Table des matières

Introducere .....................................................................................................................................................1
Scopul, metoda și obiectul dreptului constituțional ......................................................................................1
1. Scopul dreptului constituțional .............................................................................................................1
2. Metoda dreptului constituțional ...........................................................................................................2
2.1. Ce este un concept? .......................................................................................................................6
2.2. Conceptele dreptului și conceptele despre drept .........................................................................8
2.3. Statutul conceptual al Constituției ..............................................................................................10
3. Obiectul de studiu al dreptului constituțional și structura lucrării .....................................................13

Introducere
Scopul, metoda și obiectul dreptului constituțional
1. Ce ar trebui să cuprindă o carte dedicată dreptului constituțional? Este natural ca oricine are în față o
astfel de lucrare să își pună această întrebare. Intuiția ne spune că ar trebui să fie vorba despre
«constituire» și, odată ce este o carte de drept, despre constituirea «juridică» a unei societăți. De cele
mai multe ori, deschiderea cărții va stârni cititorului o oarecare nedumerire, pentru că el va constata că
de fapt nu pare să fie vorba de vreun unghi de vedere juridic asupra constituirii societății, ci de studiul
unor legi numite «constituții». Confuzia este cauzată de faptul că intuiția îi spune cititorului că într-o
carte care studiază dreptul constituțional ar fi firesc să fie vorba despre cum ar trebui să fie constituită
din punct de vedere juridic societatea, adică despre cum societatea poate fi constituită «just», dar în
realitate cartea privește societatea ca deja constituită, descriind-o și, de regulă, se concentrează asupra
puterii statului, analizând doar incidental alte aspecte constitutive ale unei societăți. Altfel spus, cititorul
se așteaptă la o analiză normativă (a «ceea ce ar trebui să fie»), în timp ce cartea îi oferă o analiză
descriptivă (a «ceea ce este»). El speră să înțeleagă constituirea societății în ansamblul său, dar obiectul
studiului pare să fie mai degrabă un subsistem de norme care privește un fragment al acesteia, relațiile
politice. Pe de altă parte, intuiția îi spune cititorului că această carte ar trebui să îl privească – doar este
vorba despre societatea sa –, dar în realitate constată că nu are decât o legătură vagă, depărtată, cu el.
2. Decalajul dintre intuiția comună și abordările curente ale lucrărilor de drept constituțional ne relevă trei
probleme. Prima privește scopul dreptului constituțional, a doua metoda dreptului constituțional, iar a
treia privește delimitarea obiectului acestuia. În această introducere voi încerca să lămuresc modul în
care înțeleg eu aceste probleme, pentru că de aceasta depinde ergonomia întregii lucrări.

1. Scopul dreptului constituțional

3. Dreptul constituțional poate fi privit din două unghiuri de vedere complementare: ca existență, ca
realitate obiectivă și ca disciplină de studiu, ca sistem de cunoștințe care privește realitatea pe baza unei
metode particulare. De modul configurării lui în planul existenței depinde modul în care el este
structurat în planul cunoașterii. Scopul dreptului constituțional ca disciplină de studiu este înțelegerea
și explicarea dreptului constituțional așa cum există el. Astfel că întrebarea primordială este «cum și de
ce există dreptul constituțional?».
4. Intuiția ne spune că dreptul care privește constituirea societății (consitituțional) există pentru ca această
societate să existe ca societate «dreaptă». El privește deci realitatea juridică a constituirii societății,
adică acel «ceva» care ține de «just» și care determină oamenii să construiască o societate. În consecință,
dreptul constituțional are legătură mai întâi de toate cu o realitate aparte: cu motivația oamenilor, cu
scopurile lor. Prima întrebare la care încearcă să răspundă sistemul de cunoștințe numit «drept
constituțional» este reflexul acestei existențe particulare a obiectului «drept constituțional»: «care este
scopul just în vederea căruia oamenii se unesc în societate?».
5. Este evident că oamenii au scopuri diverse în diferite momente ale istoriei lor, că motivul pentru care
ei au constituit o societate tribală nu este același cu cel pentru care constituie o democrație modernă.

1
 Dreptul constituțional, ca realitate obiectivă și ca sistem de studiu al acestei realități, nu este, în
consecință, același în toate timpurile și în toate locurile. Fiind o realitate care ține de motivația
subiectivă a oamenilor care constituie societatea, el va evolua odată cu evoluția acestei mentalități. El
este, cu alte cuvinte, cu necesitate subiectiv. Oamenii vor justifica într-un moment istoric cu toată
puterea un sistem social în care conducătorii lor sunt trimișii lui Dumnezeu pe pământ și nu răspund
decât în fața acestuia și cu aceeași tărie, într-un alt moment istoric, un sistem în care conducătorii sunt
aleși de ei și sunt responsabili în fața lor. Dreptul constituțional ca disciplină de studiu va trebui să
urmeze și să explice această evoluție. Este motivul pentru care primul obiect de studiu al acestei cărți
de drept constituțional este scopul constitutiv. Pentru a determina «just» acest scop, trebuie să găsim o
metodă aparte de a explica realitatea, una «juridică».

2. Metoda dreptului constituțional

6. Faptul că lucrările de drept constituțional își delimitează neclar obiectul de studiu se datorează unor
carențe metodologice. Obiectul dreptului constituțional este definit, de cele mai multe ori, ca fiind
«ansamblul relaţiilor sociale ce apar în procesul instaurării, menţinerii şi exercitării statale a puterii»,
adică ansamblul relațiilor «politice». Prima presupoziție metodologică a acestei concepții despre
obiectul dreptului constituțional este că există o grupă distinctă de relații în cadrul relațiilor sociale,
relațiile politice, care se asamblează într-un subsistem social cu legi distincte de constituire, adică
presupoziția că politicul este distinct de social. A doua presupoziție este că subsistemul normelor
constitutive ale unei societăți politice poate fi delimitat în cadrul sistemului juridic prin natura (esența)
aparte a relațiilor sociale care îi constituie obiectul de reglementare, înainte de reglementarea distinctă
a acestora.
7. Eu cred că aceste presupoziții sunt greșite. Din punctul meud e vedere, nu există o grupă mai restrânsă
de relații sociale care pot fi calificate drept politice și care ar fi separabile ca obiect al reglementării prin
vreo esență aparte, ci, dimpotrivă, toate relațiile sociale sunt politice dacă sunt privite dintr-un anumit
unghi de vedere, cel al participării lor obligatorii la realizarea scopului unei societăți determinate.
Relațiile sunt deci «politice» doar pentru că sunt privite din unghiul de vedere al atașării lor obligatorii
la realizarea idealului constitutiv al unei societăți.
8. Implicația metodologică a negării presupoziției separării politicului de social este că nu mai este posibilă
studierea principiilor și regulilor constitutive separat de celelalte fenomene constitutive ale unei
societăți: istorii, culturi, filosofii, ideologii etc., ceea ce implică faptul că dreptul constituțional trebuie
în mod necesar contextualizat în funcție de acestea. Consecința negării celei de a doua presupoziții este
că subsistemele juridice, inclusiv cel constituțional, nu mai sunt distinse în primul rând în funcție de
relațiile sociale reglementate, ci în funcție de scopurile urmărite prin normalizarea lor și în raport de
metoda de reglementare. Aceasta înseamnă că teleologia și metodologia primează asupra obiectualității.
În consecință, dreptul constituțional trebuie definit, deci delimitat, mai întâi în raport de scopul urmărit
prin constituirea unei societăți date, pe care le voi numi scopuri constitutive, în al doilea rând în raport
de mijloacele utilizate pentru această constituire, pe care le voi numi mijloace constitutive, și abia în al
treilea rând prin obiectul reglementărilor constitutive. Acest tip de metodologie mă va ajuta să mă
detașez de teoriile esențialiste dominante în doctrina dreptului constituțional. Această departajare va fi
făcută prin utilizarea unei metodologii bazată pe două idei fundamentale, pe care le voi schița în
continuare, urmând ca utilizarea lor pe parcursul lucrării să le precizeze mai bine contururile:
contextualizarea și juridicizarea.
9. Contextualizarea necesară a dreptului constituțional depinde de trei factori principali, care se
întrepătrund: epoca istorică în care a fost creat, spațiul cultural care îi oferă suport și filosofia care îi
justifică principiile. „«Punerea în context» istorică vizează, prin opoziție față de abordările mai
tradiționale, să se despartă de schemele, dezvoltate mai ales în secolul al XIX-lea, favorabile viziunilor
spiritualiste și naționaliste cu privire la dezvoltarea dreptului: de ideea că există (și că subzistă) un
«spirit» al dreptului roman, al dreptului francez, al dreptului german, al dreptului belgian sau al
Common Law-ului [...]. Este preferabil [ca în locul spiritualismului și naționalismului] să recurgem la

2
 tehnica ideal-tipului, propunând periodic schimbări în formularea și utilizarea acestui instrument [...]” 1.
Acest tip de metodologie înseamnă o schimbare de paradigmă din mai multe puncte de vedere. În primul
rând, nu este vorba de o contextualizare în sensul de «concretizare», care ar situa analiza în domeniul
lui «ceea ce este», ci, dimpotrivă, de menținerea ei în domeniul lui «ceea ce trebuie să fie», de
«construirea» unui context. În al doilea rând, contextualizarea nu înseamnă prevalența mediului social
obiectiv în raport cu normativitatea juridică, ci, dimpotrivă, construirea contextului necesar pentru ca
dreptul să rămână normativ în condițiile unor evoluții sociale obiective care tind să îl evite. Astfel
privită, contextualizarea istorică a dreptului nu înseamnă analiza obiectivă a istoriei sistemelor juridice,
ci construirea unei «grile de analiză» pe care să o putem aplica, retrospectiv și prescriptiv, istoriei
dreptului, pentru a (re)construi contextul impunerii unui ideal-tip juridic și a determina măsura în care
este necesară menținerea realității normative în cadrul prescris de acesta. În al treilea rând, utilizarea
ideal-tipului reprezintă o schimbare de paradigmă pentru că el nu este considerat un cadru fix de
evaluare, ci este el însuși evolutiv. În fine, «punerea în context» subliniază ideea că nu trebuie cautată
vreo substanță eternă a dreptului în general și a dreptului constituțional în particular, care ar fi prezentă
în toate sistemele juridice, o esență anistorică a dreptului constituțional.
10. Cea de a doua formă de contextualizare a dreptului constituțional este contextualizarea culturală.
Dreptul constituțional este un «fapt cultural», dependent de o anumită idee pe care un grup social și-o
face despre el însuși, de o cultură. Constituția unei societăți date este înainte de toate o stare de spirit.
Dar această dependență a sa de cultură nu înseamnă în mod necesar o particularizare spiritualistă, ci
«relativizarea» unor trăsături ideal-tipice, care sunt normative într-un sens aparte. Această relativizare
nu este «scrisă» în avans, în natura lucrurilor sau a grupului, ci se «scrie» în timp ce cultura grupului se
configurează și se «re-scrie» permanent, în timp ce aceasta evoluează, în baza unui «cod» cultural. Este
tocmai acest cod cultural cel care «constituie» grupul, care îi oferă o «constituție». „Codul cultural al
unei societăți nu este, deci, nici solidificat, nici autonom, ci fără încetare recompus sub efectul
practicilor sociale, chiar dacă această transformare este supusă ea însăși unei sintaxe precise și se găsește
astfel încadrată în anumite limite”2. Dacă pornim de la astfel de premise, atunci dreptul constituțional
nu este un drept universal, aplicabil tuturor spațiilor culturale, ci este «codul» care rezultă din (și în
același timp asigură) «particularizarea normativă» a unui anumit spațiu cultural. Pentru a-l înțelege,
trebuie să particularizăm acest spațiu din punctul de vedere al culturii normative. Întrebarea
fundamentală este deci următoarea: «Ce particularizează un anumit spațiu cultural din unghiul de vedere
al dreptului constituțional?». Contextualizarea culturală a dreptului, astfel înțeleasă, nu înseamnă nici
adoptarea unei concepții empirice asupra acestuia, potrivit căreia fiecare grup are o cultură total
dependentă de conjunctura concretă și deci o ordine juridică cu necesitate «concretă», nici adoptarea
unui determinism universalist, care ar presupune că toate grupurile care se regăsesc în anumite condiții
istorice vor avea (sau vor trebui să aibă), în mod necesar, aceeași evoluție pe planul instituirii ordinii
juridice în general și a dreptului constituțional în particular. Dimpotrivă, această metodologie de analiză
culturală a constituției grupurilor sociale ar trebui să ne ferească de ideea că generalizarea principiilor
unui sistem juridic particular, datorată unei dominații conjuncturale a unui grup asupra altora, înseamnă
că ele sunt cu adevărat universale. Indiferent de calitățile și funcțiile lor în spațiul cultural care le asigură
suportul, pretenția de universalizare a principiilor unui sistem juridic oarecare este o eroare, căci ea vrea
să impună unui grup care se constituie principiile care nu sunt ale lui, ci ale unui alt grup. În consecință,
a încerca exportarea principiilor unui sistem constituțional nu are niciun sens. Este motivul pentru care
impunerea formelor constituționale ale societăților europene moderne în societăți care au o cultură
diferită nu a dat (și nu avea cum să dea) rezultate bune.
11. Contextualizarea filosofică este a treia formă de contextualizare a dreptului constituțional. Această
formă de contextualizare este «opozițională», ceea ce înseamnă că nu trebuie să căutăm să definim
«pozitiv» o anumită filosofie pe care membrii grupului social ar accepta-o cu toții sau în marea lor
majoritate, ci mai degrabă să identificăm filosofiile pe care ei le resping, conturând astfel o identitate
filosofică «negativă» a societății respective. De exemplu, democrațiile europene moderne se auto-
definesc ca democrații «liberale». Ele vor, astfel, să marcheze o diferență: cea față de democrațiile
«populare», pe care le creaseră, cel puțin în teorie, revoluțiile socialiste sau național-socialiste. Lumea

1 Jean-Louis Halpérin, Droit et contexte du point de vue de l'histoire du droit, Revue interdisciplinaire d'études juridiques,
2013/1 Volume 70, pp.120-121.
2 Badie Bertrand. Contrôle culturel et genèse de l'État. In: Revue française de science politique, 31e année, n°2, 1981, p. 330.

3
 «liberă» se opune în acest fel lumii «totalitare» și noii «servituți» pe care aceasta o instituie: aservirea
individului de către societatea înțeleasă ca un întreg organic. Filosofia democrațiilor liberale este
definită, în acest mod opozițional, contra filosofiilor totalitare, contra celor care postulează primatul
societății și al unității. Democrațiile liberale sunt bazate pe individualism și pe pluralismul
comprehensiv și moral doar în acest fel negativ. Contextualizarea lor filosofică nu presupune o filosofie
anume, care ar fundamenta în mod obiectiv întreaga societate, ci doar construirea unei identități
filosofice prin opoziție, care îi permite să păstreze pluralismul. Cetățenii democrațiilor liberale nu pot,
în imensa lor majoritate, să definească filosofia pe care se bazează societatea lor, dar pot spune, cu
destul de mare certitudine, ce idei despre societate le displac, deși motivul acestei respingeri nu le este
prea clar. Această contextualizare filosofică opozițională este, desigur, simplistă, dar tocmai acest
caracter rudimentar îi asigură succesul.
12. Definirea dreptului constituțional în raport de grupa de relații sociale care ar fi distinse de celelalte
relații sociale înaite de reglementarea lor distinctă, posibilă pentru că ar exista o «esență» care le-ar fi
proprie, este în mod inevitabil subiectivă, tautologică şi juridic insesizabilă 3. Subiectivă pentru că
fiecare poate introduce în sfera materială a dreptului constituţional anumite norme după cum judecă,
ideologic determinat, importanţa acestora; circulară, pentru că noţiunea de drept constituţional este
definită prin intermediul unor noţiuni care se definesc în raport de ea (de exemplu, puterile publice sunt
cele instituite prin Constituţie, iar dreptul constituţional, studiind Constituția, se definește prin referire
la puterile publice); juridic insesizabilă, pentru că noţiunile utilizate de regulă în vederea definirii
(«relații sociale», «fundamental», «putere», «libertate») sunt meta-juridice și cu necesitate imprecise în
măsura în care nu sunt remaniate pentru a putea fi valid utilizate în drept, adică «juridicizate».
13. Este tocmai acestă «juridicizare» metoda care fundamentează cercetarea dreptului constituțional pe care
încerc să o realizez în această lucrare. Ea îmi va permite să delimitez obiectul de studiu al dreptului
constituțional prin specificul instrumentului pe care îl folosesc pentru a cerceta constituirea juridică a
societății, nu prin natura intrinsec diferită a unor fenomene sociale. Această metodă departajează
viziunea metodologică a acestei lucrări de viziunile esențialiste care caracterizează cea mai mare parte
a studiilor actuale care au ca obiect dreptul constituțional.
14. Esențialiștii definesc dreptul fie prin natura fenomenelor, relațiilor sau comportamentelor sociale
reglementate (esențialism materialist), fie prin natura proprietăților lui esențiale, adică a proprietăților
care fac din drept ceea ce este și fără de care realitatea studiată nu ar mai fi drept (esențialism idealist).
Pornind de la prima variantă a esențialismului, cea materialistă, dreptul constituțional va fi definit ca
„acea ramură a dreptului unitar formată din normele juridice care reglementează relațiile sociale
fundamentale ce apar în procesul instaurării, menținerii și exercitării statale a puterii”4. Criteriul definirii
este obiectul reglementării, iar acesta este determinat printr-o referire la caracterul fundamental al
relațiilor sociale incluse. Acest gen esențialist de definire nu este relevant din punct de vedere juridic
pentru că determinarea esenței relațiilor sociale care se constituie într-un obiect distinct de reglementare
nu este juridică. Ce înseamnă caracterul fundamental al relațiilor sociale? Dacă relațiile sociale sunt
fundamentale pentru că au anumite caracteristici intrinseci, o anumită «esență», iar, dintre ele, dreptul
constituțional le reglementează doar pe cele care privesc «puterea», atunci ar trebui, mai întâi, să vedem
ce le dă caracterul respectiv. Or, acest lucru este neclar. Orice relație socială poate fi judecată ca fiind
fundamentală. Depinde de unghiul din care o privești și de presupozițiile tale ideologice. Regimul
pășunilor, de exemplu, ar putea fi considerat fundamental, căci laptele produs urmare a pășunatului este
esențial pentru copiii națiunii. Or, reglementarea pășunilor nu este, în mod evident, o problemă
constituțională. Înseamnă că metodologia definirii, care utilizează concepte nejuridice pentru a defini
un obiect juridic, nu este validă. Deci ea ar trebui schimbată. În al doilea rând, ar trebui devoalat motivul
pentru care din ansamblul normelor «fundamentale» dreptul constituțional le-ar alege pe cele care
privesc «puterea». Or, de regulă, acest lucru nu este explicit abordat în lucrările de drept constituțional.
Teoreticienii dreptului constituțional, cel puțin cei care adoptă un fel de pozitivism fragmentar, par să
se ferească astfel să facă filosofie, să adopte o poziție ideologică asupra obiectului studiului lor. Dar
alegerea relațiilor de putere implică în mod necesar o astfel de poziție. De fapt, juriștii care adoptă o
astfel de atitudine metodologică nu «purifică» știința dreptului, cum ar fi vrut pozitivismul normativist,

3 P. Avril, Les conventions de la constitution, P.U.F., Paris, 1997, p. 68.

4 I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, All Beck, Bucureşti, 2003, p. 12.

4
 cel puțin așa cum este înțeles în mod curent, ci evită problemele centrale ale teoriei juridice.
15. Celălalt mod esențialist de definire, cel idealist, ipostaziază un concept de drept anistoric și acultural și
pretinde că îi descoperă caracterele esențiale. Este vorba de o viziune «filosofică» asupra dreptului, care
este distinctă de viziunea celorlalte științe sociale și de metodologia purificatoare de care aminteam mai
sus: „Specialiștii științelor sociale (sociologi, antropologi, psihologi sociali...) studiază trăsăturile
contingente și variabile [...] ale civilizației umane, deci, între alte lucruri, varietatea uimitoare a
sistemelor normative instituționale și neinstituționale [...]. Filosofii studiază, între alte lucruri,
necesitatea eternă a acestei contingențe”5. Problema unei astfel de viziuni este că dreptul, așa cum poate
fi observat, este un fenomen social contingent, a cărui configurare depinde de concepțiile oamenilor și
de practicilile sociale și este, în mod evident, diferit de la o cultură la alta și de la epocă la alta. În
consecință, dreptul nu pare să se preteze la o astfel de ipostaziere în «necesitate eternă». Doar dacă nu
este vorba de caracterul necesar al acestei contingențe însăși, de „adevărul universal și invariabil că
dreptul și ideea de drept sunt în aceeași măsură trăsături contingente și variabile ale civilizației umane”6.
Universal este, în consecință, doar faptul că dreptul este contingent. Metodologic vorbind, aceasta
înseamnă că singura necesitate universală este cea a contextualizării dreptului. Nu există deci un drept
universal valabil, ale cărui trăsături esențiale le-am putem detecta, ci doar o metodă universală de a
aborda dreptul.
16. Corectarea carențelor metodologice ale viziuni esențialist-materialiste asupra dreptului presupune
juridicizarea conceptelor și noțiunilor meta-juridice utilizate pentru a-l defini. Dacă o aplicăm
problemei definirii dreptului constituțional, trebuie să pornim procesul de definire de la realitatea
juridică, nu extra-juridică (relațiile sociale, puterea etc.) și să detectăm care sunt premisele nemijlocit
juridice ale procesului de definire. Prima premisă este că dreptul este un sistem de norme (voi explica
mai târziu faptul că «norme» înseamnă mai mult decât «reguli», că sunt incluse în acest concept și
principiile, și politicul, și politicile care devin obiective etc.). A doua premisă este că obiectul normelor
este determinat în funcție de metoda proprie dreptului și de scopul acestuia. Utilizarea normelor este
făcută pentru a determina subiecții să aleagă ei înșiși un anumit tip de comportament. Această metodă
departajează un sistem juridic de un simplu sistem de constrângere. Orientarea alegerilor subiecților se
poate face direct, prin prescrierea comportamentelor de urmat, sau indirect, prin determinarea metodelor
prin care este ales un anumit tip de normare a comportamentelor. Așadar, într-un sistem juridic întâlnim
întotdeauna, în funcție de obiectul lor, determinat în raport de scop și de metodă, două tipuri de norme:
norme primare, care au ca scop (și deci ca obiect de reglementare) comportamentele, și norme
secundare, care au ca scop (și deci ca obiect de reglementare) modul în care vor fi produse normele de
comportament7. Normele calificate ca secundare prin raportare la comportamentele subiecților de drept
sunt «prin natură» constituționale. Dar «prin natură» nu mai înseamnă «care au o esență particulară»,
ci «care adoptă o metodă de determinare a alegerilor subiecților»: mijlocită. De exemplu, «să nu furi !»
este o normă primară, căci se referă la ce comportament nu trebuie să aleagă subiectul, dar pe care el
poate să-l aleagă. În schimb, principiul legalității infracțiunilor, care presupune că infracțiunile sunt
stabilite doar prin lege, este o normă secundară, căci determină modul în care vor fi stabilite normele
de comportament de genul celei care încriminează furtul; obiectul reglementării nu mai este
determinarea alegerii unui comportament de către subiecți, ci determinarea autorității și formei în care
vor fi produse normele care fac acest lucru; raportat la comportamentul subiecților, norma este mediată,
secundară. Deci, prima normă va fi prin natură legală, în timp ce cea de a doua va fi prin natură
constituțională. Metoda de definire a dreptului constituțional se păstrează, de data aceasta, strict în sfera
juridicului. Aplicând-o, putem defini dreptul constituțional ca fiind sistemul normelor secundare, adică
al normelor care reglementează modul de producere a normelor de comportament. Trierea normelor
constituționale din ansamblul normelor juridice este, dacă utilizăm un astfel de criteriu, simplă: toate
normele care reglementează modul în care societatea însăși sau statul vor putea să normeze
comportamentele sunt constituționale, iar cele care normează comportamentele persoanelor nu sunt
constituționale. Caracterul «fundamental» al normelor dreptului constituţional este construit, deci, nu
prin raportare la anumite valori sau relaţii sociale, ci de raportare la producţia normativă: fără un nucleu

5 J. GARDNER, Law as a Leap of Faith, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 300.
6 Idem.
7 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Editions Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976; traducere în limba română,

Conceptul de drept, Editura Sigma, Chişinău, 1999.

5
 de norme secundare, sistemul juridic nu îşi poate regla propria producere, nu poate fi valid. Este sensul
în care Constituția este numită lege fundamentală: în baza ei este validat întregul sistem al normelor
juridice care au ca obiect de reglementare obținerea unui comportament din partea subiecților de drept.
17. Părăsirea metodologiei esențialiste este făcută uneori în favoarea metodelor cantitativ-descriptive
utilizate, cu mai mult sau mai puțin succes, în anumite științe sociale. În ce privește delimitarea
obiectului dreptului constituțional, rezultatul utilizării acestora este un gen aditiv de definire. Definițiile
aditive construiesc o noțiune pornind de la juxtapunerea caracterelor realității de definit sau de la
elementele pe care aceasta le cuprinde. Pornind de la o astfel de metodologie, dreptul constituțional este
definit ca fiind acea ramură a dreptului care cuprinde normele referitoare la organizarea puterilor
publice, la funcţionarea instituţiilor, la libertăţile cetăţenilor, la organizarea teritorială etc. Defectul
metodologiei descriptiv-cantitative de definire a obiectului dreptului constituțional constă în faptul că
definițiile rezultate în urma aplicării ei pot explica ce norme sunt în Constituție, dar nu pot explica de
ce tocmai acelea sunt cuprinse într-un astfel de act normativ, nici ce ar trebui să cuprindă în principiu
o constituție. Este adevărat că majoritatea constituțiilor actuale cuprind normele la care se referă
definițiile aditive date dreptului constituțional, dar definițiile de acest fel nu explică potrivit cărui
criteriu unele norme trebuie să fie cuprinse în Constituție, iar altele nu.
18. Departajarea viziunii metodologice pe care o adopt în această lucrare de viziunea esențialistă idealistă
este mult mai dificilă. Pentru a o opera, trebuie să abordez câteva probleme de teorie generală a
dreptului: ce înțeleg eu prin «concept» (2.1), ce înțeleg printr-un concept al dreptului prin diferență față
de un concept despre drept (2.2.) și care este poziția Constituției din punct de vedere conceptual (2.3).

