UNIVERSITATEA “BABEŞ-BOLYAI” CLUJ-NAPOCA

Centrul de Formare Continuă şi Învăţământ la distanţă

Specializarea: DREPT

FILOSOFIA DREPTULUI
- suport de curs –
Lect. Univ. dr. Arthur MIHĂILĂ

Cluj-Napoca
2013

1
 FILOSOFIA DREPTULUI

Date de contact ale titularului de curs: Date de identificare curs şi contact tutori:
Filosofia Dreptului
Nume: Lect. univ. dr. Arthur Mihailă Codul cursului
Birou: Cluj-Napoca, str. A. Iancu 11, cam. 5 Anul I, semestru II
Telefon: Categoria formativa a disciplinei: opțională
Fax: Tutore: Arthur Mihaila
E-mail: arthurmihailă@yahoo.co.uk E-mail: arthurmihailă@yahoo.co.uk
Consultaţii: online (fiecare e-mail va primi
răspuns în cel mult 48 de ore)

Condiţionări şi cunoştinţe prerechizite

Pentru această materie nu sunt alte discipline a căror promovare să condiţioneze înscrierea şi
prezentarea la examen.

Descrierea cursului și organizarea materiei

Pe parcursul cursului vor fi abordate principalele concepții filosofice privind dreptul, modul
de organizare al sistemului juridic, relația sistemului legislativ cu valorile extralegale, în special cele
morale și cu statul și instituțiile sale.
Primele secțiuni ale cursului abordează concepțiile filosofice clasice plecând de la Platon și
Aristotel până în perioada modernă. Cea mai mare parte a cursului este dedicată curentelor filosofice
contemporane, filosofiei vii a ultimului secol și a ultimelor decenii.

Formatul și tipul activităților

În cursul semestrului II se vor organiza două întâlniri tutoriale în cursul cărora vor fi
prezentate sumar temele abordate în cadrul cursului și se vor clarifica nelămuririle
studenților. Întâlnirile vor avea caracter interactiv studenții având ocazia să intervină și să
solicite prezentarea unei teme anume sau detalii legate de subiectele preferate.
Fiecare student urmează să elaboreze un referat bazat pe tema indicată prin
calendarul disciplinei. Referatul trebuie să trateze tema precizată însă studentul are libertatea
de a dezvolta subiectul folosind și alte materiale bibliografice decât cele indicate în funcție de
posibilitățile sale de documentare.

2
 Este necesar ca referatul să respecte cerințele științifice de redactare. Sursele folosite
vor fi enumerate la sfârșitul lucrării sau se vor face trimiteri la subsolul paginilor. Referatul
nu trebuie să constea din fraze copiate din sursele bibliografice. Este de dorit ca studentul să
își exprime concepția proprie despre subiectul referatului mai ales dacă aceasta este însoțită și
de argumente.

Evaluarea și notarea
Examenul va consta din trei subiecte redacționale din diverse porțiuni ale cursului.
Notarea se va face de la 1 la 10 un punct fiind acordat din oficiu. Durata examenului este de
1ora și 30 de minute. Fiecare răspuns va fi notat cu maximum 3 puncte la nota finală
adăugându-se atunci când este mai mică de 10 și punctajul obținut la referat.
Referatul va avea valoarea de 0-2 puncte acordate în funcție de valoarea lui. Un
referat care constă din fragmente copiate din materialul bibliografic sau de pe o sursă online
nu va primi nici un punct. Un referat care prezintă un punct de vedere bine argumentat al
autorului poate primi 2 puncte.
Exemplu de subiecte de examen:
- Teoria dreptului natural la Toma D'Aquino
- Teoria statului ideal în Republica lui Platon
- Comparați teoriile contractului social la Thomas Hobbes și Jean-Jacques Rousseau

Studenţii au dreptul de a se prezenta la reexaminare în vederea măririi notei în sesiunea din toamnă.
Intrarea la examenul de mărire nu are niciun fel de restricţii (nota iniţială nu este criteriu), iar nota
obţinută în urma reexaminării nu se ia în considerare dacă este mai mică decât nota obţinută iniţial.

Elemente de deontologie academică

Plagiatul şi fraudele dovedite conduc la pierderea examenului.

Se consideră fraudă utilizarea sau încercarea de a utiliza în timpul examenului de mijloace de
informare neautorizate de examinator, substituirea de persoane precum şi semnarea lucrării cu un alt
nume decât cel al studentului care a întocmit-o.
Studenţii care deţin telefoane mobile sau orice alte mijloace de comunicare la distanţă sunt
obligaţi ca, pe întreaga perioadă a examenului să le ţină închise, pe masă. Deţinerea acestora în orice

3
alt mod constituie, potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Facultăţii de Drept,
prezumţie de fraudă (art. 81).
În cazul substituirii de persoane cu ocazia examenului, sancţiunea este, conform art. 81 din
Regulamentul de organizare şi funcţionare a Facultăţii de Drept exmatricularea, care se aplică atât
studentului care trebuia să susţină examenul cât şi studentului care s-a prezentat la examen în locul
acestuia.

Studenţi cu dizabilităţi

Studenţii afectaţi de dizabilităţi beneficiază de atenţia şi înţelegerea cuvenite.

La solicitarea expresă a studentului, exprimată prin e-mail şi adresată titularului de curs ori
tutorelui, vom conveni, în funcţie de situaţia studentului şi de doleanţele acestuia, asupra celor mai
potrivite forme de asistenţă în vederea însuşirii corespunzătoare a materiei.

Strategii de studiu recomandate

Studentul își va însuși suportul de curs și va folosi și cursurile recomandate pentru

completarea informației. Pot fi studiate și operele filosofice citate în text și orice alt curs,
manual sau monografie care tratează subiectele respective. Pentru informare pot fi folosite și
sursele de informare online.

Bibliografie generală

- Craiovan, Ion, Filosofia dreptului sau dreptul ca filosofie, București: Universul Juridic,
2010.
- Craiovan, Ion, Introducere în filosofia dreptului, București: ALL Beck, 1998.
- Cristea, Simona, Doctrine juridice, București: Universul Juridic, 2011.
- Friedrich, Carl Joachim, The Philosophy of Law in Historical Perspective, Chicago:
Chicago University Press, 1963.
- The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford USA:
Blackwell Publishing, 2005.

4
 Suport de curs
Cuprins

Obiectul filosofiei dreptului........................................................................................

Filosofia dreptului în antichitate............................................................................................
Filosofia dreptului în Evul Mediu................................................................................
Teorii ale contractului social.................................................................................................
Immanuel Kant..................................................................................................................
Georg Wilhelm Frederick Hegel............................................................................................
Pozitivismul juridic în secolul XX........................................................................................
Realismul juridic...................................................................................................................
Analiza economica a dreptului.............................................................................................
Noul drept natural..................................................................................................................
Filosofia juridică liberală......................................................................................................
Gruparea studiilor juridice critice.........................................................................................
Feminismul...........................................................................................................................

5
 Obiectul filosofiei dreptului
Filosofia dreptului este o parte a filosofiei care abordează probleme legate de valorile
juridice. Ea împarte acest domeniu cu alte discipline care studiază dreptul din alte
perspective.
În primul rînd trebuie să facem distincţia între filosofie şi teoria generală a
dreptului. Teoria generală a dreptului este cunoscută ca fiind "ştiinţa dreptului". Ea are drept
obiect de studiu normele juridice şi abordează teme legate de structura normelor,
caracteristicile diverselor sisteme juridice, modul de funcţionare al sistemelor normative sau
sistemele juridice privite ca expresie a tendinţelor legislative dintr-o epocă. Scopul teoriei
generale este atât descriptiv - de evidenţiere a anatomiei sistemelor juridice - cat şi normativ -
de formulare a unor reguli care să confere eficacitate legilor sau sistemelor normative.
Filosofia juridică are alte ambiţii. Fiind în primul rând o filosofie - adică o disciplină a
adevărurilor ultime şi a conceptelor înalte şi abstracte - se detaşează de norme ca expresie a
concretului şi încearcă să impună, de obicei, principii axiologice care sa stea la baza
sistemelor normative, să formuleze sau sa ofere soluţii etice unor probleme care nu pot fi
rezolvate prim apelul la doctrinele juridice sau să conteste validitatea modelelor juridice
actuale propunând noi paradigme.
Se cuvine să facem precizarea că în unele ţări nu există o linie de separaţie între
filosofia dreptului şi teoria generală a dreptului. În S.U.A. şi Marea Britanie, de pildă,
disciplina "jurisprudence" reuneşte atât aspectele studiate la noi de teoria generală cât şi cele
legate de filosofia dreptului. Şi în acest caz însă unii autori fac distincţia între teoria dreptului
şi filosofie dar consideră că jurisprudence este o ştiinţă sintetică la fel ca şi criminologia care
la rândul ei preia date din sociologie, psihologie şi alte ştiinţe pentru a explica fenomenul
criminalităţii. De multe ori tezele întâlnite în diversele lucrări de teoria generală a dreptului
sunt expresia unor doctrine juridice ale cărui adept este autorul. La rândul lor lucrările de
filosofie juridică sunt o prelungire a concepţiilor filosofice ale celui care le-a conceput.
Uneori ideile filosofice privind dreptul nu sunt formulate într-o lucrare sau capitol distinct ci
fac parte dintr-o operă care combină idei metafizice, etice şi concepţii cu privire la drept.
Până în epoca modernă nu întâlnim cărţi dedicate dreptului chiar dacă diverşi filosofi au
formulat idei cu privire la acest domeniu. În cazul lui Aristotel desprindem idei cu privire la
drept în tratatele de etică şi filosofie politică.
Trebuie să facem distincţia şi delimitarea dintre filosofia dreptului şi filosofia politică.
Multe lucrări de filosofie politică expun şi concepţii cu privire la sistemul legislativ, la stat

6
sau drepturile omului. Unghiul de abordare şi scopul acestor teze este diferit pentru că
filosofia politică are drept obiect de studiu puterea politică şi modurile sale de obiectivare.
Sistemul juridic este studiat de această disciplină pentru a se reliefa modul în care pot fi
folosite legile pentru a acapara puterea politică sau a menţine monopolul puterii. Filosofii
liberali au arătat pentru prima data că atunci când executivul exercită controlul asupra
sistemului legislativ şi a celui judiciar există pericolul alunecării spre tiranie şi autoritarism.
Unele lucrări de filosofie politică propun moduri ideale de organizare politică (așa-numitele
utopii). Republica lui Platon propune reguli de organizare a unui stat ideal care să elimine
posibilitatea guvernării interesate, corupția și incompetența, Şi în acest caz putem constata că
în unele lucrări temele de filosofie politică se întâlnesc alături de cele de filosofia dreptului.
Sistemul legislativ poate fi folosit de oamenii politici pentru menținerea dominației.
Combătând unele moduri de organizare a justițiiei unii filosofi emit și opinii cu privire la
sistemul juridic ideal.
De multe ori filosofia politică este afectată de influenţe ideologice. Putem vorbi de o
filosofie politică liberală şi una conservatoare sau marxista. În cazul filosofiei dreptului
aceste influenţe sunt uneori prezente însă de cele mai multe ori ele sunt mai subtile. Filosofii
sunt conştienţi de faptul că legile sunt rezultatul unei lupte politice şi reflectă o poziţie
ideologică. Acest fapt este insă criticat de majoritatea autorilor care consideră că dreptul
trebuie să fie plasat în afara sferei politicului şi să fie subordonat unor cerinţe de ordin etic şi
pragmatic. Şcoala studiilor juridice critice (Critical legal studies) s-a constituit pe baza unui
program de acest tip - necesitatea eliminării influenţelor politice din sistemul normativ și
impunerea unol valori neutre care să servească întregii societăți.
De asemenea trebuie făcută distincţia între etică şi filosofia dreptului. Etica este o
ramură a filosofiei axată pe analiza problemelor legate de bine şi rău. Ea este disciplină care
se intersectează în multe cazuri cu filosofia dreptului. Filosofia dreptului are pretenţia de a
analiza problemele legate de drept şi din perspectiva binelui şi a răului încercând să impună
norme etice de soluţionare a unor probleme juridice. Multe dintre problemele legislative
generate de evoluţia ştiinţei sunt abordate din această perspectivă. Clonarea fiinţelor umane,
avortul, transplantul de organe, problema mamelor surogat au primit raspunsuri dintr-o
perspectivă bioetică. Etica are o sferă de preocupare mai largă abordând și probleme care nu
sunt legate de drept. Iar filosofia dreptului abordează şi multe teme care nu ţin de etică.
Sistemul normativ trebuie să fie expresia unor valori morale însă nu se limitează la acestea.

7
Întrebări de autoevaluare:
- Prin ce se deosebește filosofia dreptului de teoria generală a dreptului?
- Ce se înțelege în S.U.A. prin termenul de ”jurisprudence”?

Filosofia dreptului în antichitate

Apariția statelor antice și a primelor sisteme legislative a fost însoțită și de reflecții

filosofice asupra dreptului. Idei disparate despre drept pot fi întâlnite pe tăblițele de lut
sumeriene sau în scrierile lui Confucius. Totuși, nu putem vorbi despre o abordare sistematică
dintr-o perspectivă filosofică a dreptului decât în perioada greco-romană. Filosofia dreptului
s-a născut în Grecia iar ideile marilor filosofi greci au fost preluate de către romani cu mici
schimbări, la fel cum au fost preluate religia, arta și stilul vestimentar.
Grecia antică a fost un teren al experimentelor politice și legislative. În decursul a
câteva secole polis-urile grecești au adoptat diverse tipuri de regimuri politice iar filosofii au
pledat pentru valoarea unora și au condamnat excesele altora. Grecia a fost și leagănul
democrației experimentând diverse forme ale acesteia - democrație directă, reprezentativă,
prin tragere la sorți a oficialilor, etc.
Cei mai imporatnți filosofi greci au fost Platon și Aristotel.
Întreaga operă a lui Platon a fost influențată de moartea profesorului și mentorului
său, Socrate. Acesta a căzut victimă a uneltirilor dușmanilor săi care au reușit prin discursuri
demagogice să obțină condamnarea sa la moarte. De aici vine și neîncrederea lui Platon față
de democrație și ideea care revine de câteva ori pe parcursul operei sale: în țările democratice
nu guvernează de fapt poporul ci demagogii care reușesc să-i manipuleze pe cei mulți.
Această concepție l-a făcut pe Platon să caute un alt sistem politic în care să fie eliminate
defectele democrației.
Platon și-a dezvoltat ideile filosofice sub forma unor dialoguri, formă care îi dădea
ocazia să analizeze și argumentele adversarilor și să le combată. Forma de dialog este mai
accesibilă decât tratatele filosofice pe care le întâlnim la alți autori, și în special la Aristotel,
însă prezintă dezavantajul că ideile nu sunt dezvoltate atât de sistematic. În cele mai multe
dialoguri personajul principal si cel care împinge dezbaterea spre o concluzie specifică este

8
Socrate. Este greu însă să facem distincția între ideile lui Socrate și cele ale lui Platon.
Probabil că unele teze au fost preluate de la mentorul său dar majoritatea par să fie totuși ale
lui Platon.
Cugetările sale despre drept capătă o formă cristalizată doar în Republica și în Legile.
Dintre celelalte dialoguri în carte apar idei cu privire la drept merită să fie menționat Criton
în care este relatată discuția dintre Socrate, care își aștepta condamnarea la moarte, și Criton,
elev și prieten al său care îi propuneau să evadeze.Socrate refuză explicând că atunci când a
ales să accepte legile bune ale cetății a acceptat să le respecte și pe cele rele. Platon
conturează aici primele elemente ale teoriei contractului social: pentru binele său cetățeanul
acceptă să se supună legilor cetății, atât cele pe care le consideră bune cât și cele pe care le
consideră rele, pentru că de aceasta depinde securitatea sa și menținerea acelui construct
politico-juridic care este statul. Totuși Platon încearcă să corecteze lipsurile statului
democratic conturând un proiect al unui stat ideal în Republica.
Republica începe cu o discuție despre bine. Este binele plăcerea așa cum pare să
creadă majoritatea populației sau rațiunea? Constă el în satisfacerea instinctelor imediate sau
în căutarea bunelui ultim care nu poate fi atins decât printr-un sacrificiu? Platon alege ultima
soluție care se concretizeaza într-o tentativă de determinare a statului ideal.
Statul ideal are două atribute principale: 1) El este fundamentat pe ideea de dreptate 2)
Toți cetățenii săi sunt fericiți.
Justiția și legile au drept scop realizarea binelui comun. Democrația este respinsă de
filosoful atenian pentru că oferă prea multă libertate și duce în final la autodistrugere.
Libertatea duce și la inegalitate iar aceasta din urmă la lupte între grupări cu interese opuse
(bogații și săracii) pentru resursele societății. Scopul legilor este de a întări coeziunea cetății.
Pentru a realiza acest scop ea nu trebuie să favorizeze o categorie socială ci să realizeze
binele pentru toți cetățenii.
Platon consideră că toate problemele Atenei și a altor cetăți sunt generate de
politicienii incompetenți sau corupți. Guvernarea cetății ideale trebuie să fie înfăptuită de
oameni cinstiți și înțelepți. Pentru a realiza acest lucru Platon concepe un sistem de selecție a
conducătorilor cetății. Toți tinerii trebuie să urmeze un sistem educativ pentru ca prin rațiune
să ajungă să-și controleze pasiunile. Educația impune tinerilor un set de valori morale pe care
ei le vor interioriza. Până la 20 de ani educația se face în comun iar de la această vârstă sunt
selecționați cei care prezintă aptitudini și sunt capabili să treacă la un nivel superior de
educație. Cei care nu sunt selecționați vor deveni agricultori și meșteșugari. Ei vor avea
familie și dreptul de a avea proprietate. Sarcina lor va fi de a-i întreține pe conducători.

