Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Cuprins:
Obiectiv general
Obiective operaţionale
Tema I. Noţiunea şi utilitatea dreptului afacerilor în sistemele naţionale de drept
Tema a II-a. Izvoarele normative ale dreptului afacerilor
Bibliografie selectivă
Temă de reflecţie
Teste
Răspunsuri şi comentarii la teste
Obiectiv general: Cunoaşterea evoluţiei şi a statutului dreptului afacerilor în
cadrul marilor sisteme de drept contemporane.
Obiective operaţionale: Însuşirea unor noţiuni de bază privind normativitatea in
afaceri, în corelaţie cu izvoarele dreptului afacerilor.
Tema I
NOŢIUNEA ŞI UTILITATEA DREPTULUI AFACERILOR ÎN
SISTEMELE NAŢIONALE DE DREPT
2
pentru a servi piaţa şi a câştiga, a capitaliza, încontinuu, supunându-te, însă,
distribuţiei acumulărilor ordonată de lege în numele interesului public.
A întreprinde înseamnă, astfel, a face, a monta, a desfăşura faceri de
factură comercială. De aceea, legând afacerile de artizanul lor, dreptul
afacerilor a început prin a fi reclamat ca un drept al întreprinderii şi al
întreprinzătorului.
Într-o definiţie, apreciată în doctrina franceză, dreptul afacerilor este
definit ca "o tehnică de gestionare şi de organizare în serviciul scopurilor
economice, sociale, politice şi culturale ale întreprinderii" 1. Această definiţie a
fost considerată nu numai ca depăşind cadrul dreptului comercial clasic ci şi ca
depăşind dreptul însuşi.
Paternitatea denumirii de drept al afacerilor în Europa Continentală este
atribuită coautorilor francezi M. Hamel şi C. Lagarde, (în Tratatul de drept
comercial din 1954), drept pe care l-au considerat aplicabil "tuturor celor care
se găsesc implicaţi în viaţa de afaceri, în măsura în care prin activitatea lor,
prin capitalurile lor, sau prin procedeele lor de lucru, ei participă la lumea
muncii"2.
Din aceste scurte consideraţii, este, acum, clar că dreptul afacerilor s-a
dezvoltat din dreptul comercial, tot aşa cum acesta din urmă s-a dezvoltat
din dreptul civil. Această paternitate explică de ce noţiunea şi statutul dreptului
afacerilor sunt elaborate, configurate, într-o relaţie obligatorie cu dreptul
comercial 3.
În concepţia conservatoare, dreptul afacerilor este numai o denumire
curentă a dreptului comercial solicitat de noi realităţi economice şi noi instituţii
juridice4. În această concepţie dreptul comercial nu a fost încorporat într-o nouă
ramură de drept, care este dreptul afacerilor, şi în evoluţia sa a dat naştere la
noi ramuri de drept, cum ar fi dreptul transporturilor, şi dreptul proprietăţii
industriale 5.
Tradiţionaliştii dreptului comercial reproşează susţinătorilor autonomiei
dreptului comercial că "nu se poate imagina un drept care să fie aplicabil
afacerilor, independent de profesia celui care le săvârşeşte".
Potrivit unei orientări6, dreptul afacerilor este dreptul comercial evoluat,
inspirat de, şi întregit cu materii şi instituţii noi ori împrumutate din alte ramuri de
drept (drept civil, drept fiscal, dreptul muncii, drept administrativ).
Acest drept al afacerilor nu mai este un drept privat al comerţului, el este
pluridisciplinar, atrăgând şi elemente de drept public. El se aplică nu numai
comercianţilor dar şi agricultorilor, artizanilor şi membrilor profesiilor liberale, nu
numai persoanelor şi bunurilor (ca dreptul civil) dar şi producţiei şi distribuţiei
acumulărilor din afaceri (bogăţiilor) 7.
Această orientare tinde să reamplaseze dreptul comercial într-o poziţie de
subansamblu, de componentă, a dreptului afacerilor, ceea ce în urmă cu numai
două trei decenii ar fi fost taxat drept neavenit.
1
Cl. Champaud, Le droit des affaires, Que sais je?, 1981, citat de Georges Ripert, René Roblot, în
Traité de droit commercial, tome I, XII ème ed., LGDJ, Paris, 1990, p. 104.
2
Citaţi de Ripert, Roblot, op. cit., p. 5.
3
M. Cabrielac, Vers la disparition du droit commercial, Études Y. Foyer, 1997, p. 329.
4
Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, XII ème ed., tome I, LGDJ, Paris, 1990,
p. 5; Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Traité de droit commercial, 4 ème ed., tome premier,
Montchrestien, Paris, 1998, p. 20-22.
5
Juglart, Ippolito, p. 21.
6
Yves Guyon, Droit des affaires, tome I, 10e ed., Economica, Paris, 1998, p. 1-3; Ion Turcu,
Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia "Chemarea", Iaşi, 1992, p. 5-7.
7
Guyon, op. cit., p. 3.
3
În ultima ediţie a unei tratări reputate a chestiunii statutului dreptului
afacerilor8, se consideră că substituirea denumirii "drept comercial" cu aceea de
drept al afacerilor a survenit ca efect al preocupării doctrinei "de a ţine mai bine
globală a vieţii juridice"9.
Acelaşi doctrinar apreciază că apelativul de drept al afacerilor permite să
se pună în evidenţă o materie expansivă, deşi acest apelativ suferă de o
generalitate precară, tocmai pentru că desemnează orice drept privat cu excepţia
dreptului familiei10. Astfel că, "dreptul comercial poate atunci să apară ca un
subansamblu al dreptului afacerilor, rezumându-se numai la regulile aplicabile
comercianţilor"11.
În dreptul german se consideră că dreptul afacerilor a debutat cu codul
comercial de la 1897 şi cu legile asupra diferitelor feluri de întreprinderi, a
concurenţei neloiale, în vigoare încă, a falimentului (care a fost în vigoare până în
1999), adoptate la cumpăna dintre secolele XIX şi XX.
În doctrina germană, raportul dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a
fost socotit critic, astfel că un "drept civil al afacerilor" este socotit ca având baza
normativă în codul civil şi legile din 1976 asupra condiţiilor generale ale
afacerilor12.
Dreptul comercial clasic german, îşi revendică, în principal, originalitatea
în raport cu sistemele naţionale formate sub radiaţia codurilor comerciale francez
şi italian, prin promovarea unei definiţii largi şi flexibile a comerciantului, actele
acestuia fiind reputate comerciale, fără ca în prealabil ele să fi fost astfel calificate
prin voinţa legii şi prin absenţa unei teorii a fondului de comerţ13.
Totuşi, apropierile între dreptul german al afacerilor şi dreptul francez al
afacerilor nu sunt puţine, iar procesul unificării europene, prin imperativele
comune ale libertăţii comerţului, articulată cu controlul concurenţei şi protejarea
consumatorului le va lărgi şi accelera.
În cele două mari ţări ale common-law, Marea Britanie şi SUA, distincţia
Evoluţia dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a fost susţinută nici de dreptul scris nici
dreptului de organizarea unor jurisdicţii specializate pentru procesele comerciale14.
afacerilor Adoptarea de către SUA, în 1951, a Codul de Comerţ Uniform (UCC),
care din 1968 (cu excepţia statului Louisiana, rămas fidel dreptului napoleonian) a
devenit de aplicaţie generală, nu a realizat o separaţie capitală între dreptul civil
(privat) şi dreptul comercial sau al afacerilor15.
Preocupat mai mult de conduita în afaceri, în general, de statutul firmelor
şi oamenilor de afaceri, şi de rezolvarea conflictelor de legi, în special, decât de
calificări pretenţioase ale actelor de comerţ, comercianţilor şi fondului de comerţ,
sistemul de common-law utilizează denumirile de drept comercial şi de drept al
afacerilor fără nici o opţiune atent motivată.
Personalitatea şi pragmatismul proceselor didactice ale universităţilor
engleze şi americane, au făcut ca structura tratatelor şi manualelor universitare de
drept comercial sau de drept al afacerilor, să nu fie ocupată de tratări speciale
8
Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 15e ed., Armand Colin-Dalloz, Paris, 2003,
p. 3.
9
Idem.
10
Idem, p. 4.
11
Ibidem.
12
Michel Fromont, Droit allemand des affaires, Montchrestien, Paris, 2001, p. 50-51, nr. 71.
13
Fromont, p. 314-321; Frédérique Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, Paris, 1997, p. 682-690
(relativ la societăţi).
14
Olivier Moréteau, Droit anglais des affaires, Dalloz, Paris, 2000, p. 9-18.
15
Ralph H. Folsom, Alain A. Levasseur, Practique de droit des affaires aux Etats-Unis, Dalloz,
Paris, 1995, p. 191-193; Moréteau, p. 3.
4
relativ la statutul şi principiile disciplinei şi ca în selecţia instituţiilor şi
raporturilor studiate să existe o deplină diversitate16.
Înscriindu-se în această orientare dar fără a renunţa la actualitatea şi
rigoarea noţiunii de drept comercial, cel mai reputat tratat român de drept
comercial17 înregistrează noţiunea de dreptul afacerilor ca una dintre tendinţele
moderne ale dreptului comercial, pe fondul eforturilor doctrinare de a autonomiza
dreptul economic, disciplină reclamată de constituirea unei normativităţi a
intervenţiei statului în economie.
Într-o altă orientare18, deşi dreptului comercial i se recunoaşte contribuţia
majoritară la alimentarea normativă a dreptului afacerilor, acesta este considerat o
ramură de drept clar conturată şi caracterizată, în raport cu dreptul comercial.
Este o ramură pluridisciplinară care "implică şi unele reglementări de drept
public" (drept administrativ, drept financiar, drept penal) şi unele reglementări de
drept privat (dreptul muncii, drept internaţional privat), de drept procesual.
Monumentalul, foarte recent, "Dicţionar al culturii juridice" consideră că
configurarea dreptului afacerilor în Franţa a început din a doua jumătate a
secolului XIX, când s-a declanşat un proces normativ exterior codului comercial
de la 1807, pe fondul unei industrializări expansive care "a provocat o evoluţia
instituţională considerabilă"19.
Acest proces normativ s-a accelerat după cel de-al doilea război mondial şi
a fost criticat de doctrină pentru mediocritatea formei şi pentru marca unei
tehnocraţii îndepărtată de realitate care, alături de marea dispersie a textelor, sub
riscurile incoerenţei şi contradicţiilor, au făcut ca dreptul să nu mai joace un rol
protector şi să devină o sursă de insecuritate în practica afacerilor.
Reforma codului comercial, demarată instituţional în 1947, nu a realizat
unitatea de codificare, într-un corpus legislativ de factura unui nou cod, astfel că
dreptului afacerilor i-a revenit misiunea ca, printr-o tratare unitară a problematicii
16
David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, în lucrarea "Bussines Law", fourth edition,
Cavendish Publishing Limited, London, 2002, parcurg un sumar, care pentru un universitar
francez sau unul român, pare să fie rodul unei acute inapetenţe pentru sinteză, coerenţă şi
sistematizare didactice (primul titlu este dedicat dreptului şi izvoarelor sale, fără a se defini dreptul
afacerilor şi domeniul acestuia, urmându-i titluri dedicate curţilor de justiţie penală şi civilă,
jurisdicţiei arbitrale, contractului în general, contractului de vânzare/furnizare, răspunderii în
general, răspunderii delictuale, agenturării comerciale, societăţilor comerciale, contractului de
muncă şi creditului de consum).
Această diversitate poate fi identificată şi pentru tratările disciplinei "dreptului european al
afacerilor" - vezi sumarele unor manuale cu audienţă precum: J. Schapira, G. Le Tallec, J. - B.
Blaise, Droit européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 1994; André
Decocq, Georges Decocq, Droit européen des affaires, LGDJ, Paris, 2003; Berthold Goldman,
Antoine Lyon-Caen, Louis Vogel, Droit commercial européeen, 5e éd., Dalloz, Paris, 1994. Este,
totuşi, remarcabilă ca fiind comună dominarea materiei de către instituţiile concurenţei, ale
pieţelor financiare şi ale jurisdicţiei comunitare.
17
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 2001, p. 22-23. Pentru
problematica dreptului economic în viziune internaţională, după autonomizarea acestuia în raport
cu dreptul internaţional public, vezi Dominique Carreau, Patrick Juillard, Droit international
économique 1re ed., Dalloz, Paris, p. 1-14.
18
Y. Chartier, Droit des affaires, Presse Universitaires de France, Paris, 1984, p. 19-21; C.
Gavalda, G. Parleani, Droite communautaire des affaires, Litec, Paris, 1988, p. 86-101; Răducan
Oprea, Doina Mihăilă, Dreptul afacerilor, Editura Naţională, Bucureşti, 2001, p. 5-7; Smaranda
Angheni, Camelia Stoica, Magda Volonciu, Drept comercial, ed. a II-a, Oscar Print, Bucureşti,
2001, p. 32-34; Drept comercial pentru învăţământul economic, Editura Universitară, Bucureşti,
2003, p. 18, Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Scripta,
Bucureşti, 1996, p. 11.
19
Publicat sub direcţiunea lui Denis Alland şi Stéphane Rials, de Quadrige/Lamy-PUF, Paris, 2003
- citatul, la p. 443.
5
juridice a afacerilor, din perspectivă pluridisciplinară, să dea o imagine unitară,
coerentă a normativităţii acestora.
Statutul dreptului afacerilor nu poate fi astăzi în România decât acela al
unei ramuri de drept autonome, coexistenţa acesteia cu dreptul comercial fiind
mai degrabă o chestiune de program de studii universitare propriu unei facultăţi
sau alta, decât o separaţie rigidă, insurmontabilă între cele două discipline.
În România, dreptul comercial, renăscut după 45 de ani de negare a lui şi
de economie hipercentralizată, nu mai putea reveni la matricea consacrată anterior
anului 1948 al naţionalizării, măsură politico-juridică prin care s-a definitivat
sacrificarea economiei de piaţă.
Renaşterea dreptului comercial a fost însoţită de reglementări necesare
unei economii de piaţă, reuşit articulate pentru materii care nu erau critice
economiei de piaţă antebelice: concurenţa neloială, concurenţa comercială
Statutul reglementată, protecţia consumatorului, relaţii de muncă, protecţia muncii şi
dreptului afacerilor activitate sindicală din noi perspective, proprietatea industrială, titlurile
negociabile şi instrumentele financiare ş.a.
Este preferabil, mai ales din raţiuni de eficienţă didactică, de
funcţionalitate normativă şi de productivitate, în general, ca în România să
debuteze un drept al afacerilor care să-şi asume normativitatea mijloacelor şi
felurilor licite de a face afaceri, dând astfel dreptului comercial partea leului în
armătura juridică a afacerilor.
Materii consacrate în Codul comercial de la 1887, cum ar fi comercianţii,
registrele comerciale, obligaţiile comerciale, contractele de report, de cont curent,
de mandat comercial şi de comision, sunt în bună măsură anacronice şi, în mod
cert, vor fi renovate din perspectiva acquis-ului comunitar.
Chiar materiile faptelor de comerţ, contractului de vânzare, neatinse de
reglementări postdecembriste, au dificultăţi majore de percepţie şi actualizare.
Mai este preferabil, din raţiuni de eficienţă normativă, ca în condiţiile în
care dreptul comercial îşi regăseşte cu greu conţinutul şi cadenţa, să nu prolifereze
ramuri de drept noi, motivate pe reglementări ex nuovo, cum ar fi dreptul
consumatorului, dreptul contabil, dreptul concurenţei, chiar, dreptul pieţelor
financiare, ajungându-se astfel în situaţia în care dreptului comercial şi al
afacerilor îi scapă entităţi şi raporturi fără de care nu se poate vorbi de o civilizaţie
juridică modernă a comerţului şi a afacerilor.
Fără intenţia de a consacra o definiţie a dreptului afacerilor, socotim că
noţiunea acestuia nu se poate desprinde, pe de o parte, de tratarea normativă a
subiectelor, nomenclatorului şi arsenalului afacerilor şi, pe de altă parte, de
deontologia şi de jurisdicţia afacerilor.
În ce priveşte denumirea acestei ramuri de drept, optăm pentru aceea de
"drept al afacerilor comerciale", întrucât în dreptul nostru, chiar în dreptul
privat, termenul de "afacere" este deseori utilizat cu alt sens decât acela propriu
comerţului.
Codul civil utilizează termenul de "afaceri" cu înţeles de "interese ale unei
persoane", de "administrare de interese", cum este cazul gestiunii de afaceri (art.
988, 990) dar şi cu sensul de operaţiune întreprinsă de o societate civilă (art.
1502), care, de bună-seamă poate să nu fie comercială, "fapt/act de comerţ".
Şi codul comercial este inconsecvent în utilizarea termenului discutat.
Astfel, dacă pentru obiectul mandatului comercial ("tratarea de afaceri comerciale
…" - art. 374), termenul este inechivoc afectat dreptului comercial, într-un alt text
se face referire la "afaceri care nu sunt comerciale" (art. 375 alin. 1).
6
Reglementări ex nuovo ale unor operaţiuni (franciza - OG nr. 52/1997) şi
raporturi juridice (agenturarea comercială - Legea nr. 509/2002), utilizează
uniform termenul de "afacere" ca fiind de domeniul comerţului.
Dreptului comercial nu-i mai pot scăpa azi contractele comerciale speciale,
inspirate de noi tehnici de valorificare a capitalurilor, a potenţialului de afaceri în
general şi de portofoliul acestora, în special, aflat într-o remarcabilă, permanentă
renovare.
Dreptul afacerilor trebuie, însă, să ofere celor care se pregătesc în profilul
juridic şi în profilul economic, pentru a consilia, a monta şi a instrumenta în
afaceri, viziunea şi perspectiva dreptului, ca normativitate juridică, asupra
entităţilor, instituţiilor juridice şi a conduitelor reglementate, care sunt implicate în
afaceri.
Dreptul afacerilor trebuie să articuleze noţiunile şi entităţile de factură
juridică şi economică, să sesizeze comunicaţiile obligatorii şi funcţionale dintre
acestea.
În studiul acestei noi ramuri de drept "afacerea"/"afacerea comercială",
trebuie considerată ca fiind orice întreprindere şi operaţiune care procură pieţei
comerciale mărfuri, produse şi servicii, care este un plasament o investiţie în
regim de risc (miză/profit), de speculaţie şi de concurenţă/competiţie.
Domeniul întreprinderii ca fapt de comerţ enunţat de art. 3 din codul
comercial este astăzi vădit desuet iar portofoliul operaţiunilor conexe şi accesorii
din categoria actelor obiective de comerţ, este atât de dinamic, încât am putea
spune că este în cotidian să se conceapă noi asemenea operaţiuni.
El trebuie să fie o parte esenţială din savoir-faire-ul, din know-how-ul
afacerilor, astfel încât însuşirea lui să ofere capacitatea profesională pentru a
consilia, a monta şi a instrumenta în afaceri, astfel încât să-şi justifice rolul de
drept al profesioniştilor în afaceri.
Comerciantul clasic, configurat de art. 7 din codul comercial, predominant
la 1887 ca persoană fizică, este net depăşit astăzi, ca portofoliu de operaţiuni cu
calificare comercială, de micul întreprinzător economic ("desfăşurarea unor
activităţi economice de către persoane fizice" - Legea nr. 507/2002) de practicanţii
unor profesii liberale şi de agenţi comerciali permanenţi (Legea nr. 509/2002).
Aceşti "întreprinzători", obligaţi să observe şi să respecte norme ale
raporturilor de afaceri comerciale, de concurenţă comercială, reclamă a fi trataţi în
dreptul afacerilor.
"Comerţul" lor nu mai poate fi considerat că "nu iese din cercul unei
profesiuni manuale" (art. 34), pentru a fi exceptaţi de la ţinerea registrelor
comerciale prevăzute de codul de la 1887, desuete astăzi, şi de la aplicaţia
dreptului afacerilor comerciale.
Tema a II-a
IZVOARELE NORMATIVE ALE DREPTULUI AFACERILOR
7
Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a
unor statute sau condiţii personale, instituţionale, de a fi reglementate cu forţă sau
în manieră juridică, astfel încât în caz de criză sau conflict într-un raport dat, să se
poată da o soluţie sau rezolvare obligatorie acestora, ce poate fi impusă, la nevoie,
cu asistenţa şi intervenţia forţei publice.
În acest sens, se spune obligaţiile unui comerciant sau contractul de
mandat comercial beneficiază de o normativitate, sunt reglementate juridic, sunt
normate juridic.
În acelaşi sens, se putea spune că, în 1995, contractul de leasing nu era
reglementat, normat juridic, deşi operaţiunile corespunzătoare lui erau invocate
într-o hotărâre de guvern care le crea un regim vamal favorabil.
A doua oară, prin normativitate sau normare juridică, se înţelege
ansamblul însuşi de norme juridice sau reglementări juridice reprezentat prin
Noţiunea de diferite acte de autoritate legislativă, care sunt rezultatul unor emisiuni normative
normativitate (legislative) ale entităţilor publice creditate cu competenţa corespunzătoare, cum
sunt, ca regulă, într-un stat de drept, parlamentul, guvernul, anumite autorităţi
publice naţionale (centrale).
În acest sens, se spune că normativitatea în comerţ este dată, asigurată de
Constituţie, de legile emise de Parlament, de ordonanţele şi hotărârile emise de
Guvern, de unele acte ale unor autorităţi publice abilitate de lege în cadrul
constituţional (cum este cazul în afaceri cu Banca Naţională a României, cu
Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, cu Consiliul Concurenţei ş.a.) şi, când
legea dispune, uzurile sau uzanţele comerciale.
Potrivit acestui înţeles al normativităţii, noţiunea de act normativ este cea
mai cuprinzătoare pentru a desemna o reglementare juridică sau de drept: o
constituţie, o lege, o ordonanţă de guvern.
Cu sensul de act normativ comun, deci lato sensu, "legea" este felul
vehiculat şi în afaceri, astfel că, uneori, şi când se evocă o ordonanţă sau o
hotărâre de guvern, tot cuvântul "lege" este utilizat.
În sens restrâns, stricto sensu, "legea" este actul normativ emis de către
Parlament (se înţelege, nu şi hotărârile sau declaraţiile comune ori individuale ale
celor două Camere).
Se admite şi se practică în toate civilizaţiile juridice moderne, care se
revendică şi "state de drept" (în care legea este deasupra intereselor individuale,
egală pentru toţi, iar puterea publică, politică, supusă unui control social şi
jurisdicţional), că raporturile din sfera comerţului sau de afaceri sunt reglementate
juridic prin acte normative, ca izvoare originare de drept comercial sau al
afacerilor şi prin uzuri sau uzanţe, ca izvoare de drept derivate, subsidiare,
operând acolo unde legea le declară eficiente ori acolo unde legea nu dispune şi
unde ele s-au consacrat pentru a suplini tăcerea legii.
Se poate spune că uzurile sau uzanţele normative servesc unei
normativităţi complementare sau de substitut în raport cu normativitatea juridică
de emisiune statală sau publică.
Întinderea şi conţinutul normativităţii în comerţ (în afaceri) sunt date în
principal de funcţionarea principiului libertăţii în afaceri, fondat în bună măsură
pe caracterul majoritar supletiv al normelor juridice (de drept) dedicat afacerilor,
de tradiţii, de forma de stat, de situaţia ţării respective faţă de tendinţele şi
practicile de integrare şi mondializare şi de rolul jurisprudenţei.
8
Astfel, în SUA, normativitatea juridică asigurată de actele legislative este
slab caracterizată, adoptarea unui cod comercial ("Uniforme Comercial Code")
fiind reuşită abia în 1968, după 25 de ani de lucrări pregătitoare oficiale20.
Apoi, normativitatea în dreptul european al afacerilor, este esenţialmente
dependentă de deciziile autorităţilor şi jurisdicţiilor comunitare21.
Secţiunea 2. Ierarhia normativităţii în afaceri.
20
Ralph H. Folsom, Alain Levasseur, Pratique du droit des affaires aux États-Unis, Dalloz,
Paris, 1994, p. 191-193.
21
Pe larg, J. Schapira, G. Le Tallec, J. P. Blaise, Droit européen des affaires, Presses
Universitaires de France, 4e éd., Paris, 1994, p. 33-35; Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen,
Louis Vogel, Droit comercial européen, 5e éd., Dalloz, Paris 1994, p. 46-82; Louis Dubouis,
Claude Blumann, Droit matériel de l'Union européene, 2e ed., Montchrestien, Paris, 2001, p. 7-
13; Joël Rideau, Droit institutionnel de l'Union et de Communantés Européennes, 3e éd.,
LGDJ, Paris, 1999, p. 63-236.
22
Constituţia distinge, după specialitatea de reglementare şi modalitatea de adoptare, între legi
organice (mai pretenţioase) şi legi ordinare.
9
Oficiul Român pentru Drepturile de Autor - ORDA, Oficiul pentru Supravegherea
Asigurărilor şi Reasigurărilor - OSAR, ş.a.).
Bibliografie selectivă
1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK,
Bucureşti, 2004; 2.Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia
„Chemarea”, Iaşi, 1993; 3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia
STOICA, Drept comercial pentru învăţământul economic, Ed. Universitară,
Bucureşti, 2003; 4. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE,
Droit européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd.,
Paris, 1994 ; 5. David KELLY, Ann HOLMES, Ruth HAYWARD, Business law,
fourth edition, Cavendish Publishing Limited, London, 2002
Temă de reflecţie:
Este dreptul afacerilor comerciale o ramură de drept autonomă sau doar o
denumire modernă a dreptului comercial, sub care acesta se studiază la
specializările economice?
10
Teste:
1. Prezentaţi noţiunea de normativitate în afaceri.
2. Nu sunt izvoare ale dreptului comercial: a) Codul civil; b) Codul
comercial; c) Codul de procedură civilă; d) Legea registrului comerţului.
3. Un contract comercial poate fi reglementat de: a) Codul comercial; b) o
lege organică; c) jurisprudenţă; d) o ordonanţă de guvern
11
Capitolul II
PRINCIPIILE DREPTULUI AFACERILOR
Cuprins:
Obiectiv general
Obiective operaţionale
Tema I Principiul libertăţii în comerţ
Tema a II-a Principiul aparenţei în afacerile şi contractele comerciale
Tema a III-a Principiul caracterului oneros al actelor şi operaţiunilor juridice de
natură comercială
Tema a IV-a Principiul concurenţei loiale (oneste) şi normale în afaceri
Tema a V-a Principiul promovării şi protecţiei drepturilor consumatorului
Bibliografie selectivă
Temă de reflecţie
Teste
Răspunsuri şi comentarii la teste
Obiectiv general: Cunoaşterea principiilor dreptului afacerilor.
Obiective operaţionale: Înţelegerea noţiunii, fundamentării juridice, rolului,
conţinutului şi funcţionării fiecărui principiu.
12
când normele legale sunt lacunare, incomplete, sunt confuze, anacronice, căzute în
desuetudine sau sunt texte adoptate având în vedere alte realităţi istorice23.
Aceste principii sunt:
I. Principiul libertăţii în comerţ
II. Principiul aparenţei în comerţ
III. Principiul caracterului oneros al afacerilor comerciale.
IV. Principiul concurenţei loiale şi normale
V. Principiul promovării drepturilor consumatorului.
Tema I
PRINCIPIUL LIBERTĂŢII ÎN COMERŢ
13
din faţa deciziei întreprinzătorului, investitorului, a firmei şi a omului de afaceri -
de a concepe şi realiza operaţiuni care să furnizeze pieţei "deschise", libere,
produsele şi serviciile reclamate de aceasta şi de consumatori -.
Cadrul constituţional este particularizat în Legea Concurenţei Comerciale
(LCC) prin interzicerea oricăror "acţiuni ale organelor administraţiei publice
central sau local, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea,
împiedicarea sau denaturarea concurenţei …", prin limitarea libertăţii comerţului
sau autonomiei agenţilor economici licit şi regulat exercitate prin stabilirea de
condiţii discriminatorii pentru activitatea agenţilor economici.
Tratatul Comunităţii Europene impune statelor membre să instituie şi să
garanteze "un regim asigurând că, concurenţa nu este denaturată pe piaţa internă".
(art. 3.1. lit. g.).
Funcţionarea şi eficienţa acestui principiu presupune absenţa unor
constrângeri, discriminări, inegalităţi.
Libertatea în comerţ este libertatea de a întreprinde, de a concepe, de a
mobiliza fonduri, de a face plasamente de valori, de a constitui întreprinderi
lucrative, de a valorifica un capital, alte resurse, de a exploata fondul de comerţ.
Nu se conciliază cu constrângerile de ordin politic, cum ar fi acelea de obturare a
economiei de piaţă, a concurenţei libere, normale. Nu se conciliază nici cu
constrângerile de ordin administrativ, cum ar fi restrângerea câmpului iniţiativei
private, cu monopolurile, quasimonopolurile, birocraţia patologică, nici cu
limitările de ordin economic, care interzic accesul la resurse, prezenţa în circuitul
civil al unor bunuri şi valori economice, regimul valutar, regimul fiscal, vamal24.
Libertatea în comerţ înseamnă şi guvernarea de către stat a jocului
concurenţial sănătos, normal.
a) Libertatea de formă.
Spre deosebire de dreptul civil, unde anumite acte şi operaţiuni juridice
trebuie să îmbrace o formă solemnă, autentică, pentru a fi valide, în dreptul
24
In temeiul acestui principiu, prin art. 41 alin.7 din Constituţie, caracterul licit al dobândirii averii
se prezumă, altfel spus autoritatea interesată trebuie sa facă ea dovada caracterului ilicit şi nu firma
vizată.
25
Ex. achiziţia poţi să o faci în leasing sau printr-o cumpărare în rate etc.
14
comercial şi în dreptul afacerilor nu există, în principiu, condiţionarea validităţii
de o anumită formă a contractului. Nici în dreptul civil această condiţionare nu
reprezintă regula. Regula este consensualismul (ceea ce funcţionează este
consensul, fără formă specială), numai că în dreptul civil excepţiile au o frecvenţă
care afectează serios principiul. Ex.: orice ipotecă trebuie să aibă forma autentică,
notarială, ca şi înstrăinările de terenuri, testamentul, subrogaţia în drepturile
creditorului plătit consimţită de debitor. În dreptul afacerilor, nici contractul de
Regula
societate care până anul acesta trebuia să fie autentificat de notar, nu mai trebuie
consensualismului si
să aibă această formă decât în cazul societăţilor de persoane.
Sunt anumite operaţiuni eminamente civile: înstrăinările de terenuri, de
care un om sau firmă de afaceri nu se poate dispensa. Aceste operaţiuni trebuie
făcute în forma autentică, chiar dacă ele servesc montajului unei afaceri, pentru
amplasarea unei fabrici sau dezmembrământ al societăţii.
Această libertate de formă nu este contrazisă de proliferarea contractelor-
Excepţii
tip, a contractelor-cadru şi a contractelor de adeziune.
Contractul-tip este un contract ale cărui clauze sunt în majoritatea lor
prefabricate de către ofertantul contractului şi al afacerii, ele având drept menire
să faciliteze perfectarea operaţiilor, să evite lacune de stipulaţie şi să ofere afacerii
un instrument juridic elaborat. Contractul are şi „spaţii libere” în care părţile
introduc stipulaţii particulare, pentru o anumită afacere. Aceste contracte sunt
justificate, dar pot reprezenta un abuz, un exces de poziţie dominantă, dar sunt
justificate de tehnicitatea sau complexitatea deosebită a unei anumite afaceri, de
uniformitatea şi frecvenţa anumitor afaceri şi, în general, ele se justifică prin
dorinţa de a facilita realizarea afacerii şi de a-i da o armătură juridică mai
coerentă, mai sigură. Ex.: contractul de asigurare obligatorie pentru răspunderea
civilă auto, contractul de credit bancar.
Reguli pentru utilizarea acestor contracte-tip:
1) O clauză prefabricată nu se socoteşte modificată dacă modificarea nu
este perfect identică în toate exemplarele;
2) Prevalează clauza adăugată, din spaţiile libere, care contrazice clauza
prefabricată.
Contractele-cadru sunt un gen de contracte-tip, dar de extracţie legală, cu
recomandări de formă rezultate din convenţii internaţionale. Sunt aprobate prin
diferite acte normative, fiind contracte pentru servicii, prestaţii care sunt de interes
general, executate în anumite condiţii care reclamă uniformitate. Ex.: contractul
de asigurări sociale, contractul medicilor de familie, contractele de şcolarizare,
contractele de arendă, contractele pentru furnituri complexe, industriale.
Contractele-cadru au fost justificate de complexitatea şi tehnicitatea deosebită a
operaţiunilor.
Contractele de adeziune, spre deosebire de primele, nu numai că sunt
prefabricate, sunt expresia unei voinţe predominante a agenţilor economici care
oferă serviciul, furnitura, prestaţia datorată în esenţă monopolului, deopotrivă
tehnicităţii deosebite, condiţiilor speciale în care se poate realiza prestaţia în
general. Ex.: contractul de furnizare a energiei electrice, a gazelor naturale, a apei,
contractul de transport pe calea ferată.
Libertatea de creaţie Contractele pentru operaţiuni complexe sunt contractele concepute de
tehnico-juridică comunităţile de afaceri pentru a securiza operaţiunile comerciale26.
15
un hibrid, un contract compozit, pot să deroge de la reglementarea legală a unui
anumit contract. Această reglementare este numai o ofertă de conţinut. Dacă
partenerii identifică corect contractul, textele de lege, care reglementează
drepturile şi obligaţiile părţilor nu trebuie reproduse în contract: „ce este în lege
nu se scrie”, dar părţile pot să stipuleze altfel decât spun textele de lege. Ex.: ele
pot să renunţe la răspunderea pentru vicii ascunse în cazul unui contract de
vânzare-cumpărare, la garanţia pentru evicţiune.
În afaceri există o adevărată libertate de creaţie tehnico-juridică. Este
suficient să amintim că operaţiunile de leasing au fost practicate, deşi
reglementarea a fost dată pentru prima dată în 1997. În aceeaşi situaţie se află
operaţiunile de franciză (franchising), contractul de factoring (cesiunea de facturi,
o „vânzare” de documente asupra mărfii sau a preţului acesteia).
Tema a II-a
PRINCIPIUL APARENŢEI ÎN AFACERILE ŞI CONTRACTELE
COMERCIALE
16
formare, dar are o rază de acţiune cu adevărat semnificativă în afacerile
comerciale.
Acest principiu are o constituţie mai complexă. Potrivit lui, comerciantul
trebuie să se orienteze după aparenţa profesională, el nu este îndatorat să facă
investigaţii pentru a stabili provenienţa reală a mărfii, respectarea legii în
circulaţia acesteia până la el, stabilirea reputaţiei partenerului, realitatea calităţii
de subiect de drept a acestuia.
Dacă ar fi îndatorat la aceste verificări, de bună-seamă că costurile ar fi
contra-productive, afectându-se celeritatea care trebuie să existe în afaceri. Nu i se
poate reproşa unui comerciant care cumpără de la un târg internaţional o furnitură
că aceasta a făcut obiectul unei evaziuni vamale, iar operaţiunea nu poate fi
anulată. Aceeaşi este situaţia el face o achiziţie de la un complex comercial sau un
loc anume pregătit pentru tranzacţiile respective. Dacă firma partener are o
aparenţă suficientă, se legitimează ca atare, nu este obligat nici să ceară
certificatul de înmatriculare de la Registrul Comerţului.
Aşa cum s-a remarcat şi în doctrina europeană de cea mai înaltă autoritate,
"operaţiunile comerciale se derulează rapid. Cei care le efectuează sunt dispensaţi
de a proceda la verificări minuţioase şi pot să se încreadă numai în aparenţe"27
De aceea, anularea unei societăţi care a funcţionat într-un mod nesuspect,
nu afectează contractele făcute cât timp anularea nu a fost dată publicităţii
formale. Această publicitate (legală) "curăţă deci viciile eventuale ale desemnării
reprezentanţilor28 societăţii comerciale, pe care nici societatea, nici terţii nu le pot
invoca pentru a se sustrage îndeplinirii obligaţiilor contractate".
"În consecinţă - cum spune acelaşi autor - operaţiunile comerciale pot să se
încheie mai repede decât contractele civile: timpul este, în fond, bani"29.
Textele art. 41 (7) şi (8) din Constituţie ar trebui socotite izvorul normativ
expres al principiului aparenţei.
Potrivit primului text, "averea dobândită licit nu poate fi confiscată.
Caracterul licit al dobândirii se prezumă".
Potrivit celui de al doilea text, pot fi confiscate, în condiţiile legii, numai
bunurile destinate, folosite la săvârşirea de sau rezultate din infracţiuni ori
contravenţii.
Principiul aparenţei este interesat în mod frecvent în practică, de aplicarea
sancţiunilor contravenţionale prevăzute în Legea nr. 12/1990 privind protejarea
populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite.
Această reglementare incriminează drept contravenţie, efectuarea de acte
sau fapte de comerţ, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege sau cu bunuri a
căror provenienţă nu poate fi dovedită în condiţiile legii.
Situaţia frecventă este aceea când se reproşează comerciantului fie că şi-a
depăşit obiectul de activitate, fie că nu a observat o interdicţie sau o împrejurare
de care era legată regularitate şi liceitatea operaţiunii (achiziţie, prestaţiei etc.), fie
că a achiziţionat de la sau a prestat către un comerciant care nu funcţiona potrivit
unui statut legal ori achiziţionase marfa în mod clandestin, ilicit (de regulă, în
condiţii de evaziune fiscală sau în scopul acesteia).
