie accesibile acelorasi cumparatori, astfel incat fiecare dintre ele sa fie o alternativa economica reala pentru celelalte.

Pentru unele produse sau servicii, piata geografica relevanta poate fi o parte intr-o localitate, o localitate, un judet, o regiune sau o zona din Romania, pentru altele, intreaga tara. Progresele in domeniul transporturilor si comunicatiilor si tendintele de eliminare a barierelor si de liberalizare a comertului international pot modifica, in timp, limitele pietelor geografice relevante, depasind granitele unei tari.

3. ÎNTREPRINDEREA

7

Noţiunea de întreprindere sau agent economic este utilizată şi în alte ramuri de drept dar în domeniul dreptului concurenţei prezintă o configuraţie specială. În legislaţia română incidentă în materia concurenţei denominaţiunea utilizată pentru a desemna entitatea care exercită o activitate economică şi care este dotată cu o autonomie de decizie suficientă pentru a-şi determina comportamentul pe piaţă, fie că această entitate este o persoană fizică sau o persoană juridică, de drept privat sau de drept public, ori un ansamblu de mijloace materiale şi umane fără personalitate juridică este atât cea de întreprindere cât şi cea de agent economic spre deosebire d de dreptul comunitar unde este utilizat doar termenul de întreprindere. Astfel, Legea 21/1996 privind concurenţa foloseşte termenul de agent economic indicându-se că respectivul actului normativ se aplica actelor si faptelor care au sau pot avea ca efect restringerea, impiedicarea sau denaturarea concurentei savirsite de agentii economici sau asociatii de agenti economici - persoane fizice sau juridice - de cetatenie, respectiv de nationalitate romana sau straina, denumiti agenti economici;. Pe de altă parte Legea 143/1999 privind ajutorul de stat utilizează termenul de întreprindere pe care o defineşte în art.7 ca fiind orice persoana fizica sau juridica, indiferent de forma de organizare, care desfasoara activitati in scop lucrativ, total sau partial În materia protecţie consumatorului , despre care precizam că este într-o strânsă legătură cu Codul Consumului se apelează la termenul de agent economic desemnat ca fiind persoana fizica sau juridica, autorizata, care in cadrul activitatii sale profesionale fabrica, importa, depoziteaza, transporta sau comercializeaza produse ori parti din acestea sau presteaza servicii; Observăm că cei doi termeni sunt sinonimi şi corespund noţiunii de întreprindere din dreptul comunitar. În legătură cu definiţia prezentată se impun câteva observaţii în legătura cu sfera celor care pot fi calificaţi ca „agenţi economici”, „ întreprinderi” şi implicit pot fi subiect de dreptul concurenţei :

-persoanele fizice : comercianţi acţionând în mod independent sau în cadrul asociaţiilor familiale, liber profesionişti( avocaţi, medici, comisionari vamali, etc) mijlocitorii în afaceri aşa cum sunt ei desemnaţi în accepţiunea dreptului comercial, iar în anumite condiţii şi agenţii comerciali permanenţi -persoane juridice: societăţi comerciale, în anumite condiţii filialele societăţilor comerciale regiile autonome societăţile cooperative grupurile de interes economic asociaţiile şi fundaţiile, sindicateleorganele administraţiei publice când acestea, prin deciziile emise sau prin reglementarile adoptate, intervin in operatiuni de piata, influenţînd direct sau indirect concurenta; -entităţile fără personalitate juridică, cu singura condiţie a exercitării unei activităţi economice şi a unei autonomii decizionale şi financiare: sucursalele, agenţiile, reprezentanţele societăţilor comerciale , asociaţiile în participaţiune, etc.

4. FELURILE CONCURENŢEI COMERCIALE

Am discutat până acum de domeniile închise concurenţei fie prin dispoziţii legale fie prin acordul de voinţă al părţilor. În domeniul deschis concurenţei- care reprezintă cea mai însemnată arie a pieţei concurenţa se poate manifesta sub mai multe forme:

-concurenţa pură şi perfectă- model teoretic care consideră concurenţa comercială un scop în sine - diametral opusă monopolului- unicitatea vânzătorului într-un sector determinat- şi de monopson -unicitatea cumpărătorului. -concurenţa eficientă- care consideră rivalitatea dintre agenţii economici un simplu mijloc şi nu un scop în sine. CONCURENŢA PURĂ ŞI PERFECTĂ Se caracterizează prin :

-atomicitatea pieţei care presupune existenţa unu numar suficient de mare de vânzători şi cumpărători, de talie medie, care acţionează în mod independent. Ei nu cumulează o fracţiune notabilă a pieţei astfel încât prin operaţiunile pe care le încheie nu influenţează preţul produsului. -omogenitatea calitativă a produselor pe care agenţii economici le comercializează pe piaţa respectivă. Ca atare consumatorii preferă, în condiţii calitative egale, produsul care poate fi obţinut la preţul cel mai mic. -transparenţa se realizează dacă pe piaţă se constată un flux informaţional exhaustiv astfel încât consumatorul are acces imediat, direct şi complet la orice date semnificative ce privesc preţul şi calitatea unui produs.

8

-pluralitatea de opţiuni- consumatorii beneficiază de opţiuni nelimitate de alegere între mărfurile oferite spre vânzare.

-mobilitatea factorilor de producţie- constă în posibilitatea agenţilor economici şi a capitalului pe care îl

deţin de a se conforma cu promptitudine, din proprie iniţiativă, evoluţiei conjuncturale a pieţei

devine nerentabilă datorită creşterii excesive a numărului de competitori cei lezaţi îşi pot schimba profilul, îndreptându-se spre un domeniu deficitar , unde se întrevăd debuşee de desfacere încă neacoperite. - neintervenţia statului echivalează cu libertatea concurenţei, care încetează să mai fie perfectă de îndată ce prin măsuri administrative i se aduc restrângeri. FORMAREA PREŢURILOR ÎN CONDIŢIILE CONCURENŢEI PERFECTE Preţul -adică cheltuielile necesare pentru obţinere unui produs- se formează pe această piaţă pe baza acţiunii legii valorii şi a corelaţiei dintre cere şi ofertă. Cererea unu produs este o variabilă care scade pe măsură ce preţul acestuia sporeşte. Oferta reprezintă o variabilă care creşte direct proporţional cu mărirea preţului produsului. Preţul se fixează la nivelul de echilibru dintre cerere şi ofertă, adică de îndată ce cantităţile oferite pe piaţă ale unui produs sunt egale cu cele de consumatori. EVALUAREA CONCURENŢEI PERFECTE Acest model teoretic al competiţie dintre agenţii economici , concordant cu economia liberală incipientă, se bucură de aprecieri pozitive- că în acest sistem economia funcţionează cu eficienţa cea mai înalt posibilă- dar şi de critici serioase- nu corespunde realităţii. În ultimul timp între modelul teoretic al concurenţei perfecte şi realitate s-a produs un hiat tot mai accentuat, datorat în principal fenomenului natural al concentrării întreprinderilor care a dus la dispariţia atomicităţii şi datorită intervenţiei statului în economie atât în relaţiile interne cât şi în cele de import şi export.

dacă o piaţă

COMPONENTELE CONCURENŢEI EFICIENTE Se mai numeşte şi concurenţă practicabilă sau suficientă şi se caracterizează prin 3 factori distinctivi:

-piaţa trebuie să fie deschisă, adică agenţii economici să se bucure de liberul acces pe piaţă. Aprecierea depinde de concurenţa potenţielă şi nu de cea actuală. Aşadar concurenţa eficientă tolerează oligopolul( număr restrâns de vânzători) şi oligopsonul( număr restrâns de cumpărători) dar nu se conciliază cu monopolul şi monopsul. - este necesar ca agenţii economici să se bucure de libertate de acţiune pe piaţă- adică fiecare dintre întreprinderile aflate în competiţie îşi poate stabili propia politică în relaţiile cu ceilalţi concurenţi şi consumatorii. - consumatorii să se bucure de un grad mare de libertate în alegerea furnizorului şi a mărfi dorite. Se observă că concurenţa eficientă este un model flexibil, empiric adaptabil la situaţia concretă d epe fiecare piaţă. În consecinţa el fost adoptat ca model de către CEE- UE –Piaţa Comună-în Tratatul de la Roma din 1957. CRITERII DE DEFINIRE A CONCURENŢEI EFICIENTE Principiul general, pe deplin exact este acela că: felul şi intensitatea concurenţei pot să varieze în funcţie de produsele şi serviciile în cauză, ca şi de structura economică a pieţelor sectoriale vizate. S-a încercat şi elaborarea de criterii care să ateste existenţa unei concurenţe eficiente pe o piaţă dată, delimitând-o de monopol şi monopson:

-criterii de structură: dimensiunile pieţei şi gradul de desfacere ala cesteia, nr şi nivelul de concentrarea al acestora , - comportamentul agenţilor economici în raporturile dintre ei ( onestictatea, bc, agresivitatea, corectitudinea) - rezultatele obţinute de competitori, adică profitul obţinut Prin coroborarea criteriilor anterioare se obţine intensitatea competiţiei ca indiciu revelator al concurenţei eficiente.

În România, până la încheierea privatizării, economia este dominată de RA şi SC cu capital integral de stat care beneficiază de un cvasi-monopol în domenii specializate. Deşi există atomicitate între agenţii economici privaţi, nu există concurenţă perfectă. În viitor se speră că România se va adapta la modelul concurenţei eficiente

9

CAP. III RAPORTUL JURIDIC DE CONCURENŢĂ

Raportul juridic de concurenţă este o relaţie socială – patrimonială sau nepatrimonială- ivită în sfera activitaţii industriale si de comercializare a produselor, de executie a lucrarilor, precum si de efectuare a prestarilor de servicii. Specific acestui raport este faptul că el prezintă două componente potrivit celor două sisteme care alcătuiesc dreptul concurenţei : un raport juridic de autoritate, de subordonare juridică- corespunzător normelor care reglementează relaţiile sociale născute în sfera protecţiei pieţei - practicile restrictive de concurenţă şi un alt raport juridic de egalitate juridică - în legătură cu normele care reglementează protecţia concurenţilor- concurenţa neloială. În cadrul raport juridic de autoritate , autoritatea administrativă în domeniul concurenţei cu prerogative de putere şi atribuţii de poliţie a pieţei veghează ca agenţii economici să respecte dispoziţiile imperative care stabilesc conduita pe care aceştia trebui să o aibă pe piaţă, pentru a nu perturba concurenţa iar în cazul constatării unor încălcări aplică sancţiuni. Structura tripartită a oricărui raport juridic- subiecte, conţinut şi obiect.- se regăseşte şi în acest caz. Subiectele raportului juridic de concurenţă sunt calificate iar stabilirea lor se realizează în raport de cele două componente anterior amintite. În cadrul raportului de autoritate părţi sunt, în principal, statul şi agenţii economici- a căror accepţiune a fost stabilită anterior; uneori ca subiecte subordonate pot apărea şi organele administratiei publice centrale sau locale, in masura in care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementarile adoptate, intervin in operatiuni de piata, influentand direct sau indirect concurenta, cu exceptia situatiilor cand asemenea masuri sunt luate in aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major-potrivit art 2 al1, lit. b. În cadrul raportului de egalitate subiecte sunt comercianţii, iar uneori, şi salariaţii acestora. Determinarea conţinutului raportului juridic de concurenţă se realizează pornind de la dualitatea ce caracterizează acest raport: pe de o parte există drepturi şi obligaţii izvorâte din necesitatea protecţiei pieţei prin asigurarea unui mediu concurenţial normal iar pe de altă parte cele izvorâte din imperativul protecţiei concurenţilor, adică cele referitoare la respectarea principiului bunei-credinţe, a uzanţelor comerciale cinstite şi la componentele fondului de comerţ. În prima categorie sunt cuprinse drepturile şi obligaţiile corelative ai căror titulari sunt agenţii economici: liberul acces pe piaţă al acestora, stabilirea în mod autonom a preţurilor, alegerea partenerilor contractuali, etc. precum şi drepturile şi obligaţiile atribuite autorităţilor administrative din domeniul concurenţei cum ar fi: investigarea, anchetarea dispunerea de sancţiuni legale agenţilor economici care să dispună sancţiunile legale. Respectarea drepturilor şi obligaţiilor din această categorie este asigurată prin sancţionarea practicilor restrictive de concurenţă: înţelegerile între întreprinderi, abuzul de poziţie dominantă, concentrările economice şi ajutoarele de stat. În a doua categorie regăsim: drepturile şi obligaţii corelative privitoare la fondul de comerţ şi la componentele acestora. Potrivit art.1 lit c) din Legea 11/1991 privind concurenţa neloială constituie fond de comert ansamblul bunurilor mobile si imobile, corporale si necorporale (marci, firme, embleme, brevete de inventii, vad comercial), utilizate de un comerciant in vederea desfasurarii activitatii sale. În consecinţă includem în conţinutul raportului juridic de concurenţă. drepturile referitoare la atributele de individualizarea ale agentului economic- firma şi emblema-, drepturile asupra invenţiilor, drepturi asupra desenelor şi modelelor industriale elementele de know-how sau ”savoir-fair”, drepturile de autor în special cele referitoare programele de calculator, drepturile asupra mărcilor de comerţ, industriale de servicii şi indicaţii geografice precum şi drepturile referitoare la clientelă. Încălcarea acestor drepturi se constituie în acte sau fapte de concurenţă neloială sancţionate prin intermediul acţiunii în concurenţă neloială dar numai în situaţia în care nu există acţiune conferită de dreptul proprietăţii intelectuale, care asigură în principal protecţia acestor drepturi privative. Obiectul raportul juridic de concurenţă constă în acţiunile sau abstenţiunile, într-un cuvânt , în conduita pe care participanţii trebuie să o aibă în relaţiile concurenţiale. Ţinând seama de structura bipartită a raportului juridic de concurenţă avem în vedere atât comportamentul ce vizează menţinerea mediului concurenţial normal pe piaţă dar şi pe cele ce se referă la comportamentul concurenţilor unii faţă de alţii care trebuie să fie un comportament loial, adică să se încadreze în cele două coordonate fundamentale rezultând din art. 1 al Legii nr. 11/1991: bună-credinţa şi uzanţele cinstite.

10

Există situaţii în care unele din aceste comportamente pot constitui, în acelaşi timp, atât abateri de la normele care reglementează libertatea concurenţei, cât şi de la cele care marchează onestitatea ei. În această situaţie, căile procedurale prin care se vor stabili fiecare tip de act ilicit vor fi diferite iar sancţiunile se vor putea cumula. De exemplul, boicotul care este prevăzut şi ca înţelegere interzisă de Legea 21/96 privind concurenţa şi constituie totodată şi un act de concurenţă neloială. În consecinţă, sancţionarea lui se face atât de Consiliul Concurenţei, cu respectarea procedurii reglementate de Legea 21/1996 privind concurenţa cât şi de instanţa de drept comun, pe cale unei acţiuni în daune întemeiată pe răspunderea pentru concurenţă neloială formulată de agentul economic-victima, potrivit Legii 11/1991 privind concurenţa neloială.

CAP. III. AUTORITATEA DE CONCURENŢĂ CONSILIUL CONCURENŢEI

Consiliul Concurenţei este autoritatea naţională administrativă în domeniul concurenţei care urmăreşte respectarea legislaţiei în domeniul concurenţei, lato sensu, iar în caz de încălcare va aplica sancţiunile prevăzute de lege exercitând astfel forţa coercitivă a statului . Astfel, potrivit art 3 din Legea 21/1996 privind concurenţa, administrarea acestui act normativ si punerea în aplicare sunt incredintate Consiliului Concurentei, ca autoritate administrativa autonoma, beneficiind de personalitate juridică, investita in acest scop, in conditiile, modalitatile si limitele stabilite prin dispozitiile legii respective Spre atingerea acestei finalităţi Consiliul concurenţei şi-a format la nivel local şi central o structură proprie în conformitate cu prevederile Regulamentul de organizare , funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei Consiliul Concurentei urmareste, protectia si stimularea concurentei, pentru asigurarea unui mediu concurential normal si promovarea intereselor consumatorilor, având atributiile prevazute de Legea concurentei nr. 21/1996 si de Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat. Consiliul Concurentei isi desfasoara activitatea, delibereaza si ia decizii in plen si in comisii cu majoritatea voturilor membrilor. Organele de conducere si decizie ale Consiliului Concurentei sunt: plenul, comisiile si presedintele iar functiile de executie sunt: inspector de concurenta, consilier juridic, referent. Plenul Consiliului Concurentei este un organ colegial si este format din 7 membri, numiţi de de catre Presedintele Romaniei, la propunerea Guvernului şi al căror mandat este de 5 ani, acestia putand fi reinvestiti cel mult inca o data Presedintele Consiliului Concurentei angajeaza patrimonial, prin semnatura sa, Consiliul Concurentei ca persoana juridica si il reprezinta ca institutie publica in fata persoanelor fizice si juridice, a autoritatilor legislative, judiciare si administrative, precum si a altor institutii romanesti si straine, a organismelor si organizatiilor internationale. Presedintele Consiliului Concurentei ordona efectuarea de investigatii si desemneaza raportorul pentru fiecare investigatie. Fiecare comisie este formata din 2 consilieri de concurenta in componenta stabilita de presedintele Consiliului Concurentei, pentru fiecare caz in parte, si este condusa de catre un vicepresedinte al Consiliului Concurentei. Consiliul Concurentei isi desfasoara activitatea prin urmatoarele structuri cu caracter functional si operational: directii, servicii, compartimente si module

Funcţionare Consiliul concurenţei îşi desfăşoară activitatea , deliberează şi ia decizii în plen şi în comisii cu majoritatea voturilor. Presedintele Consiliului Concurenţei ordonă efectuarea de investigaţii şi desemnează raportorul pentru fiecare investigaţie. Fiecare comisie este formată din doi consilieri de concurenţă în componenţa stabilită de preşedintele consiliului concurenţei pentru fiecare caz în parte . In aplicarea prezentei legi, Consiliul Concurentei examineaza in plen:

a) rapoartele de investigatie, cu eventualele obiectii formulate la acestea, si decide asupra masurilor de luat;

11

b) autorizarea concentrarilor economice;

c) sesizarea instantelor judecatoresti in aplicarea prevederilor art. 7;

d) punctele de vedere, recomandarile si avizele de formulat in aplicarea dispozitiilor prezentei

legi;

e) categoriile de intelegeri, decizii luate de asociatiile de agenti economici si practici concertate propuse pentru exceptare; f) proiectele de reglementari propuse spre adoptare;

g) raportul anual asupra situatiei concurentei;

h) analiza incalcarilor prevederilor art. 9.

In formatiunile deliberative fiecare membru dispune de un vot; in caz de partaj egal al voturilor, solutia votata de presedinte prevaleaza. Deciziile adoptate de Consiliul Concurentei in plen conform prevederilor alin. (4) se semneaza de catre presedinte, in numele Consiliului Concurentei; ele vor putea fi atacate in termen de 30 de zile de la publicare sau, dupa caz, de la comunicare, in procedura de contencios administrativ la Curtea de Apel Bucuresti; sentinta va fi pronuntata fara drept de apel, impotriva ei putand fi declarat recurs la Inalta Curte de Casatie si Justitie. Angajarea CC Presedintele Consiliului Concurentei angajeaza patrimonial, prin semnatura sa, Consiliul Concurentei ca persoana juridica si-l reprezinta ca institutie publica in fata persoanelor fizice si juridice, a autoritatilor legislative judiciare si administrative, precum si a altor institutii romanesti, straine si internationale. El exercita prerogative disciplinare asupra intregului personal al Consiliului Concurentei. Ordinele si deciziile Consiliului Concurentei, prin care se dispun masuri si se aplica sanctiuni, se semneaza de catre presedinte, iar reglementarile adoptate de Consiliul Concurentei sint puse in aplicare, suspendate ori abrogate prin ordin al presedintelui. In caz de absenta ori de indisponibilitate a presedintelui, reprezentarea legala a Consiliului Concurentei revine unuia dintre vicepresedinti, desemnat de presedinte pentru durata absentei sau a indisponibilitatii. Presedintele Consiliului Concurentei poate delega puteri de reprezentare oricaruia dintre vicepresedinti, consilierii de concurenta, inspectorii de concurenta sau altor persoane, mandatul trebuind sa mentioneze expres puterile delegate si durata exercitarii lor. In vederea exercitarii atributiilor sale, Consiliul Concurentei isi elaboreaza si isi adopta regulamentul de organizare, functionare si procedura si isi constituie aparatul propriu, la nivel central si local.