9
 Ceilalți copii vor continua educația până la 30 de ani când va avea loc altă selecție.
Cei care nu reușesc să treacă mai departe devin gardieni. Ei vor veghea ca ordinele clasei
conducătoare să fie respectate. Gardienii nu au dreptul să posede proprietate pentru ca să se
excludă posibilitatea mituirii lor. Cei care au trecut de selecție vor continua educația până la
50 de ani cînd vor deveni clasa conducătoare. Conducătorii sunt denumiți filosofi pentru că
filosofia era considerată disciplina cea mai evoluată care asigura înțelepciunea
conducătorilor. Nici filosofii nu au dreptul de a avea proprietate pentru ca deciziile lor să nu
fie afectate de câștigurile și pierderile personale.
Datorită faptului că nu vor avea alte interese decât bunăstarea cetății conducătorii vor
elabora doar legi bune în favoarea întregii comunități.
În Legile Platon recunoaște că cetatea ideală este greu, dacă nu imposibil, de
fundamentat. De aceea încearcă să analizeze principiile aplicabile într-o cetate reală. Legile
trebuie să fie o reflectare a ideii de dreptate. O lege injustă nu este lege pentru că esența legii
este dreptatea. Acestă concepție avea să stea mai târziu la bazele teoriei dreptului natural care
lega ideea de justiție de morală.
În cetate vor exista legi multe și severe care să contracareze pericolele generate de
proprietatea privată. Înainte de fiecare lege se va formula un preambul în care vor fi explicate
motivele pentru care a fost adoptată legea. Preambulul are un rol educativ. Datorită lipsei
procesului de selecție prezentat în Republica bărbații superiori lipsesc. Din această cauză nu
e de dorit impunerea voinței unui individ sau a unui grup asupra celorlalți. Cetățenilor li se va
asigura un oarecare grad de independență și libertate iar cetatea va avea suveranitate și
jurusdicție limitată.
Legislatorul trebuie să urmărească obținerea unui echilibru între libertate și ordine.
Pentru a se elimina conflictele cetățenii vor avea loturi de pământ egale ca suprafață.
Numărul de cetățeni va fi limitat în cetate. Atunci când depășeste o limită cei în plus vor fi
îndepărtați prin constituirea unei colonii și emigrare. Loturile de pământ vor fi inalienabile
pentru ca nimeni să nu poată să-și mărească proprietatea. Pentru a nu apărea inegalitate
Platon stabilește o limită minimă a sărăciei și o limită maximă a bogăției.
Platon este primul filosof care susține că femeile ar trebui să fie egale cu bărbații. El
prevede chiar formarea unor trupe militare feminine la nevoie.
În domeniul dreptului penal Platon a formulat pentru prima dată teoria rolului
preventiv al pedepsei. Orice persoană care săvârșește un rău trebuie pedepsită nu pentru
greșeala trecută, pentru că aceasta nu mai poate fi reparată, ci pentru a-i descuraja pe alții să
săvârșească această greșeală. În dreptul privat el a considerat că proprietatea trebuie să aibă o

10
funcție socială. Ea nu aparține individului ci statului care i-o încredințează doar spre
folosință.
Viziunea lui Platon a fost criticată ulterior în special de filosofii liberali. Cea mai
aspră critică a formulat-o Karl Popper care vede în el un precursor al comunismului1.
Aristotel a fost cel mai renumit elev al lui Platon. Spre deosebire de acesta și-a
dezvoltat ideile într-o serie de tratate filosofice. Spre deosebire de Platon, care înainte de a se
dedica filosofiei a fost poet și a încercat să de-a o formă literara operelor sale, Aristotel a
evitat speculațiile și utopiile.
Aristotel și-a dezvoltat viziunile despre drept în Etica Nicomahică și Politica.
Aceasta din urmă este o scriere incompletă, o analiză a tipurilor de stat și a vieții politice care
rezultă din cercetările pe care autorul le-a făcut asupra constituțiilor a 158 de state. Din
analizele sale s-a păstrat doar cea despre statul atenian. Putem deci spune că Aristotel a fost și
primul specialist în drept comparat.
La fel ca și Platon, Aristotel considera că scopul fiecărui individ trebuie să fie
îndeplinirea binelui. Știința care se ocupă de obținerea binelui pentru cetățeni este politica.
Politica stabilește prin legi ce trebuie făcut și ce trebuie interzis în acest scop. O expresie a
binelui este frumosul moral și dreptatea.
În căutarea binelui suprem Aristotel formulează opinii care diferă de cele ale lui
Platon. Binele suprem este virtutea. De virtute se preocupă și omul politic pentru că el
urmărește să-i facă pe cetățeni oameni capabili și obedienți față de lege. Legile sunt necesare
pentru că omul este slab și cedează pasiunilor. Purtat de pasiuni el tinde să-și facă rău și să
facă rău celor din jur. Legile au și un scop educativ - ele vizează interiorizarea virtuții.
Aristotel analizează în cartea aV-a a Eticii nicomahice noțiunea de dreptate care,
consideră el, are mai multe sensuri. Într-un prim sens este considerat nedrept cel care încalcă
legea și încearcă sa aibă mai mult decât i se cuvine nesocotind principiul egalității iar drept
cel care se conformează legilor și respectă egalitatea. Omul nedrept încearcă să aibă mai mult
decât i se cuvine iar nedreptatea se manifestă în sfera bunurilor.
Dat fiind că cel care violează legea este un om nedrept iar cel ce o respectă e drept
rezultă că într-un anume sens toate dispozițiile legale sunt drepte. Dreptatea e definită ca
legalitate iar nedreptatea ca ilegalitate.
Aristotel consideră că există două tipuri de justiție: distributivă și corectivă. Cea
distributivă vizează distribuirea bunurilor materiale după valoare iar valoarea nu coincide cu

1
A se vedea Popper, K. R., Societatea deschisă și dușmanii ei, București: Humanitas, 1993, vol. 1. Popper
dedică un întrg volum criticii concepției lui Platon pe care îl consideră un precursor al lui Marx.

11
egalitatea. Conflictele și crimele încep atunci când cei egali nu împart și nu posedă bunuri
egale și când cei inegali posedă și împart bunuri egale. Exegeții au numit acest principiu
”principiul egalității proporționale” sau ”al inegalității inegalilor”.
Dreptatea corectivă este cea care asigură corectitudinea raporturilor private.Aceasta e
de două tipuri pentru că raporturile private pot avea caracter voluntar sau involuntar.
Voluntare sunt de exemplu vânzarea, cumpărarea, împrumutul, depozitul, etc. Ele se numesc
voluntare pentru că sunt rezultatul unui acord de voințe liber consimțit. Cele involuntare pot
fi a)clandestine, ca furtul, adulterul, prostituția, etc și b)acte de violență cum sunt
omuciderea, jaful, sechestrarea de persoane, etc.
În justiție contează numai faptele consideră Aristotel. Nu contează dacă un om de bine
l-a jefuit pe un om de nimic sau un om de nimic l-a jefuit pe un om de bine, nici dacă un
adulter a fost comis de un om de bine sau de un om de nimic, legea ia în considerare doar
natura delictului, interesându-se doar dacă o parte a comis o nedreptatea iar alta a fost
victima ei.
Aristotel consideră că dreptul este de natură politică pentru că elaborarea legilor și
definirea nedreptății cad în sarcina cetății.
Aristotel consideră că dreptul politic se împarte ăn două specii: dreptul natural și
dreptul pozitiv. Dreptul natural este cel care își păstrează valabilitatea pretutindeni
indiferent de opiniile care le suscită pentru că este impus de natura lucrurilor. Totuși el
acceptă faptul că într-o oarecare măsură și legile dreptului natural sunt schimbătoare pentru
că și oamenii se schimbă de-a lungul timpului. Cauza validității dreptului natural este o
necesitatea morală și logică. La dreptul natural se ajunge logic, prin raționament, plecând
însăși de la ideea de drept. Această idee a stat la baza doctrinei dreptului natural până în zilele
noastre. Și adepții filosofiei dreptului natural din sec XXI consideră că orice individ poate să
ajungă prin raționament la desprinderea unor legi ale dreptului natural (să nu ucizi pe
aproapele tău de pildă).
Dreptul pozitiv provine dintr-o convenție, el fiind instituit de către comunitate. După
cum foemele de guvernământ diferp și legile de drept pozitiv sunt diferite în fiecare
comunitate.
Roma antică a preluat multe dintre ideile filosofice ale grecilor. Romanii au fost
influențați în special de filosofia stoicilor și de doctrina dreptului natural.Stoicii considerau că
fericirea poate fi obținută cu ajutorul înțelepciunii și al controlului emoțiilor. Moartea lui
Socrate era dată deseori ca exemplu demn de urmat.

12
 Cicero, cel mai important filosof roman interesat de filosofia dreptului a preluat
filosofia stoicilor și a dezvoltat această concepție. El a fost și unul dintre cei mai renumiți
juriști și oratori ai lumii romane. Cicero considera că liberatatea individului nu se poate
realiza decât într-o republică constituțională unde domină persuasiunea și nu coerciția. Însă
pentru a o realiza este nevoie de oameni buni care să se coalizeze pentru a impune dreptatea.
Legea trebuie să fiie în acord cu natura scrie el în De Re Publica. ”Legea adevărată este
rațiunea dreaptă în conformitatea cu natura, universală, neschimbată, eternă, care ne oprește
să facem rău (...) Această lege nu poate fi contrazisă de nici o altă lege, și nu se poate nici
deroga de la ea, nici nu poate fi abrogată. Nici senatul și nici poporul nu ne poate da
permisiunea să nu ne supunem acestei legi universale a justiției”2. Vedem aici o continuare a
doctrinei dreptului natural formulată de Aristotel.
Cicero consideră că ordinea socială și nu natura este sursa inegalității. Natura ne
comandă să ne acordăm respect egal datorită faptului că suntem descendenții aceleiași
comunități umane. Statul trebuie să fie o comunitate etică iar legile rezultatul acordului
comunității.
În De legibus, Cicero reia aceste idei dezvoltând teoria dreptului natural. Natura este
sursa legilor la care individul ajunge cu ajutorul rațiunii. Originea dreptății se găsește în lege
pentru că aceasta este o forță a naturii. Legea naturală este diferită de legile pozitive,
temporare și create de om. Legea naturală există chiar dacă nu este recunoscută de dreptul
pozitiv. Chiar dacă nu exista o lege împotriva violului pe vremea lui Tarquinius, fiul acestuia
a încălcat legea naturală atunci când a violat-o pe Lucreția.
Legile pozitive pot fi create și de tirani dau grupuri dornice să-și impună puterea. Dar
în acest caz societatea va sesiza faptul că legile sunt nedrepte. Dacă legea ar permite adulterul
sau falsificarea testamenelor de pildă opinia publică nu ar accepta astfel de lege.
Legile au fost create pentrua garanta siguranța cetățenilor, conservarea statului,
liniștea și fericirea ființei umane. De aceea legile care au un rezultat contrar nu pot fi numite
legi și întotdeauna vor sfârși prin a fi înlăturate de comunitate.
Întrebări de autoevaluare:
- Ce probleme ale guvernării încearcă să rezolve Platon în Republica?
- Cum clasifică Aristotel justiția?

2
A se vedea Cicero, Marcus Tullius, De Re Publica, cartea a 3-a cap. 22.

13
 Filosofia dreptului în Evul Mediu

Chiar dacă părinții bisericii au preluat ideile filosofilor antici acestea sunt prelucrate
prin filtrul religiei. În Evul Mediu, numit de unii istorici și evul întunecat datorită regresului
pe care l-a înregistrat știința și cultura în perioada imediat următoare prăbușirii Imperiului
Roman, majoritatea nobililor nu mai știau să citească. Păstrători ai culturii au devenit preoții
și călugării care în bibliotecile mănăstirești au păstrat și copiat manuscrise ale unor autori
antici. Aceste manuscrise au fost interpretate în spirit creștin iar unele considerate
periculoase, pentru că contraziceau flagrant doctrina creștină, au fost distruse. Din această
cauză unii autori au fost de părere că în această perioadă filosofia adevenit ancilla teologiae -
slujitoarea teologiei.
Cei mai importanți filosofi ai vremii au fost Sfântul Augustin și Toma d'Aquino.
Zorii Evului mediu au fost dominați de gândirea Sfântului Augustin (Aurelius
Augustinus). În Confesiuni Augustin consideră că Dumnezeu l-a creat pe om ca pe o ființă
morală. Omul poartă în el urmele creației ceea ce înseamnă că există relații permanente între
om și Dumnezeu. Nu din întâmplare caută omul fericirea. Această căutare este o urmare a
sentimentului său de incompletitudine. El găsește fericirea numai în Dumnezeu.
Relația dintre om și Dumnezeu este guvernată de liberul arbitru. Omul e liber să se
îndrepte spre Dumnezeu sau să se îndepărteze de el. Răul sau păcatul sunt rezultatul voinței
pentru că omul poate folosi liberul arbitru ca să aleagă greșit dar și atunci când știe care este
alegerea corectă poate să nu aibă puterea spirituală de a face binele.
Voința politică este supusă acelorași legi ca și voința individuală. Toți oamenii
recunosc adevărul și îl consideră lege naturală sau drept natural. Dreptul natural este
impărtășirea adevărului lui Dumnezeu sau a legii sale eterne. Datorită faptului că legea
naturală este instituită de voința divină, Dumnezeu pedepsește încălcarea ei. Statul este
autonom în alcătuirea legilor însă legile temporale trebuie să fie în acord cu legea eternă.
Dacă legile statului nu sunt în armonie cu legea naturală și cu justiția eternă atunci ele
nu au caracter de legi. Această idee se regăsește la majoritatea adepților dreptului natural. La
fel și ideea că dreptul natural poate fi descoperit prin introspecție. Legile temporale, care au
scopul de a menține ordinea în societate trebuie să fie deci morale. Justiția este legată direct
sau indirect de morala creștină. Legea pozitivă nu pedepsește păcatul ci violarea ordinii

14
sociale. Ea previne răul însă nu îi face pe oameni mai buni. Mai buni devin doar cei care
respectă legea naturală.
Augustin îi împarte pe oameni în două grupuri - cei care îl iubesc pe Dumnezeu și cei
ce se iubesc pe sine. Aceste grupuri formează societăți diferite pe care Augustin le numește
Cetatea lui Dumnezeu și Cetatea lumii. Cele două cetăți nu sunt identice cu biserica și statul.
Cei care se iubesc pe sine pot fi găsiți și în rândurile bisericii. Augustin dezvoltă o adevărată
filosofie a istoriei plecând de la ideea conflictului dintre cele două cetăți.
Justiția nu este văzută ca o relație între oameni ci ca o relație a omului cu dumnezeu.
Chiar dacă o infracțiune pare la prima vedere a fi o greșeală față de un al om de fapt ea este în
primul rând o încălcare alegii divine care ne spune să ne iubim aproapele.
Filosofia lui Augustin este inspirată de filosofia lui Platon. Paralela dintre dreptul
natural care este perfect și dreptul pozitiv imperfect este o reflectare a modelului platonic a
lumii perfecte a ideilor și a lumii reale care reprezintă o variantă imperfectă a acesteia.
După o primă perioadă a Evului Mediu dominată de neoplatoniști filosofia l-a
redescoperit pe Aristotel. Boețius l-a tradus în latină deschizând astfel un șir de controverse
între adepții lui Aristotel și platoniști. Conflictul a continuat după secolul XIII ca un conflict
între augustinieni și tomiști.
Toma D'Aquino este cel mai important reprezentant al filosofiei dreptului natural
clasic. El a fost și sursa de inspirație pentru școala contemporană a dreptului natural. Unii
reprezentanți ai acesteia au fost chiar denumiți neotomiști.
Datorită contribuției sale esențiale la dezvoltarea doctrinei catolice a fost sanctificat și
este considerat cel mai important teolog și filosof catolic.
Și Toma D'Aquino a fost un adept al filosofiei dreptului natural. El și-a expus ideile
despre drept în manieră sistematizată în Summa Theologica, o operă monumentală în care
analiza doctrina catolică. Lucrarea este structurată ca un catehism cu întrebări la care sunt
prezentate răspunsuri. De multe ori în secțiunea dedicată răspunsului Aquino prezintă și
argumentele altor filosofi și în special ale adversarilor și le combate înainte de a formula
soluția sa.
O parte considerabilă a tratatului este dedicată concepției despre drept. Toma
D'Aquino face distincția între legea eternă, legea naturală, legea oamenilor și legea pozitivă
divină.
Legea eternă este planul lui Dumnezeu cu privire la ordinea lucrurilor din univers de
la început până la sfărșitul lor.

15
 Legea naturală constă din porțiuni ale legii eterne care se referă la om. Chiar dacă
omul nu poate cunoaște legea eternă el poate ajunge să cunoască legea naturală prin
raționament și poate distinge pe această cale binele de rău. Legea naturală este o participare a
omului la legea eternă.
Legea omenească este cea emisă de guverne și trebuie să fie derivată din legea
naturală.
Legea divină este cea care îl indreaptă pe om spre scopul său supranatural. Dacă
celelalte legi au drept scop fericirea omului pe pămân legea divină are drept scop cunoașterea
lui Dumnezeu și o găsim prin studierea Bibliei.
În răspunsul la Întrebarea 90 despre promulgarea legii Aquino scrie că ”promulgarea
nu este esențială pentru o lege. Pentru că legea naturală, înainte de toate, are caracter de lege.
Dar legea naturală nu are nevoie de promulgare (...) Legea naturală este promulgată prin
faptul că Dumnezeu a introdus-o în mintea omului pentru a fi cunoscută de el în mod
natural”3. Omul are înclinații naturale de a face bine însă aceste înclinații trebuiesc să fie
cultivate și exersate. El trebuie să învețe să își controleze poftele și pasiunile pentru a deveni
o ființă mai bună. Datorită faptului că legea naturală a fost implantată în mintea omului
putem să o cunoaștem cu ajutorul rațiunii. Întrebarea 94 este dedicată legii naturale.
Preceptele legii naturale se referă la probleme practice și sunt evidente prin ele însele având
rol de axiomă în relație cu toate celelalate precepte juridice. Cel mai important principiu
prevede că trebuie să facem bine și să evităm să facem rău. Dealtfel, consideră autorul, omul
are o înclinație naturală de a fi bun și de a conserva viața umană. Alături de acest instinct de
conservare a speciei omul mai posedă, împreună cu alte animale, înstinctul sexual, cel de a
oferi educație urmașilor, etc. În al treilea rând omul are dorința dea trăi în societate și evită
să îi supere pe cei alături de care trăiește.
Toma D'Aquino consideră că legea naturală poate fi schimbată numai în două moduri:
prin adăugarea unor principii noi care să aducă beneficii vieții umane și prin schimbarea unor
preincipii secundare în cazuri rare dacă este necesar. Dreptul natural nu poate fi cunoscut deci
prin studierea Bibliei ci prin căutarea cu ajutorul rațiunii a principiilor care să contribuie la
perpetuarea și bunăstarea speciei și societății.
Justiția este definită în întrebarea 58, art 1, ca fiind ”voința de a da fiecăruia ceeea ce i
se cuvine” . La fel ca și Augustin, Aquino consideră că dacă legea pozitivă încalcă preceptele
legii naturale ea poate fi declarată nedreaptă. Suveranul nu are dreptul să emită orice lege
pentru supușii săi ci numai legi în concordanță cu legea naturală, adică legi care să servească
3
Aquinas, Thomas, Summa Theologica, Part I-II, Q. 90, art.4.

16
binelui comun pentru societate. Legea adevărată există și în oameni pentru că dacă este în
concordanță cu principiile naturale implantate de Dumnezeu în rațiunea umană va fi
recunoscută și acceptată.
Spre deosebire de Augustin care făcea diferență între Cetatea lui Dumnezeu și Cetatea
lumii, și o considera pe aceasta din urmă o expresie a slăbiciunii umane și a păcatului, Toma
consideră că originea statului se află în natura umană. Omul, ca animal social, are o tendință
naturală de a alcătui state. Statul a apărut din voința lui Dumnezeu și are funcția de a ghida
natura umană pentru obținerea binelui social. Chiar dacă statul este în mare măsură autonom
ele este subordonat bisericii. Această subordonare se manifestă prin faptul că biserica
încearcă să ghideze societatea pentru ca aceasta să atingă starea de uniune spirituală cu
Dumnezeu. Suveranul trebuie deci să emită doar acele legi care nu pericliteaza acest scop
ultim. Libertatea statului este limitată și de cerința ca legile să fie în concordanță cu legea
naturală, adică să fie în folosul comunității.
Întrebări de autoevaluare:
- Cum consideră Toma D'Aquino că ajungem să cunoaștem legile dreptului natural?
- Ce statut are legea pozitivă care încalcă legea naturală în concepția lui Toma D'Aquino și
Augustin?

Teorii ale contractului social

În perioada Renașterii gândirea filosofică se desprinde de teologie iar o parte dintre
autorii antici sunt redescoperiți. Unii autori reiau ideile anticilor și dezvoltă noi doctrine ale
dreptului natural bazate în special pe filosofia lui Cicero. Alți autori, printre care se detașează
Niccolo Machiavelli, văd legile ca pe un produs al necesităților istorice și nu ca o transcriere
imperfectă a dreptului natural.
În Principele și în Discursurile sale Machiavelli consideră că legile sunt simple
instrumente sau tehnici ale guvernării. Machiavelli rupe cu totul legătura dintre drept și
morală considerând că în actul de guvernare trebuie să primeze interesele practice. Susținerea
unei poziții morale poate să ducă deseori la pierderi de vieți omenești sau la dezavantaje
diplomatice. Principele poate să mintă, să mituiască să folosească orice alte mijloace pentru
a-și atinge scopurile. Un principe cinstit este dezavantajat pentru că majoritatea oamenilor
politici sunt corupți și nu își vor respecta angajamentele. Până și religia poate fi folosită
pentru manipularea oamenilor simpli.