27
Guyon, p. 9, Cărpenaru, p. 18.
28
Idem.
29
Ibidem.
17
Textul constituţional al art. 41 alin. 7, puţin observat în prezent, răstoarnă
în mod clar sarcina probei caracterului ilicit al dobândirii averii (ceea ce înseamnă
şi bunurile afectate comerţului sau rezultate din exercitarea acestuia).
Astfel, spre deosebire de defuncta şi nefericita reglementare a Legii nr.
18/1968 privind controlul provenienţei unor bunuri dobândite în mod ilicit, care
impunea celui cercetat să facă el dovada provenienţei licite a averii sale (când
apărea un dezechilibru vădit între venituri şi cheltuieli/achiziţii), Constituţia cere
autorităţii interesate de dobândirea averii cercetate, să facă ea dovada caracterului
ilicit al dobândirii.
Deci, dacă comerciantul are mărfurile însoţite (pe timpul transportului, al
depozitării, al comercializării) de factura fiscală, factura simplă, avizul de
expediţie, documentele vamale, factura externă ori de alte documente cerute de
lege, după caz (aşa cum cer dispoziţiile art. 1 lit. e, fraza a doua din Legea nr.
12/1990, citată) posesia sau dobândirea trebuie considerate regulate şi licite, chiar
dacă vânzătorul (furnizorul) nu le-a dobândit şi pus în circulaţie în mod legal.
Bineînţeles că dovedirea informării acelui comerciant asupra provenienţei
ilicite sau complicitatea la introducerea pe piaţă a mărfurilor respective, vădind
reaua-credinţă, fac să nu mai funcţioneze imunitatea dată de aparenţă.
În ce priveşte depăşirea propriei capacităţi de folosinţă, legată de obiectul
statutar de activitate, sau de implicarea în acte de comerţ (în afaceri) cu
comercianţi care îşi depăşesc această capacitate, trebuie observate profundele
modificări ale cadrului economic, începând cu textele constituţionale care declară
economia României ca "economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi pe
concurenţă" - art. 134 alin.1 - care obligă statul să asigure "libertatea comerţului
(şi), protecţia concurenţei loiale" - art. 134 alin. 1 lit. a - şi care instituie "libertatea
economică" (libertatea de întreprindere) ca o libertate fundamentală - art. 411.
Faţă de aceste texte - şi raţiuni, în acelaşi timp - constituţionale, trebuie
considerat căzut în desuetudine textul art. 34 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954
privitor la persoana fizică şi la persoana juridică, potrivit căruia este nul orice act
juridic făcut de persoană juridică (ceea ce înseamnă şi o societate comercială şi o
regie autonomă) cu depăşirea obiectului de activitate (a ceea ce s-a numit
specialitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice).
Abdicarea formală de la "principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a
persoanei juridice" şi de la consecinţele încălcării acestuia, s-a realizat prin Legea
societăţilor comerciale (LSC), după modificările făcute prin O.U.G. nr. 32/1997
(aprobată prin Legea nr. 105/1997).
Astfel, articolul 55 alin. 1 dispune că societăţile pe acţiuni, în comandită
pe acţiuni şi cu răspundere limitată, sunt angajate prin actele organelor sale, "chiar
dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate …" (în afară de cazurile că se
dovedeşte că terţii cunoşteau sau trebuiau să cunoască depăşirea acestuia).
Prudent, legiuitorul a adăugat că dovada acestei cunoaşteri nu poate fi
considerată făcută numai cu publicarea actului constitutiv.
Rezultă că astăzi bunurile, serviciile dobândite de la comerciantul care-şi
depăşeşte obiectul de activitate nu mai pot face obiectul contravenţiei prevăzute
de art.1 lit. a din Legea nr. 12/1990, şi, deci, nu mai pot fi confiscate nici bunurile
implicate, nici fondurile întrebuinţate sau profitul obţinut din operaţiunile
respective.
Neenumerarea societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă se
datorează modului de reprezentare a acestora şi răspunderii nelimitate şi solidare a
asociaţilor.
Aceeaşi reglementare precitată, prin funcţionarea principiului aparenţei,
declară ineficientă între partenerii de afaceri invocarea neregularităţilor în
18
numirea organelor societăţii, când numirii i s-a făcut publicitatea legală - art. 54
alin. 1.
Terţilor nu le pot fi opuse nici numirile în organele societăţii sau încetarea
funcţiilor corespunzătoare, dacă acestea nu au fost, de asemenea, legal publicate -
art. 54 alin. 2.
Publicitatea legală este şi condiţia de opozabilitate generală pentru toate
actele sau faptele societăţii, atunci când această publicitate este cerută, cu excepţia
firească a dovedirii cunoaşterii lor de către terţi.
În fine, nulitatea societăţii nu poate fi opusă terţilor nici de către societate,
nici de către asociaţi, iar declararea acestei nulităţi nu afectează actele făcute în
numele societăţii.
Tema a III-a
PRINCIPIUL CARACTERULUI ONEROS AL ACTELOR ŞI
OPERAŢIUNILOR JURIDICE DE NATURĂ COMERCIALĂ
Tema a IV-a
PRINCIPIUL CONCURENŢEI LOIALE (ONESTE) ŞI NORMALE
ÎN AFACERI
19
21/1996 a concurenţei, reglementare care interesează conduita de piaţă relevantă
şi care aparţine domeniul dreptului public (privind raporturile dintre comercianţi
şi autorităţile publice ori raportarea conduitei acestora la imperativele normative
ale concurenţei normale, sănătoase).
Potrivit art. 1 din Legea privind combaterea concurenţei neloiale,
"comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună credinţă, potrivit
uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor
concurenţei loiale".
Buna-credinţă, invocată şi în alte reglementări ale dreptului afacerilor, în
principiu, se prezumă, şi ea rezidă în conduita orientată, determinată, de
convingerea serioasă, substanţială privind constituţia realităţii, realitatea
împrejurărilor şi circumstanţelor, care erau obligatorii de luat în calcul pentru
liceitatea ei.
Este, deci, de bună-credinţă cel care a acţionat convins că o face în mod
licit, conform cu angajamentele asumate, încrezându-se într-o realitate pe care a
perceput-o în mod serios şi responsabil (neputându-i-se reproba eventuala eroare
în care s-a aflat).
Consecinţele bunei-credinţe consistă, în principal, în exonerarea de
consecinţele prejudiciabile ale conduitei reputate ca fiind de domeniul bunei-
credinţe, sau în limitarea răspunderii pentru acele consecinţe.
Faţă de reglementarea originală, legea citată dă o ilustrare a uzanţelor
comerciale cinstite, arătând ceea ce ea consideră contrar unor asemenea uzanţe.
Sunt astfel uzanţe comerciale cinstite: neutilizarea în mod neloial a
secretelor comerciale31 ale unui comerciant, cu efectul deciderii neexecutării
unilaterale a contractului, prin abuz de încredere, prin incitarea la delict, prin
achiziţionarea de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că transmiterea
acestora este o practică neloială, cu influenţă asupra poziţiei de piaţă a
comercianţilor concurenţi.
Din incriminările unor fapte ale comerciantului, ca infracţiuni şi
contravenţii, apar contrare exigenţelor de concurenţă loială:
- acceptarea de către un comerciant a serviciilor salariatului exclusiv al
unui comerciant concurent32;
- condiţionarea încheierii sau executării avantajoase a unui contract, de
aducere de către client a altor cumpărători pentru contracte asemănătoare;
- defăimarea concurentului, a întreprinderii sale sau a produselor ori a
serviciilor acestuia;
- captarea sau recrutarea prin remunerare a prepuşilor concurentului,
pentru a deturna clientela sau pentru alte avantaje;
- înfiinţarea de societăţi concurente cu utilizarea personalului altui
comerciant, spre a-i capta acestuia clientela sau pentru a-l dezorganiza;
- abuzul de folosinţă a firmei sau a proprietăţii intelectuale ale
concurentului, cu consecinţa producerii de confuzii în legătură cu cele folosite în
mod legitim;
- punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute care prejudiciază marca şi
induce în eroare pe consumator asupra calităţii produsului (serviciului);
- exploatarea oneroasă a rezultatelor unor experimentări costisitoare, a
altor informaţii secrete despre acestea care au fost finisate pentru autorizarea
31
Constituie secret comercial, potrivit art. 1 1 lit. b din aceeaşi lege: "informaţia care în totalitate
sau în conexarea exactă a elementelor acesteia nu este în general cunoscută sau nu este uşor
accesibilă persoanei din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care
dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul aluat măsuri rezonabile,
ţinând seama de circumstanţe pentru a fi menţinută în regim secret".
32
20
comercializării produselor farmaceutice sau chimice destinate agriculturii
conţinând compuşi chimic noi;
- divulgarea, fără luarea precauţilor cerute de lege, a unor informaţii despre
amintitele experimentări;
- divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretelor comerciale obţinute
prin spionaj comercial sau industrial;
- producerea sau comercializarea de produse contrafăcute.
33
Louis Dubois, Cluade Blumann, Droit Matériel de l'Union Européenn, Montchrestien, 2 e ed.,
Paris, 2001, p. 383-392; J. Schapira, G. LE TALLEC, J.P.Bläise, Droit européen des affaires, 4 e
ed., Presse Universitaires de France, Paris, 1994, p. 38-59; BertholdGoldman, Antoine Lyon -
Caen, Louis Vogel, 5e ed., Dalloz, Paris, 1994, p. 337-500; Michel de Juglart, Benjamin Ippolito,
Traité de droit commercial, tome I, 4 e ed., Montchrestien, Paris, 1988, p. 662-727; Anne Tercinet,
Droit européen de la concurrence. Oportunites et menaces, Montchrestien, Paris, 2000; Octavian
Manolache, Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar, Editura All, Bucureşti, 1997;
pentru problematica juridică a dreptului actual al concurenţei în ţara noastră, vezi, Octavian
Căpăţână, Dreptul concurenţei comerciale, ediţia a II-a, 2 vol., Bucureşti, 1998.
21
Faptele anticoncurenţiale în excesul de poziţie dominantă ("practicile
abuzive") sunt enumerate, enunţiativ (ilustrativ, nelimitativ) de către Legea
Concurenţei Comerciale (LCC).
Acestea pot consta, în principal, în:
- dictarea de preţuri, de clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata
cu anumiţi comercianţi;
- limitarea producţiei, distribuţiei, sau a dezvoltării tehnologice în
dezavantajul utilizatorilor;
- discriminări între parteneri, cu provocarea de dezavantaje concurenţiale.
- poziţii discreţionare în negocierea contractelor;
- importuri necompetitive de produse şi servicii care determină nivelul
general al preţurilor în economie;
- preţuri excesive sau subcosturi, preţuri de dumping, la export acoperite
din preţuri majorate la intern;
- exploatarea stării de dependenţă a unor anumiţi parteneri, inclusiv
ruperea relaţiilor contractuale pentru neacceptarea unor condiţii comerciale
nejustificate.
3. Concentrarea economică, care, prin orice act juridic, are ca obiect
sau permite unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici, să exercite,
direct sau indirect, "o influenţă determinantă asupra unui alt agent economic sau
mai multor agenţi economici" - art. 11 alin. 1. Există şi aici exceptări.
Sunt reputate de lege ca acte de concentrare economică, cu consecinţa
posibilităţii de a se exercita o influenţă determinantă asupra unor agenţi
economici, fuziunea, achiziţiile de participaţii sau de active, asocieri cu efectul
creării unei entităţi economice autonome ca persoană juridică, care nu realizează o
coordonare a comportamentului concurenţial; dobândirea prin contracte de
drepturi care permit influenţarea decisivă a constituirii şi deciziilor organelor unui
agent economic.
Cenzurarea de către lege a concentrărilor economice este mijlocul politicii
economice guvernamentale antimonopoliste, politică a cărei istorie a devenit
activă prin adoptarea primelor legi antitrust în America începutului de secol XX.
Sunt exceptate de reputarea drept concentrări economice, controlul
exercitat de lichidatorul judiciar şi de alte persoane care lucrează într-o procedură
de urmărire sau executare patrimonială; dobândirea temporară (un an) de
participaţii neutre concurenţial, de care institutorii de credit, societăţile de
investiţii sau de servicii de investiţii financiare, ori de asigurare.
Concentrările economice trebuie notificate Consiliului Concurenţei care se
va pronunţa pe baza unor criterii de compatibilitate a lor cu mediul concurenţial
normal şi cu verificarea unor condiţii de admisibilitate. S-a stabilit şi un criteriu
valoric, actualizabil, în raport de care notificarea este obligatorie. Acesta este
valoarea cifrei de afaceri realizată de agenţii economici implicaţi (prevăzută în
textul originar la 10 miliarde)
4. Ajutorul de stat, subvenţiile (public sau guvernamental) pentru
susţinerea anumitor agenţi economici sau ramuri ori domenii de activitate
(industrii, servicii etc.).
Formele acestor ajutoare sunt inventariate de Oficiul Concurenţei care este
organ central de specialitate în subordinea în subordinea Guvernului. Această
instituţie are şi atribuţiile de a monitoriza şi raporta "în condiţii de transparenţă
ajutoarele acordate" (art. 37 lit. g din LCC).
Acest fenomen de concurenţă este cel mai controversat în Uniunea
Europeană, când tensiuni şi relaţii dintre cele mai diverse, inclusiv acuzaţii de
nesinceritate la adresa unor state, proteste de stradă, atacuri asupra furniturilor.
22
Ajutoarele de stat sunt justificate de acoperirea pierderilor unor activităţi
strategice, care interesează securitatea alimentară, acoperirea pierderilor la export,
menţinerea compatibilităţii unor produse şi servicii etc.
23
conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise - de antante şi de abuz
de poziţie dominantă. Hotărârea definitivă de condamnare poate fi publicată în
presă, pe cheltuiala condamnatului, la ordinul instanţei.
Tema a V-a
PRINCIPIUL PROMOVĂRII ŞI PROTECŢIEI DREPTURILOR
CONSUMATORULUI
35
Adrian Năstase, Drepturile omului – religie a sfârşitului de secol, Institutul Român pentru
Drepturile Omului, Bucureşti, 1992.
24
Printre scopurile ei, legea citată a indicat şi „promovarea intereselor
consumatorilor”.
Această reglementare a prohibit antantele anticoncurenţiale care au ca
efect şi „prejudicierea consumatorilor” (art. 6 alin. 1); a stabilit drept criteriu de
apreciere asupra compatibilităţii operaţiunilor de concentrare economică cu un
mediu concurenţial normal, „măsura în care sunt afectate interesele …
consumatorilor” (art. 14 (1) lit. e); exceptarea antantelor care influenţează
concurenţa, a fost prevăzută printre altele, sub condiţia asigurării unui avantaj
consumatorilor corespunzător celui al agenţilor economici participanţi la antantă.
La 30 septembrie 1999, intră în vigoare OG nr. 106/1999 privind
contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale, care instituie dreptul
consumatorului la denunţarea unilaterală a unui asemenea contract, ceea ce era
excepţional în legislaţia noastră.
Acelaşi drept avea să fie consfinţit şi privitor la „contractele la distanţă”,
reglementate de OG nr. 130/2000.
La 1 noiembrie 2000 a intrat în vigoare Legea nr. 148/2000 privind
publicitatea, care aduce prohibiţii şi limitări pentru publicitatea care manipulează
excesiv gustul consumatorului şi care priveşte produsele dăunătoare.
La 10 decembrie 2000 intră în vigoare, Legea nr. 193/2000, care dă
reglementarea cea mai completă şi substanţială relativ la protecţia consumatorilor
prin conţinutul contractelor comerciale.
Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic recepţionează în mod
expres (art. 2 (5)) pentru acest gen de comerţ, prevederile legale „care au ca scop
protecţia consumatorilor”.
În dreptul comunitar european se relevă că în tratatele fondatoare
consumatorul are o prezenţă redusă ca obiect de protecţie, prin drepturile sale 36,
agravarea intereselor sale fiind evocată de justificarea anumitor antante şi de
restricţii l libera circulaţie a mărfurilor.
Jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) a forţat
legislaţia comunitară şi politicile economice ale statelor, astăzi membre ale
Uniunii Europene (UE), să reglementeze concurenţa în apărarea consumatorilor37.
Summit-ul comunitar de la Paris din 7-8 octombrie 1972 dă un impuls
decisiv programelor şi planurilor de acţiune propuse de comisia de specialitate şi
adoptate de Comitetul de Miniştri după 1975, pe fondul unor directive
corespunzătoare ale Comunităţii Europene (CE)38.
Tratatul asupra Uniunii Europene, adoptat la Maastricht (Olanda) în 1991
a consacrat protecţia consumatorilor la rang de politică comunitară.
36
Dubois, Blumann, p. 125-135.
37
Idem, p. 125-126, pentru speţa Cassis-Dijon, (comercializarea produselor legal fabricate într-un
stat membru); p. 128-129, pentru speţa Keck şi Mithouard (publicitatea )
38
Spre ex., directiva 79/1978 privind etichetarea, prezentarea şi publicitatea; directiva nr.98/1998
privind regimul produselor alimentare; directivele nr. 84/450/1984, 97/55/1997, 89/552/1989 şi
97/36/1997, privind publicitatea; directivele 85/577/1985 şi 97/7/1997 privind contractele
negociate în afara centrelor comerciale (vânzări la domiciliu, vânzări itinerante – în avion, pe
vapor) şi contractele la distanţă; directivele 99/93/1999 şi 2000/2000 privind semnătura electronică
şi comerţul electronic; directiva nr. 93/1993 privind clauzele abuzive; directiva nr. 90/314/1990
privind serviciile turistice; directivele nr. 87/102/1996 şi 98/7/1998 privind creditul de consumaţie;
directiva nr. 1994/44/1999 privind vânzarea de bunuri de consumaţie; directiva 1998/27/1999
privind măsurile punitive contra agenţilor economici; directivele 99/34/1980, 85/374/1985 şi
99/59/1992 privind securitatea produselor.
Pentru analiza acestor evoluţii instituţionale şi normative, v. Octavian Manolache, Drept
comunitar. Cele patru libertăţi fundamentale. Politici comunitare, Ed. a II-a. All Beck, Bucureşti,
1999, p. 189-197.
25
Atenţia legiuitorului european occidental pentru promovarea şi
conservarea dreptului consumatorului la o protecţie specială, a coborât până la
contractele de împrumut de consumaţie, care nu mai sunt demult reputate ca fiind
Calificarea şi cămătăreşti39.
conţinutul principiului În dreptul comunitar, protecţia intereselor consumatorilor a fost
la nivel comunitar direcţionată legislativ şi administrativ pe următoarele direcţii:
- informarea consumatorilor (etichetarea şi publicitatea);
- tehnicile particulare de contractare (contractele la distanţă, contractele
încheiate în afara spaţiilor comerciale, comerţul electronic şi prohibiţia clauzelor
abuzive);
- sănătatea şi securitatea consumatorului (accesul pe piaţă numai al
produselor fără defecte, sigure şi nenocive).
În dreptul nostru, principiul discutat consistă în condiţionarea regularităţii,
liceităţii, validităţii şi a eficienţei conduitei în afaceri, de observarea şi respectarea
regulilor sistemului legal de protecţie a consumatorului.
Acest sistem legal dirijează şi repartizează normele afectate lui în
următoarele laturi complementare40:
- accesul neîngrădit, neconstrâns în vreun fel la produse şi servicii;
- informarea completă şi corectă a consumatorilor asupra caracteristicilor
esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite pieţei, astfel încât decizia privind
achiziţia să fie rezultatul determinării cât mai exacte a compatibilităţii produsului
sau a serviciului cu nevoile, afinitatea şi disponibilităţile consumatorului;
- anihilarea practicilor abuzive la încheierea, conceperea şi executarea
contractului, care expun pe consumator la discreţia agentului economic;
- recunoaşterea dreptului consumatorului la denunţarea unilaterală a unor
contracte făcute în împrejurări şi condiţii considerate provizorii sau improprii
Sistematizarea pentru o apreciere matură asupra achiziţiei;
elementelor - recunoaşterea dreptului la reparaţia pagubelor încercate de către
protecţiei consumator datorită neconformităţii produsului cu caracteristicile enunţate de
consumatorului producători şi de distribuitori, defectelor de calitate şi periculozităţii produselor
sau serviciilor pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorului;
- asigurarea participării consumatorilor la fundamentarea şi luarea
deciziilor care interesează această calitate a lor.
Această preocupare obsesivă a legiuitorului contemporan pentru a crea
consumatorului un statut al discriminărilor pozitive în raport cu agentul economic,
producător sau nu, este rezultatul asumării de către guvernanţi a misiunii de
temperare şi de amendare a puterii şi a mijloacelor de dominaţie la care este expus
consumatorul din partea agentului economic.
Capitalismul modern a realizat că piaţa trebuie să servească atât agenţilor
economici cât şi consumatorului, că un consumator respectat prin calitatea
39
Pe larg, în David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, Business Law, fourth ed., Cavendish
Publishing Limited, London, 2002, p. 570-582.
40
Sistematizarea elementelor protecţiei consumatorului comportă diferenţieri de concepţie, care,
însă, nu sunt esenţiale.
În dreptul comunitar protecţia consumatorilor este sistematizată într-un tablou al mai
multor drepturi complexe: protecţia intereselor economice, protecţia sănătăţii şi securităţii
personale, repararea daunelor; reprezentare şi participarea la decizii (v. O. Manolache, Drept
comunitar, op. cit., p. 192-194).
Legea italiană din 1998, recunoaşte ca drepturi fundamentale ale consumatorilor şi
utilizatorilor: apărarea sănătăţii; securitatea şi calitatea produselor şi serviciilor; informarea
adecvată şi o publicitate corectă; educaţia consumatorului; corectitudinea, transparenţa şi echitatea
în raporturile contractuale privind bunuri şi servicii; promovarea şi dezvoltarea asocierii libere,
voluntare şi democratice între consumatori şi utilizatori; serviciilor publice conform standardului
de calitate şi de eficienţă.
26
produselor şi a serviciilor accesibile în mod agreabil şi cât mai satisfăcător lui este
cheia stabilităţii economice şi sociale şi că un astfel de consumator este un
element decisiv şi preţios pentru cel mai bun rol al pieţei.
O experienţă de necuprins, îndelungată şi pilduitoare, a arătat că de decenii
bune consumatorul este o pradă uşoară pentru agentul economic, că fragilitatea lui
juridică, datorată nu neapărat lipsei de instrucţie juridice, nu trece într-o edificare
responsabilă nici cu ajutorul unei publicităţi savante şi că perfecţionarea
mijloacelor de captare a consumatorului a atins rafinamente care permit plasarea,
nesperată în absenţa lor, a unor produse şi servicii, nu întotdeauna utile,
inofensive sau indispensabile.
A. Subiecţii.
C. Elementele protecţiei.
1. Calitatea produsului sau a serviciului este reprezentată de un
ansamblu de proprietăţi şi caracteristici care îl fac apt de a-şi realiza destinaţia,
prin satisfacerea necesităţilor explicite sau implicite ale consumatorului.
2. Produs sigur, este acela care, folosit în condiţii normale sau
previzibile, potrivit destinaţiei sale, nu prezintă riscuri sau prezintă riscuri
acceptabile şi compatibile cu un înalt grad de protecţie a consumatorului, în
funcţie de unele aspecte ale produsului definite de lege (caracteristici, ambalare,
etichetare, instrucţiuni de folosire etc.).
3. Declaraţia de conformitate, este aceea făcută de către producător sau
prestator prin care se atestă, pe proprie răspundere, conformitatea produsului sau a
serviciului cu un document tehnic normativ.
4. Termenul de garanţie, este limita de timp, socotită de la data achiziţiei
produsului sau a serviciului, până la care producătorul sau prestatorul îşi asumă
remedierea sau înlocuirea achiziţiei, pe cheltuiala sa, pentru deficienţe
neimputabile consumatorului.
5. Termenul de valabilitate, este limita de timp, stabilită de producător,
până la care un produs perisabil, în condiţii normale de transport, manipulare,
depozitare şi păstrare, îşi păstrează caracteristicile specifice (spre ex: acumulatorii
electrici).
Pentru produsele alimentare, finalul acestui termen reprezintă data limită
de consum.
Observăm că acest termen este impus de lege numai pentru produsele
perisabile şi că el implică şi condiţiile în care starea corespunzătoare a produsului
poate fi păstrată fără a periclita sănătatea consumatorului.
6. Data durabilităţii minimale, prevăzută numai pentru produsele
alimentare, este data, stabilită de producător, până la care, în condiţii de
depozitare corespunzătoare, produsele îşi păstrează caracteristicile specifice, şi
după care produsele nu devin periculoase (ex: unele băuturi alcoolice, unele
alimente rezultate din fermentaţie sau culturi de bacterii).
7. Durata medie de utilizare prevăzută pentru produsele de folosinţă
îndelungată este intervalul de timp stabilit în documentele tehnice normative
(standarde, norme tehnice de calitate, certificări ale unor instituţii specializate
autorizate), declarat de către producător ori convenit cu acesta cu consumatorul, în
cadrul căruia produsul trebuie să-şi menţină caracteristicile funcţionale, dacă au
fost respectate condiţiile de transport, manipulare, depozitare şi de exploatare.
8. Viciul ascuns este deficienţa calitativă a unui produs sau serviciu care
nu a fost şi nu putea fi cunoscută de către consumator prin mijloacele obişnuite de
verificare.
Deşi legea nu defineşte viciul aparent, acesta nu este lipsit de semnificaţie
în materia noastră, căci, în termenul de garanţie, producătorul sau prestatorul
răspunde şi pentru acesta.
Viciul aparent este acea deficienţă de calitate sesizabilă la preluare sau în
cursul exploatării, cu o percepţie de nivel comun.
28
Secţiunea 3. Modalităţile şi mijloacele juridice de protecţie a
consumatorului41
41
Pentru o abordare tehnico-economică, vezi Robert Morar, Sisteme de protecţie a
consumatorului, Lumina Lex, Bucureşti, (fără anul ediţiei); Vezi şi Carmen Tamara Ungureanu,
Drept Internaţional Privat. Protecţia consumatorilor şi răspunderea pentru produsele nocive, All
Beck, Bucureşti, 1999.
29
care prejudiciază securitatea persoanelor, incită la violenţă sau care încurajează un
comportament prejudiciabil pentru mediul înconjurător şi publicitatea făcută
bunurilor sau serviciilor produse sau distribuite în mod ilicit.
Publicitatea de orice fel, este interzisă pentru:
a) Produsele stupefiante şi psihotrope;
b) Medicamentele care se eliberează numai pe bază de prescripţii
medicale;
c) Băuturile alcoolice şi produse de tutun, în publicaţii şi la spectacole
destinate minorilor, când se adresează direct minorilor, când se înfăţişează minori
consumând aceste produse sau care prezintă efectele benefice ale consumului lor,
care dă o imagine negativă abstinenţei;
Pentru băuturile alcoolice mai este interzisă publicitatea prin care
evidenţierea conţinutului în alcool urmăreşte stimularea consumului şi care face
legătura între alcool şi conducerea unui vehicul.
Pentru tutun mai este interzisă publicitatea care nu conţine inscripţiile -
avertisment cu textul şi în formatul oficiale.
d) Arme, muniţii, explozivi, metode şi procedee pirotehnice, în alte locuri
decât cele de comercializare;
e) Produsele şi serviciile destinate minorilor, când conţine elemente
dăunătoare fizic, moral, intelectual sau psihic, speculează lipsa de experienţă şi
credulitatea minorilor, afectează relaţiile acestora cu părinţii şi cadrele didactice
ori când îi prezintă pe aceştia, în mod nejustificat, în situaţii periculoase.
Dintre practicile de publicitate repudiate de lege, consumatorul este
interesat de publicitatea înşelătoare, publicitatea subliminală, publicitatea
comparativă şi de publicitatea explicită ori de unele modalităţi ale publicităţii
pentru tutun, băuturi alcoolice, substanţe stupefiante şi psihotrope, arme, muniţii,
explozivi, metode şi mijloace pirotehnice şi pentru produsele şi serviciile destinate
minorilor.
Publicitatea înşelătoare sau mincinoasă, este aceea prin care se plasează
în eroare cel căruia îi este destinată sau care o recepţionează, cu consecinţa lezării
interesului consumatorului sau a interesului unui concurent.
Această publicitate poartă, în concepţia legii, asupra caracteristicilor
bunurilor sau serviciilor, dintre care se remarcă rezultatele testelor şi încercărilor
şi efectele utilizării lor; preţului şi a condiţiilor de distribuţie sau de prestare;
serviciilor post-achiziţie; potenţialului şi palmaresului ofertantului; omisiunilor
interesate relativ la identificarea şi caracterizarea bunurilor sau a serviciilor.
Publicitatea subliminală este aceea realizată prin stimuli de o intensitate
insuficientă pentru a conştientiza percepţia ei, care, însă, poate influenţa
Practici de
comportamentul economic. Este o publicitate rafinată, astfel concepută şi dozată,
publicitate
încât comportamentul economic dorit de autorul ei să fie obţinut "pe nesimţite",
interzise
fără o motivaţie propriu-zisă, explicită.
Spre exemplu, în timpul desfăşurării unui test colectiv profesional, un
anume fel de ciocolată sau de vestimentaţie se asociază cu numele câştigătorului
care în timpul testului consumă acea ciocolată şi pare foarte destins şi în formă
datorită lejerităţii vestimentare.
Publicitatea comparativă este aceea făcută prin identificarea explicită sau
implicită a unui concurent sau a produselor ori a serviciilor acestuia.
Ea este interzisă când: este şi înşelătoare; comparaţia priveşte bunuri sau
servicii cu destinaţii diferite; nu este obiectivă; se creează confuzii între
concurenţi, mărci de comerţ, denumiri comerciale sau alte semne distinctive,
30
bunuri ori servicii ale unui concurent42; este defăimătoare pentru concurenţi;
speculează indicaţiile geografice; marca de comerţ sau denumirea comercială
protejată şi când se încalcă prevederi ale Legii Concurenţei Comerciale.
Pentru publicitatea comparativă a unei oferte speciale, se cer indicaţii clare
privind durata ofertei, stocul disponibil sau alte condiţii specifice.
Publicitatea explicită este interzisă în anumite condiţii pentru tutun,
băuturile alcoolice, arme muniţii, explozivi, metode şi mijloace pirotehnice şi
pentru produsele şi serviciile destinate minorilor.
Pentru produsele din tutun, se interzice publicitatea explicită difuzată
prin radio şi televiziune, cea plasată pe prima şi pe ultima copertă sau pagină a
tipăriturilor presei scrise şi cea plasată pe bilete de călătorie pentru transportul
public.
Pentru băuturile alcoolice, se interzice publicitatea explicită ca şi în
ultimele două ipoteze de la produsele din tutun.
42
Este elocventă reclamaţia celebrei firme italiene Parmalat privind reclama firmei româneşti
European Drinks pentru o gamă de produse "Santal" (sucuri, răcoritoare, lactate, la cutii din carton
cerat) cu care cea dintâi era prezentă pe piaţă de peste 10 ani.
31
c) Sunt asimilate contractului dintre comerciant şi consumator, şi bonurile
de comandă, bonurile de livrare, biletele, tichetele şi alte asemenea care conţin
stipulaţii sau referiri la condiţiile generale prestabilite ale achiziţiei.
d) Clauzele contractuale autorizate de alte acte normative, nu pot fi
reputate ca abuzive.
e) Clauzele abuzive nu sunt enumerate de lege în mod exhaustiv, ceea ce
înseamnă că orice clauză poate fi declarată abuzivă în urma unei judecăţi.
32
În temeiul unor asemenea clauze, comerciantul:
a) Impune consumatorului condiţii contractuale pe care acesta nu le-a putut
cunoaşte în mod real la data însuşirii (semnării) contractului.
Deci, consumatorul suportă un adevărat hazard ("alea "- aleatoriu) din
modul de concepere a contractului de către comerciant, ceea ce este permis şi
rezonabil pentru contractele aleatorii, cum este, prin excelenţă, contractul de
asigurare sau contractul făcut sub condiţie rezolutorie (la împlinirea căreia, el se
desfiinţează).
b) Obţine executarea contractului din partea consumatorului, chiar dacă el
nu şi-a executat propriile obligaţii corelative.
Este astfel, anihilată una dintre consecinţele reciprocităţii şi
interdependenţei obligaţiilor în contractele sinalagmatice (din care se nasc drepturi
şi obligaţii corelative pentru toate părţile contractante), anume aceea a excepţiei
de neexecutare (celelalte consecinţe sunt riscul contractului şi
rezoluţiunea/rezilierea).
Această excepţie permite părţii contractante acuzate de neexecutarea
obligaţiei sale să se apere în mod eficient prin invocarea neexecutării obligaţiei
corelative de către partea care acuză.
Această excepţie de neexecutare, trebuie raportată la disponibilitatea
părţilor de a-şi executa simultan obligaţiile, desigur, în măsura în care, natura şi
specificul acestora, permit o executare simultană.
Reputarea clauzei în discuţie ca abuzivă, trebuie apreciată prin observarea
unei clauze comune în contractele comerciale şi a unei reguli cutumiare, totodată,
potrivit cărora destinatarul unei mărfi, al unui serviciu, în măsura în care
conformitatea lor cu contractul este satisfăcătoare sau neconformitatea nu fac
produsul sau serviciul nefolositoare/inutilizabile iar cauza neconformităţii este
neclară, trebuie să plătească marfa sau serviciul, urmând a recupera ulterior ceea
ce nu datora din preţ.
Este clauza "solve et repete" - plăteşte mai întâi şi apoi recuperează/obţine
repetiţia pentru ceea ce nu datorai. O clauză compatibilă cu celeritatea, mobilitatea
permanentă, benefică, în afaceri.
c) Constată unilateral conformitatea produsului sau a serviciului cu
contractul. Astfel, obiecţiile consumatorului oricât de dovedite şi întemeiate, nu
mai au nici o eficienţă. Regula rezonabilă este aceea care permite consmatorului
să facă o recepţie personală sau prin specialişti a produsului sau a serviciului, să
reclame defectele constatate şi să primească o reparaţie pentru acestea.
d) Obţine avantaje, câştiguri, evită pierderi şi despăgubiri de factura unor
clauze leonine ("partea leului") sau uzuruarii (exonerarea de despăgubiri),
precum:
- exclude dreptul consumatorului de a acţiona legal pentru o satisfacţie sau
un remediu cuvenit, în schimbul apelului la un arbitraj; prin calificarea clauzei
corespunzătoare ca abuzive, legea respinge restrângerea mijloacelor
consumatorului de acţiune reparatorie sau de regularizare, la un arbitraj
specializat, pentru care comerciantul este instruit;
- restricţionează nejustificat posibilităţile consumatorului de a proba relativ
la executarea contractului (descalificarea unor probe evidente, solicitarea unor
probe care sunt în sarcina unei alte părţi contractante);
- restrânge sau exclude dreptul consumatorului de a fi dezdăunat pentru
neexecutarea contractului, pentru vătămarea sau decesul consumatorului, datorate
indicaţiilor greşite sau a neinformării şi neinstruirii relativ la utilizarea produsului
sau a serviciului;
33
- îl obligă pe consumator la o dezdăunare a sa exorbitantă
("disproporţionat de mari", spune textul - lit. i) faţă de prejudiciul încercat de el;
- poate refuza o compensaţie a unei creanţe pe care consumatorul o are
asupra sa, cu o datorie pe care consumatorul o are faţă de el, atât din contract cât
şi din afara contractului, prin clauza corespunzătoare calificată abuzivă,
comerciantul anihilează regula compensaţiei de drept între creanţele şi datoriile
reciproce, consacrată de art. 1 Cod civ.;
- poate stabili preţul contractual de livrare sau creşteri ale acestuia, fără a
da posibilitatea consumatorului de a obţine rezilierea pentru neconformitatea
preţului cu contractul.
Clauza de restrângere sau de excludere a dreptului consumatorului de
a obţine rezilierea contractului, motivat de modificarea unilaterală a
contractului din partea comerciantului şi de neîndeplinirea obligaţiilor
contractuale de către acesta.
Este remarcabil că, spre deosebire de dreptul comun, unde, partea căreia i
se oferă modificarea ori denunţarea contractului, poate (dacă nu le acceptă,
desigur) , numai, să le respingă şi să ceară executarea conformă a contractului,
originar, în materia protecţiei consumatorului, când acea parte este consumatorul,
ea poate obţine chiar rezilierea (desfacerea) contractului.
Este o sancţiune, aplicată într-un mod original, pentru pierderea încrederii
consumatorului într-un comerciant dovedit astfel inconsecvent sau versatil.
34
vederea revânzării sau a închirierii, concesiune de vânzări, franciză, depozitare,
distribuţie etc.).
Deci, oricare dintre autorii unei operaţiuni de comercializare, este obligat
să întrerupă circuitul juridic al produsului, când constată că a expirat termenul şi
durata amintite, şi să-l scoată din uz.
De asemenea, ceea ce din păcate nu lipseşte realităţii cotidiene, intervenţia
în textele de prezentare a produsului şi de informare a consumatorului şi în
documentele însoţitoare, nu este permisă pentru a modifica aceste elemente.
Intervenţia modificatoare este condamnabilă, indiferent că este sau nu
sesizabilă, că scurtează sau prelungeşte timpul implicat ori că este motivată de
rezultatele unor cercetări ştiinţifice.
O conduită de piaţă caracterizat preventivă a producătorilor,
distribuitorilor şi a prestatorilor de servicii:
Producătorii sunt obligaţi să pună pe piaţă numai produse sigure, eventual
testate/certificate, şi care sunt conforme condiţiilor prescrise sau declarate.