2.1. Ce este un concept?

19. „Conceptele sunt maniera în care noi concepem aspecte ale lumii și se situează între, de o parte, cuvinte
și semnificația lor, prin care conceptele sunt exprimate, și, de cealaltă parte, natura lucrurilor cărora ele
li se aplică.”8 Conceptele sunt o «gândire concretă», adică, deși sunt, în mod evident, rezultatul unei
gândiri, ele devin o realitate concretă, care există independent de fiecare gândire particulară în parte.
Logica înțelegerii indiferent cărei realități este, așadar, și o expunere a determinațiilor gândirii însăși.
O concepție despre o realitate poate fi pozitivă doar dacă are ca obiect și conceptele, nu doar realitatea
obiectivă căreia ele i se aplică. Când Hart, de exemplu, studiază dreptul, el studiază „conceptul de
drept”9, pentru că doar studiind natura conceptului de drept este posibilă înțelegerea «obiectului drept».
Acest lucru înseamnă că, odată ce dreptul este „un concept înrădăcinat în auto-înțelegerea societății
noastre [...], atunci când studiem natura dreptului, noi studiem, într-o largă măsură, natura propriei
noastre auto-înțelegeri”10. Noțiunile juridice sunt astfel realități sui generis, situate la un nivel
intermediar între semnificația cuvintelor și natura realității semnificate. De exemplu, «proprietatea» nu
este o realitate obiectivă (nu există proprietate în natură), dar nu se rezumă nici la semnificația unui
cuvânt, ci reprezintă concepția noastră «obiectivă» despre cum trebuie să fie construite raporturile dintre
noi când ele se referă la lucruri. Proprietatea este o «gândire concretă», una care obiectivează un mod
al grupului uman de a se auto-concepe. Ea este inteligibilă doar în interiorul unui astfel de grup. Un om
primitiv, care trăiește în ceea ce contractualiștii numeau starea de natură, nu va înțelege nimic despre
proprietate, pentru că el nu are conceptul de proprietate, nu are «posesia» conceptului. Doar cei care
trăiesc în societatea în care s-a forjat conceptul au posesia lui. Dreptul este, astfel, dependent de o
cultură. Nu există vreun drept universal valabil.
20. Conceptele sunt în același timp instrumente și obiecte ale înțelegerii. Ca obiecte, ele au specificul de a
fi realitățile intermediare pe care am încercat să le explic mai sus, dar și ca intrumente ele au unele
particularități. Prima este deja conținută în explicația de mai sus: conceptele, mai ales cele reflexive,

8 Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Edited
by Martin P. Golding and William A. Edmundson, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, p. 325 (Concepts are how we
conceive aspects of the world, and lie between words and their meanings, in which they are ex- pressed, on the one
side, and the nature of things to which they apply, on the other.).
9 H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press 1961.
10 J. RAZ, « Can There Be a Theory of Law? », in J. RAZ, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University

Press, 2009, p. 31.

6
 cum sunt cele juridice, pot fi «posedate», fără a fi neapărat «stăpânite»11. Nu există subiect care să nu
posede o înțelegere intuitivă a conceptelor politice și juridice utilizate în societatea sa, chiar dacă ea
este, de cele mai multe ori, vagă. De aceea, cel puțin aparent, toți «ne pricem» la drept, ca și la politică.
Fără această posesie elementară a conceptelor politice și juridice tipice societății date de către toți
membrii săi societatea respectivă nu ar fi posibilă. Această «posesie» nu trebuie însă confundată cu
«stăpânirea» conceptelor. A stăpâni conceptul unui lucru înseamnă a cunoaște caracterele necesare ale
acelui lucru. În cazul instrumentelor, aceasta include funcțiile lucrului, care sunt legate de posibilitățile
acestuia, dar și de abilitatea subiectului de a folosi lucrul, fiind situată între subiectivitate și obiectivitate.
De exemplu, oricine poate poseda o daltă pentru lemn, dar asta nu îl face capabil de sculptură în lemn.
Stăpânirea utilizării instrumentului pentru sculptură presupune o înțelegere mai profundă a funcțiilor
lui și abilități pe care subiectul obișnuit nu le are. Trebuie să înveți arta sculpturii pentru a putea utiliza
dalta în vederea ei. Tot astfel, pentru a stăpâni conceptele juridice trebuie să înveți arta dreptului.
Stăpânirea conceptelor juridice, ca instrumente ale dreptului, poate fi făcută doar dacă înțelegi «natura»
dreptului. Paradoxul este că învățarea artei dreptului poate fi făcută doar cu ajutorul conceptelor
juridice, adică natura dreptului este dependentă de instrumentul înțelegerii dreptului, de concepte. Dar
paradoxul este doar aparent. Și sculptorul trebuie să utilizeze dalta pentru a-și însuși arta sculpturii.
Practica este cea care îl învață. El va utiliza experiența celor care stăpânesc deja arta, care i-o vor
«explica», dar arta sa nu este o copie a acestor explicații, ci o reinventare a artei înseși. Ceea ce face
«explicarea» conceptelor artei dreptului, teoria juridică, este să susțină procesul de reinventare
permanentă, prin practică, a dreptului. Este motivul pentru care toți studenții facultăților de drept, cel
puțin în sistemele romano-germanice, au impresia că facultatea nu îi învață nimic despre practica
dreptului și vor spune, cel puțin până când conștientizează natura paradoxului, că teoria nu are nicio
legătură cu practica.
21. Când spun că dreptul aparține unei culturi, spun că fiecare cultură are propriul concept despre drept.
Obiecția ar fi că, odată ce există «drept» în toate aceste culturi, trebuie să existe unele trăsături
transculturale care ne dau posibilitatea să calificăm fiecare dintre aceste realități particulare ca fiind
«drept». Dar obiecția presupune că doar generalizarea unor trăsături esențiale comune tuturor sistemelor
de drept existente ne conduce la forjarea conceptului de drept. Or, dacă conceptele sunt acele realități
intermediare de care vorbeam mai sus, atunci ele nu există ca generalizări ale trăsăturilor esențiale ale
lucrurilor obiective cărora li se aplică, ci într-un alt mod. Hegel explică sugestiv acest «alt mod»:
„Mișcarea noțiunii trebuie să fie considerată, ca să spunem așa, ca un joc (Spiel). Termenul diferit de
ea pe care ea îl pune, nu este în realitate un termen diferit de ea.”12 În acest fel, noțiunea are virtutea „de
a nu fi decât o dezvoltare a ei însăși”13. Acest sens al noțiunii îl avem în vedere „când vorbim de idei
înăscute”14. Conceptul dreptului nu este decât o astfel de idee «înăscută», care se dezvoltă din ea însăși
în cadrul oferit de viața spirituală a unei comunități culturale. Hegel dă exemplu o sămânță din care
crește o plantă, care are în ea planta întreagă, deși, evident, ea nu este chiar planta, ci doar potențialitatea
ei. Pentru drept, comunitatea culturală este solul în care este sădită această sămânță. Acesta este sensul
prim al ideii autopiesis-ului (auto-producerii) sistemului juridic: el se dezvoltă din el însuși, deși,
desigur, are nevoie de o comunitate și este, cum zicea același Hegel, „cultura cea care dă existența
dreptului” (s.n.), iar cultura „este sfera relativului însăși”. În calitatea sa de concept, dreptul este relativ
autonom față de comunitatea culturală, căci, deși, ca și în cazul plantei, modul creșterii lui depinde de
solul în care este plantat, el se dezvoltă din potențialitatea lui însuși, din ideea «înăscută» a dreptului
«sădită» în solul unei culturi particulare. Această «sădire» face ca deptul să fie cu necesitate relativ în
calitate de existență.
22. Dreptul este al unei comunități, care îl «posedă», dar aceasta nu înseamnă că respectiva comunitate îl
«stăpânește» pe de-a-ntregul. El are un anumit grad de autonomie față de comunitatea a cărei

11 J. Raz încearcă să facă distincția între posesia, stăpânirea și explicarea conceptului de drept. (Vezi Joseph Raz, Can There
Be a Theory of Law?, în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Edited by Martin P. Golding and
William A. Edmundson, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, pp. 324-342.) Voi încerca propria explicație, care părăsește
presupoziția esențialistă a acestuia.
12 Grande Encyclopédie, § 161, citat din G.W.F. HEGEL, Logique de Hegel. Tome 2 / traduite pour la première fois et

accompagnée d'une introduction et d'un commentaire perpétuel par A. Véra,Paris, Librairie Philosophique de Ladrange, 1859,
p. 200.
13 Idem, p. 200.
14 Idem, p. 200.

7
 funcționare o reglează. Când aceasta a creat un sistem de reguli X, nu mai are libertatea de a crea reguli
care contrazic principiile constitutive ale sistemului X, atâta vreme cât acesta este în vigoare, iar dacă
schimbă principiile constitutive pentru a introduce o astfel de regulă, atunci a înlocuit deja sistemul X
cu sistemul Y. Ceea ce rămâne transcultural în ce privește dreptul este doar faptul că nu poate exista
societate fără o autoreflexie, de o anumită natură, asupra ei însăși. Doar tipul metodei acestei auto-
înțelegeri a conștiinței colective este universal. Este vorba de o metodă de a produce o ordine obligatorie
care «pretinde» că este «justă», de un concept care refelectă o concepție a societății date, cu necesitate
particulară, asupra a ceea ea crede că este «justul universal». «Pretenția» se auto-întemeiază de
justificări diverse, dar ce este constant este că întotdeauna există o astfel de pretenție, o teorie generală
despre «de ce societatea este și rămâne justă?». Cum scria J. Raz, „universalitatea tezelor teoriei
generale a dreptului rezultă din faptul că ele pretind că sunt adevăruri necesare” (s.n.)15. Forma aceasta
evolutivă, arta aceasta care se autoproduce prin practica noastră, este universală, dar nu ca o esență a
ceva, ci ca un proces de auto-punere permanentă într-o formă care se «pretinde» justă. Așadar, nu există
proprietăți esențiale ale Dreptului, adică pe care le-ar avea orice sistem care este drept, dar există o
pretenție «universală» a oricărui sistem care se autoconsideră ca fiind drept că ar fi «drept», ceea ce nu
produce vreo identitate substanțială între aceste sisteme, ci doar una care ține de necesitatea ca acestea
să fie «justificate» și «explicate». Dreptul democrațiilor liberale nu are nicio trăsătură substanțială care
îl identifică cu dreptul nazist sau cu cel al unei teocrații, dar toate au pretenția de a fi «drept» și produc
teorii care se pretind juste despre ce trebuie să fie dreptul. Răspunsul la întrebarea «ce face din drept
drept?» nu poate fi construit decât pe planul mentalității. Adică întrebarea se trasformă cu necesitate în
«ce ne face pe noi să recunoaștem un sistem de ordonare socială ca fiind drept?». Cred că răspunsul
este următorul: acceptarea faptului că pretențiile sistemului X de creare a unei ordini obligatorii, care
se auto-certifică, sunt juste, se «just-ifică», adică pot servi la rezolvarea «obiectivă», din punctul nostru
de vedere, în condițiile sociale date, a conflictelor potențiale dintre noi, în timp ce alte sisteme de
ordonare existente în societatea dată nu reușesc să își facă acceptate pretențiile similare. «Just-ificarea»
este cea care face din drept drept. Ca și «reificarea», această «justificare» creează realități intermediare,
în sensul explicat mai sus, «concepte». În acest sens, dreptul este întotdeauna o filosofie, iar obiectul
filosofiei care este dreptul este gândirea «concretă», adică obiectivată ca și prin justificare.

2.2. Conceptele dreptului și conceptele despre drept

23. Conceptele dreptului sunt cele utilizate în sursele dreptului (legi, jurisprudență, etc.), în timp ce
conceptele despre drept sunt utilizate în teoria juridică. Acestea pot fi desemnate prin aceleași cuvinte,
dar nu se creează din această cauză vreo identitate între ele. Dacă, de exemplu, o lege utilizează
conceptul de «stat de drept», spunând că autoritatea X trebuie să respecte principiile statului de drept
când exercită competența Y, conceptul de stat de drept inclus în normă nu este identic cu conceptul de
stat de drept pe care eu îl voi explica în această lucrare. Diferența dintre ele este funcțională. Conceptul
legal are ca funcție impunerea unui comportament, este prescriptiv, în timp ce conceptul teoriei
dreptului încearcă să lămurească sensul realității statului de drept, este explicativ. A doua diferență
funcțională între cele două concepte constă în faptul că în timp ce conceptul legal de stat de drept este
construit de legiuitor pentru a-și îndeplini funcția într-un context normativ dat, particular, conceptul
teoretic de stat de drept se pretinde universal și normativ față de dreptul pozitiv însuși, în sensul că el
pretinde ca dreptul pozitiv să i se conformeze, pentru că doar astfel dreptul pozitiv va fi just. Conceptul
teoretic este o modalitate de judecare a caracterului just al dreptului pozitiv prin raportare la un cadru
de referință pur, adică care pretinde că este construit a priori (înaintea oricărei experiențe). Astfel, eu
voi construi, de exemplu, un concept de stat de drept bazat pe principiile rațiunii, cu ajutorul căruia voi
aprecia caracterul just sau injust al oricărui drept pozitiv, în timp ce legiuitorul nu are și nu poate avea
o asemenea pretenție.
24. A doua diferență între conceptele dreptului pozitiv și conceptele teoriei dreptului privește modul
construirii și existenței conceptului. Un concept al dreptului pozitiv nu poate avea vreo realitate înainte
de interpretarea și aplicarea normei în care este cuprins. Conceptul legal de stat de drept, pe care l-am

15J. RAZ, « On the Nature of Law », in J. RAZ, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009,
p. 92, apud Mathieu Carpentier, Controverses sur la « nature » du droit. Enjeux théoriques et méthodologiques, Droit &
Philosophie 9-2, septembre 2018 «Joseph Raz», p. 112.

8
 luat de exemplu, nu desemnează vreun «Stat de Drept» care există efectiv dincolo de dreptul pozitiv.
El este doar un «nume», care capătă un conținut doar în măsura în care este efectiv aplicat. Dacă nu este
efectiv aplicat, el rămâne «literă moartă», adică este doar un cuvânt care nu îndeplinește încă nicio
funcție cu efecte în realitate, ci doar ca parte a unui «text». Dacă într-o lege este prevăzut că statul
respectiv este stat de drept și nicio instanță competentă nu interpretează și nu aplică norma, conceptul
de stat de drept nu are niciun conținut, pentru că legiuitorul nu poate crea și nu poate impune vreun
conținut al acestuia; el redactează doar o propoziție juridică generală. Dacă însă o instanță interpretează
conceptul, dispunând în decizia sa că, de exemplu, acesta presupune previzibilitatea normelor, și că
norma X este contrară acestei previzibilități și este, în consecință, eliminată ca normă aplicabilă în cauza
dedusă judecății, conceptul de stat de drept capătă un conținut. Dar nu pentru că, de data aceasta,
conceptul de previzibilitate ar avea vreun conținut a priori, ci pentru că efectul deciziei se produce in
concreto, adică nu mai este vorba de un text general, ci de o decizie efectivă. Conceptele dreptului
pozitiv primesc un conținut doar prin deciziile de aplicare efective, adică cele care produc efecte în
realitatea socială, efecte care nu mai pot fi modificate cu privire la acea realitate, adică sunt definitive.
Conceptele juridice ale dreptului pozitiv nu au un conținut până la judecata definitivă, pronunță de o
autoritate competentă, asupra modului aplicării lor practice. Dar conținutul acesta nu este general, ci
valabil doar în situația concretă dată.
25. Acest mod de constituire a conceptelor dreptului pozitiv este datorat faptului că ele nu sunt susceptibile
de a fi adevărate sau false, ci doar efective sau inefective, adică ele nu se constituie prin raportare la o
realitate preexistentă, ci prin raportare la efectivitatea aplicării lor. Astfel, afirmația Constituției
României potrivit căreia România este stat de drept nu este nici adevărată nici falsă, ci inefectivă dacă
organele statului încalcă norma și nu sunt sancționate și efectivă dacă această sancțiune intervine cu
efecte definitive asupra comportamentului lor în situația dată. Dacă decizia instanței competente
intervine, dar nu este efectivă (cum se întâmplă în România, unde Parlamentul poate adopta o altă normă
generală, care pretinde că este conformă deciziei Curții, dar nimeni nu își asumă competența de a judeca
această conformitate cu efecte definitive), atunci România nu este stat de drept, dar nu pentru că există
vreun concept obiectiv de stat de drept prin raportare la care este judecat statul român, ci pentru că ne
reîntoarcem în situația de indeterminare a conceptelor de dinaintea deciziei, pentru că nu avem un act
de aplicare efectivă care să dea conținut conceptului și, deci, normei.
26. Spre deosebire de conceptele dreptului pozitiv, conceptele teoriei dreptului pot fi bazate și pe o
ontologie realistă. Teoreticianul poate, în mod legitim, să pretindă că «Statul de Drept» există, să îi dea
un conținut și să judece apoi dacă regulile dreptului pozitiv sunt conforme cu acest concept, ca și când
acesta ar avea o realitate obiectivă, fiind situat în afara dreptului pozitiv. Explicația lui este susceptibilă
de a fi adevărată sau falsă, dar nu prin raportare la realitatea dreptului pozitiv în cadrul căruia ea este
formulată, căci ea servește la aprecierea acestui drept pozitiv însuși, ci prin raportare la ceva situat
dincolo de el și care este normativ pentru acesta.
27. Cum va construi, așadar, teoria juridică conceptul de «stat de drept», pe care l-am luat ca exemplu? Este
evident că metoda construirii nu se rezumă la generalizarea unor practici bune, deși aceastea nu sunt
lipsite de relevanță, căci caracterul «bun» al practicilor generalizabile trebuie apreciat în baza unui
criteriu care le este anterior, adică nu rezultă din experiențele care au dus la crearea acelor practici.
Teoreticianul construiește un cadru a priori, în care pretinde să încadreze realitatea dreptului pozitiv și
practica bazată pe acesta. Acest cadru se bazează pe principiile normative ale rațiunii.
28. Un prim principiu este că rațiunea este întotdeauna organizată. Ea încadrează totul în sisteme coerente.
Când forjăm teoretic conceptul de stat de drept, ne raportăm în primul rând la acest principiu. Astfel,
un stat de drept este un sistem coerent de norme juridice, ceea ce înseamnă că normele nu se pot
contrazice unele pe altele. Orice stat de drept va trebui deci să impună principiul coerenței și să
stabilească modul de soluționare efectivă a conflictelor intrasistemice. Acest cadru a priori servește la
aprecierea dreptului pozitiv. Astfel, un stat care nu cunoaște nicio regulă de soluționare a conflictelor
dintre constituție și legi nu este stat de drept, cum nu este nici unul care nu cunoaște controlul legalității
actelor administrative, ori unul care nu soluționează conflictul normelor în timp etc. Nu contează dacă
sistemul este coerent ca o piramidă normativă, ori ca o rețea de norme, ori în alt mod. Ceea ce importă,
deocamdată, este că el trebuie în mod necesar să fie coerent, că această coerență este categoric un
imperativ care se impune oricărei ființe raționale.

9
29. Un alt principiu al rațiunii practice este că orice normă trebuie să fie «bună». Nicio ființă rațională nu
va gândi că legile trebuie să fie «rele» sau «proaste». Rațiunea însăși impune o cerință de calitate a
normelor. Un stat de drept va fi, în consecință, cu necesitate bazat pe imperativul unui anumit standard
calitativ impus dreptului pozitiv.
30. Scopul oricărei ființe raționale este să fie autonomă, deși este integrată într-o societate. Nicio ființă
rațională nu va dori ca identitatea să-i fie ștearsă și să devină astfel un simpu obiect sau instrument în
mâna altuia. Din punct de vedere juridic, această autonomie se transpune în drepturi și libertăți. Orice
drept pozitiv care se definește ca stat de drept trebuie să respecte autonomia ființei umane și deci
drepturile și libertățile individuale. Rațiunea însăși impune acest imperativ.
31. Pe de altă parte, o ființă este rațională pentru că vrea să înțeleagă realitatea și să prevadă consecințele
actelor sale și ale celorlalți produse asupra acestei realități. Acest imperativ al previzibilității nu poate
lipsi niciunei ființe raționale. De aceea, orice ființă rațională va pretinde ca obligațiile impuse de ordinea
juridică să fie previzibile. Un stat va fi de drept doar dacă dreptul său pozitiv va respecta această
previzibilitate.
32. Deci conceptul teoretic de stat de drept dedus din imperativele rațiunii va fi un stat a cărei ordine juridică
este coerentă, bună, respectuoasă față de drepturile și libertățile individuale și va impune obligații
juridice previzibile. Desigur, conceptul poate fi rafinat mai mult de atât și o voi face mai târziu. Ceea
ce este deocamdată important este că acest concept teoretic de stat de drept, ca orice concept al teoriei
juridice, este construit a priori.

2.3. Statutul conceptual al Constituției

33. Între conceptele dreptului unei societăți determinate și conceptele teoriei dreptului acelei societăți
trebuie să existe o unitate. Unificarea acestora într-un sistem unitar coerent și efectiv este Constituția
acelei societăți. Deși Constituția este construită pe baza experienței (a posteriori), trebuie analizată ca
și cum ar fi construită pe baza principiilor rațiunii (a priori). În consecință, sursa condițiilor de
posibilitate a unei ordini juridice de un anumit tip este filosofia practică care just-ifică normele juridice
efectiv aplicabile într-o societate dată, constituția. Sursa rațiunii juridice a unei societăți nu poate fi
decât justificarea unei norme fundamentale, care este ținută a fi, ca și rațiunea însăși, prin ea însăși
normativă (a priori), deși în realitate ea a fost construită pe baza unei experiențe istorice determinate,
în cadrul unei culturi particulare (a posteriori). Constituția este condiția de posibilitate a dreptului
pentru că ea permite societății pe care o fondează să se auto-considere un sistem rațional pur, care, deși
este dependent de context, poate fi justificat ca și cum ar fi independent de el.
34. Constituția este normă fundamentală pentru că ea traspune această justificare, această filosofie care
pretinde că este normativă, care va sta apoi la baza producerii tuturor regulilor sistemului juridic.
Constituția este un «concept». De aceea ea este «presupusă», adică nu există decât ca o auto-reflecție
«just-ificată» a societății asupra ei însăși, ca o concepție care devine concept. Cum bine remarca Simone
Goyard-Fabre comentându-l pe Kelsen, „principiul și finalitatea procesului se unifică în această
«propoziție normativă [...]» care nu este nici o normă juridică [...] pozitivă, nici o propoziție juridică
[...] care servește la descrierea unei norme juridice pozitive, dar în lipsa căreia nu sunt posibile și nu pot
fi gândite nici normele juridice nici propozițiile care le descriu”16. Ce face din drept drept este, așadar,
producerea lui pe baza unei constituții și conformitatea lui cu conceptul care este aceasta.
35. Constituția este un concept care impune. Această posibilitate de a se impune este implicația faptului că
un concept este juridic. Spre deosebire de concepte științelor naturii, cum ar fi cel de «masă» sau
«electron», care servesc la înțelegerea unei realități exterioare omului, conceptele juridice sunt pe care
indivizii le utilizează pentru a se înțelege pe ei înșiși. De aceea,în drept „nu suntem liberi să alegem
orice concept, în pofida faptului că ar fi fecund”17. Alegerea conceptelor reflectă o anumită auto-
înțelegere a societății și creează un anumit tip de ordine, în așa fel încât cine determină alegerile
conceptuale stăpânește societatea. Filosofia nazistă a dreptului formula expres această cerință. Astfel,
Carl Schmitt „scria, în 1932, într-un articol intitulat «Formele juridice al imperialismului modern», că

16 Simone Goyard-Fabre, Les fondements de l’ordre juridique, Paris, PUF, coll. L’interogation philosophique, 1992, p. 364.
17 J. RAZ, « Authority, Law and Morality », in J. RAZ, Ethics in the Public Domain, Oxford, Oxford University Press, 1994,
p. 237.