17
 Această poziție a dat naștere ideii de lege instrument al armoniei sociale. Nemaifiind o
expresie a moralei legea poate fi modificată oricând după necesități. Aceste idei, apărute ca o
sămânță în perioada Renașterii, au înflorit în zorii modernității sub forma teoriilor
contractului social, teorii care au stat la baza statului modern. Cei mai importanți
reprezentanți ai acestor teorii au fost Thomas Hobbes, John Locke și Jean-Jacques Rousseau.
Thomas Hobes și-a expus ideile în mai multe opere filosofice însă cele mai importante
sunt De Cive și Leviathan în care descrie relațiile dintre cetățeni și suveran.
În Leviathan Hobbes descrie mai întîi omul în stare naturală înainte de apariția
statului sau a societății civile. În stare naturală oamenii sunt egali și au drepturi egale de a
face orice pentru a-și asigura supraviețuirea. Fiecare poate să-i rănească pe alții și să-și
însușească bunurile lor. Diferențele de forță fizică îi vor avantaja pe unii care în final îi
distrug pe cei mai slabi. Oamenii sunt motivați în acestă stare de instinctul de supraviețuire și
de nevoia de a-și depăși frica de moarte. În acestă stare oamenii nu cunosc binele și răul și nu
au nici alte valori morale. Conflictul este o realitate permanentă iar viața socială este un
bellum omnium contra omnes (un război al tuturora contra tuturor).
Hobbes considera că oamenii sunt foarte egoiști și se preocupă doar de propria
bunăstare și supraviețuire. Ei nu îi respectă pe ceilați și sunt indiferenți față de soarta lor.
Folosind alt aforism pentru a exprima acest fapt Hobbes spune că homo hominis lupus (omul
e lup pentru alt om).
Totuși omul e conștient de faptul că viața sa ar fi mai liniștită și supraviețuirea mai
ușoară dacă se instituie o stare de armistițiu, de pace. Dorința de contracarare a agresivității
altora îl împinge pe om să abandoneze o parte din libertatea sa.
Pentru a obține siguranța oamenii au renunțat la o poarte din drepturile și libertățile lor
și au creat printr-un contract social marele leviatan numit stat.
Prin acest contract social oamenii au transferat suveranului dreptul de a se
autoguverna. Suveranul are putere absolută de a guverna. Hobbes susține că suveranul poate
fi un om, o instituție sau o adunare de oameni sugerând astfel că nu este adeptul unei singure
forme de guvernământ. Teoria contractului social este deci compatibilă și cu democrația.
Oricare ar fi forma de guvernare transferul de putere este absolut și irevocabil.
Hobbes consideră că puterea suverană trebuie să fie indivizibilă și să se constituie
într-un singur corp pentru a se evita conflictul dintre mai multe puteri. El respinge explicit
ideea separației puterilor în stat considerând că suveranul trebuie să guverneze, să emită legi
și să fie judecător suprem.

18
 Domnia legii începe odată cu contractul social care îl îndrituiește pe suveran să
conducă. Legea este, potrivit lui Hobbes o comandă a suveranului. Chiar dacă oamenii sunt
conștienți de necesitatea legilor și în starea lor naturală ordinea legală nu poate exista decât
atunci când aparatul legislativ este impus de stat. Fără puterea de constrângere care asigură
respectarea lor legile sunt doar vorbe goale.
Hobbes consideră că nu există legi drepte și nedrepte pentru că ele exprimă voința
suveranului și pentru că suveranul e reprezentantul poporului de fapt iar legea reprezintă
voința poporului. Legile nu pot fi caracterizate ca drepte sau nedrepte si datorită faptului că
oamenii sunt diferiți și întotdeauna vor exista unii care aprobă legea și unii nemulțumiți de ea.
Legile trebuie să fie publice și nu secrete și ele trebuie să fie aduse la cunoștința maselor.
Un alt adept al teoriei contractului social este John Locke care este considerat de mulți
ca fiind părintele liberalismului. John Locke și-a exprimat opiniile despre contractul social în
Două tratate despre guvernare. Locke preia teoria lui Hobbes dar îi dă o nuanță liberală. El
consideră că societatea civilă, adică societatea legată printr-un contract social a apărut pentru
protecția proprietății private. Conceptul de proprietate este însă înțeles într-un sens mai larg
incluzând alături de avere viața și libertatea. Omul se posedă și pe sine însuși - adică are
dreptul la libertate.
Spre deosebire de Hobbes Locke considera că suveranul, fie acesta un monarh sau un
guvern ales de cetățeni are obligația de a acționa pentru a le asigura acestora bunăstarea. Dacă
guvernul va acționa împotriva intereselor cetățenilor aceștia au dreptul să-l înlocuiască printr-
o revoluție.
Filosofii care au urmat au reținut această idee a ruperii contractului social iar termenul
de ”societate civilă” a început să fie folosit nu pentru desemnarea populației unei țări ci
pentru desemnarea populației active politic care amendează derapajele oricărei puteri.
Ideile privind contractul social suferă o altă metamorfoză în opera lui Jean-Jacques
Rousseau. Rousseau a fost nu numai un filosof original ci și un stilist remarcabil care cultiva
paradoxul și deținea o remarcabilă putere de convingere.
El își începe opera fundamentală, intitulată chiar Contractul social cu fraza ”Omul s-a
născut liber dar pretutindeni este în lanțuri”.
Rousseau consideră că prin socializare omul s-a transformat dintr-un animal cu
inteligență limitată într-o ființă inteligentă care a ajuns să-și domine semenii și să le răpească
libertatea. Spre deosebire de predecesorii săi Rousseau consideră că în starea originară omul
era bun și fericit pentru că trăia pentru sine și poseda o libertate absolută. Dorința de

19
conservare a speciei îl face pe om altruist și preocupat de suferințele semenilor pe care îi
ajută.
După elaborarea contractului social și inființarea instituțiilor omul dezvoltă un
sentiment egoist care îl îndeamnă să intre în competiție cu semenii și îl determină să
săvârșească o serie de acțiuni motivate de invidie, vanitate, răutaet sau mândrie. Pentru ca
oamenii să devină din nou fericiți și liberi ar trebui ca instituțiile să fie desființate. Însă
oamenii a căror personalitate este coruptă se vor opune. Soluția este un despotism luminat
care să-i oblige pe oameni să devină fericiți.
Rousseau nu folosește ideea de contract social pentru a explica apariția statului ci
pentru explica de ce e necesar ca oamenii să se supună legii. Contractul social nu era necesar
înainte de apariția instituțiilor ci numai după aceea când omul a fost corupt de acestea. Legile
au fost create pentru eliminarea tensiunilor din societate. Rousseau consideră că o societate
fără legi este o tiranie. Legile exprimă voința generală, adică voința suveranului. Rousseau
consideră că suveran în stat este întregul popor, inclusiv femeile. Cum nu e posibil ca întrebul
popor să guverneze și să elaboreze legile se va institui un guvern care va administra afacerile
publice. Legile trebuie elaborate pentru promovarea binelui comun. Dacă legile respectă
această cerință nimeni nu le va contesta pentru că a te ridica împotriva legilor înseamnă a
acționa împotriva propriilor interese. dacă însă legile nu exprimă voința poporului suveran
acesta trebuie să înlăture guvernul. Observăm că la Rousseau guvernul nu mai este suveran ci
este doar mandatat de popor (care este adevăratul suveran) să guverneze.
Întrebări de autoevaluare:
- Cum consideră Hobbes că este omul în stare naturală?
- Prin ce se deosebește omul natural al lui Rousseau de cel al lui Hobbes sau Locke?

20
 Immanuel Kant
Kant este unul dintre cei mai importanți filosofi nu numai pentru că a abordat toate
domeniile reflecției filosofice (metafizică, gnoseologie, etică, estetică, logică, epistemologie
etc.) ci în primul rând pentru că în fiecare domeniu a exprimat poziții originale argumentate
temeinic.
Ideile de filosofie a dreptului sunt strâns legate de cele privind morala. Cele mai
importante idei despre drept au fost dezvoltate în Metafizica moravurilor, în care continuă
unele idei schițate în Critica rațiunii practice și într-o operă anterioară dedicată eticii,
Întemeierea metafizicii moravurilor.
În Critica rațiunii practice Kant susținea că comportamentul uman este rezultatul
rațiunii practice4. La fel cum în Critica rațiunii pure el expusese ideea că unele adevăruri sunt
determinate a priori, înainte de a intra în contact cu realitatea empirică, și în acest caz Kant
consideră că la baza comportamentului uman și a legilor stau imperative morale care țin de
structura raționalității.
Atunci când cineva comite o crimă, de exemplu o omucidere, chiar dacă nimeni nu
știe de ea făptașul e chinuit de remușcări pentru că se raportează la aceste legi morale
interioare. Legile morale se bucură, ca și cele ale naturii, de universalitate cu deosebirea că
ele nu se impun prin forță fizică, ca și primele, cărora nu putem să ne sustragem, ci apar ca
datorii sau obligații imperative ale conștiinșței. Omul este expus mereu tentațiilor și
primejdiei de a nu îndeplini legea morală și trebuie să facă un efort constant a fi moral. Unele
principii morale particulare sunt evidente - trebuie să spui adevărul, să nu furi, să nu minți, să
nu ucizi, etc. Prin educație morală tendințele bune pot fi stimulate.
Kant numește legea morală universală la care ne raportăm atunci când facem bine sau
rău imperativ categoric.
Legea morală nu trebuie privită ca o constrângere, ca o povară ci cu respect pentru că
datorită ei omul dobândește demnitate și prin ea se desprinde de animalitate. Kant
concluzionează la sfârșitul Criticii rațiunii practice: ”Două lucruri umplu sufletul cu mereu
nouă și crescândă admirație și venerație, cu cât mai des și mai stăruitor gândirea se ocupă cu
ele: cerul înstelat deasupra mea și legea morală în mine”.
În Metafizica moravurilor Kant expune o teorie a dreptului bazată pe teoria liberului
arbitru expusă și în Critica rațiunii practice. Prin ”metafizică” Kant înțelege o filosofie
practică, o filosofie despre realitate. Prin moravuri nu înțelege numai maniere, moduri de
4
Expresia de rațiune practică este folosită și în zilele noastre în multe tratate de etică pentru desemnarea
judecăților morale.

21
comportament ci și rațiunea care îl determină pe individ să acționeze în conformitate cu legile
morale. Aceste legi decurg chiar din natura omului. Prin lege morală Kant înțelege o
propoziție care include un imperativ categoric.
Totalitatea legilor pentru care este posibilă o legislație exterioară și nu numai una
morală alcătuiesc dreptul. Dreptul se referă la relația exterioară și practică a aunei persoane
cu alta în măsura în care acțiunile lor s-ar influența reciproc. El nu se referă la relația dintre
un individ și dorințele sau scopurile celuilalt ci numai la faptul că acțiunea unuia dintre cei
doi se pune sau nu în acord cu libertatea celuilalt. Prin urmare, spune Kant, ”dreptul este
totalitatea condițiilor conform cărora liberul arbitru al unui om se poate uni cu liberul arbitru
al altui om, conform unei legi universale a libertății”.
Realizării libertății individuale i se opun diverse obstacole și opoziții care trebuie
înlăturate. De aceea legilor li se atașează puterea de constrângere. Într-un stat de drept
libertatea tuturor este completată de constrângerea reciprocă.
Alături de acest drept însoțit de constrângere poate fi imaginat și un drept care nu e
completat de constrângere, numit de Kant drept în sens extins. În sens extins pot fi detectate
două feluri de drept - echitatea și legitima apărare. Echitatea nu este un temei în virtutea
căruia celălalt poate fi somat să îndeplinească o datorie dar îl determină uneori pe debitor să-l
despăgubească pe creditor. Un exemplu ar fi situația unui membru al unei asociații care
acheltuit mai mult decât ceilalți membri și a piardut mai mult. El poate invoca echitatea
pentru a-i convinge să îl compenseze.
Kant face distincția între dreptul natural, care este întemeiat pe principii a priori pure
și dreptul pozitiv care este rezultatul voinței legiuitorului. De asemenea drepturile mai pot fi
împărțite în drepturi înăscute, care sunt date de natură și drepturi născute dintr-un act juridic.
Drepturile înăscute sunt libertatea (adică independența față de constrângerile altora) și
egalitatea.
Analizând problema dreptului de proprietate Kant susține că proprietatea comună,
așa cum apare ea la Rousseau, este o ficțiune pentru că asupra unui bun nu își pot exercita
concurent dreptul de posesie mai mulți oameni și fiecare om este lezat în exercitarea
drepturilor sale de ceilalți.
În metafizica moravurilor Kant expune opinii cu privire la toate ramurile juridice -
drept penal, civil, al familiei, public, etc. El este un adept al separației puterilor în stat și
consideră că puterea legislativă trebuie să exprime voința poporului.
Kant consideră că fiecare cetățean are următoarele atribute juridice:
- libertatea de a nu se supune altei legislații decît cea la care a aderat,

22
- egalitatea civilă prin care se recunoaște că nici un membru al societății nu îi este superior
altuia,
- independența civilă care este o expresie a personalității civile, adică faptul că în problemele
juridice cetățeanul să nu fie reprezentat de altcineva.
În domeniul dreptului internațional Kant considera că statele se află într-o stare non-
juridica ce poate fi asimilată unei stări de război. Kant era de părere că se impune înființarea
unei ligi a națiunilor care să elaboreze un contract social prin care să se elimine posibilitatea
războiului și să se prevadă modalități de rezolvare a conflictelor. Kant atrăgea atenția că
această ligă trebuie să fie asemănătoare cu o confederație de puteri egale în care statele
puternice să nu aibă dreptul de a-și impune voința. Scopul dreptului internațional trebuie să
fie obținerea păcii eterne.
Întrebări de autoevaluare:
- Care este relația dintre libertatea individuală și constrângere în concepția lui Kant?
- Ce părere are Kant despre proprietatea comună?

Georg Wilhelm Frederick Hegel

Hegel este creatorul unui sistem filosofic la fel de impresionant ca și cel kantian. El își
expune concepția despre drept în Principiile filosofiei dreptului5. În acest tratat Hegel
analizeză și probleme legate de stat ca instituție juridică.
Încă de la început Hegel se declară împotriva construcțiilor ideale care intenționează
să arate cum ar trebui să fie statul. Acestea sunt inutile pentru că fiecare individ este un fiu al
timpului său și filosofia creată de el este ”timpul său prins în gândire”. Este absurd să credem
că el poate să-și depășească timpul. Teoriile despre viitor nu au nici o șansă să se
îndeplinească. Viitorul nu poate fi întrevăzut de filosofie. Ca gând al lumii aceasta apare abia
după ce realitatea și-a terminat procesul de formare - ”bufnița Minervei nu își începe zborul
decât la căderea serii”.

5
Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Principiile filosofiei dreptului sau elemente de drept natural și de știință a
statului, București: Editura IRI, 1996.

23
 Știința filosofică a dreptului are ca obiect ideea dreptului, conceptul dreptului și
realizarea acestuia. Ea nu trebuie să se refere la diverse aspecte particulare cum ar fi
definițiile legale ale unor instituții.
Hegel considera că dreptul este pozitiv prin natura sa. Acest lucru se impune atât
datorită cerințelor de formă (pentru a fi valabil trebuie să fie elaborat conform procedurilor
din statul respectiv) cât și datorită cerințelor de conținut (trebuie să se adapteze
carcteristicilor naționale și mentalității vremii).
El se opune conceptului de drept natural pe care îl consideră numai o expresie a
sentimentelor și preferințelor autorilor care îl invocă. Hegel se opune pretenției că prin
intermediul rațiunii s-ar putea desprinde principii de drept independente de realitatea socială
existentă și consideră că filosofia trebuie să fie o sesizare a ceea ce este prezent și real și nu o
construcție a unei lumi ideale sau o expresie a unei așa-zise realități transcedentale. Hegel
sintetizează acestă idee prin maxima: ”Ce este rațional, este real și ce este real, este rațional”.
Deci filosofia dreptului trebuie să fie o filosofie a dreptului pozitiv și nu a dreptului natural
dacă nu vrea să se transforme în speculație gratuită.
Sistemul dreptului este rezultatul voinței libere a oamenilor. Prin construcția
sistemului de drept omul se situează deasupra stării de animalitate pentru că își domină
instinctele și creează ceva nou sub forma instituțiilor juridice. Voința liberă a omului e
limitată doar de cerințele realității.
În continuare Hegel face o analiză a instituțiilor juridice mai importante. Atunci când
tratează problema proprietății critică tendințele egalitariste considerând că pe plan intelectual
egalitatea reflectă doar mediocritate. Revendicările de împărțire a terenurilor în loturi egale i
se par nerealiste. Înfăptuirea egalității este inutilă pentru că averea depinde de hărnicia și
aptitudinile oamenilor. După împărțire cei mai sârguincioși ar avea profituri mai mari iar
egalitatea ar fi distrusă.
Hegel dedică câteva pagini și societății civile. Aceasta este alcătuită din cetățeni care
vegheaza ca legea să fie aplicată. Ea este o formă de comunitate intermediară între familie și
stat.
Hegel vede în stat instituția supremă, o culme a evoluție societății omenești. Statul
este realizarea ideii etice. Admirația sa pentru statul contemporan i-a atras eticheta de
conservator. Hegel scria că ”Statul constituie însuși mersul lui Dumnezeu în lume, temeiul
statului este puterea rațiunii care se realizează ca voință”. Criticii săi nu au analizat însă și
comentariile ce urmează acestor fraze exaltate. Hegel menționa că atunci când vorbește
despre stat nu se referă la un stat anume ci la ideea de stat pe care o considera un rezultat al

24
evoluției umane. Scopul statului este realizarea interesului general și înăuntrul acestuia
conservarea intereselor particulare.
Hegel respinge ideea statului creat prin contract social. Legitimitatea instituțiilor
statului e datăde faptul că acestea se bazează pe principii morale. Statul a apărut ca rezultat al
nevoii oamenilor de ordine morală. El este acceptat pentru că oamenii aderă la principiile
etice promovate de stat. Legea nu poate evolua decât în interiorul statului. De aceea Hegel
consideră că instituțiile statului sunt pilonii libertății publice.
Ideile lui Hegel aau generat adepți atât în stânga cât și în dreapta spectrului politic. Ele
este sursa de inspirație a lui Marx dar și a grupărilor conservatoare care se opun progresului
instituțional.
Întrebări de autoevaluare:
- Ce părere are Hegel despre dreptul natural?
- Ce părere are Hegel despre egalitatea socială?

25
 Pozitivismul juridic în secolul XX
Spre deosebire de alte curente filosofice care analizau dreptul prin perspectiva unor
valori etice, metafizice, sociologice sau politice pozitivismul încearcă să se limiteze la cadrul
normativ. Pozitiviștii au fost influențați de ideile lui John Austin și ale lui Jeremy Bentham.
Ei doreau sa transforme dreptul într-o știință.
Cel mai important reprezentant al pozitivismului de la începutul secolului XX a fost
Hans Kelsen. Scopul declarat al lui Kelsen era ridicarea dreptului ”la rangul unei adevărate
științe, al unei științe umaniste”6. În acest scop, spunea el, atunci când studiem sistemul
juridic trebuie să purificăm abordarea noastră de orice elemente exterioare dreptului. În urma
acestei acțiuni de eliminare a elementelor care nu țin strict de norma juridică va rămâne o o
știință sau o doctrină pură a dreptului.
Activitatea de purificare începe printr-o eliminare a considerațiilor ideologice. De
asemenea, în activitatea sa juristul nu trebuie să facă judecăți de valoare. Abordările
sociologice sau cele care studiază legea din perspective politice, economice sau istorice nu au
nimic de-a face cu dreptul.
Kelsen nu nega valoarea sociologiei sau psihologiei însă considera abordările acestor
științe exterioare dreptului și fără importanță pentru activitatea juristului. Atunci când
judecătorul dă o sentință nu contează cum arată judecătorul sau părțile implicate în proces și
nici ce etnie sau ce sex au aceștia. La fel atunci când o lege a fost elaborată de parlament
pentru jurist nu contează câți parlamentari au votat în favoarea ei și câți împotrivă, din ce
partid făcea parte majoritatea care a impus legea sau carea au fost motivele pentru care
adversarii legii s-au opus. Juristul trebuie să ia legea ca pe un dat obiectiv și să plece doar de
la ea.
Kelsen respingea și tezele inspirate din filosofia dreptului natural susținând că acestea
confundă dreptul cu morala. Am putea impune un etalon moral la care să raportăm normele
juridice doar dacă ar exista o morală absolută7. În realitate, scrie Kelsen, morala este relativă -
pe de o parte exisă mai multe sisteme morale iar pe de altă parte chiar în interiorul acestora
unele valori accceptate la un moment dat sunt respinse după un timp. În unele perioade
morala este mai volatilă decât dreptul și schimbările care au loc în percepția valorilor de bine
și rău sunt radicale. În drept noțiunea de bine se confundă cu cea de respectare a normelor
obligatorii. Este bun un comportament în conformitatea cu prevederile legii și poate fi
6
Kelsen, Hans, Doctrina pură a dreptului, București: Humanitas, 2000, p.5.
7
A se vedea pentru detalii Kelsen, Hans, op. cit., pp. 81-95.