Nomenclatorul de functii al aparatului propriu, cuprinzand inspectori de concurenta si alte categorii de personal, conditiile de incadrare pe functii, de promovare in grad si de stimulare, precum si atributiile fiecarei functii se stabilesc prin regulament adoptat de Consiliul Concurentei, cu respectarea reglementarilor privind functia publica si functionarii publici si a reglementarilor privind salarizarea personalului contractual din sectorul bugetar. Functia publica de specialitate pentru Consiliul Concurentei este cea de inspector de concurenta. Functia de presedinte al Consiliului Concurentei este asimilata celei de ministru, cea de vicepresedinte celei de secretar de stat, iar cea de consilier de concurenta celei de subsecretar de stat. In organizarea Consiliului Concurentei functioneaza un secretariat general, condus de un secretar general, desemnat de catre Consiliul Concurentei. Atributiile secretarului general se stabilesc prin regulament de organizare, functionare si procedura adoptat de Consiliul Concurentei. Consiliul Concurentei isi intocmeste proiectul de buget propriu, care se prevede distinct in bugetul de stat. Pentru functionarea Consiliului Concurentei si a aparatului sau teritorial, Guvernul si, dupa caz, organele administratiei publice locale vor atribui Consiliului Concurentei in administrare imobilele necesare, respectiv terenurile si dotarile din domeniul public de interes national sau, dupa caz, local, in termen de 60 de zile de la inregistrarea cererii Consiliului Concurentei. Sumele reprezentand tarife, taxe si amenzi sau alte sanctiuni aplicate de Consiliul Concurentei se fac venit la bugetul de stat, in conditiile legii. Atribuţiile CC Consiliul Concurentei are urmatoarele atributii:

12

a) efectueaza, la initiativa sa sau in urma unei plangeri, sesizari sau notificari, investigatiile privind aplicarea art. 5, 6, 13 si 16;

b) ia deciziile prevazute de prezenta lege pentru cazurile de incalcare a dispozitiilor art. 5, 6, 9, 13

si 16, constatate in urma investigatiilor efectuate de catre inspectorii de concurenta, in baza prevederilor legii si abilitarii cu puteri de inspectie prin ordin al presedintelui; o copie a acestui ordin va fi inmanata de inspectorii de concurenta abilitati agentului economic sau asociatiei de agenti economici supusi investigatiei;

c) certifica, la cererea agentilor economici sau a asociatiilor de agenti economici si, atunci cand

considera necesar, in urma declansarii unei investigatii, pe baza dovezilor prezentate, ca nu exista temei pentru interventia sa in baza art. 5 alin. (1) sau a art. 6;

d) ia decizii de acordare a dispenselor in cazurile de exceptari individuale de intelegeri, decizii

luate de asociatiile de agenti economici sau practici concertate, care se incadreaza in prevederile art. 5 alin.

(2), precum si decizii in cazurile de concentrari economice; d^1) ia decizii de retragere a beneficiului exceptarii de la prevederile art. 5 alin. (1), stabilit prin regulament al Consiliului Concurentei pentru unele categorii de intelegeri, decizii luate de asociatiile de agenti economici sau practici concertate, atunci cand constata ca acestea nu mai indeplinesc prevederile art. 5 alin. (2);

e) asigura aplicarea efectiva a deciziilor proprii;

f) efectueaza, din proprie initiativa, investigatii utile pentru cunoasterea pietei;

g) sesizeaza Guvernul asupra existentei unei situatii de monopol sau a altor cazuri, asemenea

celor prevazute la art. 4 alin. (2) si (3), si propune acestuia adoptarea masurilor necesare pentru remedierea

disfunctionalitatilor constatate;

h) sesizeaza instantele judecatoresti asupra cazurilor in care acestea sunt competente;

i) urmareste aplicarea dispozitiilor legale si a altor acte normative incidente in domeniul de

reglementare al prezentei legi;

j) sesizeaza Guvernului cazurile de imixtiune a organelor administratiei publice centrale si locale

in aplicarea prezentei legi;

k) emite aviz conform pentru proiectele de acte normative care pot avea impact anticoncurential si

propune modificarea acelora care au un asemenea efect;

l) face recomandari Guvernului si organelor administratiei publice locale pentru adoptarea de

masuri care sa faciliteze dezvoltarea pietei si a concurentei;

m) propune Guvernului sau organelor administratiei publice locale luarea de masuri disciplinare impotriva personalului din subordinea acestora, in cazul in care acesta nu respecta dispozitiile obligatorii ale Consiliului Concurentei; n) realizeaza studii si intocmeste rapoarte privind domeniul sau de activitate si furnizeaza Guvernului, publicului si organizatiilor internationale specializate informatii privind aceasta activitate; o) reprezinta Romania si promoveaza schimbul de informatii si de experienta in relatiile cu organizatiile si institutiile internationale de profil si coopereaza cu autoritatile de concurenta straine si comunitare;

p) stabileste si aproba misiunea, strategia generala si programele de activitate ale autoritatii de

concurenta; r) ia orice alte decizii in indeplinirea atributiilor ce decurg din prezenta lege. Actele adoptate de CC

Consiliul Concurentei adopta regulamente si instructiuni, emite ordine, ia decizii si formuleaza avize, face recomandari si elaboreaza rapoarte in aplicarea prevederilor prezentei legi. (2) Consiliul Concurentei adopta regulamente, in special cele care privesc:

a)

organizarea, functionarea si procedura;

b)

autorizarea concentrarilor economice;

c)

exceptarea unor categorii de intelegeri, decizii ale asociatiilor agentilor economici sau practici

concertate;

d)

regimul dispenselor;

e)

constatarea si aplicarea sanctiunilor prevazute de prezenta lege;

f)

tarifele pentru notificari, solicitari de dispense, de acces la documentatie si eliberare de copii

sau extrase;

13

g) inspectorii de concurenta;

h) regimul disciplinar al personalului.

Consiliul Concurentei adopta instructiuni, in special cele care privesc:

a) notificarile de concentrari economice;

b) solicitarile de dispense si prorogarea de dispense;

c) calcularea cifrei de afaceri si a plafoanelor valorice prevazute de prezenta lege;

d) definirea pietei relevante in scopul stabilirii partii substantiale de piata;

e) plata taxelor si a tarifelor stabilite prin prezenta lege si prin regulamente.

Consiliul Concurentei emite ordine prin care stabileste plafoanele valorice revizuibile periodic, prevazute de prezenta lege, pune in aplicare, suspenda sau abroga propriile reglementari adoptate, dispune efectuarea de investigatii, ordona inspectii si masurile de luat in privinta agentilor economici. Deciziile sint acte individuale de administrare, gestiune si disciplina interna, de aplicare de sanctiuni, de autorizare, de acordare si de prorogare de dispense. Avizele sint formulate, recomandarile si propunerile sint facute, punctele de vedere sint formulate, rapoartele sint elaborate si comunicate, dupa caz publicate, conform dispozitiilor prezentei legi. Procedura de adoptare Proiectele de regulamente si instructiuni, precum si modificarile acestora necesita avizul Consiliului Legislativ, dupa care sint adoptate in plenul Consiliului Concurentei si puse in aplicare prin ordin al presedintelui Consiliului Concurentei. Reglementarile Consiliului Concurentei pot fi atacate in contencios administrativ la Curtea de Apel Bucuresti, in termen de 30 de zile de la comunicare, respectiv publicarea actului atacat. Cu privire la politica de privatizare, respectiv politicile de ramura sau sectoriale, Consiliul Concurentei va consulta ministerele de resort si alte organe ale administratiei publice centrale sau locale,

precum si organizatiile patronale in cauza.Acestea vor trimite Consiliului Concurentei punctul lor de vedere in termen de 30 de zile de la solicitare. Acest punct de vedere va fi atasat la raportul asupra cazului analizat. In indeplinirea atributiilor sale Consiliul Concurentei se va consulta cu organele administratiei publice centrale sau locale si va solicita informatii si asistenta din partea acestora. Consiliul Concurentei, ca autoritate nationala in domeniul concurentei, va fi responsabil de

relatia

incidente din legislatia

comunitara. Consiliul Concurentei intocmeste anual un raport privind activitatea sa si modul in care agentii

Raportul se adopta

economici si autoritatile publice respecta regulile concurentei, potrivit prezentei legi.

in plenul Consiliului Concurentei si se da publicitatii. Articolele care reglementau Oficiul Concurentei (.34-38) din Sectiunea a II-a a Capitolului IV a fost abrogata prin Articolul 1, punctul 31 din O.U.G. nr. 121 din 4 decembrie 2003, publicata in M.O. 875 din 10 decembrie 2003.

cu institutiile

Comunitatii

Europene, in conformitate cu prevederile

PARTEA A II-A PRACTICILE MONOPOLISTE

CAP. 1. ÎNŢELEGERILE ŞI ACORDURILE ANTICONCURENŢIALE

Inspirându-se direct din reglementarea comunitară art.5 din L 21/96 privind concurenţa consacră, în primul rând , principiul interdicţiei înţelegerilor restrictive de concurenţă, pentru ca apoi să prevadă, condiţiile de exceptare individuală sau pe categorii. Astfel, cap.2-„Practici anticoncurentiale” art. 5 arată că:

14

(1) Sunt interzise orice intelegeri exprese sau tacite intre agentii economici ori asociatiile de agenti economici, orice decizii luate de asociatiile de agenti economici si orice practici concertate, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrangerea, impiedicarea ori denaturarea concurentei pe piata romaneasca sau pe o parte a acesteia, in special cele care urmaresc:

a) fixarea concertata, in mod direct sau indirect, a preturilor de vanzare ori de cumparare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum si a oricaror alte conditii comerciale; b) limitarea sau controlul productiei, distributiei, dezvoltarii tehnologice ori investitiilor; c) impartirea pietelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vanzari si achizitii ori pe alte criterii; d) aplicarea, in privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente, provocand in acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj in pozitia concurentiala; e) conditionarea incheierii unor contracte de acceptare de catre parteneri a unor clauze stipuland prestatii suplimentare care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte; f) participarea, in mod concertat, cu oferte trucate la licitatii sau la orice alte forme de concurs de

oferte;

g) eliminarea de pe piata a altor concurenti, limitarea sau impiedicarea accesului pe piata si a libertatii exercitarii concurentei de catre alti agenti economici, precum si intelegerile de a nu cumpara de la sau de a nu vinde catre anumiti agenti economici fara o justificare rezonabila. Enumerarea are caracter exemplificativ. Sancţiuni. Legea prevede un sistem de sancţiuni complex: civile, administrative şi penale în cap. 6 din Legea 21/96 intitulat –„ Sancţiuni” La fel ca în dreptul comunitar sau în sistemele de drept european , se instituie ca sancţiune civilă- nulitatea absolută- art 54 - :” Sint nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice angajamente, conventii sau clauze contractuale raportindu-se la o practica anticoncurentiala prohibita prin art. 5 si 6 din prezenta lege.” Prin art. 55 se sancţionează o serie de fapte ca şi contravenţii, dacă nu constituie potrivit legii penale, infracţiuni. În art. 63 este prevăzută o infracţiune specială (1) Participarea cu intentie frauduloasa si in mod determinant a unei persoane fizice la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise de art. 5 alin. (1) si de art. 6 si care nu sint exceptate conform prevederilor art. 5 alin. (2) sau ale art. 8 constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 6 luni la 4 ani sau cu amenda. (2) Actiunea penala se pune in miscare la sesizarea Consiliului Concurentei. (3) Instanta judecatoreasca poate dispune publicarea, in presa, pe cheltuiala celui vinovat, a hotaririi definitive. Independent de sanctiunile aplicate in conformitate cu prevederile prezentei legi, dreptul la actiune al persoanelor fizice si/sau juridice pentru repararea integrala a prejudiciului cauzat lor printr-o practica anticoncurentiala prohibita de prezenta lege ramine rezervat. Excepţiile prevăzute de lege de la aplicarea art 5 al 1. Există 2 categorii de excepţii:

A. Exceptarea înţelegerilor care , deşi restrictive de concurenţă, nu cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art.5 al 1. Intră în această categorie, conform art.8 din L 21/96 întreprinderile mici şi mijlocii, deoare aceste înţelegeri nu pot avea un efect” sensibl” asupra concurenţei şi nu pot restrânge în mod semnificativ comerţul pe piaţa românescă, iar pe de altă parte există aceeaşi orientare la nivelul dreptului european al concurenţei.:

(1) Prevederile art. 5 nu se aplica in cazul agentilor economici sau gruparilor de agenti economici la care cifra de afaceri pentru exercitiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate practici anticoncurentiale nu depaseste un plafon stabilit anual de catre Consiliul Concurentei si:

- cota de piata totala a agentilor economici implicati in intelegerea, decizia asociatiei de agenti economici sau practica concertata nu depaseste 5% pe nici una dintre pietele relevante afectate, in cazul

15

intelegerilor, deciziilor luate de asociatiile de agenti economici sau practicilor concertate dintre agentii economici concurenti; sau

- cota de piata a fiecarui agent economic implicat in intelegerea, decizia asociatiei de agenti economici sau practica concertata nu depaseste 10% pe nici una dintre pietele relevante afectate, in cazul intelegerilor, deciziilor luate de asociatiile de agenti economici sau practicilor concertate dintre agentii economici care nu sunt concurenti.

(2) Limitele prevazute la alin. (1) nu sunt aplicabile practicilor anticoncurentiale interzise prin prevederile art. 5, atunci cand acestea privesc preturi, tarife, acorduri de partajare a pietei sau licitatii. Cifra de afaceri vizata in art. 8 si 15 este suma veniturilor realizate din vinzarile de produse si/sau din prestarile de servicii realizate de agentul economic in cursul ultimului exercitiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligatii fiscale si valoarea contabilizata a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar. In scopul aplicarii prevederilor art. 8 si 15, dar fara a contraveni prevederilor alin. (2) si (3) ale art. 67, daca vreuna dintre societatile comerciale avute in vedere la aplicarea prevederilor art. 8 sau ale art. 15 face parte dintr-un grup de societati comerciale, pentru cifra sa de afaceri se va lua in considerare cifra de afaceri cumulata a respectivului grup, conform bilantului consolidat al acestuia. Cifra de afaceri este inlocuita:

a) pentru societati bancare, institutii de credit sau financiare si societati financiare, prin a zecea

parte din valoarea bilantului lor;

b) pentru societatile de asigurari, prin valoarea primelor brute emise, care vor include toate

sumele primite sau de primit conform contractelor de asigurari incheiate de ele sau in contul lor, inclusiv primele cedate reasiguratorilor, dupa deducerea impozitelor si a taxelor identificate de catre Consiliul Concurentei prin instructiuni.

B. Exceptarea unor înţelegeri care cad sunt incidenţa art.5 al 1

Bilanţul anticoncurenţial şi bilanţul eonomic.

La fel ca în dreptul european, primul demers care trebuie întreprins de agenţii economic înşişi participanţi la o înţelegere şi de către CC , constă în efectuarea unui „ bilanţ concurenţial” , prin care să se stabilească dacă acordul în cauză este sau nu anticoncurenţial, deci dacă , art 5 par.1 este sau nu incident. Apoi se realizaează „ bilanţul economic”, în finalul căruia se va constata dacă înţelegerea în cauză, restrictivă de concurenţă, potrivit art.5 al 1, poate să fie scutită sau nu de aplicarea sancţiunilor. Potrivit art.5, al 2 Pentru a putea fi exceptată, înţelegerea trebuie să îndeplinească 5 condiţii:

Pot fi exceptate de la interdictia stabilita la alin. (1) intelegerile, deciziile luate de asociatiile de agenti economici sau practicile concertate care indeplinesc cumulativ conditiile de la lit. a)-d) si una dintre conditiile de la lit. e), dupa cum urmeaza:

a) efectele pozitive prevaleaza asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa

restrangerea concurentei provocata de respectivele intelegeri, decizii luate de asociatiile de agenti economici sau practici concertate; b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigura un avantaj corespunzator celui realizat de partile la respectiva intelegere, decizie luata de catre o asociatie de agenti economici sau practica concertata; c) eventualele restrangeri ale concurentei sunt indispensabile pentru obtinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva intelegere, decizie luata de catre o asociatie de agenti economici sau practica concertata partilor nu li se impun restrictii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e);

d) respectiva intelegere, decizie luata de o asociatie de agenti economici sau practica concertata

nu da agentilor economici sau asociatiilor de agenti economici posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pietei produselor ori serviciilor la care se refera;

e) intelegerea, decizia luata de o asociatie de agenti economici sau practica concertata in cauza

contribuie ori poate contribui la:

1. ameliorarea productiei ori distributiei de produse, executarii de lucrari ori prestarilor de

servicii;

2. promovarea progresului tehnic sau economic, imbunatatirea calitatii produselor si serviciilor;

3. intarirea pozitiilor concurentiale ale intreprinderilor mici si mijlocii pe piata interna;

4. practicarea in mod durabil a unor preturi substantial mai reduse pentru consumatori.

16

Este asemănătoare cureglemetare din Tratatul CE. Procedura acordării exceptării. Este prevăzută de alineatele 3-8 ale art.5 din Legea 21/1996. Scutirile individuale. Se acordă de CC prin decizie. Regimul exceptarii sub forma de dispensa, al deciziei de acordare a acesteia, termenele, informatiile de prezentat, durata si conditiile dispensei se stabilesc de catre Consiliul Concurentei, prin regulamente si instructiuni. Beneficiul exceptarii prevazut la alin. (2) se acorda prin decizie a Consiliului Concurentei pentru cazuri individuale de intelegeri, decizii luate de asociatii de agenti economici sau practici concertate si se stabileste prin regulamente ale Consiliului Concurentei pentru cazurile de exceptare pe categorii de intelegeri, decizii ale asociatiilor de agenti economici sau practici concertate. Agentii economici sau asociatiile de agenti economici pot solicita Consiliului Concurentei dispensa, proband indeplinirea conditiilor stabilite la alin. (2). (4) Categoriile de intelegeri, deciziile luate de asociatiile de agenti economici si practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor alin. (2), precum si conditiile si criteriile de incadrare pe categorii de acordare si de retragere a beneficiului exceptarii se stabilesc de Consiliul Concurentei, prin regulament. (5) Intelegerile, deciziile luate de asociatiile de agenti economici si practicile concertate care se incadreaza in vreuna dintre categoriile exceptate prin aplicarea prevederilor alin. (2) si stabilite prin prevederile alin. (3) sunt considerate legale, fara obligatia notificarii sau obtinereii unei decizii din partea Consiliului Concurentei. Agentii economici sau asociatiile de agenti economici, care se prevaleaza de beneficiul exceptarii pe categorii, sunt tinuti sa faca dovada indeplinirii conditiilor si criteriilor prevazute la alin. (3) si (4). (6) Deciziile de acordare a dispenselor pentru intelegeri, decizii ale asociatiilor de agenti economici ori practici concertate, emise in aplicarea prevederilor alin. (3), vor prevedea data de la care se aplica, durata pentru care este acordata dispensa, precum si conditiile si obligatiile ce trebuie respectate de catre beneficiari. (7) Dispensa acordata conform alin. (6) pentru o intelegere, decizie luata de o asociatie de agenti economici ori practica concertata poate fi reinnoita, la cerere, daca sunt satisfacute in continuare conditiile cerute, si poate fi revocata daca conditiile in care a fost acordata nu mai corespund; decizia de acordare a dispensei este nula daca a fost acordata pe baza unor informatii false, inexacte ori incomplete in raport cu cele solicitate. Stabilirea în detaliu a regimului juridic al dispenselor, precum şi a procedurilor ce trebuie îndeplinite a fost reglementată de CC prin R din 16.04.2004 aprobat prin Ordinul 87/16.04.2004. Pentru exceptările pe categorii se acordă de CC prin regulament. Un asemenea R este cel din 28.02.1997 , cu modificări –în materie de asigurări în 2004- care acordă exceptări pentru acele acorduri care se încadrează în următoarele tipuri de acorduri: acorduri pentru distribuţie exclusivă, acorduri de cumpărare exclusivă, acorduri de cercetare –dezvoltare, acorduri de specializare, acorduri de transfer de tehnologie şi /sau know-haw, acorduri de franciză, acorduri de distribuţie, service sau piese de schimb în perioada de garanţie şi post garanţie pentru autovehicule. Au fost preluate într-un singur regulament( acum 2 ) toate R de exceptare de la nivel comunitar. Părţile participante la o înţelegere considerată a se încadra în vreuna din categoriile exceptate de la aplicarea prevederilor al 1 art 5 trebuie să notifice CC operaţiunea şi să furnizeze complet şi corect toate informaţiile necesare însoţite de documentele menţionate în formularele stabilite în fiecare categorie de acord. În urma verificărilor întreprinse, acesta poate da o decizie de încadrare sau de neîncadrare în regulament. În această din urmă ipoteză, agenţii economici implicaţi vor putea înainta CC cererea de dispensă individuală. Necomunicarea răspunsului în 60 de zile(!) de la dat notificării echivalează cu încadrarea notificantului în categoria exceptată. Efectele exceptării Exceptarea acordată este valabilă , dacă nu intervine o modificare a clauzelor din acord, pe perioada pentru care categoria respectivă de acorduri este exceptată conform R. Orice modificare semnificativă a condiţiilor înţelegerii trebuie să fie notificată de părţi CC, acre va decide asupra menţinerii sau retragerii beneficiului încadrării respectivului acord în R. R prevede în art 55 cazurile de nulitate al exceptărilor acordate. Pentru dispensele acordate înţelegerilor individuale se aplică pedeapsa nulităţii absolute, în ipoteza în care informaţiile comunicate

17

Consiliului au fost false, incomplete sau incorecte, sancţiunea fiind prevăzută în lege. Pentru deciziile de încadrare în R emise de CC în baza unor informaţii eronate, inexacte sau incomplete , legea nu prevede nici un fel de sancţiune- în mod cu totul nejustificat. R încearcă să acopere această lacună nefiind clar dacă este vorba de o nulitate absolută sau relativă. Dispoziţii speciale privind organele administraţiei publice centrale sau locale. Potrivit art 2 al 1 lit b din Lege, dispozitiile prezentei legi se aplica actelor si faptelor care au sau pot avea ca efect restringerea, impiedicarea sau denaturarea concurentei savirsite de organele administratiei publice centrale sau locale, in masura in care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementarile adoptate, intervin in operatiuni de piata, influientind direct sau indirect concurenta, cu exceptia situatiilor cind asemenea masuri sint luate in aplicarea altor legi sau pentru apararea unui interes public major. În concluzie, când aceste organe acţionează ca agenţi economici, când sunt „actori” pe piaţă, le sunt aplicabile toate constrângerile prevăzute de lege inclusiv cele decurgând din art.5 al 1. Cele 2 excepţii instituite de partea finală a acestui alineat nu se aplică următoarelor acţiuni întreprinse de organele administraţiei publice centrale sau locale: Sint interzise orice actiuni ale organelor administratiei publice centrale sau locale, avind ca obiect sau putind avea ca efect restringerea, impiedicarea sau denaturarea concurentei, in special:

a) sa ia decizii care limiteaza libertatea comertului sau autonomia agentilor economici, ce se exercita cu respectarea reglementarilor legale; b) sa stabileasca conditii discriminatorii pentru activitatea agentilor economici. Dispozitiile alin. (1) nu fac obiectul aplicarii exceptiei stabilite la art. 2 alin. (1) lit. b). In cazul in care organele administratiei publice centrale sau locale nu se conformeaza deciziei Consiliului Concurentei, acesta are posibilitatea de a ataca actiunea la Curtea de Apel Bucuresti.