Tot ei sunt interesaţi de lege pentru o fabricaţie în regimul igienico-sanitar
normat.
Obligaţia cea mai radicală şi în legătură cu care, în măsura în care
reticenţa este frecventă, în aceeaşi măsură, prin îndeplinirea ei se ilustrează
respectul pentru propria firmă, este aceea de oprire a livrărilor, de retragere de pe
piaţă şi de la consumatori a produselor neconforme, cu defecte şi care pun în
pericol viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor.
Măsurile extreme implicate pot fi evitate dacă există alte mijloace de
eliminare a neconformităţilor respective.
Distribuitorii sunt îndatoraţi să nu comercializeze produse neconforme
sau nesigure, în sensul discutat, având să se asigure şi să ţină cont de informaţii, în
mod corespunzător.
Şi lor le revine obligaţia de retragere de la comercializare.
În plus, ei au obligaţiile de a semnala imediat autorităţilor în domeniu şi
producătorului existenţa pe piaţă a produselor periculoase şi de a asigura condiţiile
tehnice ale producătorului şi pe cele igienico-sanitare, pe timpul operaţiunilor pe
care le întreprind în profesia lor (transport, manipulare, depozitare, desfacere).
Prestatorii de servicii, sunt îndatoraţi să folosească numai produse şi
procedurii sigure, eventual testate/certificate, să nu utilizeze produse periculoase,
să asigure conformitatea serviciilor lor şi condiţiile amintite în prestarea acestora
şi să facă aceleaşi semnalări ca şi distribuitorii.
Obligaţia guvernului şi a organismelor sale specializate de a
reglementa producţia şi comercializarea unor produse. Normele juridice şi
tehnice corespunzătoare trebuie să privească fabricarea, importul, conservarea,
ambalarea, etichetarea, manipularea, transportul, depozitarea, pregătirea pentru
vânzare şi vânzarea produselor; furnizarea şi utilizarea produselor; prestarea
serviciilor.
Aceste norme se elaborează pentru grupe de produse şi servicii
nominalizate, în principiu, anual de către Guvern şi ele sunt, în principiu,
actualizabile tot anual43.
43
Este, spre exemplu, cazul importului şi comercializări unor produse folosite - "second hand",
reglementat de HG nr. 329/2001; cazul denumirii, marcării, compoziţiei fibroase şi al etichetării
produselor textile, reglementat de HG nr. 332/2001.
35
În acord cu reglementările Uniunii Europene (unele directive foarte
recente), legiuitorul nostru a reglementat regimul unor contracte încheiate în
condiţii în care dreptul al informare nu poate fi exercitat plenar, decizia lor de
achiziţie fiind marcată de precarităţile de informare.
Au fost selectate pentru aceste precarităţi contractele încheiate în afara
spaţiilor comerciale şi contractele la distanţă.
Contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale ("în afara centrelor
comerciale", în reglementările U.E.) sunt reglementate de Legea nr. 106/1999 ca
fiind acelea încheiate în afara spaţiilor legal autorizate în care comerciantul
funcţionează în mod regulat (conform autorizării), plasament determinat de o
deplasare organizată de comerciant, chiar la locuinţa, locul de muncă ale
consumatorului, sau în locuri publice în care el prezintă o ofertă pentru
consumatori.
Vizita la locuinţa consumatorului realizează plasamentul "la distanţă" al
încheierii contractului, şi dacă a fost provocată de către consumator, cu condiţia ca
acesta să nu fi cunoscut profesia comercială a comerciantului.
Sunt exceptate contractele de o valoare mai mică de 30 EURO, cele
privind imobile, furnizarea de produse alimentare sau de uz casnic curent din
specialitatea comerciantului, contractele de asigurări, contractele privind valori
mobiliare şi contractele de furnizare încheiate pe bază de catalog şi cele încheiate
pe termen lung.
Acestor contracte li se cere forma scrisă şi să fie încheiate cel mai târziu în
momentul livrării.
Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Acest drept se exercită
de către consumator în mod suveran în conţinutul lui, eficienţa denunţării fiind
condiţionată numai de formă şi de un termen calendaristic.
Acest drept este prevăzut sub sancţiunea nulităţii oricărei clauze sau
convenţii care l-ar înlătura, inclusiv a celor care ar limita rambursarea sumelor
plătite de consumator.
Pentru a asigura eficacitatea acestui drept, legea îl obligă pe comerciant să-
l informeze în scris pe consumator despre posibilitatea exercitării lui, despre
termenul în care şi persoana faţă de care poate fi făcută.
Dacă informarea se face chiar în textul contractului, clauza
corespunzătoare trebuie să fie editată cu caractere mari şi plasată lângă locul
semnăturii consumatorului.
Forma exercitării, este în scris, prin scrisoare recomandată cu confirmare
de primire.
Termenul de denunţare este de 7 zile şi începe să curgă de la data
Contractele încheierii contractului sau de la data livrării produsului, ulterioară celei dintâi.
încheiate în afara Contractul poate stipula un termen mai lung.
spaţiilor Termenul este considerat respectat, dacă data depunerii la poştă a
comerciale anunţului de denunţare este ultima zi a sa. Întrucât funcţionează ca un termen de
prescripţie extinctivă, el începe să curgă în ziua următoare încheierii sau a livrării,
după caz.
Acest termen este prelungit de lege cu 60 de zile lucrătoare, dacă
comerciantul a omis să înştiinţeze pe consumator sau l-a informat incomplet ori
greşit despre dreptul în discuţie.
Efectele acestei denunţări unilaterale consistă în:
a) Desfiinţarea contractului de la data încheierii lui;
b) Obligaţia consumatorului de a returna produsul în starea în care l-a
primit.
36
Sunt admise modificările rezultate dintr-o examinare normală şi gradul de
uzură corespunzător folosirii conform instrucţiunilor comunicate.
Termenul de returnare este acelaşi, de 7 zile calendaristice plus 60 de zile
lucrătoare, prevăzute pentru denunţare.
Obligaţia de returnare se consideră îndeplinită dacă produsul a fost predat
pentru returnare poştei sau altui expeditor, ori direct comerciantului, în ultima zi a
termenului amintit.
Cheltuielile de expediere sunt în sarcina comerciantului.
c) Obligaţia comerciantului de a rambursa consumatorului toate sumele ce
i s-au plătit în contul achiziţiei denunţate.
Termenul de rambursare este de 15 zile de la primirea comunicării de
denunţare, obligaţia corespunzătoare socotindu-se la data predării, expedierii sau
a ordonării plăţii, după caz.
Contractele la distanţă, reglementate de OG nr. 130/2000, sunt acelea
încheiate într-un sistem organizat de vânzări prin tehnici de comunicaţie la
distanţă.
Aceste tehnici de comunicaţie la distanţă, prevăzute într-o anexă la
ordonanţă (între care unele ce nu pot fi utilizate decât cu acordul prealabil al
consumatorului), permit formarea contractului fără prezenţa fizică simultană a
părţilor contractante.
Prealabil comunicaţiei cu consumatorul, care poate realiza formarea
contractului, comerciantul este dator să facă celui dintâi în timp util o informare
corectă şi completă, într-o exprimare accesibilă pentru consumator, asupra
termenilor şi condiţiilor executării livrării produsului, a prestării serviciului.
După încheierea contractului, comerciantul este obligat să transmită
consumatorului o comunicare privind dreptul acestuia de a renunţa la cumpărare şi
condiţiile acestei renunţări, editate într-o formulă şi într-un format legale şi date
asupra service-ului, garanţiile şi dreptul de denunţare.
Regula momentului încheierii contractului, în lipsa unei convenţii, este că
acest moment să fie considerat momentul primirii comenzii.
Sunt exceptate de la regimul acestor contracte, acele contracte care se
încheie fără prezenţa fizică simultană a partenerilor pentru sau în următoarele
condiţii:
- servicii de investiţii, operaţiuni de asigurare şi reasigurare, servicii
bancare, operaţiuni privind fondul de pensii şi operaţiuni de bursă;
- prin intermediul unor anumite mijloace care nu presupun o comunicaţie
la distanţă (distribuitoare automate, în localurile comerciale automatizate, prin
telefoanele publice, în cadrul vânzărilor la licitaţie);
- pentru construirea şi vânzarea de imobile şi pentru drepturi asupra
acestora.
Executarea acestor contracte se remarcă în concepţia legii prin termenul
scurt de executare (30 de zile de la data transmiterii comenzii, dacă nu s-a
convenit altfel), prin anularea şi restituirea plăţilor făcute prin utilizarea
frauduloasă a cărţii de credit a consumatorului şi prin interzicerea livrărilor sau a
prestărilor fără o comandă prealabilă.
Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Deosebirile între
denunţarea contractelor încheiate în afara spaţiilor comerciale şi contractele la
distanţă rezidă în întinderea termenelor de denunţare şi de rambursare a sumelor
încasate de către comerciant, care sunt mai mari la contractele analizate aici şi în
exceptările de la denunţare.
Denunţarea poate fi făcută nemotivat şi necondiţionat, în termen de 10 zile
lucrătoare sau de 90 de zile calendaristice, care începe să curgă de la data primirii
37
produselor sau de la data încheierii contractului pentru servicii, după cum s-a
îndeplinit sau nu obligaţia de informare.
Când informaţiile sunt transmise în cadrul termenului de 90 de zile, se
Contractele revine la termenul de 10 zile, care începe să curgă de la data transmiterii.
la distanţă Sunt exceptate de la denunţarea unilaterală, dacă nu s-a convenit altfel,
următoarele contracte:
- contractele de furnizare de servicii a căror executare a început, cu acordul
consumatorului, înainte de expirarea termenului de denunţare;
- unele contracte privind produse sau servicii a căror valoarea depinde de
hazard sau care privesc produse perisabile (produsele şi serviciile al căror preţ este
influenţat de fluctuaţiile necontrolabile ale pieţei financiare; produsele
personalizate, nereturnabile sau perisabile prin natura lor; ziare, periodice, jurnale-
magazin, servicii de pariuri sau loterii);
- contracte pentru înregistrări audio-video sau servicii informatice dacă au
fost desigilate de către consumator.
Efectele denunţării consistă în: desfiinţarea contractului de la data
încheierii lui, desfiinţarea contractului accesoriu de credit, obligaţia de restituire a
sumelor plătite de consumator şi în obligaţia de returnare a produsului.
Desfiinţarea contractului accesoriu de credit intervine când achiziţia
produsului sau a serviciului a fost creditată de către comerciant, direct sau printr-
un finanţator.
Încetarea contractului de credit este prevăzută fără penalizarea
consumatorului.
Obligaţia de restituire a sumelor încasate trebuie executată de către
comerciant în termen de 30 de zile de la data denunţării. Ca şi în cazul denunţării
contractelor încheiate în afara centrelor comerciale, cheltuielile restituite sunt în
sarcina comerciantului.
Obligaţia de returnare a produsului nu este prevăzută distinct dar nu există
nici o raţiune ca produsul să fie adjudecat de către consumator. Absenţa ei ar
echivala cu o adevărată pedeapsă pentru comerciant iar aceasta nu se poate
admite, întrucât comerciantului nu are ce să i se reproşeze.
Această obligaţie este, însă, evocată de repartizarea în sarcina
consumatorului a cheltuielilor directe de returnare, dacă, desigur s-a stipulat
aceasta în contract.
Este o deosebire netă faţă de regimul contractelor făcute în afara centrelor
comerciale, unde legea repartizează aceste cheltuieli în sarcina comerciantului.
38
Art. 3 lit. d enunţă, printre drepturile principale ale consumatorilor, pe
acela la despăgubire pentru pagubele generate de calitatea necorespunzătoare a
produselor şi serviciilor.
Art. 10 lit. d prevede dreptul consumatorului de a obţine o clauză
contractuală privind dreptul acestuia de a fi despăgubit pentru neconformitate
produsului sau a serviciului cu contractul.
Art. 42(1) instituie răspunderea agenţilor economici pentru "orice pagubă
datorată unor deficienţe privind calitatea produselor sau a serviciilor, apărută în
cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate a acestora şi care nu este
imputabilă consumatorului, precum şi unor eventuale vicii ascunse constatate pe
durata medie de utilizare, care nu permit folosirea de către consumator a
produsului sau serviciului potrivit scopului pentru care acesta a fost realizat şi
achiziţionat sau care pot afecta viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor".
Art. 7 lit. a sub-alin. 1 şi lit. c sub-alin. ultim instituie obligaţia
producătorilor şi a prestatorilor de servicii de a răspunde pentru prejudiciul actual
şi cel viitor cauzat de produsul cu defect sau de serviciul defectuos prestat.
Producătorul este ţinut răspunzător şi pentru prejudiciul rezultat din
defectul produsului şi cumulat cu "o acţiune sau o omisiune a unei terţe persoane".
În fine, art. 2 lit. d, dând înţelesul termenului de "pagubă", stabileşte
întinderea prejudiciului reparabil.
39
factură profesională, dar acestea nu sunt suficiente pentru a se putea da o
calificare de răspundere comercială.
Răspunderea profesională nu se poate consacra în tabloul general al
răspunderii juridice (civile, disciplinare şi materiale în dreptul muncii,
administrative şi penale), întrucât libertatea muncii, consacrată constituţional, nu
se conciliază cu un statut disciplinar-profesional uniform.
Apoi, majoritatea sancţiunilor legale care afectează exerciţiul profesiei de
comerciant/firmă sau om de afaceri, au o calificare administrativă evidentă (spre
ex., suspendarea temporară a activităţii, interzicerea unor operaţiuni sau
restrângerea portofoliului acestora).
Caracterul răspunderii agenţilor economici legaţi faţă de un consumator
este solidar - art. 42 (3) din Ordonanţă.
Acest caracter al răspunderii plurale, nu este rezultatul unei transcripţii
mecanice a prezumţiei de solidaritate instituite de art. 42 Cod com., potrivit căruia
"în obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie
contrarie".
Odată, pentru că răspunderea analizată a agentului economic nu este
exclusiv contractuală.
Încă odată, pentru că solidaritatea acestei răspunderi nu poate fi înlăturată
"stipulaţie contrarie" în contract.
44
Trebuie reţinut că în dreptul civil, în dreptul comercial şi al afacerilor, termenul de culpă este în
mod frecvent utilizat cu sensul de vinovăţie în timp ce în dreptul penal acesta este normat exclusiv
ca o formă a vinovăţiei, opusă celei a intenţiei (directe sau indirecte).
40
Faptul prejudiciabil consistă, în cazul răspunderii agentului economic
faţă de consumator, în punerea pe piaţă sau în comercializarea de produse ori
servicii cu defecte de calitate, nesigure, care le fac inapte sau le scad aptitudinea
în raport cu destinaţia lor, şi de produse periculoase/nocive.
Calificarea conduitei agentului economic ca prejudiciabilă pentru
consumator, rezultă din obligaţiile instituite de lege în sarcina acestuia, şi anume:
- comercializarea numai de produse sau servicii nepericuloase pentru viaţa,
sănătatea sau securitatea consumatorilor, produse certificate ori testate, în
condiţiile legii;
- producerea, importul şi comercializarea numai de produse originale,
necontrafăcute;
- comercializarea numai de produse aflate în termenul de valabilitate sau
înaintea datei durabilităţii minimale stabilite de producător;
- punerea pe piaţă şi comercializarea numai de produse conforme cu
condiţiile prescrise, declarate şi cu stipulaţiile contractuale;
- informarea consumatorilor în mod complet, corect şi precis, asupra
caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite şi asupra utilizării
acestora potrivit destinaţiei lor şi în deplină siguranţă;
- retragerea de la comercializare a produselor declarate formal şi irevocabil
neconforme.
Deci, orice fapt contrar acestor adevărate norme de conduită preventivă,
edictate în interesul consumatorilor, este un fapt prejudiciabil, apt de a angaja
răspunderea agentului economic faţă de consumator.
Prejudiciul reparabil. Sub titlul de "pagubă", Ordonanţa îl defineşte ca
fiind "prejudiciul creat consumatorului prin utilizarea unui produs periculos sau a
unui produs cu defecte, precum şi cel creat de servicii necorespunzătoare furnizate
de prestator" (art. 2 alin. 12).
Este remarcabil că obligaţia de reparaţie a fost prevăzută şi în legătură cu
produsele sau serviciile livrate respectiv prestate în mod gratuit ori cu preţ redus,
ori care se comercializează sub alte forme decât constituţia lor originară (piese de
schimb, spre ex.).
Acelaşi text, asociat cu textele art. 7 lit. a alin. 1 (dedicat producătorului) şi
art. 7 lit. c alin. ultim (dedicat prestatorului de servicii) dă o caracterizare
prejudiciului reparabil relativ la constituţia, actualitatea şi întinderea acestuia.
Potrivit acestor texte constituţia prejudiciului poate fi identificată în:
a) Materialitate, adică un prejudiciu care echivalează cu o pierdere
perceptibilă, sesizabilă şi comensurabilă încercată de consumator.
Această constituţie vrea să excludă prejudiciul moral, care nu poate fi
astfel separat şi evaluat, acesta consistând în afectarea personalităţii
consumatorului.
Excluderea de la reparaţie a prejudiciului moral (nematerial,
nepatrimonial, incomensurabil pecuniar după etaloanele uzuale) nu este nici
raţională, nici rezonabilă.
Este notoriu că vătămarea integrităţii corporale, a sănătăţii consumatorului,
ori decesul acestuia produc suferinţe care nu pot fi etalonate pecuniar, aceste
suferinţe instalând frustrări sociale şi de personalitate, scăderi dramatice de tonus
social şi profesional, echivalente cu o adevărată condamnare la izolare, cu o
recluziune voluntară.
Asemenea pierderi trebuie să primească o compensaţie pecuniară, o
echivalenţă de satisfacţie, chiar dacă aceasta este uneori iluzorie.
41
Şi în regimul juridic defunct, care practica o opoziţie intransigentă la
reparaţia pecuniară a daunelor morale, s-a admis reparaţia unor asemenea
prejudicii numite "de agrement".
b) Vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii şi pierderea vieţii.
c) Deteriorarea sau distrugerea, datorită utilizării unui produs cu defecte, a
unui bun destinat folosinţei sau consumului privat şi folosit de consumator pentru
uz sau consum personal - ceea ce poate fi numit prejudiciu prin ricoşeu.
d) Prejudiciul rezultat din acţiunea sau inacţiunea unei alte persoane decât
consumatorul, care interesează produsul cu defecte (art. 7 lit. a alin. 1) - ceea ce
poate fi numit prejudiciul recepţionat, întrucât consumatorul nu l-ar fi încercat
dacă o altă persoană nu ar fi acţionat sau nu ar fi avut o abstenţiune care să
activeze potenţialul prejudiciabil al produsului cu defecte.
Acest prejudiciu nu este corespondentul unei răspunderi pentru fapta altuia
(indirecte), aşa cum sunt acelea repartizate de codul civil comitenţilor, părinţilor şi
institutorilor sau meşteşugarilor.
Dacă acţiunea sau inacţiunea acelei alte persoane, decât consumatorul, este
culpoasă (calificabilă ca săvârşită cu vinovăţie), nepermisă sau excesivă,
răspunderea trebuie repartizată între agentul economic şi acea altă persoană, după
ponderea contribuţiei fiecăruia la prejudiciul astfel reparabil.
Actualitatea prejudiciului este subliniată atât pentru producător cât şi
pentru prestatorul de servicii, dar complementar cu prejudiciul viitor.
Deci, este reparabil la data rezoluţiei raportului de despăgubire între
agentul economic şi consumator (compromis, tranzacţie, hotărâre judecătorească
sau arbitrală), atât prejudiciul deja încercat de către consumator cât şi cel pe cale
să se producă drept o consecinţă inevitabilă a faptului prejudiciabil săvârşit de
către comerciant, determinabilă pecuniar.
Aceste două atribute ale prejudiciului, actual şi viitor, enunţă în realitate o
singură caracterizare, anume certitudinea.
Faţă de această caracterizare, este nereparabil prejudiciul eventual ori
previzibil dar nedeterminabil.
Întinderea prejudiciului reparabil, nu este dimensionată decât pentru
ipoteza prejudiciului prin ricoşeu reprezentat de deteriorarea sau distrugerea
unui alt bun de uz personal al consumatorului a cărui folosinţă este cuplată la
produsul cu defecte.
Acest prejudiciu este reparabil numai dacă valoarea este de 2 milioane lei
sau mai mare45. Raţiuni de oportunitate şi rezonabilitate normativă, explică această
limitare. În rest, se înţelege că prejudiciul reparabil nu este nici limitat, nici
indexat pecuniar.
Identitatea debitorului reparaţiei stă sub semnul unei confuzii în
concepţia Ordonanţei, datorită unor inconsecvenţe terminologice, imprecizii şi
omisiuni vădite de exprimare.
Astfel, din textul art. 7 ar rezulta că numai producătorul şi prestatorul de
servicii răspund faţă de consumator pentru prejudiciile ocazionate de produsele şi
serviciile cu defecte, deşi interzicerea comercializării de astfel de produse şi
servicii ca şi a produselor falsificate sau contra-făcute îi priveşte pe toţi agenţii
economici.
Apoi, deşi potrivit definiţiei legale (art. 2 alin. 4) producător este şi
fabricantul şi concedentul de marcă, şi importatorul şi distribuitorul, obligaţiile
45
Nerepararea prejudiciului prin ricoşeu până la valoarea de 2 milioane lei este asemănătoare
franşizei în cazul despăgubirii din răspunderea civilă pentru pagubele ocazionate prin accidente de
circulaţie pe drumurile publice.
42
agenţilor economici privind protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor,
sunt repartizate distinct producătorilor, distribuitorilor şi prestatorilor de servicii.
Ar rezulta de aici că pentru reparaţia prejudiciului direct şi recepţionat,
consumatorul ar avea să se îndrepte împotriva producătorului (fabricantului) ceea
ce ar fi, pentru el, în majoritatea cazurilor, dacă nu exorbitant, măcar costisitor.
Soluţia fidelă spiritului reglementării Ordonanţei, o dau, parţial,
prevederile art. 12 potrivit cărora consumatorul va pretinde vânzătorului
măsurile reparatorii, acesta din urmă având regresul contra producătorului
pentru tot ceea ce a plătit consumatorului 46, ceea ce îi va permite să exercite
chemarea în garanţie, care, prin repetiţie succesivă, poate ajunge la producător.
Deci consumatorul se va adresa vânzătorului, indiferent că acesta este sau
nu şi producătorul-fabricant sau un distribuitor sau un agent al producătorului ori
al distribuitorului, etc.
Este soluţia consacrată şi de Codul civil şi de Codul comercial în
răspunderea pentru viciile lucrului.
46
Textul alin. 2 suferă şi el de o inexactitate. Potrivit lui "vânzătorul suportă toate cheltuielile
legate de aceste deficienţe, situaţie care nu îl exonerează de răspundere pe producător în relaţia sa
cu vânzătorul".
Textul nu are o corespondenţă viabilă cu realitatea, întrucât vânzătorul în cauză poate să nu aibă "o
relaţie" cu producătorul, el putând fi în lanţul de distribuţie într-o poziţie intermediată faţă de
producător.
Exprimarea exactă a textului trebuia să prevadă regresul vânzătorului - solvens (care a plătit, pe
consumator, desigur), la opţiunea sa, împotriva atât a producătorului cât şi a antecesorului său în
lanţul de distribuţie, regresul din urmă fiind mai sigur şi mai regulat.
43
a) Punerea în circulaţie a produselor de către un alt agent economic decât
producătorul, fără acordul acestuia.
Sunt situaţiile în care producătorul este surprins de intervenţia unor agenţi
economici interesaţi de punerea pe piaţă a produsului, deşi producătorul nu a
considerat încă produsul valabil sau utilizabil.
b) Punerea în circulaţie a unui produs care nu era destinat comercializării,
în general, sau unei forme de distribuţie sub raţiune economică.
Pot fi în această ipoteză produse aflate în testări, prototipuri, produse
experimentale sau unicat.
Desigur că punerea în circulaţie nu trebuie să fie autorizată de către
producător.
Ordonanţa (art. 422(2)) prevede şi o exonerare a producătorului de
componente, pentru ipoteza că defectul este datorat proiectării greşite de către
fabricantul produsului finit a ansamblului în care a fost montat produsul
component sau instrucţiunilor date de către acest fabricant.
La rigoare, nu ne aflăm în prezenţa unei veritabile cauze legale de
exonerare, întrucât ceea ce exonerează pe producătorul de componente, este o
împrejurare care, oricum, în dreptul comun, avea eficienţa dată de textul amintit.
44
În această concepţie, reparaţia se realizează în trepte, fără să fie exclusă
cumularea modalităţilor ei, acestea urmându-se astfel: remedierea produsului sau
a serviciului, înlocuirea produsului sau a serviciului, restituirea plăţilor făcute de
consumator şi plata despăgubirii pentru celelalte pierderi încercate de consumator
şi datorate defectelor produsului sau ale serviciului.
O regulă comună a reparaţiei este independenţa exerciţiului modalităţilor
ei, atât pentru produsul sau serviciul iniţial, cât şi pentru produsul sau serviciul
rezultat din remediere sau care a fost furnizat consumatorului prin înlocuire.
Un efect direct, prevăzut de Ordonanţă, al reclamaţiei de
neconformitate/de calitate, sub rezerva firească de a nu se putea imputa
consumatorului apariţia deficienţelor, este prelungirea termenului de garanţie cu
timpul scurs între data înregistrării/facerii reclamaţiei şi data predării produsului
sau a serviciului remediat către consumator.
Textul art. 14 alin. 2 - vorbeşte de momentul "aducerii produsului în stare
de utilizare normală", ca al doilea moment al perioadei de prelungire a termenului
de garanţie, ceea ce dă o imprecizie inadmisibilă, astfel că am optat pentru ca
acest moment să fie "data predării produsului sau a serviciului remediat către
consumator".
1. Remedierea este reparaţia pentru orice deficienţe constatate în
termenul de garanţie sau de valabilitate.
Peste aceste termene, remedierea poate fi cerută numai pentru deficienţele
constând în vicii ascunse apărute pe durata medie de utilizare.
Termenul de remediere este lăsat pe seama unor dispoziţii reglementare şi
a contractului dintre vânzător şi consumator.
Pentru viciile ascunse, termenul maxim de remediere, curge de la data
producerii raportului expertizei tehnice, care este repartizată unui "organism
tehnic neutru".
În legislaţia noastră pentru majoritatea produselor şi serviciilor nu există
astfel de organism.
Expertiza tehnică judiciară sau extrajudiciară nu poate fi încredinţată decât
specialiştilor care au dobândit calitatea de expert după o procedură legală şi care
se află înregistraţi pe liste editate de Ministerul Justiţiei, depozitate de acesta şi de
către tribunale (unde funcţionează un birou special).
Expertul poate fi desemnat prin acordul vânzătorului şi al consumatorului
sau de către instanţa investită cu o cerere de asigurare a dovezilor sau cu cererea
de despăgubiri.
Pentru remedierea altor deficienţe decât viciile ascunse, Ordonanţa nu
stabileşte momentul de la care curge termenul de remediere, dar acesta nu poate fi
altul ca regulă, decât acela al înregistrării reclamaţiei de neconformitate de către
vânzător.
2. Înlocuirea produsului sau a serviciului ori restituirea plăţilor făcute
de către consumator, pot fi cerute după ce se constată eşecul remedierii, când
timpul de nefuncţionare datorat deficienţelor depăşeşte 10% din termenul de
Modalităţile garanţie şi când se constată imposibilitatea folosirii produsului sau a serviciului.
reparaţiei Pentru produsele alimentare, farmaceutice şi cosmetice, de bun înţeles,
este prevăzută numai modalitatea înlocuirii sau a restituirii plăţilor către
consumator.
Ordonanţa nu oferă un criteriu pentru opţiunea între înlocuire şi restituirea
plăţilor pentru consumator, dar spiritul reglementării ne îndeamnă să recunoaştem
opţiunea exclusiv consumatorului.
45
Termenul restituirii plăţilor sau al înlocuirii produsului ori a serviciului nu
este prevăzut în Ordonanţă care exprimă obligaţia corespunzătoare prin expresia
imperativă "se face imediat după constatarea imposibilităţii folosirii".
"Restituirea contravalorii produsului sau a serviciului" nu este expresia cea
mai exactă pentru ceea ce urmăreşte Ordonanţa şi care semnifică restabilirea
situaţiei anterioare.
Ca şi în cazul denunţării contractelor la distanţă sau a celor făcute în afara
centrelor comerciale, agentul economic trebuie considerat îndatorat la restituirea
tuturor plăţilor făcute de consumator cu achiziţionarea produsului sau a
serviciului, între care, fireşte, contravaloarea unuia reprezintă ponderea, eventual
chiar singura plată făcută de consumator.
Ordonanţa indexează suma de bani restituibilă consumatorului cu indicele
inflaţiei stabilit de autoritatea naţională de statistică şi cu contravaloarea unui
produs sau serviciu identic la momentul restituirii, dacă, bineînţeles, la acest
moment, valoarea rezultată din prima indexare ar fi mai mică decât aceasta din
urmă.
Reparaţia alăturată sancţiunii contravenţionale. Ordonanţa a prevăzut,
pentru agentul constatator al unei contravenţii privitor la obligaţia agenţilor
economici de a pune pe piaţă şi de a comercializa numai produse conforme, sigure
şi nenocive sau nepericuloase, posibilitatea stabilirii, prin procesul verbal de
contravenţie, şi a măsurilor de remediere, de înlocuire şi de restituire a plăţilor
făcute de consumator, după caz.
Cum, de regulă, agentul constatării şi sancţionării contravenţiei, este
sesizat chiar de consumator, acesta va avea la dispoziţie şi un titlu executoriu uşor
de confecţionat, care este procesul-verbal amintit.
O regulă a reparaţiei prin remediere şi înlocuire, este suportarea de către
agentul economic responsabil, reamintim, în principal vânzătorul, a tuturor
cheltuielilor cu operaţiunile necesare repunerii în funcţiune şi remedierii
produsului ori a serviciului reclamat, inclusiv "a celor ocazionate de transportul,
manipularea, diagnosticarea, expertizarea, demontarea, montarea şi asamblarea
acestora" - art. 17.
3. Despăgubirea pentru prejudiciul încercat de consumator, prin
achiziţionarea de produse şi servicii cu deficienţe.
După cum este şi rezonabil, Ordonanţa admite că remedierea, înlocuirea
sau restituirea plăţilor făcute de consumator, nu lichidează prejudiciul încercat de
către acesta.
Altfel spus, consumatorul poate fi păgubit datorită deficienţelor discutate,
nu numai prin lipsirea de folosinţa normală a produsului sau a serviciului, potrivit
destinaţiei şi caracteristicilor care i-au decis achiziţia, ci şi prin alte consecinţe
negative, prin alte pierderi, cum sunt chiar cele nominalizate de Ordonanţă,
interesând integritatea sănătăţii şi corporală, viaţa şi nu numai.
Ordonanţa asociază remedierii şi înlocuirii şi "plata unor despăgubiri,
potrivit clauzelor contractuale sau dispoziţiilor legale" (art. 16).
Solidaritatea răspunderii mai multor agenţi economici implicaţi este o
confirmare a regulii răspunderii civile delictuale de drept comun.
Exerciţiul acţiunii în reparaţie. Ori că agentul economic nu reacţionează
Acţiunea în pozitiv la reclamaţia de calitate şi la cererea de reparaţie, ori că eventualul proces-
reparaţie verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei nu este util sau îndestulător
pentru executarea silită a agentului economic responsabil, consumatorul va trebui
să-şi asigure reparaţia printr-o acţiune în justiţie.
46
Dreptul la această acţiune este prescriptibil în 3 ani de la data cunoaşterii
pagubei sau de la data prezumată, după circumstanţe, a cunoaşterii pagubei, a
defectului şi a identităţii agentului economic responsabil.
Dreptul la reparaţie este supus şi unui termen general de decădere de 10
ani de la data punerii în circulaţie a produsului, înăuntrul căruia trebuie să se fi
produs paguba şi să se fi exercitat acţiunea.
Este remarcabil că acest termen de decădere funcţionează numai pentru
produse, întrucât, natural, în cazul serviciilor, execuţia şi efectele neconformităţii
se resimt instantaneu pe timpul în care se beneficiază de ele.
Competenţa teritorială revine, în ordine, instanţei locului producerii
pagubei, a domiciliului consumatorului şi a sediului pârâtului.
Competenţa materială, fiind o acţiune comercială, va aparţine judecătoriei
când pretenţia este de o valoare de cel mult 1 miliard de lei.
47
- neasigurarea în producţie de condiţii igienico-sanitare conforme
dispoziţiilor reglementare;
- folosirea, în cadrul serviciilor prestate, de produse şi proceduri nesigure,
netestate şi/sau necertificate şi neanunţarea despre existenţa pe piaţă a unui produs
periculos;
- nesistarea livrărilor şi neretragerea de pe piaţă sau de la consumatori a
produselor neconforme, nocive şi nesigure, când nu există alt mijloc de înlăturare
a neconformităţii;
- comercializarea de produse sau prestarea de servicii în afara termenului
de valabilitate sau peste data durabilităţii minimale şi modificarea acestora pe
etichetă, ambalaj ori în documentele însoţitoare;
- neasigurarea pe timpul transportului, depozitării, desfacerii şi prestării
serviciilor a condiţiilor tehnice stabilite de producător şi a condiţiilor igienico-
sanitare;
- utilizarea de practici comerciale abuzive;
- îngrădirea libertăţii de decizie a consumatorului, redactarea neclară şi
imprecisă a clauzelor contractuale;
- solicitarea sau obţinerea plăţii produselor şi serviciilor care nu au fost
comandate, acceptate sau furnizate, şi majorarea preţurilor contractate;
- neacordarea reparaţiilor legal datorate consumatorului;
- neasigurarea service-ului şi a pieselor de schimb;
- măsurarea şi controlarea produselor şi serviciilor cu mijloace inadecvate
şi neverificate metrologic;
- neremedierea sau neînlocuirea produselor ori serviciilor în termenul legal
sau contractual şi neasigurarea cheltuielilor pentru operaţiunile corespunzătoare;
- nerestituirea contravalorii produselor neremediate sau neînlocuite;
- neasigurarea dreptului la informare conform dispoziţiilor legale;
- comercializarea de produse ori prestarea de servicii în locuri şi în spaţii
neautorizate;
- neafişarea denumirii unităţii, autorizaţiei de funcţionare, a orarului de
funcţionare şi nerespectarea acestuia din urmă;
Din acest tablou contravenţional apar unele calificări imprecise, care fac
dificile constarea şi probarea faptelor corespunzătoare.
Mai este de remarcat că se regăsesc în incriminările contravenţionale
ignorarea sau încălcarea aproape a tuturor obligaţiilor agenţilor economici
corelative drepturile drepturilor consumatorilor.
Facem şi precizarea că în identificarea acestor contravenţii am procedat la
necesare sistematizări şi asocieri, neurmând metoda greoaie şi, uneori, improprie a
reglementării constând în incriminarea prin declararea conduitei contrare unor
anumite texte ale reglementării.
48
2. Măsura opririi activităţii sau operaţiunii şi retragerea produsului
sau a serviciului din circuitul consumului uman, este prevăzută "pentru
limitarea prejudicierii consumatorilor" (art. 501 din Ordonanţă).
Ea poate avea caracter definitiv - în cazul produselor periculoase,
Tipuri de falsificate, contrafăcute, al celor cu termenul de valabilitate expirat sau cu data
sancţiuni durabilităţii minimale depăşită şi al celor interzise consumului uman - sau
caracter temporar, până la remedierea deficienţelor, - în cazul produselor
netestate şi/sau necertificate legal, neconforme, cu privire la care informarea nu
este completă sau care nu sunt însoţite de documentele cerute de lege, şi al
serviciilor nocive şi nesigure.
Oprirea temporară nu este determinată calendaristic, ea fiind prevăzută
"până la remedierea deficienţelor" (art. 501 pct. 2).
3. Măsura închiderii unităţii, este prevăzută şi ea ca temporară sau
definitivă, în raport cu gravitatea contravenţiei.
Prin această măsură "unitatea", adică însăşi societatea ("firma"), un
dezmembrământ al acesteia (filială, sucursală), un alt sediu secundar ("punct de
lucru"), o structură de producţie/prestaţii (fabrică, uzină, secţie, atelier, şantier,
exploataţie, etc.), este împiedicată să mai funcţioneze.
"Închiderea temporară" poate fi dispusă prin procesul verbal de
contravenţie, pe două tranşe de durată - cel mult şase luni şi între 6 şi 12 luni -
diferenţiat de deficienţele şi gravitatea acestora în realizarea activităţilor sau
operaţiunile în unităţile sancţionate (art. 502).
Astfel, lipsa condiţiilor igienico-sanitare sau sanitare-veterinare este
pasibilă de închiderea scurtă, pe când, lipsa licenţei de fabricaţie a produselor
alimentare, este pasibilă de închiderea lungă.
"Închiderea definitivă", ca sancţiune extremă este prevăzută pentru
circumstanţierea contravenţiilor şi pentru conduite care relevă o recalcitranţă,
reticenţă din partea agentului economic, ce permit calificarea acestuia drept
incorigibil, cum ar fi importul cu bună-ştiinţă al produselor neconforme sau
periculoase, recondiţionarea prin procedee chimice inadmisibile a unor produse
alimentare retrase de la consumul uman, comercializarea de produse interzise
legal ş. a.
4. Măsura suspendării sau retragerii definitive a avizului, acordului
sau a autorizaţiei de exercitare a activităţii, se aplică de autorităţile publice
anume competente, care vor fi sesizate de către agentul constatator.