26
considerat rău un comportament care încalcă legea. Datorită faptului că nu există valori
morale absolute putem spune că și în domeniul dreptului nu urmărim realizarea unui bine
absolut ci doar a unui bine relativ fiind conștienți de faptul că ceea ce e considerat drept azi
poate fi considerat nedrept mâine.
Kelsen considera că relația dintre normele juridice nu este de cauzalitate ci de
atribuire. Principiul atribuirii are o funcție asemănătoare celui al cauzalității din științele
exacte însă se deosebește de acesta. O propoziție juridică este de exemplu propoziția ”dacă un
om comite o crimă, trebuie să i se aplice o pedeapsă”. Între fapta săvârșită și pedeapsă nu
există o legătură de cauzalitate sau determinare. Omului nu i se aplică pedeapsa pentru că a
săvârșit o faptă ci pentru că o autoritate legislativă a decretat că respectivul comportament
trebuie să fie pedepsit. Norma de drept este rezultatul voinței acestei autorități și nu decurge
direct din relația cu fapta săvărșită. Această relație dintre faptă și pedeapsă poate să existe
doar într-un sistem juridic și să fie absentă în altele.
Analizând o normă juridică juristul trebuie să se preocupe doar de validitatea acesteia.
Conceptul de validitate se referă la conexiunea normei cu un sistem normativ din care face
parte. Validitatea normelor poate fi demonstrată prin faptul că ele pot fi derivate din alte
norme. Derivarea unei norme din alta și a acesteia din urmă din alta sunt procese care pot
continua la infinit din punct de vedere teoretic insă din punct de vedere practic ajungem la o
normă ultimă pe care se bazeaza toate celelalte. Această normă a fost numită de Kelsen
”normă de bază” (grundnorm), Din punct de vedere logic norma de bază este constituția,
pentru că aceasta este norma ultimă la care ajungem. Kelsen considera însă că constituția este
numai o expresie a normei de bază. Din punct de vedere pozitiv-juridic norma de bază este o
normă ipotetică pe care au avut-o în vedere autorii constituției. Practic juriștii trebuie să
accepte constituția ca principiu de constatare a validității normelor și punct de pornire a
sistemului juridic. Teoreticienii pot însă să formuleze principiile care au stat la baza elaborării
constituției și să le considere norma de bază.
Alegerea normei de bază nu este arbitrară ci se face pe baza ”principiului eficienței”.
Dintre normele de bază posibile va fi aleasă cea mai eficientă, adică cea care are șansele cele
mai mari să fie respectată de cetățeni. Norma de bază este un principiu de unitate a sistemului
juridic și trasează limitele sale.
Alegerea normei de bază are implicații în determinarea relațiilor dintre dreptul
național și dreptul internațional. Dacă norma de bază este aleasă fără a se avea în vedere
normele altor state atunci nu vom avea o ordine juridică mondială monistă. Normele de bază
naționale trebuie adoptate astfel încât să fie concordante cu normele altor state. Tratatele

27
internaționale trebuie să fie reflectarea unor principii acceptate de state, aceste principii
constituind norma de bază. Kelsen considera că este în interesul tuturor să se ajungă la un
sistem de drept internațional coerent și monist pentru că astfel se pot evita conflictele dintre
state.
La fel ca ceilalți pozitiviști, Kelsen respinge orice construct juridic abstract ca cel de
”stat de drept” sau cel de ”obligații”. Kelsen preferă termenul de ordine juridică celui de stst
pentru că acesta din urmă este mai limitat neincluzând de pildă societățile primitive sau
ordinea juridică internațională. Conceptele de ”drepturi” sau ”obligații” sunt respinse de
Kelsen pentru că ele nu există prin ele însele ci ca o expresie a unor norme juridice.
Kelsen subliniază faptul că fiecare sistem de norme se bazează pe un tip de sancțiuni
care uneori nu sunt exprimate de lege dar se concretizează prin dezaprobarea societății.
Sancțiunile sunt importante nu datorită efectului lor psihologic sau pentru că îi determină pe
subiecți să se comporte într-un fel ci pentru că stipulează faptul că oficialitățile trebuie să
aplice coerciția atunci când este încălcată legea. Kelsen observă că nu a existat niciodată o
comunitate socială care să nu se bazeze pe coerciție. Acest fapt e aplicabil și în cazul ordinii
internaționale unde sancțiunile sunt războiul sau diverse alte tipuri de represalii. Absența
sancțiunii face norma ineficientă.
Criticii teoriei dreptului pur atrag atenția asupra faptului că conceptul de ”normă de
bază” este un concept la fel de vag ca și cele criticate de Kelsen. Datorită faptului că norma
de bază nu face parte din sistemul juridic ci este ”metalegală” stand la baza elaborării
constituției poate fi asimilată faptelor exterioare legii pe care Kelsen încearcă să le elimine -
respectiv principii morale, date sociologice sai elemente ideologice.
H.L.A. Hart este cel mai important reprezentant al pozitivismului juridic postbelic.
Cartea sa Conceptul de drept8 a reinstaurat pozitivismul juridic la loc de frunte printre
curentele filosofice contemporane însă a stârnit și multe dispute și critici.
Hart consideră că sistemul juridic este un sistem de reguli sociale. Aceste reguli sunt
sociale pentru că reglează comportamentul membrilor societății și pentru că derivă din
practici sociale. În societate există și alte norme decât cele juridice. Cele mai înrudite cu cele
juridice sunt normele morale. Spre deosebire de celelalte tipuri de norme cele juridice au o
”calitate sistemică” adică fac parte dintr-un sistem și se interpretează prin intermediul lui.
Normele juridice nu sunt niște forțe externe societății ci mai degrabă niște resurse interne.
Încă de la începutul cărții sale Hart își declară admirația față de John Austin și declară acesta
este cea mai importantă sursă de inspirație a sa.
8
Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford: Oxford University Press, 1961.

28
 Analizând relația dintre lege și coerciție, centrală în filosofia lui Kelsen, Hart susține
că coerciția nu deține rolul central. E adevărat că cele mai multe legi sunt însoțite de sancțiuni
însă cei mai mulți cetățeni se supun legii nu de frica pedepsei ci pentru că respectă autoritatea
care a emis legea și sunt de acord cu necesitatea ei.
La fel ca și Kelsen, Hart consideră că dreptul este un sistem de reguli și le împarte în
două categorii: principale și secundare. Cele principale sunt reguli adresate cetățenilor care
spun ce obligații au aceștia (ce trebuie să facă sau să nu facă) și ce consecințe sunt legate de
respectarea sau nerespectarea lor. Normele secundare sunt adresate oficialilor și prevăd reguli
privind crearea, modificarea sau abrogarea regulilor primare. Ele sunt norme care conferă
putere oficialilor. Toate sistemele juridice conțin ambele tipuri de reguli - atât reguli care
împun obligații cetățenilor cât și reguli care conferă putere. Normele secundare sunt necesare
pentru că în lipsa lor sistemele juridice ar fi statice, or un sistem juridic modern trebuie să se
adapteze rapid la orice necesitate sau schimbare socială.
Fiecare sistem juridic cuprinde și o normă de recunoaștere. Această normă, care este
o normă secundară specifică criterii de validitate a normelor din sistem. Hart consideră că
există un sistem legislativ dacă el conține și o normă de recunoaștere acceptată de oficiali și
dacă toate celelate norme sunt în general validate în conformitatea cu această normă de
recunoaștere. Este ușor să vedem aici influența lui Kelsen pentru că conceptul de normă de
recunoaștere este înrudit cu cel de normă de bază.
Originea regulilor normative o putem găsi în societate pentru că ele sunt de fapt
practici sociale transformate în legi. Hart nu explică însă procesul prin care unele practici
devin legi iar altele rămân simple obiceiuri sau se transformă în morală.
Regulile legislative își au originea în societate pentru că viața socială presupune
respectarea unor reguli fără de care societatea nu ar putea exista. O societatea complexă nu
poate exista fără legi, instanțe judecătorești și oficiali.
Pentru ca o societate umană să supraviețuiască trebuie să existe cel puțin 4 tipuri de
reguli:
1) Reguli care interzic folosirea violenței,
2) Reguli care cer onestitate și respectarea adevărului din partea agenților sociali,
3) Reguli care interzic distrugerea obiectelor,
4) reguli care interzic insușirea obiectelor care aparțin altor persoane.
Dacă aceste categorii de reguli nu există societatea respectivă se va destrăma sau nu
va supraviețui. Supraviețuirea societății este deci legată de existența unui sistem legislativ. În

29
ultimă instanță putem ajunge la aceste reguli și analizând natura umană care este caracterizată
de vulnerabilitate, altruism limitat, resurse limitate, înțelegere și voință limitată.

Întrebări de autoevaluare:
- Ce înțelege Kelsen prin teoria dreptului pur?
- Ce este o normă de recunoaștere?

Realismul juridic
Realismul juridic a fost dezvoltat de două școli - cea americană și cea scandinavă. El
s-a afirmat începând cu ultimul deceniu al secolului XIX și și-a menținut influența până în
anii '30.
O serie de autori consideră că realismul juridic este rezultatul direct al filosofiei
pragmatiste, singura filosofie care își are originile pe teritoriul S.U.A. Charles Pierce, cel mai
de seamă reprezentant al pragmatismului, considera că în știință sau filosofie căutarea
certitudinii absolute este un impediment, o frână. Ceea ce contează mai mult este găsirea unei
soluții utile în momentul respectiv chiar dacă în timp ea se va dovedi eronată9.
Spre desebire de celelalte curente din filosofia dreptului care au fost creații ale
filozofilor, reprezentând uneori doar concretizarea în domeniul dreptului al unor idei
filosofice sau etice generale, realismul juridic este o creație a juriștilor nemulțumiți de
formalism sau de aplicarea mecanică a prevederilor legii.
Formaliștii susțineau că decizia judecătorească survine în urma unei deducții logice, a
aplicării legii generale la situația în speță. Judecătorul caută norma incidentă în sistemul
juridic și o aplică mecanic astfel încât puși în fața unu caz judecători diferiți vor da aceeași
soluție. Dreptul este deci un sistem care are la bază niște axiome asemănătoare cu cele din
9
O poziție asemănătoare avea să fie susținută peste câteva decenii de către Karl Popper peste câteva decenii în
Logic of Scientific Discovery (tradusă în România sub numele de Logica cercetării). Popper susține că
principala caracteristică a ideilor științifice este faptul că ele pot fi falsificate, adică se poate dovedi falsitatea lor
în parte sau în totalitate pentru că numai dogmele religioase și ideologiile formulează idei cu caracter de adevăr
absolut. Știința evoluează deci prin dovedirea falsității teoriilor anterioare și formularea altor teorii care la
rândul lor se vor dovedi peste un timp false.

30
matematică iar soluțiile la diverse spețe se pot deduce prim metode de raționament similare
cu cele din științele exacte.
Cel mai influent membru al acestui curent a fost judecătorul Oliver Wendell Holmes
jr., care prin cărțile sale The Common Law și The Path of Law a pus bazele realismului
juridic.
Holmes considera că decizia judecătorului este rezultatul nu numai a unor operații
logice deductive ci și a concepției acestuia despre viață. Acest lucru este normal și chiar
necesar. Legea este consecința unor evenimente istorice. Din această cauză ea este adaptată
pentru a satisface nevoile unei epoci. Este revoltător, spunea Holmes, să nu avem altă
justificare pentru aplicarea unei legi decât faptul că ea a fost promulgată pe vremea lui Henric
al IV-lea. De aceea judecătorul trebuie să ia în primul rând în considerare realitățile
contemporane și la nevoie să ocolească legea ghidându-se după instinctele sale juridice.
Legea trebuie să fie separată și de morală pentru că aceasta este relativă și deseori
devine desuetă. Judecătorul trebuie să formuleze deciziile în funcție de ceea ce consideră el
că e drept și echitabil în momentul respectiv și pentru societatea în care trăiește. De aceea
juristul trebuie să fie mai degrabă un practician bun decât un teoretician iar în acest scop
studiile sale trebuiesc completate cu cunoștințe din domeniul economiei și sociologiei pentru
a putea anticipa care va fi impactul social al unei decizii sau a unei legi. Pentru decizia
instanței sunt mai importanți deci factorii empirici decât cei teoretici.
Mișcarea realismului juridic a atins apogeul în anii '20. Alături de Holmes, cel mai
important reprezentant al realismului juridic american a fost Karl Llewellyn. Llevellyn
considera că dreptul este o instituție complexă care nu constă doar într-un corp de reguli
organizate în jurul unor concepte și principii ci și dintr-o serie de practici mai flexibile care
fac posibilă adaptarea sa la schimbările sociale. Regulile juridice sunt dublate de o ideologie
care propune valori și idealuri ale sistemului juridic.
Scopul fiecărei instituții sociale este de a servi nevoile cominității. Principalele funcții
ale dreptului sunt de a face supraviețuirea grupului posibilă, de a asigura justiția eficientă și o
viață prosperă și de reorientare a comportamentului și asteptărilor populației pentru a evita
conflictele și problemele sociale. Llewellyn consideră că aceste trei funcții ale dreptului sunt
universale și pot fi întâlnite în orice sistem juridic. Această idee revine în mai multe lucrări
ale autorului. În The Cheyenne Way el face o comparație între cutumele legislative ale
indienilor și sistemul de drept comun10 și ajunge la concluzia că principiile fundamentale din

10
A se vedea Llewellyn, Karl, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence,
Norman,Oklahoma: University of Oklahoma Press, 1941.

31
sistemul de common law se regăsesc în justiția indienilor cheyene sau comanși. Llewellyn
arată că în sistemul juridic al indienilor cheyenne se dă prioritate rezolvării situației
conflictuale și nu cutumelor. Cutumele legislative pot fi încălcate oricând dacă se consideră
că este necesar pentru formularea unei soluții echitabile. Llewellyn susține că aceeași metodă
trebuie să fie aplicată și în dreptul american.
În The Common Law Tradition-Deciding Appeals Llewellyn își exprimă din nou
admirația pentru flexibilitatea justiției cheyenne și susține că justiția americană funcționează
la fel în curțile de apel unde judecătorii nu sunt timorați și nu se limitează la lege. Autorul se
pronunță și asupra realismului juridic pe care îl definește ca o metodă juridică și nu ca pe o
filosofie. Această metodă presupune căutarea unor soluții noi pentru diversele probleme
juridice dacă acestea sunt necesare și acceptă experimentul. Judecătorul va încerca să rezolve
o situație într-un fel iar dacă rezultatul nu îl mulțumește trebuie ca data viitoare să caute o altă
soluție. Legile nu trebuie să fie aplicate dacă ele nu răspund necesităților sociale. Dacă o lege
prevede că de a doua zi toți americanii trebuie să meargă în mâini ea va fi invalidată de
realitate în ciuda celor mai mari eforturi ale cetățenilor de a se supune ei. În cazul normelor
juridice neadecvarea la realitate nu poate fi sesizată întotdeauna atât de ușor însă atunci când
ea există judecătorul e obligat să o corecteze.
Analizând tehnica precedentului în luarea deciziilor judecătorești Llewellyn ajunge la
o concluzie similară cu cea lui Holmes. Tehnica precedentului este mai degrabă o artă decât o
știință. Judecătorii pleacă în momentul rezolvării unui caz de la concepții diferite și de la
noțiuni preconcepute. Cea mai întâlnită preconcepție este că există întotdeauna un precedent
care să poată fi aplicat într-un caz. De fapt judecătorii pleacă de la soluția pe care o
prefigurează ca fiind etică iar apoi caută un precedent care să se potrivească gasind analogii
forțate și trec cu vederea diferențele dintre cazuri. Acesta este adevăratul motiv pentru care
judecători diferiți dau soluții diferite pentru același caz.
În Europa realismul juridic a creat ecouri doar în zona scandinav. Cei mai importanți
adepți ai acestui curent au fost Axel Hägerström, Alf Ross, Karl Olivecrona și Vilkhelm
Lundstedt. Principala preocupare a realiștilor scandinavi a fost de a determina care este
”metoda corectă” prin care este descoperită legea incidentă într-un anumit caz.
Axel Hägerström, fondatorul realismului juridic scandinav, considera că sistemul
legislativ și conceptele juridice nu au caracter științific și nu reflectă realitatea. De aceea
principala sarcină a teoreticienilor din domeniul juridic este de a analiza conceptele juridice și
a le adapta realității. Pentru a fi științifice conceptele juridice trebuie să aibă o bază factuală

32
iar normele juridice să fie elaborate numai după o analiză sociologică a realității sociale
vizate pentru a se baza pe norme sociale de comportament.
Datorită faptului că nu reflectă realitatea legile și judecățile bazate pe ele sunt
generate ca urmare a unei situații emoționale și au deci caracterul unei judecăți de valoare
neputând fi considerate adevărate sau false. Adevărul sau falsul nu pot fi determinate decât
prin raportarea la realitate. Pentru îmbunătățirea sistemului juridic trebuie în primul rând
eliminate elementele metafizice, speculative. Spre deosebire de pozitiviști care doreau și ei să
elimine elementele filosofice din lege pentru a ajunge la ”dreptul pur” Hägerström elimină
metafizica înlocuind-o cu sociologia. El considera că conceptele uridice fundamentale de
”drepturi ” și ”obligații” sunt concepte pur metafizice neavând un echivalent în realitate. Prin
”dreptul la proprietate” nu putem înțelege protecția proprietății de către guvern pentru că tot
ce poate face guvernul este de a recupera câteodată proprietatea furată dacă este posibil. În
cazul unei obligații pe care o are o persoană statul nu poate garanta că respectivul datornic își
va achita datoria la timp. Conceptul de drepturi are din această cauză mai degrabă un caracter
”magic”, este o superstiție.
Pe aceași linie de idei Vilkhelm Lundstedt susținea că exproprierea unei proprietăți
nu este o încălcare a dreptului de proprietatea pentru că nu există un drept de proprietate
absolut. Acest așa zis drept a fost creat de stat și este constituit dintr-o serie de reguli care pot
fi oricând modificate tot de stat.
Lunstedt critică și conceptul de Drept Internațional care se bazeaza pe un fals.
Conceptul de Drept internațional a fost creat prin extrapolarea la un alt nivel al conceptului
de drept național. Însă în interiorul statului orice drept se bazeaza pe forța de constrângere a
statulul pe cînd la nivel internațional nu există astfel de forțe iar regulile juridice sunt
respectate doar atunci când doresc protagoniștii. Lundstedt susține că toate legile trebuie să
aibă la baza ideea binelui public. El a argumentat de pildă în favoarea dezincriminării
homosexualității pentru că legea care condamna relațiile homosexuale avea prea multe
consecințe negative pentru homosexuali și nu avea efecte pozitive notabile pentru
heterosexuali.
Una dintre cele mai importante cărți în tradiția realismului juridic scandinav a fost
Legea ca fapt11 a lui Karl Olivecrona. Continuînd ideile lui Hägerström, Olivecrona susține
că forța legii există doar pe plan psihologic și că ideea de drept este ideea unei puteri fictive.
Legea este ea însăși o forță organizată. Acestă teză nu este nouă fiind întâlnită și la Max
Weber care definea statul ca pe o instituție care reușește să monopolizeze constrângerea
11
Olivecrona, Karl, Law as a fact, London: Oxford University Press, 1939.

