Ideal-tipul, contextualizarea, juridicizarea și compararea sistemelor

constituționale
prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR
Universitatea din Craiova
Centrul de cercetări juridice fundamentale

Să compari sistemele juridice este dificil. Trebuie să stăpânești o artă greu de însușit. Posesia
conceptului de comparație o are orice jurist din spațiul cultural occidental, căci suntem prea obișnuiți
cu «faptul pluralismului» pentru a nu face automat comparații. Dar posesia conceptului nu este totuna
cu stăpânirea lui. Pentru a stăpâni compararea sistemelor juridice, îți trebuie o practică constructivă pe
care puțini o au, pentru că nu prea mulți juriști fac din comparație un util constant.
Eu nu sunt un comparatist. Posed conceptul, îl utilizez intuitiv de multe ori, dar nu am reușit să
stăpânesc tehnicile comparatiste în așa măsură încât să fac din compararea sistemelor juridice o artă.
De aceea nu voi face greșeala să încerc mai mult decât îmi permit puterile și mă voi rezuma să pun
problema contextualizării dreptului, dar nu în ansamblul său, deși unele idei care ar putea fi calificate
de teorie generală a dreptului nu vor lipsi din considerațiile ce urmează, ci a dreptului pe care îl studiez
de ceva vreme, cel constituțional.
Compararea sistemelor constituționale se lovește de o dificultate care poate fi generalizată, ce puțin
așa cred, la sistemele juridice în ansamblul lor: dificila determinare a scopului, metodei și obiectului.
Doar dacă înțelegem într-un mod apropriat teleologia sistemului juridic și metoda dreptului, putem
determina obiectul acestuia în așa fel încât să putem proceda la comparație. Altfel spus, pentru a ajunge
la obiectul comparației juridice trebuie să vedem, utilizând o metodă proprie dreptului, care este scopul
acestuia. Eu mă voi rezuma la dreptul constituțional, pentru că nu mă simt capabil să procedez la o
generalizare mai profundă.
Când ne gândim la scopul dreptului constituțional, intuiția ne spune că acesta este constituirea
societăți, că dreptul constituțional există pentru ca această societate să existe ca societate «justă». El
privește realitatea juridică a constituirii societății, adică acel ceva care ține de «just» și care determină
oamenii să construiască respectiva societate și nu alta. În consecință, dreptul constituțional este legat de
o realitate aparte: de motivația oamenilor, de ideea pe care ei și-o fac despre scopurile asocierii lor, de
conceptul pe care ei îl dezvoltă pentru a justifica forma societății lor. Dar este evident că oamenii au
scopuri diverse în diferite momente ale istoriei lor, că motivul pentru care ei au constituit o societate
tribală nu este același cu cel pentru care constituie o democrație modernă. Dreptul constituțional, ca
realitate obiectivă și ca sistem de studiu al acestei realități, nu este, în consecință, același în toate
timpurile și în toate locurile. Fiind o realitate care ține de motivația subiectivă a oamenilor care
constituie societatea, el va evolua odată cu evoluția acestei mentalități. El este, cu alte cuvinte, cu
necesitate subiectiv.
Este această subiectivizare a obiectului cea care constituie primul motiv al dificultăților pe care le
ridică compararea sistemelor constituționale. Obiectul constituit fiind fluid, deoarece este cu necesitate
contextualizat, compararea pare să nu poată privi decât metoda juridică de constituire a societății. Dar
o privire rapidă în istoria constituirii societăților umane ne arată că metoda constitutivă însăși este
contextuală. A căuta o generalizare a metodelor juridice de constituire a societăților umane pare o
utopie. Oamenii pot justifica cu aceiași putere ideea constituirii societății lor prin intervenție divină,
prin voința unui prinț - devenit, de aceea, mitic - sau crearea ei, ex nihilo, printr-un act de voință a
asociaților înșiși, printr-un contract social, despre care nu există însă nicio probă că ar fi fost în realitate
încheiat vreodată. A căuta vreo constantă universală în această diversitate metodologică pare o utopie.
Doar dacă nu cumva sunt tocmai contextualizarea și utopia constantele pe care le căutăm. Dacă
acceptăm această idee, atunci compararea sistemelor constitutive poate fi făcută doar prin
contextualizarea unor raționalizări utopice. Acest tip de raționalizare este cea prin intermediul căreia
sunt create ideal-tipurile.
 I. Raționalizarea utopică și contextualizarea
Metoda ideal-tipizării constă în căutarea în societățile care au trecut a acelor caracteristici pe care
încercăm să le evităm sau depășim acum și aici. Nu pentru că ele chiar au existat în realitate în toate
spațiile culturale sau în toate perioadele evoluției istorice pe care le avem în vedere, ci pentru că noi le-
am unificat pentru a constitui o societate care li se opune. Metoda tipizării lor este, așadar, raționalizarea
utopică1, nu generalizarea datelor. O metodă cu necesitate ideologică, nu logică, căci ideal-tipul este
întotdeauna ales ca referință pentru realitatea concretă într-o manieră în bună măsură arbitrară, deoarece
el se formează „accentuând unilateral unul sau mai multe puncte de vedere și înlănțuind o multitudine
de fenomene izolate, difuze și discrete, pe care le întâlnim uneori în număr mare, alteori în număr mic,
pe alocuri deloc, pe care le ordonăm potrivit punctelor de vedere amintite, alese unilateral, pentru a
forma un tablou de gândire omogen” (“en accentuant unilatéralement un ou plusieurs points de vue et
en enchaînant une multitude de phénomènes isolés, diffus et discrets, que l’on trouve tantôt en grand
nombre, tantôt en petit nombre, par endroits pas du tout qu’on ordonne selon les précédents points de
vue choisis unilatéralement pour former un tableau de pensée homogène16 »).”2. Această omogenizare
utopică post factum a servit și servește la constituirea imaginii mentale pe care noi, modernii, ne-o
facem despre constituirea societății noastre și despre dreptul care o prezidează.
Contextualizarea, post factum, a ideal-tipurilor constituționale depinde de trei factori principali, care
se întrepătrund: epoca istorică în care a noi proiectăm crearea ideal-tipului, spațiul cultural care îi oferă
suport și filosofia care îi justifică principiile. „«Punerea în context» istorică vizează, prin opoziție față
de abordările mai tradiționale, să se despartă de schemele, dezvoltate mai ales în secolul al XIX-lea,
favorabile viziunilor spiritualiste și naționaliste cu privire la dezvoltarea dreptului: de ideea că există
(și că subzistă) un «spirit» al dreptului roman, al dreptului francez, al dreptului german, al dreptului
belgian sau al Common Law-ului [...]. Este preferabil [ca în locul spiritualismului și naționalismului] să
recurgem la tehnica ideal-tipului, propunând periodic schimbări în formularea și utilizarea acestui
instrument [...]” 3. Acest tip de metodologie înseamnă o schimbare de paradigmă din mai multe puncte
de vedere. În primul rând, nu este vorba de o contextualizare în sensul de «concretizare», care ar situa
analiza în domeniul lui «ceea ce este», ci, dimpotrivă, de menținerea ei în domeniul lui «ceea ce trebuie
să fie», de «construirea» unui context. În al doilea rând, contextualizarea nu înseamnă prevalența
mediului social obiectiv în raport cu normativitatea juridică, ci, dimpotrivă, construirea contextului
necesar pentru ca dreptul să rămână normativ în condițiile unor evoluții sociale obiective care tind să îl
evite. Astfel privită, contextualizarea istorică a dreptului nu înseamnă analiza obiectivă a istoriei
sistemelor juridice, ci construirea unei «grile de analiză» pe care să o putem aplica, retrospectiv și
prescriptiv, istoriei dreptului, pentru a (re)construi contextul impunerii unui ideal-tip juridic și a
determina măsura în care este necesară menținerea realității normative în cadrul prescris de acesta. În
al treilea rând, utilizarea ideal-tipului reprezintă o schimbare de paradigmă pentru că el nu este
considerat un cadru fix de evaluare, ci este el însuși evolutiv. În fine, «punerea în context» subliniază
ideea că nu trebuie căutată vreo substanță eternă a dreptului în general și a dreptului constituțional în
particular, care ar fi prezentă în toate sistemele juridice, o esență anistorică a dreptului.
Modernitatea s-a creat ca un ideal-tip juridic constitutiv prin opoziție față de ceea ce ea însăși a
proiectat post factum în societățile anterioare. Când Benjamin Constant compara libertatea modernilor
cu libertatea anticilor, el reconstruia «antichitatea» prin raționalizare utopică, pentru a constitui, prin
opoziție utopică, «modernitatea». Dacă vrem să ne opunem unor idei ale regimurilor anterioare
revoluțiilor moderne, trebuie să constituim post factum ideal-tipurile «feudalism» și «monarhie
absolută». Ceea ce căutăm nu este istoria societăților trecute, ci construirea identității societății noastre.
Și, pentru a discrimina, trebuie să construim obiectul față de care procedăm la discriminare. În realitate
nu există nimic cu adevărat unitar în societatea zisă «antică» sau în cea zisă «feudală».
Cea de a doua formă de contextualizare a dreptului constituțional este contextualizarea culturală.
Dreptul constituțional este un «fapt cultural», dependent de o anumită idee pe care un grup social și-o
face despre el însuși, de o cultură. Constituția unei societăți date este înainte de toate o stare de spirit.