Această sancţiune complementară amenzii, poate fi cumulată cu închiderea
temporară sau definitivă a unităţii.
5. Măsura distrugerii produselor periculoase, priveşte pe acelea oprite
definitiv de la comercializare şi este condiţionată de absenţa oricărui alt mijloc de
a face să înceteze pericolul.
6. Confiscarea priveşte atât produsele periculoase, falsificate sau
contrafăcute cât şi veniturile încasate ilicit de către agenţii economici care au
săvârşit contravenţiile patrimoniale sau de rezultat individualizate de art. 54 alin. 2
din Ordonanţă.
După caz, confiscarea produselor, poate fi urmată de distrugere sau de
valorificare.
49
Lumina Lex, Bucureşti, 2000; 5. Michel de JUGLART, Benjamin IPPOLITO,
Traité de droit commercial, tome I, 4e ed., Montchrestien, Paris, 1988; 6. Anne
TERCINET, Droit européen de la concurrence. Oportunites et menaces,
Montchrestien, Paris, 2000.
Temă de reflecţie:
Existenţa contractelor-tip, a contractelor-cadru şi a contractelor de
adeziune constituie o practică abuzivă şi astfel o încălcare a principiului protecţiei
consumatorului?
Teste:
1. Principiul libertăţii în afaceri înseamnă: a) posibilitatea derogării de la
prevederi legale supletive sau imperative prin stipulaţii contractuale; b)
imaginarea unor contracte nereglementate; c) perfectarea unor contracte tip; d)
perfectarea unor contracte inspirate de o reglementare străină.
2. Principiul aparenţei în afaceri înseamnă: a) încrederea în documentele
emise de partener; b) acceptarea unei oferte incomplete; c) efectuarea de
investigaţii cu privire la provenienţa licită a mărfii cumpărate; d) respingerea unei
operaţiuni nereglementate în legea română.
3. Regimul legal al concurenţei este interesat de: a) ajutorul de stat; b)
concentrările economice; c) conduita preventivă şi imparţialitatea autorităţilor publice; d)
potenţialul financiar al firmelor de afaceri.
4. Publicitatea privind produsele şi serviciile: a) este interzisă pentru
medicamentele care pot fi eliberate numai cu reţetă; b) este interzisă, când se face unui
produs, pentru a sugera nevoia de a achiziţiona alt produs; c) este permisă pentru a
sublinia caracterul dăunător al altui produs; d) este corectă, când se ataşează de anumite
teorii literare.
50
Capitolul al III-lea
NOŢIUNEA, NOMENCLATURA ŞI OBIECTUL
AFACERILOR
Cuprins:
Obiectiv general
Obiective operaţionale
Tema I. Noţiunea de afacere
Tema a II-a. Afacerile calificate normativ - faptele sau actele de comerţ
Tema a III-a. Obiectul şi câmpul afacerilor
Bibliografie selectivă
Temă de reflecţie
Teste
Răspunsuri şi comentarii la teste
Obiectiv general: Cunoaşterea noţiunii de afacere, a obiectului şi domeniului
acesteia.
Obiective operaţionale: Însuşirea sensurilor noţiunii de afacere, a categoriilor de
fapte sau acte de comerţ şi a regimului juridic specific acestora; înţelegerea
caracteristicilor unei operaţiuni pentru a fi considerată afacere.
Tema I
NOŢIUNEA DE AFACERE
51
quasicontractelor). Exemplul clasic este acela al intervenţiei pentru înlăturarea
unor pericole, incomodităţi, care provin de la un fond al vecinului.
Chiar şi pentru contractul de mandat, Codul civil foloseşte impropriu
noţiunea de "afaceri", întrucât el are de obiect reprezentarea în acte juridice civile
sau în faţa autorităţilor.
În Codul comercial, noţiunea de "afacere" apare în trei sensuri, care sunt
proprii. Primul sens de la contratul de mandat comercial, cu deosebire de la
Sensurile noţiunii de
contractul de comision, este acela de acte juridice de natură comercială.
afacere
Mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi
socoteala mandantului. Comisionul are de obiect tratarea de afaceri comerciale de
către comisionar, în socoteala comitentului.
Un alt sens este acela de operaţiuni juridice sau materiale şi juridice de
natura actelor sau faptelor de comerţ. Astfel, apar fapte obiective de comerţ,
art. 23 C. com. prevăzând: "orice comerciant este dator ca în registrul jurnal să
înscrie pe fiecare zi ce are să ia şi ce are să dea, operaţiunile comerţului său". Art.
50 (1) se referă la "fapte şi chestiuni de comerţ cu privire la care registrele
comerciale fac probă în justiţie între comercianţi". Art. 397 (1) se referă la
"operaţiuni şi negoţuri". Este acoperit aici şi sensul de întreprindere ca fapt de
comerţ.
Noţiunea de "afaceri" evocă o sumă de acţiuni care ies din cadrul obişnuit,
cotidian, al subzistenţei personale sau al funcţionării unei firme. La noţiunea şi
termenul de "afacere" se regăseşte ideea de amenajare specială a energiei,
disponibilităţilor, fondurilor implicate, o amenajare care tinde să realizeze un
rezultat bine determinat, o ţintă, un scop dimensionat potrivit unor valori care
captează interesul iniţiatorului.
În raport de aceste expresii normative, cu portofoliul iniţiativei particulare
şi cu tabloul operaţiunilor de pieţe economice, putem spune că afacerile sunt
actele şi operaţiunile care sunt montate, întreprinse, conduse, administrate de
către comercianţi, de către profesionişti (manageri) pentru a oferi pieţelor
comerciale produse şi servicii în regim de profit. În acest sens, afacere este şi
vânzarea unor mărfuri în circuit de piaţă, organizarea unei producţii de diverse
bunuri pentru piaţă, de servicii, de furnituri pentru piaţă, angajarea unor activităţi
de publicitate, promoţionale, pregătirea personalului ataşat unei francize.
Tema a II-a
AFACERILE CALIFICATE NORMATIV - FAPTELE SAU
ACTELE DE COMERŢ
52
asigurări terestre "în contra daunelor şi asupra vieţii" (art. 3, pct. 17). O serie de
activităţi nu puteau fi concepute la 1887: transportul aerian, televiziunea.
Este, în general, fapt sau act de comerţ, orice operaţiune, act juridic,
întreprindere organizată pentru a realiza bunuri şi servicii pentru piaţă în
regim de profit.
2. Întreprinderea
„Societatea comercială este un mod juridic de a organiza întreprinderea”.
Întreprinderea Întreprinderea este o activitate organizată, concepută, realizată de către una sau
mai multe persoane, căreia îi sunt afectate mijloacele şi fondurile necesare:
bunuri, logistică, resurse umane, materiale, materii prime. Ex.. fabricaţia de
materiale de construcţii se poate realiza într-o întreprindere de către o persoană
sau mai multe persoane.
Întreprinderea nu are obligatoriu personalitate juridică, deci nu este subiect
de drept. Ea este activitatea organizată pentru piaţă.
53
Ceea ce este caracteristic întreprinderii este elementul de organizare, de
management, de resurse afectate şi de rezultate în produse, prestaţii, servicii
pentru piaţă.
a) întreprinderea de furnituri este acea întreprindere care lucrează pentru
realizarea unor contracte privind produse ce urmează a fi fabricate. Contractul
specific este contractul de furnitură.
Furnitura este realizarea unui produs la comandă. Furnitura este în această
întreprindere angajamentul de a preda contra unui preţ dinainte stabilit, la un
anumit termen, o cantitate de bunuri pe care urmează să le producă. Aceasta
presupune o distanţă între contractare şi finalitate. Noţiunea mai este folosită şi
pentru prestaţia de livrare, pentru comenzile statului interesând întreţinerea
anumitor servicii, activităţi cum ar fi armata, sănătatea. Şi aceste furnituri pot fi
rezultatul unei comenzi.
b) întreprinderile de spectacole publice. Priveşte orice fel de spectacole:
sportive, cinematografice, teatrale, circ. Sunt plasate în această categorie de
întreprindere şi contractele de procurare a mijloacelor pentru funcţionarea lor,
pentru angajarea artiştilor precum şi contractele de publicitate.
c) întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri inclusiv
agenţiile matrimoniale reprezintă activităţi sistematice, de intermediere, de
mandatare, de agenturare comercială, de consultanţă, de reprezentare. Comisionul
este un mandat comercial numit mandat fără reprezentare.
d) întreprinderile de construcţii cuprinde antreprizele de construcţii,
inclusiv cele de reparaţii, de întreţinere.
e) întreprinderile de fabrici, manufactură şi imprimerie.
f) întreprinderile de editură, de librărie şi obiecte de artă. Editurile sunt
întreprinderi care se angajează să dea forma accesibilă şi pentru piaţă unor
elaborări, creaţii intelectuale. Ele nu trebuiesc confundate cu tipografiile.
Întreprinderile de librării sunt magazinele de vânzare de carte. Întreprinderile de
obiecte de artă sunt magazinele de vânzare de obiecte de artă.
g) întreprinderile de transporturi de persoane sau bunuri, pe apă sau pe
uscat.
h) întreprinderile de asigurări. Sunt organizate ca societăţi comerciale prin
legea 146/1996 (din 1933 contractul de asigurare a căpătat o reglementare
separată de Codul comercial).
i) întreprinderile de depozite în docuri47 şi antrepozite, inclusiv
operaţiunile asupra recipiselor de depozit şi asupra înscrisurilor de gaj eliberate de
acestea.
47
Docurile sunt spaţii riverane pentru depozit. Antrepozitele sunt cladiri depozite specializate.
54
timp. Din contul curent nu se fac plăţi decât la limita soldului la finele perioadei
de evidenţă.
b) mijlocirea în afacerile comerciale (samsărie). Deosebirea între
mijlocitor şi mandatar este neangajarea mijlocitorului în operaţiuni, el nu face
decât să aproprie partenerii pentru a se face negocierea şi încheierea contractului.
Acesta poate participa dar nu se angajează în raportul juridic.
c) cambiile, cecurile şi biletele la ordin. Tragerea unei cambii, a unui cec
sau a unui bilet la ordin înseamnă fapt obiectiv de comerţ.
d) operaţiunile de navigaţie. Acestea privesc construirea, cumpărarea,
revânzarea de vase pentru navigaţie, operaţiuni de aprovizionare a navei, angajare
a echipajului, armarea48.
e) contractele de expediţii maritime, închirieri de vase, împrumuturi
maritime.
f) depozitele pentru cauză de comerţ49.
g) depozitele în docuri şi antrepozite.
h) operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra
înscrisurilor de gaj eliberate de acestea.
i) contractele de comision, mandat şi expediţie.
j) operaţiuni de gaj şi fidejusiune50.
k) cumpărarea sau vânzarea de părţi sociale/acţiuni. Aceste operaţiuni
trebuiesc apreciate în raport de regulile de circulaţie a valorilor mobiliare.
Operaţiunea este valabila la SRL şi SA care sunt de concepţie exclusiv particulară
şi care nu sunt cotate la bursă.
Mandatul este operaţiunea de reprezentare a unei persoane care are o
anumită indisponibilitate. El este tradiţional civil. Mandatul fără reprezentare se
numeşte comision. În acest mandat, mandatarul nu îşi declină calitatea, el face
mandatul în temeiul unui contract care nu este cunoscut de către partenerul său.
Contractul de expediţie este contractul prin care o persoană numită
expediţionar se obligă să asigure posibilitatea de executare a unui contract de
transport. El pune bunul de transportat la dispoziţia transportatorului.
2. Acte de comerţ subiective. Nu cuprind acte concrete, din cele
enumerate de art. 3, ci cuprind alte feluri de contracte şi obligaţii care sunt
considerate fapte de comerţ pentru că sunt săvârşite de un comerciant. Ele sunt
reputate ca atare printr-o prezumţie relativă - prezumţia de comercialitate.
Acestea ar putea salva textul art. 3, anacronic azi, dar numai pentru situaţia în care
operaţiuni necunoscute la 1887 sunt efectuate astăzi de o persoană care este
comerciant în consideraţia efectuării de acte obiective. O întreprindere care face
direct acte neenunţate în art. 3 nu ar fi comerciant potrivit Codului comercial.
Textul exclude dintre actele subiective de comerţ, pe cele care sunt de
natură civilă sau din al căror conţinut rezultă contrariul. Astfel, un contract de
donaţie nu poate fi decât civil. Contractul de sponsorizare este comercial în
măsura în care gratificarea beneficiarului are o contraprestaţie.
3. Acte de comerţ unilaterale sau mixte. Nu sunt nici ele operaţiuni
concrete, numite de Cod. Ele sunt fie acte obiective, fie acte subiective de comerţ,
dar numai pentru una din părţile contractului, însă atrag aplicarea legii comerciale
şi pentru cel care nu este comerciant.
Actele de comerţ unilaterale sau mixte sunt actele încheiate între
comerciant şi necomerciant şi al căror regim juridic este dat integral de către legea
48
Închirierea de nave.
49
Depozite izolate.
50
Garanţie cu angajamentul altei persoane.
55
comercială. Necomerciantul nu poate cere să i se aplice legea civilă pentru că acel
act nu este comercial pentru el. Ex.: cumpărarea unui autoturism de la o
întreprindere care are franciza pentru comercializarea acestor bunuri. Pentru
cumpărător, actul este civil, pentru vânzător, este comercial.
56
Astfel, spre exemplu, se va vedea că alimentarea ocazională a propriei
societăţi cu capital bănesc de lucru, nu este o operaţiune de bancă, în sensul art. 3
pct. 11 Cod. com. şi al Legii bancare nr. 58/1999, pentru care asociatul respectiv
nefiind autorizat, ar apărea autor al contravenţiei de la art. 1 lit. a citat.
Bivalenţa - civil şi comercial - al unor contracte şi operaţiuni, justifică
reguli şi consecinţe juridice diferite în raport de rezultatul calificării care ne
interesează.
Interesul calificării este suficient relevat, spre exemplu, de răspunderea în
vânzarea comercială şi pentru viciile aparente, spre deosebire de vânzarea civilă
unde nu se răspunde decât pentru viciile ascunse, de caracterul esenţialmente
oneros mandatului comercial, în consideraţia căruia Codul îi permite judecătorului
să-i stabilească mandatarului remuneraţia ce s-a omis a se stipula în contract, spre
deosebire de mandatul civil, care este esenţialmente gratuit.
O serie de reguli proprii particularizează obligaţiile comerciale care se
nasc din contractarea unor fapte sau acte de comerţ, unele dintre acestea aflându-
se într-o opoziţie perfectă cu regulile aplicabile obligaţiilor civile.
În obligaţiile comerciale cu pluralitate pasivă (mai mulţi debitori) se
prezumă solidaritatea dacă în înscrisul care constată obligaţia nu s-a stipulat
contrariul (art. 42 C. com.), astfel că oricare dintre debitori poate fi urmărit, pentru
întreaga datorie, debitorul plătitor (solvens) având să recupereze de la codebitori
ceea ce a plătit în plus de ceea ce datora.
Aceeaşi solidaritate este prezumată şi pentru pluralitatea pasivă formată de
Reguli particulare debitorul principal (garantat) şi debitorul secundar - garant care nu este
comerciant, numit fidejusor sau cauţionator personal (garantul obişnuit pentru
altul, în limita unei sume de bani, numit impropriu girant în limbajul băncilor, căci
girantul este cel care transmite prin gir un titlu de credit).
Textul art. 42 (3) a ţinut să precizeze că solidaritatea nu se prezumă la
necomercianţii obligaţi prin operaţiuni care nu sunt pentru ei fapte de comerţ.
În obligaţiile civile, solidaritatea nu se prezumă, ea "trebuie să fie stipulată
expres" (art. 1041 C. civ.).
Garantul personal pentru o obligaţie civilă (fidejusorul, cauţionatorul
personal) are, în lipsă de stipulaţie a solidarităţii, dreptul să-i ceară creditorului să-
şi epuizeze urmărirea mai întâi împotriva debitorului principal (beneficiul de
discuţiune) şi să-i urmărească pe toţi garanţii (debitorii secundari) pentru cât
datorează fiecare (beneficiul de diviziune).
În obligaţiile comerciale nu este permis judecătorului să dea un termen de
graţie (să fixeze o scadenţă mai îndepărtată, în raport cu starea debitorului), ceea
ce este permis în obligaţiile civile, cu consecinţa că se poate evita desfiinţarea
contractului (rezoluţiunea sau rezilierea).
Sumele de bani datorate din obligaţiile comerciale sunt producătoare de
dobânzi, de drept, de la data scadenţei, pe când, în obligaţiile civile, dobânda se
calculează, în principiu, de la data înregistrării cererii de chemare în judecată.
Când un drept litigios a fost cedat, cel care a beneficiat de cesiune -
cesionarul - nu va fio obligat, aşa cum este posibil în cazul cesiunii unui drept
litigios derivând dintr-o obligaţie civilă, să cedeze, oneros, desigur, la rândul său,
celeilalte părţi litigante, dreptul litigios astfel obţinut, dacă acesta derivă dintr-o
obligaţie comercială.
În limbajul dreptului comercial, retractul litigios (dreptul părţii litigante de
a obţine cesiunea unui drept asupra căruia poartă litigiul, de la cel care l-a
dobândit printr-o primă cesiune, cu consecinţa că stinge litigiul), nu poate fi
exercitat dacă dreptul litigios derivă dintr-un fapt sau act de comerţ.
57
Mijloacele de probă sunt mai largi şi mai specializate privitor la obligaţiile
comerciale, decât privitor la cele civile.
Este suficient să arătăm că obligaţiile comerciale pot fi probate şi cu
martori, dacă judecătorul apreciază că este just şi echitabil (obligaţiile civile nu
pot fi probate cu martori dacă depăşesc o anumită valoare - 500 EURO, în
Proiectul Codului Civil) şi că registrele comercianţilor au o putere probatorie
specială (mai ales contra acestora).
Tema a III-a
OBIECTUL ŞI CÂMPUL AFACERILOR
58
Afacerea se caracterizează prin valorificarea unor disponibilităţi materiale,
financiare, personale, atrase. Ea presupune un consum de capital plasat pentru o
mai bună exploataţie şi pentru o creştere netă cât mai substanţială.
3. Afacerea comercială este caracterizată de speculaţie.
Se observă atent şi se identifică oportunităţi de întreprindere, de
plasament, sunt exploatate toate împrejurările, toţi factorii care fac plasamentul
cât mai reuşit, inclusiv abilitatea mai redusă, mai modestă a partenerilor.
4. Afacerea este caracterizată de asumarea riscului investiţiei.
Sunt afaceri care sunt decise într-un timp atât de scurt încât se exclud
deliberările, calculele minuţioase.
5. Amplitudinea.
Afacerea iese din sfera plasamentelor comune, interesează piaţa,
competiţia, concurenţa şi o anumită specie de comerţ.
Bibliografie selectivă
1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti,
2004; 2. Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia
„Chemarea”, Iaşi, 1993; 3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia
STOICA, Drept comercial pentru învăţământul economic, Ed. Universitară,
Bucureşti, 2003; 4. Constantin STĂTESCU, Corneliu BÂRSAN, Drept civil.
Teoria generală a obligaţiilor, Ed. ALL, Bucureşti, 1992. 5. Jean SCHAPIRA,
Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen des affaires, Presses
Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ; 6. Berthold GOLDMAN,
Antoine LYON-CAEN, Louis VOGEL, Droit commercial européen, 5 eme éd.,
Dalloz, Paris, 1994.
Temă de reflecţie
Enumerarea legală a faptelor de comerţ cuprinsă în art. 3 C. com. este
limitativă sau are un caracter exemplificativ? (se pot adăuga şi alte acte juridice şi
operaţiuni care au caracteristicile faptelor de comerţ reglementate de lege?)
Teste:
1. Comercializarea de către producătorul agricol a produselor pământului
cultivat de el reprezintă: a) act obiectiv de comerţ; b) act subiectiv de comerţ; c)
act mixt de comerţ; d) act civil.
2. Este afacere comercială: a) întreprinderea de fabrici; b) un act/fapt
subiectiv de comerţ; c) organizarea în regim lucrativ a unor meciuri de fotbal; d)
încheierea unui contract de asigurare de sănătate sau de viaţă de către o
întreprindere specializată.
3. Faptele (actele) unilaterale de comerţ.
Capitolul IV
SUBIECTELE DREPTULUI AFACERILOR
Cuprins:
Obiectiv general
Obiective operaţionale
Tema I. Despre comercianţi în general. Semnificaţiile juridice ale calităţii de
comerciant
Tema a II-a. Regulile comune aplicabile oricărei forme de societate comercială
Tema a III-a. Caracterizarea formelor juridice de societăţi comerciale
Bibliografie selectivă
Temă de reflecţie
Teste
Răspunsuri şi comentarii la teste
Obiectiv general: Cunoaşterea categoriilor de comercianţi şi a regimului juridic
aplicabil
Obiective operaţionale: Însuşirea regulilor comune şi specifice, a avantajelor şi
dezavantajelor fiecărei forme de societate comercială; înţelegerea rolului şi a
funcţionării organelor societăţii.
Tema I
DESPRE COMERCIANŢI ÎN GENERAL. SEMNIFICAŢIILE JURIDICE
ALE CALITĂŢII DE COMERCIANT
60
Deşi nu concepe un adevărat cod profesional al comercianţilor iar
dispoziţiile sale dedicate acestora sunt, astăzi, în bună măsură, anacronice, Codul
comercial implică în calitatea de comerciant ideea de profesiune prin comerţ.
Potrivit art. 7 din Codul comercial: "sunt comercianţi aceia care fac fapte
de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale".
Acest text autorizează o clasificare a comercianţilor în persoane fizice şi societăţi
comerciale.
La epoca adoptării codului nostru comercial şi ani buni în continuare
comerciantul persoană fizică a fost dominant.
Legea Registrului comerţului (nr. 26/1990) inventariază persoana fizică în
calitate de comerciant dar, ca şi în perioada antebelică, înregistrările în evoluţia
acestui comerciant nu comportă regularitate sau sunt dificil de realizat (cum ar fi
cele privind fondul de comerţ şi reorganizarea judiciară şi falimentul).
Sunt comercianţi şi regiile autonome (întreprinderile statului şi ale
Categorii unităţilor administrativ-teritoriale) şi organizaţiile cooperatiste.
Deşi Codul dispune că "statul judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de
comercianţi", o asemenea calitate este exercitată astăzi prin dezmembrăminte:
statul prin regii autonome; judeţul şi comuna (comuna rurală, oraşul, municipiul)
prin regii autonome şi aporturi, îngăduite de legea administraţiei publice locale, la
constituirea unor societăţi comerciale.
În afară de persoana fizică, ilustrată astăzi şi de asociaţiile sau uniunile
familiale, de societatea comercială şi de regia autonomă, mai sunt supuşi legii şi
jurisdicţiei comerciale, aşa-zişii colaboratori şi auxiliari ai comercianţilor:
comisionarul, reprezentantul/reprezentanţele unor comercianţi (case de comerţ,
agenţii comerciale şi de afaceri, intermediari, comisionarii, prepuşii, comişii).
Sunt implicaţi juridic personal ca şi un comerciant şi asociatul unic şi
administrator al unei S.R.L. în lichidare, cumpărătorul pachetului majoritar de
acţiuni al unei societăţi dezetatizate, pe perioada cât are obligaţii din contractul de
vânzare a acţiunilor statului.
Noţiunile de oameni şi firme de afaceri nu au suport normativ
(reglementare juridică/formal). Om de afaceri (bussines-man) este acela care
concepe, organizează, instituţionalizează şi guvernează afaceri comerciale.
Firma de afaceri este de regulă societatea comercială sau regia autonomă.
Nu este exclus exerciţiul acestei calităţi printr-o entitate integrativă (economică şi
juridică) de genul francez al grupului de interese economice ("GIE") sau nord-
american (holding, trust, concern).
Potrivit art. 5 Cod com. nu se consideră fapt de comerţ: „Cumpărarea de
producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpărătorului
ori al familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea
productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau
cel cultivat de dânsul”.
Situaţia micilor comercianţi tinde să primească o altă calificare juridică
decât aceea rezervată de Codul comercial.
Art. 34 dispensează de obligaţia ţinerii registrelor obligatorii pentru orice
comerciant, pe negustorii ambulanţi, pe comercianţii care fac micul trafic
ambulant, pe cărăuşi şi pe cei „al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni
manuale”.
Din aceste dispoziţii s-a considerat până astăzi că „micii comercianţi”
meseriaşii, persoanele care exercită profesiuni liberale, agricultorii, nu acced la
calitatea de comerciant.
Exerciţiul acestor profesiuni în condiţiile în care ele s-au îndepărtat decisiv
de manualitatea operaţiunilor, atrag pe agricultori, pe micii meseriaşi şi
Definiţie 61
profesiunile liberale în sfera întreprinderii şi deci îi plasează în exerciţiul calităţii
de comerciant, în sensul prevederilor art. 3 – 10, 13 Cod com., care enumeră
întreprinderile de la epoca redactării codului (un agricultor a devenit fermier, are
maşini-unelte pe care lucrează şi persoane străine de familia sa, îşi prelucrează cu
înaltă tehnologie fructele culturilor sale, îşi desface produsele în magazine de
fermă; un stomatolog lucrează în asociere, face şi operaţiuni de analiză de
laborator, îşi confecţionează materialele cu care lucrează, îşi patentează metodele
şi tehnologiile de lucru şi îşi vinde materialele care-i poartă marca, etc.)
Comerciantul poate fi definit ca acea persoană fizică sau juridică ce
are în portofoliul său de activitate fapte sau acte de comerţ şi care-şi rezervă
pentru acestea, în mod curent şi sistematic, disponibilităţile sale intelectuale şi
materiale.
62
În cazul persoanei juridice, personalitatea juridică este legată de
aptitudinea unei comunităţi, unei asociaţii de a se manifesta ca subiect de drept
distinct. Dacă există această aptitudine, înseamnă a spune că ele au personalitate
juridică.
Personalitatea juridică (calitatea de persoană juridică) echivalează cu
aptitudinea unui subiect colectiv de drept de a se manifesta cu o capacitate juridică
deplină. Societatea comercială - mamă poate să aibă sedii secundare
(dezmembrăminte): filiale, sucursale, agenţii. Potrivit legii, numai filiala are
personalitate juridică. Este obligatoriu ca societatea – mamă să-i conceapă statut.
Sucursala, agenţiile nu au personalitate juridică.
- relativ la concurenţa capacităţii juridice cu existenţa persoanei :
Aparent, şi persoana fizică are o personalitate juridică anticipată
(mica personalitate) şi una reziduală. Potrivit reglementării persoanei juridice –
Decretul 31/ 1954, în favoarea copilului conceput se pot crea drepturi care devin
eficiente dacă copilul se naşte viu.
Potrivit altor reglementări, voinţa persoanei fizice produce efecte şi după
încetarea ei din viaţă (testament). În cazul capacităţii anticipate, nu se poate vorbi
de voinţa persoanei fizice. În ce priveşte testamentul, ceea ce produce efecte este
voinţa din timpul vieţii.
În cazul persoanei juridice, există în mod real şi capacitate anticipată şi
capacitate reziduală. Actele juridice făcute de asociaţi în vederea constituirii
regulate a societăţii comerciale sunt considerate actele societăţii comerciale
născute (ex.: în cazul constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică,
până la constituire, se fac obligatoriu acte de o gravitate deosebită).
Capacitatea reziduală se referă la actele făcute în vederea lichidării : pot fi
contractate chiar credite, lichidatorii pot credita societatea pentru operaţiunile de
lichidare.
63
Potrivit Legii 31/1990, punerea sub interdicţie are ca efect dizolvarea
societăţii comerciale cu răspundere limitată cu unic asociat sau a societăţii
comerciale în comandită cu unic comanditat.
În cazul comerciantului persoană fizică, punerea sub interdicţie produce
încetarea calităţii de comerciant. În cazul unei simple indisponibilităţi fizice,
curatorul va putea să continue afacerile. El are chiar poziţia mandatarului,
răspunderea va fi a comerciantului.
În ce priveşte comerciantul persoană juridică, legea prevede anumite
incapacităţi relativ la calitatea de asociat derivând din provocarea de falimente.
Pentru societăţile comerciale ca atare, incapacităţile pot proveni din regimul de
autorizare a activităţilor ei (societăţile bancare şi cele de asigurare şi reasigurare
au nevoie de autorizarea portofoliului de operaţiuni ). Autorizaţia poate să nu
prevadă anumite operaţiuni sau poate să le interzică expres.
La declanşarea procedurii de faliment şi lichidare judiciară, întinderea
restricţionărilor este diferită după cum judecătorul sindic sau Tribunalul de
faliment aprobă sau nu reorganizarea, ridică sau nu dreptul societăţii de a-şi
conduce în continuare afacerile.
Capacitatea societăţii comerciale mai este restricţionată şi de principiul
specializării capacităţii de folosinţă. Potrivit Decretului 31/1954, persoana
juridică nu se poate angaja valabil decât în operaţiuni care fac obiectul activităţii
sale statutare. Actele juridice făcute cu depăşirea obiectului statutar sunt nule
absolut. Această nulitate însă nu poate juca astăzi decât în favoarea partenerului
societăţii excesive şi a terţilor interesaţi.
64
Tema a II-a
REGULILE COMUNE APLICABILE ORICĂREI FORME DE
SOCIETATE COMERCIALĂ
65
Societatea în nume colectiv este aceea constituită de două sau mai multe
persoane, al cărui capital social nu este fracţionat legal 53, asociaţii răspunzând
nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale.
Societatea în comandită simplă este aceea constituită de două sau mai
multe persoane, dintre care cel puţin una este asociat comanditat şi cel puţin una
este asociat comanditar, al cărei capital social nu este fracţionat legal54, asociatul
comanditat55, răspunzând nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar
asociatul comanditar răspunzând pentru obligaţiile sociale numai până la
concurenţa capitalului social subscris.
Societatea pe acţiuni este aceea constituită de minimum cinci persoane, ai
Forme căror asociaţi se numesc acţionari, al cărei capital social este fracţionat legal în
acţiuni ca valori mobiliare, acţionarii răspunzând pentru obligaţiile sociale numai
până la concurenţa capitalului social subscris.
Societatea în comandită pe acţiuni este aceea constituită ca şi societatea
în comandită simplă, dar care are capitalul social fracţionat legal în acţiuni,
reprezentabile ca instrumente financiare negociabile, şi care funcţionează, în
principiu, după regulile societăţii pe acţiuni.
Societatea cu răspundere limitată este aceea constituită de una sau mai
multe persoane, al cărei număr de asociaţi este limitat la 50, al cărei capital social
este fracţionat legal în părţi sociale nereprezentabile prin instrumente financiare
negociabile şi ai căror asociaţi răspund pentru obligaţiile sociale numai până la
concurenţa capitalului social subscris.
Asociaţiunea (societatea) în participaţiune.
Aşa cum se exprimă şi art. 252 Cod com.: "asociaţiunea în participaţiune
nu constituie, în privinţa celor de-al treilea, o fiinţă juridică distinctă de persoana
interesaţilor (asociaţilor - n. ns.). Cei de al treilea nu au nici un drept şi nu se
obligă decât către acela cu care a contractat."
Deci, "asociaţii în participaţiune" nu constituie o societate comercială,
asocierea lor fiind un contract prin care se montează şi se administrează sau
instrumentează o afacere56. Este o asociere, de regulă, "pe obiect", "pe operaţiuni",
pe o durată determinată. Capitalul rezultat din aporturile necesare realizării
afacerii proiectate sau captate nu este urmăribil ("sesizabil") decât ca patrimoniu
personal al asociaţilor.
Asociaţii nu dobândesc nici un drept asupra aporturilor. Acestea se
restituie la încetarea asocierii, în natură sau prin echivalent, după caz. Regulile
privind participarea la pierderi şi la beneficii sunt date de stipulaţiile actului de
asociere.
De regulă, unul dintre asociaţi este desemnat lider al asociaţiei şi el ţine
gestiunea şi contabilitatea operaţiunilor asumate de asociaţi.
66
de două sau mai multe persoane. Pentru unele dintre ele, legea stabileşte un plafon
minim (societatea pe acţiuni) sau maxim (societatea cu răspundere limitată). Acest
acord de voinţe juridice poartă denumirea de pact societar, acesta fiind o
convenţie şi un contract în acelaşi timp.
Înscrisul care materializează acest pact societar se numeşte act constitutiv.
Este o denumire generică. Legea prevede, pentru societatea în nume colectiv şi
societatea în comandită simplă, că este necesar numai contractul de societate, iar
pentru societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu
răspundere limitată, prevede că se întocmesc şi contract de societate şi statut (o
anexă dedicată organizării societăţii). Se admite că aceste acte pot fi denumite acte
constitutive, că pot fi compuse (statutul şi contractul să se găsească într-un singur
corpus de clauze).
67
imperative, actul constitutiv nici nu poate să stipuleze contra lor. Dacă normele
sunt supletive, chiar fără trimitere, se consideră recepţionate în contract;
III. Acolo unde legea le cere asociaţilor să reglementeze, să normeze, ei
trebuie să o facă, altfel lacunele respective pot complica existenţa societăţii.
Elementele principale, comune oricărei forme de societate:
1. Identitatea completă a asociaţilor, cu menţionarea calităţilor diferite la
societăţile în comandită;
2. Forma, denumirea, sediul, eventual emblema (semnul distinctiv) şi
durata;
3. Obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi activităţii principale;
4. Capitalul social subscris şi vărsat, aporturile, evaluarea lor şi stabilirea
participaţiei fiecărui asociat la capitalul social.
La societatea cu răspundere limitată şi la societatea pe acţiuni trebuie
menţionate felul fracţiunilor de capital social, drepturile conferite, participarea la
rezultate;
5. Identitatea completă a administratorilor, puterile conferite, modul de
lucru, repartizarea puterii de reprezentare, a semnăturii sociale.
La societatea pe acţiuni trebuie redactate clauze speciale privind
conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii, inclusiv
din partea acţionarilor;
6. Identitatea completă a cenzorilor, unde este cazul;
7. Sediile secundare înfiinţate o dată cu societatea sau condiţiile de
înfiinţare ulterioară a acestora;
8. Modul de dizolvare şi de lichidare ale societăţii.
La societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, mai trebuie
menţionate avantajele rezervate fondatorilor şi operaţiunile încheiate de asociaţi
pe contul societăţii în perioada de constituire, preluate de societate, precum şi
plăţile pentru acestea.
Societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică
Societatea pe acţiuni se constituie în modul comun, numit simultan, ca şi
la celelalte societăţi, dar are şi un mod particular de constituire, numit subscripţie
publică sau constituire continuată.
În acest mod, fondatorii stabilesc elemente societăţii, redactează actul
constitutiv şi oferă publicului posibilitatea subscrierii acţiunilor rămase
disponibile în condiţiile prevăzute într-un act care joacă şi rolul de ofertă de
subscriere, numit prospect de emisiune.
La finalul termenului lăsat pentru această subscripţie publică, care nu
poate fi mai mare de un an de la publicarea prospectului, fondatorii vor evalua
subscripţia şi vor convoca adunarea constitutivă.
68
Judecătorul delegat trebuie să se pronunţe în termen de 5 zile de la
împlinirea cerinţelor legale. Pentru a verifica îndeplinirea acestora, el poate
solicita experţi, poate cere dovezile pe care le apreciază necesare. Judecătorul va
autoriza constituirea şi va dispune înmatricularea printr-o încheiere. Această
încheiere se publică în Monitorul Oficial. De la data înmatriculării, societatea are
personalitate juridică.
Regimul societăţii nelegal constituite
Faţă de o societate care nu îndeplineşte cerinţele legale pentru autorizare
sau care nu îndeplineşte anumite formalităţi indispensabile pentru autorizare,
legea instituie anumite tratamente sancţionatorii.
I. Neregularităţi înainte de înmatriculare
Pentru absenţa menţiunilor legale din actul constitutiv, pentru clauze ale
Efectele neîndeplinirii acestuia care contravin dispoziţiilor legale imperative şi pentru neîndeplinirea unei
cerinţelor legale anumite cerinţe legale de constituire (ex.: lipseşte dovada efectuării vărsămintelor
conform actului constitutiv), judecătorul delegat va da o încheiere prin care
respinge înmatricularea.
Legea admite regularizarea societăţii şi a cererii de autorizare sub
supravegherea judecătorului delegat.
Nesolicitarea înmatriculării în termenul legal.
Legea autorizează pe oricare dintre asociaţi să ceară înmatricularea după
ce i-a pus în întârziere pe ceilalţi asociaţi.
Caducitatea actului constitutiv.
Caducitatea este lipsirea de efecte a unui act juridic civil datorită
intervenirii unor situaţii, fapte care, potrivit legii, lasă actul fără efecte.
În speţă, caducitatea este determinată de o întârziere mai mare de 3 luni în
solicitarea înmatriculării de la data autentificării sau semnării. Caducitatea este
exprimată de lege prin încetarea obligaţiei de vărsăminte.
II. Neregularităţile după înmatriculare
Legea este preocupată de a salva societatea, de aceea ea prevede că, în
termen de 8 zile de la constatarea neregularităţilor, societatea, prin organele ei
reprezentative, trebuie să ia măsuri pentru înlăturarea acestor neregularităţi. În caz
de neconformare, orice persoană interesată (ex.: un creditor social, un partener de
afaceri, un asociat, un deţinător de obligaţiuni) poate cere tribunalului să oblige
organul reprezentativ al societăţii să facă regularizările necesare.