33
fizică legitimă. Un drept nu există decât dacă este protejat de stat. În statele slabe drepturile
cetățenilor nu se realizeaza intotdeauna. Numai statele puternice, care dețin aparate de
constrângere dezvoltate pot să asigure respectarea drepturilor cetățenilor. În domeniul
dreptului internațional european Olivecrona credea că pentru evitarea războaielor și anarhiei
este necesar ca toate statele europene să accepte hegemonia unei țări mai puternice care să
impună prin forța normele juridice. În momentul respectiv (1939) Olivecrona considera că
există doar două state care și-ar putea asuma acest rol - Marea Britanie și Germania Nazistă
iar aceasta din urmă este mai capabilă să impună ordinea prin forță. Această idee care i-a
adus numeroase critici după război nu a fost dezvoltată ulterior.
Acceptând tezele lui Hägerström, danezul Alf Ross a încercat să le depășească. De
pe pozițiile realismului a criticat și unele teze ale autorilor din cadrul aceleiași școli. Ross era
de părere că conceptul de ”bine public” propus de Lundstedt ca valoare ce trebuie să
servească la evaluarea validității legilor este la fel de neștiințific ca și alte concepte fiind
rezultatul unei definiții arbitrare făcută de instituțiile fiecărui stat. Iar ideea că binele public și
legea în general nu pot fi impuse decât de un stat puternic era contracarată invocându-de
exemplul Rusiei comuniste sau Germaniei naziste care beneficiau de un aparat de represiune
și control sofisticat dar nu implementau măsuri pentru realizarea binelui public ci dimpotrivă.
Ross considera că falia dintre politică și drept nu este atât de mare precum pretindeau
alți autori. Juristii trebuie să colaboreze cu puterea politică având rolul de tehnicieni raționali
și elaborând legi care să ducă la realizarea cât mai optimă a scopurilor politice dintr-o
democrație. Democrația însăși nu poate fi definită pentru că este o metodă politică de luare a
deciziilor. Adaptarea la realitate reprezintă în cazul lui Ross adaptarea la realitatea politică a
momentului cu condiția ca regimul politic pe care îl servește juristul să fie democratic.
Legea ca atare nu poate fi adevărată sau falsă și nici nu putem să ordonăm ierarhic
legile raportându-le la niște valori pentru că legile sunt simple instrumente folosite pentru
atingerea unui scop politic12.
Datorită diferenței dintre concepția lui Ross și cea a realiștilor juridici scandinavi
anteriori mulți autori consideră că el face parte din a doua generație a realismului juridic
scandinav iar alții atrag atenția că nu este un realist pur ci altoiește și alte concepții pe
trunchiul realismului clasic.

Întrebări de autoevaluare:

12
A se vedea pentru o argumentare pe larg a acestei idei Alf Ross, On Law and Justice, Berkeley: University of
California, 1959. Cartea reprezintă dealtfel o sinteză a celor mai importante idei ale filosofului danez.

34
- Ce tipuri de realism juridic există?
- Ce date extrajuridice poate folosi judecătorul conform școlii realismului juridic?

Analiza economica a dreptului

Analiza economică a dreptului este un curent relativ nou. Chiar dacă uneori
teoreticienii din domeniul economic s-au referit la legislație sau la sistemul juridic o făceau
fără sa aprofundeze subiectul. În primele decenii ale secolului XX au fost elaborate câteva
teorii cu privire la legislația din domeniu economic și mai ales la legislația antitrust,
impozitare sau legislația ce privea domeniul public. În perioada ce a urmat celui de-al doilea
război mondial analizele economice s-au extins și la celelate domenii ale dreptului (drept
civil, penal, constituțional, etc) examinând nu numai legislația ci și instituțiile juridice13.
Primele abordări împortante ale dreptului prin prisma economiei au fost făcute în
anii '60 când unii autori ca Ronald Coase, Gordon Tullock, Gary Becker și Richard Posner au
aborda publicat câteva studii importante în domeniu.
Richard Posner a susținut că principala caracteristică a legii este eficiența14. Legile
sunt și trebuie să fie în primul rând eficiente iar analiza economică a legii trebuie să se
concentreze asupra acestei cerințe. Posner dă diverse exemple ale eficienței legii. În cazul
prezumției de paternitate legiuitorii au decis de pildă că este important ca soțul mamei să fie
prezumat ca fiind tatăl copilului și să se limiteze numărul persoanelor care pot contesta
paternitatea pentru că astfel se reduce șansa ca copilul să fie stigmatizat ca fiind nelegitim iar
acest lucru este de dorit15. Un exemplu al eficienței dat deseori este cel al legislației privind
taxele. Dacă legiuitorul va mări taxele pentru a mări veniturile bugetare el poate ajunge la
rezultate contrare. În momentul în care trebuie să plătească o taxă contribuabilul face un
calcul al riscurilor și câștigurilor. În caz că taxa este foarte mare el poate ajunge la concluzia
că e mai convenabil să comită o evaziune financiară riscând o amendă. Creșterea impozitelor
poate deci duce la micșorarea sumelor de bani aduse la buget. În plus această creștere poate

13
Acesta nu este un fenomen limitat la domeniul dreptului. În aceași perioadă economiștii au abordat și
domeniul științelor politice cu aceleași metode (calculul eficienței, teoria jocurilor, etc) dezvoltând teoria
alegerii raționale prin care au încercat să explice comportamentul politic, modul în care se iau deciziile în
parlament sau propaganda politică și procesul electoral.

14
Posner, Richard, Economic Analysis of Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1973.
15
A se vedea Posner, Richard, Law and social norms, Cambridge, MA.: Harvard Unicersity Press, 2000, p. 1.

35
să ducă la mai multe falimente în perioadă de criză sau să-i convingă pe investitori să plece în
țări cu impozite mai mici.
Posner consideră că ”Una dintre marile contribuții pe care le-a avut analiza economică
a legii a fost simplificarea, care a permis o înțelegere mai bună. Economia este complexă și
dificilă dar este mai puțin complicată decât doctrina juridică și poate servi la unificarea
diferitelor domenii ale dreptului. (...) Economia poate reduce un complex încâlcit de legi,
amendamente și decizii judecătorești la coerență”16.
Cento Veljanovski17 consideră că analiza economică a dreptului oferă un punct de
vedere nou în toate domeniile juridice pentru că juriștii și economiștii gândesc diferit.
Principala diferență între gândirea economică și ce juridică este că juriștii privesc spre trecut
pe când economiștii privesc spre viitor. Avocatul începe de obicei cu o dispută și un
prejudiciu care trebuie rezolvat. El studiază cazuri asemănătoare și se concentrează asupra
aspectelor legate de modul de împărțire a pierderilor între două sau mai multe părți aflate în
dispută. Datorită educației primite în facultate și a aptitudinilor pe care le-a acumulat juristul
vede legea într-un mod îngust și limitat. El nu va dezvolta teorii privind influența socială a
unei legi sau efectele ei economice. Acestea sunt considerate irelevante pentru înțelegerea
legii. Juristul e interesat în primul rând de modul de rezolvare a unor dispute individuale și nu
se ridică la nivelul social. Dacă o lege poate rezolva în mod clar și tranșant o dispută ea este
bună din punct de vedere juridic.
Pentru economiști, consideră autorul, trecutul nu contează. Economistul nu vede legea
ca pe un set de drepturi și obligații ci ca pe un sistem de stimulente și constrângeri care
afectează acțiunile viitoare. Datorită acestei perspective economiștii se concentrează în
primul rând asupra repercusiunilor legii asupra tutror posibililor litiganți care se vor afla în
situații asemănătoare. Pentru a ilustra această diferență Veljanovski dă exemplul unui
accident de circulație în care un șofer neatent a accidentat un pieton. Judecătorul confruntat
cu această speță va încerca să stabilească gradul de vinovăție a fiecărei părți și să repare
pierderile. Însă decizia judecătorului va avea efecte în viitor atât asupra victimei cât și asupra
făptuitorului alterându-le comportamentul. Economistul se va concentra asupra modului în
care decizia judecătorească va afecta rata accidentelor, costul accidentelor și va
conduce la noi acțiuni în justiție.

16
Posner, Richard; Landes, William, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge,MA:
Harvard University Press, 2003, p. 10.
17
A se vedea Veljanovski, Cento, Economic Principles of Law, Cambridge: Cambridge University Press,
2007, p.8.

36
 Richard Posner considera că judecătorul trebuie să aibă un rol activ în instituirea
justiției sociale. De cele mai multe ori legea este rezultatul luptei pentru putere a unor elite
economice care caută să își maximizeze profitul. În perioada de început a capitalismului
industriașii au blocat printr-un proces de influențare a parlamentarilor toate legile care
urmăreau îmbunătățirea situației muncitorilor pentru că acestea reduceau profitul18. Și acum
majoritatea legilor sunt promovate sau modificate de elite politico-economice care acționează
concertat și desfășoară o activitate de lobby. Aceste legi îi dezavantajează pe mulți cetățeni.
Posner considera că judecătorii pot să corecteze inechitățile prin decizii care să anuleze o
parte din efectele legii. Ca urmare a acumulării unui mare număr de decizii judecătorești se
va ajunge la schimbarea opticii privind situația respectivă și în cele din urmă legea va fi
modificată pentrua fi mai ”eficientă”, adică mai echitabilă pentru majoritatea cetățenilor.
Una dintre metodele folosite de către adepții analizei economice a dreptului este
analiza ”stimulentelor”. Economiștii cred că grupurile reacționează într-un mod predictibil ca
urmare a unor raționamente asupra costurilor și beneficiilor pe care le vor avea într-o situație.
O altă teză este cea că la fel ca în cazul economiei și în domeniul legislativ există cerere și
ofertă. ”Prețurile” anumitor bunuri și servicii se stabiles în conformitate cu legea cererii și
ofertei. Atunci când oferta este mică prețul va fi mai mare și invers, când oferta este mai mare
prețul va scădea. Această regulă poate fi aplicată în toate domeniile - în traficul de droguri,
prostituție, adopții, căsătorie, emigrație ilegală etc.
Analizele făcute sunt nuanțate pentru că de multe ori aceste legi nu operează mecanic.
De pildă în cazul legii care limitează viteza circulației pe drumurile publice dacă aceasta nu
prevede nici o pedeapsă probabil că șoferii vor face un calcul al costurilor și beneficiilor.
Datorită faptului că nu există amendă costurile sunt nule. Principalul beneficiu este cel al
economisirii de timp în cazul depășirii vitezei legale. Majoritatea șoferilor vor depăși viteza
legală. Dacă legea va impune o amendă mică e posibil ca șoferii să accepte acest cost ca fiind
suportabil pentru obținerea beneficiilor. Numai după ce amenda crește peste o limită o parte
din șoferi vor respecta viteza legală. Atunci când crește mai mult și alți șoferi o vor face.
Probabil că de la un anumit cuantum al amenzii nu se va mai înregistra nici un progres și
procentul contravenienților va rămâne la fel. Acest tip de analiză se poate aplica în cazul
tuturor tipurilor de infracțiune.
18
Situația muncitorilor era extrem de grea în acea perioadă. Maurice Duverger în Europa de la Atlantic la
Delta Dunării, București, Omegapres, 1991, pp. 48-51, relatează că în manufacturi lucrau și copii de vârstă
fragedă. În Franța parlamentul a pregătit în 1841o lege care cerea să nu fie folosiți pentru muncă copii sub 8 ani
iar cei între 8 și 12 ani să nu lucreze decât 8 ore și nu 16 ca până atunci. Datorită presiunilor patronilor care
susțineau că munca copiilor și zilele de lucru de 16 ore sunt necesare pentru menținerea prețurilor și rentabilității
legea nu a mai fost adoptată.

37
 Analiza economică nu se limitează doar la domeniul fiscal sau la dreptul penal. Astfel
de abordări au fost făcute de pildă și în domeniul dreptului familiei19. Atunci când o persoană
decide să se căsătorească face același calcul al costurilor și beneficiilor. Costul cel mai mare
îl reprezintă pierderea în oarecare grad al libertății pentru că toate deciziile vor trebui luate
alături de partener. De asemenea în cadrul gospodăriei respectiva persoană va trebui să
depună o cantitatea de muncă ăn mod regulat și totdată va trebui să renunțe la unele activități
dacă acestea nu îl implică și pe soț. Este pierdută și libertatea de a avea relații cu alți
parteneri. Beneficiile sunt și ele diverse. Odată cu căsătoria se dobândește un alt statut social,
există siguranța că partenerul nu va abandona relația în favoarea alteia (sau măcar piedicile
vor fi mai mari în această situație), din relație pot rezulta copii legitimi, există siguranța unei
vieți sexuale regulate. Unele persoane se căsătoresc pentru că dobândesc o siguranță
financiară. Și atunci când un cuplu decide să aibă copii face același calcul. Pe termen scurt,
atunci când copiii sunt mici calitatea vieții se deteriorează. Există atât costuri financiare mai
mari cât și o pierdere a libertății și a timpului liber. Pe termen lung însă copii sunt o investiție
bună. Pe de o parte ei vor asigura o mai mare stabilitate a familiei, pentru că părinții vor avea
un motiv în plus să nu divorțeze iar pe de altă parte, în caz de divorț vor diminua pierderile
sentimentale ale părintelui abandonat. De asemenea pe termen foarte lung investiția are o
valoare și mai mare pentru că copiii îi vor ajuta pe părinții bolnavi sau aflați în dificultăți
financiare. Analizele de adest tip sunt mult mai detaliate luând în considerare factori multipli
și complecși care intervin în relația maritală. Și în cazul divorțului se poate face o analiză
asemănătoare.
Analiza căsătoriei este extinsă și la nivel macrosocial. În societate există o ”piață
pentru soți și soții”. Fiecare persoană oferă un pachet de servicii iar consumatorii - persoanele
de celălat sex vor alege oferta cea mai ispititoare plătind în schimb cu alt pachet de servicii.
În pachetul de servicii pot să existe frumusețea, caracterul agreabil, averea, unele aptitudini,
aparteneța la o familie influentă etc. De fapt în acest domeniu este mai corect să spunem că
operează o relație de schimb - o parte oferă unele servicii în schimbul serviciilor partenerului.
Femeile oferă de obicei posibilitatea de a procrea. Divorțurile apar atunci când costurile
menținerii relației au devenit prea mari sau când un partener a primit o ofertă mai bună.
Dacă în general opiniile diverșilor teoreticieni cu privire la comportamentul
cetățenilor obișnuiți sunt asemănătoare, atunci când este analizat comportamentul

19
A se vedea în acest sens Dnes, W. Anthony; Rowthorn, Robert (eds), The Law and Economics of Marriage
and Divorce, Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

38
guvernanților și a persoanelor aflate în funcții publice se conturează două școli de gândire
diferite: școala analizei politicilor publice și școala economiei politice20.
Școala analizei politicilor publice consideră că funcționarii publici sunt conștienți de
obligațiile lor și fac totul pentru a maximiza bunăstarea comunității. Atunci când fac greșeli o
fac datorită unor informații incomplete sau a unor calcule greșite ale raportului dintre
costurile pentru comunitate și beneficiile rezultate în urma deciziei. Ei iau deciziile care sunt
permise de legea în vigoare și fac presiuni pentru ca parlamentul să adopte legi favorabile
comunității.
Școala economiei politice consideră că oficialitățile acționează pe baza propriilor
interese și nu pentru bunăstarea colectivității. Uneori calculul câștigurilor și riscurilor
personale îi face pe guvernanți să ia decizii în favoarea comunității pentru ca să câștige un
număr de voturi pentru realegere în funcție. Alteori o decizie poate să le aducă câștiguri mari
dacă se lasă corupți. Oficialul va face de fiecare dată un calcul al riscurilor de a fi condamnat
pentru corupție sau de a pierde voturi. Dacă câștigurile sunt suficient de atrăgătoare
funcționarul public va lua decizii dezavantajoase pentru comunitate. Reprezentanții acestei
școli arată că numai așa se poate explica de ce de pildă în unele țări sărace corupția este mai
mare deși sistemul legislativ este similar cu cel din occident. Pentru guvernanții săraci sumele
obținute prin corupție cad în balanță mult mai greu.

Întrebări de autoevaluare:
- Care este caracteristica principală a legii conform concepției lui Posner?
- Ce implică decizia de căsătorie în optica școlii analizei economice a dreptului?

Noul drept natural

În ultimele decenii ale secolului XX a renăscut interesul pentru teoriile tomiste ale
dreptului natural. Acest curent filosofic a fost denumit Noul drept natural și este o
reinterpretare a teoriilor tomiste privind dreptul.

20
Pentru detalii a se vedea Kornhauser, Lewis A., ”Economic Rationality in the Analysis of Legal Rules and
Institutions” în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, USA: Blackwell
Publishing, 2005, pp. 67-79.

39
 Cel care a lansat dezbaterile pe această temă a fost Germain Grisez care în 1965 a
scris un articol intitulat ”Primul principiu al rațiunii practice: Un comentariu asupra Sumei
Teologice, 1-2, Întrebarea 94, articolul 2”. Pornind de la teza lui Toma D'Aquino care
spunea că principiile dreptului natural pot fi găsite prin analiză rațională și introspecție Grisez
se întreba dacă putem să determinăm aceste principii. Articolul său a fost punctul de plecare a
numeroase studii care au conturat o nouă direcție în filosofia contemporană a dreptului.
Cei mai importanți reprezentanți ai noului drept natural sunt Germain Grisez, John
Finnis și Robert P. George. Acești filosofi combină teoria tomistă a dreptului natural cu
punctele de vedere morale ale Bisericii Catolice.
John Finnis considera că teoria dreptului natural nu trebuie să fie folosită doar pentru
a constitui un cadru conceptual în științele sociale. Ea trebuie ”în primul rând să asiste
reflecțiile practice a celor care acționează, fie ca judecători, sau ca oameni de stat sau ca
cetățeni”21. În cazuri noi, în special cele care implică probleme morale judecătorii pot să
servească de dreptul natural ca de un instrument.
John Finnis consideră că există trei seturi de principii ale dreptului natural:
- un set de principii de bază care indică forme de bază ale prosperității umane ca bunuri care
trebuie să fie urmărite și realizate
- un set de bază de cerințe metodologice ale rațiunii practice care ne ajută să distingem
actele rezonabile de cele nerezonabile sau între moduri de acțiune moral bune și cele moral
greșite,
- și un set de standarde morale generale.
Aceste principii justifică exercitarea autorității într-o comunitate dacă autoritatea
respectă și statul de drept și drepturile omului iar scopul ei este de a promova binele comun.
Finnis susține că există câteva valori de bază sau bunuri de bază ale existenței
umane care pot fi întâlnite în toate culturile umane. Ele sunt evidente și nu pot fi puse în
discuție. Toate societățile umane manifestă grijă față de viața omului și nu acceptă omorârea
unor oameni fără justificare. Procrerea unei noi vieți umane este considerată un lucru bun și
toate societățile restrâng activitatea sexuală. Prohibirea incestului, violului și opoziția față de
promiscuitate sunt expresii ale acestei restricții. Toate societățile manifestă o preocupare
pentru adevăr care poate fi observată în educația tinerilor în preceptele religioase. Alături de
adevăr sunt promovate și alte valori ca prietenia, proprietatea și reciprocitatea. Toate
societățile apreciază jocul formalizat sau recreațional. Toate societățile tratează corpurile

21
Finnis, John, Natural law and natural rights, Second Edition, Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 18.