CAP. 2. EXPLOATAREA ABUZIVĂ A POZIŢIILOR DOMINANTE

SEDIUL MATERIEI Art 6 din Legea 21/96 arată că ” este interzisa folosirea in mod abuziv a unei pozitii dominante detinute de catre unul sau mai multi agenti economici pe piata romaneasca ori pe o parte substantiala a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurentiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea activitatii economice ori prejudicierea consumatorilor”. Piaţa relevantă. Prin piata se intelege piata relevanta, respectiv piata relevanta a produsului si piata relevanta geografica afectata de o intelegere, decizie luata de o asociatie de agenti economici sau practica concertata sau pe care se exercita o pozitie dominanta. Piata relevanta se defineste in legatura cu un produs sau cu un grup mic de produse si cu aria geografica in care acestea sunt comercializate. Piata relevanta a produsului include toate produsele si/sau serviciile care sunt considerate de catre consumatori ca interschimbabile sau substituibile produselor si/sau serviciilor agentilor economici investigati, datorita caracteristicilor, pretului si utilizarii date, respectiv pe toti agentii economici care comercializeaza aceste produse si/sau servicii. Piata relevanta geografica cuprinde aria in care agentii economici care comercializeaza produsele si/sau serviciile incluse in piata produsului sunt implicati in comercializare, in conditii similare de concurenta si care poate fi delimitata de ariile geografice invecinate Are aceeaşi semnificaţie ca şi în materia practicilor anticoncurenţiale. Pentru a exista o poziţie dominantă trebuie să nu fie pe piaţă produse sau servicii substituibile celor pe carele furnizează agentul economic dominant. Substituibilitatea nu se confundă cu fungibilitatea. Datele tehnice care trebuie luate în considerate sunt importante, dar nu suficiente, acestora adăugându-li-se aprecierile subiective ale utilizatorilor şi consumatorilor. Dominaţia poate să poarte asupra întregii pieţe româneşti sau asupra unei părţi substanţiale a acesteia. În R şi O 87/16.04.2004 de aplicare art 5 şi 6 se arată că : „In aplicarea prevederilor art. 6 din lege, prin parte substantiala a pietei romanesti se intelege acea parte din teritoriul Romaniei care reprezinta piata relevanta afectata de comportamentul agentului economic care abuzeaza de pozitia sa dominanta, atunci cand aceasta are sau ar putea avea consecinte semnificative pentru economia Romaniei in ansamblu.”

18

Este vorba de o reducere la proporţii naţionale a noţiunilor de PC şi de parte substanţială a PC. Dominaţia se poate exercita atât la nivel naţional cât şi la nivel local- regional, judeţean , orăşenesc sau chiar comunal. Poziţia dominantă (3) Prin pozitie dominanta pe piata relevanta se intelege situatia in care un agent economic este capabil, intr-o masura apreciabila, sa se comporte independent fata de concurentii si de clientii sai de pe aceasta piata. Intre concurenti se vor include si concurentii potentiali, adica agentii economici care, in circumstantele economice date, au capacitatea de a intra pe piata relevanta cu produse de pe alte arii geografice, inclusiv din import, sau prin adaptarea rapida a capacitatilor de productie de care dispun, in conditii acceptabile de eficienta. Este o situaţie de fapt care permite unui agent economic sau uni grup de agenţi economici de a se sustrage constrângerilor pieţei şi de a-i obliga pe concurenţii mai puţini puternici să se alieze politicii comerciale pe care o desfăşoară. Poziţia dominantă poate fi individuală dar şi colectivă. Dominaţia exclusivă se realizează când agentul economic este în situaţie de monopol, monopolul putând fi de fapt sau legal. Ambele tipuri de monopoluri sunt supuse prohibiţiei abuzului de poziţie dominantă, similar cu dreptul comunitar.

Dominaţia colectivă poate emana fie de la un grup de agenţi economici supuşi unui control comun ( grupul constituit din societatea mamă şi filiale), fie de la mai multe întreprinderi constituite într-o antantă ( legaţi printr-o comunitate de interese), fie de la un oligopol. Interesele consumatorilor. Textul precizează că practicile abuzive ale operatorului aflat în poziţie dominată au ca obiect sau pot avea ca efect, pe lângă afectarea comerţului şi prejudicierea consumatorilor. Includerea protecţiei consumatorilor între criteriile de evaluare a abuzului de poziţie dominantă reprezintă o notă originală faţă de dreptul comunitar. Exemplele prevăzute de lege. Art 6 prezintă o serie de practici abuzive care nu are caracter limitativ,

ci doar exemplificativ :

a) impunerea, in mod direct sau indirect, a preturilor de vanzare sau de cumparare, a tarifelor ori a

altor clauze contractuale inechitabile si refuzul de a trata cu anumiti furnizori sau beneficiari;

b) limitarea productiei, distributiei sau dezvoltarii tehnologice in dezavantajul utilizatorilor ori

consumatorilor;

c) aplicarea, in privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente,

provocand in acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj in pozitia concurentiala;

d) conditionarea incheierii unor contracte de acceptare, de catre parteneri, a unor clauze stipuland

prestatii suplimentare care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte;

e) realizarea de importuri fara competitie de oferte si tratative tehnico-comerciale uzuale, in cazul

produselor si serviciilor care determina nivelul general al preturilor si tarifelor in economie; Este de presupus că legiutorul român a avut în vedere situaţia economică apecială aRomâniei în perioada de tranziţie, când realizarea unor importuri fără discernământ poate produce grave disfuncţii ale echilibrului comercial naţional.( de exemplu un distribuitor de benzină care importă mari cantităţi de

petrol). Este indiferent dacă există sau nu intenţia ilicită a agentului economic sau dacă el a suferit un prejudiciu pentru că afacerea încheiată a fost proastă, abuzul , ca şi în dreptul comunitar având un caracter

obiectiv

Ceea ce contează este posibilitatea afectării comerţului naţional, ca o consecinţă a impactului

produs de preţurile de vânzare pe piaţa internă a produselor importate , fie că acestea sunt excesiv de mari,

fie că sunt excesiv de scăzute

Nu este necesar ca un efect negativ să se fi produs, fiind suficientă

potenţialitatea producerii acestuia. f) practicarea unor preturi excesive sau practicarea unor preturi de ruinare, in scopul inlaturarii

concurentilor sau vanzarea la export sub costul de productie, cu acoperirea diferentelor prin impunerea unor preturi majorate consumatorilor interni; În completarea acestei reglementări există şi Ordonanţa 99/2000 privind comercializarea produselor

şi serviciilor pe piaţă care interzice comercianţilor să vândă produse în pierdere- adică la un preţ egal sau

inferior preţului de achiziţie- cu excepţia vânzărilor de lichidare, soldare, promoţionale sau a vânzărilor directe prin magazine de fabrică sau depozit de fabrică.

19

g) exploatarea starii de dependenta in care se gaseste un alt agent economic fata de un asemenea

agent sau agenti economici si care nu dispune de o solutie alternativa in conditii echivalente, precum si

ruperea relatiilor contractuale pentru singurul motiv ca partenerul refuza sa se supuna unor conditii comerciale nejustificate. Criterii generale de calificare a abuzului de poziţie dominantă. Practica este abuzivă atunci când : comportamentul vizează eliminarea de pe piaţă a unuia sau unora dinte concurenţi, ori a întregii concurenţe; printr-o anume conduită , agentul economic profită de poziţia sa dominantă pentru a-şi procura, în detrimentul altor concurenţi şi/sau consumatori un avantaj nefiresc, pe care jocul normal al concurenţei nu i-a fi permis să-l obţină. Controlul abuzului de poziţie dominantă:

Există 2 tipuri de control: a priori) şi a posteriori Controlul a priori este reglemntat de art Ordinul 87 /16.04.2004:

Este instituită o procedura de certificare prealabila de catre Consiliul Concurentei ca nu exista temei pentru interventia sa in baza art. 6 din lege: „ inainte de a realiza o pozitie dominanta pe piata, agentii economici sau asociatiile de agenti economici implicati pot solicita Consiliului Concurentei o certificare prealabila ca nu exista temei pentru interventia sa in baza art. 6 din lege cu privire la comportamentul concurential preconizat. (2) Pentru certificarea prealabila a cazurilor de neinterventie, procedura cuprinde:

a) intocmirea si inaintarea cererii la Consiliul Concurentei de catre agentii economici interesati;

b) verificarea cererilor si eventuala completare si/sau suplimentare a informatiilor;

c) declansarea unei investigatii, numai atunci cand, pe baza dovezilor prezentate de catre agentii

economici in cauza, Consiliul Concurentei considera ca este necesara in vederea clarificarii tuturor aspectelor cazului; in situatia in care Consiliul Concurentei a decis inceperea unei investigatii, aceasta

include: inspectia la fata locului, atunci cand este cazul; intocmirea raportului asupra investigatiei; audierea partilor implicate si a tertilor;

d) luarea deciziilor.

Legea 21/96 nu prevede o asemenea certificare prealabilă, dar prin art.3 atribuie CC competenţa administrării şi punerii în aplicare a legii printr-o serie de dispoziţii speciale- regulamente, etc.

Faptul că art 4 din R instituie un posibil control al mijloacelor şi a l dobândirii poziţie dominante est, anterior dobândirii acesteia, reprezintă o inadvertenţă în raport cu legea, care nu interzice nici poziţia dominantă, nici , în principiu, modalităţile prin acre aceasta se realizează- cu excepţia anumitor antante sau a unor concentrări economice care au însă un regim juridic distinct. Controlul a posteriori : efectuarea de investigaţii se face de CC fie din oficiu , fie la sesizarea unei persoane fizice sau juridice interesate, fie la cererea uneia din autorităţi. Cauze de impunitate. Nu este prevăzută aplicarea cauzelor de impunitate reglementate de art.8 şi abuzului de poziţie dominantă ci numai înţelegerilor restrictive vizate de art.5. Situaţia este diferită de dreptul comunitar unde abuzul de poziţia dominantă are acelaşi regim juridic cu înţelegerile restrictive. Sancţiuni La fel ca şi în cazul încălcării dispoziţiilor art.5 sancţiunile ce pot interveni sunt: civile, administrative sau penale. Potrivit art. 54 sint nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice angajamente, conventii sau clauze contractuale raportindu-se la o practica anticoncurentiala prohibita prin art. 5 si 6 din prezenta lege. În ce priveste sancţiunile administrative amintim dispoziţiile art.55 şi practicile enumerate de art.6 care prin ele însele constituie contravenţii, sancţionabile cu amenzi în diferite cuantumuri. Aplicarea amenzilor se face cu respectarea principiului proporţionalităţii, existând individualizarea

sancţiunilor aplicate

Se pot aplica şi daune cominatorii pentru fiecare zi de întârziere.

Art.7 din Legea 21/96 prevede o măsură specială ce poate fi luată de CC:

Daca, prin masurile luate si prin sanctiunile aplicate de Consiliul Concurentei, conform prevederilor cap. IV-VI, unui agent economic abuzand de pozitia sa dominanta, nu se obtin restabilirea situatiei si prevenirea repetarii abuzului, Consiliul Concurentei, pentru motiv de afectare grava a unui interes public major, poate cere Curtii de Apel Bucuresti sa ordone masurile adecvate pentru lichidarea pozitiei dominante pe piata a acestuia, instanta judecatoreasca putand dispune, dupa caz:

20

a) invalidarea unor contracte sau a unor clauze contractuale prin intermediul carora se exploateaza

abuziv pozitia dominanta; b) invalidarea actului sau a actelor de realizare a unei concentrari creatoare de pozitie dominanta,

chiar atunci cand prin actul sau actele juridice in cauza s-ar fi constituit o noua persoana juridica;

c) limitarea sau interdictia accesului pe piata;

d) vanzarea de active;

e) restructurarea prin divizare a agentului economic.

Consiliul Concurentei trebuie sa specifice, prin trimitere la textul legal, masura sau masurile ce solicita a fi ordonate de instanta, fara a putea cere luarea, in cazul dedus judecatii, a oricareia dintre ele ori a tuturor, iar instanta neputand dispune o alta masura decat cea sau cele la care se refera cererea. (3) Instanta judecatoreasca va putea ordona una sau mai multe dintre masurile prevazute la alin. (1) numai sub conditia sa fie evitata orice crestere a preturilor din aceasta cauza sau afectarea executarii de catre agentul economic a obligatiilor asumate fata de terti. In cazul regiilor autonome, al societatilor comerciale la care participarea statului este majoritara, precum si al unor institutii sau altor organisme publice care realizeaza activitati de productie, distributie ori servicii, dar fara ca prin aceasta sa exercite prerogative de autoritate publica, Consiliul Concurentei va sesiza, in prealabil, organul competent al administratiei publice centrale sau locale, pentru a decide corespunzator in vederea restabilirii situatiei si prevenirii repetarii abuzului, prin restructurare ori prin alte modalitati adecvate situatiei, putand sesiza Curtea de Apel Bucuresti numai in cazul neluarii de catre organul administrativ a unei decizii corespunzatoare in termen de 30 de zile de la sesizare. Se considera interes public major, motivand cererea Consiliului Concurentei pentru dispunerea de masuri extreme dintre cele prevazute la alin. (1), securitatea publica, pluralitatea de agenti economici independenti, bunastarea consumatorilor si regulile prudentiale. Sarcina probei afectarii grave a unui interes public major incumba Consiliului Concurentei. Pentru situatiile prevazute la alin. (4), organul competent al administratiei publice poate interveni in proces conform regulilor din Codul de procedura civila. Impotriva sentintei Curtii de Apel Bucuresti, sesizata conform alin. (1) sau (4), pot introduce recurs la Inalta Curte de Casatie si Justitie Consiliul Concurentei, agentii economici supusi masurilor dispuse prin aceasta, precum si, in situatiile prevazute la alin. (4), organul competent al administratiei publice.

CAP. 3. CONCENTRĂRILE ECONOMICE

NOŢIUNEA DE CONCENTRARE ECONOMICĂ

Sediul materiei Art 11-16 din Legea 21/1996 şi Ordinul 63/2004-Regulamentul din 29.03.2004 privind autorizarea concentrărilor economice. Operaţia de concentrare Concentrarea economica se realizeaza prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia si care, fie

opereaza transferul proprietatii sau al folosintei asupra totalitatii ori a unei parti a bunurilor, drepturilor si obligatiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect sa permita unui agent economic ori unei grupari de agenti economici de a exercita, direct sau indirect, o influenta determinanta asupra unui alt agent economic sau mai multor alti agenti economici. Concentrarea economica se refera la situatia in care un numar redus de agenti economici detine o pondere ridicata a activitatii economice - exprimata prin totalul vanzarilor, activelor sau fortei de munca utilizate etc. - pe o anumita piata. Marimea acestor indicatori caracterizeaza gradul de concentrare economica la un moment dat. Operatiunile de concentrare economica, in acceptiunea art. 11 alin. (2) din lege, se realizeaza prin:

fuziune sau prin dobandirea controlului. Potrivit art.11 al1 şi 2 , 2 sunt modalităţile prin care se realizează o concentrare economică: fuziunea şi dobândirea controlului. O operatiune de concentrare economica are loc atunci cind:

a) doi sau mai multi agenti economici, anterior independenti, fuzioneaza;

21

b) una sau mai multe persoane care detin deja controlul cel putin asupra unui agent economic ori

unul sau mai multi agenti economici dobindesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor

agenti economici ori asupra unor parti ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumparare de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace. Fuziunea. Reunind atât caracteristicile contopirii cât şi ale absorbţiei şi făcând abstracţie de aparenţe juridice, R enunţă că fuziunea este combinarea a doi sau mai multor agenti economici intr-unul singur, cu scopul de a creste eficienta economica si uneori de a evita concurenta. Fuziuni intre agenti economici anterior independenti. Partile implicate

O fuziune, in intelesul art. 11 alin. (2) lit. a) din lege, poate avea loc prin contopire, prin absorbtie si

de facto. Contopirea are loc atunci cand doi sau mai multi agenti economici independenti se reunesc intr-un

nou agent economic si inceteaza sa mai existe ca persoane juridice distincte. In cazul fuziunii prin contopire, partile implicate sunt agentii economici care fuzioneaza si grupurile din care fac parte. Absorbtia are loc atunci cand un agent economic este inglobat de un alt agent economic, acesta din urma pastrandu-si personalitatea juridica, in timp ce primul inceteaza sa mai existe ca persoana juridica. In cazul fuziunii prin absorbtie, partile implicate sunt agentul economic absorbant si grupul acestuia, pe de o parte, si agentul economic absorbit si agentii economici pe care ii controleaza, pe de alta parte. Fuziunea de facto este combinarea activitatilor a doi sau mai multi agenti economici independenti care, desi isi pastreaza personalitatea juridica, in absenta unui act juridic legal, creeaza un grup care se manifesta concurential ca o singura entitate economica. Premise de realizare a unei fuziuni de facto pot fi:

a. existenta unei conduceri unice, permanente, a agentilor economici respectivi; b. compensarea interna a profiturilor si pierderilor intre agentii economici respectivi; c. raspunderea comuna a agentilor economici respectivi fata de terti; d. detinerea incrucisata de actiuni intre agentii economici respectivi. In cazul fuziunii de facto, partile implicate sunt agentii economici care fuzioneaza si grupurile din care acestia fac parte. Dobândirea controlului Controlul, in acceptiunea art. 11 alin. (1) din lege, reprezinta dreptul si/sau posibilitatea unor agenti economici ori persoane fizice de a exercita, direct sau indirect, o influenta determinanta asupra unuia sau mai multor agenti economici.