10
 orice extindere de putere trebuie să-și construiască justificarea, să-și aducă propriul arsenal de concepte
și formule juridice, că, în consecință, un concept juridic nu va fi niciodată neutru, ci prins într-o luptă
semantică, în care este important să-ți impui «capacitatea de a determina prin propria voință conținutul
conceptelor politice și juridice» și să poți înlătura vălul pe care adversarul îl construiește prin «cuvinte
și concepte, juridicizări și moralizări»”18. Conceptele sunt, pentru teoria nazistă, arme în lupta concretă,
contra unui adversar concret. Schmitt scria, în Noțiunea de politică, publicată, de asemenea, în 1932,
referindu-se la conceptele dreptului politic, adică ale dreptului constituțional, că acestea sunt
„neinteligibile dacă ignorăm cine, în mod concret, este ținta care trebuie atinsă, cine este combătut,
contestat, respins prin intermediul acestor cuvinte”19. Nu este vorba însă de vreun caracter formal
opozițional al conceptelor juridice, cum voi arăta imediat că au acestea în democrațiile liberale, ci de o
opoziție substanțială, de un «război» pentru concepte, în care ceea ce este important este să câștigi
capacitatea de a decide politic conținutul și realitatea acestora și, prin intermediul acestei
suveranități asupra sensului, să determini modul de constituire și exercitare a puterii. Lupta
naziștilor contra neutralității conceptuale liberale, ca și această neutralitate însăși, nu era o simplă
luptă «doctrinară», ci una pentru putere. De aceea, „bătălia pentru aceste concepte [Reich, Bund,
stat] nu este o dispută asupra unor cuvinte goale, ci un război de o realitate și actualitate formidabile”20.
36. «Care este criteriul alegerii conceptelor juridice convenabile?» nu este așadar o întrebare situată în
planul semanticii, ci al politicii. Cei mai mulți ar fi tentați să construiască răspunsul gândind că alegerea
ar trebui să fie «morală» și să creadă că au rezolvat în acest fel problema. Dar rezovarea aceasta nu este
decât aparentă. Caracterul «moral» al dreptului nu este decât o capcană conceptuală, căci «moralizarea»
acestuia nu face decât să îl absolutizeze. Naziștii înțeleseseră bine acest lucru. De aceea, „la Congresul
Juriștilor de la Leipzig, la 3 octombrie 1933, Hitler, Cancelar al Reich-ului de șapte luni, va pronunța
singura formulă din toate discursurile sale [...] care privește Dreptul statului: «Statul total nu va tolera
nicio diferență între drept și morală»”21.
37. De partea celaltă a baricadei bătăliei pentru orientarea teoriei juridice, care era o bătălie pentru
dobândirea suveranității asupra sensului, și deci pentru stăpânirea dreptului pozitiv, mai ales a celui
constituțional, se situa Hans Kelsen, care încerca să purifice știința dreptului, să evite politizarea
acesteia, tocmai pentru că înțelesese că aceasta nu era o simplă problemă teoretică, ci una care privea
modul constituirii puterii. Teoria dreptului trebuia să rămână, potrivit acestei doctrine, o «teorie», care
„vrea doar să-și cunoască obiectul”, care nu se auto-concepe ca normativă, o teorie care, în consecință,
„este o știință și nu o politică juridică” 22 (textul lui Kelsen este publicat în 1934, după venirea la putere
a naziștilor). „Eliberarea dreptului de conexiunea care tot timpul a fost stabilită între el și morală” avea
însă și o țintă care se situa dincolo de constituirea dreptului ca știință: evitarea faptului ca „dreptului să-
i fie conferită valoarea absolută pe care o revendică morala”23, limitarea forței lui. Ideea nu era nouă,
dar era pusă într-un context cu adevărat exploziv, din cauza impunerii naziștilor la putere în Germania,
începând din 1933. Hegel scrisese deja că dreptul nu este fundamentat pe morală, ci morala este un
moment al evoluției spiritului către obiectivitate (deci către drept), fără a ajunge la ea. Morala este
«depășită» în drept, dar depășirea aceasta nu înseamnă trecerea într-o fază de evoluție care impune o
obligativitate mai accentuată, cum susțin cei care deosebesc obligația juridică de cea morală prin faptul
existenței unei sancțiuni, ci este dată, dimpotrivă, de faptul că dreptul nu are caracterul absolut al
moralei: „În moralitate - scria Hegel – […] [omul] se știe pe sine ca absolut și se determină ca absolut”24,
în timp ce dreptul capătă existență printr-o cultură, care este cu necesitate relativă. Obligația morală

18 O. Jouanjan, «Pensée de l’ordre concret» et ordre du discurs «juridique» nazi : sur Carl Schmitt, in Yves Charles Zarka, Carl
Schmitt ou le mythe du politique, Paris, PUF, 2009, pp. 73-74.
19 La notion de politique, op. cit., p. 71.
20 C. Schmitt, Schmitt, « Reich-Staat-Bund », Positionen und Begriffe (1940) ; rééd., Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p.

198, citat din O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret » ..., op. cit., p. 73.
21 Der totale Staat wird keine Unterschied dulden zwischen Recht und Morale. Citat din Jean-Pierre Faye, Carl Schmitt, Göring

et l'« État total », in Yves Charles Zarka (dir.), Carl Schmitt ou le mythe du politique, Presses Universitaires de France, Paris,
2009, pp. 161 – 181, articol disponibil online la adresa: https://www.cairn.infocarl-schmitt-ou-le-mythe-du-politique---page-
161.htm, p. 165.
22 H. Kelsen, La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit, Revue de métaphysique et de morale, nr. 2,

1934, p. 183.
23 Idem, pp. 188-189.
24 Idem, §107, Adaus, în ediția românească, p. 133.

11
 impune o conduită prin raportare la ceva substanțial pentru subiect, prin raportare la ceva în sine
universal, „în timp ce dreptul este, dimpotrivă, în genere existența în fapt a acestui ceva substanțial și,
prin aceasta, aspectul particular al acestei universalități și al libertății mele particulare”25. Subiectul
juridic nu este nici absolut liber, ca cel care satisface prin natura sa cerințele moralei, nici supus unor
obligații absolute, cum sunt prin natură cele morale.
38. Alegerea conceptelor «convenabile» nu este morală, ci este dialectică, adică operată printr-un „mod de
cunoaștere imperfect, care nu pleacă deloc de la evidențe, ci de la opinii incerte și contradictorii, în care
trebuie să cântărești valoarea fiecăreia dintre aceste opinii și autoritatea autorilor lor, și, mai degrabă
decât să procedezi la inferențe verticale (de la premise la consecințele lor), te străduiești să le confrunți
orizontal”26. Scopul alegerii conceptelor juridice nu este, în consecință, «adevărul», care ar rezulta din
rațiune (a lucrurilor sau a noastră), deși construcția celor teoretice poate fi și a priori, ci «rezonabilul»,
căci, cum scria J. Rawls, „rezonabilul este public într-un mod în care raționalul nu poate fi”27. Pentru a
fi «rezonabilă» în alegerea conceptelor, teoria juridică trebuie să fie neutră, adică nu trebuie să tranșeze
a priori în favoarea unei concepții morale, economice, politice etc., dintre cele existente în societatea
dată. Dar aceasta este o teză metodologică («Teoria dreptului trebuie să fie neutră»), nu substanțială
(«Dreptul trebuie să fie neutru»). Din punctul de vedere al substanței, dreptul nu are cum să fie neutru.
De aceea, este important să delimităm clar problema validității unei reguli juridice, care este formală,
de problema conținutului său, care este substanțială. Teza pozitivistă asupra validității formale, conform
căreia «validitatea unei reguli de drept depinde de sursele sale, și nu de meritul său», nu trebuie
transformată într-o teză sunstanțială, conform căreia «dreptul poate avea orice conținut, odată ce este
produs valid». Deci, dreptul valid poate fi neconform. Problema, care pare la prima vedere insolubilă
unui pozitivist, poate fi formulată astfel: «neconform cu ce, odată ce o regulă face parte din drept doar
pentru că este validă?». Problema conformității conținutului nu poate fi, în consecință, decât externă
dreptului pozitiv.
39. Conținutul dreptului trebuie să fie conform cu scopul asocierii oamenilor în societate. Revoluționarii
francezi pretindeau în 1789 că scopul oricărei asocieri politice trebuie să fie conservarea drepturilor
omului. Complicația, evidentă, este că nu pare să fie posibilă conceperea unui scop transcultural al
societății umane, cum credeau ei, adică unul pe care toată lumea să îl accepte, care să fie «neutru»
pentru că întrunește consensul. Așa că neutralitatea conținutului dreptului, care este dependentă de
neutralitatea scopului social, nu poate fi obținută altfel decât printr-o proceduralizare a determinării
acestui scop. Este motivul pentru care democrația (atâta vreme cât rămâne o procedură, nu o doctrină
substanțială) pare superioară tuturor formelor de organizare socială (am scis «pare», nu «este»!).
Democrația este o «dialectică», adică o procedură în cadrul căreia membrii unei comunități politice se
străduiesc să confrunte orizontal opinii incerte și contradictorii, cântărind valoarea fiecăreia dintre
aceste opinii și autoritatea autorilor lor, fără să procedeze la inferențe verticale (de la premise la
consecințele lor), care ar duce la impunerea Adevărului. De aceea democrația nu este «bună», dar nici
«rea», ci doar «convenabilă». Dacă admitem această proceduralizare, teza asupra validității regulilor
juridice devine următoarea: «Validitatea unei reguli de drept depinde de sursele sale, nu de meritul său,
cu condiția ca sursele să merite să fie surse, adică să fie procedural neutre». Dar această regulă formală
nu se aplică și conținutului dreptului. De aceea, o regulă poate fi formal parte a unui sistem juridic,
pentru că este valid introdusă în sistem, dar poate fi judecată ca neconformă scopului social, ceea ce
trebuie să atragă obligația de a o scoate din sistem.
40. A doua implicație a faptului că un concept este juridic este că el trebuie înțeles în contextul social care
l-a creat și la reproducerea căruia contribuie. Convenabilitatea unui concept juridic depinde de scopul
unei societăți determinate. Implicațiile faptului că un concept este juridic sau că trebuie juridicizat, dacă
este meta-juridic, nu pot fi valabile decât într-o societate dată. Așa că analiza care urmează trebuie
situată în cadrul societății mele, adică în cadrul unei democrații liberale moderne, iar dacă privește alte
tipuri de societate acestea vor fi analizate conform grilei conceptuale a societății mele, pe care eu o aplic
retroactiv societății respective ăpentru a-i judeca modul juridic de constituire. Când analizez concepte
ca «popor», «etnie», «morală publică» etc. nu analizez vreo substanță trans-culturală și anistorică, ci

25 Idem, §261.
26 Michel Villey, Preface historique, în Archives de philosophie du droit, t. 23 Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, p.
8.
27 J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 51.

12
 mă situez în cadrul culturii europene, în epoca modernă și în cadrul unei filosofii liberale, definită
opozițional. Conceptele acestea sunt reflexive. Ele întorc subiectul asupra lui însuși, în cadrul societății
particulare în care trăiește. Dacă cineva ar trasporta înapoi în timp un om modern într-o democrație din
Grecia antică, acesta ar constata că nu înțelege nimic din «democrație», deși este numită cu același
cuvânt.

3. Obiectul de studiu al dreptului constituțional și structura lucrării

41. Cum este conceput obiectul lucrării care privește dreptul constituțional pe care o aveți în față? Primul
aspect al dreptului constituțional care va face obiectul studiului este scopul constitutiv. Acest scop este
diferit în diversele epoci istorice pe care omenirea le-a parcurs, în diferitele spații culturale pe care
oamenii le-au creat și prin raportare la filosofiile pe care oamenii le consideră juste într-un moment și
într-o cultură. Ceea ce mă interesează nu este analiza amănunțită a acestei diversități, ci cum evoluția
contextelor dreptului constituțional a condus la justificarea societății noastre actuale în conștiința
membrilor ei și la posesia intuitivă de către aceștia a conceptelor sale politice și juridice. Scopul acestei
societăți, cea justificată ca democrație liberală organizată ca stat de drept, este obiectul principal de
studiu al lucrării. Așa că voi încerca o sistematizare a modurilor în care oamenii au justificat constituirea
societăților lor. Prima formă a acestei justificări poate fi formulată astfel: oamenii constituie societatea
pentru a realiza comunitatea. Ei vor căuta comunitatea care le pare a fi ideală. Evoluția acestei
comunități ideale reprezintă o trecere (istorică, culturală și filosofică) de la cetate la imperiu și de la
feudalismul rezultat din destrămarea acestor imperii la monarhiile absolute și la statele naționale. Nu
voi face însă istorie, ci voi utiliza tehnica ideal-tipului pentru a reconstrui contextele constitutive ale
acestor societăți. Nu voi studia polisul atenian prin raportare la cel spartan, ci conceptul de polis; nu voi
studia istoria imperiului roman, ci metafizica puterii politice care stă la baza ideal-tipului constitutiv
imperial; nu voi studia feudalismul francez sau pe cel englez, ci dependența puterii de proprietate,
caracterul privat al relațiilor de putere, caracterul seniorial al dreptului etc.; nu mă voi interesa de
diversitatea monarhiilor absolute, ci de schimbarea naturii justificării puterii care va conduce ulterior la
teoria suveranității statului și la cea a statului de drept; nu mă va intresa cât de diverse sunt națiunile, ci
modul conceperii națiunii și consecințele necesității impunerii constituționale a unei concepții
subiectiviste a acesteia.
42. Al doilea mod de a concepe scopul constitutiv al unei societăți poate fi sintetizat astfel: scopul
constituirii comunităților umane este edificare societății perfecte. Această modalitate de conceptualizare
a scopului constitutiv a dus la regimurile politice totaltare. Acestea pot fi caracterizate ideal-tipic prin
eliminarea oricărei autonomii a indivizilor față de comunitate, prin o participare specifică, totală, a
indivizilor la comunitate, și prin stăpânirea totală a ordinii juridice de către puterea politică. El se derivă
în două forme de regim politic în funcție de poziția ideologică față de egalitate. Prima formă de
totalitarism consideră că nu poate exista egalitate între indivizi, că aceștia sunt în mod natural ierarhizați
în funcie de criterii obiective sau cvasi-obiective: rasa, sexul, religia etc. Cea de a doua formă a
totalitarismului impune egalitatea totală între indivizi.
43. Al treile mod de a înțelege scopul constitutiv a fost formulat de revoluțiile moderne: „Scopul oricărei
asocieri politice este conservarea drepturilor naturale și impresciptibile ale omului”. Aceste societăți
pot fi subsumate ideal-tipului liberal modern. dar acesta nu poate fi constituit decât prin opoziție față
de celelalte moduri de constituire a societății, adică prinopoziție față de polisul antic, față de imperii,
de feudalism, de monarhia absolută, de statul național, cel puțin în varianta sa obiectivistă, și de
totalitarisme. Constituțiile liberale moderne sunt astfel bazate pe individualismul juridic, pe o variantă
volutaristă de a înțelege dreptul care constituie societatea și pe o solidaritate care este datorată
diferențelor dintre oameni, nu asemănărilor naturale, involuntare, dintre ei, ceea ce se transpune în
prioritatea justului asupra binelui și în neutralitatea statului și a dreptului său. Ele impun pluralismul
principiilor constitutive și echilibrarea contextuală a acestora.
44. Aceste principii constitutive sunt al doilea obiect de studiu al dreptului constituțional. În societățile
liberale moderne, aceste principii sunt reflexul scopului constitutiv al acestui tip de societate: garantarea
drepturilor omului. Ele nu mai sunt, în consecință, raportate, cum s-a întâmplat în celelalte forme de
concepere a scopului constitutiv, la putere și la comunitate, ci la drepturile individuale. Aceste principii
sunt libertatea și egalitatea. Drepturile și libertățile fundamentale ale oamenilor sunt reflexul modului

13
 de înțelegere a acestor principii constitutive. Ele sunt garantate prin instituirea unor norme constitutive,
care nu pot fi modificate printr-un simplu act de putere, modificarea lor semnificând modificarea
scopului constitutiv, care implică asentimentul membrilor colectivității. Sistemul acestor norme
constitutive este numit «Constituție». Doar în acest fel aparte Constituția este obiectul de studiu al
dreptului constituțional. Ea nu cuprinde doar normele care sunt redactate ca un act juridic, cele cuprise
în legea numită «constituție» (constituția formală), ci și normele care, deși nu sunt cuprinse în constituția
formală, ar trebui să fie cuprinse, pentru că sunt constitutive pentru societatea noastră, adică normele
material constituționale.
45. Atingerea oricărui scop implică utilizarea unor mijloace. Cele utilizate pentru a realiza scopurile
constitutive pot fi numite mijloace constitutive. Aceste mijloace sunt al treilea obiect de studiu al
dreptului constituțional. Ele sunt puterea politică și justiția. Primul mijloac este folosit pentru a proiecta
societatea bună. Cel de al doilea, pentru a apăra drepturile și a limita puterea politică. Organizarea și
funcționarea acestor mijloace constitutive constituie este esențială pentru modul în care vor fi realizate
scopurile constitutive. Putera politică modernă s-a constituit prin opoziție față de cea feudală și se
transpune instituțional într-o constructie juridică ce capătă caracterul de subiect distinct de cei care
exercită puterea: statul. Această persoană juridică are o calitate aparte față de oricare altă persoană
juridică: este suverană. Statul suveran este forma politică de organizare a societăților moderne. Spre
deosebire de cele premoderne, această formă este juridică. Suveranitatea este deci, ca orice putere
juridică, limitată: în spațiu, printr-un teritoriu, în ce privește persoanele asupra căreia se aplică, statul
având o populație determinată, și prin integrarea statului într-o ordine juridică inter-națională sau supra-
națională. Existența sau întinderea puterii statului politic au fost contestate de unele teorii filosofico-
juridice, pe care le voi studia pentru a arăta că acest tip de organizare a mijloacelor constitutive nu este
nici perfect, nici inevitabil. Este vorba de anti-etatism, de protectorat, de corporatim, de antipolitism,
de anarhismul individualist și de anarhismul colectivist (comunism).
46. Justiția ca mijloc constitutiv al societății moderne este deosebită atât ca natură cât și funcțional de
puterea politică. Justiția nu este o putere politică, motiv pentru care ea trebuie separată strict de aceasta.
Organizarea sistemului justiției în statele moderne este subordonată pe de-a-ntregul acestei cerințe
fundamentale. Modul în care ea va funcționa pentru a-și atine scopurile, adică garantarea drepturilor și
controlul puterilor politice, depinde de poziția sa față de stat. Mai multe variante de înțelegere a acestei
poziționări a justiție în cadrul general de oranizarea statelor moderne vor da naștere la sisteme uneori
radical diferite. Prima problemă care divizează spiritele și sistemele este cea a existenței sau inxistențai
monopolului statului asupra justiției, care se transpune fie în atribuirea întregului contencios al
drepturilor unor organe legate de stat, fie în admiterea unor mijloace alternative celor statale de
soluționare a consflictelor. A doua problemă este cum va fi privit statul când este el însuși parte într-un
conflict în fața justiției. Această poziție a scindat culturile constituționale occidetale. În fine, o problemă
deosebit de importantă este poziția justiției care aplică și garantează constituția, justiția constituțională,
față de stat. Soluțiile aduse acestei probleme au condus, de asemenea, la scindare acuturilor juridice
occidentale. Voi dedica o parte importantă a lucrării studierii aceste justiții constituționale și amidelelor
idea-tipice pe care le-au costituit democrațiile liberale moderne în acest domeniu.
47. Ultimul obiect de studiu al dreptului constituțional așa cum îl concep eu este organizarea acestor
democrații liberale moderne ca state de drept. Problema acestui «stat de drept» a scindat, la rândul ei,
lumea modernă a occidetului în două culturi, cea anglo-saxonă, în care statul de drept este conceput
preponderent ca un sistem de garantare a drepturilor prin intermediu justiției și cea europeană
continentală, care a conceput statul de drept preponderent ca un sistem de limitarea puterii politice
printr-o manieră aparte de a repartiza putera actorilor statali și sociali. Voi încerca să integrez aceste
două concepții, studiind statul de drept ca sisnteză a mecanismelor de limitarea a puterii politice
(separația verticală a puterilor, separația funcțională a puterilor, separarea sferelor de justiție și
garanțiile respectării acestor separații), statul de drept ca sinteză a mijloacelor de limitare a dreptului
statal (cerințele de calitate ale dreptului, ierarhizarea normelor juridice și garantarea acestora) și statul
de drept ca sinteză a mijloacelor de protecție a drepturilor și libertăților (limitarea competențelor de
restrângere a exercițiului drepturilor, liberul acces la justiție șiorganizarea unui contencios jurisdicțional
constituțional al drepturilor și libertăților).

14
Curs 2
SCOPUL CONSTITUIRII SOCIETĂȚII - I. Edificarea comunității ideale

1. Comunitatea naturală a societăților primitive ........................................................... 2

2. Polisul antichității greco-romane .............................................................................. 3
2.1. Participarea totală și lipsa autonomiei individuale ............................................. 4
2.2. Angajarea totală a indivizilor față de grupurile de identificare primară și lipsa
omului ............................................................................................................................ 5
2.4. Absența statului .................................................................................................. 6
2.5. Dreptul natural ................................................................................................... 6
3. Imperiul ..................................................................................................................... 7
4. Destrămarea imperiilor – societatea seniorială feudală ............................................ 8
5. Monarhiile absolute ................................................................................................... 9
5.1. Caracterul sacru al puterii regale ...................................................................... 10
5.2. Caracterul suveran al puterii regale .................................................................. 11
5.3. Confuziunea puterilor în persoana monarhului ................................................ 11
5.4. Limitele puterii regale în monarhia absolută ................................................... 12
5.5. Locul comunității în monarhiile absolute ........................................................ 15
6. Statul-națiune .......................................................................................................... 16
6.1. Ce este o națiune?............................................................................................. 16
A. Conceperea obiectivă a națiunii ..................................................................... 17
B. Conceperea națiunii ca o realitate subiectivă ................................................. 18
C. Conceperea subiectivă juridică a națiunii ....................................................... 19
6.2. Dialectica stat – națiune ................................................................................... 21
A. Naţiunea anterioară statului ............................................................................ 21
B. Statul anterior naţiunii .................................................................................... 23
C. Identitate sau disociere a statului şi naţiunii? ................................................. 23
6.3. Națiune, popor și suveranitate .......................................................................... 25
A. Teoria suveranităţii naţionale şi principiul guvernământului reprezentativ ... 25
B. Teoria suveranităţii populare şi guvernământul semi-direct .......................... 26
6.4. România este stat național, iar suveranitatea națională aparține poporului român
...................................................................................................................................... 27
A. Caracterul normativ al dispoziţiei .................................................................. 28
B. Impunerea juridică a unei viziuni voluntariste, politice şi individualiste a
naţiunii ..................................................................................................................... 28

1
 C. Consistenţa normativă a dispoziţiilor privind caracterul naţional al statului și
suveranității .............................................................................................................. 29
D. Niciun grup şi nicio persoană nu pot exercita suveranitatea în nume propriu.
.................................................................................................................................. 32
a. Inlienabilitatea suveranității naționale ......................................................... 33
b. Indivizibilitatea suveranităţii naționale ....................................................... 34

1. Am văzut, în finalul introducerii la această lucrare care privește constituirea societății, că scopul
acestei constituiri poate fi înțeles în trei feluri. Acum mă voi ocupa de primul mod al acestei
înțelegeri, cel potrivit căruia scopul este constituirea comunității ideale. Nu este vorba, cum sper că
s-a înțeles bine, de a face istoria societăților umane care au avut ca țel constituirea unei comunități
sau alteia, ci de ideal-tipizarea acestei evoluții. Evoluția poate fi retrospectiv încadrată în anumite
cadre de referință, care sunt construite, inevitabil oarecum utopic, pornind de la ideile actuale despre
cum trebuie să fie constituită o comunitate și care ne vor ajuta să înțelegem de ce societățile actuale
sunt constituite așa cum sunt. Este mai degrabă o genetică a comunităților decât o istorie a lor. De
aceea nu mă va preocupa cronologia, deși ea este subsecventă analizei, ci pedigree-ul principiilor
constitutive ale societăților care au avut ca scop central găsirea comunității ideale pentru oameni,
adică aceea în care oamenii ar trebui să trăiască cu necesitate. Am construit (desigur, nu am inventat
eu aceste cadre, ci le datorez unei pleiade de oameni mai bine situați și mai bine dotați decât mine),
în vederea scopului pe care l-am schițat mai sus și prin metoda arătată în introducere, următoarele
ideal-tipuri, pe care voi încerca să le analizez mai departe: comunitatea naturală (tipică societăților
primitive), polisul cetăților antice, imperiul, comunitatea seniorilor feudali, monarhia absolută și
statul-națiune.

1. Comunitatea naturală a societăților primitive

2. Ca să se constituie într-o societate, oamenii trebuie să fie solidari între ei. Prima formă a acestei
solidarități este naturală. Ea este tipică pentru societățile primitive. Oamenii care constituie o astfel
de societate o fac pentru că se aseamănă între ei: au aceeași origine, vorbesc aceeași limbă,
împărtășesc aceleași tradiții etc. Societatea constituită pe baza unei astfel de solidarități unește
oamenii în mod natural, în sensul că ei sunt atașați grupului în mod involuntar: ești membru al
acestei comunități pentru că te naști din părinți care îi aparțin, înveți limba lor, adopți zeii lor, te
conformezi tradițiilor lor; voința ta nu joacă niciun rol; legătura individului cu grupul se creează în
mod automat, mecanic. Este motivul pentru care această solidaritate a fost numită „solidaritate
mecanică”1. Solidaritatea mecanică este „o solidaritate sui generis, care, născută din asemănările
între indivizi, atașează direct individul la societate”2. Ea este rezultatul unei „conformități a tuturor
conștiințelor particulare cu un tip psihic al societății”3, care face ca membrii grupului să fie „în mod
individual atrași unii către alții, pentru că se aseamănă”, dar și ca ei să fie „atașați [...] de ceea ce
reprezintă condițiile de existență al acestui tip colectiv […]. Societatea ține ca ei să prezinte, toți,
aceste asemănări fundamentale, pentru că aceasta este o condiție a coeziunii sale”4. Toți oamenii
care nu prezintă aceste trăsături identitare sunt «străini», «barbari» și nu pot participa la constituirea
grupului.
3. Această solidaritate este apărată prin norme represive, adică prin norme a căror încălcare atrage o
«pedeapsă». Pedeapsa reprimă «crimele», care sunt comportamentele contrare „similitudinilor
sociale celor mai profunde, și are drept efect menținerea coeziunii sociale care rezultă din aceste
similitudini”5. Conținutul acestor trăsături identitare nu este, cel mai adesea, rațional. Ele sunt
«sentimente». „Dar, odată ce ele fac parte din tipul colectiv, și mai ales dacă ele sunt elemente

1 E. Durkheim, De la division du travail social, ediția a patra, Paris, Librairie Félix Alcan, 1922.
2 E. Durkheim, De la division du travail social, ed. cit., p. 74.
3 Idem, p. 73.
4 Idem. pp. 73-74.
5 Idem, p. 75.