40
membrilor grupului morți într-o manieră tradițională și rituală și au preocupări îndreptate
spre ființe sau puteri supranaturale sub forma religiei.
Bunurile de bază sunt în opinia lui Finnis22: viața, cunoașterea, jocul, experiența
estetică, sociabilitatea (sau prietenia), rațiunea practică (morala) și religia.
Prin viață se înțeleg inclusiv sănătatea corporală și lipsa durerii. Finnis nu este sigur
dacă poate să includă în această categorie și aspecte legate de sexualitate, familie, viață,
dragoste sau educația copiilor.
Cunoașterea, a doua valoare de bază este folositoare în realizarea altor obiective ca:
supraviețuirea, puterea, popularitatea sau obținerea averii. A cunoaște adevărul, a fi bine
informat este esențial pentru obținerea altor bunuri. De aceea valoarea cunoașterii se impune
dela sine.
A treia valoarea de bază este jocul. Acesta poate fi observată în fiecare societate. Un
element ludic poate fi observat în orice activitate umană. Performanța poate fi solitară sau
socială, intelectuală sau fizică, structurată sau informală. Universalitatea jocului îi
demonstrează valoarea.
A patra valoare de bază este experiența estetică. Nu este nevoie ca experiența
estetică să implice o acțiune. Ea se poate regăsi sub forma contemplării frumuseții exterioare
însă destul de des se găsește sub forma creației sau aprecierii unei opere de artă.
Sociabilitatea sau prietenia este o valoare care într-o formă mai superficială se
realizează print-un minim de pace și armonie socială și poate să ajungă la cea mai puternică
formă care este prietenia. Prietenia implică să acționezi pentru binele prietenului și să-l ajuți
să-și atingă scopurile. Prietenia este numai una dintre formele de sociabilitate. Alte forme
sunt familia, comunitatea de afaceri, comunitatea de joc și comunitatea politică. Comunitatea
politică nu se limitează la Polis așa cum credea Aristotel. O formă superioară de comunitatea
politică este comunitatea internațională. În marile comunități expresia prieteniei este
promovarea binelui comun.
O altă valoare este rațiunea practică sau capacitatea de a folosi inteligența pentru a
alege unele acțiuni și un stil de viață care conturază caracterul. Rațiunea practică presupune
libertatea de a alege și presupune controlul rațional și rezonabil al propriilor acțiuni, obiceiuri
și atitudini. Ea are un aspect intern care presupune controlul emoțiilor și dispozițiilor pentru a
obține o stare de armonie și pace interioară care nu este rezultatul drogurilor sau îndoctrinării
și un aspect extern care implică încercarea de a face acțiunile proprii autentice și bazate pe
propria voință. Această valoare implică libertatea, rațiunea, integritatea și autenticitatea.
22
Finnis, John, op. cit., pp. 89-90.

41
 Ultima valoare este religia. Religia implică relația între celelalte valori și ordinea
cosmică, relația dintre sine și divin.
Robert P. George consideră că alegerile juridice sunt guvernate de unele principii
morale paradigmatice. Cel mai important principiu este regula de aur denumită și principiul
paulin23, care spune că nu trebuie să faci rău chiar dacă pe această cale vei obține un bine. O
altă variantă a regulii de aur spune că nu trebuie să faci altora ceea ce nu ai vrea să ți se facă
ție. Robert P. George dedică o mare parte din cărțile sale unor probleme morale ca
homosexualitatea, pornografia, căsătoria sau moralitatea politică. Acestea sunt abordate dintr-
un punct de vedere catolic. De exemplu, el consideră că relațiile sexuale sunt acceptabile din
punct de vedere moral doar în intre persoanele căsătorite și sunt inacceptabile moral în afara
căsătoriei. Opinii la fel de conservatoare sunt exprimate și în alte probleme.
Ecouri ale filosofiei dreptului natural pot fi întâlnite și la unii autori liberali. Nu există
însă tratate de drept natural sau abordări sistematice liberale care să rivalizeze cu cele
neotomiste. Trimiterile la dreptul natural sunt sumare și fără prea multă importanță. Filosofii
liberali au o viziune opusă in privința problemelor morale abordate și nu apelează la religie.
De obicei ei argumentează în favoarea dreptului la libertate și a drepturilor legate de aceasta
care ar fi derivate rațional și ar fi aspirații ale fiecărei ființe umane.
O influență a dreptului natural poate fi întâlnită de pildă la Ronald Dworkin care
susține că atunci când un judecător ia o decizie el nu trebuie să se limiteze la lege. În opinia
sa judecătorul are alte două surse: precedentul juridic și standardele morale. Dworkin
recomandă o lectură morală a legii. Chiar și legiuitorii trebuie să facă legile coerente din
punct de vedere moral și să le integreze într-un sistem de principii morale. Interpretarea legii
trebuie să fie constructivă nu limitativă24.
.
Întrebări de control:
- Care sunt bunurile sociale de bază în viziunea lui John Finnis?
- Ce presupune regula de aur (principiul paulin)?

23
George, Robert P., In defense of natural law, Oxford: Clarendon Press, 2001, p. 103.
24
A se vedea Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978,
pp. 326-327.

42
 Filosofia juridică liberală

Apărut ca o ideologie și o filosofie politică liberalismul a dat naștere și unor teorii

importante în domeniul filosofiei dreptului. Dezbaterile cele mai importante în filosofia
dreptului a ultimelor decenii din secolul XX au fost dominate de John Rawls, Robert Nozick
și Ronald Dworkin care continuau la un alt nivel ideile unor filosofi liberali clasici. Autorii
liberali contemporani se inspiră în special din ideile lui John Stuart Mill, din perioada când
acesta a abandonat utilitarismul și a dezvoltat o viziune liberală. Alți autori care au influențat
gândirea liberală contemporană sunt Thomas Hobbes, Montesquieu, John Locke și Thomas
Paine.
John Rawls reia ideea justiției distributive elaborată de Aristotel în Etica Nicomahică.
El reiterează și o idee a lui Alexis de Tocqueville care spunea că într-o societate libertatea și
egalitate sunt într-o relație invers proporțională și analizează relația dintre aceste două
valori.Cele mai importante cărți ale sale sunt O teorie a justiției25 și Liberalismul politic26.
Rawls pornește de la teza că o societatea nu funcționează perfect decât dacă se bazeză
pe justiție socială. Conceptul de justiție presupune câteva cerințe:
1) Maximizarea libertății, singurele constrângeri impuse individului fiind motivate de
cerința protejării libertății altor persoane.
2) Egalitate pentru toți, atât în ceea ce privește libertățile esențiale ale vieții sociale cât și în
distribuția tuturor formelor de bunuri sociale. Singurele excepții permise sunt cazurile în care
inegalitățile duc la un mai mare beneficiu pentru cei defavorizați de soartă27.
3) Egalitatea șanselor și eliminarea tuturor inegalităților bazate pe naștere sau avere. Chiar
dacă este împotriva acestor tipuri de inegalitate Rawls nu este un adept al egalitarismului.
Egalitatea șanselor este un principiu întâlnit la toți liberalii. Este vorba de egalitatea pe care o
au la start toți întreprinzătorii. Dacă unii dintre ei sunt favorizați de stat pentru că fac parte
dintr-o familie nobiliară sau au alte caracteristici considerate importante atunci este lezat
însuși principiul concurenței care face să funcționeze economia de piață. Statul are sarcina de
a institui prin lege o stare de egalitate inițială pentru a permite întreprinzătorilor mai eficienți
să îi depășească pe cei ineficienți.

25
Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1971.
26
Rawls, John, Political Liberalism, New York: Columbia University Press, 1993.
27
Aici Rawls se referă la politicile de acțiune afirmativă care au fost puse în aplicare în acea perioadă. De pildă
în facultăți a fost prevăzut un număr de locuri pentru populația de culoare iar în unele state au fost promovate
femei în administrația publică.

43
 Teoria lui Rawls diferă de utilitarism pentru că acesta din urmă acceptă inegalitățile
cu condiția ca acestea să ducă la fericirea majorității. Acest lucru este considerat nedrept de
Rawls. În al doilea rând, chiar dacă apără libertatea, utilitarismul acceptă limitarea ei dacă
acest lucru duce la beneficii mai mari pentru majoritatea populației pe când Rawls nu acceptă
limitarea drepturilor și libertăților sub nici un pretext, chiar dacă această limitarea fectează un
singur om. Libertatea de exprimare, de asociere sunt socotite esențiale pentru existența
democrației.
Rawls reformulează tema contractului social considerând că prin acest contract s-au
stabilit principiile fundamentale ale justiției sociale. Contractul social este promovat de
persoane libere și raționale, care acceptă o poziție inițială de egalitate care definește termenii
asocierii lor. Funcția contractului social este de a legitima guvernul și de a asigura executarea
deciziilor acestuia.
În căutarea principiilor ideale ale justiției Rawls imaginează un experiment ideal -
pentru a se elibera de condiționările lor naturale indivizii trebuie să decidă imaginându-și că
sunt acoperiți de un ”voal al ignoranței”, adică să-și imagineze că nu cunosc nimic despre ei
înșiși sau despre interesele lor, că nu știu care le este sexul, rasa, statusul social, religia,
gradul de inteligență sau putere sau concepția lor despre orice altceva. Numai gândind în
acest fel membrii unei comunități pot alcătui legi mai drepte. Rawls crede că persoanele
supuse la experimentul descris ar alege să pună la baza sistemului juridic principiile expuse
de el respectiv ca:
1) Toate persoanele să aibă drepturi egale și acces la libertățilede bază,
2) Inegalitățile sociale și economice să fie astfel distribuite încât să ducă la (i) cel mai mare
beneficiu pentru cei mai puțin avantajați de soartă (ii) pozițiile în aparatul oficial să fie
deschise tuturor în condiții egale.
Rawls face analogia cu împărțirea unui tort. Dacă un tort trebuie să fie împărțit între
mai multe persoane iar cel care îl taie știe care bucată îi va reveni el își va tăia o bucată mai
mare. Dacă nu știe va încerca să taie bucăți egale.
Cei aflați în spatele voalului ignoranței vor alege libertatea ca fiind principiul cel mai
important pentru că necunoscând care este actuala lor situație și propria concepție despre
viață vor dori să-și acorde cele mai multe șanse.
În Liberalismul politic Rawls dezvoltă tezele expuse înainte. În plus el consideră că
statul liberal trebuie să fie un stat al toleranței și pluraliamului. Statul trebuie să accepte
existența unor doctrine religioase, filosofice și morale în conflict și ireconciliabile. Justiția
trebuie să găsească soluții raționale pentru reconcilierea acestor puncte de vedere conflictuale

44
fără să adere la unul dintre ele. Totodată deciziile judecătorești trebuie sî se bazeze pe
cooperarea și respectul reciproc al membrilor societății. Rawls expune și un model de
incorporare a celor două principii fundamentale ale justiției într-un sistem legislativ care
pornește de la implementarea lor în constituție fiind apoi tranpuse în legi și decizii
judecătorești.
Robert Nozick este cel mai important reprezentant al libertarianismului - un curent
filosofic și ideologic care se situează la granița dintre liberalism și anarhism. Liberalii
manifestau o neîncredere în statele cu sistem birocratic dezvoltat și care se implică în
economie considerând că rolul statului trebuie să fie redus cât mai mult și sectorul public să
facă loc celui privat. Anarhiștii merg mai departe văzând în stat răul cel mai mare și de aceea
susțin că statul trebuie să fie desființat total. Libertarienii se află la granită după cum vom
vedea mai jos.
Cea mai importantă carte a lui Nozick se numește Anarhie, stat și utopie28 și tratează
ceea ce el consideră că este problema fundamentală a filosofiei statului, problemă care
precede întrebările despre cum trebuie să fie organizat un stat, și anume dacă statul trebuie
sau nu să existe. Robert se întreabă dacă nu trebuie să alegem anarhia, societatea fără stat.
Cartea lui Nozick începe cu o idee care va fi laitmotivul întregii sale construcții
teoretice. Indivizii au drepturi, și sunt lucruri pe care nici o persoană sau un grup nu poate să
le facă fără să le violeze drepturile. Aceste drepturi sunt atât de importante încât se pune
întrebarea dacă statul este legitimat să preia unele dintre funcțiile indivizilor și să le limiteze
prin aceasta sfera drepturilor și libertăților. Nozick nu este un anarhist pentru că după analiza
unor argumente pro și contra ajunge la concluzia că un stat minimal, limitat la funcția de
protecție împotriva violenței, furtului, fraudei sau încălcării contractelor este justificat. Orice
altă inițiativă ar fi un abuz. Abordând acest punct de vedere Nozick se distanțează de Rawls
care acorda mai multe funcții statului. Nozick nu are încredere în capacitatea statului de a
rezolva probleme sociale și consideră că aparatul de stat poate fi folosit de grupări politice
pentru monopolul resurselor.
Nozick nu crede că statul este îndreptățit să folosească aparatul coercitiv pentru a lua
bunuri de la unii cetățeni în scopul redistribuirii lor altor cetățeni defavorizați. De asemenea
statul nu este îndreptățit să interzică unele activități pentru ca să-i impiedice pe cetățeni să-și

28
Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, New York: Basic Books, 1977.

45
facă rău29. Nozick combate argumentul anarhist care consideră că statul este rău prin natura sa
și arată că statul este inevitabil și va renaște în orice situație.
Pentru a-și argumenta convingerea Nozick prezintă un experiment ideal care începe
cu imaginarea unei societăți fără de stat.
În starea de libertate absolută și de absență a oricărei instituții indivizii au posibilitatea
de a face orice. Chiar dacă teoretic individul are o sferă mai largă a drepturilor el nu le poate
exercita decât dacă ceilalți indivizi sunt de acord să nu le încalce. Persoanele mai puternice
sau mai violente vor încerca să le deposedeze pe cele mai slabe de bunuri sau să le oblige să
muncească pentru ei. Îndată ce o persoană va încălca dreptul alteia echilibrul natural se va
strica. Indivizii vor ajunge la concluzia că în fața riscului de a le fi încălcate majoritatea
drepturilor vor trebui să renunțe la unele dintre ele. Ei vor forma asociații de protecție pentru
a-și apăra interesele. Aceste agenții de protecție se bazează pe consimțământul membrilor
societății. Cei care vor consimți să adere la asociație vor fi protejați iar ceilalți nu.
Următoarea fază logică este delimitarea teritoriului de influență între asociații. Fiecare
agenție de protecție va domina o zonă. Până la urmă chiar și persoanele care nu au aderat la
asociație dar locuiesc pe acel teritoriu vor fi siliți să ofere ceva în schimbul protecției.
Asociațiile mai mari vor avea o forță mai mare și de aceea va exista o tendință de coalizare
care va conduce la formarea statului.
În a doua parte a cărții sale Nozick analizează noțiunea de stat minimal și
argumentează că orice alt tip de stat ar viola grav drepturile individului și deci nu și-ar
justifica existența. Funcția statului trebuie să se limiteze la protecția cetățenilor și nici o
politică de redistribuire nu se justifică prin prisma scopului inițial și deci e nelegitimă.
Nozick consideră că fiecare individ are drept de proprietate asupra bunurilor pe care le
deține și că redistribuirea lezează acest drept și este de fapt o formă de furt. Starea de
inegalitate este naturală și se datorează concurenței. Nozick critică și ideile marxiste. Faptul
că unii muncitori primesc salarii mai mari iar alții mai mici se datorează aptitudinilor diferite.
Diferența de salarizare duce la competiție. Ca să începi o afacere nouă trebuie să riști foarte
mult. Câștigul este cealaltă latură a succesului. Cei care nu doresc sau nu au curajul să riște
vor face presiuni pentru redistribuirea averilor însă acestă redistribuire este inechitabilă
pentru cei ce au riscat și au muncit mai mult.

29
Această idee apare pentru prima dată la John Stuart Mill care e de părere în Despre libertate că statul nu le
poate intrezice oamenilor sa consume alcool, droguri sau să facă ceva care să le dăuneze sănătății pentru că
fiecare are libertatea de a-și face rău dacă alege acest lucru.

46
 La sfârșitul cărții Nozick ajunge la concluzia că utopia cea mai atrăgătoare este cea în
care există un stat minimal care se limitează la protecția cetățenilor și le permite libertatea
maximă de alegere.
Ronald Dworkin este cel mai influent filosof liberal care a abordat domeniul juridic
în ultimele decenii. Spre deosebire de Rawls și Nozick, care dezvoltă un hibrid de filosofie
politică și juridică și abordeaza zona dreptului numai tangențial de la nivelul principiilor celor
mai generale, Dworkin se oprește asupra unor probleme practice legate de activitatea
judecătorului.
Dworkin s-a remarcat printr-o critică a poziției pozitiviste și a lui H.L.A. Hart în
special.El nu este de părere că juristul trebuie să se limiteze la lege în cazurile complicate. El
poate recurge la argumente morale sau la alte criterii nejuridice dacă are nevoie.
De fapt, atunci când rezolvă un caz dificil judecătorul recurge la o ”interpretare
constructivă” a legii respective. El va face un inventar al principiilor morale, al principiilor
juridice, al cazurilor precedente și apoi va alege o variantă pe care o va considera optimă.
Principiile morale pot fi greșite, de multe ori unele societăți au persecutat diverse categorii de
persoane urmând astfel de principii. Judecătorul trebuie să facă o selecție a principiilor pe
care le socotește corecte eliminându-le pe cele care conduc la încălcarea drepturilor unor
persoane sau la soluții inechitabile. Într-o situație ideală, un judecător omniscient care are la
dispoziție oricât timp pentru a da o soluție, va reuși întotdeauna plecând de la o lege să dea
soluția corectă. Greșelile făcute de judecători se datorează lipsei de timp sau de resurse.
Judecătorul poate găsi soluții la toate problemele juridice pentru că legea este
rezultatul unei concepții despre dreptate și echitate din societatea respectivă. Legea răspunde
unei nevoi a societății și se înscrie într-un sistem de valori și principii, este rezultatul unui șir
de corecții legislative.Toate aceste elemente, prin interpretare ne conduc spre soluție.
Procesul interpretării juridice presupune trei etape sau faze: cea pre-interpretativă, cea
interpretativă și cea post-interpretativă. În faza pre-interpretativă judecătorul încearcă să
identifice regulile care pot fi aplicate în cazul respectiv, apelând la precedente, la morală, la
alte legi. Deși critica concepțiile pozitiviste a adoptat ideea că dreptul este un sistem și poți
rezolva o speță recurgând și la analogie și aplicând astfel principii dintr-o ramură de drept la
alta. În faza interpretării judecătorul elaborează soluția plecând de la principiile și normele pe
care le-a identificat înainte. În faza post-interpretativă își ajustează soluția la situația practică
pe care trebuie să o rezolve.

47
 Cel mai important principiu de la care trebuie să plece judecătorul înainte de formula
o soluție este cel al protejării drepturilor omului și ale minorităților30.

Întrebări de autoevaluare:
- Ce experiment ideal propune Rawls?
- Ce tip de stat este considerat ideal de Robert Nozick?