In sensul legii 21/96, controlul decurge din drepturi, contracte sau orice alte elemente care confera,

fiecare in parte ori luate impreuna si tinand seama de circumstantele de fapt sau de drept, posibilitatea de a exercita o influenta determinanta asupra unui agent economic, in special din:

a) drepturi de proprietate sau de folosinta asupra totalitatii ori a unei parti a bunurilor unui agent

economic;

b) drepturi sau contracte care confera o influenta determinanta asupra constituirii, deliberarilor ori

deciziilor organelor unui agent economic. Controlul este dobandit, de catre persoana sau persoanele ori de catre agentii economici care sunt

titulari ai drepturilor ori beneficiari ai contractelor mentionate anterior sau care, fara a fi titulari ai unor asemenea drepturi ori contracte, au puterea de a exercita influenta determinanta conferita de acestea. Dobandirea controlului, in acceptiunea art. 11 alin. (2) lit. b) din lege, reprezinta o forma de realizare a concentrarilor economice prin care agenti economici sau persoane fizice obtin, direct sau indirect, o influenta determinanta asupra unuia sau mai multor agenti economici, ori asupra unor parti ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumparare de elemente de activ, fie prin instituirea sau intarirea unei situatii de dependenta economica, prin contracte sau prin alte mijloace. R încearcă să conceptualizeze sintagma” dobândirea controlului” precizând că există 3 elemente ale conceptului de dobandire a controlului sunt: subiectul, obiectul si modalitatea de dobandire a controlului. A) Subiectul controlului Controlul poate fi dobandit de catre:

a. un agent economic (control unic);

b. o persoana fizica, ce controleaza deja, singura sau in comun, un alt agent economic (control unic);

22

doi sau mai multi agenti economici actionand in comun ori o asociatie de agenti economici (control in comun);

c.

d. doua sau mai multe persoane fizice actionand in comun si care controleaza deja, fiecare in parte,

cel putin un alt agent economic (control in comun). Societate controlata in comun, denumita in continuare, societate in comun, este un agent economic creat sau achizitionat de alti agenti economici care o controleaza. Societate (companie) - mama este un agent economic care detine actiuni (parti sociale) la o societate in comun, pe care o controleaza fie prin infiintarea acesteia, singur sau impreuna cu alti investitori, fie ca urmare a achizitionarii de actiuni (parti sociale) din capitalul social al unui agent economic deja existent. Distincţia făcută de R între controlul comun dobândit de agenţi economici- persoane juridice şi cel dobândit de persoane fizice este contrară prevederilor L 21/96 care arată că prin agent economic se

înţelege atât persoanele fizice cât şi persoane juridice singura condiţie fiind aceea, ca prin faptele lor, să fi restrâns, împiedicat sau denaturat concurenţa Această distincţie este artificială, fiindcă , de fapt, condiţiile achiziţionării controlului şi modalităţile de exercitare sunt aceleaşi. Controlul unic Dobandirea controlului unic conduce la o operatiune de concentrare economica, in sensul art. 11 alin. (2) lit. b) din lege. Controlul unic se exercita, de regula, prin detinerea majoritatii drepturilor de vot sau prin detinerea unei pozitii minoritare de control. Majoritatea drepturilor de vot este conferita, ca regula generala, de detinerea majoritatii capitalului social. O exceptie de la regula o reprezinta situatia in care, datorita unor prevederi particulare din actul constitutiv al societatii (de exemplu: algoritme de calcul al drepturilor de vot), detinerea majoritatii capitalului nu confera majoritatea drepturilor de vot. Controlul unic, exercitat de un actionar (asociat) care detine o pozitie minoritara de control, poate fi legal sau de facto.

a) controlul unic legal poate fi exercitat de catre un actionar (asociat) minoritar caruia ii sunt acordate

drepturi speciale, cum ar fi:

- actiuni preferentiale care confera majoritatea drepturilor de vot;

- puterea de a stabili strategia comportamentului comercial (cum ar fi: numirea a mai mult de jumatate din numarul membrilor organelor de conducere).

b) controlul unic de facto este dobandit de un actionar (asociat) minoritar, daca exista o probabilitate

semnificativa ca acesta sa exercite majoritatea drepturilor de vot in adunarea actionarilor (asociatilor), datorita faptului ca actiunile ramase sunt larg raspandite, intr-un asemenea caz, determinarea existentei

controlului unic rezulta din evidenta prezentei actionarilor (asociatilor) la adunarile generale din anii anteriori. Se mai poate dobandi controlul unic, cfe facto de catre un actionar (asociat) minoritar, daca acesta are dreptul sa conduca activitatile agentilor economici si sa le determine politica comerciala. Partile implicate in dobandirea controlului unic -în cazul in care agentul economic este achizitionat in intregime, sunt implicati:

a. achizitorul si grupul din care acesta face parte;

b. agentul economic achizitionat si agentii economici pe care ii controleaza.

-în situatia in care controlul unic este dobandit asupra unor parti (active) dintr-un agent economic, sunt implicati:

a. achizitorul si grupul din care acesta face parte;

b. partea sau partile achizitionate.

-în situatia in care controlul unic este dobandit asupra unui agent economic care a fost redus sau marit anterior, sunt implicati:

a. achizitorul si grupul din care acesta face parte;

b. agentul economic achizitionat in configuratia lui ia data operatiunii si agentii economici pe care ii

controleaza.

23

Consiliul Concurentei se bazeaza pe configuratia agentilor economici implicati, la data evenimentului care declanseaza obligatia notificarii, respectiv la data incheierii acordului de fuziune, la data prezentarii ofertei la o licitatie publica pentru vanzarea activelor unui agent economic sau la data achizitionarii pachetului de actiuni (parti sociale) de control la un agent economic. -în situatia in care, controlul unic este dobandit prin intermediul unui membru al unui grup, sunt implicati:

a. membrul achizitor din cadrul grupului si grupul din care acesta face parte;

b. agentul economic achizitionat si agentii economici pe care ii controleaza.

In ceea ce priveste notificarea, aceasta poate fi facuta de catre:

a. membrul achizitor din cadrul grupului;

b. agentul economic sau persoana fizica ce controleaza membrul achizitor.

Controlul exercitat de un singur actionar (asociat) pe baza drepturilor de veto Un caz special de control exista atunci cand numai un actionar (asociat) se poate opune prin veto deciziilor strategice in cadrul unui agent economic, dar acest actionar (asociat) nu are puterea proprie de a impune astfel de decizii. O asemenea situatie poate aparea, de exemplu, atunci cand un actionar (asociat) detine 50% din capitalul social al unui agent economic, in timp ce restul de 50% este detinut de doi sau mai multi actionari (asociati) minoritari, sau atunci cand exista un cvorum necesar pentru deciziile strategice, care in fapt confera un drept de veto numai unui actionar (asociat) minoritar. In aceste situatii, un singur actionar (asociat) poseda acelasi nivel de influenta ca si cel de care se bucura in mod normal detinatorii controlului in comun, de exemplu puterea de a bloca adoptarea deciziilor strategice. Totusi, acest actionar (asociat) nu detine puterile care sunt conferite in mod normal unui agent economic cu control unic, de exemplu puterea de a impune deciziile strategice. Intrucat acest actionar, care detine dreptul de veto, poate crea aceeasi situatie de blocaj ca si in cazurile normale de control in comun, el dobandeste influenta determinanta si, prin urmare, controlul in intelesul reglementarii concentrarilor economice, intrucat acest actionar (asociat) este singurul agent economic care dobandeste controlul, numai acest actionar (asociat) este obligat sa intocmeasca si sa depuna notificarea operatiunii conform prezentului regulament. Dobandirea controlului in comun. Partile implicate Controlul in comun exista, daca doi sau mai multi actionari (asociati), agenti economici ori persoane fizice ajung la un acord pentru luarea deciziilor importante privind agentul economic controlat, avand astfel posibilitatea sa exercite o influenta determinanta asupra acestuia. Influenta determinanta, in acest sens, inseamna puterea de a bloca actiunile care determina comportamentul strategic comercial al agentului economic controlat. Necesitatea unui acord prealabil intre parti, realizat pe baze legale sau de facto, este esentiala din cauza dificultatii realizarii unui consens in luarea deciziilor strategice. Controlul in comun exercitat pe baze legale sau de facto poate avea forme diverse de realizare:

egalitatea in drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere, drepturile de veto, sau chiar in situatii rezultand din exercitarea obisnuita a drepturilor de vot. Egalitatea in drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere Cea mai clara forma de control in comun exista atunci cand agentul economic controlat are numai doi actionari (asociati) care detin cote egale din capitalul social si care isi impart in mod egal drepturile de vot. Egalitatea poate fi realizata, de asemenea, daca ambii actionari (asociati) au dreptul sa numeasca un numar egal de membri in organele de conducere ale agentului economic controlat. Drepturile de veto Controlul in comun poate exista, chiar daca nu exista egalitate in privinta voturilor sau in reprezentarea in organele de conducere; aceste cazuri de control in comun se exercita cand actionarii (asociatii) minoritari au drepturi suplimentare de veto care le permit sa se opuna deciziilor esentiale pentru comportamentul strategic comercial al agentului economic controlat. Dreptul de veto - acela de a bloca o decizie - se prevede, de regula, in statutul agentului economic controlat sau poate fi conferit prin acordul dintre actionari (asociati). Dreptul de veto poate opera de facto si prin intermediul unui cvorum specific cerut pentru deciziile care se iau in adunarea generala sau

24

in alte organe de conducere, in masura in care actionarii (asociatii) sunt reprezentati in acestea. Este

posibil ca deciziile strategice sa fie supuse aprobarii unui organism (de exemplu: un comitet de

supraveghere), in care actionarii (asociatii) minoritari sunt reprezentati si fac parte dintr-un cvorum necesar pentru adoptarea acestor decizii. Se pot acorda drepturi de veto actionarilor (asociatilor) minoritari in vederea protejarii intereselor lor financiare intr-o societate comerciala. Aceasta protectie normala a drepturilor actionarilor (asociatilor) minoritari este legata de decizii esentiale ale societatii in comun, cum ar fi: schimbari in statut, modificarea capitalului social sau lichidarea societatii. Drepturile de veto care asigura protectia sus- mentionata nu confera actionarilor (asociatilor) minoritari controlul in comun in acceptiunea prezentelor precizari. Contrar celor prevazute în paragraful anterior, drepturile de veto care asigura exercitarea controlului in comun sunt cele care privesc deciziile strategice asupra politicii de afaceri cu impact asupra comportamentului pe piata al agentului economic controlat, si anume:

a. alegerea conducerii si adoptarea bugetului de venituri si cheltuieli

Drepturile de veto asupra acestor tipuri de decizii cu influenta decisiva asupra politicii comerciale a agentului economic controlat confera titularilor controlul in comun.

b. planul de afaceri

Dreptul de veto asupra planului de afaceri confera controlul in comun, numai daca acesta prevede pe langa obiectivele agentului economic si masurile ce vor fi luate pentru atingerea lor. in situatia in care planul de afaceri contine doar declaratii generale privind obiectivele de afaceri, dreptul de veto nu confera detinatorilor controlul in comun.

c. investitiile Importanta dreptului de veto asupra acestor decizii decurge din: volumul investitiilor, ponderea

investitiilor in ansamblul activitatii agentului economic controlat, masura in care investitiile constituie o caracteristica esentiala a pietei pe care actioneaza agentul economic controlat, in legatura cu primul aspect, daca volumul investitiilor este foarte mare, dreptul de veto poate fi considerat ca o protectie normala a intereselor actionarilor (asociatilor) minoritari. Referitor la celelalte doua aspecte, puterea de

a determina comportamentul investitional al unui agent economic este un element important in

aprecierea existentei controlului in comun, in masura in care pe piata respectiva investitiile joaca un rol semnificativ in comportamentul de piata al unui agent economic.

d. alte decizii cu impact asupra comportamentului de piata

Acestea se refera la decizii speciale care sunt importante doar in contextul unei anumite piete pentru agentul economic controlat, cum ar fi: tehnologia folosita, in masura in care aceasta reprezinta o

caracteristica esentiala pentru activitate; noi linii de productie, in conditiile in care agentul controlat isi desfasoara activitatea pe o piata caracterizata prin produse diferentiate si cu un grad semnificativ de innoire. Controlul in comun exista chiar daca actionarii (asociatii) nu au facut uz de influenta lor decisiva conferita de dreptul de veto; este suficient sa existe unul sau mai multe dintre drepturile de veto privind deciziile strategice mentionate. Exercitarea obisnuita a drepturilor de vot Controlul este exercitat, de regula, de actionarii (asociatii) care detin impreuna majoritatea drepturilor

de vot.

Doi sau mai multi agenti economici actionari (asociati) minoritari la un alt agent economic pot

dobandi controlul in comun chiar cand acestia nu au drepturi de veto speciale, atunci cand prevad si pun

in aplicare impreuna, printr-un acord legal sau de facto mijloacele pentru controlul agentului economic

care urmeaza a fi achizitionat.

In aceasta situatie, actionarii (asociatii) minoritari vor avea majoritatea drepturilor de vot si vor actiona concertat pentru exercitarea acestora. Mijloacele legale pentru asigurarea exercitarii in comun a drepturilor de vot pot fi sub forma:

a. unui agent economic caruia actionarii (asociatii minoritari) ii transfera drepturile;

b. unui acord prin care actionarii (asociatii) minoritari se angajeaza ei insisi sa actioneze in acelasi mod (pooling agreement).

25

In mod cu totul exceptional, actiunea colectiva se poate realiza de facto, atunci cand intre actionarii (asociatii) minoritari exista interese comune puternice care ii determina sa nu actioneze unul impotriva altuia in exercitarea drepturilor in legatura cu agentul economic controlat. Probabilitatea existentei unor interese comune puternice apare atunci cand:

a. exista legaturi anterioare intre actionarii (asociatii) minoritari;

b. operatiunea de achizitie a pachetelor de actiuni (parti sociale) se face in mod concertat;

c. la infiintarea unui nou agent economic, societatile-mama pot dobandi controlul in comun, iar acest

lucru este valabil mai ales atunci cand ei isi aduc o contributie vitala (tehnologii specifice, know-how, acorduri de livrare etc.), situatie in care cooperarea deplina pe baza de acord intre actionari (asociati) este necesara. Daca numarul societatilor-mama este mare, probabilitatea de a exista cooperare deplina (control in comun) este redusa. Atunci cand deciziile nu se iau cu o majoritate stabila - de fiecare data realizandu-se combinatii

diferite intre actionarii (asociatii) minoritari, nu se poate presupune ca acestia controleaza in comun agentul economic respectiv. Alte consideratii in legatura cu controlul in comun In cazul in care unul dintre actionari (asociati) detine cunostinte specifice si experienta in afacerile societatii controlate, iar celalalt actionar (asociat) nu are specializarea necesara, acesta din urma poate juca un rol modest sau chiar inexistent in conducerea curenta, desi prezenta lui este motivata de considerente financiare, de strategie pe termen lung, imagine de marca etc. Daca cel de-al doilea actionar (asociat) isi mentine posibilitatea reala^de a contesta deciziile luate de primul actionar (asociat), exista control in comun, in caz contrar, controlul este unic. Partile implicate in cazul dobandirii controlului in comun -în cazul dobandirii controlului in comun asupra unui agent economic nou creat, partile implicate sunt cele care dobandesc controlul si grupurile din care acestea fac parte. -în cazul dobandirii controlului in comun asupra unui agent economic existent anterior, precum si in cazul cand in urma operatiunii se realizeaza o trecere de la control unic la control in comun, partile implicate sunt:

a. agentii economici si/sau persoanele fizice care dobandesc controlul in comun si grupurile din care acestea fac parte.

b. agentul economic achizitionat si agentii economici pe care ii controleaza.

-in cazul in care doi sau mai multi agenti economici si/sau persoane fizice achizitioneaza impreuna un

alt agent economic, cu scopul unic de a imparti patrimoniul dobandit, imediat dupa incheierea tranzactiei, pe baza unui plan preexistent, operatiunea se defineste astfel:

a. ansamblul tranzactiei nu reprezinta o concentrare, intrucat patrimoniul dobandit este controlat in comun, in mod legal doar temporar, pana la impartirea sa; b. tranzactia se constituie din mai multe operatiuni de dobandire de control unic de catre fiecare achizitor asupra unei parti din agentul economic achizitionat, pe care o va controla efectiv dupa impartire.

Partile implicate sunt fiecare achizitor inclusiv grupurile din care acestia fac parte si partea pe care o va dobandi dupa impartire. B) Obiectul controlului Controlul se poate exercita asupra:

a. unuia sau mai multor agenti economici care constituie entitati independente (control total);

b. unor active ale agentului economic (control partial), cum ar fi:

- una sau mai multe entitati legale separate (filiale etc);

- subdiviziuni interne ale agentului economic (de ex: o sectie sau o unitate);

- elemente ale fondului de comert, carora li se poate atribui o cifra de afaceri pe piata (de ex: marci de fabrica, marci de productie, licente). C)Modalităţi de dobândire a controlului În mod uzual controlul asupra unuia sau mai multor agenti economici ori asupra unor parti ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumparare de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace.

26

Situatia de dependenta economica poate fi determinata de acorduri importante de livrare pe termen lung sau mediu, incheiate de furnizori si de clienti, combinate cu legaturi structurale, care confera o influenta determinanta a furnizorului sau a clientului asupra partenerului. In aceste conditii, dobandirea controlului se realizeaza pe baza unui numar de elemente particulare, pe fiecare caz. Controlul direct este controlul exercitat de persoane fizice sau de agenti economici, dobandit in mod oficial. Controlul indirect se realizeaza in cazuri exceptionale, atunci cand detinatorul oficial al dreptului de control difera de persoanele fizice sau de agentii economici care detin puterea reala de exercitare a influentei determinante. Astfel de situatii se pot intalni atunci cand o persoana fizica sau un agent economic aflata/ aflat in spatele operatiunii foloseste o alta persoana sau un alt agent economic (detinatorul oficial al dreptului de control) pentru a-si exercita de facto controlul (influenta determinanta). Exercitarea controlului indirect se poate stabili analizand, de exemplu, sursa de finantare, existenta unor legaturi familiale etc. Operaţiuni de asociere concentrative şi de cooperare Agentii economici de pe o piata executa operatiuni specifice prin care se asociaza, pastrandu-si insa caracterul de entitati economice independente, in vederea realizarii unor obiective comune. Astfel de operatiuni de asociere imbraca forme diferite, cum ar fi: coordonarea comportamentului concurential, crearea de societati in comun, cooperarea pentru activitati specifice (cercetare-dezvoltare, productie, distributie etc.). Aceste operatiuni de asociere sunt tratate in mod diferit de lege, in functie de efectul lor asupra mediului concurential pe piata. Problema esentiala in acest context o reprezinta distinctia intre operatiunile de asociere care au ca efect o concentrare economica - care va fi tratata conform prezentului regulament - si acelea care conduc la coordonarea actiunilor agentilor economici pe piata, ce cad sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege.

Sub acest aspect atât Legea 21/96 cât şi R , au rămas în stadiul distincţiei operate de R nr.4064/89/CE din 21. dec.1989, înainte de modificarea realizată prin R 1310/97/CE( posterior adoptării Legii 21/96) deşi legea română s-a modificat de atunci de mai multe ori. Legea face in mod explicit acesta distinctie in art. 11 alin. (3): "Operatiunile de asociere, avand ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentului concurential al agentilor economici participanti care raman independenti, nu constituie concentrare prin dobandirea controlului, chiar cand asemenea operatiuni ar consta in crearea de entitati economice comune. Daca entitatea economica comuna este o persoana juridica indeplinind statornic toate functiile unei entitati economice autonome, fara insa a realiza o coordonare a comportamentului concurential fie intre agenti economici fondatori, fie intre ea si acestia, operatiunea este o concentrare in sensul prevederilor alin. (2) lit. b)". În R sunt definite operatiunile de asociere care au ca efect o concentrare economica (operatiuni de

asociere concentrative), distingandu-le de operatiunile de asociere care dau nastere la societati in comun de cooperare. Societati in comun concentrative O operatiune de asociere constituie o concentrare economica in sensul art. 11 alin. (2) din lege, daca indeplineste concomitent urmatoarele conditii:

a. existenta controlului in comun;

b. autonomia structurala a societatii in comun;

c. societatea in comun sa nu aiba ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentului concurential al societatilor-mama si/sau al agentilor economici controlati de acestea. Controlul in comun O societate in comun cade sub incidenta reglementarilor privind concentrarile economice, daca exista o dobandire in comun a controlului asupra acesteia de catre doi sau mai multi agenti economici. Autonomie structurala O societate in comun are autonomie structurala atunci cand, in calitate de persoana juridica, indeplineste statornic toate functiile unei entitati economice autonome, respectiv are functionare deplina.