2
 esențiale ale acestuia, tot ceea ce contribuie la zdruncinarea lor slăbește, în același timp, coeziunea
socială și compromite societatea. Nu era deloc util ca ele să se nască; dar, odată clădite, devine
necesar ca ele să persiste în pofida iraționalității lor. Iată de ce este bine, în general, ca actele care le
ofensează să nu fie tolerate. Fără îndoială, raționând în abstract, putem foarte bine să demonstrăm
că nu există niciun motiv pentru ca o societate să interzică consumul unei cărni sau alteia, prin ea
însăși inofensivă. Dar, odată ce oroarea acestui aliment a devenit o parte integrantă a conștiinței
comune, ea nu poate dispărea fără ca liantul social să nu se slăbească; și este acest lucru cel pe care
conștiințele sănătoase îl simt, chiar dacă într-un mod obscur”6.
4. Durkheim numește acest tip de solidaritate «mecanică» pentru că ea unește indivizii într-un tot doar
în măsura în care ei nu au comportamente autonome, ci se pliază integral cerințelor întregului social:
„Moleculele sociale care nu sunt coerente decât în acest mod nu vor putea deci să se miște cu
ansamblul decât în măsura în care ele nu au mișcări proprii, cum fac moleculele corpurilor
anorganice. Este motivul pentru care propunem să numim acest tip de solidaritate mecanică. Acest
cuvânt nu semnifică faptul că ea ar fi produsă prin mijloace mecanice și în mod artificial. O numim
așa doar prin analogie, prin raportare la coeziunea care unește corpurile neînsuflețite, prin opoziție
față de cea care unește corpurile vii. Ceea ce justifică această denumire este faptul că liantul care
unește în acest fel indivizii într-o societate este pe de-a-ntregul analog celui care atașează un lucru
de o persoană. Conștiința individuală, considerată sub acest aspect, este o simplă dependență de tipul
colectiv și îi urmează toate mișcările, așa cum obiectul posedat le urmează pe cele pe care i le
imprimă proprietarul său. În societățile în care această solidaritate este foarte dezvoltată, individul
nu își aparține […] ; el este literalmente un lucru de care societatea dispune”7. Tipul de societate
construită în baza solidarității prin similitudine, sau mecanică, este tipul colectivist. „Această
solidaritate nu poate să crească decât invers proporțional cu personalitatea. Solidaritatea care derivă
din asemănări atinge nivelul maxim când [...] individualitatea noastră este nulă. Aceasta din urmă
nu se poate naște decât dacă comunitatea ocupă mai puțin spațiu în noi” 8.
5. În acest tip de societate, nu există propriu-zis un drept constituțional, căci acesta presupune o
diferențiere a funcțiilor pe care societatea de acest tip nu este capabilă să o realizeze, căci din
momentul în care solidaritatea mecanică „își exercită acțiunea, [...] nu mai suntem noi înșine, ci
ființa colectivă”, nemaiexistând nicio funcție distinctă de cele care îi aparțin. În societățile
«primitive» „dreptul este pe de-a-ntregul penal”9. Reacția juridică a comunității, care constituie
întotdeauna o pedeapsă, este „o reacție pe de-a-ntregul mecanică”, reprezentând o reacție „pasională
și în mare parte neraționalizată”10, prin care societatea apără conștiința comună, adică solidaritatea
mecanică, pretinzând, în mod imperativ, ca toți indivizii să prezinte trăsăturile și să aibă
comportamentele care îi atașează direct de comunitate, ca toți indivizii să fie «similari». Reacția
juridică a comunității este excluderea celor care nu se aseamănă cu «noi».
6. Acest tip de solidaritate nu a dispărut cu totul din nicio societate umană. Este motivul pentru care
regulile constitutive ale dreptului represiv rămân până astăzi material constituționale. Cine și cum
stabilește comportamentele contrare similitudinilor sociale primare, comportamentele «a-normale»,
crimele, și care sunt pedepsele pentru acestea sunt probleme constitutive și pentru societățile
moderne. Doar că aceste societăți fac din represiune o soluție subsidiară, care nu poate fi utilizată
decât excepțional și doar dacă nu este posibilă utilizarea unui drept bazat pe cealaltă formă de
solidaritate, devenită prioritară, solidaritatea datorată diferențierii rolurilor sociale, dreptul civil.

2. Polisul antichității greco-romane

7. Antichitatea greco-romană, singura care mă interesează aici, pentru că la ea se va raporta opozițional
dreptul constituțional modern pentru a-și configura principiile, a fost, desigur, diversă și evolutivă.
Democrația ateniană nu era organizată la fel ca Sparta, iar organizarea cetății Romei ori dreptul
roman în epoca Legii celor XII table nu erau aceleași cu cele din epoca imperială, ea însăși evolutivă.

6 Idem. p. 76.
7 Idem, p. 100.
8 Idem, pp. 99-100
9 Idem, p. 42.
10 Idem, p. 76.

3
 Cum ar trebui, în consecință, să unificăm această diversitate descurajantă într-un sistem unitar de
cunoaștere și să creăm astfel un ideal-tip? Cred că singura posibilitatea rezonabilă este să căutăm în
antichitatea greco-romană acele caracteristici pe care modernii au încercat să le depășească. Nu
pentru că ele chiar au existat în realitate în toate spațiile culturii antice europene sau în toate
perioadele evoluției istorice a acestora, ci pentru că modernii le-au unificat pentru a li se opune, cu
scopul de a-și constitui diferit societatea. Metoda tipizării lor este, așadar, raționalizarea utopică11,
nu generalizarea datelor. O metodă cu necesitate ideologică, nu logică, căci ideal-tipul este
întotdeauna ales ca referință pentru realitatea concretă într-o manieră ideologică, deoarece el se
formează „accentuând unilateral unul sau mai multe puncte de vedere și înlănțuind o multitudine de
fenomene izolate, difuze și discrete, pe care le întâlnim uneori în număr mare, alteori în număr mic,
pe alocuri deloc, pe care le ordonăm potrivit punctelor de vedere amintite, alese unilateral, pentru a
forma un tablou de gândire omogen”12. Această omogenizare utopică post factum a antichității a
servit și servește la constituirea imaginii mentale pe care noi, modernii, ne-o facem despre
constituirea societății noastre și despre dreptul care o prezidează.
8. Prin opoziție față de mentalitatea constitutivă a modernității, antichitatea greco-romană capătă,
retrospectiv, anumite caractere constitutive. Această comunitate este una religioasă, dar în alt mod
decât percep modernii acest fapt. Comunitatea antică era bazată pe prevalența participării față de
autonomia individuală, care în polisul antic era cvasi-inexistentă, în așa măsură încât a utiliza
conceptul de «om» pentru a-i desemna pe membrii comunităților antice este un abuz conceptual,
căci individul nu era acolo om, iar omul nu era cu necesitate un individ. Cetățeanul cetății antice nu
avea nicio legătură cu comunitatea care ar putea fi echivalată cu cea rezultată din cetățenia politică
modernă. El nu era dezangajat față de grupurile identitare, pentru a participa rațional la construirea
politică a societății, ci era cetățean doar pentru că era complet angajat în aceste grupuri identitare. În
antichitatea greco-romană conceptul de stat ca subiect distinct de cetățeni nu exista, ceea ce
conducea la nedistingerea dreptului public de dreptul privat. Tot dreptul era privat, căci nu exista o
putere politică distinctă de societate (care nu era nici ea o societate civilă), care să facă obiectul unui
drept special, bazat pe alte principii constitutive decât cele ale dreptului privat. Dreptul antic era
natural, nu construit, în sensul că el rezulta din cunoașterea naturii lucrurilor, nu din voința
constitutivă a oamenilor.

2.1. Participarea totală și lipsa autonomiei individuale

9. Cetatea grecească și romană păstrează multe dintre caracteristicile comunității naturale primitive,
fără a se confunda cu ea. Nu mai este vorba, de acum, doar de un grup ai cărui membri sunt legați
între ei doar prin naștere, dar este încă vorba de o comunitate naturală, care nu depinde de voința
indivizilor de a se asocia. Oamenii aparțin comunității în cetățile antice pentru că au aceeași zei.
„Religia antică este limitată: zeii sunt ai unei familii, ai unui oraș, ai unui popor.”13 Religia anticilor
particularizează comunitatea, nu o universalizează, cum o va face mai târziu religia monoteistă.
„Hegemonia religiosului avea ca efect [...] înrădăcinarea dreptului în legătura familială, închiderea
lui într-un spațiu teritorial, într-un cuvânt, limitarea lui” 14. „Patria fiecărui om era partea de sol pe
care religia lui domestică sau națională o sanctificase, pământul în care erau depuse osemintele
strămoșilor săi și pe care sufletele lor îl ocupau.”15 Când cuceritorii distrugeau cetatea și arau
pământul, o făceau nu doar pentru a distruge lucrurile, ci pentru a distruge zeii și, odată cu ei,
identitatea grupului.
10. Identitatea fiecărui om depindea în lumea cetății antice de acest mod particularizant al înțelegerii
sacrului. „Societatea umană era o religie.”16 Comunitățile erau identificate prin această raportare

11 Jacques GROSCLAUDE, Introducere la lucrarea Max WEBER Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986. Citarea este făcută
după ediția numerizată în format e-pub, motiv pentru care nu poate fi indicată pagina.
12 Max WEBER, Essais sur la théorie de la science, Paris, Plon, 1965, p. 81.
13 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014, Première

partie, «Aux origines de l’Etat moderne», «L’esprit du droit romain et l’Etat moderne», «Le sacré»
14 Idem.
15 Fustel de Coulanges, p. 223.
16 Fustel de Coulanges, La cité antique, Paris, Librairie Hachette, 1900

p. 218, citat din versiunea digitalizată disponibilă la adresa http://classiques.uqac.ca/

4
 particularizantă la supra-natural. Ele nu puteau fi decât involuntare, căci nu tu îți alegeai zeii (cum
o va face omul modern, în baza libertății sale de a-și alege religia), ci zeii te alegeau pe tine.
Participarea la sacru, care îmbrăca, de regulă, forma unei mese rituale servită în comun, era o
obligație, nu o facultate, „și legea pedepsea sever pe cei care refuzau să îndeplinească această
datorie”17. Cultul era extrem de amănunțit reglementat, iar greșelile erau iertate periodic printr-o
procedură religioasă numită «purificare» sau «lustrație», la care toți cetățenii erau obligați să
participe. „Pentru un act de această natură și de o asemenea importanță, două lucruri erau necesare:
primul era ca niciun străin să nu se strecoare printre cetățeni, ceea ce ar fi tulburat și viciat ceremonia;
celălalt era ca toți cetățenii să fie prezenți [...]. La Roma și la Atena erau numărați cu o grijă
scrupuloasă [...]. Pedeapsa pentru cei care nu participau era pierderea dreptului de a fi membru al
cetății. Prin raportare la zei, care fuseseră prezenți la ceremonie, ei nu mai erau cetățeni.”18 Acest
caracter religios al participării la polis făcea ca participarea să fie totală și exclusivă. Obligația de
participare era o regulă juridică, una care nu avea cum să comporte excepții, de felul «Totul sau
nimic!». Nu trebuie, în consecință, să ne lăsăm purtați de iluzia echivalenței cuvintelor, căci cetățenia
cetăților antice nu era, ca cea modernă, un drept, ci o datorie: datoria de a participa total la viața
comunității; identitatea colectivă își subordona în cetatea antică pe de-a-ntregul identitatea
individuală.
11. În acest tip de polis nu era loc pentru autonomia individuală, cea care în epoca modernă va defini
conceptul însuși de libertate. Sau cel puțin așa văd modernii lucrurile când construiesc libertatea lor
prin opoziție față de cea a anticilor, cum o făcea Benjamin Constant, când afirma că libertatea
anticilor „consta în exercitarea în colectiv, dar direct, a unor părți din suveranitatea întregului, în
deliberarea, în piața publică, asupra războiului și păcii, asupra încheierii de tratate de alianță cu
străinii, în votarea legilor [...], dar în același timp [...] ei admiteau, ca fiind compatibilă cu această
libertate colectivă, supunerea completă a individului față de autoritatea întregului [...]. Nimic nu este
acordat independenței individului [...]. Legile reglementează moravurile, și cum moravurile țin de
tot, nu există ceva pe care legile să nu-l reglementeze. [...] Astfel, la antici individul, suveran aproape
în mod obișnuit în treburile publice, este sclav în toate raporturile sale private [...]. Ca cetățean, el
decide [...]; ca particular, este circumscris, observat, reprimat în toate mișcările sale”19.

2.2. Angajarea totală a indivizilor față de grupurile de identificare primară și lipsa

omului
Societatea cetăților antice este una în care politicul nu este distinct de social. Identificarea
indivizilor este făcută prin cetățenie, iar a cetățeanului este făcută prin intermediul grupurilor
primare (în special familia și religia), nu prin opoziție față de identitățile primare, cum va tinde
să o facă modernitatea. Cetățeanul antic este înscris total în aceste grupuri identitare, în așa
măsură încât el nu este om decât pentru că face parte din polis și nu este cetățean decât dacă
are originea și religia necesare și participă cu toată existența lui la viața comunității. Dacă
individul „nu poate sau dacă nu are trebuinţă să se întovărăşească în societate”, atunci el este
„ori o fiară, ori un zeu”20. Omul este prin natură membru al comunității. De aceea, în
antichitate, dacă nu aveai cetățenia sau o pierdeai, nu existai ca om, ci fie ca «sălbatic» fie ca
lucru. În antichitate, „individul nu este un om, iar fiecare om nu este un individ. Individul este
stăpânul”21. Este esența sclavagistă a societății cea care determină acest mod de gândire.
Dreptul antic era deci cu necesitate inegalitar, ierarhic, stabilind condițiile juridice în funcție
de cum erai liber sau sclav, cetățean sau «barbar», dintr-o familie sau alta, de un sex sau altul
etc. „Nu exista vreun «drept al omului» în dreptul roman”22, cum nu exista nici în dreptul din

17 Idem. p. 216.
18 Idem, pp. 223-224.
19 B. Constant, De la liberté dea anciens comparée a celle des modernes, în Oevres politiques de Benjamin Constant, Paris,

Charpentier, 1874, pp. 261-262.

20 Aristotel, Politica, I, I, 12.
21 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, op. cit., Première partie, «Aux origines de l’Etat moderne», «L’esprit du

droit romain et l’Etat moderne», «L’absence de l’homme».

22 Accarias, Traité de droit romain, Paris, 1886, tome I, p. 517.

5
 Grecia antică. Omul care are în mod natural drepturi, doar pentru că este om este o invenție
modernă.

2.4. Absența statului

12. Statul este o creație modernă. Doar modernii desprind puterea și organizarea politică se societate și
o personalizează, adică o transformă într-un subiect distinct de oamenii care constituie societatea și
de cei care o guvernează. În cetatea antică nu exista vreo separație între politic și social. Socialul era
în el însuși politic, căci, cum am văzut, nu exista cu adevărat nimic care să scape de comunitate, vreo
realitate autonomă de aceasta. Poporul era politic și el era compus din ființe politice. Om nu era
decât membrul poporului, și acest om era în mod real, prin natură, nu simbolic, o ființă politică.
Dacă utilizăm conceptul de «stat» pentru a desemna această formă de organizare socială, o facem
pentru a aplica realității cetății antice un cadru conceptual care ne este familiar, dar statul de care
vorbim era acolo poporul, nu o reprezentare juridică a lui. „Indiferent cât de mult s-ar întinde această
societate politică, subiectul de drept care derivă din ea, reprezentantul intereselor sale, nu este statul,
ci este ansamblul poporului, ansamblul cetățenilor și, în consecință, fiecare dintre ei în particular.”23
13. Este motivul pentru care nu a existat cu adevărat în antichitatea greco-romană un drept public distinct
de dreptul privat. Modul politic de organizare a cetății antice ne atrage atenția asupra faptului că nu
trebuie să cădem în capcana confundării oricărei organizări politice a societății cu organizarea statală
a acesteia. Statul nu este decât una dintre formele pe care organizarea politică le-a cunoscut în istorie
și doar una dintre formele rațional posibile ale acestei organizări. Nu trebuie să idealizăm statul. El
nu este forma perfectă de organizare politică și nici forma ultimă a acestei organizări. Nu trebuie să
transformăm limitele concepțiilor noastre în limite reale ale organizării politice a societății și de
aceea „ […] nu trebuie să confundăm politicul cu statalul, mai ales dacă dăm statului forma
paradigmatică a statului modern. Roma a creat cetatea, cetățenia, într-un cuvânt societatea civilă;
mai bine zis, organizând res publica și chiar status rei publicae, ea a instituționalizat legătura
civilă”24. Statul modern se separă de această societate civilă, dar faptul că el o face nu înseamnă nici
că este în natura lucrurilor ca această separație să existe, nici că ea ar trebui să subziste la nesfârșit.

2.5. Dreptul natural

14. Anticii concepeau dreptul ca fiind «natural». Modernii vorbesc și ei de drept natural. Dar, ca și în
cazul statului, cuvântul «natural» nu desemnează în cele două forme de constituire a societății
aceeași realitate, nici același concept despre realitate. Pentru antichitatea greco-romană dreptul este
«natural» într-un alt fel decât pentru moderni. „În cultura romană clasică, există un drept în afara și
independent de spiritul nostru, în realitatea externă, îngropat, ascuns în natură. Acesta ne pare a fi
sensul filosofic fundamental al expresiei «drept natural» (dikaion phusikon) la Aristotel, a cărei
substanță au receptat-o juriștii romani”25. Acest drept este rațional, dar nu în sensul că este creat de
rațiunea umană, ca pentru moderni, ci în sensul că este prezent în rațiunea lucrurilor, care este natura
lor. Rațiunea umană nu face decât să-l descopere.
15. Crearea dreptului pozitiv pornind de la acest drept natural este o știință sau, mai bine zis, o filosofie;
una care studiază natura lucrurilor în care este ascuns dreptul. Dreptul creat de jurisconsulți este o
formă de cunoaștere: cunoașterea naturii lucrurilor prin intermediul justiției. O justiție care nu este
doar o tehnică de distribuire sau redistribuire, ci și o metodă de cunoaștere. Dreptul pozitiv este, în
această optică, o găsire, întotdeauna parțială, deci imperfectă, a dreptului natural, universal, prin
intermediul justiției. Tentativa de cunoaștere a acestuia din urmă produce dreptul pozitiv. Aceasta
nu se bazează pe generalizarea faptelor, ca în cazul științelor descriptive, ci pe particularizarea
categoriilor juridice universale, care constituie natura însăși a lucrurilor. Când o normă sancționează,
de exemplu, lașitatea, ea consideră că toți oamenii trebuie să fie curajoși în același fel, că nu există
23R. von Ihering, L’Esprit du droit romain, Bologne, Forni, 1969, tome I, pp. 209-210.
24B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, op. cit., Première partie, «Aux origines de l’Etat moderne», «L’esprit du
droit romain et l’Etat moderne», «L’absence de l’Etat».
25 Michel Villey, Preface historique, în Archives de philosophie du droit, t. 23 Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, p.
7.

6
 un curaj al lui Dan diferit de curajul lui Paul. Curajul este, în această optică, nu doar un standard
universal, ci are o existență obiectivă. Dreptul nu cunoaște standardul ca rezultat al generalizării
limitelor curajului pe care îl manifestă subiecții în diversele situații concrete, ci prin intermediul
justiției. Descoperind în natura lucrurilor ce este just, el creează standardul. Fiecare om trebuie să
aibă un anumit curaj pentru ca grupul social să poată subzista. Așa este just să fie. Nu este vorba de
o cunoaștere descriptivă, ci o cunoaștere normativă. Cunoscând, ea produce norme. Prin intermediul
acestora, societatea tinde să devină justă.

3. Imperiul
16. Imperiul este o formă de organizare politică care este legată, cum am văzut că era legată și cetatea
antică, de un anumit mod de a concepe realitatea și comunitatea. Această metodă este metafizica.
Științele, cu care modernii sunt mult mai obișnuiți când se gândesc la cunoaștere, sunt constituite pe
baza unor principii diferite (în raport de aspectul sau partea realității pe care o studiază, ori de metoda
particulară pe care o folosesc) și construiesc și legi apropriate explicării obiectului lor particular.
Principiile și legile fizicii sunt diferite de principiile și legile biologiei sau de cele ale științelor
sociale. Vederea științifică a ansamblului realității este ca o panoplie care cuprinde o pluralitate de
cadre, fiecare cu contururile sale bine definite. Pluralismul principiilor este, în consecință, inerent
cunoașterii științifice a realității. Spre deosebire de această formă de cunoaștere, metafizica are
pretenția de a explica întreaga lume pe baza unui principiu unic. Transpusă în sfera socială, această
formă aparte de cunoaștere creează necesitatea unității politice a întregii omeniri, căci, dacă
realitatea este explicabilă pe baza unui principiu unic, societatea trebuie să fie guvernabilă pe baza
aceluiași tip de principiu. Forma acestui sistem politic unificat a fost, pentru mult timp, imperiul.
Imperiul este deci o formă de organizare socială care are pretenția de a guverna întreaga realitate
printr-un sistem politic unic. Imperialismul, modul de manifestare a imperiului, este un fel de
metafizică a puterii, care are ca scop constituirea unei unități sociale ideale, cea care cuprinde
umanitatea în ansamblul său. El nu se rezumă la existența unui „stat vast și compus din mai multe
popoare”26. Pentru a fi imperiu, acest stat trebuie să pretindă a fi unicul stat, statul mondial. Logica
metafizică cere ca toți oamenii, din toate spațiile și pentru tot timpul să fie uniți într-un singur sistem
politic.
17. Fiind o metafizică a puterii bazată pe o metafizică a cunoașterii, imperiul se desăvârșește când
universalismul cunoașterii (convertit de regulă în credință religioasă) se unește cu universalismul
politic. Imperiul Roman de Răsărit a reprezentat chintesența modelului acestui sistem. În el
„universalismul politic roman și universalismul creștin se întăresc reciproc, căci creștinismul
pretinde să convertească întreaga umanitate” 27. Imperiile diverse care au încercat pe parcursul
istoriei post-romane să realizeze acest deziderat unificator au fost bazate în esență pe cucerirea
tuturor sufletelor sufletelor, prin convertire, și pe cucerirea tuturor teritoriilor, prin forța militară.
18. Imperiile au pretenția să stăpânească nu doar toate spațiile, ci și timpul. Ele vor să dureze milenii.
Secularizarea puterii în procesul de afirmare a statelor naționale are semnificația de a reduce
pretențiile ordinii juridice de stăpânire a timpului. Ordinea juridică națională este făcută să dureze
secole, în timp ce ordinea juridică imperială era făcută să dureze milenii. De aceea, imperiile nu pot
admite revoluțiile. Ele nu sunt nici revoluționalbile, nici revizuibile, căci revizuirile sunt doar
proceduralizări ale revoluțiilor.
19. Relațiile din interiorul imperiilor sunt ierarhice, verticale, centrul impunându-se fără drept de apel
față de periferii, chiar dacă unele descentralizări, de regulă funcționale, sunt permise și chiar
încurajate. Ordinea juridică este, de asemenea, ierarhizată. Chiar dacă sursele descentralizate
continuă să existe, sunt uneori chiar încurajate să existe, ele sunt subordonate, direct sau indirect,
față de puterea politică centrală, iar mijloacele de realizare a dreptului sunt stăpânite de aceasta.
Imperiile păstrează diversitatea culturală, etnică, chiar religioasă, dar construiesc societăți omogene
din punct de vedere politic.

26 M. Duverger, Le concept d’Empire, PUF, Paris, 1980, p. 6.

27 Michel Kaplan , L'Empire byzantin : une quintessence d'Empire ?, Monde(s), 2012/2 (N° 2), p. 167-174. DOI :
10.3917/mond.122.0167. URL : https://www.cairn.info/revue-mondes1-2012-2-page-167.htm

7
20. Relațiile imperiilor cu exteriorul, cu alte entități politice, sunt marcate de pretenția lor de
universalitate. „Imperiile nu întrețin deloc relații cu celelalte imperii, sau o fac doar de o manieră
sporadică, fie la limitele teritoriilor pe care le controlează, fie în momentul cuceririi și absorbirii
unuia de către celălalt”28. Pretenția imperiilor este să șteargă relațiile orizontale la nivel global.
Noțiunea însăși de imperiu este opusă celei de relații inter-naționale. Toată lumea este în interiorul
imperiului sau, dacă nu este deocamdată, ar trebui să fie.
21. Statele naționale s-au impus prin transformarea fiecărei caracteristici a organizării imperiale. Dar
nu există vreo superioritate calitativă a organizării politice și juridice a statului-națiune față de statul-
imperiu. Statele naționale rămân tributare aceleași logici fundamentale: ele sunt forme de organizare
politică a societății prin care oamenii caută comunitatea politică ideală. Diferența constă, din acest
unghi de vedere, doar în magnitudinea comunității ideale. Imperiul considera că ideală este
comunitatea întregii omeniri, în timp ce statele naționale consideră că ideală este o comunitate
teritorială, lingvistică și culturală mai restrânsă: națiunea. O schimbare de natură a statului ar
presupune mai mult: ar trebui ca scopul asocierii politice să fie drepturile și libertățile fiecărui om,
nu o comunitate ideală sau alta.

4. Destrămarea imperiilor – societatea seniorială feudală

22. Destrămarea Imperiului Roman a produs un cutremur în Europa occidentală. Efect principal al
acestuia, din unghiul de vedere care mă interesează aici, este destrămarea politicului însuși.
Societatea care visase la unificarea umanității într-un singur sistem politic, s-a fragmentat în mii și
mii de bucățele. Noua formă de comunitate nu mai avea nicio legătură cu comunitatea cetăților
antice, cum nu mai avea nici cu idealul Imperiului destrămat. Ea era legată nemijlocit de putere.
23. Noii stăpâni, stăpânii pământurilor rezultate din destrămarea Imperiului, căci nu mai putea fi vorba
acum de un teritoriu, seniorii feudali, aveau puterea pentru că se înstăpâniseră pe o porțiune de sol.
Puterea lor era o proprietate, pentru că rezulta din aproprierea solului. În consecință, puterea era
considerată un «bun» care era «apropriat». Asupra ei purta un «drept», care se afla în patrimoniul
titularului. Deținătorul puterii putea să se comporte față de aceasta ca față de oricare alt bun al său,
adică putea dispune de ea: putea să o înstrăineze, putea să renunțe la ea, să o transmită prin moștenire
etc. Modernitatea va începe odată cu extrapatrimonializarea puterii. Caracterele acestei noi puteri –
extrapatrimonială – vor fi construite, cum voi arăta mai târziu, prin opoziție față de concepția feudală
– patrimonială – a puterii.
24. Seniorii feudali erau «stăpâni». Pentru că aveau proprietatea pământului, aveau dominium, adică o
putere de dispoziție exercitată «in corpore vili» asupra celor atașați de terenul pe care îl stăpâneau,
asupra «șerbilor»29 și imperium, care cuprindea puterea militară, stăpânirea dreptului și dreptul de a
judeca faptele care puteau atrage pedeapsa cu moartea. Oameni atașați feudei aveau o condiție
juridică aparte, care era situată undeva între sclavaj și libertate, «servitutea». Această condiție este
departe de a fi unitară în toată Europa și fixă pe tot parcursul Evului Mediu 30, dar ceea ce importă,
pentru nevoile argumentației pe care încerc să o fac aici, nu este substanța diversă și evolutivă a
acestei condiții servile, ci tipul de relație de putere pe care legătura juridică aparte dintre șerb și
senior (stăpân) l-a menținut, deoarece constituția modernă se va construi ca negare a acestui tip de
relație. Servitutea presupunea că seniorul putea să «dispună» de șerb, ca de un bun, chiar dacă
statutul șerbului nu era identic cu cel al sclavului din antichitate. Era în relație de servitute orice om
care era vândut sau cedat, care putea fi vândut sau cedat, singur sau împreună cu terenul de care
«ținea», această condiție fiind ereditară31. Între seniori, relațiile de putere erau bazate pe contract,
fiind relații inter-personale. Trei idei fundamentale rezultă din acest tip de relație de putere, idei care
vor fi negate de constituția modernă, cum voi arăta mai târziu: 1) relația politică feudală era

28 Dario Battistella. La notion d’empire en théorie des relations internationales. Questions internationales, La Documentation
française, 2007, 26 (Les empires), pp.27-32. <halshs-00169849>, p. 3.
29 Cel care este atașat pământului unui senior.
30 Vezi, pentru diversitatea modalităților condiței servile, de exemplu, Mélanges de l'École française de Rome, tome 112:

Moyen-Age, nr. 2/2000.