Gruparea studiilor juridice critice

Spre deosebire de alte curente ale filosofiei dreptului, care au fost generate de un autor
care a creat o școală de gândire, gruparea studiilor juridice critice a apărut ca urmare a unei
circulare trimise facultăților de drept din S.U.A. prin care erau invitați să participe la o
conferință toți cei care erau nemulțumiți de doctrina juridică din epocă și mai ales de

30
Pentru detalii a se vedea Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1977.

48
caracterul ideologic al legilor și doctrinei juridice. O mișcare similară a fost declanșată în
scurt timp și în Marea Britanie fiind însă organizată de un grup de avocați.
La aceste conferințe au participat persoane cu diverse orientări ideologice și
doctrinare - neomarxiști, feministe, anarhiști, autori din rândurile minorităților rasiale sau
etnice. Chiar dacă cei mai mulți filosofi critici se considerau de stânga (fără ca prin aceasta să
adere totdeauna și la ideile marxiste) nu toți aveau această orientare ideologică. Unii
participanți erau libertarieni sau anahiști situându-se deci în extrema dreaptă a spectrului
ideologic.
Ideea principală care i-a unit pe membrii studiilor juridice critice a fost că legea este
un instrument politic folosit de elita conducătoare pentru menținerea puterii.Cei de stînga
considerau că legea este folosită de corporații sau de o elită politică, feministele o vedeau ca
un instrument al puterii patriarhale iar reprezentanții populației de culoare ca pe un
instrument al rasei albe care caută să domine celelalte rase prin intermediul discriminării. O
idee comună tuturor membrilor mișcării era cea că doctrinele juridice oficiale au rolul de a
legitima injustițiile din societate. Legile nu sunt deci expresia unei morale și nu sunt neutre
axiologic. Disputele din doctrina juridică sunt rezolvate în același mod ca și cele din politică -
prin recursul la un amestec de coerciție și argumentare bazată pe valori idologice sau
demagogice.
Plecând de la aceste teze diferite s-a conturat o școală de gândire originală care a
analizat critic doctrina juridică dominantă și sistemul legislativ. Unii autori consideră că
studiile juridice critice continuă ideile realismului juridic dând acestora o coloratură
ideologică. Spre deosebire de realiști, care s-au situat pe poziții liberale, reprezentanții
studiilor juridice critice au susținut că juriștii trebuie să depășească paradigma alegerii între
liberalism și marxism și să scoată legea din sfera politicului. Cu toate acestea unii autori au
recunoscut valoarea unor teze ale realismului juridic.
Cele mai importante idei ale studiilor juridice critice sunt teza nedeterminării,
antiformalismul, principiul contradicției și principiul marginalității.
Conform tezei nedeterminării chiar dacă legea oferă o regulă generală de rezolvare a
unei situații juridice ea oferă de cele mai multe ori și alternative folosite în general de elita
conducătoare pentru a se sustrage legii. De exemplu în cazul legilor privind proprietatea
regula principală este că proprietarul are drepturi suverane asupra bunului aflat în proprietate
și poate să facă ce dorește cu el. De obicei aceleași legi prevăd că proprietarul nu poate face
cu proprietatea ceva care aduce atingere drepturilor altor persoane și că statul are dreptul să
etatizeze această proprietate in anumite condiții (expropriere în interes public, rechiziție, etc).

49
În cazul contractului se afirmă pe de o parte puterea de lege a contractului iar pe de altă parte
se impun o serie de condiții de validitatea ale sale (să nu fie încheiat din eroare, să nu fie
afectat de dol sau violență etc). Teoreticienii critici susțin că aceste excepții de la regula
generală pot fi folosite oricând pentru încălcarea legii.
Critica formalismului are drept obiect tezele formaliste susținute de pozitiviști.
Conform acestor teze orice lege face parte dintr-un sistem juridic, validitatea sa fiind dată și
de faptul că nu se află în conflict cu alte legi. Totodată aceste legi sunt o reflectare a unor
principii democratice sau etice (de pildă principiul separației puterilor în stat sau principiul
bunei credințe). Formaliștii consideră că în cazul unei lacune judecătorul poate recurge la o
analogie aplicând o altă lege din sistem sau la un principiu juridic sau etic pentru că acestea
stau la baza sistemului legislativ. Roberto Unger, unul dintre cei mai importanți autori critici,
afirmă că pornind de la aceste premize, cu ajutorul analogiilor, orice student de la drept poate
găsi în majoritatea spețelor soluții contradictorii aceasta fiind o caracteristică generală a
întregului sistem legislativ31. De aceea, atunci când judecătorul este părtinitor va folosi
analogia pentru a favoriza una dintre părți. În alte cazuri, când legea este obscură, se recurge
la diverse metode de interpretare a legii care au scopul de a clarifica situația juridică. În
realitate judecătorul a ajuns la o soluție și folosește interpretarea doar pentru a justifica
această soluție. După cum am mai menționat autorii critici susțin că aceste vicii ale sistemului
judiciar sunt folosite de către elita politică.
Principiul contradicției susține că doctrina juridică este caracterizată de poziții
contradictorii în orice situație. Criticând teoriile liberale Duncan Kennedy susține că acestea
sunt afectate de o contradicție fundamentală care se reflectă în sistemul juridic și democrația
contemporană. Majoritatea juriștilor americani cred că că valoarea supremă care trebuie să
stea la baza sistemului juridic este libertatea individului însă, în acelați timp, consideră că
libertatea nu poate fi impusă decât prin coerciție. Această contradicție se regăsește în toate
domeniile dreptului sau ale vieții sociale pentru că fiecare drept are în spate forța de
constrângere a statului32. Sub pretextul protejării libertăților individuale statul își intărește
aparatul de coerciție și represiune. Duncan propune înlocuirea unor metode de constrângere
prin alte metode de rezolvare ale conflictului, în special prin mediere și împăcare a celor
implicați cu ajutorul comunității33.
31
Unger, Roberto Mangabeira, Legal Studies Movement, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,
1986, p. 8.
32
Kennedy, Duncan, ”The Structure of Blackstone's comentaries” în Buffalo Law Review, vol. 28/1979,
pp.209-382.
33
De fapt în scurt timp justiția americană a adoptat astfel de procedee cunoscute sub denumirea de justiție
restaurativă.

50
 La rândul său Roberto Unger atrăgea atenția asupra altor contradicții care afectează
gândirea juridică34. În primul rând există o contradicție între concepția potrivit căreia
disputele pot fi rezolvate aproape mecanic prin aplicarea unei reguli generale și acceptarea
totodată a faptului că fiecare situație este specifică și legea trebuie să se o trateze diferit. O
altă contradicție există între concepția liberală că fiecare individ este liber să facă orice
dorește și poate să ducă o viață conform propriilor valori și necesitatea acceptărilor valorilor
comunității. O a treia contradicție este între concepția potrivit căreia acțiunile individului sunt
rezultatul propriei voințe și concepția deterministă potrivit căreia activitatea individului este
rezultatul unor factori exteriori, a unor forțe sociale care îl obligă să facă o alegere.
Frances Olsen face o critică a distincției dintre domeniul public și privat considerând
că această separație este artificială35. În doctrina juridică familia și relațiile comerciale fac
parte din sfera privată însă ce constituie o familie sau reglementarea relațiilor comerciale este
rezultatul unor definiții ale puterii publice. Instituțiile politice hotărăsc ce este public și ce
este privat și trag această linie conform intereselor elitei conducătoare. De exemplu atunci
când este maltratat un copil se consideră că instituțiile statului trebuie să intervină în sefera
privată a familiei pe când atunci când o femeie este brutalizată de soț de cele mai multe ori
instituțiile statului preferă să se abțină sub pretextul neintervenției în viața privată. Statul
intervine la fel de arbitrar și în domeniul relațiilor comerciale stabilind reguli contractuale,
impunând impozite sau definind frauda și condițiile în care poate fi reziliat un contract.
Deseori aceste intervenții sunt rezultatul unor interese.
Principiul marginalității este concepția potrivit căreia doctrina juridică și
considerentele pragmatice de rezolvare a conflictelor sociale sunt de o importanță secundară
în momentul elaborării legii. ”Legea este politică” susțin unii autori și în consecință ea este
folosită de partide în contextul luptei pentru putere. Deseori se afirmă că legea este folosită de
guvernanți pentru menținerea dominației asupra cetățenilor.
Adversarii mișcării studiilor juridice critice consideră că studiile juridice critice sunt
doar o formă de nihilism pentru că cel mai adesea autorii afiliați mișcării se mulțumesc să
critice sistemul fără să pună nimic în loc sau dau soluții generale și vagi sau imposibil de pus
în aplicare. Acest fapt evident nu micșorează însă valoarea unor lucrări apărute în perimetrul
mișcării și chiar dacă de multe ori tezele susținute par nefondate trebuie măcar apreciat
curajul autorilor de a contesta idei considerate până atunci fundamentale și de a îndemna la
reflecție asupra scopurilor legii.
34
Unger, Roberto Mangabeira, Knowledge and Politics, New York: Free Press, 1976.
35
A se vedea Olsen, Frances E., ”The Family and the Market: A Study of Ideology and Legal Reform” ăn
Harvard Law Review, nr 7/1983,vol.96, pp.1497-1578.

51
 Întrebări de autoevaluare:
- Care este ideea de la care pleacă școala studiilor juridice critice?
- Ce presupune teza nedeterminării?

Feminismul

Feminismul a apărut mai întâi sub forma unei mişcări sociale pentru obţinerea de
drepturi egale pentru femei, mişcare însoţită de un corp teoretic cu scop justificativ. Teoriile
feministe au abordat diverse probleme diversificându-se şi devenind în cele din urmă o
paradigmă diferită de interpretare a vieţii sociale, a culturii umane şi chiar şi a sistemului
legislativ văzut ca un instrument al menţinerii inegalităţii şi dominării femeii de către bărbat.
Istoricii feminismului au făcut chiar şi o periodizare care împarte curentul feminist în
trei "valuri" şi post-feminism. Post-feminismul nu este însă un curent care urmează celui de-
al treilea val ci mai degraba unul concurent care a apărut alături de el şi coexistă cu cel de-al
treilea val. Post-feministele36 consideră că principalele surse de inegalitate dintre cele două
sexe au fost înlăturate şi este ridicol să mai susţii acum că femeile sunt discriminate însă
feministele din al treilea val se situează pe o poziţie contrară şi continuă să critice sistemul şi
să lupte împotriva unor inechităţi.
Primul val al feminismului a apărut în secolul XIX şi a durat până în primele decenii
ale secolului XX. Ideile privind egalitatea dintre sexe au apărut sporadic şi înainte însă ele
erau izolate şi considerate deplasate şi excentrice. Cel mai adesea sunt considerate
predecesoare ale feministelor Sapho din Lesbos, Hildegard din Bingen şi Jane Anger37 care
au formulat ideea că femeile nu sunt inferioare bărbaţilor şi au cerut drepturi egale.
Majoritatea autorilor din epocile premoderne, care comparau femeile cu bărbaţii, considerau
că femeile nu sunt capabile să facă reţionamente complexe şi, preluând o idee formulată de
Aristotel în Politica, asemănau psihicul femeii cu cel al copiilor. Tocmai de aceea nu se

36
Folosesc aici un termen generic care include atât teoreticieni femei cât şi bărbaţi pentru că, la fel ca şi în alte
perioade, drepturile femeilor au fost susţinute şi de unii reprezentanţi ai sexului masculin.
37
Jane Anger susţinea chiar că Eva era superioară lui Adam, fiind un model de om ulterior şi îmbunătăţit şi în
consecinţă, urmaşele ei erau superioare bărbaţilor.

52
accepta ideea că o femeie ar putea să ocupe o funcţie care împlică luarea de decizii. Faptul că
unele femei s-au afirmat în unele domenii ştiinţifice38 era considerat o excepţie care nu atestă
nimic în faţa evidenţei faptice. Aceste prejudecăţi erau provocate în parte de faptul că femeile
nu aveau acces la educaţie. Primele feministe şi feminişti au încercat să combată ideea
inferiorităţii femeii sau a lipsei de raţiune. Cărţile care abordau acest subiect evidenţiau
inechitatea faptului că femeile erau excluse din toate zonele importante ale societăţii şi
militau pentru obţinerea de drepturi politice (de a alege şi a fi ales), a dreptului la educaţie şi
a drepturilor legate de proprietate şi moştenire. În majoritatea codurilor civile se prevedea că
după căsătorie femeia nu are dreptul de a face acte de dispoziţie fără acordul soţului.
Prima lucrare feministă împortantă este O justificare a drepturilor femeii39 în care
Mary Wollstonecraft pledează pentru dreptul femeilor la educaţie egală cu a bărbaţilor.
Autoarea susţine că femeile pot contribui mai bine la progresul societăţii şi la educaţia
copiilor dacă sunt educate. Faptul că femeile par să fie lipsite de raţionalitate superioară e
datorat numai lipsei de educaţie şi a faptului că sunt încurajate să se comporte cu frivolitate
ca şi nişte animale de companie. Autoarea sesizează că în cultura europeană femeile sunt
educate să se preocupe doar de corp şi nu de intelect şi din această cauză ele se îndepărtează
de cultură şi ştiinţă.
Un alt autor important, care a formulat câteva dintre temele cele mai reluate de
feministe a fost filosoful liberal John Stuart Mill. Mill a scris câteva lucrări40 în care milita
pentru obţinerea de drepturi egale de către femei şi propus fără succes în parlamentul britanic
să se acorde drept de vot şi femeilor. Cea mai importantă carte feministă a lui Mill este
"Subjugarea femeii"41. Mill arată că sistemul legislativ consacră subordonarea femeii faţă de
bărbat. Aceste legi injuste şi o adevărată stare de sclavie a femeii au fost impuse datorită
superiorităţii forţei fizice a bărbatului. După căsătorie femeia devine o sclavă sexuală a
bărbatului, lipsită de posibilitatea de a se opune şi deseori este supusă unor abuzuri şi
violenţe. Mill propune schimbarea instituţiilor sociale şi a legilor pentru înlăturarea acestor
nedreptăţi. El susţine că deşi diferenţele de forţă fizică intre bărbat şi femeie sunt evidente
nici un psiholog nu poate dovedi că există şi diferenţe psihologice sau o inteligenţă inferioară
a femeii. Aceste teze şi multe altele cuprinse în carte nu au provocat decât ironii în epocă însă
au fost un ferment şi o sursă de inspiraţie pentru literatura feministă ulterioară.
38
Deseori era citat exemplul Hypatiei, filosoafă şi matematiciană neoplatonistă care a trăit în sec. IV.
39
Wollstonecraft , Mary, A Vindication of the Rights of Women, New York: Oxford University Press, USA,
2009.
40
John Stuart Mill a publicat si cateva lucrari feministe în colaborare cu soţia sa Harriet Taylor care era o
autoare activă în acest domeniu.
41
Mill, John Stuart, The Subjection of Women, London, Penguin, 2006.

53
 Idei feministe pot fi întâlnite şi în filosofia socialistă şi comunistă a secolului XIX.
Într-o monografie dedicată familiei Friedrich Engels scria că în comuna primitivă, în perioada
în care comunităţile umane nu cunoşteau proprietatea privată, femeile beneficiau de oarecare
independenţă iar copii rămâneau în ginta mamei relaţiile de rudenie fiind matriliniare.
Apariţia proprietăţii private sub forma turmelor de vite şi a terenurilor agricole îi determină
pe bărbaţii bogaţi să treacă la o altă formă de familie care asigură controlul asupra
descendenţei copiilor. Proprietarii aveau nevoie să fie siguri de faptul că cei care îi moştenesc
sunt copiii lor şi îşi asigură controlul asupra mamei punând bazele familiei patriarhale. Soţia
nu mai rămâne după căsătorie în ginta maternă ci trece în ginta soţului. Engels consideră că
"Desfiinţarea matriarhatului a însemnat înfrângerea pe plan universal a sexului feminin.
Bărbatul a pus mâna pe cârmă şi în casă femeia a fost degradată, înrobită, devenind sclava
plăcerilor luişi o simplă maşină de procreat copii"42. Datorită acestui fapt relaţiile dintre soţi
sunt antagoniste, bărbatul încercând prin toate mijloacele, chiar şi prin intermediul violenţei,
să îşi păstreze dominaţia iar femeia, conştientă de nedreptate încearcă fără succes să obţină
drepturi egale. De cele mai multe ori familia burgheză este o căsătorie de convenienţă, fiind
condiţionată de statutul social a celor doi soţi şi de averea lor iar dragostea nu mai este
criteriul care stă la baza ei realizându-se deseori în afara căsătoriei prin relaţii de adulter.
Acest tip de căsătorie "se transformă destul de des în cea mai grosolană prostituţie, uneori
pentru ambele părţi, dar de obicei în special pentru femeie, care nu se deosebeşte de
curtezana de rând decât prin faptul că nu-şi închiriază trupul ca muncitoare salariată în acord,
ci se vinde o dată pentru totdeauna ca sclavă". Familia modernă se bazează pe robia casnică
făţişă sau camuflată a femeii care este obligată să întreţină gospodăria chiar dacă este
angajată şi are venituri obţinute prin muncă.
Soluţia lui Engels este, bineînţeles, transformarea proprietăţii private în proprietate de
stat. Datorită acestui fapt femeia nu va mai fi obligată să lucreze pentru soţul ei iar copii vor
fi îngrijiţi de instituţii sociale pentru a o elibera pe mamă, care va efectua astfel o cantitate de
muncă egală cu a bărbatului. Odată cu dispariţia proprietăţii private relaţiile dintre soţi se vor
baza doar pe dragoste,
Preluând ideile lui Engels unii autori comunişti au propus chiar eliminarea căsătoriei
aceasta fiind înlocuită cu relaţii liber consimţite care să dureze atât cât doresc partenerii.
Aceste idei au fost folosite de adversarii comunismului care îi învinuiau de susţinerea
promiscuităţii sexuale, o idee şocantă în epocă. Din acest motiv majoritatea autorilor

42
Engels, Friedrich, Originea familiei, a proprietăţii private şi a statului, Bucureşti: Editura Politică, 1987,
p.59.

54
comunişti şi socialişti au subliniat faptul că nu doresc distrugerea familiei şi contractului de
căsătorie ci doar egalitatea economică şi juridică a celor doi soţi.
Ideile feministe liberale şi socialiste au avut drept rezultat apariţia mişcării
sufragetelor care a organizat manifestaţii pentru obţinerea dreptului de vot pentru femei.
Chiar dacă în câteva state (Noua Zeelandă, Australia şi câteva state din S.U.A.) femeile au
obţinut drept de vot la mijlocul secolului XIX, în majoritatea statelor sufragiul universal nu s-
a instalat decât în a doua jumătate a secolului XX.43
Al doilea val al feminismului apare după Al Doilea Război Mondial. În 1948
Organizaţia Naţiunilor Unite a adoptat Declaraţia Universală a Drepturilor Omului care în art.
2 proclama egalitatea de drepturi a tuturor persoanelor indiferent de rasă, culoare, sex, limbă,
religie sau opinie politică iar în articolul 16 menţiona că atât bărbatul cât şi femeia au drepturi
egale la contractarea căsătoriei, în decursul căsătoriei şi la desfacerea ei. Datorită faptului că
prin acest act era consacrată egalitatea dintre sexe, chiar dacă legislaţia majorităţii statelor
avea să se modifice cu întârziere, temele preferate ale feminismului au devenit desuete şi
feministele au abordat alte probleme.
Cea care a dat tonul noiler dezbateri a fost Simone de Beauvoir în cartea sa Al doilea
sex, publicată în 194944. Al doilea sex este o analiză ambiţioasa a feminităţii, a modului în
care este văzută femeia în cultură, psihologie şi societate, a statutului femeii şi a relaţiei sale
cu bărbatul. Beauvoir subliniază că valorile dominante din societate sunt create de bărbaţi
care deseori o consideră pe femeie nu numai inferioară ci chiar non-umană. Femeile preiau
aceste valori masculine considerând deseori că prin revendicarea egalităţii şi-ar pierde
puţinele privilegii acordate pentru că sunt percepute ca fiind inferioare. Beauvoir milita
pentru legiferarea avortului care ar elibera-o pe femeie de sclavia reproducerii şi i-ar permite
să aleagă când şi dacă vrea să dea naştere unui copil. Autoarea critică instituţia căsătoriei
considerând că este absurd să crezi că două persoane pot să îşi păstreze ataşamentul una faţă
de alta o viaţă întreagă. Însă în societatea noastră o femeie nu este respectată decât dacă este
căsătorită şi din această cauză femeile accepta această stare de servitute devenind o persoană
care prestează servicii sexuale şi menajere pentru soţ. Spre deosebire de bărbat care se dedică
43
În România sufragiul universal a fost instituit pentru scurt timp de Constituţia din 1938 însă instaurarea
dictaturii lui Carol al II-lea a împiedicat realizarea acestui drept. Unele categorii de femei (absolventele
învăţământului secundar, văduvele de război, funcţionarele de stat, etc) obţinusera în 1925 dreptul de a vota şi
de a candida pentru câteva locuri în consiliile comunale însă nu aveau dreptul de a candida pentru locuri în
parlament. Dreptul de vot deplin avea să fie obţinut numai după război fiind instituit de Constituţia comunistă
însă, din pacate, în regimul comunist votul nu mai conta iar femeile au putut să îşi exercite în realitate aceste
prerogative doar după 1989.
44
Unii autori o plasează la sfârşitul primului val al feminismului şi consideră că al doilea val s-a declanşat abia
în anii '60. O lectură atentă a cărţii sale ne relevă însă faptul că multe dintre ideile făcute celebre de feministele
celui de-al doilea val au fost schiţate aici.