27

O societate in comun are functionare deplina atunci cand dispune de resursele financiare, umane si tehnice necesare desfasurarii pe termen indelungat a tuturor activitatilor sau functiilor indeplinite in mod normal de oricare alt agent economic care actioneaza pe piata respectiva. O societate in comun nu va fi considerata cu functionare deplina in cazul in care preia numai o functie specifica din afacerile societatilor-mama, fara a avea acces pe piata in nume propriu. Acesta este cazul, de exemplu, al societatilor in comun, limitate la cercetare-dezvoltare, productie, distributie sau vanzare a produselor societatilor-mama in calitate de agenti de vanzari sau create in vederea participarii la o licitatie publica. Atunci cand societatea in comun foloseste reteaua de distributie a uneia sau a mai multora dintre societatile-mama care actioneaza in acest caz ca agenti ai societatii in comun, aceasta din urma se considera ca are functionare deplina. Un alt aspect suplimentar care se are in vedere la aprecierea caracterului de functionare deplina a unei societati in comun este faptul ca acea societate in comun isi realizeaza aproape integral vanzarile catre societatile-mama sau se aprovizioneaza aproape in totalitate de la acestea. Aceasta situatie se intalneste frecvent in perioadele initiale, de pornire a activitatii, cand societatile in comun isi castiga si consolideaza pozitia pe piata. Stabilirea duratei perioadei initiale depinde de conditiile specifice de pe piata respectiva, dar nu poate fi mai mare de 3 ani. inauntrul acestei perioade, societatea in comun se considera ca functioneaza deplin. In cazul in care vanzarile catre societatile-mama se extind pe o perioada indelungata, societatea in comun are caracter de functioare deplina, numai daca are un rol activ pe piata, adica:

(i) ponderea vanzarilor catre societatile-mama in productia totala nu este substantiala; (ii) vanzarile catre societatile-mama se efectueaza in conditii normale de piata. Caracterul de functionare deplina in cazul aprovizionarii facute de societatea in comun de la societatile-mama pe o perioada îndelungata, se apreciaza in functie de criteriul valorii adaugate produselor implicate, in cazul in care produselor achizitionate de la societatile-mama li se adauga o valoare scazuta in procesul de productie si/sau comercializare, societatea mixta nu are functionare deplina, fiind mai apropiata de un agent de vanzare, in cazul in care societatea in comun are un rol activ pe piata, respectiv:

(i) ponderea aprovizionarilor din alte surse decat de la societatile-mama este

substantiala;

(ii) are facilitatile necesare (de exemplu, pentru o specializare in activitatea de distributie:

magazine, depozite, mijloace de transport, personal etc.); (iii) cumpararile de la societatile-mama se fac in conditii normale de piata, ea are functionare deplina. Un alt aspect suplimentar care se are in vedere la definirea functionarii depline, este durata de functionare, ca regula generala functionarea deplina asociindu-se cu o activitate pe termen lung. Faptul ca, societatile-mama asigura societatilor in comun toate resursele necesare (financiare, materiale etc.) demonstreaza o intentie de activitate pe termen lung. Aceasta constatare va fi intarita, daca in contractul de societate si statut se prevede o durata de functionare suficient de lunga pentru a determina o schimbare de durata in structura agentilor economici implicati. O societate in comun nu va fi considerata ca functionand deplin, daca este constituita pentru o perioada scurta. Acesta este cazul unei societati in comun, infiintata exclusiv pentru realizarea unui proiect specific si care urmeaza sa-si inceteze activitatea in momentul infaptuirii acestuia. Elemente relevante pentru aprecierea coordonarii comportamentului concurential al agentilor economici implicati In evaluarea riscului de coordonare a comportamentului concurential al agentilor economici implicati - acesta fiind un criteriu major de departajare a societatilor in comun concentrative de cele de cooperare - se va avea in vedere daca agentii economici implicati sunt concurenti, actuali sau potentiali, pe piata relevanta. Coordonarea comportamentului concurential ai agentilor economici independenti este exclusa, daca societatile-mama isi transfera integral activitatile sau totalitatea activitatilor dintr-un anumit sector industrial catre societatea in comun. Coordonarea poate fi exclusa daca societatile-mama nu sunt active pe piata societatii in comun sau isi transfera totalitatea activitatilor lor de pe aceasta piata catre societatea in comun.

28

Situatia este valabila si in cazul in care doar o societate-mama ramane activa pe piata societatii in comun sau isi mentine doar o mica parte a activitatii pe aceasta piata. Spre deosebire de cazul mentionat anterior, exista o mare probabilitate de coordonare a comportamentului concurential atunci cand doua sau mai multe societati-mama isi pastreaza, intr-o masura semnificativa, activitatile pe aceeasi piata a produsului cu aceea a societatii in comun, in masura in care aceste activitati se vor desfasura pe aceeasi piata geografica. Exista probabilitatea coordonarii si in cazul in care societatile-mama si societatea in comun se specializeaza pe segmente specifice importante ale pietei produsului. Fac exceptie cazurile in care aceste segmente sunt de importanta minora in comparatie cu activitatile de baza ale societatilor-mama sau ale societatii in comun si cand societatile-mama au motive obiective sa-si retina anumite activitati, cum ar fi cele bazate pe tehnologii proprii, in aceste cazuri, simpla existenta a societatii in comun nu justifica presupunerea ca ar exista o coordonare a comportamentului concurential in aceste domenii. Atunci cand exista deja o retea de legaturi de cooperare intre societatile-mama pe piata societatii in comun, obiectivul sau efectul principal al societatii in comun poate fi suplimentarea legaturilor si, astfel, intarirea coordonarii existente. In cazul in care societatile-mama sunt active pe piata din avalul pietei societatii in comun, poate aparea o coordonare intre acestea, daca societatea in comun este principalul lor furnizor si daca la nivelul societatilor-mama se adauga produselor o valoare noua, relativ mica; in mod similar, atunci cand societatile-mama sunt active pe piata din amonte a pietei societatii in comun, poate aparea coordonarea, daca principalul lor client este societatea in comun. Daca doua sau mai multe societati-mama au activitati semnificative pe o piata invecinata pietei societatii in comun, care din punct de vedere economic are o importanta semnificativa comparativ cu piata societatii in comun, colaborarea in cadrul societatii in comun poate conduce la^coordonarea comportamentului concurential al societatilor-mama pe piata invecinata, in acest context, o piata invecinata este o piata separata, dar strans legata de piata societatii in comun, ambele piete avand caracteristici comune, incluzand tehnologie, clienti sau concurenti. Atunci cand societatile-mama si societatea in comun sunt active pe piete geografice diferite, existenta coordonarii se evalueaza in functie de legaturile dintre piete si de probabilitatea interactiunii lor prezente sau viitoare. Evaluarea se va face in mod similar si in cazul in care doar o societate-mama este prezenta pe piata geografica a societatii in comun, celelalte societati-mama fiind active pe alte piete geografice. In cazul in care societatile-mama sunt active pe aceeasi piata geografica, care este diferita de cea a societatii in comun, exista posibilitatea coordonarii comportamentului concurential al societatilor- mama, daca activitatea societatii in comun are o importanta economica deosebita comparativ cu activitatile societatilor-mama pe piata lor si daca exista sau va exista interactiune intre piata societatiior- mama si piata societatii in comun, in prezent sau in viitorul apropiat. Faptul ca printr-o societate in comun se realizeaza coordonarea comportamentului concurential ai societatilor-mama nu elimina posibilitatea unei concentrari atunci cand elementele de cooperare sunt doar de importanta economica minora in comparatie cu ansamblul operatiunii. Totusi, un cumul insemnat de elemente minore de coordonare poate conduce la aprecierea ca operatiunea in ansamblu este de cooperare. Exceptări in baza prevederilor Legii concurentei cu privire la concentrarile economice Art. 12 din lege stabileste patru situatii, in care dobandirea controlului nu constituie o concentrare economica, si anume:

a. Dobandirea si exercitarea controlului de catre un lichidator, desemnat prin hotarare judecatoreasca, sau de catre o alta persoana mandatata de autoritatea publica pentru indeplinirea unor proceduri de incetare de plati, redresare, concordat, lichidare judiciara, urmarire silita sau alta procedura similara. b. Achizitionarea si detinerea cu titlu temporar de participari la capitalul social al unui agent economic, de catre banci si alte institutii de credit, institutii financiare si societati financiare, societati de servicii de investitii financiare sau societati de asigurare si reasigurare, a caror activitate normala include tranzactii si negocieri de titluri pe cont propriu sau pe contul tertilor, daca sunt indeplinite urmatoarele conditii:

29

- achizitionarea titlurilor de participare este facuta in vederea revanzarii lor; - agentul economic achizitor sa nu exercite drepturile de vot aferente acestor participari, astfel incat sa determine comportamentul concurential al respectivului agent economic, ori le exercita numai in vederea pregatirii si vanzarii totale sau partiale a respectivelor titluri de participare; - agentul economic achizitor poate dispune de mijloacele sale de control pe durata unui an de la data achizitionarii, perioada in care trebuie sa-si vanda titlurile de valoare detinute, respectiv sa-si reduca participarea cel putin la un nivel care sa nu-i confere controlul asupra agentului economic in cauza.

La cerere, Consiliul Concurentei poate prelungi termenul de un an, daca solicitantul dovedeste ca revanzarea participarii dobandite nu a fost rezonabil posibila in decurs de un an de la data achizitionarii. Atunci cand o societate bancara sau un grup de societati bancare dobandesc controlul asupra unui agent economic, prin preluarea datoriilor acestuia, in scopul redresarii economice si revanzarii ulterioare, operatiunea constituie concentrare economica. In acest caz, partile implicate sunt societatile bancare care achizitioneaza controlul si grupurile din care acestea fac parte, precum si agentul economic achizitionat, inclusiv agentii economici pe care ii controleaza. c. Dobandirea controlului de catre persoanele sau agentii economici prevazuti la art. 11 alin. (2)

lit. b) din lege, cu conditia ca drepturile de vot aferente participarii detinute sa nu fie exercitate, mai ales la numirea de membri in organele de administrare, conducere executiva, supraveghere si control ale agentului economic la care detinea participarea, decat in scopul salvgardarii valorii integrale a plasamentului respectiv, fara a determina direct sau indirect comportamentul concurential al agentului economic controlat. d. Operatiunile de restructurare si reorganizare realizate in cadrul grupului de catre agentii economici care fac parte din acelasi grup. Pentru a se determina daca drepturile aferente participarilor dobandite la un agent economic sunt folosite de catre achizitor in scopul determinarii comportamentului concurential al agentului economic respectiv, se va urmari modul de exercitare a urmatoarelor drepturi:

- dreptul de a numi sau de a se opune la numirea de membri in organele de conducere ale agentului economic;

- dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea bugetului de venituri si cheltuieli al agentului

economic;

- dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de afaceri al agentului economic;

- dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de investitii al agentului economic. Aceste drepturi pot fi stipulate in actele constitutive ale agentului economic achizitionat sau in orice act juridic incheiat intre partile implicate. Exercitarea oricaruia dintre drepturile enumerate este suficienta pentru a se considera ca achizitorul determina comportamentul concurential al agentului economic ia care a dobandit participarea. Pe de alta parte, acele drepturi care sunt necesare doar pentru ca investitorul (achizitorul) sa-si poata proteja interesele financiare nu sunt determinante pentru comportamentul concurential al agentului economic controlat. Printre acestea, se numara capacitatea de a impiedica cresterea sau scaderea valorii actiunilor ori modificarea capitalului social al agentului economic controlat, lichidarea afacerii sau schimbari ale statutului. Restricţii accesorii. Evaluarea restrictionarilor direct legate si necesare implementarii concentrarilor economice Consiliul Concurentei prin precizările din R stabileste interpretarea pe care o da notiunii de restrictionari direct legate si necesare pentru implementarea concentrarilor economice. Restrictionarile avute in vedere in prezentele precizari sunt cele convenite intre partile la o concentrare economica, ce limiteaza propria lor libertate de actiune pe piata si nu restrictionarile in detrimentul tertilor. Principii generale O concentrare economica poate cuprinde intelegeri contractuale si acorduri care stabilesc controlul, in sensul art. 11 alin. (4) din lege. De asemenea, toate acordurile referitoare la activele necesare realizarii obiectivului principal ai concentrarii economice sunt parti integrante ale operatiunii,

30

in plus fata de aceste intelegeri si acorduri, partile implicate intr-o concentrare economica pot incheia si alte acorduri care nu reprezinta parte integranta a concentrarii economice si care limiteaza libertatea partilor de a actiona pe piata. Daca aceste acorduri cuprind restrictionari direct legate si necesare pentru implementarea concentrarii economice si sunt consecinta inevitabila a concentrarii, acestea trebuie analizate impreuna cu operatiunea care le genereaza, in baza prevederilor din lege privind concentrarile economice si a prezentelor precizari. In caz contrar, este necesara o evaluare a efectelor restrictive in conformitate cu prevederile art. 5 si 6 din lege si cu reglementarile elaborate pentru aplicarea acestora. Pentru ca restrictionariie sa fie considerate "direct legate de implementarea concentrarii economice" nu este suficient ca un acord sa fie incheiat in acelasi timp sau in acelasi context cu concentrarea economica. Acordurile convenite de partile la o concentrare trebuie sa fie "necesare implementarii concentrarii economice", ceea ce inseamna ca in absenta acestora, concentrarea economica nu poate fi implementata sau poate fi aplicata in conditii nesigure, cu un cost substantial ridicat, dupa o perioada apreciabil mai lunga sau cu dificultati considerabil mai mari. Aceste criterii sunt indeplinite de obicei de acordurile care au drept scop protejarea valorii transferate, mentinerea continuitatii in aprovizionare dupa divizarea fostei entitati economice sau care permit inceperea activitatii de catre o noua entitate. In privinta necesitatii restrictionarii, trebuie sa se tina seama nu numai de natura restrictionarii, ci si - in mod egal - sa se asigure ca durata, subiectul si aria geografica de aplicare a restrictionarii nu depasesc ceea ce este necesar, in termeni rezonabili, pentru implementarea concentrarii economice. Daca pentru atingerea scopului legitim propus sunt disponibile alte solutii pentru concentrarea economica, agentii economici trebuie sa aleaga solutia care, in mod obiectiv, este cea mai putin restrictiva pentru concurenta. Pentru concentrarile economice care se realizeaza in etape, intelegerile contractuale referitoare la etapele anterioare dobandirii controlului, in sensul art. 11 alin. (2) si (4) din lege, nu pot fi considerate direct legate si necesare implementarii concentrarii economice. Acestea sunt supuse prevederilor art. 5 si 6 din lege. Totusi, acordurile care au ca obiect facilitarea dobandirii controlului pot fi considerate direct legate si necesare implementarii concentrarii economice. Restrictionarile nu sunt direct legate si necesare pentru implementarea unei concentrari doar pentru ca partile implicate le considera ca atare. Pragul de sensibilitate Prevederile privind controlul concentrărilor-potrivit art.15 din Legea 21/96 nu se aplica operatiunilor de concentrare economica, atunci cand cifra de afaceri cumulata a agentilor economici implicati nu depaseste echivalentul in lei a 10.000.000 euro si nu exista cel putin doi agenti economici implicati in operatiune care sa realizeze pe teritoriul Romaniei, fiecare in parte, o cifra de afaceri mai mare decat echivalentul in lei a 4.000.000 euro. Echivalentul in lei se calculeaza la cursul de schimb comunicat de Banca Nationala a Romaniei valabil pentru ultima zi a exercitiului financiar din anul anterior operatiunii. Cifra de afaceri vizata in art. 8 si 15 este suma veniturilor realizate din vinzarile de produse si/sau din prestarile de servicii realizate de agentul economic in cursul ultimului exercitiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligatii fiscale si valoarea contabilizata a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar. Cand o operatiune de concentrare economica are loc in modalitatea prevazuta la art. 11 alin. (2) lit. b), prin cumparare de elemente de activ, din cifra de afaceri stabilita conform alin. (1) va fi luata in considerare numai suma aferenta activelor constituind obiect al tranzactiei. Daca, in cursul unei perioade de 2 ani, doua sau mai multe tranzactii de felul celor mentionate la alin. (2) au loc intre aceleasi persoane fizice si/sau juridice, ele sint considerate ca o singura operatiune de concentrare economica, realizata la data ultimei tranzactii Cifra de afaceri este inlocuita:

a) pentru societati bancare, institutii de credit sau financiare si societati financiare, prin a zecea parte din valoarea bilantului lor; b) pentru societatile de asigurari, prin valoarea primelor brute emise, care vor include toate sumele primite sau de primit conform contractelor de asigurari incheiate de ele sau in contul lor,

31

inclusiv primele cedate reasiguratorilor, dupa deducerea impozitelor si a taxelor identificate de catre Consiliul Concurentei prin instructiuni. In scopul aplicarii prevederilor art. 8 si 15, dar fara a contraveni prevederilor alin. (2) si (3) ale art. 67, daca vreuna dintre societatile comerciale avute in vedere la aplicarea prevederilor art. 8 sau ale art. 15 face parte dintr-un grup de societati comerciale, pentru cifra sa de afaceri se va lua in considerare cifra de afaceri cumulata a respectivului grup, conform bilantului consolidat al acestuia.

OBIECTUL CONTROLULUI OPERAŢIUNILOR DE CONCENTRARE

Concentrări sancţionalbile Potrivit art. 13 „Sint interzise concentrarile economice care, avind ca efect crearea sau consolidarea unei pozitii dominante, conduc sau ar putea conduce la restringerea, inlaturarea sau denaturarea

semnificativa a concurentei pe piata romaneasca sau pe o parte a acesteia.” Controlul concentrărilor presupune un demrs de analiză, o investigaţie a efectelor pe termen lung ale operaţiunii proiectate asupra pieţei.În scopul stabilirii compatibilităţii lor cu un mediu concurenţial normal art 14 al 1 din Legea 21/96 stabileşte un fascicul de criterii:

a) necesitatea de a mentine si de a dezvolta concurenta pe piata romaneasca, tinind seama de structura tuturor pietelor in cauza si de concurenta existenta sau potentiala dintre agentii economici situati in Romania sau in strainatate;

b) cota de piata detinuta de catre agentii economici in cauza, puterea lor economica si financiara;

c) alternativele disponibile pentru furnizori si utilizatori, accesul lor la piete si la surse de aprovizionare, precum si orice bariere instituite prin acte normative sau de alta natura la intrarea pe piata;

d) tendinta cererii si a ofertei pentru bunurile si serviciile in cauza;

e) masura in care sint afectate interesele beneficiarilor sau ale consumatorilor;

f) contributia la progresul tehnic si economic. Deşi inspirate din legislaţia comunitară( art.2 din R 4064/89/CE) acestor criterii le lipseşte nota deosebit de restrictivă a acesteia, caracteristică vizililă mai ales având în vedere dispoziţiile art 14 al 2.

Concentrări benefice

Concentrarile economice susceptibile a conduce la restrangerea, inlaturarea sau denaturarea semnificativa a concurentei pe piata romaneasca sau pe o parte a acesteia pot fi autorizate daca partile interesate in operatiunea de concentrare dovedesc indeplinirea cumulativa a urmatoarelor conditii:

a) operatiunea de concentrare urmeaza a contribui la cresterea eficientei economice, la ameliorarea productiei, distributiei sau progresului tehnic ori la cresterea competitivitatii la export; b) efectele favorabile ale concentrarii compenseaza efectele nefavorabile ale restrangerii concurentei; c) de avantajele rezultate profita intr-o masura rezonabila si consumatorii, in special prin preturi reale mai reduse. Constatăm că legea română a adoptat modelul bilanţului economic, de inspiraţie franceză, respingând metoda bilanţului exclusiv concurenţial, consacrată de dreptul comunitar.

DECIZIILE CONSILIULUI CONCURENŢEI

Notificarea. Sistemul adoptat de legea română este acela al controlului apriori. Concentrarile economice care depasesc pragurile prevazute la art. 15 sunt supuse controlului si trebuie notificate Consiliului Concurentei. Până la luarea de către cC a unei decizii privind concentrarea notificată, agenţii economici implicaţi nu pot realiza decât acele operaţiuni care nu sunt ireversibile şi nu modifică structura pieţei.