1
Jacques GROSCLAUDE, Introducere la lucrarea Max WEBER Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986. Citarea este făcută
după ediția numerizată în format e-pub, motiv pentru care nu poate fi indicată pagina.
2 Max WEBER, Essais sur la théorie de la science, Paris, Plon, 1965, p. 81.
3 Jean-Louis Halpérin, Droit et contexte du point de vue de l'histoire du droit, Revue interdisciplinaire d'études juridiques,

2013/1 Volume 70, pp.120-121.

Dar această dependență a sa de cultură nu înseamnă în mod necesar o particularizare spiritualistă, ci
«relativizarea» unor trăsături ideal-tipice, care sunt normative într-un sens aparte. Această relativizare
nu este «scrisă» în avans, în natura lucrurilor sau a grupului, ci se «scrie» în timp ce cultura grupului se
configurează și se «re-scrie» permanent, în timp ce aceasta evoluează, în baza unui «cod» cultural. Este
tocmai acest cod cultural cel care «constituie» grupul, care îi oferă o «constituție». „Codul cultural al
unei societăți nu este, deci, nici solidificat, nici autonom, ci fără încetare recompus sub efectul
practicilor sociale, chiar dacă această transformare este supusă ea însăși unei sintaxe precise și se găsește
astfel încadrată în anumite limite”4. Dacă pornim de la astfel de premise, atunci dreptul constituțional
nu este un drept universal, aplicabil tuturor spațiilor culturale, ci este «codul» care rezultă din (și în
același timp asigură) «particularizarea normativă» a unui anumit spațiu cultural. Pentru a-l înțelege,
trebuie să particularizăm acest spațiu din punctul de vedere al culturii normative. Întrebarea
fundamentală este deci următoarea: «Ce particularizează un anumit spațiu cultural din unghiul de vedere
al dreptului constituțional?». Contextualizarea culturală a dreptului, astfel înțeleasă, nu înseamnă nici
adoptarea unei concepții empirice asupra acestuia, potrivit căreia fiecare grup are o cultură total
dependentă de conjunctura concretă și deci o ordine juridică cu necesitate «concretă», nici adoptarea
unui determinism universalist, care ar presupune că toate grupurile care se regăsesc în anumite condiții
istorice vor avea (sau vor trebui să aibă), în mod necesar, aceeași evoluție pe planul instituirii ordinii
juridice în general și a dreptului constituțional în particular. Dimpotrivă, această metodologie de analiză
culturală a constituției grupurilor sociale ar trebui să ne ferească de ideea că generalizarea principiilor
unui sistem juridic particular, datorată unei dominații conjuncturale a unui grup asupra altora, înseamnă
că ele sunt cu adevărat universale. Indiferent de calitățile și funcțiile lor în spațiul cultural care le asigură
suportul, pretenția de universalizare a principiilor unui sistem juridic oarecare este o eroare, căci ea vrea
să impună unui grup care se constituie principiile care nu sunt ale lui, ci ale unui alt grup. În consecință,
a încerca exportarea principiilor unui sistem constituțional nu are niciun sens. Este motivul pentru care
impunerea formelor constituționale ale societăților europene moderne în societăți care au o cultură
diferită nu a dat (și nu avea cum să dea) rezultate bune.
Rolul pe care îl poate avea comparația sistemelor juridice produse de culturi diferite este, în aceste
condiții, doar negativ. Ca și compararea istorică a dreptului, cea culturală ne ajută doar să ne departajăm
de alții, dar nu ne oferă soluții gândite de alții. Fiecare societate este condamnată să producă propria
revoluție când dorește să își schimbe modul de constituire. Imitațiile nu vor produce niciodată în
societatea imitatoare aceleași consecințe ca cele produse în societatea imitată. Un singur lucru rămâne
constant în această contextualizare culturală a dreptului constituțional: faptul că schimbarea lui
presupune o revoluție. Conținutul acesteia va fi cu necesitate diferit de la o cultură la alta, dar o
procedură a schimbării există întotdeauna. Această procedură are câteva principii constitutive.
Primul principiu constitutiv al revoluției este că, indiferent de societatea analizată, cultura
„îndeplinește funcția de control al inovației, pe care putem să o opunem funcției de constrângere [...]” 5.
Abordarea dreptului constituțional în termenii contextualizării culturale ne permite, în consecință, să
înțelegem raporturile dintre constrângerile juridice, care încearcă să mențină ordinea existentă, și
presiunea inovației sociale, care încearcă să o schimbe, fără a pretinde că cineva, individ sau grup,
reușește să urmărească în mod conștient un scop, prestabilit rațional, al revoluției care se produce.
Contextualizarea culturală ne oferă, altfel spus, o «procedură de revoluție», asigurând înțelegerea, în
același timp, a eliberării forțelor care vor face schimbarea și a controlului acestora, nu prin norme
juridice validate formal, ci prin încadrarea rolurilor printr-un «cod» cultural. Acest «cod» nu are același
mod de sancționare sau de actualizare ca sistemul juridic pozitiv, dar cuprinde un mod de validare care
servește drept suport unei noi distribuții a rolurilor sociale, deci unui nou sistem juridic, care, la rândul
lui, va constrânge societatea să păstreze ordinea nouă, odată ce este instituționalizată. Înțelegerea
contextuală culturală a dreptului constituțional ne permite, așadar, să înțelegem valoarea juridică a
revoluțiilor și să acceptăm ideea că o răsturnare a ordinii poate sta la baza creării unei ordini juridice
valide.
Revoluția este echivalentă cu „intrarea esențialului comunității într-o fază de activitate politică,
adică instituantă” 6. Această viziune privilegiază faza constructivă a revoluției. Ea „nu înseamnă nici