55
doar serviciului său femeia trebuie să fie şi mamă, şi menajeră şi în acelaşi timp să-şi dedice
timp înfrumuseţării pentru ca bărbatul să nu fie atras de alte femei. În final autoarea ajunge la
concluzia că o femeie nu poate să ajungă la împlinire decât dacă va avea aceeaşi educaţie ca
şi bărbaţii, dacă va avea o carieră proprie şi dacă va putea decide oricând să divorţeze pentru
a căuta o altă relaţie care să o satisfacă.
O altă carte importantă este Mistica feminină scrisă de Betty Friedan şi denumită de
mulţi autori din epocă "biblia feminismului". Betty Friedan consideră că femeile trăiesc într-
un mediu cultural cu valori create şi impuse de bărbaţi care descriu în filme şi romane femei
casnice şi familiste fericite şi opusul - femei carieriste nefericite. Folosindu-se de mass media
bărbaţii, care redactează chiar şi revistele îndreptate exclusiv spre publicul feminin, crează o
mistică feminină, un complex de mituri care are rolul de a împiedica femeile să se elibereze şi
să devină independente. Bărbaţii insistă asupra ideii că scopul femeii trebuie să fie cel de a fi
mamă şi soţie perfectă. În realitate viaţa lipsită de ţeluri personale şi de autoîmplinire le
împinge pe majoritatea femeilor spre depresie şi insatisfacţie. Mistica feminină, scrie
autoarea, "permite, sau chiar le încurajează pe femei să ignore problema identităţii lor.
Mistica spune că ele pot răspunde întrebării <Cine sunt eu?> spunând <Sunt soţia lui
Tom...mama lui Mary>"45. Această optică o degradează pe femeie care este considerată doar
o anexă a bărbatului, o persoană de rang inferior.
Friedan susţine că singura cale de obţinere a fericirii pentru femei este înfruntarea
prejudecăţilor culturale şi o ocupaţie care să le ofere satisfacţie. Femeile trebuie să se
elibereze de mistica feminină şi să regândească ceea ce înseamnă să fii femeie împlinită fără
să se mai raporteze strict la soț și familie.
Carțile celor două autoare au dat naștere unei noi generații de feministe care au
obținut legalizarea avortului, a divorțului prin acordul ambilor soți și legi care interziceau
discriminarea femeilor la locul de muncă și violul marital.
Al treilea val al feminismului a abordat alte teme atacând violența sexuală, limbajul
sexist, pornografia și prostituția. Un efect al acestor inițiative este conceptul de hărțuire
sexuală. Cele mai importante autoare din această perioadă sunt CatherineMacKinnon și
Andrea Dworkin.
Catherine McKinnon a abordat o mare varietate de teme dintr-o perspectivă mai
radicală decât predecesoarele ei. Ea s-a afirmat în anii '80 susținând că hărțuirea sexuală este
o formă de discriminare a femeii și alături de alte feministe a contribuit la campania care avea
să ducă la adoptarea legii hărțuirii sexuale.
45
Friedan, Betty, The Feminine Mistique, New York: Penguin Books, 1963, p. 63.

56
 Pledând în favoarea avortului, la fel ca și înaintașele sale46, MacKinnon consideră că
femeia are oricând dreptul să recurgă la el pentru că dreptul de a avorta e strâns legat de
dreptul constituțional la viața privată și de dreptul la libertate. De cele mai multe ori femeia
nu alege când să rămână însărcinată iar o sarcină conduce la multe dezavantaje de tip
economic ducând la o stare de inegalitate între femei și bărbați. O femeie trebuie sa aibă
posibilitatea de a alege să ducă la capăt o sarcină atunci când este împlinită din punct de
vedere economic și cariera nu îi este afectată de ea.
McKinnon s-a pronunțat în mai multe lucrări împotriva legalizării prostituției
susținând că nu există nici o diferență între prostituție și traficul de carne vie. Femeile care
ajung să se prostitueze nu fac acest lucru decât pentru că nu au altă alternativă pentru a se
întreține. Ele nu fac sex cu clienți pentru că doresc acest lucru ci pentru că sunt nevoite. De
aceea actul sexual între o prostituată și client este de fapt un viol. Cultura occidentală
patriarhală favorizează controlul bărbaților asupra femeii și acest control este și de natură
sexuală.
Catherine McKinnon consideră că statul este un instrument de dominație a bărbaților
și de aceea femeile nu trebuie să aibă încredere în instituțiile oficiale sau în legislație pentru
că în ultimă instanță acestea sunt doar instrumente de impunere a acestei dominații. Statul
patriarhal se sprijină pe valori masculine. Până și noțiune de egalitate între femei și bărbați
este suspectă. Atunci când femeile cer drepturi egale ele primesc aceleași drepturi ca și
bărbații fiind văzute ca niște bărbați și nu sunt luate în considerare nevoile specifice feminine.
Egalitatea duce deseori la dezavantaje pentru femei. Majoritatea femeilor nu își dau seama de
aceste realități pentru că sunt îndoctrinate de ideologia oficială care este promovată prin toate
mijloacele.
Andrea Dworkin a declanșat o adevărată cruciadă împotriva pornografiei plecând nu
de la considerente morale ci de la considerente ideologice. Ea considera că pornografia
reprezintă femeia în posturi umilitoare, dezumanizată și redusă la stadiul de obiect al
plăcerilor masculine. Femeile sunt obiect al unor acte sexuale brutale și par a accepta cu
plăcere violul, umilirea sau tortura. Pornografia îi învață pe bărbați să adopte o atitudine
violentă și dominantă față de femei transformând femeile cu care aceștia vor lua contact în
victime pentru că ei vor încerca să reproducă ceea ce au văzut. De fapt, consideră Dworkin,

46
Feministele au fost principalul curent care a dus la conturarea mișcării pro-choice, în favoarea libertății de a
avorta, mișcare care se afla și acum în conflict cu mișcarea pro-life, mișcare conservatoare de origine religioasă
ce se opune avortului și în varianta radicală chiar și mijloacelor de contracepție. Conflictul dintre cele două
mișcări s-a reflectat de altfel și în dezbaterile candidaților de la ultimele alegeri prezidențiale din SUA.

57
pornografia nu are nimic de-a face cu sexualitatea ci mai degrabă reflectă relațiile de putere
dintre femeie și bărbat.
În ultimele decenii ale secolului XX autoarele feministe au declanșat o adevărată
cruciadă împotriva "limbajului sexist". Remarcând faptul că multe cuvinte din vocabular au
doar o variantă masculină (cel de președinte de pildă nefiind folosită și expresia președintă)
ele au acreditat ideea că limba este de asemeni un instrument al puterii patriarhale.
Feministele au denumit acest fenomen "limbaj incorect din punct de vedere politic"
(politically incorrect language) și au militat pentru modificarea lui pe cale legislativă. S-a
insistat ca toate numele de funcții masculine din legi să aibă și o variantă feminina sau una
neutră (în loc de chairman de pildă să fie folosită expresia chairperson). Funcția acestor
titulaturi masculine era de a acredita idea că doar bărbații trebuie să ocupe funcții de
conducere și să le facă ridicole sau să le asimileze bărbaților pe femeile care le vor ocupa.
Filosofia feministă a ultimilor decenii a fost caracterizată de patru teme principale47:
diferență, dominație, condiția de casnică și negare.
Diferența dintre cele două sexe nu poate fi negată. Problema care s-a pus este dacă pe
plan legislativ trebuie promovată egalitatea sau femeile trebuie tratate diferit. O mare parte
dintre autoarele feministe au susținut că egalitatea nu înseamnă și un tratament identic al
femeilor pentru că acest lucru le-ar dezavantaja atunci când sânt însărcinate sau în perioada
îngrijirii copilului mic. Ele trebuiesc favorizate în aceste circumstanțe și în altele similare
pentru că îndeplinesc o funcție necesară societății (cea de reproducere). După cum am văzut
și în cazul Catherinei MacKinnon, majoritatea feministelor critică legislația pentru că aceasta
fiind o expresie a culturii patriarhale insistă asupra egalității dintre sexe numai atunci când
femeile sunt dezavantajate de această egalitate. Egalitatea nu înseamnă echivalarea oarbă a
drepturilor pe care le au bărbații ci mai degrabă corectarea dezechilibrelor naturale și
fiziologice prin măsuri care la prima vedere par discriminare pozitivă.
Accentuând pe idea diferenței unele feministe radicale susțin că majoritatea
problemelor sociale sunt cauzate de bărbați care au de la natură un spirit competitiv și
agresivitate înăscută. Această agresivitate conduce la o rezolvare violentă a tuturor
conflictelor iar în cazul relațiilor între state la războaie. Caracteristicile hormonale ale
bărbaților fac ca ei să săvârșească cele mai multe și mai violente infracțiuni. Unele feministe
încearcă chiar să acrediteze ideea că o lume condusă de femei ar fi o lume mai pașnică, cu
mai puține conflicte.
47
A se vedea Patricia Smith, Four Themes in Feminist Legal Theory: Difference, Dominance, Domesticity,
and Denial în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, USA: Blackwell
Publishing, 2005, pp.90-104.

58
 Conceptul de dominație a fost prezent în gândirea feministă încă de la început fiind
reflectarea unor realități socio-politice. Până în secolul XX femeile au fort excluse din viața
politică și deseori destinul lor a fost hotărât de tații sau soții lor. Feministele consideră însă că
dominația masculină se manifestă prin o mare varietate de forme: violență conjugală, hărțuire
sexuală, viol etc.
În cazul violenței domestice feministele susțin că aparatul de stat îi protejează pe
făptuitori. În primul rând poliția va trece cu vederea cele mai multe cazuri iar dacă se ajunge
totuși în instanță soțul violent va fi tratat cu indulgență.
Violul este și el o expresie a dominației patriarhale. El reflectă de fapt o relație de
putere și este folosit deseori pentru ”punerea la locul lor” a femeilor independente.
Mentalitatea patriarhala face deseori ca în cazul unui viol săvârșit pe o alee întunecoasă să fie
blamată și femeia pentru că a circulat noaptea pe acolo neînsoțită. Acest lucru e posibil pentru
că se consideră că majoritatea spațiilor din afara locuinței sunt spații masculine iar femeile
sunt pedepsite prin intermediul violului pentru că le-au încălcat. O femeie care se duce
singură într-un bar este condamnată de societate pentru același motiv. Barurile, ca și alte
spații sunt monopol masculin. Femeile nu sunt stăpâne nici pe corpul lor. Atunci când o
femeie îmbracă o fustă prea scurtă sau o rochie prea decoltată este condamnată de societate
pentru că se cosideră că numai partenerul ei trebuie să îi vadă corpul în intregime. Legile care
privesc violul au fost astfel concepute încât este extrem de dificil să probezi această faptă și
majoritatea violatorilor scaă fără să fie pedepsiți.
Feministele din al treilea val au luptat pentru pedepsirea violului conjugal. Conform
concepțiilor tradiționale bărbatul are un ”privilegiu conjugal” el putând oricând dorește să
aibă relații sexuale cu soția sa. Feministele au susținut că soția trebuie să aibă oricând dreptul
să refuze avansurile soțului pentru că ea este proprietarul propriului corp iar consumarea unui
act sexual forțat trebuie sancționată ca și în cazul violului săvârșit de un necunoscut. După
introducerea în unele coduri penale a acestei infracțiuni au fost în general pedepsiți soți care
și-au violat soțiile în perioada procesului de divorț, atunci când din punct de vedere legal erau
căsătoriți însă era clar că soția dorea să desfacă căsătoria.
După cum am mai amintit mai sus pornografia este condamnată din același motiv -
pentru că întotdeauna femeile sunt arătate în posturi degradante, dominate de bărbați.
Relațiile maritale tradiționale reflectă și ele dominația masculină. În cultura
tradițională se așteaptă de la femeie să își asume un rol secundar iar deciziile cele mai
importante să fie luate de soț. Chiar și termenul de ”cap al familiei” este o expresie a rolului
dominator al bărbatului în familie. O femeie care ia inițiativa este caracterizată drept

59
masculină. Și în relațiile sentimentale femeia trebuie întotdeauna să fie pasivă, să aștepte să
fie ”cucerită” și nu să ia inițiativa iar daca totuși o face trebuie să recurgă la seducție subtilă.
Condiția de casnică a femeii este acreditată de cultura tradițională. Potrivit
concepțiilor tradiționale în familie trebuie să existe o diviziune a muncii bărbatul fiind cel
care căștigă banii iar femeia fiind cea care face mâncare și are grijă de copii. O femeie care
dorește să se dedice unei cariere este condamnată de societate pentru că își neglijează soțul și
copiii. Datorită acestui fapt multe femei sunt dependente financiar de soț și trebuie să suporte
comportamentul său violent sau alte neplăceri. În societatea contemporană situația femeii este
chiar mai dificilă pentru că deseori se așteaptă de la ea să aibă și un serviciu dar și să facă
menajul și să aibă grijă de copii. Femeile fac o muncă dublă - meseria și menajul iar bărbații
le exploatează necontribuind cu nimic la munca din gospodărie. În realitate și bărbații sunt la
fel de capabili să facă de mâncare și să își crească copiii însă prin intermediul ideologiei
patriarhale impun acest rol femeii. Activitatea casnică este deci muncă neplătită însă
nerecunoscută ca atare.
Negarea realității este, conform feministelor, un instrument folosit deseori de bărbați
pentru a-și perpetua dominația. Ei neagă faptul că legislația este favorabilă lor sau că există
discriminare împotriva femeii. O analiză onestă a statisticilor demonstrează poate dovedi că
acestă negare este o formă de ipocrizie. Este evident, de pildă, faptul că trăim într-o
androcrație (o democrație a bărbaților) și nu într-o democrație reală. Numărul femeilor
parlamentar este în majoritatea țărilor sub 20% iar în unele țări chiar sub 10%. În funcțiile de
conducere din aparatul de stat dar și în diferite companii femeile sunt o excepție. Bărbații
neagă discriminarea tocmai pentru a nu fi nevoiți sa cedeze puterea.

Spre deosebire de alte curente filosofice care au avut un impact limitat asupra
legislației feminismul a contribuit esențial la schimbarea legilor, a mentalităților și a
statutului femeii. Chiar dacă acum, datorită eliminării principalelor forme de discriminare a
femeii, influența feministă s-a diminuat, feminismul rămâne un curent filosofic viu care
continuă să evolueze.
Întrebări de autoevaluare:
- Ce dorea mișcarea sufragetelor?
- Ce poziție are feminismul în legătură cu avortul?

Indicații de răspuns la intrebările de autoevaluare

60
- Prin ce se deosebește filosofia dreptului de teoria generală a dreptului?
Teoria generală a dreptului se limitează la analiza sistemului de norme pe când filosofia
analizează dreptul prin prisma unor valori externe și deseori oferă soluții etice unor probleme
juridice.
- Ce se înțelege în S.U.A. prin termenul de ”jurisprudence”?
Disciplina jurisprudence reunește teoria generală a dreptului cu filosofia.

- Ce probleme ale guvernării încearcă să rezolve Platon în Republica?

Platon încearcă să ofere o soluție pentru eliminarea corupției și incompetenței clasei politice.
- Cum clasifică Aristotel justiția?
Aristotel împarte tipurile de justiție în două categorii - distibutivă și corectivă. Cea distibutivă
asigură distribuirea bunurilor după merit și valoare iar cea corectivă vizează corectarea
inechităților din raporturile private.

- Cum consideră Toma D'Aquino că ajungem să cunoaștem legile dreptului natural?

Prin intermediul rațiunii și introspecție.
- Ce statut are legea pozitivă care încalcă legea naturală în concepția lui Toma D'Aquino și
Augustin?
Legea pozitivă care încalcă legea naturală nu este lege și nu trebuie să fie respectată.

- Cum consideră Hobbes că este omul în stare naturală?

Omul este rău de la natură și egoist: homo homini lupus.
- Prin ce se deosebește omul natural al lui Rousseau de cel al lui Hobbes sau Locke?
Omul natural al lui Rousseau este bun de la natură și fericit. El este corupt de instituții.
Autorii liberali consideră că omul este rău de la natură.

- Care este relația dintre libertatea individuală și constrângere în concepția lui Kant?
Libertatea individuală nu poate exista fără constrângera de stat care asigură exercitarea ei.
- Ce părere are Kant despre proprietatea comună?
Kant susține că proprietatea comună este o ficțiune pentru că asupra unui bun nu își pot
exercita concurent dreptul de posesie mai mulți oameni.

- Ce părere are Hegel despre dreptul natural?

61
Hegel crede că prin intermediul rațiunii nu se pot cunoaște principii universale ale dreptului
natural iar adepții acestui curent le formulează purtați de preferințe și pasiuni.
- Ce părere are Hegel despre egalitatea socială?
Hegel crede că idealul egalitarist este naiv pentru că egalitatea nu poate fi păstrată datorită
faptului că oamenii au aptitudini diferite care vor duce la prosperitate pentru unii și la
distrugerea egalității.

- Ce înțelege Kelsen prin teoria dreptului pur?

Kelsen consideră că interpretările juridice trebuie să elimine orice elemente exterioare, fie
acestea morale, sociologice sau de altă natură.
- Ce este o normă de recunoaștere?
Este în concepția lui H.L.A. Hart o normă care conferă validitate normelor din sistemul
juridic.

- Ce tipuri de realism juridic există?

Există două școli ale realismului juridic - cea americană și cea scandinavă.
- Ce date extrajuridice poate folosi judecătorul conform școlii realismului juridic?
Judecătorul trebuie să folosească în primul rând date sociologice dar și alte tipuri de date care
să îi ofere informații cu privire la realitatea socială. El va folosi aceste date pentru a lua o
decizie utilă societății.

- Care este caracteristica principală a legii conform concepției lui Posner?

Principala caracteristică a legilor este și trebuie să fie eficiența.
- Ce implică decizia de căsătorie în optica școlii analizei economice a dreptului?
Decizia de căsătorie implică un calcul al costurilor și beneficiilor.

- Care sunt bunurile sociale de bază în viziunea lui John Finnis?

Bunurile de bază sunt: viața, cunoașterea, jocul, experiența estetică, sociabilitatea (sau
prietenia), rațiunea practică (morala) și religia.
- Ce presupune regula de aur (principiul paulin)?
Regula de aur presupune să nu faci un rău chiar dacă prin asta obții un bine și să nu faci altora
ce nu dorești să ți se facă ție.

- Ce experiment ideal propune Rawls?

62
- Ce tip de stat este considerat ideal de Robert Nozick?
Nozick consideră că statul ideal este statul minimal în care autoritățile au doar rol de protecție
a cetățeanului.
Nozick propune ca înainte de a elabora o lege sau de a concepe un sistem legislativ să ne
imaginăm că suntem acoperiți de un ”voal al ignoranței”, adică că nu cunoaștem nimic despre
noi sau despre interesele noastre, că nu știm care lne este sexul, rasa, statusul social, religia,
etc.

- Care este ideea de la care pleacă școala studiilor juridice critice?

Școala studiilor juridice critice consideră că legea este un instrument folosit de elitele politice
pentru realizarea intereselor lor.
- Ce presupune teza nedeterminării?
Teza nedeterminării susține că legile conțin în afară de regula generală și excepții folosite ca
portițe de scăpare de elita politică.

- Ce dorea mișcarea sufragetelor?

Mișcarea sufragetelor dorea obținerea de drepturi electorale (de a vota și de a fi ales) de către
femei.
- Ce poziție are feminismul în legătură cu avortul?
Feministele se pronunță în favoarea avortului considerînd că femeile trebuie să fie libere să
decidă ce fac cu corpul lor.

63