Tribunalul poate institui această obligaţie sub sancţiunea unor amenzi pe zi
de întârziere, numite amenzi cominatorii.
Termenul pentru acţiunea de regularizare.
Legea stabileşte un termen de prescripţie extinctivă pentru această acţiune
de un an de la înmatriculare.
Răspunderea pentru neregularizare.
Legea instituie o răspundere solidară şi nelimitată pentru prejudiciile
ocazionate de neregularizare, pe care o pune în sarcina fondatorilor,
reprezentanţilor societăţii, primilor membri ai organelor de conducere şi de
control.
III. Absenţa publicităţii legale
Absenţa publicităţii nu poate fi opusă terţilor. Actele şi faptele pentru care
nu s-a făcut publicitatea legală sunt inopozabile acestora. Se prevede o excepţie
pentru situaţia când le-au cunoscut.
O altă consecinţă este inopozabilitatea faţă de terţii care fac dovada
imposibilităţi cunoaşterii lor, a operaţiunilor efectuate înainte de a 16-a zi de la
publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat.
69
Actele şi faptele cu privire la care omisiunea publicităţii nu le lipseşte de
efecte pot fi invocate de terţi.
IV. Neconcordanţa între textele depuse la Registrul Comerţului şi
textele publicate în Monitorul Oficial.
Legea oferă terţilor beneficiul opţiunii în privinţa opozabilităţii. Le este
opozabil textul depus la Registrul Comerţului dacă societatea dovedeşte că l-au
Cazurile cunoscut.
de nulitate Cazurile de nulitate ale societăţii înmatriculate
Această nulitate se declară de către tribunal pentru următoarele cazuri:
1. Lipsa actului constitutiv sau a formei lui autentice;
2. Toţi fondatorii sunt incapabili;
3. Obiectul de activitate este ilicit sau contravine ordinii publice;
4. Lipsa încheierii de înmatriculare;
5. Lipsa autorizaţiei administrative de constituire, unde este cazul;
6. Nemenţionarea, în actul constitutiv, a numelui societăţii, a obiectului
său, a aporturilor şi a capitalului social subscris;
7. Nu s-a subscris sau vărsat capitalul social minim;
8. Nu s-a asigurat numărul minim de asociaţi.
Tema a III-a
CARACTERIZAREA FORMELOR JURIDICE DE SOCIETĂŢI
COMERCIALE
70
trebuind să decidă cu unanimitate (majoritatea capitalului social va decide dacă nu
se poate realiza unanimitatea).
Adunarea asociaţilor nu este instituţionalizată, ca la societăţile pe acţiuni
şi cu răspundere limitată, LSC operând pentru ea cu entităţi desemnate ca
"majoritatea absolută a capitalului social" sau "votul asociaţilor reprezentând
majoritatea capitalului social" - art. 86.
Asociaţii sunt îndatoraţi la abţinere de la deliberări sau decizii privind
operaţiuni în care, pe cont propriu sau pe contul altuia, cere interese contrare
societăţii. În caz contrar, dacă votul său a asigurat majoritatea decidentă, sunt
răspunzători de daunele ocazionate societăţii prin acele operaţiuni.
Chiar neadministratori, asociaţii pot lua din fondurile societăţii cât este
fixat pentru cheltuieli în interesul societăţii. Actul constitutiv poate stipula "că
asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor
particulare" (art. 81 (3)), fapt neconceput la o S.A. sau S.R.L. dar explicabil aici
prin quasi-confuzia pe care legea o promovează între patrimoniile societăţii şi
patrimoniile asociaţilor relativ la răspunderea pentru obligaţiile sociale.
Asociaţii mai sunt îndatoraţi şi la neconcurenţă. Astfel, ei nu mai pot fi
asociaţi cu răspundere nelimitată în societăţi concurente sau având acelaşi obiect.
Le mai este interzis să facă acelaşi comerţ fără consimţământul tuturor.
Asociatul în culpă poate fi exclus. Ceilalţi asociaţi pot, însă, decide ca societatea
să-şi însuşească rezultatele acelor operaţiuni, decizia fiind supusă unui termen de
decădere de 3 luni de la data cunoaşterii operaţiunilor de către societate.
Cesiunea "părţilor de interese" ("aportului de capital social - art. 87(1)")
este posibilă numai dacă a fost îngăduită de actul constitutiv.
59
Costin, Jeflea, p. 281-296.
71
Sunt două forme juridice de societate născute din practica de a masca
investiţiile, plasamentele făcute de persoane care erau restricţionate datorită
apartenenţei lor la anumite profesiuni sau ocupării unor anumite demnităţi. Aceste
persoane, denumite în cadrul celor două forme de societate, comanditari, puneau
la dispoziţia unor persoane care nu dispunea de capital social, dar care erau
dispuse să rişte în afaceri, denumite comanditaţi, sume de bani sau alte fonduri.
Aşa s-a născut contractul de commenda.
Relativ la caracteristici, aceste tipuri de societate au specific faptul că
angajează două categorii de asociaţi: - comanditarii, care au răspundere limitată la
Trăsături
valoarea aportului lor, pentru datoriile societăţii şi comanditaţii, care răspund
caracteristice
nelimitat şi solidar. Dincolo de aceste aspecte, este particular şi faptul că doar
comanditaţii pot fi administratori. Ca atare, efectuarea de către comanditari a unor
acte de administraţie, fără o procură specială, înscrisă la R.C., angajează
răspunderea acestora faţă de terţi, nelimitat şi solidar.
Cât priveşte S.C.A60, aceasta se deosebeşte de S.C.S. datorită fracţionării
capitalului social în acţiuni şi, privitor la acţiuni, i se aplică regulile de la S.A.
Administratori nu pot fi decât asociaţii comanditaţi, care nu dispun de
fonduri pentru aporturi şi, deci nu contribuie la capitalul social, ei culegând
profitul societăţii în limita actului constitutiv, dar îşi declară disponibilitatea de a
câştiga din afaceri în acest mod şi îşi asumă răspunderea nelimitată şi solidară cu
patrimoniul propriu pentru datoriile sociale.
Comanditarii sunt asociaţii din umbră, care au avut capital şi care nu au
voie sau nu vor să rişte o asemenea răspundere în afacerile proiectate în obiectul
de activitate al unei SCS. Numele societăţii şi al asociaţilor vine de la contractul
de "comenda" prin care se plasa capitalul în afaceri, la început, riscante şi prin
elementele lor particulare (expediţii geografice, explorări geologice, plasamente
ale unor demnitari cărora le era interzis comerţul).
Un comanditar nu poate contracta operaţiuni în contul societăţii decât pe
baza unei procuri speciale şi pentru operaţiuni determinate de către comanditaţii-
administratori, procură ce trebuie menţionată în Registrul Comerţului.
Altfel, ei sunt ţinuţi răspunzători nelimitat şi solidar faţă de terţii
cocontractanţi.
Comanditarul, fiind autorul economic al societăţii, are, de bună seamă,
dreptul de a supraveghea mersul societăţii, de a participa la numirea şi revocarea
administratorilor, să autorizeze operaţiuni pentru care aceştia nu au depline puteri
şi dreptul de a se informa şi documenta asupra activităţii societăţii.
Mare parte din regulile de la societatea în nume colectiv se aplică şi SCS
relativ la administrator, la abţinerea de la vot şi la neconcurenţă.
Avantaje şi dezavantaje ale SCS.
Se regăsesc, în general, acelea de la SNC.
Avantaje:
- se constituie doar prin contractul de societate;
- nu se cere un minim de capital la constituire;
Avantaje,
- se permit toate formele de aport;
dezavantaje
- administrarea, puterea de reprezentare sunt clar atribuite.
Dezavantaje:
- nu produc titluri negociabile;
- sunt societăţi închise, nu pot mobiliza capital, nu se pot "împrumuta" de
pe piaţa capitalurilor financiare;
- n-au o frecvenţă semnificativă;
60
În prezent, acest tip de societate reprezintă forma juridică pe care o îmbracă, în occident,
asociaţiile de brokeri, curtieri, agenţi de bursă.
72
- "pactul societar", precedat de identificarea afinităţilor dintre furnizorii de
capital pentru formarea societăţii - comanditarii - şi utilizatorii acestui capital,
care-şi angajează o răspundere severă pentru rezultatele societăţii - comanditaţii -
se realizează cu dificultate, după negocieri presupuse anevoioase.
A. Dimensiuni şi aptitudini.
Este forma modernă de societate, compatibilă cu o prezenţă completă pe
piaţă, având acces la întreaga gamă de produse şi servicii cerute de piaţă şi la toate
emisiunile care alimentează piaţa financiară.
Este societatea care a justificat formarea bursei de valori mobiliare şi a
permis expansiunea internaţională a întreprinderii. Are o aptitudine aparte de a
mobiliza resurse financiare, capitaluri, în general, fără garanţii şi dobânzi.
Emisiunile suplimentare de acţiuni şi emisiunile de obligaţiuni au limitări
nesemnificative.
Datorită capacităţii ei extraordinare de a mobiliza capitaluri şi de a le
exploata în modul cel mai profitabil, într-un scenariu în care, de regulă, asociaţii
numiţi acţionari se ignorează, fiind interesaţi numai de rezultatele societăţii,
reflectate în dividendul plătit pentru fiecare acţiune şi în cotaţia de piaţă a
acţiunilor, celebrul ziarist Walter Lipmman a numit-o a opta minune a lumii.
Societate anonimă. Sub această denumire, uzuală în legislaţia europeană
occidentală, era reglementată şi în codul nostru comercial până la adoptarea Legii
nr. 31/1990, care a dat materiei societăţilor comerciale o reglementare separată.
Anonimitatea societăţii pe acţiuni este o figură de stil literar-juridic. În
realitate, societăţile pe acţiuni au dobândit o reputaţie a cărei evidenţiere este un
fapt inutil.
Caracterul anonim al societăţii pe acţiuni este dat de două realităţi, una
social-economică şi una juridică:
Potrivit celei dintâi, cu excepţia fondării unei societăţi închise 61 şi a unei
inocenţe penale sau profesionale a fondatorilor (în cazul constituirii societăţii prin
subscripţie publică, în cazul societăţilor bancare, spre ex.), asociaţii nu sunt
reputaţi cu ceea ce, la societăţile de persoane (societatea în nume colectiv şi
Dimensiuni, societăţile în comandită), se numeşte "affectio societatis" şi nu acced la această
aptitudini calitate în consideraţia persoanei celorlalţi62.
Fiind o "societate de capitaluri"63, la fondarea şi, mai ales, la dobândirea
calităţii de asociat prin achiziţionarea de acţiuni de pe piaţă, funcţionează numai
criteriul economic: capitalul (banii) deţinut de investitor (achizitor) şi rezultatele
pe care contează investitorul prin plasamentul respectiv64.
Potrivit celei de-a doua, circulaţia juridică de o mobilitate excepţională (în
bună măsură, informatizată astăzi) a acţiunilor, face ca participaţiile la capitalul
social să se transfere rapid, în timpi calendaristici din ce în ce mai comprimaţi şi
mai scurţi, astfel că identitatea asociaţilor comportă şi ea o mişcare ce pare
imperceptibilă juridic de la o oră la alta, chiar.
61
Într-o definiţie provizorie, o societate închisă este aceea ale cărei acţiuni nu sunt tranzacţionate
pe o piaţă organizată (reglementată).
62
Pe larg, Costin, Jeflea, p. 22-29.
63
Una dintre cele mai reputate monografii europene a societăţilor comerciale, încadrează
societatea pe acţiuni între societăţile cu risc limitat (pentru acţionari, desigur), alături de societatea
în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată - v. Maurice Cozian, Alain Viaudier,
Droit des societes, 5e ed., Litec, Paris, 1992, p. 201-295.
73
Se poate vorbi, astfel, de o anonimitate instantanee sau ad-hoc a asociaţilor
unei societăţi pe acţiuni.
Această anonimitate explică de ce LSC îi obligă pe acţionarii deţinători de
acţiuni la purtător să le depună într-un anumit loc stabilit prin actul constitutiv sau
prin convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de adunarea lor generală.
Tot ea, explică de ce aceeaşi lege obligă pe administratori să stabilească o
dată de referinţă (cu cel mult 60 de zile înainte de data primei convocări a adunării
generale a acţionarilor) pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie convocaţi şi să voteze
la aceste adunări.
Funcţionarea organelor societăţii pe acţiuni constituie "drept comun"
pentru celelalte forme de societăţi. Societatea pe acţiuni este cea mai
instituţionalizată în funcţionarea sa. Ea are organe complete, cu un statut minuţios
reglementat.
"De lege lata"65, unele dispoziţii privind funcţionarea adunărilor generale
ale acţionarilor, sunt făcute comune (aplicabile) şi pentru alte forme de societăţi.
Este cazul societăţii cu răspundere limitată (art. 191 din LSC), societăţii în
comandită pe acţiuni (art. 182 (1) din legea citată).
"De facto", aşa cum opinează şi doctrina66, regimul juridic de funcţionare a
organelor societăţii pe acţiuni, reprezintă dreptul comun, aplicabil şi celorlalte
forme de societăţi comerciale, desigur, în măsura în care sunt utilizate şi organele
facultative pentru unele (cum ar fi cenzorul pentru SNC şi SCA şi pentru SRL
care are cel mult 15 asociaţi) şi în măsura în care legea nu dispune altfel, ori
dispoziţia care interesează nu este contrară specificului societăţii.
64
Pe larg, Elena Cîrcei, Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Lumina Lex, Bucureşti,
1995.
65
Potrivit legii aplicabile, în vigoare, existente, o sintagmă în opoziţie cu aceea "de lege ferenda",
adică potrivit legii ce ar trebui adoptate, potrivit unei reglementări viitoare, de dorit.
66
Cărpenaru, p. 201-202; Elena Cîrcei, Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale pe acţiuni,
Editura Economică, Bucureşti, 1997, p. 79 şi urm.
74
Acţiunile nominative sunt acelea care în cuprinsul titlului lor menţionează
Clasificare identitatea acţionarului prin nume sau domiciliu / sediu.
Acţiunile la purtător sunt acelea care nu cuprind această menţiune având,
însă, menţiunea felului lor prin expresia "la purtător".
Cea de-a doua, opera adunării generale a acţionarilor, interesând drepturile
conferite de ele, împarte acţiunile în "ordinare" şi "preferenţiale".
Acţiunile ordinare sunt cele care conferă drepturi egale posesorilor.
Acţiunile preferenţiale sunt cele care conferă un drept prioritar la dividend
constând în prelevarea dividendului, repartizat lor, asupra beneficiului distribuibil,
înaintea oricărei alte prelevări. Aceste acţiuni sunt, însă, lipsite de dreptul de
participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor. Putem spune că
preferenţialitatea lor este echilibrată de atenuarea rolului lor în exerciţiul puterii în
societate.
Regimul lor special mai este configurat şi de limitarea pachetului lor la o
pătrime din capitalul social şi de interdicţia deţinerii lor de către reprezentanţii,
administratorii şi cenzorii societăţii.
Forma acţiunilor. LSC păstrează sistemul tradiţional al emiterii acţiunilor
pe suport de hârtie, aceste acţiuni numindu-se astfel "materializate".
Odată cu marea privatizare, declanşată prin Legea nr. 55/1995, care a creat
societăţi cu sute şi mii de acţionari şi cu informatizarea pieţelor de capital, s-a
adoptat şi sistemul acţiunilor dematerializate, chiar şi pentru acţiunile nominative.
Acţiunile dematerializate nu au un titlu reprezentativ al lor, ci se
evidenţiază prin înscrieri în cont. Nu este vorba despre un cont contabil. Contul
are aici sensul de registru informatizat al acţiunilor constituit şi administrat (ţinut)
de o societate particulară specializată în astfel de acţiuni. El mai are şi sensul de
"partidă" a unui anumit acţionar în registrul informatizat.
Astfel, registrul tradiţional al acţionarilor, instituit de art. 172 (1) lit. a, este
înlocuit, pentru acţiunile emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o
piaţă organizată, cu registrul independent privat ţinut conform reglementării
pieţelor de valori mobiliare.
Reguli privind funcţionarea acţiunilor ca fracţiuni de capital social.
Prima regulă este convertibilitatea acţiunilor dintr-un fel în altul,
Reguli operaţiune asupra căreia se poate pronunţa numai adunarea generală extraordinară
a acţionarilor.
A doua regulă, este condiţionarea noilor emisiuni de plata acţiunilor
din emisiunea precedentă.
A treia regulă, este valoarea nominală egală şi conferirea de drepturi
egale, cu excepţia, desigur, a acţiunilor preferenţiale.
În ce priveşte dreptul de vot, trebuie reţinut că mai există trei restricţii.
Două legale - art. 101 (3) - privind suspendarea "pentru acţionarii care nu sunt la
curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă" şi al acţiunilor dobândite de societatea
emitentă şi alta, facultativă, privind limitarea prin actul constitutiv a numărului
voturilor celor care posedă mai mult de o acţiune.
În ce priveşte dreptul la dividend, acesta lipseşte în cazul dobândirii de
către societate a propriilor acţiuni.
A patra regulă, este indivizibilitatea, potrivit căreia o acţiune trebuie să
aibă un singur titular sau un reprezentant unic ori comun.
Transmiterea acţiunilor. Trebuie să distingem între latura juridică şi
latura tehnică a acestei transmiteri.
Sub latura juridică interesează clasificarea în acţiuni nominative şi acţiuni
la purtător.
75
Cele nominative se transmit prin înscrierea declaraţiei de cesiune în
registrul acţionarilor, subscrisă (semnată) de cedent şi cesionar şi prin menţiunea
despre cesiune făcută pe acţiune. Legea îi deferă actului constitutiv posibilitatea
de a reglementa şi un alt mod de transmitere al acestor acţiuni.
Proprietatea asupra acţiunilor la purtător se transmite prin simpla deplasare
fizică a posesiei, "dintr-o mână în alta", acest mod de transmitere numindu-se
Operaţiuni
"tradiţiune". Cedentul şi cesionarul nu trebuie să facă mişcări mecanice pentru
privind acţiunile
înmânare. Deplasarea posesiei poate fi realizată şi printr-un terţ, şi prin lăsarea
acţiunilor într-un depozit de valori, cu stipularea dreptului cesionarului de a le
ridica, şi în alte moduri neechivoce.
Dobândirea de către societatea emitentă a propriilor acţiuni. Este o
situaţie de excepţie, pe care legea o admite în anumite circumstanţe şi sub anumite
condiţii şi numai în temeiul unei hotărâri a adunării generale a acţionarilor,
cuprinzând modalităţile de dobândire, mărimea pachetului de acţiuni, valoarea de
achiziţie, perioada operaţiunii (maxim 18 luni de la publicarea hotărârii în
Monitorul Oficial).
Pachetul achiziţionat nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris.
Pot fi dobândite numai acţiunile societăţii care are capitalul integral vărsat
Dobândirea nu mai este în vreun fel condiţionată, când acţiunile au fost
dobândite motivat de reducerea capitalului social prin anulare de acţiuni, de
cesionarea către personalul societăţii, regularizarea cursului de piaţă (dar numai cu
avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare) ori au fost dobândite cu titlu
gratuit.
Gajarea acţiunilor. Acţiunile pot fi date în garanţie pentru obligaţii civile
ori comerciale. Gajarea se realizează prin declaraţia dată în scris de către debitorul
gajist, certificată de funcţionarul societăţii, dacă înscrisul este sub semnătură
privată, declaraţia trebuie să arate cuantumul datoriei garantate, valoarea şi felul
acţiunilor gajate.
Gajul trebuie menţionat în registrul acţionarilor iar creditorului gajist
(beneficiar al gajului) i se eliberează o dovadă a constituirii gajului.
76
- promovarea regulilor unei democraţii, în aceeaşi măsură participative şi
reprezentative, cu observarea separaţiei şi echilibrului necesare în raporturile
dintre organe.
Nomenclatura organelor societăţii. LSC instituie organe obligatorii -
adunările generale ale acţionarilor, administratorii şi cenzorii - şi organe
facultative - directorii executivi.
În privinţa adunărilor generale, competenţele sunt foarte riguros
determinate, admiţându-se, însă, un parţial transfer către administratori.
Administratorii au competenţa determinată prin exprimări mai generale şi
Nomenclatura
se înţelege că sunt în sfera lor de decizie toate operaţiunile care nu sunt în
competenţa adunărilor generale şi care implică exprimarea voinţei sociale în
raporturile cu terţii şi cu autorităţile publice.
În condiţiile actului constitutiv, puterile administratorilor sunt, de regulă,
inegale.
Directorii executivi nu pot angaja societatea, decât în baza unui mandat
expres de la administratori, sub a căror autoritate şi control lucrează.
Cenzorii nu pot avea niciodată exerciţiul puterii de reprezentare a
societăţii. Ei au puteri egale şi, în principal, supraveghează gestionarea fondurilor
societăţii de către administratori şi de către directorii executivi. Nu pot primi
dispoziţii de la nici unul dintre celelalte organe.
Adunările generale ale acţionarilor ("AGA"). Ele pot fi desemnate ca
organul suprem de conducere al societăţii pe acţiuni şi asigură exprimarea liberă a
opiniei oricărui asociat despre promovarea intereselor şi mersul activităţii
societăţii.
Este, însă, remarcabil că hotărârile lor nu afectează în mod direct şi efectiv
raporturile societăţii cu terţii, conţinutul acestora fiind dat de actele făcute cu
administratorii societăţii sau cu substituţii acestora.
Nerespectarea de către administratori a hotărârilor AGA sau dezavuarea de
către aceasta a actelor administratorilor, interesează numai răspunderea şi
Feluri stabilitatea în funcţie ale administratorilor.
LSC reglementează două feluri de adunări generale ale acţionarilor:
ordinară şi extraordinară.
Deosebirile între acestea consistă, în principal, în importanţa problemelor
în care ele deliberează şi hotărăsc şi în condiţiile de cvorum şi de vot cerute pentru
regularitatea dezbaterilor şi validitatea hotărârilor lor.
Astfel adunarea ordinară este competentă în probleme care ţin de
funcţionarea regulată a societăţii, cum sunt: aprobarea bilanţului, fixarea
dividendului, alegerea administratorilor şi a cenzorilor, gestiunea
administratorilor, bugetul de venituri şi cheltuieli, gajarea, închirierea sau
desfiinţarea unităţilor societăţii.
Condiţiile de cvorum şi de vot sunt mai reduse (la prima convocare,
prezenţa a jumătate din capitalul social şi vot cu majoritatea capitalului social
prezent) faţă de cele prevăzute pentru adunarea extraordinară.
Acesteia din urmă îi sunt rezervate probleme care interesează fizionomia şi
viabilitatea societăţii, de o gravitate evidentă, cum sunt: modificări ale societăţii şi
ale actului constitutiv, modificarea capitalului social, fuziunea, dizolvarea
anticipată, conversia acţiunilor şi a obligaţiunilor.
Condiţiile de cvorum şi de vot sunt, după cum s-a înţeles, mai severe,
pentru prima convocare fiind cerute o prezenţă de 3/4 din capitalul social şi un vot
de cel puţin jumătate din capitalul social.
Convocarea şi Iniţiativa convocării revine administratorilor care, în condiţiile actului
şedinţa AGA constitutiv, o pot lua după aprecierea lor sau la cererea acţionarilor care reprezintă
77
cel puţin 10% din capitalul social (ori procentul mai mic prevăzut în actul
constitutiv). Refuzul convocării la cererea acţionarilor poate fi suplinit de
tribunalul de la sediul societăţii, care, la cerere, va putea convoca el adunarea şi să
desemneze pe acţionarul care o va prezida.
Desfăşurarea şedinţei cuprinde ca timpi şi acte procedurale principale:
deschiderea şedinţei de către preşedintele consiliului de administraţie (sau
înlocuitorul său); alegerea a 1-3 secretari dintre acţionari, care vor verifica
prezenţa; întocmirea de către cenzori, şi prezentarea de către secretari, a
procesului-verbal privind legitimarea acţionarilor prezenţi şi îndeplinirea
formalităţilor cerute de lege şi de actul constitutiv pentru regularitatea adunării;
dezbaterile asupra problemelor aflate pe ordinea de zi; votul pentru hotărârile în
problemele respective (care este deschis, excepţie făcând acela pentru alegerea şi
revocarea administratorilor şi a cenzorilor şi acela privind răspunderea
administratorilor); declaraţii făcute de către acţionari în şedinţă, la cererea lor;
întocmirea unui proces-verbal, care va fi semnat de preşedintele şi secretarul
adunării şi care va consemna constatările privind regularitatea convocării, data şi
locul adunării, prezenţa, dezbaterile în rezumat, hotărârile adoptate şi declaraţiile
acţionarilor.
Hotărârile adunărilor se publică în Monitorul Oficial. Ele pot fi atacate
la tribunal, pentru necorespondenţă cu legea sau cu actul constitutiv, de către
acţionarii care au absentat de la adunare sau care au votat contra şi au cerut
menţionarea acestui vot în procesul-verbal al şedinţei.
Tribunalul poate suspenda executarea hotărârii atacate.
Administratorii reprezintă organul de conducere curentă a societăţii pe
acţiuni. Ei au concepţia şi conducerea operaţiunilor societăţii; ei au
responsabilitatea gestionării fondurilor şi intereselor societăţii. Numai ei, în
limitele actului constitutiv, au aptitudinile de a forma şi reprezenta voinţa
societăţii (socială), de a angaja societatea în raporturile cu terţii şi cu autorităţile
publice.
În puţine cuvinte, ei asigură guvernarea societăţii pe acţiuni.
Sunt temporari - primii cu un mandat de cel mult 4 ani, dat de actul
constitutiv, sau de 2 ani - reeligibili, revocabili.
Pot fi persoane fizice sau juridice, cărora li se cere o inocenţă penală
pentru unele infracţiuni (contra patrimoniului, interesând onestitatea profesională).
Lucrează pe baza unui contract de administrare, în care sunt angajate
Reguli generale disponibilităţile lor manageriale. Ei pot fi consideraţi managerii societăţii în
sensul cel mai deplin al termenului.
Sunt îndatoraţi la constituirea unei anumite garanţii pentru gestionarea
fondurilor şi intereselor societăţii.
Semnăturile lor, care sunt expresia exerciţiului voinţei sociale, trebuie
depuse la registrul comerţului.
Modul de lucru, atent reglementat de LSC, este unul colegial şi
deliberativ. Dacă sunt cel puţin doi administratori, "ei constituie un consiliu de
administraţie" - art. 134 (2) din LSC. Acest organ colegial şi deliberativ, poate
constitui un alt organ numit comitet de direcţie, în care sunt aleşi administratori
în funcţie şi căruia îi delegă "o parte din puterile sale" - art. 140 (1) din LSC.
Comitetul de direcţie, este la rândul său, un organ colegial şi deliberativ,
iar formarea sa este, de bună seamă, justificată de dimensiunile societăţii,
încărcarea şi complexitatea managementului ei.
Caracterul colegial şi deliberativ al acestor organe rezidă în
obligativitatea exerciţiului competenţelor lor în şedinţe periodice, sub condiţii de
convocare, de cvorum şi de vot, cu dezbateri şi deliberări asupra unor probleme
78
înscrise formal de o ordine de zi şi cu adoptarea unor hotărâri sau decizii prin vot
direct, explicit şi majoritar.
Condiţia de cvorum, explicită la consiliul de administraţie, este de
jumătate din numărul membrilor (actul constitutiv putând prevedea un număr mai
mare). Faţă de condiţia de vot, la comitetul de direcţie, trebuie realizată o prezenţă
de jumătate plus unu.
Condiţia de vot, este diferită. La consiliul de administraţie, este
majoritatea membrilor prezenţi. La comitetul de direcţie, este majoritatea
membrilor săi.
Frecvenţa şedinţelor, este de cel puţin una pe lună pentru consiliul de
administraţie şi de cel puţin una pe săptămână pentru comitetul de direcţie. În
aceste şedinţe se realizează şi desfăşurarea unei subordonări ierarhice. Astfel,
comitetul de direcţie este obligat să prezinte consiliului de administraţie, la fiecare
şedinţă a acestuia, "registrul său de deliberări" - art. 141 (5) din LSC. Apoi,
directorii vor prezenta consiliului de administraţie "rapoarte scrise despre
operaţiunile pe care le-au executat" - art. 146 (4).
Fără a evoca un raport ierarhic, legea prevede convocarea cenzorilor la
şedinţele consiliului de administraţie, fapt explicabil prin supravegherea, la care
sunt îndatoraţi cenzorii, în privinţa operaţiunilor angajate de administratori.
Atribuţiile administratorilor nu sunt enumerate sistematic de LSC dar
din dispoziţiile privind regimul juridic (dreptul comun) aplicabil funcţiei lor, din
formulări de competenţă generală şi din formulări particulare, se poate constitui
un tablou al acestor atribuţii.
Astfel, cu titlul cel mai general, administratorul este un mandatar al
societăţii (mandant), căruia i se încredinţează, în principal, exerciţiul unor
prerogative ale societăţii, care exprimă subiectivitatea juridică a acesteia.
Dintre aceste prerogative se disting:
- reprezentarea în acte şi operaţiuni juridice, în temeiul acesteia, actele şi
operaţiunile decise şi convenite de administrator, angajând societatea;
- puterea de decizie asupra organizării activităţilor societăţii şi asupra
gestionării fondurilor acesteia; deci, conducerea internă şi exercitarea puterii în
activitatea curentă a societăţii.
În termenii mandatului comercial (art. 374-391 C. com.), administratorul
este însărcinat cu "tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala
mandantului" (societăţii - n. ns.) - art. 374 alin.1.
LSC enunţă o restricţie valorică pentru anumite acte. Potrivit acesteia -
art. 143 - actele juridice de dobândire, înstrăinarea, închiriere, de schimb sau de
constituire de garanţii reale (cu bunuri ale societăţii), a căror valoare depăşeşte, la
Atribuţii data facerii lor, jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii, pot fi făcute
numai cu aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor.
Trebuie, însă, remarcat că administratorul are o poziţie mai autonomă faţă
de societatea - mandant decât mandatarul comercial comun. El este considerat în
actele sale ca însemnând fiinţa însăşi a societăţii - persoană juridică.
Din perspectivă managerială, aşa cum spune art. 70 (1) din LSC,
"administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a
obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul
constitutiv". Ei îşi vor regla, prin contractul de administrare evocat de art. 136 (2)
din LSC, modul de lucru cu societatea, regimul profesional şi disciplinar, criteriile
de performanţă, asigurarea forţei lor de muncă şi a securităţii persoanei lor, etc.
Cu titlu particular, din LSC se mai desprind următoarele drepturi şi
obligaţii:
- deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii;
79
- culegerea, conservarea şi atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de
asociaţi;
- determinarea corectă a dividendelor plătite;
- executarea întocmai a hotărârilor adunărilor generale;
- convocare adunării generale a acţionarilor şi asigurarea regulatei lor
desfăşurări;
- supravegherea activităţii şi actelor directorilor şi ale personalului
încadrat, potrivit actului constitutiv şi contractului de administrare;
- numirea funcţionarilor societăţii;
- participarea la lucrările adunărilor societăţii (fiind avute aici în vedere şi
adunările speciale ale deţinătorilor de acţiuni preferenţiale sau de obligaţiuni, etc.)
şi ale organelor de conducere a societăţii.
Răspunderea administratorilor, este una dintre cele mai severe sub
raport patrimonial şi al stabilităţii în funcţie67 .
În principiu răspunderea lor este solidară pentru prejudiciile încercate de
societate din neîndeplinirea majorităţii obligaţiilor ce le revin, cum sunt cele
privitoare la:
Răspunderea - încălcarea interdicţiei de transmitere a dreptului de reprezentare a
societăţii fără autorizarea actului constitutiv;
- realitatea vărsămintelor asociaţilor ( la capitalul social, pentru acţiuni din
noi emisiuni, etc.);
- realitatea dividendelor plătite;
- deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii cerute de lege;
- îndeplinirea întocmai a hotărârilor adunării generale;
- supravegherea, repartizată lor de actul constitutiv şi de contractul de
administrare, asupra actelor directorilor sau ale celorlalţi angajaţi;
- denunţarea către cenzori a neregulilor, pe care le cunosc, ale
predecesorilor lor imediaţi.
Formularea superfluă a art. 73 lit.e din LSC, care instituie această
răspundere solidară şi pentru "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul
constitutiv le impun, nu mai lasă să se întrevadă cazuri de răspundere individuală
ori conjunctă (fiecare pentru o parte dintr-un prejudiciu unic)”.Solidaritatea
funcţionează, după caz, şi cu substitutul neautorizat, cu directorul sau angajatul
nesupravegheat şi cu predecesorii imediaţi.
LSC statuează şi un caz de exonerare ( absolvire de răspundere ), când
societatea are mai mulţi administratori.
Acest caz funcţionează sub următoarele condiţii:
- răspunderea se referă la "acte săvârşite" ( decizii, acte juridice ) sau la
"omisiuni" ( nerespectarea obligaţiei de supraveghere );
- administratorul s-a împotrivit actului prejudiciabil, a făcut să se constate
împotrivirea sa în registrul deciziilor consiliului de administraţie şi a comunicat-
o, în scris, cenzorilor;
- pentru deciziile luate în şedinţele de la care a lipsit, dacă a făcut această
împotrivire în termen de o lună de la luarea la cunoştinţă de acele decizii.
Condiţiile angajării răspunderii administratorului, comportă
particularităţi evidente, care trebuie observate cu o atenţie specială, pentru a face
funcţia de administrator, în aceeaşi măsură, atractivă şi substanţial responsabilă.
67
Pe larg, Emanoil Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale, All
Beck, Bucureşti, 2000, p. 262-297; Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor
societăţilor comerciale. Noţiuni elementare, All Beck, Bucureşti, 1998, p. 147-211; Sorin David,
Flavius Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, Dreptul nr. 8/1992, p.
13-17; Matei Danil, Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale, Rev.
de dr. com. nr. 3/1993, p. 89 - 94.
80
În orice fel de răspundere patrimonială (civilă - delictuală sau contractuală;
a angajatului în muncă; a managerului), trebuie realizate patru condiţii, a căror
formulare, ca un numitor comun, ar putea fi următoarea:
- o conduită contrară legii sau contrară ori în dispreţul unui angajament
juridic, enunţată în răspunderea civilă delictuală (ce reprezintă dreptul comun al
răspunderii patrimoniale) ca "fapta ilicită";
- caracterul culpabil, imputabil - subiectiv, al acestei conduite -
"vinovăţia";
- un prejudiciu încercat de cel care-l acuză sau ocazionat acestuia -
"prejudiciul" - de natură patrimonială, direct şi actual;
- legătura de cauzalitate, directă, nemediată, necesară, inechivocă, între
fapta ilicită şi prejudiciu.
Dintre aceste patru condiţii, una este invariabilă, anume, legătura de
cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu - şi altele două comportă un tratament
special - anume, fapta ilicită şi vinovăţia. În doctrină şi, mai ales, în jurisprudenţă,
aceste din urmă două condiţii sunt reunite în sintagma "faptul ilicit culpabil".
La o primă lectură a LSC, faptul ilicit culpabil în exerciţiul funcţiei de
administrator, are o individualizare legală iar răspunderea pentru faptele
corespunzătoare, este solidară. Sunt faptele enunţate de art. 73(1), 71(3), 144(2) şi
(4). Pentru daunele ocazionate societăţii prin nedenunţarea şi neabţinerea de la
votul privind o operaţiune în care este interesat (art. 145), administratorul va avea
o răspundere individuală.
Condiţia compozită a "faptului ilicit culpabil" reclamă o analiză deosebit
de atentă în cazul prejudiciilor ocazionate de executarea angajamentului
managerial propriu-zis, identificat în două fapte: "exacta îndeplinire a hotărârilor
adunărilor generale" - art. 73(1) lit. d - şi "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care
legea, actul constitutiv, le impun".
Aceste fapte şi cazuri de responsabilitate se circumscriu competenţei
determinate, printr-o exprimare largă, de art. 70(1), potrivit căruia "administratorii
pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de
activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv".
Nu avem în vedere aici răspunderea civilă în cadrul procesului penal
privind infracţiuni de prejudiciu, precum sunt cele de speculaţii cu acţiuni
păgubitoare pentru societate, abuz de fonduri sociale, împrumuturi personale
păgubitoare pentru societate, defăimarea societăţii în profit propriu din specularea
acţiunilor acesteia, încasări sau plăţi din dividende nereale (incriminate în art. 266
din LSC) sau de bancrută frauduloasă (incriminate de art. 276).
Ne interesează aici pentru a realiza configuraţia "faptului ilicit culpabil",
dacă:
- administratorul răspunde ca în dreptul civil pentru culpa cea mai uşoară
("laevissima");
- "riscul normal al serviciului", care în dreptul muncii este un caz de
exonerare, are aceeaşi întindere ca în această ramură de drept;
- există criterii normative (legale) de performanţă, generale sau particulare,
pentru funcţia de administrator, în raport de care să se aprecieze imputarea
pierderilor înregistrate de societate.
La prima întrebare, răspunsul este negativ, întrucât administratorul îşi
asumă o obligaţie generală de diligenţă, implicând exercitarea unei profesii, este
adevărat, de o licenţiere normativă foarte înaltă (cu excepţia unei condiţii de titluri
de studii).
Deci, culpa administratorului va fi raportată atât la complexitatea, la
dificultăţile situaţiei, problemei, în care a luat o decizie managerială care a
81
înregistrat rezultate negative pentru societate, cât şi opţiunile pe care le avea,
previziunea cu care trebuia şi putea să opereze şi la întinderea, intensitatea
efectelor negative în raport cu un mod prudent, echilibrat, de a cumpăni asupra
deciziei manageriale incriminate. Astfel, culpa administratorului trebuie tratată ca
fiind una profesională.