4 Badie Bertrand. Contrôle culturel et genèse de l'État. In: Revue française de science politique, 31e année, n°2, 1981, p. 330.
5 Idem, p. 329. Vezi și T. Parsons, Sociétés, Paris, Dunod, 1973, p. 11 și urm.
6 Cornelius CASTORIADIS, L'auto-constituante, în Espaces Temps, 38-39/1988, p. 51.
război civil, nici vărsare de sânge. Revoluția este o schimbare a anumitor instituții centrale ale societății
prin activitatea societății însăși: auto-transformarea explicită a societății, condensată într-un timp
scurt”7. Bulversarea brutală a unui regim politic nu este prin ea însăși o revoluție. Nu este nici măcar o
fază absolut necesară uneia. „Ruptura politică [...] nu constituie decât un caz foarte particular, nici
necesar nici suficient, al modului de apariție a revoluției”8. Trei principii fundamentale se desprind din
această viziune asupra revoluției. Primul poate fi sintetizată astfel: revoluția este consubstanțială
politicului. Societatea politică este o societate esențialmente revoluționabilă. Doar «barbarii» nu fac
revoluții. Civilizația înseamnă admiterea necesității lor. Al doua principiu este că revoluția nu este orice
instituire, ci o auto-instituire, că ea nu poate veni dintr-un impuls exogen, că a importa sau exporta
revoluția înseamnă pur și simplu a o distruge, ceea ce înseamnă că o revoluție trebuie internalizată. A
treia idee este că revoluția nu este o simplă reacție față de trecut, ci o întemeiere a viitorului.
Constituțiile, pentru că sunt rezultatul unor revoluții, reflectă aceste trei idei. Ele juridicizează
revoluțiile pe cele trei planuri. A compara sistemele constituționale din punct de vedere cultural
înseamnă a compara revoluțiilor care le-au produs pe aceste trei planuri.
Codul cultural pe care se țese, în fundal, constituția societății validează noua distribuire a rolurilor
într-o societate revoluționată altfel decât este făcută validarea normelor juridice într-un sistem
constituțional stabil. Validarea este făcută prin acceptarea faptului că întotdeauna trebuie să fie instituit
în cursul unei revoluții un mediu de comunicare între diversele forțe implicate. Codul cultural
constitutiv al unei societăți este compus, așadar, în primul rând din regulile necesare pentru ca forțele
care se confruntă într-o societate revoluționată să poată stabili o relație de comunicare și de integrare a
conflictelor într-un sistem, în cadrul căreia fiecare poate comunica celorlalți pretențiile sale fără să
recurgă la forță. De exemplu, regula că trebuie să existe o formă oarecare de organ deliberativ
provizoriu, regula că organele provizorii ce pot fi instituite sunt doar cele absolut necesare, acceptarea
necesității unei reguli generale de juridicizare a noilor cerințe și practici sociale, necesitatea adoptării
unor reguli de instituționalizare, caracterul provizoriu al regulilor instituite de autoritățile revoluționare
etc.
Contextualizarea filosofică este a treia formă de contextualizare a dreptului constituțional. Această
formă de contextualizare este, la rândul ei, «opozițională», ceea ce înseamnă că nu trebuie să căutăm să
definim «pozitiv» o anumită filosofie pe care membrii grupului social ar accepta-o cu toții sau în marea
lor majoritate, ci mai degrabă să identificăm filosofiile pe care ei le resping, conturând astfel o identitate
filosofică «negativă» a societății respective. De exemplu, democrațiile europene moderne se auto-
definesc ca democrații «liberale». Ele vor, astfel, să marcheze o diferență: cea față de democrațiile
«populare», pe care le creaseră, cel puțin în teorie, revoluțiile socialiste sau național-socialiste. Lumea
«liberă» se opune în acest fel lumii «totalitare» și noii «servituți» pe care aceasta o instituie: aservirea
individului de către societatea înțeleasă ca un întreg organic. Filosofia democrațiilor liberale este
definită, în acest mod opozițional, contra filosofiilor totalitare, contra celor care postulează primatul
societății și al unității. Democrațiile liberale sunt bazate pe individualism și pe pluralismul
comprehensiv și moral doar în acest fel negativ. Contextualizarea lor filosofică nu presupune o filosofie
anume, care ar fundamenta în mod obiectiv întreaga societate, ci doar construirea unei identități
filosofice prin opoziție, care îi permite să păstreze pluralismul. Cetățenii democrațiilor liberale nu pot,
în imensa lor majoritate, să definească filosofia pe care se bazează societatea lor, dar pot spune, cu
destul de mare certitudine, ce idei despre societate le displac, deși motivul acestei respingeri nu le este
prea clar. Această contextualizare filosofică opozițională este, desigur, simplistă, dar tocmai acest
caracter rudimentar îi asigură succesul.
II. Juridicizarea
Este evident că viziune metodologică schițată mai sus încearcă să se departajeze de concepțiile
esențialiste asupra dreptului în general și a dreptului constituțional în particular. Potrivit acestora, ar
exista o esență a dreptului, indiferentă față de istorie și cultură, care este descoperită de o filosofie
pozitivă a dreptului, una care cunoaște esența meta-juridică a sistemului juridic. Acest esențialism duce
la definirea dreptului prin intermediul unor concepte meta-juridice care ar putea fi generalizate

7 Idem, p. 51.
8 Jacques LÉVY, Révolution, fin et suite, în Espaces Temps, 38-39/1988: Concevoir la révolution. 89, 68, confrontations, p.
72.
transcultural. Problema este că juridicizarea acestor concepte este problematică. Eu cred că tocmai
această juridicizare este cea care trebuie studiată mai întâi, pentru că ea permite delimitarea dreptului
constituțional prin specificul instrumentului pe care îl folosim pentru a cerceta constituirea juridică a
societății, nu prin esența fenomenelor sociale studiate.
Esențialiștii definesc dreptul fie prin esența fenomenelor, relațiilor sau comportamentelor sociale
reglementate, fie prin natura proprietăților lui esențiale, adică a proprietăților care fac din drept ceea ce
este și fără de care realitatea studiată nu ar mai fi drept. Pornind de la prima variantă a esențialismului,
cea pe care am putea-o numi materialistă, dreptul care constituie societatea (constituțional) va fi definit
în funcție de obiectul reglementării, iar acesta va fi determinat printr-o referire la caracterul fundamental
al fenomenelor, relațiilor sociale sau comportamentelor incluse. Acest gen esențialist de definire este
problematic pentru că nu poate determina juridic ce semnifică faptul că obiectul reglementării juridice,
care ar fi exterior realității juridice, este fundamental. Dacă fenomenele, relațiile sau comportamentele
sociale sunt fundamentale pentru că au anumite caracteristici intrinseci, o anumită «esență», atunci ar
trebui, mai întâi, să vedem ce le dă caracterul respectiv. Or, această etapă necesară a argumentării este,
de regulă, eludată. Toate fenomenele, relațiile sau comportamentele sociale pot fi judecate ca fiind
fundamentale. Depinde de unghiul din care le privești și de presupozițiile tale ideologice.
Ceea ce trebuie făcut pentru a depăși dificultatea este, în primul rând, să eliminăm din definirea
dreptului raportarea prioritară la obiectul reglementării. Subsistemele juridice, inclusiv cel
constituțional, nu mai sunt atunci distinse în funcție de fenomenele, relațiile sociale sau
comportamentele reglementate, ci în funcție de scopurile urmărite prin normalizarea acestora și în raport
de metoda de reglementare. Aceasta înseamnă că teleologia și metodologia primează asupra
obiectualității. În consecință, dreptul constituțional trebuie definit, deci delimitat, mai întâi în raport de
scopul urmărit prin constituirea unei societăți date, în al doilea rând în raport de mijloacele utilizate
pentru această constituire și abia în al treilea rând prin obiectul reglementărilor constitutive.
În al doilea rând, corectarea carențelor metodologice ale viziuni esențialist-materialiste asupra
dreptului presupune juridicizarea conceptelor și noțiunilor meta-juridice utilizate pentru a-l defini. Dacă
o aplicăm problemei definirii dreptului constituțional, trebuie să pornim procesul de definire de la
realitatea juridică, nu extra-juridică (fenomene sociale, relații sociale, putere etc.) și să detectăm care
sunt premisele nemijlocit juridice ale procesului de definire. Prima premisă este că dreptul este un sistem
de norme («norme» înseamnă mai mult decât «reguli»; sunt incluse în acest concept și principiile, și
politicul, și politicile care devin obiective etc.). A doua premisă este că obiectul normelor este
determinat în funcție de metoda proprie dreptului și de scopul acestuia. Utilizarea normelor este făcută
pentru a determina subiecții să aleagă ei înșiși un anumit tip de comportament. Această metodă
departajează un sistem juridic de un simplu sistem de constrângere. Orientarea alegerilor subiecților se
poate face direct, prin prescrierea comportamentelor de urmat, sau indirect, prin determinarea metodelor
prin care este ales un anumit tip de normare a comportamentelor. Așadar, într-un sistem juridic întâlnim
întotdeauna, în funcție de obiectul lor, determinat în raport de scop și de metodă, două tipuri de norme:
norme primare, care au ca scop (și deci ca obiect de reglementare) comportamentele, și norme
secundare, care au ca scop (și deci ca obiect de reglementare) modul în care vor fi produse normele de
comportament9. Normele calificate ca secundare prin raportare la comportamentele subiecților de drept
sunt «prin natură» constituționale. Dar «prin natură» nu mai înseamnă «care au o esență particulară»,
ci «care adoptă o metodă de determinare a alegerilor subiecților»: mijlocită. De exemplu, «să nu furi !»
este o normă primară, căci se referă la ce comportament nu trebuie să aleagă subiectul, dar pe care el
poate să-l aleagă. În schimb, principiul legalității infracțiunilor, care presupune că infracțiunile sunt
stabilite doar prin lege, este o normă secundară, căci determină modul în care vor fi stabilite normele
de comportament de genul celei care încriminează furtul; obiectul reglementării nu mai este
determinarea alegerii unui comportament de către subiecți, ci determinarea autorității și formei în care
vor fi produse normele care fac acest lucru; raportat la comportamentul subiecților, norma este mediată,
secundară. Deci, prima normă va fi prin natură legală, în timp ce cea de a doua va fi prin natură
constituțională. Metoda de definire a dreptului constituțional se păstrează, de data aceasta, strict în sfera
juridicului. Aplicând-o, putem defini dreptul constituțional ca fiind sistemul normelor secundare, adică
al normelor care reglementează modul de producere a normelor de comportament. Trierea normelor