31 Monique BOURIN, Paul FREEDMAN, Conclusion, în Mélanges de l'École française de Rome, tome 112: Moyen-Age, nr.

2/2000, p.1043.

8
 construită ca o relație personală, fie între stăpân și supus, fie între seniori; 2) condițiile politice erau
ereditare și 3) relația de putere nu era supusă unui drept autonom, care ar fi avut capacitatea de a se
extinde dincolo de relația «concretă» reglată prin el.
25. Societatea medievală nu a cunoscut separația între politic și social. Diviziunile sociale obiective,
care erau clasele și stările, erau nemijlocit diviziuni politice, în sensul că atribuirea rolurilor politice
era făcută în funcție de apartenența de clasă sau stare, care nu era disponibilă. Unii erau născuți să
conducă, iar alții erau născuți să se supună. Modernitatea survine atunci când puterea politică se
separă de social și transcende divizarea societății în grupuri ale căror criterii de constituire sunt
indisponibile pentru indivizi. De aceea prima formă de egalitate impusă de constituțiile moderne a
fost interzicerea privilegiilor de clasă.
26. Puterea medievală unea indisolubil, în patrimoniul seniorial, puterea civilă și puterea militară.
Cumulul puterilor era datorat continuării concepției romane a imperium-ului, căci „la Roma,
imperium era cuvântul uzual pentru a descrie forma cea mai înaltă de putere publică, care cumula
comandamentul militar și jurisdicția”32. Puterea medievală era o putere esențialmente militară.
Jurisdicția era doar o prelungire a potenței armate, a posibilității de a te impune manu militari. Nu
au juris dictio decât cei care au puterea de a acționa pentru impunerea obligațiilor juridice prin forță,
manu militari. Jurisdicția era în Evul Mediu prelungirea războiului în interiorul comunității.
27. Centralizarea puterii feudale nu era posibilă, din cauza naturii ei private, altfel decât prin cucerire
sau prin contracte. Contracte de centralizare a puterii erau contractele de înfeudare. Obiectul lor era,
pentru o parte contractantă, protecția și evitarea cuceririi și, pentru cealaltă parte contractantă,
contribuția cu oameni, bunuri și bani la constituirea resurselor necesare acestei protecții și cuceririi
teritoriilor terților față de contract. Regalitățile medievale sunt rezultatul unei astfel de centralizări
militare și contractuale a puterii. Între ele și monarhiile absolute sau constituționale nu există vreo
identitate de natură, căci acestea sunt construcții juridice bazate pe cu totul alte principii, pe teoria
personalizării statului, a suveranității și a limitării juridice a puterii, cum voi arăta mai târziu. Pe
lângă centralizarea regală, puterea medievală a tins să refacă centralizarea imperială. Este vorba de
același tip militar și contractual de centralizare, diferența constând în pretenția de universalizare și
în pretenția de unificare a puterii temporale și spirituale. Imperiul acesta medieval a fost Sfântul
Imperiu Romano-Germanic, care era bazat, ca orice imperiu, pe o concepție metafizică a puterii,
care presupunea (pe lângă unitatea puterii laice și sacerdotale în persoana Împăratului, care îl făcea
concurentul Papei) subordonarea întregii realități față de un principiu unic și a întregii omeniri față
de un singur centru de putere. Împăratul romano-germanic nu se auto-concepea ca un rege printre
alții, ci ca singurul deținător legitim al puterii, care trebuia să domnească peste întreaga lume, să fie
Dominus mundi. Legile Sfântului Imperiu nu erau concepute ca legi ale unui stat, ci ca legi ale
omenirii în ansamblul său, aplicabile tuturor oamenilor, ceea ce însemna că Împăratul romano-
german se concepea ca Dominus universalis. El avea pretenția că domnește independent de trecerea
timpului, pentru milenii, că puterea sa stăpânește nu doar spațiul, ci și timpul. Dar pretențiile nu
trebuie confundate cu realitatea. În fapt, Imperiul medieval nu era decât o formă militară și
contractuală de putere.
28. Amalgamarea puterii cu religia este tipică Evului Mediu. Ea a fost practicată de Sfântul Imperiu
Romano-Germanic, dar și de Biserica Catolică. Papa a încercat o unificare în oglindă a puterii
religioase și laice față de cea făcută de Împărat. Biserica s-a vrut, la rândul ei, continuatoarea
Imperiului Roman, dar punând în prim plan credința și necesitatea salvării sufletelor. Nu s-a ajuns
niciodată la o teocrație europeană, dar modernitatea va reacționa opozițional chiar și față de această
simplă tentație a teocrației, separând statul de biserică și afirmând libertatea religioasă.

5. Monarhiile absolute
29. Punctul de inflexiune între feudalism și modernitate este, din punct de vedere constituțional,
constituția monarhiei absolute. Din anumite unghiuri de vedere ea este deja «modernă», deși din alte
puncte de vedere nu este încă. În consecință, mă voi folosi de ideal-tipul monarhiei absolute când

32Blandine BARRET-KRIEGEL, op. cit.: «Jean Bodin et la naissance de l’Etat administratif (de l’imperium à la souveraineté,
de l’Etat de justice à l’Etat administratif)».

9
 prin opoziție față de feudalism, când prin opoziție față de modernitate. Din această perspectivă
metodologică rezultă câteva trăsături ideal-tipice ale puterii organizate prin constituțiile moderne pe
care le voi aborda mai târziu.
30. Regalitatea se desparte de feudalism și începe să constituie o formă modernă de constituție atunci
când „dreptul regelui asupra regatului său este de o altă natură decât dreptul unui proprietar asupra
patrimoniului său”33. Modernizarea constituției monarhice se accentuează atunci când puterea nu
mai este considerată un «drept», ci o «competență». Juvénal des Ursins marchează această evoluție
când afirmă că regalitatea este „o manieră de administrare și de utilizare pe care monahul o exercită
pe parcursul vieții sale, dar al cărei proprietar nu este” 34. Consecințele acestei transformări a
regalității din putere patrimonială în sistem de competențe de serviciu public sunt constitutive pentru
ideal-tipul constituției monarhiei absolute și apoi al constituției moderne.
31. „Monarhia absolută, ajunsă la perfecțiune sub domnia lui Ludovic al XIV-lea […] nu se confunda
nici cu tirania, nici cu dictatura, nici măcar cu despotismul. În secolul al XVII-lea expresia nu era
deloc peiorativă, ci era chiar laudativă. Fondată pe o concepţie creştină a dreptului divin, [...]
monarhia absolută, învestită cu plenitudinea suveranităţii [...], era limitată atât în teorie (de
respectarea legii divine şi a legii naturale) ca şi în practică (prin respectarea legilor fundamentale ale
regatului şi a instituţiilor cutumiare)…”35.
32. Monarhia este absolută nu în sensul că este arbitrară36, ci în sensul că în monarh rezidă întreaga
suveranitate. Monarhul nu avea, în această formă de monarhie, cum cred unii autori37, o putere
discreţionară. Afirmaţiile lui Ludovic al XV-lea, în 1766, rezumă perfect concepţia monarhiei
absolute: „Doar în persoana mea singură rezidă puterea suverană. […] Doar de la mine curţile mele
îşi trag existenţa şi autoritatea. […] Doar mie îmi aparţine puterea legislativă, fără dependenţă, nici
partaj. […] Ordinea publică în integralitatea ei emană de la mine. Drepturile şi interesele naţiunii,
din care se îndrăzneşte să se facă un corp separat de monarh, sunt în mod necesar unite cu ale mele
şi nu se află decât în mâinile mele”38.
33. Ideea centrală a monarhiei absolute era că drepturile naţiunii nu sunt separate de drepturile
monarhului, că nu-i pot fi opuse şi că toate puterile emană de la el. Deci, tipice monarhiei absolute
sunt patru caractere: caracterul sacru al puterii regale, caracterul suveran al acesteia, confuziunea
puterilor în persoana monarhului şi limitarea puterilor regale prin legea divină, legea naturală, legile
fundamentale ale regatului şi instituţiile cutumiare.

5.1. Caracterul sacru al puterii regale

34. Caracterul sacru al puterii monarhului este central pentru tipologia puterii regale în monarhia
absolută. El este situat în amontele caracterului său suveran, fiind sursa puterii absolute. Potrivit lui
Bossuet, „Dumnezeu i-a stabilit pe regi pentru a fi miniştrii Lui, prin intermediul cărora El îşi
conduce poporul. Regele primea astfel regatul de la Dumnezeu, lucru clar afirmat de termenii
jurământului regilor Franţei: regatul vostru care va fost acordat de Dumnezeu…”39. Fiind de
provenienţă divină, puterea monarhului absolut era, ca şi cea a lui Dumnezeu, nelimitată, dar
fundamental bună, dreaptă. Cum s-a spus mai târziu despre popor că nu poate să greşească, deoarece
nu poate lucra decât în interesul comun, aşa se spunea şi despre Rege că nu poate să facă puterii lui
decât un uzaj public. El, cum afirma Bossuet, „nu este născut pentru el însuşi, ci pentru public”. În
această optică, a te supune monarhului era o datorie religioasă: supuşii îi datorau ascultare cu acelaşi

33 Jean de Terre-Vermeille, citat din Blandine BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986,
versiunea numerizată în format e-pub, Partea I: «Les principes du droit public de la monarchie et l’empire»: «La théorie et la
doctrine de la loi».
34 Citat din Blandine BARRET-KRIEGEL, op. cit., Partea I: «Les principes du droit public de la monarchie et l’empire»: «La

théorie et la doctrine de la loi».

35 G. Antonetti, La monarchie constitutionnelle, Montchrestien, Paris, 1998, p. 7.
36 Pentru o distincţie în teoria românească a monarhiei absolute de puterea arbitrară, I. Deleanu, Instituţii şi proceduri

constituţionale în dreptul comparat şi în dreptul român, Editura Servo-Sat, 2003, p. 120.

37 I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 361.
38 Apud G. Antonetti, La monarchie constitutionnelle, Montchrestien, Paris, 1998, p. 8.
39 Apud R. Bonney, 1989, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 50.

10
 titlu ca lui Dumnezeu. De altfel, caracterele suveranităţii, cele pe care J. Bodin le teoretiza în «Les
six livres de la République», sunt exact trăsăturile puterii divine. Suveranitatea, ca şi puterea divină,
este dreaptă prin natură, este originară, fiind cauză de sine, este supremă şi absolută. În monarhiile
absolute, acest tip de suveranitate aparţine în întregime monarhului.

5.2. Caracterul suveran al puterii regale

35. Reprezentant al divinităţii pe pământ, suveranul avea, în monarhia absolută, toată suveranitatea, fără
concurent şi fără partaj. Această concepţie, continuarea logică a caracterului sacru al puterii
monarhice, este foarte bine pusă în evidenţă de Ludovic al XV-lea în faţa Parlamentului Parisului în
1766: „În persoana mea rezidă autoritatea suverană”, afirma el. Nu există niciun drept al poporului
sau al naţiunii pe care acestea să le poată opune suveranităţii regale: aceasta nu admite nicio altă
sursă a puterii suverane în afara persoanei monarhului, care o primeşte direct de la Dumnezeu.
36. Monarhul absolut este astfel liber de orice supunere exterioară regatului, inclusiv faţă de puterea
Împăratului sau a Papei. Față de Împărat, independența este asigurată de evoluţia a două idei
fundamentale: prima este că Regele nu recunoaşte nicio putere superioară celei pe care el o are în
domeniul temporal (rex qui superiorem non recognoscit), cea de a doua, că Regele este împărat în
regatul său (rey in regno suo est imperator regni sui). De altfel, Bossuet defineşte caracterul absolut
al puterii monarhice prin caracterul său independent. Astfel, potrivit lui, un caracter fundamental al
puterii monarhice este de a fi „absolută, ceea ce vrea să zică independentă”40. Față de Papă,
independența este rezultatul faptului că monarhul absolut este «protectorul Bisericii», nu «supusul
Papei». Două reguli marchează această independență în ordinea temporală: «Regii sunt independenți
față de papă în ce privește ordinea laică» și «puterea papei se limitează la canoanele sfinte». Aceste
reguli separau puterile: Papa se ocupa de salvarea sufletelor, Regele de conducerea și administrarea
trupurilor.
37. În interior, monarhul absolut este, de asemenea, liber de orice constrângere. El nu-şi capătă puterea
de la nobilimea feudală, fiind deasupra acesteia (senior «par-dessus» sau «suveran fief-feux»),
monarhia absolută fiind genetic diferită de o «seniorie Aristocratică» (J. Bodin). Deși au știut să
utilizeze regulile contractuale feudale, ca și tehnica încorporării teritoriilor prin forță, monarhii
absoluți au combătut în același timp feudalitatea, mai întâi simbolic, nemaiacceptând să
îndeplinească personal nicio procedură legată de contractele de vasalitate, mai apoi juridic,
recunoscând șerbilor calitatea de subiescți de drept și asigurându-și astfel fidelitatea plebei contra
esenței însăși a sistemului seniorial. Existența miniştrilor sau consiliilor nu limita în principiu în
niciun fel puterea regală, primii fiind doar secretari ai Regelui, cele din urmă având doar rol
consultativ. Puterea regală era deci o potesta absoluta, în sensul de suveranitate legislativă
nepartajată. Puterea monarhului absolut era tradiţional concepută ca fiind deasupra legilor (princeps
legibus solutus), dar trebuie bine înţeles, deasupra legilor pe care el le face, în sensul că „legea nu ar
putea fi mai mare decât legiuitorul”41, dar nu deasupra legilor divine sau naturale şi nici deasupra
legilor fundamentale ale regatului. Suveranitatea nepartajată, şi nu puterea arbitrară, făcea din
puterea monarhului o potesta absoluta. A doua metodă de a ieși din logica sistemului feudal a fost
centralizarea justiției în mâinile Regelui și a curților sale de justiție. Mai pregnantă în Anglia, această
caracteristică a monarhiilor absolute este ideal-tipică. Ea a permis unificarea cutumelor regatului,
ceea ce a dat puterii centrale o suveranitate indirectă asupra dreptului.

5.3. Confuziunea puterilor în persoana monarhului

38. Puterile statului sunt, în monarhia absolută, confundate în persoana monarhului. Lui îi aparţine
puterea legislativă, fără concurent şi fără partaj, tot el este deţinătorul puterii executive şi
administrative, neexistând nicio putere autonomă de aplicare a legilor sau de utilizare a forţei
publice, iar puterea judiciară, chiar dacă era conferită unor tribunale (care în Franța erau numite
«parlamente»), împărţea dreptatea doar în numele Regelui, acesta putând interveni fără limite în
orice cauză, judecând-o el însuşi, și având puterea de a graţia. Toate puterile, cel puţin în teorie,

40 Apud R. Bonney, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 58.

41 Augustinius Triumfus d’Ancone, apud R. Bonney, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 16.

11
 aparţineau, fără niciun partaj, Regelui.

5.4. Limitele puterii regale în monarhia absolută

39. Cum am subliniat deja, puterea monarhului absolut era nepartajată, dar nu nelimitată. Puterea aceasta
este absolută, este adevărat, dar cum afirma Bossuet, „este un lucru că guvernământul este absolut,
şi alt lucru că el este arbitrar”. Puterea monarhului trebuie să fie «supusă raţiunii», adică să respecte
legile divine şi legile naturale. Ea este astfel limitată nu de un concurent, căci acesta nu poate exista,
de principiu, ci de sursa însăşi a suveranităţii regale: puterea divină. Guvernământul regal este astfel
«o operă a raţiunii şi a inteligenţei». El este bazat pe cunoaştere, nu pe voinţa arbitrară.
40. În secolul al XII-lea începea o mișcare generalizată de emancipare a dreptului față de nobilime, de
cler și de monarhi. Dreptul nu mai era înțeles ca o creație a puterii senioriale, ci era descoperit, ca în
antichitatea greco-romană, în natura lucrurilor, era «natural». Acest tip de drept era o limită naturală
a puterii monarhice. El era un fel de «filosofie» normativă, care îi orienta pe cei care produceau
normele, pe «guvernanți», indiferent de modul în care ar fi fost creat sau legitimat «guvernământul».
Astfel înțeles, el este obligatoriu, dar nu pentru că este impus prin constrângere de vreun suveran, ci
pentru că nimeni, indiferent de poziția lui în ierarhia socială, indiferent cât de mare ar fi puterea sa,
nu putea încălca legile naturale. Nimeni nu putea ordona nimic contra naturii lucrurilor. Legile
«depozitate» în natura societății care se organizează – se «constituie» – erau limita voinței oricărui
suveran. Înțelegerea dreptului în general ca formă de cunoaștere și în particular a dreptului
constituțional ca tehnică de cunoaștere a naturii constituției societății juste, adică într-o manieră
universalistă și științifică, a fost revigorată de teoriile juridice de la finalul Evului Mediu. Evul Mediu
juridic a fost depășit, cum bine arăta Ernst Kantorowicz42, atunci când a fost reconstruită o filosofie
a dreptului, care «impunea» un drept «descoperit științific» și superior oricărei voințe umane,
inclusiv a suveranului. Această revigorare a dreptului savant s-a petrecut în secolul al XII-lea în
Europa Occidentală: „Ceea ce, fără nicio îndoială, a făcut deosebirea, în sfera publică, între secolul
al XII-lea și epocile anterioare, a fost existența unei filosofii savante a dreptului. Bineînțeles, a existat
întotdeauna un drept, chiar și în cel mai întunecat dintre secolele întunecate. […] Totuși, aceste leges
barbarorum se caracterizau prin faptul că […] erau, toate, regionale, și nu universale; în al doilea
rând, ele nu erau opera unor juriști profesioniști, ci a unor particulari versați în arta jurisprudenței
[…]; în fine, aceste legi […] erau administrate de particulari care îndeplineau funcția de oameni ai
legii (regi, conți, clerici, nobili, missi43 de un fel sau altul), și nu de către judecători savanți și științific
formați. O situație asemănătoare era prevalentă și în domeniul dreptului ecleziastic. […] Însă, în
perioada următoare, forțele eliberate de Reforma Bisericii și lupta Învestiturilor vor lărgi
perspectivele universaliste. […] Este fără îndoială influența acestor forțe cea care a determinat
reactivarea corpusului dreptului roman […]. Astfel, un drept ecleziastic universal și un drept laic
universal și-au făcut apariția, în timpul unei sau a două generații, la începutul secolului al XII-lea”44.
Acest drept universal, mult mai complex decât cutumele medievale, cerea o interpretare științifică,
bazată pe o studiere sistemică a surselor, pe o «metodologie» juridică, care a evoluat în decursul
secolelor următoare pentru a culmina cu metoda istorico-filosofică modernă. Este această nevoie cea
care a determinat autonomizarea științei juridice, atât față de teologie cât și față de retorică. Cu
timpul, această știință juridică autonomă, studiată în școli de drept din ce în ce mai bine structurate
și mai influente, va dobândi „statutul de filosofie morală”45 a societății, care va pretinde să
înlocuiască teologia și retorica ca fundament al reglării tuturor afacerilor publice și private. Dreptul
va fi, de acum, «administrat» de juriști profesionalizați, formați științific. Consecința structurală
pentru societățile în curs de modernizare a fost apariția unei nobilimi a dreptului: „Pe măsură ce
creștea numărul de doctori în drept (scria Ralph Niger în jurul anului 1180), juriștii cereau, orgolioși,
să fie numiți nu doctori sau maeștri, ci domini sau seniori46; aceasta însemna că ei preluau un titlu

42 Ernst Kantorowicz, La royauté médiévale sous l'impact d'une conception scientifique du droit, în: Politix, vol. 8, n°32,
Quatrième trimestre 1995. Le pouvoir des légistes. pp. 5-22
43 «Missi dominici» - agenți însărcinați, în epoca carolingiană, cu supravegherea provinciilor.
44 Ernst Kantorowicz, op. cit., pp. 5-6.
45 Idem, p. 7.
46 Ralph Niger, Moralia regnum, c. XIX, éd. Kantorowicz (H.), «An English Theologian's view of Roman law», art. cité, p.

250, lignes 31 et sq. : Procedentes vero tempore, aucto numéro legis peritorum inpinguatus est dilectus, et recalcitravit in

12
 care era în mod normal rezervat nobililor și prelaților, care reprezentau cele două categorii
conducătoare în cursul primei părți a Evului Mediu. Începând cu secolul al XII-lea, celor două
cavalerii care existau până atunci (militia armata a cavalerilor și militia inermis sau celestis a
clerului) li se adaugă o a treia, care era cavaleria juriștilor, militia legum sau cavaleria dreptului
[…]” 47.
41. Această nouă nobilime, juridică, care «stăpânește» dreptul, cum celelalte stăpâneau puterea,
respectiv salvarea sufletelor, va tenta și, cu timpul, va reuși, să impună un nou tip de constituție, care
trebuie să fie autonomă față de cele trei forțe care concurau viziunea sa «științifică» asupra dreptului:
cea seniorială, cea ecleziastică și cea regală. Noua constituție a puterii, juridică, este bazată în esență
pe ideea că nici nobilii, nici clerul, nici regele nu mai sunt stăpânii dreptului, că dreptul, bazat pe
natura lucrurilor, pe legea «naturală», este autonom față de ei și li se impune. Teoria suveranității,
forjată de juriști, de noii «filosofi» ai noii morale publice, stă la baza acestei constituții. Ea
presupune, din punctul de vedere care mă interesează aici, că puterea suverană este o putere «de
drept», exprimată și încadrată juridic. Puterea suverană nu este o putere care face ce vrea, ci una
care face ce trebuie, una care face lucrurile cum este natural să le facă. Ea nu mai aparține vreunui
om, ci unei «construcții» juridice, unei persoane în sens juridic: statul. Acesta este o putere
dematerializată, o putere juridică. Ea este cu necesitate o «stare de drept», dacă nu chiar un «stat de
drept».
42. Privită din acest punct de vedere, constituția monarhiei absolute este un progres. Noua putere
suverană – eliberată de nobilime, de Imperiu și de Papă – are «Summa Potestas». Dar aceasta
înseamnă doar că ea stăpânește dreptul care este aplicat supușilor, nu și că stăpânește dreptul care i
se aplică. Monarhul absolut nu poate să schimbe «constituția regatului» său. Puterea lui este o
autoritate legitimă, nu despotică, doar atâta vreme cât este conformă dreptului natural48. Doar pentru
că se supune unui drept superior propriei voințe, monarhul absolut poate crea în mod legitim reguli
de comportament care se aplică supușilor săi. Existența unui drept bazat pe cunoașterea naturii
lucrurilor și superioritatea sa față de orice voință, chiar suverană, un drept distinct de dreptul
aplicabil subiecților (supușilor), și care stă la baza puterii de a crea reguli de comportament, este cea
care asigură existența unui veritabil «sistem» juridic.
43. Evoluția statului «de drept public» în Europa a fost dependentă de caracterul eliberator al
monarhiilor absolute, care au instaurat un fel de „stare de drept absolutistă”, pe care unii autori o
consideră chiar un „stat de drept absolutist”49. Dependența rezultă din faptul că subiecții percep în
acest spațiu cultural puterea centralizantă a statului ca eliberatoare. În feudalism, în Europa
occidentală nu exista vreun «stat» în sensul modern al acestui termen, ci doar o «stare», care ulterior
este asimilată abuziv statului. Această stare poate fi caracterizată ca «patrimonial-seniorială», în
sensul că seniorii aveau o putere de dispoziție asupra șerbilor. Monarhia absolutistă eliberează șerbii
de constrângerea exercitată asupra corpurilor lor. Astfel, centralizarea puterii, contra seniorilor
feudali care o «parcelaseră» și contra imperiului romano-germanic50 care o menținea, a instaurat un
fel de «stare de drept», în care bunul plac al stăpânilor feudali este înlocuit cu o relație «politică»
între monarh și cei pe care i-a scos de sub servitute, oferindu-le habeas corpus (stăpânirea propriului
corp) și transformându-i, astfel, în «sui juris», în subiecți de drept. Teoretizat de J. Bodin și T.
Hobbes, absolutismul monarhic, este eliberator, creând un spațiu de drept. Noua putere suverană are
«Summa Potestas» și este o autoritate legitimă, nu despotică, pentru că este supusă dreptului
natural51. Legea enunțată de ea este doar transpunerea în ordinea politică a acestui drept anterior și
superior. Astfel, monarhia absolută face posibil statul de drept public modern în Europa, care

tantum ut legis doctores appellarentur domini, indigne ferentes appellari doctores vel magistri», cf. p. 247, n. 2 (nota îi aparține
lui Kantorowicz).
47 Ernst Kantorowicz, op. cit., pp. 6-7.
48 Lucrările lui B. Barret-Krigel arată importanța dreptului natural și a legilor fundamentale în evoluția monarhiilor occidentale:

B. BARRET-KRIEGEL, L'État et les esclaves, Paris, Calmann-Lévy, 1980.

49 André Tosel, L'ÉTAT DE DROIT. FIGURES ET PROBLÈMES. LES AVATARS DE LA MAÎTRISE, « Actuel Marx »

1989/1 n° 5, pp. 35-37.