32

Concentrarile economice care se realizeaza prin fuziunea a doi sau mai multor agenti economici trebuie notificate de catre fiecare dintre partile implicate; in celelalte cazuri, notificarea trebuie sa fie inaintata de catre persoana, agentul economic sau agentii economici care dobandesc controlul asupra unuia sau mai multor agenti economici ori asupra unor parti ale acestora. Procedura de notificare, termenele, documentele si informatiile de prezentat, comunicarile si prezentarea de observatii de catre agentii economici interesati se stabilesc prin regulament si instructiuni adoptate de Consiliul Concurentei. (4 Este interzisa punerea in aplicare a unei operatiuni de concentrare economica pana la emiterea de catre Consiliul Concurentei a unei decizii in conformitate cu art. 51. (5) Consiliul Concurentei poate acorda, la cerere, o derogare de la regula instituita mai sus; cererea de acordare a derogarii trebuie sa fie motivata. In decizia pe care o va emite Consiliul Concurentei va tine cont de efectele suspendarii concentrarii economice asupra unuia sau mai multora dintre agentii economici implicati in operatiune, asupra unei terte parti, precum si de efectele asupra concurentei. Aceasta derogare poate fi conditionata de impunerea unor obligatii ce trebuie indeplinite de catre parti si poate fi acordata oricand, atat anterior, cat si ulterior notificarii. Validitatea oricarei operatiuni realizate in contradictie cu alin. (4) va depinde de decizia pe care Consiliul Concurentei o va lua cu privire la operatiunea notificata, conform art. 51 alin. (1) lit. b), alin. (2) lit. a), b) sau c) sau alin. (3). Tipuri de decizii Sunt regelemtate de art 51 din Legea 21/96 In termen de 30 de zile de la primirea notificarii unei operatiuni de concentrare economica, Consiliul Concurentei:

a) va emite o decizie de neinterventie, cand va ajunge la concluzia ca operatiunea de concentrare

economica notificata nu cade sub incidenta prezentei legi; b) va emite o decizie de neobiectiune, cand va constata ca, desi operatiunea de concentrare economica notificata cade sub incidenta prezentei legi, nu exista indoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurential normal; c) va decide deschiderea unei investigatii, cind va constata ca operatiunea de concentrare economica notificata cade sub incidenta prezentei legi si prezinta indoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurential normal. In termen de maximum 5 luni de la primirea notificarii de concentrare economica pentru care

Consiliul Concurentei a decis deschiderea unei investigatii datorita indoielilor privind compatibilitatea sa cu un mediu concurential normal, Consiliul Concurentei:

a) va emite o decizie de refuz, daca prin operatiunea de concentrare economica se creeaza sau se

consolideaza o pozitie dominanta in sensul art. 13;

b) va emite o decizie de autorizare, daca prin operatiunea de concentrare economica nu se creeaza

si nici nu se consolideaza o pozitie dominanta in sensul art. 13;

c) va emite o decizie prin care stabileste obligatiile si/sau conditiile ce trebuie indeplinite pentru

autorizarea operatiunii de concentrare economica, daca se constata ca aceasta, cu modificarile respective, ar putea fi compatibila cu un mediu concurential normal. In cazul in care Consiliul Concurentei nu ia o decizie in termenele fixate mai sus operatiunea de concentrare economica notificata poate avea loc. In situatia in care notificarea unei operatiuni de concentrare economica necesita completari, termenele prevazute mai sus incep sa curga de la data la care partile au furnizat Consiliului Concurentei informatiile solicitate in vederea completarii notificarii. Consiliul Concurentei poate stabili, prin regulament, o procedura simplificata pentru analiza anumitor operatiuni de concentrare economica. Ordinul 63/2004 prin care a fost adoptat Regulamantul din 29.03.2004 privind controlul concentrărilor prevede procedura notificării şi autorizării concentrărilor precum şi o procedură simplificată a notificărilor. Inainte de emiterea unei decizii conform art. 51, Consiliul Concurentei poate impune - printr-o decizie privind masuri interimare - agentilor economici implicati luarea oricarei masuri pe care o considera necesara in scopul restabilirii mediului concurential si repunerii partilor in situatia anterioara.

33

Masurile de suspendare sau de interdictie a practicilor anticoncurentiale constatate, precum si dispozitiile obligatorii date agentilor economici de a reveni la situatia anterioara vor fi dispuse de Consiliul Concurentei, in aplicarea prevederilor art. 51, numai la constatarea unor fapte manifest ilicite, constitutive de practici anticoncurentiale prohibite expres de prezenta lege si care trebuie eliminate fara intarziere, pentru a preveni sau a opri producerea unui prejudiciu grav si cert. Masurile prevazute la alin. (1) si (2) trebuie sa fie strict limitate, atat in durata, cat si in obiectul lor, la ceea ce este necesar pentru a corija afectarea liberei concurente. Deciziile luate de Consiliul Concurentei vor fi comunicate de indata partilor; ele pot fi atacate in contencios administrativ la Curtea de Apel Bucuresti in termen de 30 de zile de la comunicare. Instanta poate ordona, la cerere, suspendarea executarii deciziei atacate. Decizia luata de Consiliul Concurentei cu privire la o operatiune de concentrare economica in care este implicata o regie autonoma va fi notificata si ministrului de resort. In termen de 30 de zile de la notificarea deciziei conform alin. (1), Guvernul, la propunerea ministrului de resort, poate lua, pe raspunderea sa, o decizie diferita de cea a Consiliului Concurentei pentru ratiuni de interes public general. Decizia este executorie si va fi publicata impreuna cu decizia Consiliului Concurentei in Monitorul Oficial al Romaniei.

CAP. 4. AJUTOARELE DE STAT

Reglementare Deoarece prin OUG nr.117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, aprobată cu modificări prin Legea nr. 137/2007, au fost abrogate reglementările anterioare în materie, respectiv, Legea 143/1999 privind ajutorul de stat, republicată şi modificată; având în vedere că în doctrină nu s-a cristalizat încă noua instituţie juridică a ajutoarelor de stat, vom reda în cele ce urmează doar conţinutul noii reglementări, respectiv, OUG nr. 117/2007, care transferă competenţele de autorizare a ajutoarelor de stat de la Consiliul Concurenţei la Comisia Europeană şi armonizează reglementarea în domeniu cu reglementarea comunitară, urmând ca studenţii să ridice la curs şi seminari aspectele care ar necesita o clarificare.

CAP. 5. ASPECTE PROCEDURALE ŞI SANCŢIUNI

PROCEDURA DE EXAMINARE PRELIMINARĂ, DE INVESTIGARE ŞI DE LUARE A DECIZIILOR

Procedura investigării

Consiliul Concurentei dispune efectuarea de investigatii, potrivit atributiilor sale:

a) din oficiu; b) la plangerea unei persoane fizice sau juridice afectate in mod real si direct prin incalcarea prevederilor art. 5 alin. (1), art. 6, 13 si 16; c) la cererea agentilor economici sau a asociatiilor de agenti economici interesati, conform prevederilor art. 5 alin. (2) sau ale art. 14 alin. (2); d) la cererea oricareia dintre autoritatile, institutiile, organizatiile sau a oricaruia dintre organele mentionate la art. 30 lit. a)-f).( Presedintelui Romaniei;comisiilor parlamentare, senatorilor si deputatilor; organelor administratiei publice centrale si locale;organizatiilor profesionale, patronale si sindicale interesate, incluzand printre acestea si Camera de Comert si Industrie a Romaniei; organizatiilor pentru protectia consumatorilor; instantelor judecatoresti si parchetelor.) Potrivit art. 39, descoperirea si investigarea incalcarilor prevederilor prezentei legi incumba Consiliului Concurentei care actioneaza prin inspectorii de concurenta. In realizarea investigatiilor, precum si a atributiilor conferite in baza prezentei legi, inspectorii de concurenta pot solicita agentilor economici sau asociatiilor de agenti economici informatiile si documentele care le sunt necesare, mentionand baza legala si scopul solicitarii, si pot stabili termene pana la care aceste informatii si documente sa le fie furnizate, sub sanctiunea prevazuta in prezenta lege. Pentru investigarea incalcarii prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurenta sunt abilitati cu puteri de inspectie, cu exceptia debutantilor, si au urmatoarele puteri de inspectie:

34

a) sa intre in spatiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care agentii economici ori asociatiile de agenti economici le detin legal;

b) sa examineze orice documente, registre, acte financiarcontabile si comerciale sau alte evidente

legate de activitatea agentilor economici sau asociatiilor de agenti economici, indiferent de locul in care sunt depozitate;

c) sa ia declaratii reprezentantilor si angajatilor agentului economic sau asociatiei de agenti

economici referitoare la fapte sau documente considerate relevante;

d) sa ridice sau sa obtina in orice forma copii ori extrase din orice documente, registre, acte

financiar-contabile si comerciale sau din alte evidente legate de activitatea agentului economic sau asociatiei de agenti economici;

e) sa sigileze orice amplasament destinat activitatilor agentului economic sau asociatiei de agenti

economici si orice documente, registre, acte financiar-contabile si comerciale sau alte evidente legate de activitatea agentului economic sau asociatiei de agenti economici, pe durata si in masura necesara inspectiei. (2) Inspectorii de concurenta cu puteri de inspectie, prevazuti la alin. (1), vor proceda la actele prevazute la alin. (1) numai daca exista indicii ca pot fi gasite documente sau pot fi obtinute informatii considerate necesare pentru indeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat intr-un proces-verbal de constatare si inventariere. (3) Inspectorii de concurenta cu puteri de inspectie pot face inspectii inopinate si pot solicita orice fel de informatii sau justificari legate de indeplinirea misiunii, atat la fata locului, cat si la convocare la sediul Consiliului Concurentei. (4) Exercitarea puterilor de inspectie se face in conformitate cu regulamentul privind organizarea, functionarea si procedura Consiliului Concurentei. In baza autorizarii judiciare date prin incheiere, dată aşa cum se va arăta în continuare, inspectorul de concurenta poate efectua inspectii in orice alte spatii, inclusiv domiciliul, terenuri sau mijloace de transport apartinand conducatorilor, administratorilor, directorilor si altor angajati ai agentilor economici sau asociatiilor de agenti economici supusi investigatiei. Inspectorii de concurenta pot proceda la inspectii, în situaţia mai sus arătată,doar in baza unui ordin emis de catre presedintele Consiliului Concurentei si cu autorizarea judiciara data prin incheiere de catre presedintele tribunalului in a carui circumscriptie sunt situate locurile de controlat sau de catre un judecator delegat de acesta. Cand aceste locuri sunt situate in circumscriptiile unor tribunale diferite si actiunea trebuie desfasurata simultan in fiecare dintre ele, oricare dintre presedintii tribunalelor competente poate emite o incheiere unica. Cererea de autorizare trebuie sa cuprinda toate informatiile de natura a justifica inspectia, iar judecatorul sesizat este tinut sa verifice daca cererea este intemeiata. Inspectia si actele pe care le cuprinde se efectueaza sub autoritatea si sub controlul judecatorului care le-a autorizat. Judecatorul poate inspecta locurile supuse interventiei, putand decide in orice moment suspendarea sau incetarea inspectiei. Oricare ar fi imprejurarile, inspectia nu poate incepe inainte de ora 8,00 sau dupa ora 18,00 si trebuie efectuata in prezenta ocupantului locului sau a reprezentantului sau; numai inspectorii de concurenta, ocupantul locului sau reprezentantul sau pot lua cunostinta de piese si documente inaintea ridicarii acestora. Inventarele si punerile de sigilii se fac conform dispozitiilor Codului de procedura penala; originalele procesului-verbal si ale inventarului sunt transmise judecatorului care a ordonat inspectia, iar piesele si documentele care nu mai sunt utile stabilirii adevarului vor fi restituite ocupantului locului. Incheierea mentionata la alin. (1) poate fi atacata cu recurs la curtea de apel; recursul nu este suspensiv de executare. Consiliul Concurentei este informat de indata despre inceperea inspectiei si despre operatiunile efectuate. Organele administratiei publice centrale si locale, precum si orice alte institutii si autoritati publice sunt obligate sa permita inspectorilor de concurenta accesul la documentele, datele si informatiile detinute de acestea, potrivit puterilor de inspectie stabilite de presedintele Consiliului Concurentei, fara

35

a se putea opune caracterul de secret de stat sau secret de serviciu al unor asemenea documente, date si informatii.

Inspectorii de concurenta, primind acces la documentele, datele si informatiile mentionate anterior, sunt tinuti la respectarea stricta a caracterului de secret de stat sau secret de serviciu atribuit legal respectivelor documente, date si informatii. Examinarea plângerii La primirea unei cereri sau plangeri denuntand, respectiv acuzand o practica anticoncurentiala, Consiliul Concurentei examineaza daca aceasta prezinta suficient temei de fapt si de drept pentru a justifica dispunerea pornirii unei investigatii. Daca cererea sau plangerea nu prezinta suficiente temeiuri pentru a justifica pornirea unei investigatii, Consiliul Concurentei o respinge, comunicand decizia, in scris, autorului, cu precizarea motivelor, in termen de 30 de zile de la inregistrarea cererii sau a plangerii. Decizia de respingere va fi precedata de ascultarea argumentelor reclamantului in fata comisiei Consiliului Concurentei care coordoneaza compartimentul de specialitate implicat. In cazul in care cererea sau plangerea inaintata nu cade sub incidenta prezentei legi, Consiliul Concurentei va raspunde, in scris, in termenele prevazute prin legi speciale. De cate ori dispune pornirea unei investigatii, presedintele Consiliului Concurentei desemneaza un raportor, responsabil pentru intocmirea raportului asupra investigatiei, comunicarea lui partilor in cauza, primirea observatiilor si prezentarea raportului in plenul Consiliului Concurentei, daca este cazul. Raportorul desemnat instrumenteaza toate actele procedurii de investigatie, propunand Consiliului Concurentei dispunerea masurilor care sunt de competenta acestuia. Atunci cand, in urma declansarii unei investigatii, se constata ca aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente privind incalcarea legii, care sa justifice impunerea de masuri sau sanctiuni de catre Consiliul Concurentei, acesta, prin ordin al presedintelui, va putea inchide investigatia si va informa de indata partile implicate. Cu exceptia situatiei in care investigatia s-a declansat ca

urmare a unei plangeri, inchiderea unei investigatii nu necesita

audierea in plenul Consiliului

Concurentei. Cu exceptia situatiei anterioare, orice procedura de investigatie necesita audierea agentilor economici participanti la intelegerea, decizia luata de asociatii de agenti economici, practica concertata, abuzul de pozitie dominanta sau la concentrarea economica, obiect al investigatiei. Audierea este dispusa de presedintele Consiliului Concurentei. Presedintele Consiliului Concurentei poate desemna experti si poate admite audierea autorului plangerii sau al reclamatiei, la cererea acestuia, precum si a oricarei persoane fizice sau juridice care declara ca detine date si informatii relevante pentru stabilirea adevarului in cauza investigata. Neprezentarea sau renuntarea la audiere, precum si refuzul oricarei depozitii sau declaratii nu constituie impedimente pentru continuarea procedurii de investigatie. Cu minimum 30 de zile inainte de data fixata pentru audiere, o copie a raportului va fi transmisa, spre luare la cunostinta, persoanelor a caror audiere a fost dispusa fiind obligatorie. Persoanelor a caror audiere a fost admisa fărâ ca aceatsa să fi foct obligatorie li se va trimite copia raportului numai la cerere si daca presedintele Consiliului Concurentei apreciaza ca este util in interesul investigatiei. Presedintele Consiliului Concurentei poate permite partilor in cauza consultarea dosarului la secretariatul Consiliului Concurentei si obtinerea, contra cost, de copii si extrase ale actelor procedurii de investigatie. Documentele, datele si informatiile din dosarul cauzei, care prezinta caracter de secret de stat ori sint confidentiale, nu sint accesibile pentru consultare ori obtinere de copii sau extrase decit prin decizie

a presedintelui Consiliului Concurentei. In cazul unei proceduri de investigatie, avind ca obiect o concentrare economica, dispozitiile prezentului articol referitoare la consultarea dosarului sint aplicabile asociatilor si directorilor executivi ai entitatilor participante la concentrare, in masura in care ei justifica in cauza un interes legitim. Luarea deciziilor Dupa audierile dispuse si, daca este cazul, admise si dupa examinarea observatiilor partilor asupra raportului de investigatie, Consiliul Concurentei poate decide, dupa cum urmeaza:

a) in cazul unei investigatii, dispusa din oficiu sau la sesizare, privind incalcarea prevederilor art. 5 alin. (1) sau ale art. 6, dupa caz, sa ordone incetarea practicilor anticoncurentiale constatate, sa

36

formuleze recomandari, sa impuna partilor conditii speciale si alte obligatii, sa aplice agentilor economici amenzi in conditiile prevazute la cap. VI; b) in cazul unei cereri, conform prevederilor art. 5 alin. (3), sa emita o decizie motivata de acordare sau de refuz de exceptare individuala prin dispensa pentru intelegerea, decizia luata de asociatii de agenti economici ori practica concertata in cauza. Inainte de emiterea unei decizii conform celor precizate anterior sau ca soluţie la o notificare a unei concentrări economice, Consiliul Concurentei poate impune - printr-o decizie privind masuri interimare - agentilor economici implicati luarea oricarei masuri pe care o considera necesara in scopul restabilirii mediului concurential si repunerii partilor in situatia anterioara. Masurile de suspendare sau de interdictie a practicilor anticoncurentiale constatate, precum si dispozitiile obligatorii date agentilor economici de a reveni la situatia anterioara vor fi dispuse de Consiliul Concurentei, in aplicarea prevederilor art. 50 si 51, numai la constatarea unor fapte manifest ilicite, constitutive de practici anticoncurentiale prohibite expres de prezenta lege si care trebuie eliminate fara intarziere, pentru a preveni sau a opri producerea unui prejudiciu grav si cert. Masurile luate trebuie sa fie strict limitate, atat in durata, cat si in obiectul lor, la ceea ce este necesar pentru a corija afectarea liberei concurente. Deciziile luate de Consiliul Concurentei vor fi comunicate de indata partilor; ele pot fi atacate in contencios administrativ la Curtea de Apel Bucuresti in termen de 30 de zile de la comunicare. Instanta poate ordona, la cerere, suspendarea executarii deciziei atacate. Deciziile vor fi publicate in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, pe cheltuiala contravenientului sau a solicitantului, dupa caz, ori pe pagina de Internet a Consiliului Concurentei. La publicarea deciziilor se va tine seama de interesele legitime ale agentilor economici in cauza, astfel incit secretul profesional sa nu fie divulgat.

Nulitatea

SANCŢIUNI

Sint nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice angajamente, conventii sau clauze contractuale raportindu-se la o practica anticoncurentiala prohibita prin art. 5 si 6 din prezenta lege. Amenda Constituie contraventii si se sanctioneaza cu amenda de pana la 1% din cifra de afaceri totala din anul financiar anterior sanctionarii urmatoarele fapte:

a) omisiunea notificarii unei concentrari economice cerute de art. 16;

b) furnizarea de informatii inexacte sau incomplete prin solicitarea facuta conform prevederilor

art. 5 alin. (3) ori prin notificarea facuta conform prevederilor art. 16;

c) furnizarea de informatii inexacte sau incomplete ori de documente incomplete sau nefurnizarea

informatiilor si documentelor solicitate conform prevederilor art. 41;

d) furnizarea de informatii, documente, inregistrari si evidente intr-o forma incompleta in timpul

inspectiilor desfasurate conform prevederilor art. 42;

e) refuzul de a se supune unei inspectii desfasurate conform prevederilor art. 42 si 43.

(1) Constituie contraventii si se sanctioneaza cu amenda de pana la 10% din cifra de afaceri totala realizata in anul financiar anterior sanctiunii urmatoarele fapte:

a) incalcarea prevederilor art. 5 alin. (1), ale art. 6 sau ale art. 13;

b) punerea in practica a unei operatiuni de concentrare economica cu incalcarea prevederilor art. 16 alin. (4) si (5); c) inceperea unei actiuni de concentrare economica declarata incompatibila cu prevederile prezentei legi printr-o decizie a Consiliului Concurentei, luata conform prevederilor art. 51 alin. (2) lit. a);

d) neindeplinirea unei obligatii sau a unei conditii impuse printr-o decizie luata in conformitate cu

prevederile prezentei legi. (2) Prin exceptie de la prevederile alin. (1), Consiliul Concurentei va stabili, prin instructiuni, conditiile si criteriile de aplicare a unei politici de clementa, care poate merge pana la absolvire de raspundere pecuniara.

37

Individualizarea sanctiunii in cazul savarsirii vreuneia dintre contraventiile anterior indicate se face tinand seama de gravitatea si durata faptei si a consecintelor sale asupra concurentei. Sanctiunile vor fi gradate pe transe, prin instructiuni adoptate de catre Consiliul Concurentei. Daca in termen de 45 de zile de la notificarea deciziei luate de Consiliul Concurentei, in conformitate cu prevederile prezentei legi, agentul economic in cauza nu se conformeaza masurilor dispuse de acesta, Consiliul Concurentei ii poate aplica amenda maxima prevazuta la art. 56 ori poate cere instantei judecatoresti competente dispunerea uneia dintre masurile stabilite la art. 7 alin. (1).