9 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Editions Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976; traducere în limba română,
Conceptul de drept, Editura Sigma, Chișinău, 1999.
constituționale din ansamblul normelor juridice este, dacă utilizăm un astfel de criteriu, simplă: toate
normele care reglementează modul în care societatea însăși sau statul vor putea să normeze
comportamentele sunt constituționale, iar cele care normează comportamentele persoanelor nu sunt
constituționale. Caracterul «fundamental» al normelor dreptului constituțional este construit, deci, nu
prin raportare la anumite valori sau relații sociale, ci de raportare la producția normativă: fără un nucleu
de norme secundare, sistemul juridic nu își poate regla propria producere, nu poate fi valid. Este sensul
în care Constituția este numită lege fundamentală: în baza ei este validat întregul sistem al normelor
juridice care au ca obiect de reglementare obținerea unui comportament din partea subiecților de drept.
Celălalt mod esențialist de definire, cel idealist, ipostaziază un concept de drept anistoric și acultural
și pretinde că îi descoperă caracterele esențiale. Este vorba de o viziune «filosofică» asupra dreptului,
care este distinctă de viziunea celorlalte științe sociale: „Specialiștii științelor sociale (sociologi,
antropologi, psihologi sociali...) studiază trăsăturile contingente și variabile [...] ale civilizației umane,
deci, între alte lucruri, varietatea uimitoare a sistemelor normative instituționale și neinstituționale [...].
Filosofii studiază, între alte lucruri, necesitatea eternă a acestei contingențe”10. Problema unei astfel de
viziuni este că dreptul așa cum poate fi observat este un fenomen social contingent, a cărui configurare
depinde de concepțiile oamenilor și de practicile sociale și este, în mod evident, diferit de la o cultură
la alta și de la epocă la alta. În consecință, dreptul nu pare să se preteze la o astfel de ipostaziere în
«necesitate eternă». Doar dacă nu este vorba de caracterul necesar al acestei contingențe însăși, de
„adevărul universal și invariabil că dreptul și ideea de drept sunt în aceeași măsură trăsături contingente
și variabile ale civilizației umane”11. Universal este, în consecință, doar faptul că dreptul este contingent.
Metodologic vorbind, aceasta înseamnă că singura necesitate universală este cea a contextualizării
dreptului. Nu există deci un drept universal valabil, ale cărui trăsături esențiale le-am putem detecta, ci
doar o metodă universală de a aborda dreptul.
Departajarea viziunii metodologice pe care o schițez aici de viziunea esențialistă idealistă presupune
explicarea modului în care înțeleg câteva probleme de teorie generală a dreptului: ce este un «concept»
(II.1), ce se înțelege printr-un concept al dreptului, prin diferență față de un concept despre drept (II.2)
și care este poziția Constituției din punct de vedere conceptual (II.3).
II.1. Ce este un concept juridic?
„Conceptele sunt maniera în care noi concepem aspecte ale lumii și se situează între, de o parte,
cuvinte și semnificația lor, prin care conceptele sunt exprimate, și, de cealaltă parte, natura lucrurilor
cărora ele li se aplică.”12 Conceptele sunt o «gândire concretă», adică, deși sunt, în mod evident,
rezultatul unei gândiri, ele devin o realitate concretă, care există independent de fiecare gândire
particulară în parte. Logica înțelegerii indiferent cărei realități este, așadar, și o expunere a
determinațiilor gândirii însăși. O concepție despre o realitate poate fi pozitivă doar dacă are ca obiect și
conceptele, nu doar realitatea obiectivă căreia ele i se aplică. Când Hart, de exemplu, studiază dreptul,
el studiază „conceptul de drept”13, pentru că doar studiind natura conceptului de drept este posibilă
înțelegerea «obiectului drept». Acest lucru înseamnă că, odată ce dreptul este „un concept înrădăcinat
în auto-înțelegerea societății noastre [...], atunci când studiem natura dreptului, noi studiem, într-o largă
măsură, natura propriei noastre auto-înțelegeri”14. Noțiunile juridice sunt astfel realități sui generis,
situate la un nivel intermediar între semnificația cuvintelor și natura realității semnificate. De exemplu,
«proprietatea» nu este o realitate obiectivă (nu există proprietate în natură), dar nu se rezumă nici la
semnificația unui cuvânt, ci reprezintă concepția noastră «obiectivă» despre cum trebuie să fie
construite raporturile dintre noi când ele se referă la lucruri. Proprietatea este o «gândire concretă», una
care obiectivează un mod al grupului uman de a se auto-concepe. Ea este inteligibilă doar în interiorul
unui astfel de grup. Un om primitiv, care trăiește în ceea ce contractualiștii numeau starea de natură, nu

10 J. GARDNER, Law as a Leap of Faith, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 300.
11 Idem.
12 Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Edited

by Martin P. Golding and William A. Edmundson, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, p. 325 (Concepts are how we
conceive aspects of the world, and lie between words and their meanings, in which they are ex- pressed, on the one side,
and the nature of things to which they apply, on the other.).
13 H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press 1961.
14 J. RAZ, « Can There Be a Theory of Law? », in J. RAZ, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University

Press, 2009, p. 31.