50 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986.
51 Lucrările lui B. Barret-Krigel arată importanța dreptului natural și a legilor fundamentale în evoluția monarhiilor occidentale:

B. BARRET-KRIEGEL, L'État et les esclaves, Paris, Calmann-Lévy, 1980.

13
 inovează în sens strict față de Antichitate (nefiind o reîntoarcere nici la dreptul roman și nici la
filosofia greacă) două lucruri : separarea puterii politice (publice) de societatea civilă și considerarea
omului ca principiu universal al dreptului. „Doctrina puterii suverane, care nu este potrivit legiștilor
clasici nici puterea unui șef de război, nici dominația unui stăpân, doctrina drepturilor individuale
care garantează dreptul la siguranță, dreptul la viață, inovează în sens strict”52. Eliberarea
«corpurilor» și transformarea relațiilor patrimoniale bazate pe aproprierea acestora în relații
economice, pe de o parte, și eliberarea spiritelor, prin autonomia (relativă) a monarhilor absoluți față
de Biserică, care duce la demonopolizarea ideologiei, pe de altă parte, este dublată de o monopolizare
a puterii politice. Doar «puterea suverană» stăpânește spațiul politic, excluzând orice pluralism și
depășește caracterul patrimonial al puterii, devine extra-patrimonială, excluzând orice «parcelare»
teritorială a puterii. Monarhiile absolute eliberează și construiesc o «stare de drept», chiar dacă nu
un «stat de drept», doar cu prețul distrugerii pluralismului politic și a federalismului.
44. Pe lângă această limită a dreptului natural, puterea regală mai era limitată de legile fundamentale ale
Regatului și în instituțiile cutumiare. Stabilitatea legislativă era astfel erijată în principiu de bază al
organizării Regatului. Existau unele legi pe care monarhul nu trebuia să poată să le modifice. Această
idee a existenței unui drept superior monarhului este frapant de asemănătoare cu cea de drept
superior statului din constituționalismul modern. Astfel, Achille de Harlay, primul președinte al
Parlamentului Parisului îi amintea lui Henri III în 1586: „Noi avem, Sire, două feluri de legi, unele
sunt legile şi ordonanţele regilor, celelalte sunt ordonanţele regatului, care sunt imuabile şi
inviolabile. […] Trebuie să observaţi legile fundamentale ale regatului, care nu pot fi violate fără să
revocaţi, făcând îndoielnică, puterea şi suveranitatea voastră”53.
45. Puterea în monarhiile absolute nu mai era transmisă prin moștenire. Exista un drept statutar de
succesiune care privea statul, nu persoana monarhului și pe copii săi. Pusă la punct de Joannis de
Terra-Rubea, doctrina dreptului statutar de succesiune la tron va deveni o lege fundamentală a
monarhiei franceze și apoi o trăsătură ideal-tipică a monarhiei absolute: „Pentru regatul Franței, nu
există nici succesiune ereditară, nici patrimonială, ci simplă ordine succesivă sau subrogare a
primului născut sau a celei mai apropiate rude pe linie paternă, cărora regatul le este deferit numai
prin cutuma generală de la care el își extrage orice drept și nu de la tatăl său sau de alt predecesor.
Căci dreptul de primogenitură în ce privește regatul nu vine de la tată, ci de la legile regatului.” 54
Bodin reia ideea când construiește teoria suveranității pe bazele căreia va fi edificat statul modern:
„Regatul […] nu este deloc deferit prin succesiune paternă, ci în virtutea legilor regatului.”55 Legile
perpetuează astfel regatul dincolo de persoanele titularilor trecători ai puterii: regele nu moare
niciodată, căci el este o instituție. De unde formula rituală «Regele e mort, trăiască regele!».
Transmiterea puterii de la titular la succesorul său nu se mai face după regulile regulile dreptului
privat, ci potrivit unora care se constituie într-un drept public autonom, care va deveni mai târziu
dreptul funcției publice, reguli care sunt indisponibile pentru titularul puterii. Acesta este
fundamentul pe care își baza decizia Parlamentul judiciar din Paris când anula «testamentul» lui
Ludovic XIV, pentru că regele era în „fericita imposibilitate” de a modifica ceva din regulile
transmiterii puterii sale56.
46. Puterea monarhiei absolute nu mai era, ca cea feudală, alienabilă, în sensul că, nefiind proprietatea
titularului ei, acesta nu o putea înstrăina sau ceda printr-un alt act de dispoziție. Suveranitatea trebuia
conservată. Angajamentul de a nu o aliena făcea parte din jurământul rostit de Rege la încoronare.
Acest principiu este formulat de constituțiile moderne ca inalienabilitate a suveranității, a teritoriului
(în sensul de suport fizic al suveranității, nu de proprietate a terenului57) și a domeniului public.
47. Monarhul absolut era obligat să exercite suveranitatea. În constituțiile monarhiilor absolute acest

52 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014.
53 Apud R. Bonney, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 53.
54 Citat de Blandine BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, op. cit., «La théorie statutaire et la doctrine de la loi».
55 Jean Bodin, Les six livres de la République, Un abrégé du texte de l’édition de Paris de 1583, édition et présentation de

Gérard Mairet, http://classiques.uqac.ca/ , p. 87.

56 Jean BART, Le réveil des prétentions parlementaires à la mort de Louis XIV, Cahiers Saint Simon, nr. 27, 1999: Idées

d'opposants au temps des Mémoires, p. 33.

57 Vezi, de exemplu, art. 3 din Constituția României din 1991.

14
 principiu era formulat ca inadmisibilitate a renunțării la tron. Regula este consecința faptului că
puterea nu mai este un drept. Organele statului au competențe, nu drepturi, iar exercitarea acestora
este prezumată a fi limitată, nu, ca în cazul drepturilor, nelimitată.
48. Patrimoniul titularului puterii și patrimoniul public se separă: „Domeniul public și patrimoniul
Prințului [sunt] diferite”, scria Bodin în 158358. Această separație este cea care creează premisele
instituirii unei personalități juridice a puterii publice distinctă de persoana regelui: statul. Apariția
statului este, într-adevăr, indisolubil legată de extrapatrimonializarea puterii. Statul, în sensul
modern al termenului (reamintesc faptul că extinderea noțiunii de stat la epocile premoderne este
doar retrospectivă), apare doar când în locul patrimonializării puterii publice se petrece fenomenul
contrar: etatizarea patrimoniului regelui. Titularul patrimoniului public este, de acum, statul, ceea ce
implică existența unor reguli distincte de regulile dreptului privat pentru constituirea, alocarea și
controlul finanțelor publice. Nu există constituție modernă care să nu cuprindă un sistem al acestor
reguli.
49. Aplicarea dreptului este în monarhiile absolute, la rândul ei, o problemă «de cunoaștere», nu «de
voință», ceea ce conduce inevitabil la profesionalizarea funcțiilor juridice, în primul rând a
judecătorilor. Aceste transformări sunt deja evidente în Anglia Regelui Ioan I (1166-121659): „În
timpul unei sesiuni a Camerei superioare, [...] regele declara că va proteja întotdeauna dreptul comun
[Common Law]. «Nu, îl va întrerupe Sir Edward Coke, este dreptul comun cel care îl protejează pe
rege». Furios, regele susține, de îndată, agitând pumnul în direcția lui Coke, «că el gândea că dreptul
era fondat pe rațiune și că el, și alții, posedă rațiunea la fel de bine ca judecătorii». Coke răspundea
calm că fără îndoială regele era excelent dotat de natură, «dar că Maiestatea sa nu este instruită în
domeniul legilor regatului Angliei, și că afacerile care privesc viața, moștenirea, bunurile sau averile
supușilor [subiecților] săi nu se decid pe baza rațiunii naturale, ci pe baza unei rațiuni artificiale și
prin judecată bazată pe legi, pentru a căror cunoaștere se cer studii îndelungate și experiență” (s.n.)60.
50. Pe lângă aceste limitări juridice, puterea monarhului absolut mai era limitată în practică de existenţa
corpurilor intermediare, mai ales a nobilimii şi a clerului, dar şi de existenţa unui aparat de stat, care,
chiar dacă în teorie emana tot de la Rege şi era cu totul supus lui, în practică putea avea de multe ori
o independenţă remarcabilă, constituindu-se, dacă nu într-un concurent al puterii regale, cel puţin
într-o putere de ponderare a acesteia. Astfel miniștrii şi mai ales Primul-ministru, chiar dacă apăreau
doar ca secretari ai Regelui, erau uneori deosebit de influenţi, fiind capabili să ducă o politică
proprie: Richelieu nu era un simplu secretar al lui Ludovic al XIII-lea şi nici Mazarin al Regelui
Soare, chiar dacă acesta avea îndrăzneala să afirme că el este statul.

5.5. Locul comunității în monarhiile absolute

51. Constituirea monarhiei absolute a fost făcută în jurul ideii de «putere», nu în jurul ideii de
«comunitate». Întrebarea legitimă pe care, probabil, ați conștientizat-o deja este «de ce o analizăm
în cadrul conceptual dedicat constituirii comunității ideale?». Răspunsul este cuprins în
considerațiile anterioare: pentru că această formă de organizare a puterii a condus la depășirea lipsei
comunității în societatea seniorială feudală și a asigurat, opozițional, trecerea la formarea statului-
națiune, mai întâi prin opoziția față de logica metafizică a Imperiului, mai apoi prin opoziție față de
logica transcendentală a Bisericii creștine, în fine prin opoziție față de ideea de «servitute». Refuzând
să mai se supună Împăratului, monarhii absoluți au pus bazele teritoriale ale viitoarelor comunități
naționale, în timp ce opunându-se seniorilor feudali, eliberând șerbii și legându-i direct de o putere
situată deasupra stăpânilor pământului au pus bazele creării poporului și a comunității lui, națiunea.
Separând problema administrării corpurilor de administrarea sufletelor, monarhia absolută a facilitat
transformarea elementului central al identității oamenilor, care în ordinea politică nu se mai definesc
de acum ca fiind creștini, ci ca fiind subiecți de drept. Cred că această ultimă transformare este cel
mai important câștig. Comunitatea se formează pentru prima dată în mod nemijlocit pe baza

58 Jean BODIN, Les six livres de la République, (1583), Édition et présentation de Gérard Mairet, Paris, Librairie générale
française, 1993, pp. 501-502.
59 Ioan I este regele care a semnat Magna Charta Libertatum, în 1215.
60 Ernst KANTOROWICZ, La royauté médiévale sous l'impact d'une conception scientifique du droit, Politix, vol. 8, nr.

32/Quatrième trimestre 1995: Le pouvoir des légistes, p. 11.

15
 identității juridice a membrilor ei și nu pe baza etniei, limbii sau tradițiilor particulare a acestora.
Faptul că monarhia absolută a dat masei imense a populației calitatea de subiect de drept și habeas
corpus devine constitutiv pentru viitoarea societate națională. Desigur, aceast fapt nu a șters
identitățile primare, dar le-a dublat și a creat posibilitatea, dacă nu întotdeauna realitatea, unei națiuni
subiective, adică formată din subiecți.

6. Statul-națiune
52. Apariția națiunii (și a statului bazat pe acest tip de comunitate) este datorată evoluției mentalităților
constitutive, mai întâi contra metafizicii ca formă unificatoare de cunoaștere, prin afirmarea științelor
care particularizează principiile constitutive ale părților sau aspectelor naturii, metodă de cunoaștere
care nu putea să rămână fără consecințe în plan social, mai apoi contra organizărilor bazate pe
metafizica puterii, contra Imperiilor, în fine, contra monarhiilor absolute, contra reminiscențelor
puterii senioriale și contra pretențiilor Bisericii de a juca un rol politic. Națiunea este, în consecință,
un grup uman care se departajează în ansamblul omenirii prin anumite trăsături particularizante. Ea
nu mai are pretenția de a cuprinde toți oamenii din toate spațiile, cum pretindea comunitatea
imperială, ci doar oamenii dintr-un spațiu limitat, care împărtășesc anumite caracteristici identitare
sau juridic-identitare. Modul înțelegerii acestor identități diferă de la un grup la altul și este evolutiv.
Identitățile pot fi construite pe baza unor criterii obiective (sau mai exact pe care membrii grupului
le consideră obiective) sau pe baza unora care depind de voința oamenilor, subiective, iar această
subiectivizare poate fi culturală sau juridică, ceea ce va conduce la forme diferite de comunitate și
de stat care se bazează pe respectiva comunitate, pentru că are ca scop realizarea și menținerea
acesteia. Contra monarhiei absolute, națiunea se constituie ca un subiect distinct de monarh, dar nu
de orice monarh, ci de unul care avea pretenția că în el rezidă întreaga comunitate. Națiunea are deci
drepturi și competențe. Grupul, ca în comunitatea antică, este cel care este statul, acesta din urmă
nemaifiind simbolizarea juridică a unei persoane, ci a colectivității însăși. Contra suveranității
statului-persoană, națiunea se afirmă suverană ca grup. În consecință, statul este națiunea, este stat-
națiune. Constituțiile acestor state-națiune sunt aparent paradoxale din acest unghi de vedere, căci
ele afirmă în același timp că statul este suveran și că suveranitatea aparține națiunii, uneori chiar că
suveranitatea, deși națională, aparține poporului, noțiune greu echivalabilă cu cea de grup național.
Contra Bisericii care pretinde să aibă un rol politic, națiunea se constituie ca un grup compus din
oameni care își aleg religia și care lasă la ușa spațiului public convingerile lor religioase, ca o
comunitate politică de cetățeni. Acești cetățeni nu mai sunt identificabili din punct de vedere politic
și juridic prin apartenența lor la o castă sau la o clasă, ca în sistemul seniorial feudal, ci sunt egali
indiferent de apartenențele lor societale, rasiale, etnice, lingvistice etc. Politicul este în statul națiune
delimitat clar de sacru și de social. El este un spațiu aparte, rezervat oamenilor care se desprind de
identitățile lor primare și decid în mod rațional asupra treburilor publice.
53. Dar idealul nu trebuie să fie confundat cu realitatea. În realitate, statul-națiune păstrează multe din
racilele comunităților naturale, din intoleranța religioasă, din separarea claselor, a raselor, a etniilor
sau a grupurilor lingvistice, atât prin raportare la comunitățile externe, cât și prin raportare de cele
interne, la grupurile infra-naționale. Deși constituie un ideal-tip, statul-națiune nu este statul ideal.
O probează două războaie mondiale și o serie nesfârșită de conflicte locale. Societatea globală
națiunilor care ar aduce pacea perpetuă, la care visa Kant61, este departe de a fi realizată și nu este
prea sigur că ar putea fi fără depășirea caracterului național al statului.

6.1. Ce este o națiune?

54. «Ce este o națiune?» pare o întrebare la care oricine are un răspuns, unul intuitiv, pentru că astăzi
toți oamenii trăiesc realitatea unei astfel de comunități și, în consecință, îi posedă conceptul. Cum
spuneam în introducere, a poseda un concept nu înseamnă însă a-l stăpâni. Când în cerci să stăpânești
conceptul de «națiune», să îl raționalizezi, acesta poate căpăta contururi mult diferite de cel oferit de
posesia lui intuitivă. Posesia conceptului de «națiune» este centrată pe apartenența la un grup
particular, în raport cu care individul care este membru al grupului își simte identitatea. Intuiția ne

61 Ideea unei istorii universale din punct de vedere cosmopolitic (1784); Despre pacea perpetuă (1795);

16
 spune, așadar, că grupul acesta este important și că de subzistența lui depinde menținerea identității
noastre. Ne iubim națiunea și suntem capabili de sacrificii pentru ea, pentru că identitatea fiecărui
membru al grupului este dependentă de apartenența națională, de naționalitate. Avem un sentiment
profund de atașament față de această identitate, pe care credem cu tărie că o moștenim de la strămoșii
noștri și vrem să o transmitem generațiilor viitoare.
55. Dar intuiția devine vagă atunci când încercăm să generalizăm conceptul de «națiune», adică să ne
desprindem de apartenența noastră la grupul național și să vedem cum este această apartenență
constitutivă pentru alte grupuri, diferite de cel a cărui identitate o trăim. Ce este, așadar, o națiune
din punct de vedere universal? De data aceasta, trebuie să încercăm să vedem nu ce este națiunea
română, națiunea franceză sau cea italiană, ci ce este orice națiune, care sunt trăsăturile raționale ale
acestui concept pe care oamenii îl construiesc în epoca modernă pentru a se identifica. Trebuie să ne
întrebăm, cum o făcea în 1882 Ernest Renan în timpul unei conferința ținută la Sorbona, „de ce
Olanda este o națiune, în timp ce marele-ducat de Parma nu este una? Cum Franța persistă să fie o
națiune, când principiul care a creat-o [dinastia, n.n.] a dispărut? Cum Elveția, care are trei limbi,
două religii, trei sau patru rase, este o națiune, în timp ce Toscana, de exemplu, care este atât de
omogenă, nu este una ? De ce Austria este un stat și nu o națiune ? Și prin ce principiul
naționalităților diferă de principiul raselor [sau al etniilor, n.n.] ? Iată punctele asupra cărora un spirit
care reflectează trebuie să se fixeze, pentru a se pune de acord cu el însuși” 62.
56. Două moduri principale au servit de referință pentru a contura un răspuns general la întrebarea «ce
este o națiune?», unul generalizează posesia conceptului, intuiția elementară, considerând că la baza
națiunii stau criteriile identității noastre primare: rasă, etnie, limbă, posesia unui teritoriu și a unor
obiceiuri ancestrale comune. Aceste sentimente identitare sunt considerate obiective în sens strict,
nu cum sunt considerate obiective conceptele în introducerea acestei lucrări, adică transformă în
cadru pretins rațional posesia comună a sentimentului național. Și pentru că sunt obiective ele nu
depind de voința oamenilor, ci de evoluția istoriei, de o evoluție obiectivă. Celălalt mod de înțelegere
încearcă să arate că elementele pe care intuiția comună le pune la baza națiunii sunt doar reprezentări
subiective, că este vorba de ideea pe care grupul și-o face despre el însuși, care este, desigur
evolutivă, dar o evoluție care nu are nimic inexorabil în ea, ci care depinde de voința oamenilor de
a constitui un tip de grup și nu altul, pe baza unor criterii subiective și nu a altora. A treia cale de
concepere a națiunii este una juridică. Principiul constitutiv ar fi situat, de data aceasta, în sfera
dreptului, nu în sfera istoriei sau în sfera psihologiei colective. Voi încerca o rezumare a primelor
două concepții și o construire a celei de a treia.
A. Conceperea obiectivă a națiunii
57. Conceperea obiectivă a națiunii determină comunitățile moderne să adopte o modalitate «naturală»
de constituire, asemănătoare cu cea pe care o cunoscuseră societățile primitive. Desigur, această
reîntoarcere la primitivism este mascată sub forma unor teorii care par mai elaborate, dar esența este
aceeași: comunitatea este rezultatul unui proces obiectiv, legat intrinsec de naștere, deci de legăturile
de sânge. Și, cum oamenii nu își controlează nașterea, națiunea nu depinde de ei, este naturală. În
epoca modernă această concepție a fost dezvoltată de școala istorică germană, în continuarea
filozofiei lui J.G. Fichte. Potrivit acestei concepții, nu voința indivizilor de a trăi împreună constituie
națiunea, ci dezvoltarea istorică obiectivă. Națiunea se dezvoltă ca urmare a unor elemente obiective,
necontrolabile de către individ: rasa, religia, limba, geografia etc. Teoria a fost dusă la extrem de
către doctrina nazistă, care considera că umanitatea este formată dintr-o ierarhie de rase în vârful
căreia se situează rasa ariană, care este păstrată sub forma sa pură de rasa germană, adică de națiunea
germană. Aceasta este formată din oamenii care aparțin rasei germane prin legăturile de sânge și
limbă. Ideologia nazistă face astfel din națiune o comunitate tribală lărgită la dimensiunile, dovedite
monstruoase, ale unei națiuni moderne. Poporul german ar fi fost un popor ales, trebuind să cuprindă
toată rasa germanică, indiferent de frontiere. Consecințele acestei teorii sunt cunoscute. Baza de rasă
a dus la epurări etnice. Baza religioasă a dus la alte epurări, în raport de credință. Bazarea națiunii
pe spațiul vital a dus la război de expansiune. Aceeași concepție obiectivă a dus, mai aproape de
prezent, la rezultate similare în fosta Iugoslavie.

62 Ernest Renant, Qu'est-ce qu'une nation ?, Conférence en Sorbonne, le 11 mars 1882.

17
 B. Conceperea națiunii ca o realitate subiectivă
58. Această concepție bazează națiunea pe «dorința de a trăi împreună», luând în considerare ca factori
ai constituirii şi ai supravieţuirii ei nu doar elemente obiective, cum ar fi rasa, teritoriul, etnia, limba,
ci şi elemente subiective, cum ar fi o tradiţie spirituală comună, indiferentă la elementele obiective
ce diferenţiază indivizii, o voinţă de a avea un viitor comun etc. Naţiunea are astfel două
componente, una obiectivă, factuală: tradiţiile comune, spaţiul comun, limba etc. şi una subiectivă,
voinţa de a trăi împreună într-o formă politică bazată pe o cultură standardizată, omogenă, care duce
la o putere centralizatoare. Rasa sau etnia, elemente centrale în prima variantă de înțelegere a națiunii
nu mai au un rol determinant în cea de-a doua. „Considerațiile etnografice nu au deci nicio relevanță
în constituirea națiunilor moderne. Franța este celtică, iberică, germanică. Germania este germanică,
celtică și slavă. Italia este țara unde etnografia este cea mai stânjenitoare. Gali, etrusci, pelasgi, greci,
fără să mai vorbim de alte elemente se într-un indescifrabil amestec. Insulele britanice, în ansamblul
lor, oferă imaginea unui amestec de sânge celtic și german, ale cărui proporții sunt dificil de definit.
[…] Adevărul este că nu există rasă pură […]. Rasa […] este deci ceva care se face și se desface
[…]. Faptul rasei, capital la origini, va pierde întotdeauna din importanță. Istoria umanității diferă în
mod esențial de zoologie.”63
59. Această diferență față de grupul animal, natural, este cea pe care o consideră primordială concepția
subiectivă. Omul este definit prin rațiune și voință. Grupul pe care el îl constituie când se desprinde
de zoologie trebuie să fie construit rațional și bazat pe voința oamenilor. De aceea, națiunea este
fondată pe un trecut comun, dar validată permanent de voința de a avea un prezent şi un viitor
comune. Astfel, naţiunea poate fi definită pornind de la voinţă şi de la cultură, dar doar prin
convergenţa grupurilor cu unităţile politice pe care le fondează. Trebuie să fie înțeles bine faptul că
națiunile moderne s-au constituit pe baza sau contra unităților politice existente la finalul vechilor
regimuri : imperiile, monarhiilor absolute, biserica catolică etc. Ele nu apar ca simple decupaje
etnico-lingvistice pe o hartă vidă, pe care o rescriu cum vor. De aceea, naţiunea a fost definită ca „o
societate material şi moral integrată, cu putere centrală stabilă, permanentă, cu frontiere determinate,
cu relativă unitate morală, mentală şi culturală a locuitorilor, care aderă în mod conştient la Stat şi
la legile sale”64. Există o dialectică aparte a statului și națiunii, în care nu întotdeauna națiunea
precede statul. Comunitatea națională a fost constituită de oameni care aveau aceeși istorie, dar care
au uitat mult din această istorie, mai ales modul violent în care unele dintre unitățile politice cu care
se identifică acum au fost constituite inițial. Statul național presupune nu doar asumarea unei istorii
comune, ci și rescrierea unei părți importante a acestei istorii. Această necesară rescriere este
romantică. Ea face ca definiţiile ce îi sunt date să fie imprecise, mai mult poetice. Printre definiţiile
cele mai celebre o putem cita pe cea a lui J. Michelet: „Naţiunea nu mai este o colecţie de fiinţe
diverse. Este o fiinţă organizată, chiar mai mult, o persoană morală, un mister admirabil în care
răzbate marele suflet al Franţei”. Desigur, aceasta implică uitarea istorie violențelor prin intermediul
cărora Regatul Franței a fost unificat. Aceeaşi concepţie este reluată de E. Renan în conferința ţinută
la Sorbona în 1882, care punea bazele acestei concepții subiective a națiunii: „O naţiune este un
suflet, un principiu spiritual. Două lucruri, care în fond nu constituie decât unul, formează acest
suflet, acest principiu spiritual. Unul este în trecut, altul în prezent. Unul este posedarea în comun a
unei bogate legături de tradiţii. Celălalt este consimţământul actual, dorinţa de a trăi împreună”. Este
o concepţie evident voluntaristă, aproape romantică, care, trebuie recunoscut, a dus şi ea, ca şi
concepţia obiectivă, la confruntare armată65.
60. Concepţia subiectivă despre naţiune este cu necesitate una voluntaristă, nu deterministă. Istoria îşi
are rolul ei de netăgăduit, dar doar voinţa de a construi împreună un grup şi un viitor formează o
naţiune. Tendinţa este, deci, de a defini naţiunea prin principii spirituale intrinseci grupului şi nu
prin opoziţie faţă de alte grupuri66. Totuși acest esențialism idealist este de multe ori o capcană, cum
am încercat să arăt în introduce că este orice esențialism. Dacă grupurile au o identitate culturală
esențială, ar trebui să o putem identifica și să ne putem lesne diferenția față de identitatea altor

63 Idem.
64 O. Duhamel, Y. Mény (dir.), Dictionnaire constitutionnel, P.U.F., Paris, 1992, p. 653.
65 O. Duhamel, Y. Mény (dir.), Dictionnaire constitutionnel, P.U.F., Paris, 1992, p. 20.
66 H. Bergson, Cele două surse ale moralei şi religiei, Institutul European, Iaşi,1992.