La a doua întrebare, răspunsul este, de asemenea, negativ, întrucât nu se
pot compara determinările şi incidenţa actelor sau operaţiunilor pe care le execută
un salariat, un funcţionar obişnuit, aflat sub o comandă, de regulă, cvasimilitară,
cu aceea a actelor sau operaţiunilor, decise, angajate şi conduse de către
administrator.
Actele şi operaţiunile administratorului sunt determinate, de multe ori, de o
adevărată conjunctură economică, socială, politică, de configuraţia pieţei, care nu
este, îndeobşte, uşor de surprins. De aceea, riscul normal al serviciului funcţiei de
administrator poate să se regăsească şi într-o inegalitate de şansă în comerţ,
evident, neimputabilă administratorului.
La a treia întrebare, răspunsul este parţial afirmativ.
Textele din LSC îi cer administratorului să se preocupe de, să se facă forte
pentru: "exacta îndeplinire (subl. ns.) a hotărârilor adunărilor generale" - art.
73(1) lit. d; "stricta îndeplinire (subl. ns.) a îndatoririlor pe care legea, actul
constitutiv le impun" - art. 73(1) lit. e. Ele îi mai cer: să îşi asume obligaţiile şi
răspunderea repartizate mandatarului - art. 72(1); să facă "toate operaţiunile
cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii" -
art. 70(1); să nu transmită dreptul de reprezentare a societăţii, dacă această
facultate nu li s-a acordat în mod expres- art. 71(1); să exercite "supravegherea
impusă de îndatoririle funcţiei lor" asupra actelor îndeplinite de directori sau de
personalul încadrat - art. 144(2); să denunţe cenzorilor neregulile săvârşite de
predecesorii lor imediaţi despre care au cunoştinţă - art. 144(4); să se abţină de la
deliberările privind operaţiunile în care este interesat şi să înştiinţeze pe ceilalţi
administratori şi pe cenzori despre conflictul de interese.
Deosebit de aceste criterii normative, mai mult sau mai puţin explicit
enunţate, domeniile de afaceri, (spre ex., industria automobilelor, a textilelor,
domeniul bancar sau al asigurărilor) şi pieţele specializate au elaborate,
cristalizate, chiar dacă nu codificate, reguli de conduită în "managementul firmei".
Culpabilitatea responsabilă a administratorului va trebui determinată ăi gradată în
raport cu standardul profesional ce rezultă din aceste reguli.
Administratorului i se cere performanţă, să aibă mentalitatea
învingătorului, să surprindă competitorii prin inventivitate şi oferte, soluţii
captivante, dar el nu poate să fie întotdeauna un învingător, să fie un magician
neobosit.
Modalitatea angajării răspunderii administratorului este acţiunea
judiciară, care poate fi hotărâtă de AGA ordinară, chiar dacă problema acestei
răspunderi nu a fost pe ordinea de zi.
Adoptarea hotărârii privind pornirea acţiunii în răspundere, are drept
consecinţă şi încetarea de drept a mandatului administratorului - art. 150 (5).
Directorii executivi. Ei corespund unui organ facultativ. LSC îi califică
"funcţionari ai societăţii" - art. 147(1).
Lor le poate fi încredinţată "executarea operaţiunilor societăţii".
Competenţa lor este pur executivă, manifestându-se numai în interiorul societăţii,
spre deosebire de administratori care "pot face toate operaţiunile cerute pentru
aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile
arătate în actul constitutiv" - art. 70(1) - şi care "au dreptul de a reprezenta
Rolul societatea" - art. 71(1).
82
Deci, directorii executivi au numai o putere de decizie internă, prin care
pot gestiona executarea operaţiunilor angajate de administratori. Ei por fi socotiţi,
ca şi administratorii, manageri, întrucât dispun asupra fondurilor societăţii afectate
operaţiunilor ce li s-au încredinţat.
Raporturile lor cu administratorii sunt caracterizate de subordonare şi
de supunerea la o supraveghere şi la un control periodic din partea acestora.
Supravegherea va fi exercitată în funcţie de repartizarea, prin actul
constitutiv, a competenţelor între administratori. Neexercitarea obligaţiei de
supraveghere, atrage o răspundere specială a administratorilor pentru actele
păgubitoare ale directorilor, care puteau fi prevenite în prezenţa unei supravegheri
corespunzătoare.
Subordonarea este ilustrată convingător de obligaţia directorilor de a
prezenta la fiecare şedinţă a consiliului de administraţie a unor "rapoarte scrise
despre operaţiunile pe care le-au executat" - art. 146(4).
Regimul responsabilităţii lor, atât faţă de societate cât şi faţă de terţi este
asimilat cu acela al administratorilor.
Întrucât directorii executivi lucrează în temeiul unui contract de muncă ce
Răspunderea scapă reglementării LSC în bună măsură, art. 147(3) a ţinut să prohibe o convenţie
contrară ce ar înlătura acest regim de responsabilitate.
Este particular însă directorilor executivi, că dacă se porneşte acţiunea în
răspundere contra lor, ei sunt, numai, suspendaţi de drept din funcţie până la
soluţionarea irevocabilă a acestei acţiuni, pe când, în aceeaşi situaţie, mandatul
administratorilor încetează de drept iar AGA care a hotărât pornirea acţiunii îi va
înlocui.
LSC creează o incompatibilitate între funcţiile de director executiv şi de
administrator, explicabilă prin separaţia dorită, raţională, între puterile din
societate, în speţă aceea de reprezentare, de angajare juridică a societăţii
repartizată administratorilor şi aceea de execuţie a operaţiunilor decise şi angajate
de administratori, de gestionare a fondurilor afectate acestora, repartizată
directorilor executivi68.
De bun înţeles, că directorii executivi nu sunt incompatibili cu calitatea de
substitut al administratorului care, pentru operaţiuni determinate, le poate
transmite puterea de reprezentare.
Nomenclatura funcţiei de director, trebuie observată cu mare atenţie,
întrucât ea poate crea confuzii asupra exercitării puterii de reprezentare. Astfel,
LSC utilizează funcţia de director şi cu titlu comun, atunci reglementează
acţiunea în răspundere (art. 150) şi răspunderea pentru "actele directorilor"
nesupravegheaţi, şi cu titlu special, când permite preşedintelui consiliului de
administraţie să cumuleze o funcţie de "director general" sau de "director" şi îl
obligă să conducă şi comitetul de direcţie (dacă, desigur, acesta a fost constituit) -
art. 140(2) şi când îi defineşte pe "directorii executivi", ca funcţionari ai societăţii
- art. 147(1).
Din acest tablou rezultă că numai "directorul general" sau "directorul",
care cumulează şi funcţia de preşedinte al consiliului de administraţie, poate
exercita puterea de reprezentare a societăţii.
Raportat la practica internaţională, este demn de reţinut că în dreptul
SUA puterea de administrare şi de gestiune este repartizată unui "consiliu de
directori" (consiliu director - "board of directors"), directori, care, spre deosebire
de dreptul european, sunt aleşi de către acţionari, pentru un mandat determinat. Ei
au figura administratorilor din dreptul european, fiind cei care "hotărăsc marile
68
Legea noastră a optat pentru sistemul "dublu etajat", în care consiliul de administraţie este
format din persoane fără funcţii executive.
83
opţiuni ale politicii societăţii, numesc conducătorii administrativi ("administratorii
delegaţi" - n.ns.) şi alţi conducători însărcinaţi să pună în aplicare aceste opţiuni
sau alte măsuri generale. Aceşti conducători administrativi sau alţi conducători
(care corespund "directorilor" din dreptul european - n.ns.) sunt de asemenea
însărcinaţi cu gestiunea afacerilor curente ale societăţii sub controlul şi impulsul
consiliului de direcţie" (subl.ns.)69.
În dreptul englez, în care operează o lege mai recentă a societăţilor pe
Directorii acţiuni ("companies" sau "registered companies" - tipul comun, frecvent), din
executivi în 1989, "Companies Act", preocuparea majoră pentru supravegherea
dreptul comparat managementului şi transparenţa remuneraţiei acestuia, a făcut ca raporturile dintre
"consiliul director" ("consiliul directorilor") şi "directorii de management" să fie
reglate cu şi mai mare atenţie70.
"Raportul Cadbury" (comisie constituită la iniţiativa Bursei şi a asociaţiei
contabililor prezidată de sir Adrian Cadbury - care şi-a publicat raportul în
decembrie 1992), aliindu-se orientărilor din doctrina şi legislaţiile SUA, a conchis
că, consiliul directorilor trebuie să exercite un control "plenar şi efectiv" al
mersului societăţii şi să supravegheze managementul executiv. De aceea,
consideră acelaşi raport, în vârful societăţii trebuie să existe "o clară diviziune a
responsabilităţilor"71.
În concepţia anglo-americană, conducerea executivă trebuie să fie
coordonată de un şef al executivului ("chief executive officer" - "CEO") sprijinit
de o echipă managerială.
Mai este demn de reţinut, că legea germană instituie pentru societăţile mari
un "consiliu de supraveghere" ("consiliu de supervizare" - "Aufsichtsrat") care
deliberează asupra iniţiativelor şi propunerilor consiliului director 72. Acest
consiliu director este compus numai din persoane care exercită funcţii executive,
dar atribuţiile membrilor săi sunt mai largi decât acelea ale unor directori
executivi din sistemul dublu etajat tradiţional.
Cenzorii constituie cel de-al treilea organ obligatoriu al societăţii pe
acţiuni, un organ conceput pentru a supraveghea, atât în interesul acţionarilor cât
şi al „celor străini de societate”73, gestionarea fondurilor societăţii.
Obligativitatea acestui organ, competenţele sale, arată consideraţia pe care
LSC o dă societăţii pe acţiuni, aceasta fiind văzută ca un actor principal în teatrul
afacerilor, cu disponibilităţi, mijloace şi manifestări care antrenează şi articulează
interese particulare de o deosebită rezonanţă socială.
Numărul lor a fost stabilit, astfel încât să se poată forma oricând o
majoritate de opinie. Este cel puţin 3 şi obligatoriu impar. Este obligatorie
Rolul alegerea a tot atâţia „supleanţi”.
şi desemnarea
69
Cf. Folsom, Levasseur, p. 259-260; v. şi p. 261-264.
70
Movéteau, p. 174-176, 186-194.
71
Movéteau, p. 186-188; Marek Hessel, Consiliul de administraţie al societăţilor pe acţiuni, în
volumul coordonat de el, "Administrarea societăţilor pe acţiuni în economia de piaţă şi de tranziţie,
All, Bucureşti, 1997. P.68-86".
72
Jay W. Lorsch, James E. Sailer, Consiliul de administraţie şi strategia societăţilor pe acţiuni, în
volumul citat mai-sus, p. 70-77.
73
„Cei străini de societate”, nu sunt numai „terţii” la care se referă art. 53-55 din LSC atunci când
tratează efectele actelor societăţii incomplet ori neregulat constituite şi ale actelor făcute de
administratorii cu insuficienţe ale puterii de reprezentare. În aceste texte, terţii sunt, în realitate
juridică, părţi în acte juridice făcute cu societatea şi care ar putea fi respinse sau speculate de
aceasta, datorită neregularităţilor amintite. Deci, pentru a-i desemna pe cei care nu au vreo calitate
în societate, incluzându-i astfel şi pe cei cu care societatea a angajat un raport juridic (şi care nu
pot fi consideraţi „terţi”, aşa cum greşit se exprimă textele amintite), este mai indicată denumirea
de „cei străini de societate”.
84
Relativ la calitatea persoanei lor, LSC este atentă sub următoarele
aspecte:
- cel puţin unul dintre ei trebuie să fie contabil legal autorizat sau expert
contabil;
- unul dintre ei va fi recomandat de Ministerul Finanţelor, dacă statul are o
participaţie de cel puţin 20%;
- majoritatea vor fi cetăţeni români (nu se admite, deci, cum este cazul cu
administratorii, ca actul constitutiv să admită o majoritate de cetăţenie română);
- în cazul societăţilor deschise, este obligatorie numirea sau alegerea unui
cenzor extern independent (persoană fizică sau juridică), statutul acestuia şi
exerciţiul funcţiei lui fiind reglementate de legea privind valorile mobiliare şi
bursele de valori;
- calitatea de acţionar nu mai este obligatorie (aşa cum era în formularea
originară a LSC, până la modificarea făcută prin Legea nr. 127/2000);
- există incompatibilitate cu funcţia de cenzor pentru rudenie sau afinitate,
până la gradul IV inclusiv, cu administratorii; pentru cei care sunt remuneraţi de
societate sau de administratori, au raporturi de prestaţii sau se află în concurenţă
cu aceştia; pentru cei cu antecedentele penale prevăzute la art. 6(2) şi pentru cei cu
atribuţii de control în cadrul unor instituţii publice.
Mandatul lor este limitat la 3 ani şi este reînnoibil. Ca şi în cazul
administratorilor, numărul mandatelor concurente este limitat la trei. Este interzisă
exercitarea mandatului de cenzori prin substituţi (submandatari) – fapt permis
administratorilor în condiţiile actului constitutiv.
Vacanţa funcţiei se rezolvă, după caz, prin succesiunea supleantului mai în
vârstă, sau prin interimat decis de cenzorii prezenţi („rămaşi” – art. 157(2)).
Sunt îndatoraţi la constituirea unei garanţii şi remuneraţi cu o
indemnizaţie fixă, asemeni administratorilor.
Atribuţiile cenzorilor74 consistă într-o formulare generală în
supravegherea gestiunii societăţii, şi în vegherea la îndeplinirea de către
Atribuţii administratori şi lichidatori a dispoziţiilor legii şi ale actului constitutiv, iar într-o
formulare concretă în:
- verificarea legalităţii şi corectitudinii bilanţului şi contului de profit şi
pierderi; aceste documente neputând fi aprobate de AGA decât însoţite de raportul
cenzorilor;
- verificarea regularităţii registrelor societăţii;
- verificarea evaluării patrimoniului conform regulilor stabilite pentru
întocmirea bilanţului contabil;
- inspecţii lunare – şi inopinate – ale casei;
- verificarea existenţei titlurilor sau valorilor societăţii, aflate în gaj, în
cauţiune ori depozit la aceasta;
- constatarea regulatei depuneri a garanţiei de către administratori;
- verificarea reclamaţiilor acţionarilor asupra unor fapte ale
administratorilor neconforme cu legea şi evidenţierea în raportul către AGA a
celor constatate reale; prezentarea observaţiilor şi propunerilor lor asupra unor
astfel de fapte către acţionarii ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social
sau participaţia prevăzută în actul constitutiv;
- convocarea AGA neconvocate de către administratori;
- participarea la AGA, cu posibilitatea completării ordinii de zi cu
probleme pe care le apreciază necesare;
74
V., Gheorghe Anghelache, Societăţile de capitaluri, Tribuna Economică, Bucureşti, 1997, p.
199-202.
85
- informarea administratorilor asupra neregulilor din administraţie şi a
încălcărilor prevederilor legii şi ale actului constitutiv pe care le constată; a AGA,
cu cazurile mai importante;
- participarea la întrunirile administratorilor.
Modul şi regulile de lucru, pot fi rezumate astfel:
- cenzorii, spre deosebire de administratori, nu sunt obligaţi de LSC să
delibereze împreună decât pentru elaborarea raportului asupra bilanţului şi
contului de profit şi pierderi; în caz de neînţelegere, ei vor face rapoarte separate;
- deliberările şi constatările lor vor fi trecute într-un registru special;
prevăzut de LSC – art. 172(1) lit. e – printre cele obligatorii;
- au dreptul să obţină de la administratori, lunar, „o situaţie despre mersul
operaţiunilor”, această prerogativă având, desigur, eficienţă în măsura în care
administratorii lucrează şi ei în procedura legală, înregistrându-şi deliberările şi
deciziile;
- sunt obligaţi la confidenţialitate asupra datelor interesând operaţiunile
societăţii, pe care le-au constatat în exerciţiul funcţiei lor; faţă de administratori
confidenţialitatea priveşte informarea în particular a acestora, altfel ei au dreptul
de a fi informaţi în mod egal şi direct; faţă de cei străini de societate,
confidenţialitatea este necircumstanţiată cu excepţia, fireşte, a documentelor care
ies din arhiva societăţii în mod regulat, cum ar fi raportul care însoţeşte bilanţul şi
contul de profit şi pierderi sau informarea unei AGA despre unele nereguli în
administraţie şi care poate ajunge la dosarul judiciar al acţiunii în răspunderea
administratorilor.
Responsabilitatea profesională a cenzorilor, ca şi în cazul
administratorilor este inspirată legal de „regulile mandatului”.
Spre deosebire de administratori, cenzorii nu pot fi revocaţi decât cu un
vot special, anume acela prevăzut pentru AGA extraordinară, dar, se înţelege, de
Răspunderea către o AGA ordinară.
Caracterul răspunderii lor este solidar, ca şi la administratori, pentru
cazurile arătate la art. 173, dar norma de trimitere de la art. 161(3) este
susceptibilă de a crea confuzii, întrucât nu toate cazurile amintite corespund unor
obligaţii ale cenzorilor – cum este, atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de
asociaţi (art. 73(1) lit. a) şi întrucât, ei nu sunt obligaţi să lucreze împreună.
În privinţa acţiunii în răspundere, se aplică regimul stabilit pentru
administratori (art. 150).
86
Cum dreptul comercial şi dreptul afacerilor sunt ramuri de drept privat, găsim
între instituţiile, noţiunile şi entităţile sale, atât „obligaţiunile” cât şi „obligaţiile”.
„Obligaţiunile” sunt titlurile financiare (comerciale de valoare) cu care
sunt înzestraţi cei ce furnizează (plătesc, varsă) societăţii pe acţiuni emitente
valoarea bănească nominală menţionată în cuprinsul lor şi pe care societatea
emitentă este obligată să le răscumpere la scadenţa fixată, plătind valoarea
nominală plus dobânda stipulată în acelaşi cuprins.
„Obligaţiile” din raporturile de drept privat sunt prestaţiile la care se
îndatorează debitorul faţă de creditor, deci, ceea ce este îndreptăţit creditorul să
obţină de la debitor – obiectul creanţei.
În dreptul comercial şi în dreptul afacerilor, „obligaţiile” sunt de origine
exclusiv contractuală, pe când, în celelalte ramuri de drept privat, ele pot izvorî şi
din alte fapte juridice, cum este „fapta ilicită” (delictul).
Întrucât fără „obligaţie” nu există creanţă, partea dreptului civil care
tratează instituţia obligaţiilor („dreptul obligaţional”, „teoria generală a
obligaţiilor”) se mai numeşte şi „teoria generală a drepturilor de creanţă”. În
dreptul comercial vom întâlni materia „obligaţiilor comerciale”.
Raţiunea emiterii de obligaţiuni consistă în obţinerea de către societatea
emitentă, în mod mai facil, mai convenabil şi fără garanţii, de împrumuturi băneşti
– asupra utilizării cărora împrumutătorii (achizitorii de obligaţiuni) nu au nici un
control. Statistici profesionale arată că în anii 80 procentul majoritar (cca 70%)
din capitalul bănesc (de lucru, pentru investiţii) mobilizat în economia occidentală
de societăţile comerciale, era asigurat din lansarea de emisiuni de acţiuni şi
obligaţiuni (din aşa-zisele „împrumuturi” de pe pieţele de capital).
Felul şi forma obligaţiunilor corespunde cu cel al acţiunilor ele putând fi
la purtător sau nominative, respectiv emise în formă materială, pe suport de
hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Oricare dintre
acestea, pot fi convertibile sau neconvertibile în acţiuni, posibilitatea şi condiţiile
convertirii trebuind a fi stipulate în prospectul de ofertă şi în titlul lor. LSC admite
şi convertibilitatea între obligaţiunile la purtător şi cele nominative, care, de
asemeni, trebuie stipulată în documentele amintite.
Condiţiile emisiunii pot fi rezumate potrivit celor ce urmează:
- valoarea emisiunii este limitată la trei pătrimi din capitalul vărsat şi
existent, conform ultimului bilanţ aprobat;
- valoarea obligaţiunilor şi drepturile acordate posesorilor, trebuie să fie
egale, valoarea nominală neputând să fie mai mică de 25000 lei;
- oferta publică va fi însoţită de un prospect de emisiune cu conţinutul dat
de LSC (art. 163), pe care se face subscripţia, datele acestuia urmând a fi preluate
în titlul obligaţiunii.
Drepturile deţinătorilor de obligaţiuni consistă în încasarea la scadenţă
a capitalului şi a dobânzii stipulate în titlul obligaţiunilor şi în constituirea în
adunări speciale „pentru a delibera asupra intereselor lor” – art. 166(1).
„Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni” funcţionează pe cheltuiala
societăţii şi, cu unele excepţii, (privind convocarea, cvorumul, votul), după
regulile de la AGA.
Adunarea generală a Atribuţiile ei rezidă, în principal, în desemnarea unui reprezentant
obligatarilor (remunerat) pentru raporturile cu societatea şi pentru litigiile judiciare, care vor
putea asista la AGA; constituirea, din dobânzi, a unui fond pentru cheltuielile
făcute cu promovarea şi apărarea intereselor şi drepturilor deţinătorilor de
87
obligaţiuni; enunţarea opoziţiei la modificările actului constitutiv76, ale condiţiilor
împrumutului; pronunţarea asupra emiterii de noi obligaţiuni.
Hotărârile adunării trebuie comunicate societăţii, în termen de 3 zile de
la adoptarea lor, sunt atacabile în justiţie în condiţiile şi cu efectele prevăzute
pentru hotărârile AGA.
Rambursarea (stingerea) obligaţiunilor se poate face în două moduri,
unul comun, prin plata la scadenţă către deţinători ai capitalului (valorii nominale)
şi a dobânzii rezultate (cumulate) şi, altul special, prin tragere la sorţi. Acest al
doilea mod, numit şi tragere de amortizare, înseamnă o rambursare anticipată, la o
valoare superioară valorii nominale, care, deci, nu mai cuprinde dobânda.
Rambursarea Valoarea de rambursare se stabileşte de către societatea emitentă şi trebuie
obligaţiunilor anunţată public cu cel puţin 15 zile înaintea datei fixate pentru tragerea la sorţi.
Deşi textul – art. 171(2) – nu o spune, valoarea de rambursare pentru acest mod
nu poate fi mai mică decât cea rezultată din cumularea capitalului cu dobânda
înregistrată până la data tragerii la sorţi. A admite contrariul, înseamnă o
nerespectare a stipulaţiilor din prospectul de ofertă şi din titlu. Fiind de domeniul
oportunităţii şi al calculelor necenzurabile ale societăţii emitente, acest mod de
rambursare (stingere) nu poate expune pe deţinători la arbitrariu.
76
Spre exemplu, o opoziţie eficientă este întrevăzută de textul art. 204, care interzice reducerea
capitalului social, prin restituiri făcute din aporturile la capitalul social, peste valoarea
obligaţiunilor rambursate.
88
cheltuiala lor, extrase de pe ele. În aceleaşi condiţii este permis accesul la registrul
obligaţiunilor al deţinătorilor acestora.
Documentarea şi repartizarea rezultatelor societăţii interesează LSC
relativ la formarea, înregistrarea şi depozitarea bilanţului şi a contului de profit şi
pierderi, la constituirea fondului de rezervă şi la participarea la beneficii.
Formarea bilanţului şi contului de profit şi pierderi începe cu
prezentarea de către administratori cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte de data
şedinţei AGA, a documentelor standard corespunzătoare, însoţite de un raport al
lor şi de documente justificative. Fireşte că documentele de bilanţ şi a cont de
profit şi pierderi sunt întocmite de funcţionari ai societăţii care pot scăpa în
Bilanţul cuprinsul lor greşeli neimputabile administratorilor.
contabil Administratorii trebuie, totuşi, să aibă o anumită instrucţie în finanţele şi
contabilitatea societăţii comerciale, întrucât, chiar dacă nu au o pregătire calificată
în aceste specialităţi de serviciu salariat, LSC nu-i scuteşte de răspunderea
(solidară) pentru „existenţa reală a dividendelor plătite” – art. 73(1) lit. b. Or,
dividendele nu pot fi distribuite decât din beneficiile reale – art. 67(3) – iar
bilanţul şi a contul de profit şi pierderi cuprind o succesiune de prelucrări
contabile ale unor informaţii, evidenţe şi elemente patrimoniale, pentru a se
determina şi repartiza rezultatele constând în beneficii sau pierderi.
Bilanţul şi contul de profit şi pierderi, însoţite de rapoartele
administratorilor şi cenzorilor, trebuie să fie depozitate la sediile societăţii şi
sucursalelor în vederea cercetării lor de către acţionari, pentru un termen de cel
puţin 15 zile înainte la data şedinţei AGA. Acţionarii pot obţine, pe cheltuiala lor,
copii de pe aceste documente. După aprobarea lor de către AGA, în cel mult 15
zile, copii ale acestor documente, însoţite de procesul-verbal al AGA, trebuie
depuse la administraţia financiară.
Bilanţul contabil, vizat de administraţia financiară, cu celelalte documente,
vor fi depuse şi la oficiul registrului comerţului. Societăţile care au o cifră de
afaceri anuală de peste 100 miliarde lei vor suporta publicarea de către acest oficiu
în Monitorul Oficial a unui anunţ privind această depunere.
Aprobarea bilanţului de către AGA conservează acţiunea în
răspundere împotriva administratorilor, directorilor sau a cenzorilor (art.
181). Cum este şi rezonabil şi previzibil, LSC nu a înţeles ca prin aprobarea
bilanţului şi descărcarea de gestiune a persoanelor care lucrează în calitatea
acestor organe, să le considere pe acestea inocente şi să nu mai admită o evaluare
a exerciţiului funcţiei lor cu consecinţa identificării unor cazuri de răspundere
patrimonială.
Relativ la repartizarea beneficiilor, LSC mai prevede şi constituirea unui
fond de rezervă, de minimum 1/5 din capitalul social, prin prelevarea din acestea
a cel puţin 5% anual. Acest fond de rezervă va fi completat prin aceeaşi
modalitate de prelevare. El va mai include, chiar peste cota legală, „excedentul
obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală”
– art. 178(3) (este situaţia ofertei pe o piaţă bursieră). Această includere nu este
obligatorie dacă excedentul respectiv este întrebuinţat pentru plata cheltuielilor de
emisiune sau pentru amortizări.
Participarea la beneficii le grevează pe acestea în favoarea fondatorilor,
administratorilor şi a personalului societăţii, sub condiţia prevederii ei în actul
constitutiv sau a aprobării de către AGA extraordinară.
LSC deferă AGA competenţa de a stabili pentru fiecare exerciţiu financiar
condiţiile concrete ale participării. Această participare la beneficii este instituită
pentru fondatorii, administratorii şi angajaţii salariaţi ai societăţii, care nu au
Beneficiile şi calitatea de acţionari.
dividendele
89
LSC nu a înţeles ca prin participarea la beneficii să suplimenteze veniturile
din dividende ale acţionarilor care au şi una din calităţile amintite. Acest venit din
participarea la beneficii este un stimulent şi o remuneraţie vizând devoţiunea
pentru societate, o motivaţie mai serioasă pentru ridicarea performanţelor
personale şi o recunoaştere a aportului direct, la rezultatele pozitive ale activităţii
societăţii. Ar fi un exces de favoare din partea legii ca, spre exemplu, un salariat
acţionar să aibă, în comparaţie cu un acţionar obişnuit, trei remuneraţii de la
societate.
Situaţia fondatorilor trebuie observată cu atenţie, întrucât LSC operează
cu două categorii ale acestei calităţi, una comună şi una specială.
Potrivit art. 6, în categoria comună a fondatorilor se cuprind „semnatarii
actului constitutiv precum şi persoanele care au avut un rol determinant în
constituirea societăţii ...”, adăugăm noi, indiferent de forma de societate.
„Semnatarii actului constitutiv” sunt asociaţii care au realizat pactul
societar, cei care au subscris corespunzător, deci, primii asociaţi. Evident că este
posibil ca ei să-şi piardă calitatea de asociaţi, menţinându-şi, însă, calitatea de
fondatori.
„Persoanele care au avut un rol determinant în constituirea societăţii”
trebuie considerate altele decât asociaţii constituenţi. Acestea ar putea fi cele care
au făcut convingerea asociaţilor constituenţi asupra oportunităţii constituirii
societăţii, care au condus negocierile de constituire şi au configurat şi redactat
pactul societar ori care au şi furnizat unele mijloace pentru constituire. Calitatea
lor trebuie, însă, expres şi formal recunoscută în actul constitutiv.
Categoria specială a fondatorilor, este aceea a asociaţilor care iau
iniţiativa constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică şi care
întocmesc, semnează, depozitează şi publică prospectul de emisiune, se îngrijesc
de derularea subscripţiei şi de toate actele şi formalităţile cerute pentru
constituirea regulată a societăţii.
Numai persoanele fizice pot beneficia de această calitate, conform art.
31(4). Acest text are o redactare neinspirată pentru că, urmând unor dispoziţii în
care fondatorii sunt invocaţi ca elaboratori şi semnatari ai prospectului de
emisiune, el cere ca actul constitutiv să recunoască această calitate.
Revine a spune că adunarea constitutivă, discutând şi aprobând actul
constitutiv (art. 27 alin 4), ar putea opera decăderi din calitatea de fondator a
unora dintre elaboratorii şi semnatarii prospectului de emisiune, ceea ce ar fi o a
doua sancţiune pe lângă răspunderea solidară instituită de art. 30(1) şi (2) – şi nu
se poate admite.
Aceşti fondatori speciali au dreptul la rezervarea unor avantaje, asupra
cărora se va cere avizul unuia sau mai multor experţi, şi care vor fi hotărâte de
adunarea constitutivă. Aceste „avantaje” consistă într-o cotă de 6% din beneficiul
net, ce poate fi acordată pe o perioadă de cel mult 5 ani de la data constituirii
societăţii. Majorarea capitalului social nu va produce o creştere a avantajelor,
întrucât LSC le indexează la „capitalul social iniţial” – art. 31(3).
Recapitulând, reţinem că fondatorii societăţii pe acţiuni constituită
simultan pot participa la beneficii sub condiţia prevederii acestei participări în
actul constitutiv ori a hotărârii ei de către AGA extraordinară, condiţiile
participării urmând a fi stabilite de AGA pentru fiecare exerciţiu financiar.
Fondatorii aceleiaşi societăţi constituite prin subscripţie publică pot
primi anual o cotă din beneficiul net hotărâtă de adunarea constitutivă, după avizul
unuia sau mai multor experţi, care nu poate fi mai mare de 6%, raportat la
capitalul social iniţial, şi care nu se poate întinde pe mai mult de 5 ani.
90
F. Avantajele şi dezavantajele formei de societate pe acţiuni
Avantajele acestei forme de societate comercială sunt, în bună măsură,
uşor de identificat, putând fi rezumate astfel:
a) Poate fi constituită şi prin subscripţie publică, având aptitudinea de a
mobiliza de la începutul ei fonduri băneşti considerabile, compatibile cu
dimensiuni respectabile ale afacerilor din obiectul statutar, asigurându-şi un
demaraj în plin al afacerilor ei.
b) Răspunderea limitată a acţionarilor cu patrimoniul propriu pentru
obligaţiile sociale (datoriile contractate de societate, creanţele contra societăţii).
Măsura limitării acestei răspunderi comportă însă discuţii, acestea
amplificate după modificarea textului art. 2 din LSC, făcută prin OUG nr. 37/1997
(aprobată prin Legea nr. 195/1997), a cărei reglementare este acoperită astăzi de
noile texte ale art. 2 şi 3.
Potrivit art. 3(1) din LSC, în actuala redactare, „obligaţiile sociale sunt
garantate cu patrimoniul social”. Textul alin. 3 dispune că acţionarii – ca şi
asociaţii comanditari şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată – „răspund
numai până la concurenţa capitalului social subscris”.
La prima lectură, creditorii sociali care au epuizat patrimoniul societăţii şi
nu şi-au acoperit sau satisfăcut creanţele – indiferent că au procedat la o executare
silită de drept comun (conform codului de procedură civilă) sau au utilizat
procedura de faliment – pot urmări patrimoniul acţionarilor pentru valoarea
nominală a acţiunilor pe care le deţin.
Textul sus-citat suferă de o vădită inexactitate de redactare, întrucât
acţionarii, cu excepţia societăţilor cu istorie de societate închisă neîntreruptă, nu
pot fi raportaţi la „capitalul social subscris”.
La marea majoritate a societăţilor pe acţiuni mutaţiile capitalului social, fie
că rezidă în modificări valorice, fie că rezidă în transmisiuni (cesiuni), cu
consecinţa modificării identităţii şi/sau a numărului acţionarilor, nu sunt
considerate modificări ale actului constitutiv ori ale societăţii.
Societăţile ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată
suportă modificări ale structurii acţionariatului (participaţiei) într-un ritm, uneori,
imperceptibile printr-o observaţie comună, cu mijloace tradiţionale. De aceea
raportarea răspunderii personale a acţionarilor la capitalul social subscris, este
nefuncţională iar textul criticat ar fi trebuit să aibă următoarea formulare „... până
la concurenţa valorii nominale a acţiunilor deţinute”.
Textul în discuţie suferă, însă, şi de o debilitate a constituţiei sale, fiind un
text nereuşit, tarat, şi contraproductiv, în aceeaşi măsură, demobilizator pentru
investitorii pe piaţa de capital.
În formularea originară textul art. 2 lit. d definea societatea pe acţiuni ca
fiind aceea „ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social” şi ai
Avantaje cărei asociaţi „sunt obligaţi numai la plata acţiunilor lor”. În această formulare
apărea că acţionarii puteau fi urmăriţi personal, pentru obligaţiile sociale
neîndestulate din patrimoniul social, numai pentru valoarea neplătită a acţiunilor
(altfel spus, în limita valorii vărsămintelor neefectuate) – ceea ce era raţional şi
rezonabil, având în vedere calitatea de valori mobiliare a acţiunilor.
Formularea originară a textului în discuţie a fost sever criticată în
doctrină77, fiind calificată drept inadecvată. Această tratare critică a considerat că
legiuitorul din 1990 nu a voit să inoveze faţă de reglementarea dată de codul
comercial (din care noua lege a absorbit materia societăţilor comerciale) şi a
interpretat textul criticat, întrevăzând actuala redactare, în sensul că instituie o
77
Octavian Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 79-82.
91
răspundere personală, subsidiară, a acţionarilor pentru obligaţiile sociale „în limita
aportului lor la capitalul social”.
Redactarea actuală este un regres faţă de redactarea codului comercial de
la 1887, potrivit căruia „fiecare asociat nu răspunde decât numai cu sumele ce s-a
obligat a pune în societate sau cu valoarea acţiunilor sale”. În această formulare
este clar că răspunderea personală subsidiară a acţionarilor pe care o analizăm,
intervine numai pentru sau şi în măsura neefectuării vărsămintelor.
Aceeaşi concluzie trebuie trasă şi în raport cu formularea actuală, altfel
aplicaţia textului art. 3 (3) ar avea efecte nedorite, provocând chiar o inhibiţie
pentru spiritul de întreprindere, în general, şi pentru disponibilităţile de investiţii
pe piaţa de capital în special.
Este, măcar, exorbitant, ca, investitorul care achiziţionează într-o şedinţă
bursieră un pachet important de acţiuni (ceea ce poate să însemne multe miliarde
de lei sau sute de mii de €), să constate în ziua următoare că este urmărit personal
pentru valoarea nominală a pachetului respectiv. O asemenea responsabilitate
apare absurdă indiferent dacă s-a cumpărat peste sau sub valoarea nominală. În
termeni reali, ar rezulta, spre exemplu, că investitorul a plătit un miliard pentru un
pachet cu valoarea nominală de 5 miliarde şi va fi urmărit pentru aceasta din urmă
ori că a plătit 5 miliarde pentru un pachet cu valoarea nominală de 1 miliard şi,
iar, va fi urmărit pentru aceasta din urmă.
Salvând textul art. 3 (3) din LSC cu concluzia că acţionarii răspund cu
patrimoniul propriu pentru datoriile societăţii, în limita valorii acţiunilor neplătite,
putem afirma că această răspundere este mai limitată decât cea a asociaţilor din
societatea cu răspundere limitată. În privinţa acesteia din urmă, cum ea a fost
reglementată pentru prima dată în ţara noastră prin Legea nr. 31/1990 (LSC),
opţiunea textului actual al art. 3 (3) din această lege este validă.
Apoi, societatea cu răspundere limitată, prin modul şi condiţiile de
constituire, prin regulile de funcţionare, apare, mai degrabă, ca o „afacere
personală” în raport cu situaţia investitorului în acţiuni, care poate să fie, pur şi
simplu, un asociat ocazional.
c) Are aptitudinea, capacitatea şi cadrul instituţional pentru a mobiliza
fonduri financiare considerabile prin emisiuni de valori mobiliare, cu costuri şi un
serviciu al datoriei, de regulă, preferabile celor ale creditului bancar; în cazul
emisiunilor suplimentare de acţiuni, procurarea de lichidităţi este, chiar,
neremunerată.
d) Tranzacţionarea valorilor mobiliare emise pe pieţe reglementate, deşi,
datorită unor speculaţii sofisticate, la limita uzanţelor cinstite, valoarea reală a
acelor valori poate fi alterată, oferă însăşi societăţii o linie de barometru în
privinţa viabilităţii şi valorii sale.
e) Acţionarii sunt puţin îndatoraţi faţă de societate şi îi sunt, în bună
măsură, indiferenţi acesteia – ea este „anonimă”.