va înțelege nimic despre proprietate, pentru că el nu are conceptul de proprietate, nu are «posesia»
conceptului. Doar cei care trăiesc în societatea în care s-a forjat conceptul au posesia lui. Dreptul este,
astfel, dependent de o cultură. Nu există vreun drept universal valabil.
Conceptele sunt, în același timp, instrumente și obiecte ale înțelegerii. Ca obiecte, ele au specificul
de a fi realitățile intermediare pe care am încercat să le explic mai sus, dar și ca instrumente ele au unele
particularități. Prima este deja conținută în explicația de mai sus: conceptele, mai ales cele reflexive,
cum sunt cele juridice, pot fi «posedate», fără a fi neapărat «stăpânite»15. Nu există subiect care să nu
posede o înțelegere intuitivă a conceptelor politice și juridice utilizate în societatea sa, chiar dacă ea
este, de cele mai multe ori, vagă. De aceea, cel puțin aparent, toți «ne pricepem» la drept, ca și la politică.
Fără această posesie elementară a conceptelor politice și juridice tipice societății date de către toți
membrii săi societatea respectivă nu ar fi posibilă. Această «posesie» nu trebuie însă confundată cu
«stăpânirea» conceptelor. A stăpâni conceptul unui lucru înseamnă a cunoaște caracterele necesare ale
acelui lucru. În cazul instrumentelor, aceasta include funcțiile lucrului, care sunt legate de posibilitățile
acestuia, dar și de abilitatea subiectului de a folosi lucrul, fiind situată între subiectivitate și obiectivitate.
De exemplu, oricine poate poseda o daltă pentru lemn, dar asta nu îl face capabil de sculptură în lemn.
Stăpânirea utilizării instrumentului pentru sculptură presupune o înțelegere mai profundă a funcțiilor
lui și abilități pe care subiectul obișnuit nu le are. Trebuie să înveți arta sculpturii pentru a putea utiliza
dalta în vederea ei. Tot astfel, pentru a stăpâni conceptele juridice trebuie să înveți arta dreptului.
Stăpânirea conceptelor juridice, ca instrumente ale dreptului, poate fi făcută doar dacă înțelegi «natura»
dreptului. Paradoxul este că învățarea artei dreptului poate fi făcută doar cu ajutorul conceptelor
juridice, adică natura dreptului este dependentă de instrumentul înțelegerii dreptului, de concepte. Dar
paradoxul este doar aparent. Și sculptorul trebuie să utilizeze dalta pentru a-și însuși arta sculpturii.
Practica este cea care îl învață. El va utiliza experiența celor care stăpânesc deja arta, care i-o vor
«explica», dar arta sa nu este o copie a acestor explicații, ci o reinventare a artei înseși. Ceea ce face
«explicarea» conceptelor artei dreptului, teoria juridică, este să susțină procesul de reinventare
permanentă, prin practică, a dreptului. Este motivul pentru care toți studenții facultăților de drept, cel
puțin în sistemele romano-germanice, au impresia că facultatea nu îi învață nimic despre practica
dreptului și vor spune, cel puțin până când conștientizează natura paradoxului, că teoria nu are nicio
legătură cu practica.
Când spun că dreptul aparține unei culturi, spun că fiecare cultură are propriul concept despre drept.
Obiecția ar fi că, odată ce există «drept» în toate aceste culturi, trebuie să existe unele trăsături
transculturale care ne dau posibilitatea să calificăm fiecare dintre aceste realități particulare ca fiind
«drept». Dar obiecția presupune că doar generalizarea unor trăsături esențiale comune tuturor sistemelor
de drept existente ne conduce la forjarea conceptului de drept. Or, dacă conceptele sunt acele realități
intermediare de care vorbeam mai sus, atunci ele nu există ca generalizări ale trăsăturilor esențiale ale
lucrurilor obiective cărora li se aplică, ci într-un alt mod. Hegel explică sugestiv acest «alt mod»:
„Mișcarea noțiunii trebuie să fie considerată, ca să spunem așa, ca un joc (Spiel). Termenul diferit de
ea pe care ea îl pune, nu este în realitate un termen diferit de ea.”16 În acest fel, noțiunea are virtutea „de
a nu fi decât o dezvoltare a ei însăși”17. Acest sens al noțiunii îl avem în vedere „când vorbim de idei
înnăscute”18. Conceptul dreptului nu este decât o astfel de idee «înnăscută», care se dezvoltă din ea
însăși în cadrul oferit de viața spirituală a unei comunități culturale. Hegel dă exemplu o sămânță din
care crește o plantă, care are în ea planta întreagă, deși, evident, ea nu este chiar planta, ci doar
potențialitatea ei. Pentru drept, comunitatea culturală este solul în care este sădită această sămânță.
Acesta este sensul prim al ideii autopiesis-ului (auto-producerii) sistemului juridic: el se dezvoltă din
el însuși, deși, desigur, are nevoie de o comunitate și este, cum zicea același Hegel, „cultura cea care dă
existența dreptului” (s.n.), iar cultura „este sfera relativului însăși”. În calitatea sa de concept, dreptul

15 J. Raz încearcă să facă distincția între posesia, stăpânirea și explicarea conceptului de drept. (Vezi Joseph Raz, Can There
Be a Theory of Law?, în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Edited by Martin P. Golding
and William A. Edmundson, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, pp. 324-342.) Voi încerca propria explicație, care
părăsește presupoziția esențialistă a acestuia.
16
Grande Encyclopédie, § 161, citat din G.W.F. HEGEL, Logique de Hegel. Tome 2 / traduite pour la première fois et
accompagnée d'une introduction et d'un commentaire perpétuel par A. Véra,Paris, Librairie Philosophique de Ladrange,
1859, p. 200.
17 Idem, p. 200.
18 Idem, p. 200.
este relativ autonom față de comunitatea culturală, căci, deși, ca și în cazul plantei, modul creșterii lui
depinde de solul în care este plantat, el se dezvoltă din potențialitatea lui însuși, din ideea «înnăscută»
a dreptului «sădită» în solul unei culturi particulare. Această «sădire» face ca dreptul să fie cu necesitate
relativ în calitate de existență.
Dreptul este al unei comunități, care îl «posedă», dar aceasta nu înseamnă că respectiva comunitate
îl «stăpânește» pe de-a-ntregul. El are un anumit grad de autonomie față de comunitatea a cărei
funcționare o reglează. Când aceasta a creat un sistem de reguli X, nu mai are libertatea de a crea reguli
care contrazic principiile constitutive ale sistemului X, atâta vreme cât acesta este în vigoare, iar dacă
schimbă principiile constitutive pentru a introduce o astfel de regulă, atunci a înlocuit deja sistemul X
cu sistemul Y. Ceea ce rămâne transcultural în ce privește dreptul este doar faptul că nu poate exista
societate fără o autoreflexie, de o anumită natură, asupra ei însăși. Doar tipul metodei acestei auto-
înțelegeri a conștiinței colective este universal. Este vorba de o metodă de a produce o ordine obligatorie
care «pretinde» că este «justă», de un concept care reflectă o concepție a societății date, cu necesitate
particulară, asupra a ceea ea crede că este «justul universal». «Pretenția» se auto-întemeiază de
justificări diverse, dar ce este constant este că întotdeauna există o astfel de pretenție, o teorie generală
despre «de ce societatea este și rămâne justă?». Cum scria J. Raz, „universalitatea tezelor teoriei
generale a dreptului rezultă din faptul că ele pretind că sunt adevăruri necesare” (s.n.)19. Forma aceasta
evolutivă, arta aceasta care se autoproduce prin practica noastră, este universală, dar nu ca o esență a
ceva, ci ca un proces de auto-punere permanentă într-o formă care se «pretinde» justă. Așadar, nu există
proprietăți esențiale ale Dreptului, adică pe care le-ar avea orice sistem care este drept, dar există o
pretenție «universală» a oricărui sistem care se autoconsideră ca fiind drept că ar fi «drept», ceea ce nu
produce vreo identitate substanțială între aceste sisteme, ci doar una care ține de necesitatea ca acestea
să fie «justificate» și «explicate». Dreptul democrațiilor liberale nu are nicio trăsătură substanțială care
îl identifică cu dreptul nazist sau cu cel al unei teocrații, dar toate au pretenția de a fi «drept» și produc
teorii care se pretind juste despre ce trebuie să fie dreptul. Răspunsul la întrebarea «ce face din drept
drept?» nu poate fi construit decât pe planul mentalității. Adică întrebarea se transformă cu necesitate
în «ce ne face pe noi să recunoaștem un sistem de ordonare socială ca fiind drept?». Cred că răspunsul
este următorul: acceptarea faptului că pretențiile sistemului X de creare a unei ordini obligatorii, care
se auto-certifică, sunt juste, se «just-ifică», adică pot servi la rezolvarea «obiectivă», din punctul nostru
de vedere, în condițiile sociale date, a conflictelor potențiale dintre noi, în timp ce alte sisteme de
ordonare existente în societatea dată nu reușesc să își facă acceptate pretențiile similare. «Just-ificarea»
este cea care face din drept drept. Ca și «reificarea», această «justificare» creează realități intermediare,
în sensul explicat mai sus, «concepte». În acest sens, dreptul este întotdeauna o filosofie, iar obiectul
filosofiei care este dreptul este gândirea «concretă», adică obiectivată ca și prin justificare.
II.2. Conceptele dreptului și conceptele despre drept
Conceptele dreptului sunt cele utilizate în sursele dreptului (legi, jurisprudență, etc.), în timp ce
conceptele despre drept sunt utilizate în teoria juridică. Acestea pot fi desemnate prin aceleași cuvinte,
dar nu se creează din această cauză vreo identitate între ele. Dacă, de exemplu, o lege utilizează
conceptul de «stat de drept», spunând că autoritatea X trebuie să respecte principiile statului de drept
când exercită competența Y, conceptul de stat de drept inclus în normă nu este identic cu conceptul de
stat de drept pe care eu îl voi explica în această lucrare. Diferența dintre ele este funcțională. Conceptul
legal are ca funcție impunerea unui comportament, este prescriptiv, în timp ce conceptul teoriei
dreptului încearcă să lămurească sensul realității statului de drept, este explicativ. A doua diferență
funcțională între cele două concepte constă în faptul că în timp ce conceptul legal de stat de drept este
construit de legiuitor pentru a-și îndeplini funcția într-un context normativ dat, particular, conceptul
teoretic de stat de drept se pretinde universal și normativ față de dreptul pozitiv însuși, în sensul că el
pretinde ca dreptul pozitiv să i se conformeze, pentru că doar astfel dreptul pozitiv va fi just. Conceptul
teoretic este o modalitate de judecare a caracterului just al dreptului pozitiv prin raportare la un cadru
de referință pur, adică care pretinde că este construit a priori (înaintea oricărei experiențe). Astfel, eu
voi construi, de exemplu, un concept de stat de drept bazat pe principiile rațiunii, cu ajutorul căruia voi