Amenzi cominatorii Consiliul Concurentei poate obliga, prin decizie, agentii economici sau asociatiile de agenti economici la plata unor amenzi cominatorii, in suma de pana la 5% din cifra de afaceri zilnica medie din anul financiar anterior sanctionarii, pentru fiecare zi de intarziere, calculata de la data stabilita prin decizie, pentru a-i determina:

a) sa respecte prevederile art. 5 alin. (1), ale art. 6 si ale art. 13;

b) sa aplice masurile enuntate printr-o decizie luata conform prevederilor art. 50 lit. a) si b), ale art. 51 alin. (2) lit. c) si ale art. 52 alin. (1) si (2); c) sa furnizeze in mod complet si corect informatiile si documentele care le-au fost cerute conform prevederilor art. 41;

d) sa se supuna inspectiei prevazute la art. 42-44.

Contraventiile prevazute in prezenta lege se constata si se sanctioneaza de catre Consiliul Concurentei in plen, comisii sau prin inspectorii de concurenta. Sanctiunile pentru contraventiile prevazute la art. 56 alin. (1) lit. a) si b) se aplica de catre plenul Consiliului Concurentei prin aceeasi decizie prin care s-a constatat savarsirea respectivei contraventii. Instanta competenta este cea prevazuta la art. 52 alin. (4). Deciziile prevăzute de al 3 şi 3 indice 1 pot fi atacate la Curtea de Apel Bucuresti, Sectia contencios administrativ, in termen de 30 de zile de la comunicare. In baza deciziei Consiliului Concurentei profiturile sau, dupa caz, veniturile suplimentare

realizate de agentii economici ca urmare a savarsirii contraventiilor prevazute si sanctionate de prezenta lege vor fi confiscate si varsate la bugetul de stat.

59 si 60 vor fi comunicate partilor in cauza de catre Consiliul

Concurentei

cheltuiala

contravenientului sau a solicitantului, dupa caz, ori pe pagina de Internet a Consiliului Concurentei.

La publicarea deciziilor se va tine seama de interesele legitime ale agentilor economici in cauza, astfel incit secretul profesional sa nu fie divulgat. Prescripţia Dreptul Consiliului Concurentei de a aplica sanctiuni contraventionale pentru incalcarile prevederilor prezentei legi se prescrie dupa cum urmeaza:

Deciziile emise conform art.

si

vor

fi

publicate

in

Monitorul

Oficial

al

Romaniei,

Partea

I,

pe

a) in termen de 3 ani, in cazul incalcarii prevederilor art. 55 lit. c), d) si e);

b) in termen de 5 ani, in cazul tuturor celorlalte incalcari ale prevederilor prezentei legi.

Prescriptia dreptului la actiune al Consiliului Concurentei incepe sa curga de la data incetarii practicii anticoncurentiale. In cazul incalcarilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescriptia incepe sa curga de la data incetarii ultimului act sau fapt anticoncurential in cauza. Orice actiune intreprinsa de catre Consiliul Concurentei in scopul unei examinari preliminare sau in scopul declansarii unei investigatii in legatura cu o anumita incalcare a legii va intrerupe cursul termenelor de prescriptie . Intreruperea termenului de prescriptie va avea efect de la data comunicarii actiunii intreprinse de catre Consiliul Concurentei, facuta catre cel putin un agent economic sau o asociatie de agenti economici care a participat la savarsirea incalcarii legii. Actiunile ce pot fi intreprinse de catre Consiliul Concurentei si care intrerup cursul termenului de prescriptie includ, in principal, urmatoarele:

a) solicitari de informatii, in scris;

b) ordin al presedintelui Consiliului Concurentei de declansare a unei investigatii;

c) inceperea procedurilor legale. Intreruperea termenului de prescriptie isi produce efectele fata de toti agentii economici sau

asociatiile de agenti economici care au participat la savarsirea incalcarii legii.

38

In cazul intreruperii termenului de prescriptie, un nou termen, cu o durata similara, incepe sa curga de la data la care Consiliul Concurentei a intreprins una dintre actiunile mentionate . Termenul de prescriptie va expira cel mai tarziu in ziua in care se implineste perioada egala cu dublul termenului de prescriptie, aplicabil pentru savarsirea incalcarii in cauza, in situatia in care Consiliul Concurentei nu a impus nici una dintre sanctiunile prevazute de prezenta lege. Infracţiuni Participarea cu intentie frauduloasa si in mod determinant a unei persoane fizice la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise de art. 5 alin. (1) si de art. 6 si care nu sint exceptate conform prevederilor art. 5 alin. (2) sau ale art. 8 constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 6 luni la 4 ani sau cu amenda. Actiunea penala se pune in miscare la sesizarea Consiliului Concurentei. Instanta judecatoreasca poate dispune publicarea, in presa, pe cheltuiala celui vinovat, a hotaririi definitive.

Independent de sanctiunile aplicate in conformitate cu prevederile prezentei legi, dreptul la actiune al persoanelor fizice si/sau juridice pentru repararea integrala a prejudiciului cauzat lor printr-o practica anticoncurentiala prohibita de prezenta lege ramine rezervat. Orice persoana care utilizeaza sau divulga, in alte scopuri decit cele prevazute de prezenta lege, documente sau informatii cu caracter de secret profesional, primite sau de care a luat cunostinta in indeplinirea atributiilor de serviciu sau in legatura cu serviciul, raspunde potrivit legii penale, putind fi obligata si la repararea prejudiciului cauzat.

PARTEA III-A CONCURENŢA NELOIALĂ

CAP. 1. ASPECTE INTRODUCTIVE

Concurenţa liberă în mod absolut generează dezordine şi sfârşeşte prin a se distruge pe ea însăşi. Concurenţa ucide concurenţa, căci din eliminare în eliminare, ea conduce către crearea monopolurilor. Pe de altă parte, contrar utopiei liberale, concurenţa nu este o stare naturală, spontană şi normală, ci dimpotrivă, o economie concurenţială este departe de a fi o economie comodă. Ea obligă pe producători să

inoveze şi să amelioreze calitatea produselor, îi determină pe comercianţi să vândă mai ieftin şi să ofere servicii cât mai potrivite, cu nevoile clientelei iar pe consumatori să fie cât mai diligenţi dacă vor să-şi impună exigenţele pe piaţă. În consecinţă, nedorită, neagreată şi chiar neacceptată de unii actori ai pieţei, concurenţa este deosebit de vulnerabilă.

Expresia „concurenţă neloială” este mai mult o imagine sugestivă decât un concept

plan micro economic concurenţii trebuie să se abţină de la anumite practici, profitabile poate dar care contravin obligaţiei de lealitate. Se poate afirma că dincolo de „ambalajul” juridic conferit de lege şi /sau jurisprudenţă, sâmburele conceptual este unul moral. Morala în afaceri- este o formă particulară, un gen al moralei universale, este suma constrângerilor legale şi uzanţelor comerciale oneste sancţionate prin drept. În legislaţia românească reglementarea de bază o constituie Legea 11/91 privind combaterea concurenţei neloiale acesteia adăugându-i-se şi alte acte normative: Legea 148/2000 privind publicitatea, OUG 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă. Art 1 şi 2 din Legea 11/91 ilustrează convingător împletirea dreptului cu morala. Astfel, potrivit art.1, comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor si a cerinţelor concurentei loiale. Constituie concurenta neloiala, in sensul prezentei legi, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite in activitatea industriala si de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum si de efectuare a prestărilor de servicii. Este considerata ca fiind contrara uzanţelor comerciale cinstite utilizarea in mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict si achiziţionării de secrete comerciale de

Ea evocă faptul că , în

39

către terţii care cunoşteau ca respectiva achiziţie implica astfel de practici, de natura sa afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă. Constituie secret comercial informaţia care, in totalitate sau in conexarea exacta a elementelor acesteia, nu este in general cunoscuta sau nu este uşor accesibila persoanelor din mediul care se ocupa in mod obişnuit cu acest gen de informaţie si care dobândeşte o valoare comerciala prin faptul ca este secreta, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret; protecţia secretului comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite. Constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile si imobile, corporale si necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial), utilizate de un comerciant in vederea desfăşurării activităţii sale. Încălcarea obligaţiei prevăzute la art. 1 atrage răspundere civilă, contravenţională ori penală, în condiţiile prezentei legi. Prin urmare, criteriul juridic al determinării concurenţei neloiale este neloialitatea şi nu denaturarea clientelei, care poate fi doar, eventual, o consecinţă ( fără caracter necesar) ( există şi opinia contrară). Ceea ce se vizează prin reglementarea legală şi prin întreaga teorie a concurenţei neloiale sunt mijloacele iar nu scopurile, cu atât mai mult, cu cât „clientela nu este decât o valoare volatilă într-un patrimoniu, este norocul în mişcare iar nu static.” Căci clientele nu este un bun şi nimeni nu poate fi „proprietarul unei clientele, iar aceasta nu poate constitui în mod direct obiect al actelor juridice” Trebuie făcută diferenţa între concurenţa neloială, concurenţa anticontractuală şi concurenţa ilegală; diferenţiere trebuie realizată şi în raport de atingerile drepturilor de proprietate intelectuală. Concurenţa neloială şi concurenţa anticontractuală. Clauze de nonconcurenţă. Concurenţa anticontractuală este cea care înfrânge o clauză stipulată într-un contract (de muncă, de închiriere sau vânzare a unii fond de comerţ) Condiţiile de validitate a clauzelor de nonconcurenţă sunt:

- existenţa unui interes legitim al beneficiarului; - menţinerea libertăţii economice a debitorului obligaţiei de nonconcurenţă. În cazul încălcării clauzei de nonconcurenţă răspunderea făptuitorului va fi contractuală iar în cazul concurenţei neloiale va fi delictuală. Concurenţa neloială şi concurenţa ilegală Concurenţa ilegală este aceea care înfrânge o interdicţie formulată prin lege sau un alt act normativ. Comerciantul lezat îl poate acţiona în judecată pe cel culpabil, în temeiul răspunderii civile delictuale, solicitând daune materiale şi/sau morale ori chiar numai încetarea actelor neleale. Spre deosebire de concurenţa anticontractuală, care exclude incidenţa normelor care sancţionează concurenţa neloială, concurenţa ilegală este constitutivă de concurenţă neloială. Concurenţa neloială şi contrafacerea. Contrafacerea desemnează generic orice atingere adusă monopolului de exploatare care decurge dintr-unul din drepturile de proprietate intelectuală (brevete de invenţii, desene şi modele industriale, mărci depuse, opere literare şi artistice, programe de calculator, topografii de circuite integrate). Contrafacerea înseamnă violarea unui drept absolut, exclusiv, în timp ce concurenţa neloială – violarea unei îndatoriri de respectare a bunelor moravuri în afaceri. În consecinţă, acţiunile care le sancţionează sunt fundamental diferite; ele au izvoare şi finalităţi diferite. Prima din ele este exercitată de către titularul unui drept de proprietate intelectuală în scopul de a obţine sancţionarea atingerii aduse dreptului său exclusiv. A doua este exercitată de către un operator economic în scopul obţinerii reparării prejudiciului cauzat printr-un act neloial al unui concurent. Acţiunea în contrafacere are un caracter special şi nu se poate exercita decât în interiorul frontierelor care-i sunt trasate de dreptul de proprietate intelectuală. Din momentul în care acţiunea în contrafacere este admisibilă, ea trebuie să excludă exerciţiul acţiunii în concurenţă neloială. Acţiunea în concurenţă neloială – complement al acţiunii în contrafacere. Jurisprudenţa admite „cumulul” celor două acţiuni când coexistă fapte distincte de contrafacere, pe de o parte şi concurenţă neloială, de cealaltă parte. Acţiunea în concurenţă neloială a devenit un complement regulat al acţiunii în contrafacere.

40

Acţiunea civilă în concurenţă neloială, întemeiată pe art. 5 din Legea nr. 11/1991 poate fi promovată alături de acţiunea în contrafacere, întemeiată pe reglementările legilor speciale de protecţie a drepturile incorporale, atunci când se pot identifica, pentru fiecare dintre ele, temeiuri de fapt conexe, dar distincte. Acţiunea în concurenţă neloială – substitut al acţiunii în contrafacere. Jurisprudenţa a admis această substituţie în ipotezele în care acţiunea în contrafacere nu poate fi promovată, datorită neîndeplinirii condiţiilor sale specifice.

CAP. 2. RĂSPUNDEREA PENTRU CONCURENŢĂ NELOIALĂ

Răspunderea civilă Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale consacră drept fundament al acţiunii în concurenţă neloială răspunderea civilă delictuală. În consecinţă, exerciţiul acţiunii se subordonează condiţiilor clasice ale acestui tip de răspundere:

fapta ilicită, vinovăţia, prejudiciul, legătura de cauzalitate. O discuţie prealabilă o necesită problema raportului de concurenţă ca premisă a răspunderii. Raportul de concurenţă. În mod clasic s-a considerat că actul de natură să antreneze acest tip de răspundere trebuie să fie

săvârşit în cadrul unui raport de concurenţă între părţi sau, cel puţin, acestea să activeze într-un acelaşi context concurenţial. Acum, legea nr. 11/1991 lasă deschisă calea sancţionării tuturor actelor neoneste săvârşite în activitatea comercială sau industrială, chiar şi în absenţa unui raport de concurenţă între autor şi victimă. Fapta ilicită. Nu este posibilă o listă exhaustivă a actelor de concurenţă neloială. Comportamentele prin care se exprimă aceasta sunt în consecinţă numeroase şi variate, pe măsura inventivităţii umane. Determinarea lor se poate face prin două precizări negative. Faptele de concurenţă neloială nu constituie violarea unei îndatoriri generale de a nu aduce altora prejudicii. Faptele de concurenţă neloială nu pot fi reduse numai la depăşirea uzanţelor profesionale. Vinovăţia. Forma de vinovăţie este, la fel ca în cazul răspunderii civile delictuale clasice, indiferentă. Prejudiciul concurenţial. Diversitatea prejudiciului concurenţial implică următoarele aspecte:

1. Diversitatea surselor prejudiciului.

Prejudiciul este reflectarea în planul consecinţelor a actelor şi faptelor de concurenţă neloială. Putem distinge între actele negative şi cele pozitive.

2. Diversitatea formelor de manifestare a prejudiciului.

Prejudiciul se poate manifesta, în esenţă, sub următoarele forme:

a) Deturnarea clientelei – însemnă prejudiciul clasic.

Constă în pierderea clientelei suferite de întreprinderea victimă a practicilor neloiale.

b) Uzurparea unei valori economice. – reprezentată în primul rând prin notorietatea întreprinderii

victimă.

3. Diversitatea consecinţelor prejudiciului.

Înseamnă că acestea se pot produce în plan material sau/şi în plan moral, corespunzător formelor prejudiciului patrimonial şi nepatrimonial (moral) din cadrul răspunderii civile delictuale clasice. În pofida multitudinii surselor, formelor de manifestare şi a consecinţelor sale, prejudiciul

concurenţial are o unitate fundamentală, determinată de unicitatea izvorului juridic: art. 998, 999 C. civ. Temeiul său juridic esenţial este şi rămâne responsabilitatea civilă delictuală sau cvasidelictuală. Ceea ce trebuie indemnizat este doar prejudiciul cert, adică cel actual şi cel virtual, ambele fiind susceptibile de o evaluare imediată. Raportul de cauzalitate. Repararea prejudiciului produs prin fapte de concurenţă este condiţionată şi de probarea acestui element al răspunderii, chiar dacă, adeseori, în practică, el se bucură de o atenţie mai redusă. Aspecte procesuale privind acţiunea în concurenţa neloială.

A) Acţiunile civile în materie de concurenţă neloială.

41

Acţiunea în încetarea tulburării. Art. 6 din Legea nr. 11/1991 consacră în termeni generali această acţiune, impunând comerciantului

care săvârşeşte un act de concurenţă neloială să înceteze sau să înlăture actul, precum şi să restituie documentele confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim. Măsurile de principiu care pot fi luate sunt:

- pentru încetarea actului neloial;

- pentru înlăturarea lui.

Fiind vorba despre obligaţii de a face sau de a nu face, instanţa poate asigura executarea lor prin obligarea pârâtului la plata unor daune cominatorii pentru fiecare zi de întârziere. Acţiunea în încetarea tulburării, sprijinită, dacă este cazul, de ordonanţa preşedinţială, este considerată în doctrină a fi cea mai importantă acţiune în concurenţă neloială. Acţiunea în constatare.

Având în vedere condiţiile prevăzute de art. 111 C. proc. civ., o acţiune în constatarea caracterului neloial al actului de competiţie economică, promovată independent de orice altă acţiune, nu este admisibilă. Publicarea hotărârii. Odată cu condamnarea ori obligarea la încetarea faptei ilicite sau repararea daunei ,instanţa poate obliga la publicarea hotărârii , în presă , pe cheltuiala făptuitorului, de obicei cu titlu accesoriu. Acţiunea în daune interese Prevăzută în partea finală a art 6 din Legea 11/1991 este supusă , în principiu, probării condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale. Acţiunea în repararea prejudiciului moral. Art.9 din Legea 11/1991 recunoaşte posibilitatea acordării despăgubirilor pentru prejudiciul moral, fără nici o referire la natura drepturilor sau intereselor lezate. Calitatea procesuală:

- activă: comerciantul-victimă, consumatorii-dar numai pentru acţiunile reparatorii., în măsura în care au suferit un prejudiciu direct, asociaţiile pentru protecţia consumatorilor, asociaţiile profesionale

- pasivă: autorul comportamentului neloial.

Termenul de prescripţie: un an de la dat la care păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască dauna şi pe cel care a săvârşit-o dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârşirii faptei. Competenţa materială de soluţionare în primă instanţă a acţiunii în concurenţă neloială aparţine tribunalului . Răspunderea penală Art.5 din Legea 11/1991 incriminează ca infracţiuni un număr de şapte fapte, considerate că prezintă un grad de pericol social mai ridicat decât celelalte delicte civile şi contravenţii. Art 5 are urm[torul conţinut:

Acţiunea penală poate fi însoţită de acţiunea civil – în daune-interese sau pentru repararea prejudiciului moral. Protecţia legală cu titlu penal a loialităţii concurenţei are un caracter secundar, protecţia de drept civil şi cea administrativă având un rol principal, majoritatea actelor de concurenţă neloială fiind sustrase de sub incidenţa normelor penale. Răspunderea administrativă. Acoperă un spaţiu foarte larg între răspunderea civilă- care este dreptul comun şi răspunderea penală, care constituie excepţia. Legea 11/1991 consacră ca fiind contravenţii unele acte clasice de concurenţă neloială:

dezorganizarea unei întreprinderi, denigrarea, deturnarea clientelei, publicitate mincinoasă. Art.4 are următorul conţinut:

CAP. 3. ACTELE DE CONCURENŢĂ NELOIALĂ

Potrivit

clasificării

clasice,

concurenţa

neloială

se

poate

manifesta

sub

3

forme:

imitaţia,

dezorganizarea şi denigrarea. La care s-ar mai putea adăuga ruperea egalităţii de concurenţă.

42

IMITAŢIA

Copierea ca act de concurenţă licit poate să privească produsul sau poate consta într-o identificare cu întreprinderea sau „ copierea ideilor” ori uzurparea muncii altuia.

1. Imitarea produsului

Se poate realiza prin ceea ce se numeşte copia servilă, o imitaţie profundă, care atinge produsul,

Ţinta

unor asemenea manopere o constituie obiectele al căror succes comercial este asigurat şi care nu sunt protejate de drepturi exclusive (caz în care ne-am afla în prezenţa contrafacerii şi a acţiunii corespunzătoare)(jucării sau jocuri de copii, computere). Copierea poate fi şi cvasi servilă- realizându-se doar o asemănare între cele 2 produse . Este necesar să se probeze confuzia în spiritul consumatorilor sau numai riscul unei asemenea

În consecinţă trebuie să se probeze similitudinea celor 2 produse şi faptul că se adresează

confuzii

dincolo de aspectul său exterior, în specificitatea sa tehnică, în caracteristicile şi funcţionalitatea sa

aceleiaşi clientele. Imitatorul poate fi exonerat de răspundere prin invocarea a 3 justificări:

- natura produsului. Atunci când imitarea rezultă din natura produsului, nu este condamnabilă-de exemplu copia servilă a unei publicaţii cu programe de televiziune.

- banalitatea produsului. Dacă produsul este banal, el poate fi imitat, neavând relevanţă posibilitatea confuziei. Condiţia originalităţii produsului este comună cu proprietatea intelectuală, diferită fiind intensitatea acestei originalităţi: produsul nu merită protecţie dacă nu este rezultatul unui efort de concepţie, pentru că este neloial să copiezi doar atunci când îţi însuşeşti munca de creaţie a altuia.

- imitarea impusă de exigenţe tehnice. Pentru angajarea răspunderii nu este necesar ca imitatorul să fi acţionat cu intenţie, să fi fost de rea credinţă; este indiferent dacă a fost sau nu de bună credinţă.