Administraţia societăţii este încredinţată, de regulă, unor profesionişti ai
managementului, controlaţi, însă, de un organ specializat – cenzorii.
Acţionarii nu sunt ţinuţi de o obligaţie de neconcurenţă. Ei sunt numai
obligaţi să se abţină de la vot privitor la operaţiunile în care, pentru ei sau pentru
altul, au un interes contrar societăţii. Răspunderea pentru daunele încercate de
societate dintr-o asemenea operaţiune, nu intervine decât dacă votul acelui
acţionar ar fi adus majoritatea cerută.
Apoi, anumite eşecuri ale acţionarului în profesia de comerciant
(falimentul), fraudele în dauna societăţii, amestecul fără drept în administraţia
societăţii, neefectuarea vărsămintelor (sancţionată cu anularea acţiunilor), nu se
92
sancţionează cu excluderea, ca în cazul asociaţilor în nume colectiv, în comandită
simplă sau cu răspundere limitată.
În fine, retragerea din societate, nu este o chestiune care să comporte
acordul celorlalţi asociaţi sau apelul la instanţa judecătorească, ea realizându-se
lejer şi discret, prin cesionarea acţiunilor.
Dezavantajele formei de societate pe acţiuni
a) Principalul dezavantaj rezidă în birocraţia pe care trebuie să şi-o
amenajeze şi să şi-o asume societatea, pentru a i se recunoaşte regulata
funcţionare, atent şi minuţios instituţionalizată de către LSC.
b) Informarea acţionarilor asupra mersului societăţii, controlul lor asupra
operaţiunilor angajate de administratori şi asupra gestionării fondurilor societăţii,
sunt dificile, reglementarea acestora prin lege fiind o chestiune delicată.
Managementul societăţilor mari, fie poate scăpa de sub control,
ocazionând fraude ruinătoare78, ori poate fi aservit de un acţionar majoritar care,
deţinător a 50% plus o acţiune din capitalul social controlează cvorumul şi poate
vota discreţionar în AGA şi îşi poate asigura majoritatea în adunările
administratorilor.
Anii 1999-2002 au înregistrat în România o adevărată confruntare între
acţionarii majoritari, rezultaţi din operaţiuni de privatizare, şi acţionarii minoritari
- dar semnificativi, cu investiţii de portofoliu într-o singură societate de ordinul
milioanelor de USD - confruntare care a luat şi nuanţe politice şi care a avut ca
miză moderarea puterii votului acţionarului majoritar relativ la majorări de capital
Dezavantaje social în care acesta îşi rezervă partea leului şi la desemnarea unor administratori
obedienţi.
După oscilaţii normative, situaţia pare să se fi tranşat în favoarea acestor
acţionari majoritari (îndeosebi a câtorva reputate societăţi occidentale, care au
montat un lobby eficient şi au contraatacat cu perspectiva retragerii din economia
românească). Astfel, prin Legea nr. 99/1999 s-a recunoscut dreptul acţionarilor
care deţin cel puţin 10% din participaţia la capitalul social, o investigaţie asupra
anumitor operaţiuni din gestiunea societăţii79.
Recenta reglementare a valorilor mobiliare a creat posibilitatea desemnării,
prin vot cumulativ, a unui administrator de către acţionarii minoritari. Este
insuficient pentru a-i scoate pe administratorii care sunt de paternitatea
acţionarului majoritar, de sub guvernarea acestuia.
Chiar dacă textul renovat al art. 152 a deschis acţionarilor minoritari
posibilitatea acţiunii în răspundere contra administratorilor şi directorilor
neacţionaţi de societate din cauza poziţiei deţinute de aceştia, această acţiune nu
va putea fi exercitată decât după ce o AGA va fi refuzat-o iar şansele ei de câştig
sunt, evident, diminuate de necooperarea societăţii.
78
Sunt ilustrative falimentele declanşate de asemenea fraude, în 2002, ale unor societăţi din SUA,
una gigant al energeticii - Enron - alta gigant al comunicaţiilor.
Din păcate, în România, nota dominantă a activităţii cenzorilor este reţinerea acestora în
examinarea actelor, operaţiunilor de gestionare a fondurilor şi intereselor angajate de
administratori, ei limitându-se la certificarea conturilor, a bilanţului şi a contului de profit şi
pierderi. Situaţia este explicabilă, deopotrivă, prin deficit de instrucţie, comoditate şi evitarea
riscului de a fi revocaţi de acţionarul majoritar, care îi consideră incomozi.
79
Textul 133², nou introdus în LSC, prevede: "(1) Unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin
10% din acţiunile reprezentând capitalul social, vor putea cere - individual sau împreună - instanţei
să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea
societăţii şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi , totodată, predat oficial cenzorilor
societăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare. (2) Onorariile experţilor vor fi
suportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută ce rea-credinţă".
93
Secţiunea 3. Societatea cu răspundere limitată (S.R.L.)
Este o societate reglementată relativ târziu 80; la noi este reglementată abia
în 1990 prin L.S.C. Este o formă juridică de societate care preia trăsături atât de la
societăţile de persoane cât şi de la cele de capitaluri. Denumirea este justificată de
răspunderea asociaţilor pentru datoriile societăţii, acestea neacoperite din
patrimoniul social, limitată la aportul la capitalul social.
Şi aici este obligatorie fracţionarea capitalului social. Fracţiunile se
Prezentarea numesc însă părţi sociale, legea prevede ca valoare minimă pentru acestea
generală 100.000 de lei. Părţile sociale nu sunt titluri de valoare negociabile; circulaţia lor
este controlată, transmiterea se poate face doar cu acordul a cel puţin ¾ din
capitalul social.
Cât priveşte capitalul social, valoarea minimă cerută pentru acesta este de
2.000.000 lei.
Majoritatea în AGA pentru prima convocare se formează compozit:
majoritatea asociaţilor şi majoritatea capitalului social; pentru hotărârile care
modifică actul constitutiv, se cere unanimitate. Cât priveşte a II- a convocare,
pentru aceasta se cere majoritatea capitalului social prezent.
Legea permite ca S.R.L. să fie constituită şi cu un singur asociat. Se
interzice însă constituirea de către aceeaşi persoană a mai multor societăţi
comerciale cu această formă, tot astfel cum se interzice ca o S.R.L. cu asociat unic
să constituie un alt S.R.L. cu asociat unic.
S.R.L. nu poate emite obligaţiuni.
Avantaje:
- se poate constitui în condiţii mai lejere;
- are un mod simplu de funcţionare;
Avantaje, - răspunderea asociaţilor este limitată.
dezavantaje Dezavantaje:
- caracterul relativ închis al societăţii;
- incapacitatea ei de a mobiliza fonduri prin vânzarea unor titluri
negociabile emise de ea;
- majoritatea de vot cerută pentru I convocare a AGA este compozită.
Bibliografie selectivă:
1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti,
2004; 2. Octavian CĂPĂŢÎNĂ, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex,
Bucureşti, 1996; 3. Stanciu CĂRPENARU, Gheorghe PIPEREA, Sorin DAVID,
Societăţile comerciale, Ed. ALL-BECK, Bucureşti, 2001; 4. I.L. Georgescu, Drept
comercial român. Societăţile comerciale, Ed. Socec&Co., Bucureşti, 1948; 5.
Matei DANIL, Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor
comerciale, Rev. de dr. com. nr. 3/1993; 6. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC,
Jean-Bernard BLAISE, Droit européen des affaires, Presses Universitaires de
France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ; 7. Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-
CAEN, Louis VOGEL, Droit commercial européen, 5eme éd., Dalloz, Paris, 1994.
Temă de reflecţie:
În care dintre cele cinci forme de societate comercială aţi alege să vă
organizaţi afacerea proiectată?
Teste:
80
Pentru prima dată în Germania -1894, mai apoi în Franţa – 1925.
94
1. Un comerciant are obligaţia: a) să se înregistreze la Registrul
Comerţului; b) să se înregistreze la autoritatea fiscală; c) să ţină contabilitatea
operaţiunilor sale; d) să apeleze pentru litigiile sale la un arbitraj.
2. Administrarea societăţilor în nume colectiv se realizează: a) numai de
asociaţi; b) numai de către terţe persoane; c) de asociaţi, dar şi de neasociaţi; d)
numai de asociaţii fondatori.
3. Societatea pe acţiuni emite: a) acţiuni şi obligaţiuni; b) titluri de credit;
c) titluri negociabile; d) valori mobiliare.
4. Felurile acţiunilor.
TEMA 14
95
I. PREZENTAREA GENERALĂ ŞI TABLOUL
MIJLOACELOR ŞI FONDURILOR AFACERILOR
96
Trebuie, de aceea, să remarcăm că deşi doctrina economică şi
managementul sunt elemente de progres ale civilităţii şi standardelor economice,
că deşi fără informatice de gestiune haosul este mai mult decât previzibil şi
iminent, totuşi numai factualitatea juridică, numai practica juridică din viaţa de
afaceri a societăţi, a întreprinzătorului şi a întreprinderii sunt luate în consideraţie
la determinarea, calificarea şi repartizarea rezultatelor afacerilor şi ale
întreprinderii.
Bunurile.
Prin definiţie, bunul este o entitate, în principiu cu reprezentare fizică,
materială, care are o valoare economică şi de a cărui apropriere persoanele sau
subiectele de drept sunt interesate. Aproprierea înseamnă o însuşire, o asumare de
ordin juridic a bunului.
Sunt bunuri fără o reprezentare fizică, în relief (ex. titlurile comerciale
de valoare); ele sunt socotite bunuri mobile necorporale. Ca reprezentare
materială, acestea au o valoare neînsemnată, însă reala lor valoare stă în dreptul pe
97
care îl conferă înscrisul constatator. Tocmai de aceea, o dată pierdute, distruse,
extrase, acestea pot fi refăcute. Bunul corporal însă, nu poate fi refăcut astfel.
“Fond/fonduri” sunt noţiuni care au în dreptul civil şi comercial mai
multe semnificaţii; una este echivalentă cu cea a bunului.
O altă accepţiune este aceea de “bun” sau “complex de bunuri”
afectate unei anumite activităţi, unei exploataţii sau propriu-zis valorificării . În
acest sens, funcţionează noţiunea de fond de comerţ, care este legată de aceea de
întreprindere.
O altă semnificaţie este aceea de “ avuţie”, de “potenţial” în funcţiune,
exploatat într-o anumită ocupaţie, cu o anumită destinaţie (ex. fondul cinegetic,
fondul piscicol).
Un alt sens şi cel care interesează de fapt dreptul afacerilor este acela
de “valoare” de care dispune un comerciant (om sau firmă de afaceri),
constituind astfel o parte a fondului de comerţ81. În dreptul afacerilor, noţiunea de
fond este utilizată şi pentru unele entităţi care operează pe piaţa valorilor
mobiliare, pe piaţa financiară, a titlurilor de valoare (fonduri mutuale, fonduri de
plasament).
Active.
Noţiunea de “activ” a fost introdusă de legislaţia privatizării. Prima
reglementare care a utilizat-o a fost H.G. nr. 1228/1991 privind contractele de
locaţie a gestiunii şi de comision. Această reglementare a introdus noţiunea de
“activ” cu sensul de “parte a unui fond de comerţ”, cu sensul de “fond de comerţ
al unei întreprinderi”.
Au fost astfel considerate active: ateliere, secţii şi alte unităţi de
producţie din cadrul unei societăţi comerciale cu capital majoritar de stat. Ulterior,
legea privatizării82 a redus noţiunea de activ la aceea de bun imobil care se vinde
în vederea privatizării unei societăţi comerciale tot dintre cele cu capital majoritar
de stat. Revenind la bunuri, Codul civil iar ulterior şi doctrina, ca de altfel şi
jurisprudenţa, face, respectiv dezvoltă, clasificări ale bunurilor în raport de care se
trag anumite consecinţe şi semnificaţii juridice.
I. O primă clasificare, cu importanţă şi pentru gestiunea
financiară şi pentru contabilitatea de gestiune distinge între:
a) bunuri mobile;
b) bunuri imobile.
Bunurile imobile sunt cele care au o aşezare fixă, de regulă, prin
natura lor, de care depinde însăşi funcţionalitatea acestora. Imobilele sunt
întotdeauna corporale. Sunt însă şi bunuri compatibile în exploatarea lor cu
deplasări, dar care au funcţionalitate doar în mediul în care fac aceste deplasări
(ex. navele maritime, fluviale), fiind astfel asimilate imobilelor.
Bunurile mobile sunt cele care se pot deplasa în spaţiu fără a-şi pierde
funcţionalitatea.
Imobilele sunt întotdeauna corporale, cele mobile pot fi însă şi
necorporale.
Importanţa acestei clasificări rezidă în aceea că:
- pe de o parte, bunurile imobile au un regim de circulaţie juridică
sever controlat, mai ales prin condiţii de formă (ex. terenurile nu pot fi transmise
decât prin act autentic); cele mobile însă, de regulă, nu au acest regim.
81
Se foloseşte şi noţiunea de “abuz de fonduri sociale”, având în vedere bunurile/mijloacele de
care dispune firma de afaceri.
82
Legea nr. 58/1991 modificată ulterior.
98
- pe de altă parte, în privinţa bunurilor imobile există un regim
special de evidenţă şi publicitate (ex. cadastrul şi cartea funciară) 83. Relativ la
garanţiile care pot fi constituite asupra lor, pentru bunurile mobile, garanţia se
numeşte gaj, iar pentru cele imobile, garanţia se numeşte ipotecă.
83
Recent, Legea nr. 99/1999, pentru mobilele care sunt constituite ca garanţii, s-a conceput o
arhivă naţională electronică.
99
consumaţie nu poate avea ca obiect decât bunuri consumptibile, împrumutul de
folosinţă nu se poate referi decât la bunuri neconsumptibile).
V. Clasificarea bunurilor în :
a) principale;
b) accesorii.
Cele principale îşi realizează funcţionalitatea în mod autonom.
Bunurile accesorii însă, au valoare economică doar în raport cu un bun principal.
Regula care se aplică, relativ la corelaţia dintre acestea, este aceea că, dacă nu se
prevede contrariul, accesoriul urmează soarta principalului84.
Fondul de comerţ………………………..
PATRIMONIUL SI DREPTURILE
CUPRINSE IN ACESTA
Noţiunea si compoziţia
patrimoniului.
84
Este expresia adagiului latin “accesorium sequitur principale”.
100
între aceste două categorii de drepturi care compun
patrimoniul există deosebiri de regim juridic, astfel:
Relativ la numărul lor:
Drepturile reale sunt limitate şi expres prevăzute de lege.
Drepturile de creanţă sunt nelimitate. Caracterul limitat al drepturilor reale
este explicat de alt caracter al drepturilor reale, relativ la opozabilitate şi
anume opozabilitatea absolută, erga omnes. Drepturile de creanţă sunt
opozabile numai celui care este parte în raportul juridic din care s-a născut.
Ele au caracter relativ.
În raport de prerogativele pe care le conferă:
Se mai realizează o distincţie marcată de două prerogative
particulare drepturilor reale faţă de drepturile de creanţă.
Drepturile reale se bucură de prerogativa de preferinţă şi de cea
de urmărire.
Prerogativa de preferinţă presupune că titularul unui drept real
este preferat înaintea oricărui creditor care pretinde să fie satisfăcut85.
Potrivit prerogativei de urmărire, titularul unui drept real îl poate
urmări în mâinile oricui s-ar afla bunul asupra căruia poartă dreptul86.
Tabloul si conăinutul
drepturilor reale.
Drepturile reale sunt acelea care poartă asupra unui bun. Sunt
instituite astfel două categorii de drepturi reale:
101
celui care afectează bunul pentru a da garanţia corespunzătoare şi în
favoarea creditorului care va avea posibilitatea să obţină, din executarea lor,
satisfacţie pentru obligaţia neexecutată. Aceste garanţii (care funcţionează ca
drepturi reale accesorii) pot fi constituite şi de altă persoană decât debitorul
dar numai în consens cu proprietarul acelui bun şi la opţiunea creditorului
(primirea acordului acestuia reprezentând condiţie sine qua non).
Dreptul de proprietate.
Valorea economico-juridică a dreptului de proprietate.
Dreptul de proprietate este un drept complex care poartă asupra
unui bun, mobil sau imobil, şi care conferă persoanei (fizice sau juridice) care
şi-a apropriat bunul, prerogativele de a-l poseda, folosi şi înstrăina88.
88
Când spunem “a înstrăina”, avem în vedere posibilitatea de a dispune de bun şi cu alte efecte
decât pierderea posesiei şi folosinţei.
89
Alienabil însemană înstrăinabil, care poate fi afectat, atins în vreun fel, anihilat juridic.
90
Marxiştii apreciau proprietatea ca fiind sacră. Sub acest aspect, dreptul de prorpietate apare ca
un drept natural, nemaifiind necesară ocrotirea lui formală.
102
1.Dreptul de proprietate este perpetuu.
Dreptul de proprietate este insensibil la trecerea timpului, el nu
poate fi afectat de trecerea timpului. Proprietatea nu poate fi dobândită
pentru o anumită perioadă de timp.
Funcţiile proprietăţii
după titular.
103
În domeniul privat al statului intră toate celelalte bunuri care
aparţin persoanei juridice (de exemplu, bunurile cuprinse în capitalul social
al societăţilor comerciale la care statul are participaţie sau bunurile care sunt
puse în comun de autorităţile locale anume împuternicite93).
Formele proprietăţii.
În raport cu unitatea de exerciţiu asupra proprietăţii, după cum
sunt unul sau mai mulţi proprietari, avem:
1.Proprietatea individuală, a unei singure persoane, inclusiv aceea
a unei societăţi comerciale, care are un patrimoniu distinct de al
constituienţilor.
2. Proprietatea mai multor persoane, care, în raport de conţinutul
şi modalitatea de exerciţiu în persoana fiecăruia dintre titulari, este:
Proprietate comună, numită şi pe cote-părţi - forma proprietăţii
care o divizează numai ideal, ca o cotă juridică, intelectuală din dreptul
integral. Ea corespunde unei fracţii ideale. Există şi situaţii în care ea
corespunde unui uzaj comun, caz în care este forţată, datorită situaţiei
bunului (ex. scara unui bloc cu mai multe apartamente, un zid sau un şanţ
comun etc).
Proprietatea comună este, de regulă, rezultatul unei convenţii.
Legislaţia noastră nu reglementează funcţionarea acestui gen de
proprietate. Această lacună a fost însă suplinită de către doctrină şi
jurisprudenţă.
Proprietatea comună pe cote părţi poate înceta oricând doreşte
unul dintre coproprietari. Interesul de a o constitui poate fi motivat atât de
disponibilitatea economică, pecuniară, de ideea de solidaritate în exploatarea
mai reuşită a bunului cât şi de natura acestuia.
93
Consiliile locale, de exemplu, pot face asocieri în comerţ, pot participa la constituirea de
societăţi comerciale.
94
În cazul închirierii, se dobândeşte o simplă folosinţă. Trasmisiunea folosinţei nu înseamnă însă,
întotdeauna o afectare a proprietăţii.
95
Dacă statul ori alţi titulari – persoane juridice de drept public – neglijează exerciţiul dreptului, să
se manifeste ca un proprietar, nici atunci, oricât timp ar trece sub această pasivitate, nu se poate
crea proprietatea pentru altul care posedă (nici chiar pentru o persoană de derept public).
104
Proprietate indiviză sau în indiviziune, care este
întotdeauna efectul legii. Ea se deosebeşte de proprietatea comună pe cote
părţi, pentru că proprietarii aflaţi în această stare de indiviziune nu au
determinat prin actul constitutiv al proprietăţii cote ideale şi pentru că ea
poartă asupra unei universalităţi juridice de bunuri. La momentul
constituirii proprietăţii, titularii nu-şi cunosc nici măcar cota indiviză.
Acest tip de proprietate nu poartă deci asupra unui bun
individual determinat, ci asupra unei universalităţi, asupra unei averi. Ea se
naşte, de regulă atât printr-o succesiune voluntară, cât şi prin una legală,
secunda datorată chiar transmisiunii patrimoniului ca efect al decesului
persoanei fizice (moştenirea) sau al încetării persoanei juridice (diviziune,
divizare, desprindere).
105
DEZMEMBRĂMINTELE
DREPTULUI DE PROPRIETATE
Dreptul de uzufruct.
Uzufructul pare să fie cel mai ,,complet” dintre
dezmembrămintele proprietăţii, deoarece ,,consumă” cel mai mult dintr-o
proprietatea integrală. Uzufructul reprezintă dreptul unui neproprietar de a
exploata un lucru al altuia întocmai ca însuşi proprietarul (spune codul civil
– art. 517 ,,de a se bucura cineva de bunurile ce sunt proprietatea altuia”) şi de
a-i culege fructele.
Beneficiarul uzufructului se numeşte uzufructuar. El este obligat
numai la a conserva substanţa bunului. Pentru a fi proprietar deplin, îi
lipseşte decât dreptul de a înstrăina bunul pe contul său; ar putea să o facă
doar dacă primeşte mandat de la proprietar.
În ceea ce priveşte fructele, acestea sunt lucrurile pe care bunul
are aptitudinea de a le produce, de a le da. Un bun care produce fructe se
numeşte bun frugifer.
Există următoarele trei categorii de fructe:
Fructe naturale, pe care un bun le produce fără intervenţia omului, fără a
se acţiona asupra lor în vederea acestei însuşiri ( ex. fructele pământului,
animalelor etc.);
Fructe industriale, care se produc prin intervenţia, exploataţia sistematică
a omului (ex. livezile intensive);
Fructele civile, sunt acele venituri rezultate din anumite raporturi juridice
care se stabilesc cu privire la unele bunuri (ex. dobânzile, chiriile, rentele,
arenzile, redevenţele de la concesiuni etc.).
106
Care este interesul uzufructului pentru afaceri?
Acest dezmembrământ permite separarea nudei proprietăţi de
materialitatea lucrului. Cel care constituie un uzufruct, rămâne cu nuda
proprietate până recapătă lucrul în substanţa lui (lui îi rămâne dreptul de a
înstrăina, de a dispune de bun).
Modalităţile de constituire a uzufructului, deşi limitate, sunt
multiple şi le întâlnim în special în următoarele situaţii:
- la constituirea societăţilor comerciale şi la majorarea
capitalului social, subscriitorii pot face aporturi în uzufruct; regula este că,
dacă nu se stipulează aportarea numai în folosinţă (uzufructul), înseamnă că
s-a transmis integral proprietatea;
- la asocierea în participaţiune;
- În cazul contractului de arendă;
- odată cu locaţiunea unui fond de comerţ;
- În cazul concesiunii imobiliare (o modalitate legală şi
convenţională de constituire a uzufructului);
- succesiunea legală (ca modalitate legală - starea în care se află
moştenitorii unei persoane fizice cu privire la patrimoniul autorului lor, până
când acest patrimoniu va fi fost împărţit);
- vânzarea cu rezerva uzufructului pe o anumită perioadă de
timp (o rentă viageră).
Închirierea unui bun însă nu transmite uzufructul, deşi chiriaşul
se foloseşte ca şi proprietarul de bun. Nu se transmit în acest caz toate
prerogativele uzufructului.
Dreptul de servitute.
În realitate, servitutea corespunde numai parţial la un
dezmembrământ activ, propriu-zis, al unui drept de proprietate, la o
prerogativă care dă substanţă unei proprietăţi.
96
Doctrina numeste aceste doua drepturi adevarate “miniaturi de uzufruct”.
107
Într-adevăr, în acest sens, avem servituatea de vedere, ceea ce
presupune că proprietarul unei clădiri are dreptul să închidă o posibilitate de
vedere asupra proprietăţii sale (e ocrotită astfel, eficienţa dreptului de
proprietate). Avem apoi servitutea de distanţă a plantaţiilor, a clădirilor (astfel
încât să nu se stânjenească proprietatea vecină), sau servitutea de picătură a
streaşinii. în aceiaşi măsură, un drept de servitute presupune şi aservirea
proprietăţii altcuiva în temeiul legii sau al unei convenţii, pentru a da
eficienţă proprietăţii tale97- servitutea de trecere.
Interesul servituţii pentru afaceri se resimte în special în cazul
antreprizelor de construcţii, în ceea ce priveşte stabilimentele industriale. Cei
care realizează întreprinderi de fabrici sau de construcţii, trebuie să observe
regimul de servitute care în realitate face eficientă proprietatea unui lucru.
Dreptul de superficie sau superficia.
Este un drept controversat, deşi evident necesar (pentru că legea
nu-l reglementează, întrucât el se naşte, de regulă dintr-o situaţie atipică, nici
din convenţie, nici din lege şi el reprezintă soluţia unei situaţii care apare
degenerată din punct de vedere juridic).
Este considerat un drept compus. El rezidă, în aceiaşi măsură, în
folosinţa asupra unui teren în beneficiul proprietarului unei construcţii sau
plantaţii. Proprietarul edificiului suprapus nu este şi proprietarul terenului,
însă el poate să profite de proprietatea asupra construcţiei sau plantaţiei, pe
care o completează, o ajută cu folosinţa asupra terenului.
Dacă nu ar exista superficia, construcţia sau plantaţia, ori ar
deveni a proprietarului terenului, ori ar trebui ridicată. Deşi nu este instituit
expres de lege, acest drept e evocat în câteva reglementări (dintre care unele,
destul de recente), cum ar fi:
- reglementarea privind publicitatea circulaţiei terenurilor şi
construcţiilor care se face prin înscrierile în cărţile funciare ţinute de
judecătorii;
- reglementarea privind prescripţia extinctivă;
- Legea privatizării, pentru situaţia tranzitorie privitoare la
terenurile pentru care nu s-au emis titluri ori certificate de proprietate.
97
În cazul servituţii de trecere, de exemplu, proprietarul unui fond înfundat, numit dominant, poate
obţine pentru a ajunge la calea publică, dreptul se a trece pe terenul altuia, numit fond aservit.
108
MODURILE DE DOBÂNDIRE
A PROPRIETĂŢII
2. Succesiunea
În cazul persoanei fizice se naşte pentru cauză de moarte, ca efect
al decesului (mortis caussa).
În cazul persoanei juridice, avem în vedere: fuziunea, divizarea,
desprinderea, absorbţia.
109
criteriul cantitativ şi valoric. în unele cazuri, este considerat proprietarul
lucrului nou creat acela care are participaţie de valoare mai mare, în altele,
cel care contribuie cu un bun în cantitate mai mare, atunci când se
procedează la o desocotire între proprietarii iniţiali.
Sunt şi cazuri în care accesul la o proprietate este efectul unirii a
două lucruri, care acced unul spre celălalt pentru a forma un bun compus.
5. Tradiţiunea
Tradiţiunea este o transmitere prin remiterea posesiunii bunurilor mobile.
întrucât acest mod simplu de translaţie a proprietăţii realizează, de regulă, o
liberalitate, un abandon gratuit al proprietăţii, acest mod este denumit în practică
şi “dar manual”(deşi, regula în materie de donaţie este că aceasta nu este valabil
încheiată, decât prin act autentic).
Se admite totuşi că voinţa clară de a strămuta proprietatea asupra unui bun
mobil poate fi realizată şi exprimată convingător prin abandonul posesiei în
favoarea altuia. Sigur că nu s-ar putea înţelege că orice înmânare, orice lăsare a
unui bun în posesia altuia are ca efect translaţia proprietăţii. Simpla contestaţie
asupra caracterului translativ al deplasării posesiei, într-un caz determinat, face ca
tradiţiunea să nu mai fie considerată realizată, decât în prezenţa unor dovezi
convingătoare din partea celui care o pretinde, în sensul că ea a fost voită de către
cedent.
Nu trebuie confundată tradiţiunea cu prezumţia de proprietate, care joacă
în favoarea celui care posedă, regulat şi caracterizat, un bun mobil. în acest din
urmă caz, simpla dovadă că bunul a fost pierdut ori sustras, scoate din joc
tradiţiunea.
În practică, acest mod de “înzestrare” cu proprietatea asupra unui bun
mobil, este comun şi lesnicios între persoane care au raporturi foarte strânse, de
durată, de regulă, fondate pe rudenie sau afinitate, ori cu un conţinut care face ca
îndeplinirea unor forme şi formalităţi pentru translaţia proprietăţii mobiliare să fie
considerate incomode, jenante ori chiar costisitoare.
Tocmai specificul unor raporturi speciale face şi pe terţi să creadă că
deplasarea definitivă a posesiei între persoanele respective s-a făcut cu voinţa de a
opera translaţia proprietăţii .
În afaceri, chiar legea societăţilor comerciale (Legea nr. 31/1990), într-o
materie de mare densitate juridică şi financiară - cea a valorilor mobiliare –
stipulează acest mod de transmitere a proprietăţii asupra acţiunilor la purtător (art.
99 :” dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător se transferă prin simpla
tradiţiune a acestora”).
În raporturile de afaceri, deplasarea posesiei presupune o transmisiune
oneroasă neapărat, iar când ea este tocmai în sensul executării unui contract
translativ de proprietate, translaţia respectivă nu mai este rezultatul tradiţiunii.
Prin urmare, în dreptul afacerilor, tradiţiunea este eficientă, doar dacă este
stipulată de lege.
110
În acest caz, curgerea timpului este productivă98 pentru posesorul
imobilului. în cazul drepturilor de creanţă, curgerea timpului este distructivă
pentru creditorul care n-a acţionat, în termenul prevăzut de lege (de regulă, în
justiţie) pentru realizarea creanţei sale.
Uzucapiunea aduce deci câştigarea, adjudecarea proprietăţii asupra unui
imobil, fără ca fostul proprietar sau un terţ, care nu poate discredita posesia
invocată, să mai aibă câştigul de a recupera bunul.
Uzucapiunea este considerată unul din modurile de transmitere a
proprietăţii cele mai curate, un mod “originar”, întrucât posesorul îndelungat
preia bunul fără “antecedente”, fără “cazier”, aşa cum se poate întâmpla unei
cumpărări sau unui schimb, când bunul poate să nu fie al celui care îl vinde sau îl
dă în schimb.
Legea dă eficienţă la doua feluri de posesie :
I. O posesie mai scurtă, care cuprinde 10 – 20 de ani, însă însoţită
de un act translativ de proprietate, care are imperfecţiuni ( denumit impropriu în
art. 1895 C.civ. “ justă cauză” sau “just titlu”) şi care, datorită bunei credinţe a
posesorului, este consolidat prin posesie îndelungată. Numărul de ani necesar se
stabileşte în funcţie de domiciliul vechiului proprietar, anume cât timp acesta
locuieşte în circumscripţia judiciară a imobilului, numărul anilor de posesie
socotindu-se dublu.
Altfel spus, dacă vechiul proprietar a locuit 10 ani neîntrerupt în
circumscripţia judiciară a imobilului, atunci timpul posesiunii cerut pentru a
uzucapa, este realizat, iar dacă acesta a locuit tot timpul în afara acestei
circumscripţii, atunci se uzucapează doar după o posesie de 20 de ani.
II. Posesia care cuprinde 30 de ani şi care nu trebuie decât să fie utilă,
neviciată, continuă, neîntreruptă, netulburată, publică şi sub nume de proprietate
( art. 1847- art. 1862 C.civ.).
Acest mod de dobândire a proprietăţii este compatibil cu dreptul afacerilor
şi va opera în cazul imobilelor care, datorită unor imperfecţiuni ale operei de
dezetatizare, au în prezent o situaţie incertă, îndeosebi terenurile unde
uzucapiunea trebuie constatată printr-o hotărâre judecătorească. Reamintim că ea
nu poate opera în contra domeniului public al proprietăţii de stat.
7. Ocupaţiunea
Noţiunea desemnează dobândirea bunurilor fără stăpân; ea este greu de
conceput astăzi, doctrina oferind exemple precum: culegerea peştelui din ape care
nu fac parte dintr-un domeniu de proprietate.
S-ar apropia de acest mod de dobândire şi culegerea unor zăcăminte
naturale din teritoriul pentru care statul dă licenţe de exploatare.
8. Legea
Legea, deşi statul de drept este, printre altele, acela în care regulile de
conduită şi funcţionare a regimului politic sunt elaborate, respectiv reglementate
printr-un astfel de act normativ, este un mod mai puţin comun de dobândire a
proprietăţii, explicaţia fiind principiul că proprietatea este fundamentul libertăţii
individuale şi deci ea trebuie să fie de concepţie particulară, a cetăţeanului, a
resortisantului.
98
Spre deosebire de prescriptia extinctiva, care are rolul de a sanctiona juridic neefectuarea unui
demers, neexercitarea unui drept.
111
În ultimii ani, însă legea poate fi considerată modul de dobândire a
proprietăţii funciare, rezultate din dezintegrarea asociaţiilor forţate (Ex. CAP-
urile).
A facerile, fie că sunt înţelese ca operaţiuni, fapte, acte juridice, contracte (de
vânzare –cumpărare, de comision, de leasing, de creditare, de factoring, de
know- how ), fie ca întreprinderi (montarea unui procedeu de producţie materială,
cu construcţie logistică, personal, management, distribuţie) şi ca orice altă
operaţiune care exploatează şi produce capital, fonduri, pentru piaţă şi avere
pentru întreprinzător, pentru firmă, deopotrivă produc (nasc, constituie) drepturi şi
obligaţii intercondiţionate.
Mai scurt spus, raporturile de afaceri au şi nu se pot dispensa de
la ea şi o altă eficienţă decât cea economică, pecuniară, chiar anterioară
celorlalţi, sub ordine logică, anume o eficienţă juridică.
Această eficienţă juridică, constând în fundamentarea, garantarea
juridică a angajamentelor în afaceri, reprezintă prin ea însăşi o securitate a
afacerilor.
Omul de afaceri, întreprinzătorul, firma, comerciantul, oricum îl
numim sau privim, ştie că dacă angajamentul pentru care a plătit şi pe care
mizează nu este respectat de către partener, adică nu-i produce, nu-i rezolvă un
drept, o creanţă, un interes, va putea să îl obţină pe oricare dintre acestea prin
forţarea partenerului neserios, recalcitrant, cu intervenţia justiţiei, a agenţilor
acesteia pentru executarea hotărârilor ei şi a altor autorităţi obligate prin
constituţie, să dea concursul creditorului înşelat.
Deci, raporturile de afaceri produc drepturi reale (proprietate,
uzufruct, etc.) şi, uneori acestea sunt precedate numai de o facultate, o prerogativă
de a le obţine şi drepturi de creanţă cărora le corespunde obligaţia debitorului de a
oferi creditorului prestaţia, folosul, profitul, interesul, pentru care acesta a
contractat, obligându-se şi el şi, de regulă, făcând-o mai înaintea executării
creanţei sale, să plătească ceva, să-l remunereze pe debitor. Altfel spus debitorul
este scutit şi el până este plătit pentru creanţa la care se angajează un creditor al
creditorului, pentru contraprestaţia care motivează ceea ce s-a obligat el să facă.
112
De aceea, în drept, se spune că în contractele bilaterale
(sinalagmatice)99, obligaţiile sunt reciproce şi interdependente.
Creanţe si obligaţii.
Aşa cum s-a putut înţelege din cele ce precedă, de pe una sau
alta dintre poziţiile partenerilor angajaţi juridic, într-o afacere, creanţa
(dreptul de creanţă) şi obligaţia sunt acelaşi lucru, întrucât, spre ex. într-o
afacere constând în vânzarea-cumpărarea unei mărfi, a unei instalaţii,
vânzătorul este creditor pentru preţ şi debitor pentru transmiterea unei
proprietăţi curate şi depline juridic, iar cumpărătorul este creditor pentru
obţinerea acelei proprietăţi a lucrului vândut şi debitor pentru preţul
convenit cu vânzătorul.
Afacerile armate şi fondate cu şi pe angajamente juridice (de
regulă, contracte), produc o infinitate de creanţe (drepturi şi obligaţii),
unele chiar fără reflectare materială (Ex. obligaţia de neconcurenţă, în
cazul vânzării sau locaţiunii unui fond de comerţ; obligaţia de
confidenţialitate, în cazul unei licenţe de know- how (transfer de
tehnologie)).
Într-un limbaj pur al afacerilor, am putea spune că
întreprinzătorii, firmele, partenerii sunt cei care concep, formează,
imaginează profitul, folosul, prestaţiile, interesele care dau substanţă
pieţei, comerţului în general, ca şi o civilizaţie. De aceea sunt în aceeaşi
măsură creanţe şi obligaţii: edificarea unei clădiri dintr-o antrepriză de
construcţii, negocierea şi perfectarea unei afaceri pentru altul dintr-un
mandat pe bază de comision, fabricarea unei anumite mărfi dintr-un
contract de furnitură, executarea unei garanţii bancare, precum şi
executarea unui ordin privind titluri ori valori mobiliare pe piaţa
corespunzătoare şi atâtea altele.
113
Astfel, este obligaţie de a face şi asumarea managementului unei
societăţi comerciale şi antrepriza de lucrări ori de servicii, precum şi asistenţa
tehnică, etc.
c) Obligaţia de a nu face consistă în abţinerea la care se îndatorează debitorul
de la o anumită conduită ori de la anumite fapte (Ex. obligaţia de
neconcurenţă dintr-un contract de vânzare ori locaţiune a fondului de comerţ,
obligaţia de confidenţialitate dintr-un contract de know– how ).