19 J. RAZ, « On the Nature of Law », in J. RAZ, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009,
p. 92, apud Mathieu Carpentier, Controverses sur la « nature » du droit. Enjeux théoriques et méthodologiques, Droit &
Philosophie 9-2, septembre 2018 «Joseph Raz», p. 112.
aprecia caracterul just sau injust al oricărui drept pozitiv, în timp ce legiuitorul nu are și nu poate avea
o asemenea pretenție.
A doua diferență între conceptele dreptului pozitiv și conceptele teoriei dreptului privește modul
construirii și existenței conceptului. Un concept al dreptului pozitiv nu poate avea vreo realitate înainte
de interpretarea și aplicarea normei în care este cuprins. Conceptul legal de stat de drept, pe care l-am
luat de exemplu, nu desemnează vreun «Stat de Drept» care există efectiv dincolo de dreptul pozitiv.
El este doar un «nume», care capătă un conținut doar în măsura în care este efectiv aplicat. Dacă nu este
efectiv aplicat, el rămâne «literă moartă», adică este doar un cuvânt care nu îndeplinește încă nicio
funcție cu efecte în realitate, ci doar ca parte a unui «text». Dacă într-o lege este prevăzut că statul
respectiv este stat de drept și nicio instanță competentă nu interpretează și nu aplică norma, conceptul
de stat de drept nu are niciun conținut, pentru că legiuitorul nu poate crea și nu poate impune vreun
conținut al acestuia; el redactează doar o propoziție juridică generală. Dacă însă o instanță interpretează
conceptul, dispunând în decizia sa că, de exemplu, acesta presupune previzibilitatea normelor, și că
norma X este contrară acestei previzibilități și este, în consecință, eliminată ca normă aplicabilă în cauza
dedusă judecății, conceptul de stat de drept capătă un conținut. Dar nu pentru că, de data aceasta,
conceptul de previzibilitate ar avea vreun conținut a priori, ci pentru că efectul deciziei se produce in
concreto, adică nu mai este vorba de un text general, ci de o decizie efectivă. Conceptele dreptului
pozitiv primesc un conținut doar prin deciziile de aplicare efective, adică cele care produc efecte în
realitatea socială, efecte care nu mai pot fi modificate cu privire la acea realitate, adică sunt definitive.
Conceptele juridice ale dreptului pozitiv nu au un conținut până la judecata definitivă, pronunță de o
autoritate competentă, asupra modului aplicării lor practice. Dar conținutul acesta nu este general, ci
valabil doar în situația concretă dată.
Acest mod de constituire a conceptelor dreptului pozitiv este datorat faptului că ele nu sunt
susceptibile de a fi adevărate sau false, ci doar efective sau inefective, adică ele nu se constituie prin
raportare la o realitate preexistentă, ci prin raportare la efectivitatea aplicării lor. Astfel, afirmația
Constituției României potrivit căreia România este stat de drept nu este nici adevărată nici falsă, ci
inefectivă dacă organele statului încalcă norma și nu sunt sancționate și efectivă dacă această sancțiune
intervine cu efecte definitive asupra comportamentului lor în situația dată. Dacă decizia instanței
competente intervine, dar nu este efectivă (cum se întâmplă în România, unde Parlamentul poate adopta
o altă normă generală, care pretinde că este conformă deciziei Curții, dar nimeni nu își asumă
competența de a judeca această conformitate cu efecte definitive), atunci România nu este stat de drept,
dar nu pentru că există vreun concept obiectiv de stat de drept prin raportare la care este judecat statul
român, ci pentru că ne reîntoarcem în situația de indeterminare a conceptelor de dinaintea deciziei,
pentru că nu avem un act de aplicare efectivă care să dea conținut conceptului și, deci, normei.
Spre deosebire de conceptele dreptului pozitiv, conceptele teoriei dreptului pot fi bazate și pe o
ontologie realistă. Teoreticianul poate, în mod legitim, să pretindă că «Statul de Drept» există, să îi dea
un conținut și să judece apoi dacă regulile dreptului pozitiv sunt conforme cu acest concept, ca și când
acesta ar avea o realitate obiectivă, fiind situat în afara dreptului pozitiv. Explicația lui este susceptibilă
de a fi adevărată sau falsă, dar nu prin raportare la realitatea dreptului pozitiv în cadrul căruia ea este
formulată, căci ea servește la aprecierea acestui drept pozitiv însuși, ci prin raportare la ceva situat
dincolo de el și care este normativ pentru acesta.
Cum va construi, așadar, teoria juridică conceptul de «stat de drept», pe care l-am luat ca exemplu?
Este evident că metoda construirii nu se rezumă la generalizarea unor practici bune, deși acestea nu sunt
lipsite de relevanță, căci caracterul «bun» al practicilor generalizabile trebuie apreciat în baza unui
criteriu care le este anterior, adică nu rezultă din experiențele care au dus la crearea acelor practici.
Teoreticianul construiește un cadru a priori, în care pretinde să încadreze realitatea dreptului pozitiv și
practica bazată pe acesta. Acest cadru se bazează pe principiile normative ale rațiunii.
Un prim principiu este că rațiunea este întotdeauna organizată. Ea încadrează totul în sisteme
coerente. Când forjăm teoretic conceptul de stat de drept, ne raportăm în primul rând la acest principiu.
Astfel, un stat de drept este un sistem coerent de norme juridice, ceea ce înseamnă că normele nu se pot
contrazice unele pe altele. Orice stat de drept va trebui deci să impună principiul coerenței și să
stabilească modul de soluționare efectivă a conflictelor intra sistemice. Acest cadru a priori servește la
aprecierea dreptului pozitiv. Astfel, un stat care nu cunoaște nicio regulă de soluționare a conflictelor
dintre constituție și legi nu este stat de drept, cum nu este nici unul care nu cunoaște controlul legalității
actelor administrative, ori unul care nu soluționează conflictul normelor în timp etc. Nu contează dacă
sistemul este coerent ca o piramidă normativă, ori ca o rețea de norme, ori în alt mod. Ceea ce importă,
deocamdată, este că el trebuie în mod necesar să fie coerent, că această coerență este categoric un
imperativ care se impune oricărei ființe raționale.
Un alt principiu al rațiunii practice este că orice normă trebuie să fie «bună». Nicio ființă rațională
nu va gândi că legile trebuie să fie «rele» sau «proaste». Rațiunea însăși impune o cerință de calitate a
normelor. Un stat de drept va fi, în consecință, cu necesitate bazat pe imperativul unui anumit standard
calitativ impus dreptului pozitiv.
Scopul oricărei ființe raționale este să fie autonomă, deși este integrată într-o societate. Nicio ființă
rațională nu va dori ca identitatea să-i fie ștearsă și să devină astfel un simplu obiect sau instrument în
mâna altuia. Din punct de vedere juridic, această autonomie se transpune în drepturi și libertăți. Orice
drept pozitiv care se definește ca stat de drept trebuie să respecte autonomia ființei umane și deci
drepturile și libertățile individuale. Rațiunea însăși impune acest imperativ.
Pe de altă parte, o ființă este rațională pentru că vrea să înțeleagă realitatea și să prevadă consecințele
actelor sale și ale celorlalți produse asupra acestei realități. Acest imperativ al previzibilității nu poate
lipsi niciunei ființe raționale. De aceea, orice ființă rațională va pretinde ca obligațiile impuse de ordinea
juridică să fie previzibile. Un stat va fi de drept doar dacă dreptul său pozitiv va respecta această
previzibilitate.
Deci conceptul teoretic de stat de drept dedus din imperativele rațiunii va fi un stat a cărei ordine
juridică este coerentă, bună, respectuoasă față de drepturile și libertățile individuale și va impune
obligații juridice previzibile. Desigur, conceptul poate fi rafinat mai mult de atât și o voi face mai târziu.
Ceea ce este deocamdată important este că acest concept teoretic de stat de drept, ca orice concept al
teoriei juridice, este construit a priori.
II.3. Statutul conceptual al Constituției
Între conceptele dreptului unei societăți determinate și conceptele teoriei dreptului acelei societăți
trebuie să existe o unitate. Unificarea acestora într-un sistem unitar coerent și efectiv este Constituția
acelei societăți. Deși Constituția este construită pe baza experienței (a posteriori), trebuie analizată ca
și cum ar fi construită pe baza principiilor rațiunii (a priori). În consecință, sursa condițiilor de
posibilitate a unei ordini juridice de un anumit tip este filosofia practică care just-ifică normele juridice
efectiv aplicabile într-o societate dată, constituția. Sursa rațiunii juridice a unei societăți nu poate fi
decât justificarea unei norme fundamentale, care este ținută a fi, ca și rațiunea însăși, prin ea însăși
normativă (a priori), deși în realitate ea a fost construită pe baza unei experiențe istorice determinate,
în cadrul unei culturi particulare (a posteriori). Constituția este condiția de posibilitate a dreptului
pentru că ea permite societății pe care o fondează să se auto-considere un sistem rațional pur, care, deși
este dependent de context, poate fi justificat ca și cum ar fi independent de el.
Constituția este normă fundamentală pentru că ea transpune această justificare, această filosofie care
pretinde că este normativă, care va sta apoi la baza producerii tuturor regulilor sistemului juridic.
Constituția este un «concept». De aceea ea este «presupusă», adică nu există decât ca o auto-reflecție
«just-ificată» a societății asupra ei însăși, ca o concepție care devine concept. Cum bine remarca Simone
Goyard-Fabre comentându-l pe Kelsen, „principiul și finalitatea procesului se unifică în această
«propoziție normativă [...]» care nu este nici o normă juridică [...] pozitivă, nici o propoziție juridică
[...] care servește la descrierea unei norme juridice pozitive, dar în lipsa căreia nu sunt posibile și nu pot
fi gândite nici normele juridice nici propozițiile care le descriu”20. Ce face din drept drept este, așadar,
producerea lui pe baza unei constituții și conformitatea lui cu conceptul care este aceasta.
Constituția este un concept care impune. Această posibilitate de a se impune este implicația faptului
că un concept este juridic. Spre deosebire de concepte științelor naturii, cum ar fi cel de «masă» sau
«electron», care servesc la înțelegerea unei realități exterioare omului, conceptele juridice sunt pe care
indivizii le utilizează pentru a se înțelege pe ei înșiși. De aceea, în drept „nu suntem liberi să alegem
orice concept, în pofida faptului că ar fi fecund”21. Alegerea conceptelor reflectă o anumită auto-
înțelegere a societății și creează un anumit tip de ordine, în așa fel încât cine determină alegerile
conceptuale stăpânește societatea. Filosofia nazistă a dreptului formula expres această cerință. Astfel,