18
 grupuri naționale. Dar evident este că atunci când ceri unui român, de exemplu, să-și definească
identitatea culturală prin opoziție față de un ungur, cu care, din nenorocire, a întreținut relații
naționaliste o istorie întreagă, îl vei pune în mare dificultate. Răspunsul standard (pe care eu l-am
primit aproape invariabil de la studenții mei) este că românul vorbește o altă limbă decât ungurul.
Dacă pui aceeași întrebare unui sârb pentru a se diferenția cultural de un croat este însă evident că
acest răspuns nu mai poate fi dat, căci ei vorbesc aceeași limbă, dar se consideră mambri a două
națiuni distincte. Generalizarea identității lingvistice ca factor constitutiv a națiunii este la fel de
problematică ca generalizarea rasei. „Limba ne invită să ne reunim ; ea nu ne forțează să o facem.
[…] Există în om, conchidea Renan, ceva superior limbii : voința.”67 Dar trebuie înțeles clar : nu
este vorba de voința autonomă care departajează subiectul juridic modern de oricare alt subiect,
indiferent că este sau nu este conațional, ci de o voință care integrează, care are ca scop constituirea
unui tip de comunitate. Teoria subiectivă este, în consecință, în acelaşi timp voluntaristă şi
comunitaristă. Voluntaristă, căci la baza formării şi subzistenţei unei naţiuni stă concordanţa
voinţelor individuale, comunitaristă, căci ea face din naţiune un spirit colectiv, un principiu spiritual,
un suflet interuman care domină spiritul uman, o comunitate ideală.
C. Conceperea subiectivă juridică a națiunii
61. Cele două căi de definire a națiunii sunt marcate de istoria și sociologia grupurilor. Ele sunt
relevante, așadar, din aceste unghiuri de vedere. Dar o privire juridică asupra națiunii trebuie, în mod
evident, să difere de aceste viziuni sociologice. Ea trebuie să pornească de la realitatea juridică a
societății moderne, care diferă de realitatea juridică a celor pre-moderne. Cum cred că a rezultat deja
clar din considerațiile anterioare, diferența juridică constă mai întâi în faptul că pentru prima dată
toți oamenii sunt subiecți de drept. Identificarea lor primară este legată, din punct de vedere juridic,
de faptul că au drepturi. Acestea sunt anterioare societății, sunt naturale și sunt neafectabile de
intrarea oamenilor în starea de societate, sunt imprescriptibile. Nu dreptul obiectiv este natural, ci
drepturile subiective. Din punct de vedere juridic, aceste drepturi sunt constitutive pentru
comunitatea națională. Națiunea este o comunitate care respectă drepturile membrilor săi. Nu cele
rezultate din participarea obligatorie la viața comună, ca în cetatea antică, ci cele rezultate din
libertatea fiecăruia de a fi autonom față de oricare altul și față de comunitatea însăși. Desigur,
comunitatea națională nu a apărut ca un act de voință al oamenilor, ca un contract social efectiv
încheiat între ei într-un moment istoric dat, dar nu poate fi justificată decât dacă este presupusă a fi
un act de voință al indivizilor, pentru că doar astfel aceștia pot conserva drepturile lor naturale. Este
ceea ce spuneau, în fond, revoluționarii francezi când constituiau națiunea franceză pe alte baze
decât cele dinastice: „Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor naturale și
imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt libertatea, proprietatea, siguranța și rezistența la
opresiune”68. În comunitatea națională modernă, omul este mai întâi subiect autonom și mai apoi
cetățean. Acest fapt departajează, din punct de vedere juridic, națiunea de comunitățile antice. Apoi,
omul are drepturi doar pentru că este subiect, nu pentru că este de o anumită rasă, etnie, limbă, religie
etc. sau pentru că se naște într-o clasă ori categorie socială. Oamenii se nasc subiecți și atât. Cum
dispunea Declarația franceză a Drepturilor Omului și Cetățeanului: „Oamenii se nasc și rămân liberi
și egali în drepturi. Departajările sociale pot fi fondate doar pe utilitatea comună”69.
62. Voluntarismul pe care este bazată comunitatea națională modernă este analizat în teoriile istorice
sau sociologice descrise sumar mai sus ca «dorință» de a trăi împreună. Dar din punct de vedere
juridic acest voluntarism se transformă, căci dreptul modern nu se mai poate baza pe dorințe, ci pe
principii. Voluntarismul juridic înseamnă că societatea este un act juridic, unul care presupune
acordul de voințe, un contract, care, pentru că are ca obiect constituirea societății, este numit
«social». Trecerea de la starea de natură la societate se petrece în epoca modernă, nu mai înainte,
pentru că acum este pentru prima dată când oamenii concept societatea ca pe o formă juridică
rezultată din acordul voințelor autonome. Filosofia care fondează această auto-înțelegere juridică a
grupului social modern, grupul național, este cea contractualistă. Există multe nuanțe care
departajează doctrinele numite «contractualiste», dar câteva idei pot fi ținute ca fiind definitorii

67 Ernest Renant, Qu'est-ce qu'une nation ?.

68 Art. 2 din Declarația Omului și Cetățeanului din 1789.
69 Idem, art. 1.

19
 pentru cele mai multe dintre ele. Pentru nevoile acestei lucrări, este suficient să le trecem în revistă
pe acestea. Prima este că acest contract, prin care este creată societatea, nu este un fapt istoric.
Rousseau ilustrează perfect această idee. Iată ce afirma el : „Cum s-a produs această schimbare? Nu
știu! Ce o poate face legitimă? Cred că pot răspunde la această întrebare”70. Răspunsul este
contractul. Prin intermediul lui, societatea este justificată, deoarece bazarea ei pe contract face ca o
parte din libertatea naturală a omului și a drepturilor naturale în care se declină să fie păstrată (și
apărată) și după părăsirea stării existenței naturale, deși el cedează o altă parte a libertății «naturale»
pentru a trăi în societate. Contractul social este cauza existenței societății, dar nu în sens istoric, ci
într-un alt fel. Cauza unui lucru poate fi privită din punct de vedere istoric: ca antecedentul temporal
al unui anumit fenomen determinat. Astfel, dacă dau drumul din mână acestei hârtii, ea va cădea.
Din punct de vedere istoric, cauza acestei căderi este faptul că eu dau drumul hârtiei. Dar noțiunea
de cauză mai are și un alt înțeles. Cauza unui lucru este principiul care face posibilă existența sa,
care există nu doar într-un moment, ci în orice moment al existenței lucrului însuși și care dacă ar
dispărea lucrul respectiv ar înceta să mai existe (cauză motrice sau eficientă). Din acest punct de
vedere, cauza căderii foii de hârtie este gravitația. Ea există în fiecare moment al mișcării. Dacă acest
principiu ar înceta să existe, hârtia nu ar mai avea de ce să cadă. Instituirea societății moderne
naționale are o astfel de cauză. Cauza societății, care trebuie să existe în fiecare moment al existenței
ei, este, pentru voluntariști, acordul voințelor libere. Libertatea este cauza motrice ce face societatea
să existe. Tot libertatea o face să subziste. Ceea ce este decisiv pentru argumentația juridică din
această lucrare este că, a contrario, nu ordinea constituie cauza motrice a societății și că retragerea
acordului subiecților face ca ordinea socială să nu mai fie justificată. Voi dezvolta această idee mai
târziu.
63. Contractul social este un act de legitimare. Trecerea la starea de societate nu trebuie să conducă, în
optica voluntaristă, la pierderea libertății individuale. Ordinea socială trebuie instaurată în așa fel
încât să fie evitată această consecință posibilă. De aceea, această ordine este întemeiată pe convenție,
ea nefiind o ordine naturală, adică una care s-ar impune în mod obiectiv. Comunitatea, statul și
dreptul sunt o creație a indivizilor. La baza lor nu poate sta vreo întâmplare istorică sau vreo
necesitate inexorabilă, ci doar voința liberă a indivizilor. Or, fiind o manifestare liberă a voințelor,
societatea este un act juridic. Dreptul întemeiază socialul și statul, în sensul că nu există societate
decât dacă este legitimată prin contract, un contract zis «social» doar în sensul că are ca obiect
crearea socialului, nu în sensul că nu ar fi juridic. De aceea, statul și dreptul său nu pot domina
ordinea juridică, ci sunt întemeiate și dominate de ea. Dreptul este întemeiat pe voința și libertatea
individuală. Dar această întemeiere nu este una care face din voința și libertatea individuală cauza
istorică a dreptului, ci justificarea lui. Dreptul există pentru ca individul să poată păstra o parte a
libertății naturale, deși este limitat de existența societății. Cauza finală a oricărei ordini este libertatea
individuală.
64. Dar voluntarismul nu afirmă că, ontic vorbind, existența dreptului se bazează pe voința individuală,
ci doar că aceasta joacă un rol decisiv în justificarea limitării dreptului, care rămâne însă bazat pe
interesul general. De aceea, cu tot voluntarismul ei, Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului,
dispunea, în 1789, exact în momentul constituirii națiunii juridice bazată pe autonomia și pe
drepturile naturale ale indivizilor că „legea este expresia voinței generale”. Astfel voluntarismul
presupune că posibilitatea coordonării inter-subiective este dată de prezenţa obiectivă a unui liant
social. Acest liant este denumit bine comun sau interes general. Interesul general se formează mai
degrabă prin particularizarea unui scop universal, un interes al acelei existenţe inter-umane,
structurale, societatea, decât prin universalizarea unor scopuri individuale. Iată ce scria Rousseau :
„Fiecare interes [...] are principii diferite. Acordul între două interese particulare se formează prin
opoziţie faţă de interesul unui terţ. Dar [...] acordul tuturor intereselor se formează prin opoziţie faţă
de interesul fiecăruia în parte”71. Această «uimitoare» opoziţie a interesului general faţă de fiecare
interes particular îşi găseşte explicaţia în modul de formare a scopului social, ce porneşte de la
universal spre particular, şi nu invers. Scopul social este păstrarea unei ordini sociale. Aceasta se
impune indivizilor ca necesitate de a trăi în ordine. Această necesitate este deja prezentă când

70 Contractul social, Editura științifică, București, 1957, p. 122.

71 J.J. Rousseau, op. cit., p. 120.

20
 individul îşi descoperă şi formulează un anumit interes, iar interesul său există în modalitatea sa
concretă doar pentru că forma aceasta universală îi oferă posibilitatea să existe. Scopul acesta
universal asigură posibilitatea oricărui scop individual. De aceea, „toate drepturile private, chiar
acelea pe care individul le are drept scop imediat, sunt influenţate de consideraţii sociale. Nu există
niciunul despre care subiectul să poată spune: acest drept îl posed exclusiv pentru mine, eu îi sunt
seniorul şi stăpânul”72. Dimpotrivă, se poate spune că seniorul şi stăpânul este în ultimă instanţă
societatea, în cazul celei moderne națiunea. Ea este cea care creează posibilitatea existenţei oricărui
drept, a oricărui interes, chiar mergând până la dreptul la viaţă sau dreptul la libertate. De aceea,
Rousseau, deși voluntarist, putea spune: „Iar când principele [nu mai este vorba de vreun prinț ci de
suveranul colectiv, n.n.] a spus: «Este necesar pentru stat ca tu să mori», el trebuie să moară, dat
fiind că numai cu această condiţie a trăit până atunci în siguranţă şi că viaţa sa nu este numai o
binefacere a naturii, ci este şi un dar al statului făcut în anumite condiţii” 73.
65. Națiunea, statul național și dreptul său rămân tributare unei concepții care pune în centru constituirea
comunității ideale. Aceasta este constituită pe baza principiilor juridice ale libertății și egalității și
pe baza drepturilor omului rezultate în mod natural din acestea, dar încă nu este vorba de o societate
care are ca scop aceste principii și aceste drepturi. Scopul rămâne realizării comunității naționale,
care este idealizată. Este motivul pentru care statul-națiune are pretenții imperiale. El se bazează pe
un fel aparte de metafizică, cea care pretinde că orice asociere politică trebuie în mod necesar să fie
națională și să dea naștere unui stat-națiune. Cum declarau revoluționarii francezi, cu valoare
normativă, „scopul oricărei asocieri politice este ...”, iar acel «oricărei», indiferent cum ar fi
configurat, anulează o parte a caracterului voluntarist al asocierii politice.

6.2. Dialectica stat – națiune

66. „Ca regulă generală, o individualitate sociologică are vocaţia de a se erija într-o individualitate
juridică. De unde asocierea de cuvinte stat-naţiune”74. Uneori această asociere nu suprapune perfect
cele două realități și depinde de prevalența uneia sau alteia dintre concepțiile cu privire la națiune.
Există astfel state multinaţionale, acolo unde afilierea la grupurile constituite pe criterii obiective
(rasă, etnie, limbă, religie) este mai importantă pentru indivizi decât afilierea la stat, ca şi naţiuni
care, din motive independente de voința membrilor lor, nu sunt organizate într-un stat. Există o
dialectică a statului şi naţiunii, care implică rezolvarea problemei anteriorităţii uneia sau alteia dintre
cele două realităţi şi a priorităţii valorice a uneia asupra alteia.
A. Naţiunea anterioară statului
67. Statele europene s-au format, în marea majoritate a cazurilor, pe o bază naţională preexistentă. Astfel
se poate vorbi de naţiunea română, franceză, italiană, germană, înainte de a se putea vorbi de un stat
ce organizează naţiunea respectivă. Realitatea sociologică precede în acest caz realitatea juridică.
Criteriile de apartenență la grupul național preced criteriile de apartenență la stat. Aceste state s-au
format prin autonomizarea națiunilor europene față de fostele imperii și a comunităților politice față
de comunitățile religioase supranaționale. Formarea statelor naționale europene în epoca modernă a
fost marcată de naționalism și de secularism. Grupurile sociale care s-au considerat națiuni în această
perioadă au revendicat autonomia politică pretinzând să se auto-constituie în state independente. Din
această evoluţie decurg două probleme: «are orice naţiune dreptul de a se constitui în stat?» şi «în
cazul în care într-un stat există mai multe naţionalităţi, au naţionalităţile minoritare drepturi?».
68. Prima întrebare are ca răspuns principiul naţionalităţilor sau dreptul popoarelor de a dispune de ele
însele . Acest principiu constă în a afirma că orice naţiune are dreptul să constituie un stat. El decurge
din revoluţia franceză, fiind expresia unui alt principiu, cel al suveranităţii popoarelor sau naţiunilor,
pe care îl vom analiza mai târziu. Impunerea acestui principiu pe plan european după revoluţia din
1848 a favorizat şi formarea României. Dar principiul naţionalităţilor, formulat și ca drept al
popoarelor de a se auto-determina, comportă uneori pericole. El este bazat pe un principiu de justiţie,
dar trebuie judecat în funcţie de situaţia concretă, nu în abstract. Pentru a proba unde poate duce

72 Ihering, L’évolution du droit, 3 édition, traduit par O. de Meulenaere, Paris, Chevalier- Marescq, nr. 212/1901.
73 J.J. Rousseau, Contractul social, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 130-131.
74 J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Paris, 1991, p. 60.

21
 absolutizarea ideii, Pierre Lemieux construiește următorul raționament: „Dacă oamenii care locuiesc
în interiorul frontierelor marcate «Franța» au dreptul să fie separați de restul Europei și de restul
lumii, dacă au dreptul să trăiască sub jugul unui stat distinct, guvernat doar de majoritatea lor, rezultă
de la sine că locuitorii regiunii pe care jocul de culori al hărților o identifică drept «Paris» se bucură
de același drept în fața lumii și în fața Franței. Dacă recunoaștem majorității francezilor dreptul de a
menține Franța suverană, trebuie să recunoaștem majorității parizienilor dreptul de a separa Parisul
de Franța. Republica unică și indivizibilă nu schimbă logica și forța nu fundamentează dreptul. [...]
Dacă Europa este divizibilă, Franța este la fel. Dacă Franța este divizibilă, Parisul este la fel. Și
majoritatea locuitorilor celui de al XIX-lea arondisment ar putea în mod legitim să revendice același
drept contra majorității parizienilor, adică dreptul de a separa cartierul lor de Paris, pentru a fi
guvernat de propria majoritate. Argumentul dreptului de secesiune prin decizia majorității, care
trimite la dreptul popoarelor de a dispune de ele însele, merge mult mai departe decât suspectează
cea mai mare parte a avocaților săi. [...] Din punct de vedere logic, statul democratic și suveran este
absurd. Majoritatea teritorială care îl definește este esențialmente arbitrară și se sprijină în definitiv
pe dreptul celui mai puternic”75.
69. În ultima vreme, de exemplu, catalanii vor să se separe de Spania, invocând dreptul de a se auto-
determina și decizia majorității lor, formulată prin votul dat unei mișcări separatiste în alegerile
regionale, care constituia majoritatea în Parlamentul regional, care a votat independența pe 27
octombrie 2017, urmare a unui referendum organizat pentru a decide dacă regiunea trebuie să își
proclame independența și care a fost declarat neconstituțional, atât de Guvernul spaniol, cât și de
Tribunalul Constituțional. Spania le neagă dreptul. Uniunea Europeană afirmă răspicat că nu va
primi în organizație un stat catalan independent. Cine are dreptate este greu de decis. Nu neapărat
pentru că principiul este absurd, ci pentru că oricine se gândește la ce s-ar alege de Europa dacă toate
grupurile etnice care se consideră naționale ar pretinde mâine secesiunea pe baza deciziei majorității
membrilor lor. Președintele Comisiei Europene, în momentul deciziei catalanilor Jean-Claude
Junker, afirma clar acest lucru, ca reacție imediată la votul Parlamentului catalan: „nu aș dori ca
mâine Uniunea Europeană să fie compusă din 95 de state membre”.
70. Majoritatea rezultată din vot nu are nimic magic, iar decizia sa trebuie să respecte drepturile
minorității, atât în cadrul statului național, cât și în cadrul grupurilor care pretind să-și constituie un
stat nou. Atât majoritatea cât și minoritățile sunt limitate de drepturile și libertățile individuale.
Ieșirea din dilema priorității indivizibilității statului național existent sau a dreptului grupurilor
minoritare naționale de a se autodetermina este astfel posibilă prin raportare la efectivitatea protecției
drepturilor individuale. Dacă există un drept incontestabil la auto-determinare, acesta nu este al
vreunui grup, ci al individului. Criteriul de apreciere a priorității indivizibilității statului sau a
dreptului popoarelor la autodeterminare nu poate fi decât extern și superior intereselor aflate în
conflict, altfel acesta nu poate duce decât la violență. El este efectivitatea protecției libertății
individuale și a drepturilor și libertăților persoanelor.
71. Este motivul pentru care răspunsul la întrebarea «au naţionalităţile minoritare drepturi?» se
concretizează în principiul protecţiei minoritarilor, adică a drepturilor individuale. Protecţia
minoritarilor se realizează la două nivele. La nivel naţional, prin intermediul constituţiei şi la nivel
internaţional, printr-o multitudine de tratate. Sistemele juridice actuale evită de regulă să instituie o
protecție juridică a minorităților ca grupuri, rezumându-se la protecția minoritarilor, adică a
persoanelor aparținând minorității naționale, în funcție de apartenența lor la aceste grupuri. El
împacă astfel revendicările minorităților naționale cu individualismul tipic statelor moderne. Rareori
este depășită această limită, dar de regulă transgresarea frontierei simbolice este făcută doar prin
structurarea statului pe verticală, dând autonomie sporită comunităților teritoriale locale, fără a face
referire expresă la protecția grupurilor ca atare și nedând un drept de auto-organizare sau de
secesiune acestor grupuri, chiar dacă ele reprezintă minorități care se consideră națiuni, adică
minorități naționale. Se obține astfel un sistem de discriminări pozitive care tinde către integrare, nu
o parcelare secesionistă a ordinii juridice. Dar aplicarea practică eficientă a acestui principiu
presupune ca grupurile minoritare naționale să accepte că integrarea într-o entitate politică mai largă

75P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, Introduction – Etatisme et anarchie, iBooks, variantă digitală a lucrării
cu același titlu apărută la PUF, Paris, 1983.

22
 este benefică pentru membrii grupului respectiv, altfel el poate degenera fie în încercări de asimilare
cvasi-forțată, fie în conflicte care refuză să fie integrate în sistemul politic dat, adică în conflicte
deschise, mai mult sau mai puțin violente. Federalismul este în acest caz singura măsură structurală
rațională. Îi voi analiza principiile juridice constitutive mai târziu.
B. Statul anterior naţiunii
72. Procesul care raportează statul la națiune poate să fie opus celui descris mai sus, adică statul să apară
înaintea naţiunii. Acesta a fost cazul Statelor Unite, care s-au format prin Constituţia din 1787,
înainte ca să se poată vorbi de o naţiune americană. Aceasta este aproape regula în ţările lumii a
treia, spre deosebire de cele europene, deși Europa a cunoscut la un moment dat exact acelși tip de
raport stat-națiune, dar a ales să îl uite. Statul apare aici ca anterior naţiunii. El uneşte o sumă de
populaţii cu tradiţii, limbă şi religii diferite. Aceste populaţii nu constituiau o naţiune, ele constituind
totuși un stat prin efectul transformării teritoriilor respective în colonii. Retragerea puterilor
coloniale a dat naștere unor state care încearcă să realizeze o unitate politică pornind de la o societate
bazată nu doar pe diversitatea etnică, religioasă, culturală, juridică etc., ci pe excluderi de acest gen.
De cele mai multe ori acest tip de proces de formare a statului dă naștere unor conflicte deschise,
cum s-a întâmplat în ultimul timp în Africa și în unele regiuni ale Asiei.
C. Identitate sau disociere a statului şi naţiunii?
73. Problema factuală descrisă mai sus, cu toate că are unele consecinţe juridice, nu atinge fondul
problemei dialecticii juridice a relației stat-naţiune. Juridic vorbind, esențial este dacă statul și
națiunea pot fi disociate și dacă „naţiunea trebuie să fie subordonată logicii statului sau statul însuşi
trebuie să-şi înscrie voinţa în interiorul formelor proprii unei voinţe naţionale?”76. Cu alte cuvinte,
în conceptul statului-națiune statul este subsidiar naţiunii sau naţiunea este subsidiară statului?
74. Cum noţiunea de naţiune este prea puţin operaţională din punctul de vedere al analizei juridice,
teoria juridică înclină să privilegieze în analiză statul. Naţiunea apare ca un concept fluid, cu margini
imprecise, legat mai degrabă de un fel de patos mistic, de o abandonare a raţiunii în favoarea
sentimentelor necontrolate, ca o sursă de excese, inamic al valorilor universalizante, sursă de
conflicte, de intoleranţă etnică, religioasă, ca o resacralizare a puterii după desacralizarea religioasă,
pe scurt, ca ceva „infra-raţional”77, în timp ce statul apare ca forma instituţională cea mai eminentă
sau cel puţin cea mai puţin inadecvată unui exerciţiu raţional al puterii. Acest raţionalism analitic,
care privilegiază statul, trebuie atunci să ne conducă la o privilegiere de principiu a acestuia în raport
cu naţiunea? Dificultatea analizării rolului naţiunii şi chiar a definirii ei trebuie să ne conducă la o
indiferenţă sau chiar la o invalidare a ideii de naţiune? Desigur, nu. Mai degrabă trebuie insistat
asupra rolului pe care naţiunea îl joacă în raport cu statul.
75. Pimul rol pe care naţiunea îl îndeplineşte ca realitate juridică este cel de mediator între indivizi şi
stat, în sensul că indivizii nu pot să-şi universalizeze voinţa particulară şi să delege puterea unei
autorităţi de drept decât prin intermediul acestei realităţi sociologice mediane care este naţiunea.
Este motivul pentru care indivizii nu pot să delege direct puterea unor organisme supranaţionale care
să aibă capacitate constituantă, cum este cazul Parlamentului European, motivul pentru care lipsește
o putere constitunată şi o autoritate constituantă la nivelul Uniunii Europene. Aceasta este logica
Curţii de la Karlsruhe când afirmă că „principiul suveranităţii inalienabile nu tolerează transferurile
de putere publică către instanţe interguvernamentale, chiar expres mandatate de guvernământul lor,
decât cu condiţia ca actele politice rezultate din aceste transferări să fie supuse ulterior unor
proceduri de legitimare democratică”, legitimare care este realizată în mod necesar prin intermediul
„Parlamentelor statelor membre” şi nu la nivelul instituţiilor comunitare, chiar alese prin vot
universal direct, cum este Parlamentul European, căruia Curtea nu-i acordă decât o legitimare
democratică care se „adaugă” celei naţionale „în măsura întăririi legăturilor între naţiunile
europene”. Cu alte cuvinte, nu poate fi vorba de o mandatare a puterii de auto-organizare într-un stat

76 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, E.U.D., 1986,
p. 10.
77 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, Editions

Universitaires de Dijon, 1986, p. 4

23
 european decât în măsura în care legitimarea democratică s-ar produce la acest nivel prin intermediul
integrării naţiunilor europene într-un singur popor sau națiune europeană78.
76. Poate fi discernut astfel cel de-al doilea rol al naţiunii, acela de a fi condiţie a recunoaşterii puterii
legitime a statului: „fără sentimentul de apartenenţă a particularilor sau a grupurilor la o comunitate
cu destin naţional, nimic nu le-ar putea face să reporteze voinţa lor privată sau de grup voinţei
abstracte a statului, ţinută să definească sau să prezerve interesul comun”79. Această justificare a
puterii statului prin intermediul naţiunii, care mediază raporturile cu voinţele particulare, poate duce
însă atât la un stat care îşi subordonează complet aceste voinţe, la o omnipotenţă a statului, la
totalitarism, cât şi la o limitare a statului prin intermediul unui drept care îi este anterior şi superior
tocmai pentru că se fondează direct pe voinţa naţiunii. Primul rezultat provine dintr-o preeminenţă
a identităţii şi a voinţei naţionale care creează o societate închisă, egocentrică, care, în numele
unităţii, justifică tendinţe paranoice ce conduc la derive poliţieneşti sau militare. A fost cazul
societăţilor zise «comuniste» sau al «fascismelor». Dar naţiunea poate fi şi o limită, un regulator al
tendinţei puterii statului de a se absolutiza. Astfel, rezultatul transformării constituţiilor în constituţii
naţionale este tocmai crearea unui drept care limitează normativismul statal. Dreptul constituţional,
bazat direct pe voinţa naţională, înlocuieşte dreptul natural sau dreptul divin, pentru a limita
normarea făcută în numele raţiunii de stat, pentru a reafirma, deci, drepturile individuale sau
colective în faţa derivei statului. „Naţiunea are, deci, o funcţie funciarmente ambivalentă, conducând
la fel de bine la un stat tutelar, a cărui raţiune absolută cere sacrificarea libertăţilor, cât şi la o
restaurare a justelor interese ale unei colectivităţi pe care statul a aservit-o”80.
77. Revenind la problema iniţială, putem spune că statul trebuie să fie subsidiar naţiunii. Dar nu poate
această subordonare, pe lângă o garantare a limitării statului, să condamne societatea la un imobilism
iraţional? În numele prezervării identităţii particulare, a diferenţelor de grup, trebuie sacrificate
tendinţele unificatoare? De exemplu, naţionalismul, care creează naţiunea potrivit lui E. Gellner,
trebuie să împiedice crearea unui stat european? Sau suveranitatea poate fi gândită şi altfel decât ca
suveranitate naţională, indivizibilă şi inalienabilă, pentru a putea împăca naţionalismul şi diversitatea
cu integrarea şi unitatea? Cei mai mulţi gândesc că nu. Unii însă pot gândi Uniunea Europeană ca
pe un viitor «stat de drept democratic», distingând conceptul de categoria clasică de «suveranitate»:
„centrele de putere se găsesc aici desnaționalizate, fiind deteritorializate spre profitul unor «site-uri»
teoretice estimate pertinente pentru a preveni atingerile aduse «autonomiei democratice», în timp ce
aceasta din urmă este legată nu de exerciţiul factual al voinţei unui popor, ci de precondiţiile
normative ale unei deliberări valide între cetăţenii lumii. Held [care susține ideea, n.n.] se ţine ferm
ataşat de o structură individualistă a unui «drept public democratic şi cosmopolitic» formând cheia
de boltă a unei ordini constituţionale juste. Nu drepturile fundamentale ale popoarelor (ca la J.
Rawls), ci drepturile fundamentale ale indivizilor definesc astfel (ca la Habermas) structura de bază
a statului cosmopolitic”81. Tot în acelaşi sens, deşi nu la fel de radical, se înscriu şi încercările unor
constituţionalişti sau internaţionalişti de a defini suveranitatea partajată sau de a înlocui noţiunea cu
cea de fascicule de competenţe, delegabile autorităţilor naţionale sau supranaţionale.
78. Dacă unii se forţează, aşadar, uneori împotriva evidenţei, să identifice statul cu naţiunea, alţii tind
să disocieze cele două realităţi, disociind cele două noţiuni. Rezultă, pentru aceştia din urmă, un stat
fără naţiune. Punctul de pornire este o disociere a noţiunilor de suveranitate şi independenţă, care
porneşte de la exemplul federal, unde un popor poate fi suveran, fără a fi necesarmente independent
din punct de vedere politic, căci cedează prerogativele externe către statul federal. Este, deci,
imperativ să distingem suveranitatea de independenţă (Constituţia României face această distincţie
în art. 1 şi art. 152). Pornind de aici, „distincţia teoretică între autodeterminare prin suveranitate şi

78 J.-M. Ferry, Le problème de la souveraineté en regard d'une politique européenne, în Renaud Dehousse (dir.), La
constitution de l'Europe, Editions de l'Université de Bruxelles, 2002, Presses de sciences po, 2002, p. 59-74.
79 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, E.U.D., 1986,

p. 7.
80 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, E.U.D., 1986,

p. 8.
81 J.-M. Ferry, Le problème de la souveraineté en regard d'une politique européenne, în P. Magnette (dir.), La constitution de

l'Europe, Editions de l'Université de Bruxelles, 2000, p. 53-68 ; R. Dehousse (dir.), Une Constitution pour l’Europe?, Presses
de Sciences Po, Paris, 2002;

24
 autodeterminare prin independenţă are o altă virtute: ea facilitează disocierea fundamentală între
comunitatea de cetăţenie şi naţională adică între domeniul politicului şi cel al identitarului. Regula
de congruenţă între cultură şi societatea politică este, într-adevăr, inadaptată celor mai multe state
de-a lungul lumii”82. Pentru aceşti autori, mai degrabă decât să absolutizăm identitatea între stat şi
naţiune, trebuie să relativizăm logica statului naţional pentru a-i substitui o logică a celui
multinaţional, diferenţiind statul, ca o comunitate bazată pe unitatea politică şi ca instanţă de
organizare a cetăţeniei, de naţiune, care este o comunitate istorică de cultură. Pentru ei, „unitatea pe
care este fondată teoria modernă a naţionalităţilor este în acelaşi timp sursă de despotism, pentru că
ea absolutizează statul încarnare a naţiunii şi cauză de revoluţie, în măsura în care ea întreţine o
insaţiabilitate naţionalistă permanentă”83. Dimpotrivă, „coexistenţa diferitelor naţiuni în sânul
aceluiaşi stat este un test, ca şi cea mai bună garanţie a libertăţii. Ea constituie, de asemenea, unul
din cele mai bune instrumente de civilizare”84.