Sunt şi obligaţii din convenţii private, care nu pot fi încadrate în aceste
clasificări, dar dacă reglementarea specială nu oferă soluţia unei chestiuni apărute
în executarea lor, regulile comune ale dreptului civil sunt luate în considerare,
măcar ca principii. Este cazul obligaţiilor din contractele individual şi colectiv de
muncă, din contractul de management, din contractele comercianţilor cu auxiliarii
lor (prepuşi, comişi ).
Importanţa acestor obligaţii rezidă, în principal, în modul în care pot fi
executate silit şi în sancţiunea care intervine pentru neexecutarea lor.
Astfel, de regulă, obligaţia de a da poate fi executată în natură, adică
direct, în substanţa ei.
Obligaţia de a face poate fi executată şi de către creditor pe cheltuiala
debitorului.
Obligaţia de a nu face nu poate fi executată în natură, direct,
executarea ei neputând decât să fie sancţionată şi debitorul impulsionat
să o execute, prin daune cominatorii ( o penalitate pe zi de întârziere
pe care o culege organul de executare şi care poate servi la acoperirea
pagubei suferite de către creditor).
114
în raport de modul în care s-au realizat, aproape că se convertesc în obligaţii de
rezultat).
NOŢIUNI PRIVIND
MATERIA CONTRACTELOR
Clasificarea contractelor.
115
Interesul clasificării de mai sus rezidă în forma specială cerută contractelor
din a doua categorie şi în gravitatea cu care este apreciată conduita părţilor în
contractele din prima categorie. În fond, această clasificare ne arată dacă un
anume contract înseamnă sau nu o afacere, principiul fiind că judecătorul
(arbitrul) poate să stabilească el un element privind dimensiunea obligaţiei (preţul
în contractul de vânzare) ori remuneraţia (comisionul), recompensa inventatorului,
în cazul omisiunii.
100
Notiunea de legiferarea presupune elaborarea si adoptarea legilor
116
abundă operaţiunile care nu sunt acoperite de contracte nominalizate legal
(cooperările în “lohn”, factoring, engineering, consulting).
Interesul pentru această distincţie îl dă gradul de preocupare, care trebuie
să fie ridicat, pentru redactarea contractului în cazul celor care nu au nominalizare
legală şi în privinţa cărora apelul la dispoziţiile legale, recepţionarea legii în textul
contractului, nu se subînţeleg, ca în cazul contractelor nominalizate legal.
117
b) clauzele adăugate trebuie să aibă o formulare si o plasare în textul
contractului perfect identice; de asemenea, trebuie să existe menţiuni privind
numărul de exemplare, locul si data redactării si semnării contractului.
FORMAREA CONTRACTELOR
118
II. A doua problemă este aceea a rezultatului, a răspunsului la o ofertă ori
a acceptării cu rezerve, condiţionate.
Această problemă are mai multe rezolvări, în raport cu cantitatea şi
calitatea divergenţelor dintre ofertă şi acceptare. Dacă rezervele, condiţiile,
obiecţiunile acceptantului (destinatarului ofertei) au fost agreate de către ofertant,
chiar prin începerea executării în consideraţia lor, contractul apare format fără nici
o dificultate.
În concepţia multor afaceri, nu putem însă să separăm atât de simplu
oferta de acceptare şi nu avem un parcurs, mişcări ordonate ale acestora, partenerii
antrenându-se în negocieri de durată, în mai multe runde, în mai multe locuri, pe
grupe de lucru, de experţi. Dacă deplasările ofertei şi ale acceptării sunt ordonate,
atunci o acceptare poate să fie semnificată şi de întreprinderea executării ofertei
( a comenzii) – art. 36 C. com. – dar şi de o acceptare cu condiţii, rezerve care
sunt uzuale în genul respectiv de afaceri sau între respectivii parteneri ori care nu
au greutate deosebită în concepţia şi destinul afacerii (Ex. etichetarea mărfii pe o
anumită parte a ambalajului ori preavizarea privind încărcarea mărfurilor în
mijloacele de transport).
Problema este mai greu de rezolvat în cazul contractelor care provoacă o
corespondenţă bogată între părţi şi privesc prestaţii de o anumită complexitate,
toate acestea reclamând negocieri mai laborioase şi mai îndelungate în timp. In
rezolvarea ei, în dreptul afacerilor, trebuie observate, cel puţin, următoarele reguli:
a) trebuie separate etapele negocierilor, avându-se în vedere caracterul
acestora, de la faza exploratorie, la faza fermităţii voinţei de a face afacerea; se va
evita confuzia între manifestarea interesului pentru anumite prestaţii, pentru o
anumită afacere, combinaţie şi existenţa deciziei de a face afacerea.
a) ofertele şi acceptările, răspunsurile la ele, trebuie atent calificate, relativ
la întinderea lor (dacă privesc toate elementele afacerii sau numai unele dintre
ele), relativ la gradul de coincidenţă, de suprapunere, astfel încât să se separe
acceptările totale de cele parţiale, acceptările propriu-zise de contraoferte,
respingerea contraofertei de manifestarea dorinţei de a continua negocierea.
a) În genul de afaceri pentru care nu există uzuri, uzanţe, reguli
internaţionale, trebuie, deopotrivă, urmărite, identificate acestea în corespondenţa
părţilor şi separarea clauzelor (stipulaţiilor) care nu sunt de domeniul acelor
prescripţii cutumiare.
b) determinarea, fără echivoc, a posibilităţii executării contractului,
chiar în prezenţa unor contraziceri între ofertă şi acceptare, pentru un obiect care,
în mod cert, satisface interesele părţilor.
CONCEPŢIA SI REDACTAREA
CONTRACTULUI
119
D intre cele patru condiţii (elemente), practic, numai aceea a
“obiectului determinat”, reclamă o exprimare directă, concretă, în
relief în textul contractului .
{i celelalte condiţii pot fi, însă, verificate, subliniate, prin menţiuni
exprese, cum este relativ la capacitatea de a contracta - dacă se cere o anumită
autorizare, relativ la consimţământ - dacă se cere a fi exprimat într-o anumită
formă, relativ la cauză - dacă operaţiunea evocă un deranj pentru ordinea
publică sau bunele moravuri.
În consideraţia celor de mai sus, înţelegem să definim următorul
(le) cadru şi reguli generale de redactare a unui contract, sistematizat pe
următoarele elemente, topografie şi condiţii de conservare.
Forma, titlul si
topografia contractului.
a) Forma
Relativ la forma contractului, evident că este recomandată forma
scrisă, contractul fiind privit ca un corpus unitar.
Dacă, în afară de contractul propriu-zis, au fost elaborate anexe,
specificaţii, piese complementare, este util ca în textul contractului să se facă
referire expresă la ele şi la apartenenţa lor la contract, chiar dacă acestea
urmează a fi elaborate în timpul executării contractului.
b) Titlul
În ce priveşte titlul contractului, deşi acesta nu este esenţial, capital,
este util ca părţile să încadreze juridic operaţiunea în genul şi specia celei mai
potrivite ori comune cu felul şi natura operaţiunii. Această menţiune este cu
adevărat importantă, când există mai multe specii juridice pentru exprimarea
unei operaţiuni ori operaţiuni cu încadrări juridice care interferează (ex.
mandat, intermediere, consultanţă).
c) Topografia
Contractul este mai bine înţeles şi urmărit, când este redactat pe
subdiviziuni (marcate cu sau fără titlul lor, adică “obiect”, “plata preţului”,
“garanţii “, “penalităţi”, etc.), în ordinea de intrare a părţilor în acţiune şi de
desfăşurare a mecanismului lui.
Oricum, clauzele /stipulaţiile trebuie numerotate iar elementele care
mobilizează atenţia părţilor, trebuie marcate grafic.
Menţiuni privind
înregistrarea contractului.
120
potrivit căreia “registrele comercianţilor, ţinute în regulă, pot face probă în
justiţie între comercianţi, pentru fapte şi chestiuni de comerţ” (art. 50 alin. 1
C. com.), iar “ registrele comercianţilor, chiar neţinute în regulă, fac probă
contra lor”- art. 52 alin. 1 fraza I C. com.
Menţiuni privind
obiectul contractului.
121
examinator al contractului, o înţelegere cât mai bună a drepturilor şi
obligaţiilor rezultate din contracte.
Deşi în doctrină, prin obiectul actului juridic se înţeleg drepturile şi
obligaţiile în consideraţia cărora s-au angajat părţile, în redactarea
contractului este raţional şi util, având în vedere şi că acest element, dintre
toate cele patru condiţii esenţiale de validitate ale unui contract (art. 948
C.civ.), cel în discuţie este singurul care apare ca o creaţie exclusivă şi
obligatorie a părţilor, să fie observate următoarele indicaţii de redactare, în
ordinea în care rezultă din enunţarea lor:
I. Prestaţiile la care părţilor se obligă trebuie enunţate cât mai
complet în textul contractului iar, dacă pentru unele însuşiri ale lor s-au
elaborat piese separate ( specificaţii, norme de execuţie, proiecte, schiţe, desene,
mostre, etc.), se va face trimitere exact la ele. Prestaţiile astfel definite, vor fi
repartizate în stipulaţia respectivă fiecărei părţi;
II. Enunţarea obligaţiilor şi drepturilor pe care şi le asumă,
respectiv le dobândeşte fiecare parte prin şi din contract;
III. Menţionarea duratei contractului, a eşalonării executării, a
specificaţiilor sorto-tipo-dimensionale;
IV. Condiţiile în care se asumă şi se garantează executarea
contractului, a căror enunţare presupune definirea, formularea, stipularea unor
elemente, condiţii, circumstanţe, împrejurări, care interesează executarea
conformă a contractului, cum ar fi:
livrarea/predarea/recepţia, punerea în funcţiune, transferul riscurilor,
ambalarea mărfurilor;
transportul, asigurarea mărfurilor pe timpul acestuia;
amplasamente, licenţe, autorizaţii, avize şi alte condiţii de regularitate a
executării;
capacitatea profesională, specializarea, pregătirea/şcolarizarea,
personalului antrenat în executarea contractului;
garanţiile de calitate, durata garanţiei, perioada de utilizare normală,
garanţiile pentru vicii pe total prestaţie /obiect sau pe părţi ale acesteia;
plata prestaţiilor, instrumentul, moneda, indexări, garanţii de plată,
întreruperea utilizării, dreptul de retenţie;
declaraţia fără rezerve a fiecărei părţi, că nu există nici o împrejurare de
fapt, legală, administrativă, politică, în raport de care angajamentul din
contract să fie pus în pericol sau să fie afectat în vreun fel.
V. Răspunderea pentru întârziere în neexecutarea obligaţiilor sau
pentru neexecutarea acestuia101.
Trebuie stipulată astfel, diferenţiat, întrucât o executare cu
întârziere poate să nu mai prezinte interes pentru partenerul respectiv.
Apoi, pentru cele două categorii de ilicit contractual, ca şi pentru
fiecare dintre cocontractanţi în raport cu specificul prestaţiilor, pot exista
răspunderi cu dimensiuni şi mecanisme diferite.
Această stipulaţie se numeşte atât în lege (art. 1066 şi următoarele
din C.civ.), cât şi în jurisprudenţă “clauza penală” denumirea nevoind să evoce
răspunderea penală, ci ideea de răspundere , de sancţiune.102
Modalitatea şi măsura de răspundere sunt în funcţie de specificul
prestaţiilor, de dimensiunile şi durata contractului, de modalităţile executării
obligaţiilor, etc.
101
Pentru detalii, a se vedea prelegerea privind raspunderea pentru neexecutarea contractului.
102
Termenul “poena” din latina are sensul de pedeapsa, de sanctiune.
122
Se stipulează, de regulă, o penalitate pe zi de întârziere, aplicată la
valoarea prestaţiei neexecutării la un anumit termen. Penalităţile de întârziere
variază între 0.15% şi 1-2% pe zi, iar cele de neexecutare între 3-10%.
De regulă, cele de întârziere se cumulează cu cele de neexecutare,
cuantumul lor fiind limitat la valoarea prestaţiei neexecutate.
ÎNCETAREA CONTRACTELOR SI
STINGEREA OBLIGAŢIILOR
Noţiuni privind
încetarea contractelor.
103
Stat quo – notiunea desemneaza o situatie juridica formala care se bucura de o anumita
stabilitate juridica; aceasta echivaleaza cu un drept castigat, esta acesta un statut al persoanei care
are o acoperire juridica.
123
Încetarea contractului poate să fie rezultatul unui consens chiar
mai înainte de epuizarea perioadei pentru care a fost convenit, chiar mai înainte de
a se fi împlinit toate scadenţele şi executat toate obligaţiile.
Ea poate să fie însă şi fortuită (neaşteptată, neprovocată, naturală).
Aceste cazuri sunt cele care exced voinţei părţilor, cele din domeniul forţei
majore. În acest caz de încetare ocazională poate apare şi un consens pentru a trata
reziduurile contractului, pentru desocotiri, pentru compensaţii.
Modalitatea jurisdicţională de a determina încetarea
contractului. Instanţa, organul jurisdicţional se pronunţă în acest sens, fie prin
anulare, fie prin desfiinţare (rezoluţiune sau reziliere), fie constatând caducitatea
(căderea în desuetudine, pierderea actualităţii şi a interesului).
Stingerea obligaţiilor.
Modul firesc de stingere a obligaţiilor este plata (executarea
obligaţiilor).
În afaceri, în principiu, există o libertate deplină în ce priveşte
modalităţile, condiţiile şi formele, documentele de plată a execuţiei. Deşi sunt
reguli în C.civ., câteva şi în C.com. (privitor la executarea contractului de vânzare
– cumpărare), practica a trecut peste aceasta astfel încât, la modul practic, la
stabilirea locului, modalităţii, instrumentului, trebuie observate uzurile bancare.
Plata
I. Imputaţia plăţii.
Este problema de a stabili cărei obligaţii i se repartizează sau asupra
cărei obligaţii scadente se impută o plată parţială sau o plată care nu
satisface toate creanţele, toate debitele scadente. Debitorul este deci în
întârziere.
Părţile pot stipula această imputaţie; legea nu obligă la un anumit mod
de imputaţie.
Regula este că debitorul are dreptul să repartizeze, să impute
executarea. Cu toate acestea, când este o datorie cu dobândă sau cu rendită ( rentă
- prestaţie succesivă într-o sumă de bani sau în produse, contractată pentru o
contraprestaţie, de regulă, epuizată) plata nu poate fi repartizată de către debitor
pe capital decât cu acordul creditorului.
Dacă nu este întâlnită o situaţie de genul celei de mai sus, plata se
impută asupra datoriei celei mai oneroase pentru debitor.
Între o datorie scadentă şi alta nescadentă, chiar dacă aceasta din urmă
este mai mare, mai oneroasă, plata se impută celei scadente.
Dacă nu operează nici unul dintre aceste criterii, plata operează în
contul celei mai vechi ori se repartizează proporţional.
125
Capitolul V
TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE
Cuprins:
Obiectiv general
Obiective operaţionale
Tema I. Caracterizarea generală a titlurilor comerciale de valoare
Tema a II-a. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare
Bibliografie selectivă
Temă de reflecţie
Teste
Răspunsuri şi comentarii la teste
Obiectiv general: Cunoaşterea unor noţiuni de bază privind titlurile comerciale
de valoare.
Obiective operaţionale: Înţelegerea clasificării titlurilor comerciale de valoare şi
a trăsăturilor caracteristice a efectelor de comerţ.
Tema I
CARACTERIZAREA GENERALĂ A TITLURILOR COMERCIALE DE
VALOARE
126
Secţiunea 2. Constituţia titlurilor comerciale de valoare
127
Secţiunea 3. Trăsăturile caracteristice ale titlurilor comerciale de valoare.
Funcţionalitatea lor juridică.
Tema a II-a
CLASIFICAREA TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE
128
datorită celorlalte însuşiri ale titlurilor comerciale de valoare, legiuitorul şi
anumite autorităţi de reglementare s-au preocupat de standardizarea circulaţiei lor.
Astfel, au apărut contracte de o concepţie legală foarte fermă, cu stipulaţii
normative imperative, contracte care sunt înregistrate formal, sunt urmărite,
supravegheate de autorităţi ale pieţei.
Aceleaşi raţiuni explică alocarea pentru circulaţia juridică a acestor titluri,
a unor pieţe speciale, numite pieţe reglementate, acestea, la rândul lor, având
derivate.
Un titlu comercial de valoare nu poate fi pus în circulaţie decât dacă şi
după înregistrarea la o piaţă supusă dispoziţiilor legale ale autorităţii speciale, cum
este Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (CNVM).
II. Internaţionalitatea titlurilor comerciale de valoare.
Chiar dacă nu există pentru toate titlurile comerciale de valoare convenţii
internaţionale de rezonanţă, de autoritate, la care au concurat sau au aderat multe
state, reglementările sunt, în bună măsură, pentru mai multe dintre ele,
sincronizate, comunică între ele; de asemenea, institutele de reglementare,
asociaţiile profesionale, jurisprudenţa arbitrală, doctrina au creat un tablou,
abordări care au multe elemente comune.
Astfel, pentru titlurile de credit sau efectele de comerţ (cum sunt cambia,
biletul la ordin, cecul) există convenţii internaţionale din 1933.
Există şi reglementări internaţionale pentru unele titluri reprezentative ale
mărfii, precum conosamentul sau warantul.
Trebuie spus că sistemele de drept englez şi american (common law)
conţin particularităţi în materia titlurilor financiare, care n-au putut fi depăşite
(nici nu au format obiectiv pentru legiuitorul comunitar), întrucât sistemul de
drept european (romano – germanic) este un sistem al normativităţii pozitive, al
dreptului scris, pe când sistemul common – law este fondat, în mare parte, pe
precedentul judiciar. În acest sistem, judecătorul face legea, edictând prin
soluţiile, prin hotărârile sale, acolo unde nu există drept pozitiv.
Apoi, în sistemul common – law, un important izvor de drept îl reprezintă
şi practica unor asociaţii profesionale, institute de reglementare pentru anumite
specii de comerţ.
129
Secţiunea 3. Efectele de comerţ sau titlurile de credit
104
Într-o definiţie generală, protestul este actul de constatare făcut de un funcţionar anume abilitat
legal - de regulă, un judecător, un executor judecătoresc, un ofiţer de comerţ, de bursă – privitor la
neexecutarea la scadenţă a obligaţiei dintr-un titlu de credit. Astfel, pentru ca să fie conservate
toate efectele, toate prerogativele unei cambii, ale unui bilet la ordin sau ale unui cec, este necesară
dresarea unui protest, făcut, de regulă, la iniţiativa deţinătorului legitim.
130
funcţiona ca valori mobiliare, deci nu pot avea regimul acţiunilor şi nu pot
beneficia de o piaţă reglementată.
De aceea, în sistemul nostru legislativ, efectele de comerţ nu trebuie
desemnate, asimilate ori introduse în categoria de instrumente financiare.
Ca o primă determinare, efectele de comerţ sunt titluri comerciale de
valoare, sunt active financiare, sunt active suport şi, în bună măsură, sunt şi titluri
de credit.
În definiţia cea mai scurtă efectele de comerţ sunt titlurile comerciale de
valoare care încorporează şi conferă o creanţă pe termen scurt în temeiul
Definiţie căreia posesorul poate obţine plata unei sume de bani. Deci, aptitudinea
juridică a efectului de comerţ este aceea de a conferi, a constitui o creanţă asupra
unei sume de bani care este menţionată în cuprinsul său.
Astfel, cambia îndreptăţeşte pe posesor să ceară şi să obţină plata sumei
de bani menţionate în ea de la oricare dintre persoanele care au subscris-o, au
vehiculat-o, au manipulat-o juridic.
Biletul la ordin este, de asemenea, un titlu care-l obligă în primul rând pe
emitent (trăgător) şi pe toţi cei care l-au manipulat şi vehiculat.
Cecul este un titlu care, spre deosebire de cambie şi bilet la ordin, este
condiţionat de un provizion şi este tras asupra unei bănci, de regulă, dar naşte şi el
aceiaşi obligaţie solidară pentru subscriitori (vehiculanţii, manipulanţii juridici).
Ceea ce caracterizează efectele de comerţ este acea aptitudine, înzestrare
Caractere juridică de a crea, a conferi o creanţă asupra unei sume de bani. Ca instrumente de
credit, şi această calitate o satisfac deplin cambia şi biletul la ordin, efectele de
comerţ evidenţiază aptitudinea titlului lor de a crea o capacitate de plată aparentă
formatorului lor şi posesorilor ulteriori.
Cambia şi biletul la ordin nu sunt condiţionate de provizion. Este posibil şi
admisibil, deci, ca la momentul emiterii lor, trăgătorul (emitentul), numit
formator, să nu aibă disponibilitate bănească.
Ele creează, ca titluri de credit, o capacitate de plată aparentă, ad – hoc,
prim emiterea lor, deşi nu în mod expres, trăgătorul făcându-se forte că va plăti la
scadenţă dacă nu plăteşte trasul. Această capacitate de plată ad – hoc, aparentă,
este consolidată de lege.
Legea asupra cambiei şi biletului la ordin ţine obligaţi în solidar pentru
suma din titlu, pe toţi cei care au subscris cambia sau biletul la ordin.
Altfel spus, ca titluri de credit, cambia şi biletul la ordin îl creditează pe cel
care acceptă titlul lor. Cel care primeşte un asemenea titlu se încrede în
capacitatea de plată a emitentului, a trasului şi a altor persoane ce se vor interpune
în circulaţia titlului respectiv.
Cecul nu este totuşi un veritabil titlu de credit, pentru că el este plătibil la
vedere, el are o scadenţă instantanee, chiar dacă stipulează o dată de prezentare la
plată. O asemenea stipulaţie este ineficientă mai ales în contra posesorului
ulterior.
Cecul ar putea fi considerat titlu de credit doar cât timp circulă. El poate
circula în România, păstrându-şi valoarea de cec, 8, respectiv 15 zile, după cum a
fost emis în localitatea în care urmează a se face plata ori într-o altă localitate, de
la data emiterii până la data când va fi prezentat la plată, şi o anumită perioadă
poate să aibă valoare de titlu de creanţă.
În concluzie, denumirea de efecte de comerţ evocă în aceiaşi măsură
mijloacele şi fondurile cu care operează comerciantul. În legislaţia noastră sunt
efecte de comerţ cambia, biletul la ordin şi cecul, iar titluri de credit cambia şi
biletul la ordin. Cecul este în principal instrument de plată, alături de ordinul de
plată (virament) şi de cartea de credit.
131
În doctrina occidentală mai sunt considerate efecte de comerţ unele
derivate ale biletului la ordin, certificatele de depozit negociabile (în legislaţia
noastră ele apar ca titluri de legitimare a mărfii: recipisa de depozit, warantul) şi
biletele de trezorerie (în legislaţia noastră pot fi asimilate la obligaţiunile şi
titlurile de stat, ele nefiind, încă, tranzacţionabile pe piaţă).
Bibliografie selectivă:
1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti,
2004; 2. D. GĂLĂŞESCU-PYK, Cambia şi biletul la ordin, vol. I, Tiparul
Universitar, Bucureşti, 1939; 3. Radu ECONOMU, Manual practic de drept
cambial, Lumina Lex, Bucureşti, 1996; 4. Hervé CAUSSE, Les titres négociables,
Litec, Paris, 1993; 5. Thierry BONNEAU, France DRUMMOND, Droit de
marchés financiers, Economica, Paris, 2001.
Temă de reflecţie:
Formalismul titlurilor de credit este o necesitate sau o cerinţă prea strictă?
Teste:
1. Titlurile de credit au următoarele caracteristici: a) literalitatea; b)
autonomia; c) accesorialitatea; d) formalitatea.
2. Trăgătorul este: a) persoana căreia i se adresează dispoziţia de a plăti o
sumă de bani; b) persoana căreia urmează să i se facă plata; c) persoana care
asigură creditorul de realizarea plăţii.
3. Prezentaţi avantajele şi dezavantajele constituţiei de bun mobil
incorporal a titlurilor comerciale de valoare.
132
Tot relativ la constituţia lor, titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă,
producătoare de venituri. Aceste venituri evocă fructele, fără a fi, însă, fructele
date de bunurile frugifere.
Drepturile conferite de titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă,
negociabile sau ele însele, titlurile, sunt cotate pentru negociabilitatea lor. Această
negociabilitate le face pe ele însele să-şi dea un preţ, pentru că circulă şi nu se
consumă.
Preliminarii
134
Cu alte cuvinte, civilizaţia noastră este
una a comerţului, din ce în ce mai puţin intern şi
naţional, iar comerţ înseamnă exploatare de
resurse şi de fonduri pentru producerea de mărfuri
şi servicii, mobilizare de capital.
135
4. Comerţul a creat lichidităţi, mari
sume de bani, ai căror deţinători vor să câştige
prin rularea şi plasarea lor altfel decât prin
depozite bancare.
136
28/2002, care a înlocuit prima reglementare
unitară a valorilor mobiliare, Legea nr. 52/1994.
CONSTITUŢIA ŞI
CARACTERIZAREA
137
GENERALĂ A
TITLURILOR
COMERCIALE DE
VALOARE
138
Un prim avantaj constă în aceea că
asemenea bunuri nu reclamă cheltuieli de
întreţinere şi de conservare.
139
TRĂSĂTURILE
CARACTERISTICE ALE
TITLURILOR
COMERCIALE DE
VALOARE.
FUNCŢIONALITATEA
LOR JURIDICĂ.
140
Absenţa unor menţiuni le invalidează, le ia valoarea
juridică.
141
Aceasta este cea mai mare şi interesantă virtute a
titlurilor comerciale de valoare.
I. Standardizarea legală şi
administrativă a circulaţiei titlurilor comerciale
de valoare.
142
înregistrate formal, sunt urmărite, supravegheate
de autorităţi ale pieţei.
143
Apoi, în sistemul common – law, un
important izvor de drept îl reprezintă şi practica
unor asociaţii profesionale, institute de
reglementare pentru anumite specii de comerţ.
CLASIFICAREA TITLURILOR
COMERCIALE DE VALOARE
144
În legislaţia şi practica internaţională
mai sunt considerate efecte de comerţ: biletul la
purtător (o variantă a biletului la ordin), trata
(o specie de cambie), warantul şi facturile şi
borderourile protestabile105.
105
Într-o definiţie generală, protestul este actul de constatare făcut de un
funcţionar anume abilitat legal - de regulă, un judecător, un executor
judecătoresc, un ofiţer de comerţ, de bursă – privitor la neexecutarea la scadenţă
a obligaţiei dintr-un titlu de credit. Astfel, pentru ca să fie conservate toate
efectele, toate prerogativele unei cambii, ale unui bilet la ordin sau ale unui
cec, este necesară dresarea unui protest, făcut, de regulă, la iniţiativa
deţinătorului legitim.
106
ROBLOT, .......................................................................
......
145
credit, după cum în categoria titlurilor de credit
a fost socotit şi cecul care, strict formal, este
un instrument de plată.
146
Ca o primă determinare, efectele de
comerţ sunt titluri comerciale de valoare, sunt
active financiare, sunt active suport şi, în bună
măsură, sunt şi titluri de credit.
147
Ele creează, ca titluri de credit, o
capacitate de plată aparentă, ad – hoc, prim
emiterea lor, deşi nu în mod expres, trăgătorul
făcându-se forte că va plăti la scadenţă dacă nu
plăteşte trasul.
148
biletului la ordin, certificatele de depozit
negociabile (în legislaţia noastră ele apar ca
titluri de legitimare a mărfii: recipisa de
depozit, warantul) şi biletele de trezorerie (în
legislaţia noastră pot fi asimilate la
obligaţiunile şi titlurile de stat, ele nefiind,
încă, tranzacţionabile pe piaţă).
1. CAMBIA
Confecţionarea cambiei.
150
Menţiunile obligatorii.
2. Ordinul necondiţionat de
plată a unei sume de bani. Acest ordin este o
expresie literală imperativă. Nu este de factură
administrativă, militară: „veţi plăti la
ordinul…”.
151
trebuie să fie o expresie clară, directă, nu
trebuie să se raporteze la elemente care să-l facă
dependent în conţinutul, în expresia sa.
152
nevoie”; este un tras de rezervă, pentru ipoteza
că trasul principal nu plăteşte. Şi girantul şi
avalistul pot menţiona un indicat la nevoie.
Specii de scadenţă:
(a) la o zi fixă;
(b) la un anumit termen de la vedere.
……………………………………………………………………………………………………………
…………………………
153
numele trasului. Dacă nu există nici această
menţiune, se socoteşte a fi domiciliul trasului.
Dacă sunt menţionate mai multe locuri, el este la
alegerea posesorului. Dacă este domiciliul unui
terţ, deci o persoană care nu este implicată în
raportul cambial, el poate fi şi domiciliul
acestuia şi alt loc din acea localitate.
6. Numele beneficiarului. Ca şi
trasul, beneficiarul trebuie indicat prin atâtea
elemente încât să poată fi identificat fără dubii.
8. Semnătura emitentului.
Emitentul este, evident, trăgătorul. El se poate
desemna cu numele de „trăgător”, de „emitent”, cu
orice formulă care să-i stabilească fără echivoc
calitatea de emitent, de autor al primului ordin
de plată. Poate să se desemneze „autor”,
„ordonator”. Identitatea lui trebuie stabilită,
dacă e persoană fizică, prin nume şi prenume, iar
semnătura trebuie să cuprindă numele şi prenumele.
154
Trasul care acceptă cambia, indiferent că
prezentarea la acceptare este sau nu precizată în
cambie, devine un semnatar, adică un obligat
cambial
155
Pluralitatea exemplarelor cambiei.
Copiile cambiei.
156
Legea oferă soluţii pentru situaţiile în
care cambia este pierdută, sustrasă sau distrusă.
Garantarea cambiei.
157
Oricum, trebuie reţinut că în dreptul
afacerilor termenul de girant nu trebuie folosit
cu sensul de garant; girantul este cedentul,
transmiţătorul cambiei făcută prin gir.
Circulaţia cambiei.
158
cambiei, chiar dacă nu se stipulează că ea a fost
trasă la ordin.
Necondiţionarea şi integralitatea
girului.
Confecţionarea girului.
159
Girul se constituie printr-o menţiune
explicită aplicată pe cambie sau pe o alonjă.
160
Un giratar se consideră posesor legitim
dacă el urmează unui şir neîntrerupt de giruri.
Girurile speciale.
161
cambiale ale cedentului; acesta va suporta toate
excepţiile ce-i aparţin, care-i sunt proprii.
Acceptarea cambiei.
162
În fine, când prezentarea la acceptare
este stipulată în cambie, facerea ei are de efect
posibilitatea executării cambiei chiar mai înainte
de scadenţă.
PREZENTAREA LA PLATĂ.
Exprimarea acceptării.
163
Se face printr-o menţiune corespunzătoare
edificatoare aplicată pe cambie, semnată de autor
(de regulă, trasul, dar poate fi şi un acceptant
la nevoie sau un acceptant prin intervenţie).
Datarea acceptării.
Condiţiile acceptării.
Efectele acceptării.
164
Efectul principal rezidă în decăderea
posesorului din dreptul de regres.
Refuzul de acceptare.
Termenul de protest.
165
Este de reţinut că şi în ipoteza în care
trasul refuză să se exprime (nu spune că acceptă
sau nu acceptă) protestul trebuie dresat.
Plata cambiei.
166
Plătitorul are obligaţia de a verifica
regulata succesiune a girurilor. El nu este
obligat să verifice autenticitatea girurilor.
Beneficiarul poate fi primul girat. Succesiunea
regulată a girurilor presupune facerea fiecărui
gir începând de la beneficiar de către un posesor
legitim, or posesor legitim este beneficiarul,
giratarul (succesiunea este condiţionară de o
posesie legitimă).
Valorificarea cambiei.
167
O primă modalitate, care aparţine celui
care deţine o cambie acceptată la plată, care are
o acţiune cambială contra acceptantului şi
avaliştilor săi.
Executarea cambiei.
168
În situaţia în care nu s-a făcut
prezentarea la vedere sau s-a făcut prezentarea la
plată deşi cambia fusese trasă „fără protest” sau
„fără cheltuieli”, posesorul nu mai poate urmări
decât pe acceptatnt.
Prescripţia cambială.
2. BILETUL LA ORDIN
169
Ca şi cambia, biletul la ordin fără
scadenţă arătată, este plătibil la vedere. Îi sunt
aplicabile marea majoritate a textelor edictate
pentru cambie.
3. CECUL
170
evocă paternitatea trasului (a băncii) şi, mai
apoi, el este completat de către trăgător
(emitent).
Condiţiile de emitere:
171
În ce priveşte locul emiterii,
interesează din punct de vedere al prezentării la
plată. Când coincide cu locul plăţii, atunci
termenul de prezentare este de 8 zile de la
emitere, când nu coincide, este de 15 zile. Dacă
nu e menţionat, atunci se socoteşte emis la locul
arătat lângă numele trăgătorului.
172
Dacă există menţiunea „la vedere” sau „la
certificare”, nerespectarea acestei stipulaţii are
consecinţe numai relativ la dreptul trăgătorului
de a-l retrage înainte de data prezentării, dar,
atenţie, dacă este prezentat chiar înainte de
această dată, el devine plătibil în ziua
prezentării, acest lucru fiind de esenţa cecului.
173
„la plată”. Este de interes practic şi precizarea
de trăgător a felului prezentării.
Pluralitatea de exemplare.
Specii de cecuri.
174
consecinţă limitarea circulaţiei şi sferei
beneficiarilor. Bararea este de două feluri:
generală, când între linii nu se menţionează nimic
sau se menţionează numai „societate bancară” şi
specială, când între linii se menţionează
denumirea unei anumite societăţi bancare. Legea
admite transformarea din generală în specială.
175
În acest cec, emitentul este nu persoana
care promite plata dintr-un provizion constituit
la trasul societate bancară, ci chiar societatea
bancară sau de credit care obţinând cauţiunea de
la beneficiar, căruia îi eliberează formularele,
constituie provizionul la societăţile bancare
prestabilite, care vor avea poziţia de tras.
176
titlurilor ce nu se găseşte în valoarea
împrumutului.
Girul cecului.
177
Avalul cecului.
178
Regresul de neplată.
I. Scontul.
180
Mai există un sens al „scontului”
utilizat în expresia „scontul de reglementare”,
care reprezintă reducerea de preţ cu care, din
proprie iniţiativă, exportatorul în gratifică pe
importatorul care a plătit anticipat.
Felurile scontului.
181
lombardării, titlurile sunt date în garanţie.
Sigur că ele vor fi executate de BNR după ce va fi
constatat faptul că nu s-a făcut rambursarea la
scadenţă. Însă, pentru că ele sunt date în
garanţie, la scadenţă titlurile se restituie.
Sconturi speciale.
2. Scontul documentar.
3. Scontul în pensiune.
182
- este acela în care scontul este cerut,
obţinut de către tras, dar, pentru beneficiul
trăgătorului. Este practicat pentru considerentul
că trasul are aptitudinea de a obţine o scontare
mai favorabilă.
Acestea sunt:
1. Valorile mobiliare;
2. Titlurile de participare la
organismele de plasament colectiv în valori
mobiliare;
183
4. Contractele de report;
184
Ele pot avea secţiuni pentru valorile
mobiliare şi alte instrumente financiare decât
valorile mobiliare.
1. VALORILE MOBILIARE.
185
Este o calitate recunoscută de organismele de
reglementare a acelei pieţe.
a) acţiunile;
186
2. TITLURILE DE PARTICIPARE LA
ORGANISMELE DE PLASAMENT COLECTIV ÎN
VALORI MOBILIARE.
187
Într-o expresie cât mai redusă, activul suport este o bază
de tranzacţionare, este entitatea, valoarea economico –
juridică la care se raportează speculaţia, anticipaţia, miza.
107
Un bun este fungibil dacă are aptitudinea de a fi înlocui, deci, dacă este compatibil cu
înlocuirea.
188
Titlurile reprezentative de marfă, sunt înscrisuri
emise pentru drepturile asupra unei mărfi (de regulă
proprietatea, dar şi depozitul ş.a.).
189
Contractele futures sunt, o spune art. 4 pct. 10 din
OUG nr. 27/2002, contractele standardizate care creează
pentru părţi obligaţia de a vinde sau de a cumpăra un anumit
activ suport la data scadenţei şi la un preţ convenit la
momentul încheierii tranzacţiei (obligaţia de a vinde sau
cumpăra o cantitate de marfă, la un anumit timp şi la un
anumit preţ).
190
Cel care va găsi la data expirării opţiunii că nu-i este
convenabilă valoarea tranzacţiei, va evita o pierdere, având
opţiunea de a nu vinde / cumpăra.
Contractul de report.
191
Contractul de report ca instrument financiar, deci, nu se
referă la titluri de credit (cod com.), ci la valori mobiliare.
1. Caracterizare generală.
192
pentru a transmite drepturile pe care le conferă
asupra mărfii.
193
transport maritim, denumită în limbajul arhaic al
codului nostru comercial de la 1887 "poliţă de
încărcare".
194
CLASIFICAREA
TITLURILOR COMERCIALE
DE VALOARE DUPĂ MODUL
DE CIRCULAŢIE
195
De aceea, nu este nici o greşeală sau o
ambiguitate când, după identitatea titlului de
"bilet la ordin", urmeazpă menţiunea "la ordinul
lui …", cel numit astfel fiind primul posesor
legitim ("beneficiarul"), care, desigur, poate
transmite biletul la ordin prin gir.
TITLURILE DE LEGITIMARE
196
Sunt astfel, biletele de călătorie, cele
de loterie, cele pentru servicii turistice
("vouchere"), biletele de spectacol. Apare
lămuritoare desemnarea lor şi cu expresia de
"contrasemne de legitimare".
197