20 Simone Goyard-Fabre, Les fondements de l’ordre juridique, Paris, PUF, coll. L’interogation philosophique, 1992, p. 364.
21 J. RAZ, « Authority, Law and Morality », in J. RAZ, Ethics in the Public Domain, Oxford, Oxford University Press, 1994,
p. 237.
Carl Schmitt „scria, în 1932, într-un articol intitulat «Formele juridice al imperialismului modern», că
orice extindere de putere trebuie să-și construiască justificarea, să-și aducă propriul arsenal de concepte
și formule juridice, că, în consecință, un concept juridic nu va fi niciodată neutru, ci prins într-o luptă
semantică, în care este important să-ți impui «capacitatea de a determina prin propria voință conținutul
conceptelor politice și juridice» și să poți înlătura vălul pe care adversarul îl construiește prin «cuvinte
și concepte, juridicizări și moralizări»”22. Conceptele sunt, pentru teoria nazistă, arme în lupta concretă,
contra unui adversar concret. Schmitt scria, în Noțiunea de politică, publicată, de asemenea, în 1932,
referindu-se la conceptele dreptului politic, adică ale dreptului constituțional, că acestea sunt
„neinteligibile dacă ignorăm cine, în mod concret, este ținta care trebuie atinsă, cine este combătut,
contestat, respins prin intermediul acestor cuvinte”23. Nu este vorba însă de vreun caracter formal
opozițional al conceptelor juridice, cum voi arăta imediat că au acestea în democrațiile liberale, ci de o
opoziție substanțială, de un «război» pentru concepte, în care ceea ce este important este să câștigi
capacitatea de a decide politic conținutul și realitatea acestora și, prin intermediul acestei
suveranități asupra sensului, să determini modul de constituire și exercitare a puterii. Lupta
naziștilor contra neutralității conceptuale liberale, ca și această neutralitate însăși, nu era o simplă
luptă «doctrinară», ci una pentru putere. De aceea, „bătălia pentru aceste concepte [Reich, Bund,
stat] nu este o dispută asupra unor cuvinte goale, ci un război de o realitate și actualitate formidabile”24.
«Care este criteriul alegerii conceptelor juridice convenabile?» nu este așadar o întrebare situată în
planul semanticii, ci al politicii. Cei mai mulți ar fi tentați să construiască răspunsul gândind că alegerea
ar trebui să fie «morală» și să creadă că au rezolvat în acest fel problema. Dar rezolvarea aceasta nu este
decât aparentă. Caracterul «moral» al dreptului nu este decât o capcană conceptuală, căci «moralizarea»
acestuia nu face decât să îl absolutizeze. Naziștii înțeleseseră bine acest lucru. De aceea, „la Congresul
Juriștilor de la Leipzig, la 3 octombrie 1933, Hitler, Cancelar al Reich-ului de șapte luni, va pronunța
singura formulă din toate discursurile sale [...] care privește Dreptul statului: «Statul total nu va tolera
nicio diferență între drept și morală»”25.
De partea cealaltă a baricadei bătăliei pentru orientarea teoriei juridice, care era o bătălie pentru
dobândirea suveranității asupra sensului, și deci pentru stăpânirea dreptului pozitiv, mai ales a celui
constituțional, se situa Hans Kelsen, care încerca să purifice știința dreptului, să evite politizarea
acesteia, tocmai pentru că înțelesese că aceasta nu era o simplă problemă teoretică, ci una care privea
modul constituirii puterii. Teoria dreptului trebuia să rămână, potrivit acestei doctrine, o «teorie», care
„vrea doar să-și cunoască obiectul”, care nu se auto-concepe ca normativă, o teorie care, în consecință,
„este o știință și nu o politică juridică” 26 (textul lui Kelsen este publicat în 1934, după venirea la putere
a naziștilor). „Eliberarea dreptului de conexiunea care tot timpul a fost stabilită între el și morală” avea
însă și o țintă care se situa dincolo de constituirea dreptului ca știință: evitarea faptului ca „dreptului să-
i fie conferită valoarea absolută pe care o revendică morala”27, limitarea forței lui. Ideea nu era nouă,
dar era pusă într-un context cu adevărat exploziv, din cauza impunerii naziștilor la putere în Germania,
începând din 1933. Hegel scrisese deja că dreptul nu este fundamentat pe morală, ci morala este un
moment al evoluției spiritului către obiectivitate (deci către drept), fără a ajunge la ea. Morala este
«depășită» în drept, dar depășirea aceasta nu înseamnă trecerea într-o fază de evoluție care impune o
obligativitate mai accentuată, cum susțin cei care deosebesc obligația juridică de cea morală prin faptul
existenței unei sancțiuni, ci este dată, dimpotrivă, de faptul că dreptul nu are caracterul absolut al
moralei: „În moralitate - scria Hegel – […] [omul] se știe pe sine ca absolut și se determină ca absolut”28,
în timp ce dreptul capătă existență printr-o cultură, care este cu necesitate relativă. Obligația morală