2. Identificarea cu întreprinderea

Comerciantul neloial poate merge mai departe şi să urmărească să fie ele însuşi identificat de public

cu un alt comerciant concurent, notoriu, astfel încât confuzia să privească proveninţa produsului respectiv. Nemaiştiind cărui producător aparţine produsul imitat, clientele este deturnată spre concurentul neloial. Identificarea cu o întreprindere implică imitarea semnelor distinctive ale acesteia: numele, emblema, aranjamentul material, orice semn distinctiv al întreprinderii. Imitarea numelui comercial se poate realiza prin:

-omonimie- care este liberă dar poate genera probleme,

- utilizarea comercială a numelui altuia- care nu est eliberă.

Competitorul neloial încearcă să creeze în percepţia publicului confuzie între întreprinderea sa şi cea concurentă, în scopul captării clientelei, în mod nelegitim. Confuzia depinde de două elemente:

- cele două întreprinderi trebuie să desfăşoare activităţi concurenţiale;

- cele două întreprinderi acţionează în apropiere una de cealaltă;

Uzurparea prestigiului altei întreprinderi. Parazitismul economic.

Termenul de parazitism economic semnifică acele acte de concurenţă neloială prin care comerciantul neonest urmăreşte să obţină avantaje concurenţiale cu minimum de efort, prin uzurparea prestigiului altor întreprinderi.

Concurenţa parazitară. Comerciantul parazit creează confuzie prin raportarea sa la o întreprindere notorie, căutând să profite de prestigiul ei, pentru a exploata acelaşi tip de clientelă şi a determina, în cele din urmă, deturnarea acesteia în profitul său. Exemplu clasic, punerea în paralel, pe un pliant distribuit clientelei, a unor produse de calitate mediocră cu produse de lux, pentru evidenţierea diferenţelor de preţuri. Utilizat cu preponderenţă în domeniul parfumurilor.

43

Legislaţia internă românească, prin art. 8 lit. g) din Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, într-un mod asemănător, interzice publicitatea comparativă când „se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ”. Este obligatorie proba confuziei asupra originii bunului: publicul nu cunoaşte care întreprindere a fabricat bunul şi îl atribuie, eronat, întreprinderii notorii. Când întreprinderea „pirat” şi întreprinderea „piratată” operează în sectoare economice diferite, neloialitatea celei dintâi nu se concretizează prin deturnarea clientelei celei de-a doua, pentru că ele nu prospectează aceeaşi clientelă. Consecinţa neloialităţii şi a confuziei publicului o constituie câştigarea de clientelă fără efort propriu.

Manoperele parazitare. Nu este necesară proba nici unei confuzii: comerciantul nu caută în mod special să creeze o confuzie în percepţia publicului între produse, nici între întreprinderi, nici privind originea produselor. Prejudiciul va consta într-o tulburare comercială, actuală sau viitoare, ţinând de diluarea valorii mărfii sau, mai general, a semnelor distinctive şi de diminuarea capacităţii de concurenţă a întreprinderii piratate, pe scurt, în uzurparea notorietăţii acesteia. De pildă, fabricantul de jucării care-şi denumeşte o jucărie „Orient-Expres” profită de reputaţia trenului cu aceeaşi denumire pentru a o vinde mai uşor. Fabricantul de cosmetice, care şi-a denumit parfumul „Champagne” şi l-a ambalat într-un flacon asemănător sticlelor de şampanie, este culpabil de săvârşirea unui act de concurenţă neloială, sub forma manoperelor parazite. El a profitat de prestigiul denumirii de origine Champagne, de munca şi perseverenţa

a generaţii de producători, în scopul de a atrage clientelă pentru noul său parfum.

Dezorganizarea.

Doctrina distinge între dezorganizarea întreprinderii concurente şi dezorganizarea pieţei. Dezorganizarea pieţei aduce atingere nu numai unei anumite întreprinderi concurente, ci ansamblului concurenţilor care fabrică sau distribuie un produs. Se includ, în principal practicarea unor preţuri anormal de joase, în scopul eliminării concurenţei şi poată denumirea de abuz de poziţie dominantă.

Dezorganizarea poate proveni însă şi de la un operator fără putere economică deosebită, când produce o ruptură a egalităţii în concurenţă. Acest tip de dezorganizare constituie obiectul prezentei analize. În funcţie de scopul urmărit, dezorganizarea unei întreprinderi este de două feluri:

- care vizează activitatea productivă sau comercială a întreprinderii concurente. Aceasta, la rândul său, poate fi:

- directă

- indirectă.

- care vizează reţelele de distribuţie, prin dezvoltarea importurilor paralele.

Dezorganizarea directă. Aceasta include în primul rând dezorganizarea activităţii adversarului prin mijloace brutale, chiar primitive, cum ar fi deturnarea comenzilor sau suprimarea publicităţii acestuia.

Dezorganizarea indirectă. Aceasta poate consta în:

a. utilizarea personalului întreprinderii rivale b. obţinerea de informaţii în condiţii anormale.

a. Utilizarea personalului întreprinderii rivale. Legea nr. 11/1991 conţine câteva norme centrate pe această temă, instituind în sarcina celor vinovaţi răspunderea contravenţională, din care exemplificăm:

- oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori de alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa.

- deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant.

44

- concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unei societăţi concurente

care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale. Observăm că ţinta activităţilor neloiale o constituie în principal clientela adversarului. Clientela este prin natura ei fluctuantă şi „aparţine” celui care ştie să o câştige. Tocmai modalităţile de câştigare a clientelei sunt vizate de cele trei variante legale, toate implicând manopere frauduloase:

- coruperea personalului întreprinderii rivale, în prima;

- utilizarea dolozivă a legăturilor stabilite cu clientela fostului patron, în a doua;

- raptul personalului unui comerciant, în a treia. În absenţa unor manopere frauduloase nu suntem în prezenţa concurenţei neloiale chiar dacă, prin ipoteză, plecarea salariatului ar provoca o deplasare masivă a clientelei. Totul depinde de circumstanţe:

dacă se face dovada că ex-salariatul a utilizat sistematic practici de acaparare a clientelei, atunci comportamentul este neloial. La fel, nu constituie act neleal per se nici constituirea unei noi societăţi, având acelaşi obiect de activitate cu o alta preexistentă, urmată de angajarea unor foşti salariaţi ai întreprinderii iniţiale, chiar dacă prin aceasta s-ar determina un important transfer de clientelă. Ceea ce primează este principiul libertăţii de iniţiativă şi, în consecinţă, este necesară probarea neloialităţii concurentului.

b. Obţinerea în condiţii anormale a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-lui. Cea mai semnificativă completare a legii privind combaterea concurenţei neloiale, introdusă prin Legea nr. 298/2001, este cea referitoare la protecţia informaţiei confidenţiale. Legea încearcă definirea acesteia astfel: „constituie secret comercial informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim secret. Legiuitorul a urmărit crearea unui cadru normativ special pentru apărarea savoir-faire-ului (know-

how).

În literatura de specialitate, savoir-faire-ul este caracterizat astfel:

a) Este un ansamblu de cunoştinţe tehnice privind capitalul tehnologic al unei întreprinderi, respectiv

fabricarea unui produs, exploatarea sau gestiunea unei întreprinderi, sau un ansamblu de cunoştinţe netehnice, comerciale, importante mai cu seamă în domeniul francizei. De exemplu: o formulă chimică; un

procedeu de fabricaţie; un anumit mod de a comercializa unele produse: prezentarea bunurilor, corelarea acestora cu service-ul, metode de abordare a clienţilor.

b) Are caracter transmisibil, ceea ce înseamnă că elementele sale, cunoştinţele care-l alcătuiesc pot fi

comunicate unor terţi. Sunt excluse competenţa sau abilităţile tehnice ale unui salariat, care nu sunt susceptibile de înstrăinare. c) Are un caracter relativ secret, ceea ce înseamnă că informaţiile care alcătuiesc savoir-faire-ul nu sunt în mod liber accesibile publicului. Aceste informaţii nu implică însă în mod obligatoriu o noutate absolută sau activitate intensivă şi pot fi cunoscute de un număr mai mare de persoane, din cadrul aceleiaşi întreprinderi, sau chiar din întreprinderi concurente care cunosc şi aplică acelaşi know-how, obţinut, pe baza unor

investiţii proprii. Ceea ce este esenţial, este ca deţinătorii legitimi să ia măsuri rezonabile pentru păstrarea confidenţialităţii secretelor.

d) Ansamblul de cunoştinţe care alcătuiesc savoir-faire-ul nu face obiectul unui brevet, fie că respectivele

cunoştinţe nu îndeplinesc condiţiile pentru a fi brevetate, fie că nu se doreşte obţinerea unui brevet. Însuşirea secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului poate fi directă sau indirectă. a) Apropierea directă se poate face prin mijloace diverse, între care spionajul industrial sau comercial este intens folosit. Legea nr. 11/1991 sancţionează penal divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj industrial sau comercial. Însuşirea directă a unor informaţii secrete se mai poate realiza şi prin încălcarea obligaţiei de confidenţialitate de către persoane aparţinând autorităţilor publice, cărora informaţiile le-au fost transmise de către comercianţi în virtutea unor obligaţii legale., sau de către mandatarii comercianţilor, împuterniciţi de către aceştia să-i reprezinte în faţa autorităţilor publice. De asemenea, cum informaţia secretă constituie un bun incorporal, independent de suportul său, cu o certă valoare patrimonială, şi cum art. 208 C. pen. defineşte furtul ca fiind luarea unui bun mobil din posesia sau

45

detenţia altuia, în scopul însuşirii pe nedrept, ne apare ca fiind posibilă săvârşirea infracţiunii de furt având ca obiect bunuri ce aparţin proprietăţii intelectuale. Aceste texte coexistă cu altele, mai vechi. De exemplu, art. 196 C. pen. sancţionează, sub denumirea de „divulgarea secretului profesional”, divulgarea fără drept, a unor date, de către acela căruia i-au fost încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei sau a funcţiei, dacă fapta este de natură a aduce prejudicii unor persoane. Iar art. 298 C. pen. sancţionează sub denumirea de „divulgarea secretului economic”, divulgarea unor date sau informaţii care nu sunt destinate publicităţii, de către cel care le cunoaşte datorită atribuţiilor de serviciu, dacă fapta este de natură să producă pagube. Când divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial sunt actele unui comerciant sau ale unui salariat – infidel – al acestuia şi se realizează contrar uzanţelor comerciale cinstite, dar în afara sferei de incidenţă a penalului, faptele constituie contravenţii. Legea nr. 11/1991 sancţionează distinct, contravenţional, pentru caracterul său pernicios, şi una din căile neloiale utilizate pentru obţinerea informaţiilor confidenţiale: coruperea personalului unui comerciant. b) Însuşirea indirectă a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului nu este reprimabilă per se. Orice persoană este liberă în principiu să-şi părăsească întreprinderea pentru a lucra la o întreprindere concurentă sau chiar să-şi creeze o întreprindere concurentă. La fel cum fostul salariat poate să determine, odată cu plecarea sa, deplasarea clientelei, el poate să folosească savoir-faire-ul dobândit anterior, în noua întreprindere şi în beneficiul acesteia, cu excepţia cazului când secretele de fabricare sunt protejate printr-un drept de proprietate incorporală. Utilizarea savoir-faire-ului în profitul unei întreprinderi concurente devine însă reprimabilă dacă este însoţită de circumstanţe speciale: de pildă, fostul salariat primeşte informaţiile de la o persoană rămasă în serviciul fostei întreprinderi; noul patron l-a angajat pe salariatul întreprinderii concurente numai în scopul de a-şi procura informaţii privind procedeele de fabricaţie.

Dezorganizarea reţelelor de distribuţie prin importuri paralele. Chestiunea este de a şti dacă distribuitorul paralel, care ignoră în mod conştient un contract de exclusivitate sau de distribuţie selectivă, comite un act de concurenţă neloială. În principiu, acţiunea unui distribuitor paralel de a se aproviziona de la un distribuitor agreat este constitutivă de concurenţă neloială, deoarece orice persoană care o ajută pe alta să-şi încalce obligaţiile contractuale comite un delict. Mai

precis, este vorba de un delict de concurenţă neloială, deoarece concurentul nu este autorizat să comercializeze produsele în cauză. Fapta sa poate fi calificată ca act de parazitism comercial pentru că, pe de o parte, el vinde produsele reţelei fără să fie supus constrângerilor obişnuite ale distribuitorilor agreaţi (în legătură, de pildă, cu preţurile recomandate, sau cu amenajarea spaţiilor comerciale) şi, pe de altă parte, beneficiază de valoarea publicitară a mărcii pentru a-şi dezvolta propriul comerţ. Răspunderea în concurenţă neloială a terţului distribuitor faţă de promotorul reţelei poate fi angajată dacă se produc următoarele probe:

a) că terţul s-a aprovizionat de la un membru al reţelei sau/şi că a săvârşit şi alte acte neloiale;

b) că reţeaua de distribuţie este organizată cu respectarea legii.

a) Acţiunea în concurenţă neloială poate fi angajată împotriva terţului revânzător din momentul în care se

dovedeşte că a violat o reţea de distribuţie, cumpărând produsele de la un membru al reţelei.

b) Pentru ca răspunderea terţului să fie angajată, promotorul reţelei trebuie să dovedească liceitatea acesteia,

demonstrând, de exemplu, caracterul obiectiv al criteriilor de selecţie sau că, prin intermediul contractului de exclusivitate, nu se produc efecte restrictive de concurenţă. Proba o poate constitui autorizarea eliberată de autoritatea de concurenţă. Denigrarea. Noţiune. Denigrarea constă în răspândirea de informaţii peiorative şi răuvoitoare cu privire la persoana, întreprinderea sau produsele unui concurent ori la produsele unui grup determinat de concurenţi. Scopul acesteia este diminuarea forţei concurentului/concurenţilor şi, simetric, creşterea propriului prestigiu. Legea nr. 11/1991 sancţionează denigrarea directă: comunicarea sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii. Denigrarea indirectă: comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi.

46

Ambele texte consacră statut de contravenţii unor forme agravante ale denigrării. Astfel, în primul caz, afirmaţiile trebuie să fie „mincinoase”, ceea ce înseamnă că ele nu au un conţinut real şi că autorul lor

este conştient că nu corespund realităţii. În al doilea caz, afirmaţiile sunt „menite să”, deci sunt făcute în scopul obţinerii unui anume rezultat: crearea unei situaţii de favoare, în dauna concurenţilor. Pentru reţinerea săvârşirii unui act de concurenţă neloială sub forma denigrării este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:

a) între denigrator şi denigrat să existe un raport de concurenţă, cel puţin indirect;

b) să existe o discreditare conţinută într-un mesaj;

c) ţinta discreditării să fie un concurent identificat sau identificabil, ori mai mulţi asemenea concurenţi;

d) mesajul să fie difuzat.

Existenţa unui raport de concurenţă. Întreprinderea vizată prin acţiunea de denigrare trebuie să fie într-un raport de concurenţă direct sau

indirect cu autorul faptului ilicit. Ei se pot situa la nivele economice diferite, de pildă, un producător şi un distribuitor. Este obligatoriu însă ca cele două întreprinderi să se adreseze, cel puţin parţial, aceleiaşi clientele. Nu există denigrare când părţile sunt două laboratoare farmaceutice care produc medicamente diferite sau doi editori care se adresează unor cititori de vârste diferite. Conţinutul mesajului: discreditarea. Discreditarea reprezint diversitatea afirmaţiilor calomnioase sau numai răutăcioase imaginate de competitorii neloiali. Exemplificăm:

- afirmaţii care aduc atingere onorabilităţii, reputaţiei comerciale sau situaţiei economice a victimei (că adversarul utilizează metode dubioase în afaceri, că nu-şi mai poate respecta angajamentele, că este în pragul falimentului);

- afirmaţii care prezintă întreprinderea concurentă ca desfăşurând o activitate periculoasă şi că produsele ei sunt apte să cauzeze grave accidente;

- afirmaţii prin care se contestă orice aptitudine profesională unui concurent;

- difuzarea de informaţii de ordin privat cu privire la: religia sau rasa concurentului ori a clienţilor săi;

- publicitate cu caracter laudativ în favoarea propriilor produse, cu subînţelesul că produsele concurente

sunt de slabă calitate sau nocive etc. În legislaţiile europene şi în jurisprudenţă, împrejurarea că informaţia adusă la cunoştinţa publicului poate fi exactă şi, eventual, de notorietate, este indiferentă. Exceptio veritatis nu exonerează de răspundere (ca în cazul calomniei). Nu divulgarea adevărului este condamnată, ci circumstanţele care o acompaniază, maniera răuvoitoare, neloială în care este făcută. În legea română denigrarea este legată, în principal, de conţinutul „mincinos” al afirmaţiilor. Comerciantul culpabil face afirmaţii neadevărate, fiind în deplină cunoştinţă de cauză asupra acestui

aspect. Discreditarea unui concurent determinat. Pentru a fi constitutive de denigrare, informaţiile trebuie să vizeze persoana, întreprinderea sau produsele unui concurent – sau grup de concurenţi – identificat sau identificabil. Nu este necesar ca desemnarea să fie expresă; aceasta poate să nu fie decât implicită, dar suficient de clară şi transparentă. Este posibilă şi denigrarea colectivă, prin care se aduce atingere unui ansamblu de comercianţi sau de producători dintr-un sector economic determinat. Societatea Carrefour care, într-o publicitate regională, nu se sfiise să califice metodele tradiţionale de punere în vânzare a produselor alimentare curente drept „capcane pentru proşti”.

Mesajul trebuie să fie difuzat. Mesajul denigrator trebuie adus la cunoştinţa clientelei prezente sau potenţiale a concurentului, prin orice mijloc, public sau confidenţial: cuvânt, scris, imagine. Denigrarea prin publicitate. Din ce în ce mai des concurenţa neloială prin discreditare se manifestă sub forma mesajelor publicitare sau se strecoară, în varii proporţii, în acestea. Două sunt problemele speciale care trebuie să fie dezvoltate prin perspectiva acestui subiect:

publicitatea laudativă şi publicitatea comparativă.

47

a) Publicitatea laudativă.

Este vorba despre denigrarea publicitară care se realizează prin elogiile pe care comerciantul le aduce propriilor sale produse. În general, se consideră că reclama superlativă este permisă. Comercianţilor li se recunoaşte deci dreptul de a-şi lăuda produsele până la hiperbolă, de a le exagera calităţile. Chestiunea trebuie totuşi circumstanţiată. Căci nu se poate ignora faptul că publicitatea laudativă la adresa produselor proprii implică aproape întotdeauna o apreciere negativă, peiorativă a produselor concurente. În asemenea situaţii se poate vorbi, fără îndoială, de o denigrare indirectă. Astfel, jurisprudenţa franceză a sancţionat o societate viticolă pentru publicitatea în care afirma că produsul său este singurul care se poate numi „aperitiv natural” şi singurul inofensiv, lăsând să se înţeleagă că celelalte aperitive erau suspecte de a fi fost obţinute prin tratamente chimice. Legislaţia română conturează precis limitele liceităţii publicităţii laudative. Art. 4 alin. (1) lit f) din Legea nr. 11/1991 impune ca afirmaţiile publice pe care un comerciant le face cu privire la întreprinderea sa şi produsele acesteia să nu dăuneze concurenţilor. În aceeaşi ordine de idei, Legea nr. 148/2000

sancţionează publicitatea înşelătoare, definită prin art. 4 lit b) ca fiind acea publicitate de natură a induce în eroare, putând leza interesele unui concurent.

b) Publicitatea comparativă.

Publicitatea comparativă constă în confruntarea propriilor produse sau servicii cu cele ale unui concurent, într-o manieră de natură să evidenţieze publicului avantajele celor dintâi faţă de celelalte. Publicitatea comparativă este, în principiu, licită. Legea română privind publicitatea o interzice însă dacă ea nu constituie decât mijlocul de manifestare a unui act de concurenţă neloială, prin art. 8:

- când „se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive,

bunuri, servicii sau situaţia materială a unui concurent”;

- când „nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative – între care poate fi inclus şi preţul – ale unor bunuri sau servicii”, când este, deci „înşelătoare”;

- când „se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte

semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent”;

- când „se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerţ sau o denumire comercială protejată”. De multe ori, publicitatea comparativă depăşeşte limitele unei informări echilibrate şi obiective a publicului asupra caracteristicilor şi calităţilor produselor sau serviciilor propuse spre vânzare, în comparaţie cu alte bunuri sau servicii similare, alunecând în persiflare, ironie, chiar batjocură, într-un cuvânt, în denigrare.

48