22 O. Jouanjan, «Pensée de l’ordre concret» et ordre du discurs «juridique» nazi : sur Carl Schmitt, in Yves Charles Zarka, Carl
Schmitt ou le mythe du politique, Paris, PUF, 2009, pp. 73-74.
23 La notion de politique, op. cit., p. 71.
24 C. Schmitt, Schmitt, « Reich-Staat-Bund », Positionen und Begriffe (1940) ; rééd., Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p.

198, citat din O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret » ..., op. cit., p. 73.
25 Der totale Staat wird keine Unterschied dulden zwischen Recht und Morale. Citat din Jean-Pierre Faye, Carl Schmitt, Göring

et l'« État total », in Yves Charles Zarka (dir.), Carl Schmitt ou le mythe du politique, Presses Universitaires de France,
Paris, 2009, pp. 161 – 181, articol disponibil online la adresa: https://www.cairn.infocarl-schmitt-ou-le-mythe-du-politique-
--page-161.htm, p. 165.
26 H. Kelsen, La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit, Revue de métaphysique et de morale, nr. 2,

1934, p. 183.
27 Idem, pp. 188-189.
28 Idem, §107, Adaus, în ediția românească, p. 133.
impune o conduită prin raportare la ceva substanțial pentru subiect, prin raportare la ceva în sine
universal, „în timp ce dreptul este, dimpotrivă, în genere existența în fapt a acestui ceva substanțial și,
prin aceasta, aspectul particular al acestei universalități și al libertății mele particulare”29. Subiectul
juridic nu este nici absolut liber, ca cel care satisface prin natura sa cerințele moralei, nici supus unor
obligații absolute, cum sunt prin natură cele morale.
Alegerea conceptelor «convenabile» nu este morală, ci este dialectică, adică operată printr-un „mod
de cunoaștere imperfect, care nu pleacă deloc de la evidențe, ci de la opinii incerte și contradictorii, în
care trebuie să cântărești valoarea fiecăreia dintre aceste opinii și autoritatea autorilor lor, și, mai
degrabă decât să procedezi la inferențe verticale (de la premise la consecințele lor), te străduiești să le
confrunți orizontal”30. Scopul alegerii conceptelor juridice nu este, în consecință, «adevărul», care ar
rezulta din rațiune (a lucrurilor sau a noastră), deși construcția celor teoretice poate fi și a priori, ci
«rezonabilul», căci, cum scria J. Rawls, „rezonabilul este public într-un mod în care raționalul nu poate
fi”31. Pentru a fi «rezonabilă» în alegerea conceptelor, teoria juridică trebuie să fie neutră, adică nu
trebuie să tranșeze a priori în favoarea unei concepții morale, economice, politice etc., dintre cele
existente în societatea dată. Dar aceasta este o teză metodologică («Teoria dreptului trebuie să fie
neutră»), nu substanțială («Dreptul trebuie să fie neutru»). Din punctul de vedere al substanței, dreptul
nu are cum să fie neutru. De aceea, este important să delimităm clar problema validității unei reguli
juridice, care este formală, de problema conținutului său, care este substanțială. Teza pozitivistă asupra
validității formale, conform căreia «validitatea unei reguli de drept depinde de sursele sale, și nu de
meritul său», nu trebuie transformată într-o teză substanțială, conform căreia «dreptul poate avea orice
conținut, odată ce este produs valid». Deci, dreptul valid poate fi neconform. Problema, care pare la
prima vedere insolubilă unui pozitivist, poate fi formulată astfel: «neconform cu ce, odată ce o regulă
face parte din drept doar pentru că este validă?». Problema conformității conținutului nu poate fi, în
consecință, decât externă dreptului pozitiv.
Conținutul dreptului trebuie să fie conform cu scopul asocierii oamenilor în societate. Revoluționarii
francezi pretindeau în 1789 că scopul oricărei asocieri politice trebuie să fie conservarea drepturilor
omului. Complicația, evidentă, este că nu pare să fie posibilă conceperea unui scop transcultural al
societății umane, cum credeau ei, adică unul pe care toată lumea să îl accepte, care să fie «neutru»
pentru că întrunește consensul. Așa că neutralitatea conținutului dreptului, care este dependentă de
neutralitatea scopului social, nu poate fi obținută altfel decât printr-o proceduralizare a determinării
acestui scop. Este motivul pentru care democrația (atâta vreme cât rămâne o procedură, nu o doctrină
substanțială) pare superioară tuturor formelor de organizare socială (am scris «pare», nu «este»!).
Democrația este o «dialectică», adică o procedură în cadrul căreia membrii unei comunități politice se
străduiesc să confrunte orizontal opinii incerte și contradictorii, cântărind valoarea fiecăreia dintre
aceste opinii și autoritatea autorilor lor, fără să procedeze la inferențe verticale (de la premise la
consecințele lor), care ar duce la impunerea Adevărului. De aceea democrația nu este «bună», dar nici
«rea», ci doar «convenabilă». Dacă admitem această proceduralizare, teza asupra validității regulilor
juridice devine următoarea: «Validitatea unei reguli de drept depinde de sursele sale, nu de meritul său,
cu condiția ca sursele să merite să fie surse, adică să fie procedural neutre». Dar această regulă formală
nu se aplică și conținutului dreptului. De aceea, o regulă poate fi formal parte a unui sistem juridic,
pentru că este valid introdusă în sistem, dar poate fi judecată ca neconformă scopului social, ceea ce
trebuie să atragă obligația de a o scoate din sistem.
A doua implicație a faptului că un concept este juridic este că el trebuie înțeles în contextul social
care l-a creat și la reproducerea căruia contribuie. Convenabilitatea unui concept juridic depinde de
scopul unei societăți determinate. Implicațiile faptului că un concept este juridic sau că trebuie
juridicizat, dacă este meta-juridic, nu pot fi valabile decât într-o societate dată. Așa că analiza care
urmează trebuie situată în cadrul societății mele, adică în cadrul unei democrații liberale moderne, iar
dacă privește alte tipuri de societate acestea vor fi analizate conform grilei conceptuale a societății mele,
pe care eu o aplic retroactiv societății respective pentru a-i judeca modul juridic de constituire. Când
analizez concepte ca «popor», «etnie», «morală publică» etc. nu analizez vreo substanță trans-culturală

29 Idem, §261.
30 Michel Villey, Preface historique, în Archives de philosophie du droit, t. 23 Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, p.
8.
31 J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 51.
și anistorică, ci mă situez în cadrul culturii europene, în epoca modernă și în cadrul unei filosofii
liberale, definită opozițional. Conceptele acestea sunt reflexive. Ele întorc subiectul asupra lui însuși, în
cadrul societății particulare în care trăiește. Dacă cineva ar transporta înapoi în timp un om modern într-
o democrație din Grecia antică, acesta ar constata că nu înțelege nimic din «democrație», deși este
numită cu același cuvânt.
III. Cum comparăm drepturile constituționale?