6.3. Națiune, popor și suveranitate

79. În statul modern titularul suveranității trebuie distins de sursa ei. Titularul este întotdeauna statul,
căci doar el apare ca subiect de drept care are competența de a-și determină propriile competențe.
Sursa suveranității este comunitatea. Dar această comunitate poate fi înțeleasă, cum am văzut deja,
în mai multe feluri. Aplicată sursei suveranității, această diversitate conceptuală este transpusă în
două viziuni diferite. Prima concepe națiunea ca pe o realitate organică și sursa suveranității ca fiind
acest «întreg» care nu se poate exprima decât prin organele sale, care nu poate decât să fie
«reprezentat», cea de a doua o înțelege ca o rezultantă a voințelor individuale, care pot se se exprime
și direct. Prima viziune este formalizată în teoria suveranității naționale și a guvernământului
reprezentativ, iar cea de a doua în teoria suveranității populare și a guvernământului semi-direct.
Pentru a împăca cele două teorii, unele constituții, inclusiv cea a României din 1991, dispun că
suveranitatea națională aparține poporului.
A. Teoria suveranităţii naţionale şi principiul guvernământului reprezentativ
80. Teoria suveranităţii naţionale este adoptată de o parte a revoluţionarilor francezi sub influenţa ideilor
lui Sieyès85. În 1946, ea este susţinută de o parte a membrilor Constituantei franceze, sub influenţa
lui Paul Bastid. Conform acestei teorii, suveranitatea aparţine «naţiunii», „fiinţă ideală, imaterială,
dar în niciun caz ireală […], evocând continuitatea istorică, solidaritatea generaţiilor succesive,
constanţa marilor interese colective sustrase schimbărilor succesive şi contradictorii”86. În doctrina
suveranităţii naţionale persoana colectivă este cea care posedă suveranitatea şi cetăţenii luaţi
individual nu au nici cea mai mică parte din suveranitate. Titularul suveranităţii este naţiunea
considerată ca indivizibilă şi distinctă de indivizii ce o compun. Statul este considerat în această
optică ca naţiunea juridic organizată. Naţiunea, ca orice persoană juridică, are nevoie de
reprezentanţi pentru a exercita suveranitatea. Această teorie va da deci prioritate reprezentării în
raport cu exerciţiul direct al suveranităţii de către popor. Ea conduce cu necesitate la un guvernământ
reprezentativ, care exclude orice procedură a guvernământului direct, mai ales referendumul. Cum
se exprima P. Bastid, „referendumul este contrar suveranităţii naţionale, care este, prin esenţă,
reprezentativă”. Pe de altă parte, ea exclude mandatul imperativ. Votul, în cadrul acestei concepţii,
cum se exprimă Ion Deleanu, „rezumă şi epuizează misiunea alegătorilor”87. De aceea este exclusă
revocarea reprezentanţilor pe durata mandatului. Calitatea de reprezentant nu este dată
Parlamentarului, ci Adunării reprezentative: mandatul este colectiv.
81. Avantajul esenţial al acestei doctrine ar fi că sistemul pe care ea îl fundamentează „are drept
consecinţă practică faptul că suveranitatea nu aparţine în realitate nimănui”. „Teoria suveranităţii

82 A. Dieckhoff, La nation dans tous ses Etats, Flammarion, Paris, 2000, p. 285.
83 A. Dieckhoff, La nation dans tous ses Etats, Flammarion, Paris, 2000, p. 285.
84 Lord Acton, On Nationality, în Gopal Balakrishnan: Mapping the Nation, Londres, Verso, 1996, p. 30-36.
85 Vezi reeditarea, E. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers Etat, Quadrige/PUF, Paris, 1982.
86 P. Bastid, ANC2, 3 septembre 1946, p. 3478, citat după Fr. Rouvillois, Construction d’une énigme: «La souveraineté

nationale appartient au peuple français» în Les évolutions de la souveraineté, sous la direction de Dominique Maillard
Desgrées du Loû, Montchrestien, Paris, 2006, p. 59.
87 Ion Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 373.

25
 naţionale […] nu are din punct de vedere juridic decât o consecinţă negativă […], că nimeni nu este
calificat să-şi aproprie statul. […] Ea condamnă orice încercare de dominare a unui individ sau a
unei majorităţi oarecare, şi acesta este marele său merit, în momentul acesta în care suveranităţii
corpului electoral însăşi tinde să-i fie substituită suveranitatea, tirania partidelor […]. În sistemul
suveranităţii naţionale nimeni nu se poate considera ca având o autoritate originară. Puterea
indivizilor sau corpurilor nu este decât un reflex. În alţi termeni, reprezentarea este peste tot. […]
Cât priveşte suveranitatea poporului, concluziona Bastid, ea este altceva. Ea se bazează pe ideea că
autoritatea nu aparţine unui corp moral, că ea este partajată între indivizii care compun acest corp.
[…] Principiu în realitate anarhic şi periculos, căci el îi autorizează pe deţinătorii momentani ai
puterii să se comporte ca stăpâni absoluţi sub pretextul că ei sunt învestiţi de cel mai mare număr şi
că ei ar părea să rezume astfel în ei înşişi toată substanţa Naţiunii” 88.
82. Criticii acestei doctrine susţin, în esenţă, că ea face naţiunea să se identifice cu statul, căci din punct
de vedere juridic doar acesta din urmă apare în raporturile juridice. Ea ar duce cu necesitate la
etatism. Pe de altă parte, teoria face ca suveranitatea să fie «confiscată» de reprezentanţi. Este optica
promovată chiar de J.-J. Rousseau când afirma că din momentul în care un popor îşi alege
reprezentanţii el nu mai este liber. În fine, această teorie face de nejustificat un control a posteriori
al actelor reprezentanţei naţionale, căci ceea ce se transmite reprezentanţilor este chiar voinţa
naţională, aceasta fiind prezumată, ca în reprezentarea din dreptul privat, că stă la baza actelor
reprezentanţilor, ceea ce la face necontrolabile, căci voinţa naţională nu poate fi cenzurată de către
nimeni. Legea devine astfel, odată ce a fost promulgată, necontrolabilă.
B. Teoria suveranităţii populare şi impunerea guvernământul semi-direct
83. Această teorie presupune egalitatea absolută între toţi indivizii aflaţi sub suveranitatea unui stat, care
au fiecare, ca inerentă propriei persoane, o bucată de suveranitate. Suveranitatea populară aparţine
poporului, dar nu ca o entitate juridic distinctă de membri care o compun, ci ca o rezultantă a
voinţelor individuale, ceea ce impune principiul majorităţii. „Să presupunem, scria Rousseau, că
statul este compus din zece mii de cetăţeni. Suveranul nu poate fi considerat decât în mod colectiv
şi în bloc, dar fiecare particular, în calitate de supus este considerat ca individ. Astfel, suveranul este
faţă de supuşi aşa cum zece mii sunt faţă de unul: adică fiecare membru al statului nu are pentru sine
decât a zece mia parte din suveranitate [...]”89. Corpul acesta «moral şi colectiv» este format prin
contractul social, adică printr-un act voluntar de cedare de către indivizi a unei părţi din libertatea
lor naturală către voinţa generală, în schimbul protecţiei asigurate de aceasta. „Ceea ce îi revine lui
Rousseau, afirma G. Burdeau, este ipoteza contractului social şi ideea stării de natură. Prin acest
pact, oamenii consimt la abandonarea unei părţi din drepturile lor către colectivitate pentru a
beneficia de avantajele vieţii sociale. În mod evident, Rousseau nu pretinde că afirmă realitatea
istorică a contractului; el îl face să intervină cu titlul de procedeu de gândire, pentru a explica
formarea statului şi mai ales conservarea de către individ, în sânul corpului politic, a unor drepturi
pe care nu le-a putut aliena pentru că ele sunt inerente naturii umane. Astfel, teoria contractului
social legitimează, pe de o parte, drepturile pe care individul le poate opune statului şi, pe de altă
parte, fondează suveranitatea, deoarece autoritatea va trebui în mod necesar să rezide în corpul social
care este beneficiarul alienării suveranităţii fiecăruia. Suveranul are ca organ voinţa generală, care
nu este altceva decât legea”90.
84. În logica acestei teorii, reprezentarea voinţei populare este exclusă. Guvernământul trebuie să fie
direct, adică puterea legislativă trebuie să fie exercitată de cetăţenii înşişi. Poporul poate transmite
doar puterea, nu voinţa. Prin sufragiu nu se transmite suveranitatea, ci doar exerciţiul unor
competenţe. Există, deci, un guvern, dar acesta nu are decât funcţii executive; el nu beneficiază de
o delegare a voinţei generale, căci aceasta este inalienabilă; nu este decât un instrument al voinţei
generale care nu poate face decât acte particulare sau de organizare a executării legilor, niciodată
acte de natură legislativă. Este până la un punct şi opinia Curţii noastre constituţionale când afirmă
că „orice judecată asupra regimului delegării legislative trebuie să plece de la ideea că puterea

88 P. Bastid, ANC 2, 3 sept. 1946, p. 3478.

89 J-J. Rousseau, Contractul social, Cartea III, Cap. I.
90 G. Burdeau, Droit constitutionnel, L.G.D.J., Paris, 1984, p. 133.

26
 Guvernului de a emite ordonanţe este o putere delegată şi nu proprie”91. Rousseau înţelege
dificultatea guvernământului direct în condiţiile statelor mari. Astfel că, deşi afirmă că din momentul
în care un popor îşi alege reprezentanţii nu mai este liber, el afirmă de asemenea că libertatea se
diminuează cu cât statul se măreşte.
85. Ideea suveranităţii populare este reluată în 1946 în Franţa de către raportorul general al proiectului
de constituţie, Paul Coste-Floret, care afirmă că, după respingerea prin referendum a unui proiect de
constituţie bazat pe teoria suveranităţii naţionale, trebuie obligatoriu promovat un proiect care să
urmeze „regula exactă a suveranităţii poporului”92. „Este motivul pentru care teoriei ireale şi false a
suveranităţii naţionale proiectul de constituţie îi substituie teoria justă şi fecundă a suveranităţii
populare. Suveranitatea rezidă în poporul Franţei compus din ansamblul cetăţenilor ţării şi nu în
voinţa abstractă a unei persoane-națiune […]”93. Consecinţa practică este afirmată fără dubiu: „într-
o democraţie, suveranitatea veritabilă rezidă în majoritatea voinţelor cetăţenilor şi nu […] în
majoritatea voinţei reprezentanţilor. Astfel, susţinătorii doctrinei nu elimină reprezentarea, dar
deschid mai larg cetăţenilor participarea la guvernare. Democraţia pe care o impune această teorie a
suveranităţii este cea semi-directă.
86. Critica acestei teorii se bazează, în primul rând, pe caracterul conjunctural al majorităţii, care o poate
face injustă, vezi tiranică. În al doilea rând, lipsa de consistenţă a votului popular, de regulă cetăţenii
fiind incapabili sau neinteresaţi de rezolvarea problemelor politice, ar face ca acest regim,
necesarmente direct, să gliseze inevitabil către un regim plebiscitar, în care voinţa populară este doar
pasivă, acceptă, în loc să decidă. În fine, mărimea statelor actuale ar face regimul direct sau chiar
semi-direct impracticabile. Astfel, critica se bazează în mod esenţial pe imposibilitatea de a obţine
o intensitate suficientă a participării cetăţenilor pentru ca aceasta să fie reală, dar nu pe o respingere
a principiului său constitutiv.

6.4. România este stat național, iar suveranitatea națională aparține poporului român
87. În condițiile ezitărilor în ce privește definirea însăși a națiunii și a dialectici complexe a raporturilor
statului cu națiunea, precum și al integrării României într-o organizație supra-națională, Uniunea
Europeană, Constituția României dispune că „România este stat național” [art.1(1)] și că
„suveranitatea națională aparține poporului român” [art.2(1)]. Ce legitimitate, ce conținut și ce
relevanță normativă au aceste dispoziții constituționale devine astfel central pentru dreptul
constituțional român.
88. Includerea caracterului național al statului în Constituţia României a stârnit şi stârneşte vii dezbateri.
Cele două concepţii principale cu privire la ce înseamnă o națiune, descrise mai sus, s-au înfruntat
în mod evident în cadrul dezbaterilor Adunării constituante române, atât în 1991 cât şi în 2003.
Amploarea dezbaterilor, axate mai ales pe viziunea obiectivistă asupra naţiunii, dar şi prezenţa unui
curent clar care valorizează celălalt mod de înţelegere a acesteia se datorează faptului că
transformarea noţiunii sociologice de «naţiune» într-un concept juridic ridică multe probleme.
Aceste probleme i-au făcut pe unii Parlamentari să susţină că statul nu ar mai trebui definit ca stat
naţional, înţelegând acest caracter ca periculos pentru minorităţile naţionale. Alţii au afirmat că statul
ar trebui să fie definit ca multinaţional, având în vedere prezenţa mai multor grupuri etnico-
lingvistice care se autodefinesc ca naţionale pe teritoriu. Un al treilea curent, majoritar din punct de
vedere numeric, a optat pentru menţinerea în textul Constituţiei a referirii la statul naţional, dar s-a
divizat asupra sensului acestuia. Cei mai mulţi vorbitori în Constituantă au dat noţiunii sensul istoric
şi determinist descris mai sus, ajungându-se uneori la opinii extreme. O parte a celor care au
intervenit în dezbateri au înţeles prin naţiune o comunitate a cetăţenilor, optând pentru viziunea
voluntaristă şi politică a definirii acesteia. Astfel, Valeriu Stoica preciza, vorbind în numele grupului
liberal, că acest grup dă „«naţiunii» un sens civic, iar nu un sens etnic. Într-adevăr, «naţiunea» este
în primul rând «naţiunea cetăţenilor», şi nu o «naţiune a sângelui». De altfel, astăzi, mai mult decât

91 Decizia nr. 1/1995, publicată în Monitorul Oficial nr. 66 din 11 aprilie 1995
92 ANC 2, J.O., 20 august 1946, p. 3185.
93 Citat după Fr. Rouvillois, Construction d’une énigme: «La souveraineté nationale appartient au peuple français» în Les

évolutions de la souveraineté, sous la direction de Dominique Maillard Desgrées du Loû, Montchrestien, Paris, 2006, p. 56.

27
 oricând, este o dovadă de opacitate politică să crezi că mai există o naţiune întemeiată pe puritatea
sângelui. [...] Toleranţa este cea care face posibilă reunirea acestor identităţi colective diferite într-o
naţiune civică înţeleasă ca temei al statului român. Dacă transformăm diferenţele culturale dintre
noi, diferenţele lingvistice în bariere de comunicare, atunci nicio construcţie politică nu este
posibilă”94. Deşi în dezbaterile Parlamentare sensul obiectiv al naţiunii părea să fie dominant, după
părerea mea viziunea politică, voluntaristă şi individualistă a fost cea care a fost impusă prin
Constituţie, iar această interpretare rezultă clar, în opinia mea, din organizarea principiilor
constituţionale. Pentru a lămuri această dispoziţie constituţională, trebuie să discutăm caracterul ei
normativ, să lămurim care este sensul pe care ea îl dă naţiunii şi care sunt consecinţele normative
ale juridicizării caracterului naţional al statului.
A. Caracterul normativ al dispoziţiei
89. Caracterul naţional al statului român este normat de Constituţie. Nu este vorba de o dispoziţie
constatativă, cum ar putea părea, ci de o normă juridică ce impune o anumită înţelegere a naţiunii ca
bază a statului, căci fundamentul statului este normat de art.4(1) ca fiind unitatea poporului.
Întinderea acestei normativităţi presupune o opţiune între mai multe variante de înţelegere a naţiunii,
consistenţa sa normativă fiind dată de poziţia pe care această dispoziţie o are în ierarhia normativă.
Cu alte cuvinte, constituţia noastră prescrie o anumită dialectică a raporturilor între stat şi naţiune.
B. Impunerea juridică a unei viziuni voluntariste, politice şi individualiste a naţiunii
90. Constituţia impune o înţelegere voluntaristă, politică şi individualistă a naţiunii. Ea nu face o
transpunere automată a noţiunii sociologice de naţiune şi nici a concepţiei sociologic dominante
asupra acesteia la nivelul grupului social, ci încearcă să constrângă această opinie publică să adopte
un anumit conţinut al noţiunii, care rezultă din economia generală a textelor constituţionale.
Concepţia Constituţiei asupra naţiunii este voluntaristă, pentru că suveranitatea naţională aparţine
poporului român, adică demosului. Or, demos în sensul art. 1(3) din Constituţie, nu înseamnă o
realitate sociologic determinată, ci o funcţie normativ-majoritară rezultată din poziţionarea liberă a
cetăţenilor într-o majoritate sau minoritate politică. Voinţa indivizilor este singura care contează în
procesul de construire a spaţiului public, care este electiv, nu nativ. Cu alte cuvinte, statul nu este al
unui grup etnic, religios, lingvistic sau constituit pe oricare alte criterii sociologice, indiferent că este
majoritar sau minoritar din punctul acesta de vedere, ci al cetăţenilor, adică în mod precis al celor
care au dreptul de a alege şi de a fi aleşi. De aceea, art. 4 din Constituţie declară că România este
patria comună şi indivizibilă a tuturor cetăţenilor săi indiferent exact de criteriile de constituire a
grupurilor. Exprimarea cetăţenilor, liberă de orice afiliere şi constrângere grupală, este baza naţiunii
ca fundament al spaţiului public în dreptul român. Suveranitatea naţională rezultă din alegeri libere,
periodice şi corecte [art. 2 alin. (1)], adică aparţine poporului înţeles ca o funcţie exercitată de
cetăţeni care au fiecare o «parte» a suveranităţii. Voinţa acestora este constitutivă pentru naţiunea
înțeleasă ca bază a statului.
91. Constituţia impune o viziune politică şi individualistă a naţiunii. Naţiunea nu este un corp etnic,
lingvistic, religios etc., ci un corp electiv. Ea nu se moşteneşte, ci se construieşte. Este sensul
afirmării unităţii poporului în art. 4(1). Statul român nu aparţine vreunei etnii; el este separat de
etnie. De aceea, nicio afiliere grupală datorată criteriilor de nediscriminare, prevăzute în art. 4(2), nu
poate produce consecinţe juridice în spaţiul public, ci doar în spaţiul privat. Cu alte cuvinte,
afirmarea caracterului electiv al organelor reprezentative ale poporului român, făcută în art. 2 din
Constituție, impune opţiunea pentru teoria suveranităţii populare, adică interzice înţelegerea
organică şi obiectivă a suveranităţii naţionale. Statul român poate fi astfel multietnic, multicultural,
dar nu multinaţional, căci «naţiune» înseamnă potrivit Constituţiei doar o majoritate politică
nedependentă de aceste criterii, ci doar de voinţa individuală. În consecință, actul fundamental de
constituire a statului român impune o viziune individualistă asupra sistemului politic, în care doar
persoana dezangajată în raport cu grupurile primare de identificare contează în spaţiul public.

94 Ședința Camerei Deputaților din 24 iunie 2003.

28
 C. Consistenţa normativă a dispoziţiilor privind caracterul naţional al statului și
suveranității
92. Constituţia României pare să instituie o supra-constituţionalitate pentru că ea sustrage puterii
constituante anumite dispoziţii, interzicând revizuirea lor. Printre aceste dispoziţii, prevăzute în art.
152, se numără şi caracterul naţional al statului. Prima consecinţă este că sistemul constituţional
român nu poate permite, nici chiar prin voinţa poporului, instaurarea unei majorităţi sociologice ca
majoritate politică. Este o dispoziţie care protejează minorităţile sociologice (naţionale, etnice,
lingvistice etc.) în mod principial şi iniţial. Cu alte cuvinte, caracterul naţional al statului, înţeles în
maniera electivă şi politică pe care am arătat-o înainte, nu poate fi modificat prin voinţa grupului
etnic majoritar, chiar dacă el constituie o majoritate politică într-un moment.
93. Cea de a doua consecinţă este că nicio dispoziţie constituţională nu trebuie să fie contrară acestui
principiu. Altfel spus, puterea constituantă nu poate introduce derogări de la acest principiu prin
instituirea unor regimuri juridice derogatorii în funcţie de criterii de natura celor enumerate în art. 4
alin. (2) din Constituţie. Acestea pot fi permise doar în condiţiile art. 53 din Constituţie, dispoziție
care privește restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi.
94. A doua dispoziție constituțională care afirmă caracterul național al statului român este cea cuprinsă
în art.2(1) din Constituția României, potrivit căreia „suveranitatea naţională aparţine poporului
român”. Constituţia noastră reproducea, în 1991, formularea art. 3 din Constituţia Franţei din 1958,
care relua la rândul său textul Constituţiei franceze din 1946. Dezbaterile asupra acestei formule, cu
un caracter ideologic incert, lipsesc practic în 1991. Ele devin ceva mai consistente cu prilejul
revizuirii din 2003, dar şi atunci niciunul dintre parlamentari nu face o expunere sistematică a celor
două doctrine combinate, pe care le-am analizat mai sus, sau a consecinţelor lor instituţionale, ci
doar se propune, de către domnul Vekov Károlz-János, din partea grupului UDMR, ca textul să fie
reformulat în sensul că „suveranitatea aparţine cetăţenilor ţării”, dar mai degrabă pentru a obţine
indirect eliminarea referirilor la caracterul naţional al statului decât pentru a clarifica opţiunea pentru
forma de guvernământ reprezentativă sau semi-directă, care este consecinţa în mod real
fundamentală a opţiunii pentru una dintre cele două teorii ale suveranităţii democratice. Dezbaterile
parlamentare glisau astfel către problema minorităţilor naţionale, remarcabil fiind că atât
reprezentanţii maghiarilor cât şi reprezentaţii partidului România Mare, considerat un partid
naţionalist, cădeau de acord asupra faptului că minorităţile naţionale fac parte din poporul român.
Dar problema rolului reprezentării, respectiv al modalităţilor de guvernare directă, mai ales a
referendumului, rămâne în cadrul dezbaterilor marginală, spre deosebire de dezbaterile din a doua
constituantă franceză din 1946 în care aceste probleme au fost centrale (vezi Rouvillois, Frédéric,
Construction d’une énigme: «La souveraineté nationale appartient au peuple français» în Les
évolution de la souveraineté…, op. cit., p. 51-67).
95. Constituţia Franţei din 1946, din care evident constituanții români s-au inspirat în 1991, combina în
final cele două teorii descrise mai sus, afirmând că suveranitatea naţională aparţine poporului. Astfel,
controversa revoluţionară între suveranitatea naţională şi cea populară, resuscitată de Carré de
Malberg95, părea să fie tranşată printr-un compromis. Unii96 au afirmat că „în realitate, textul este
hibrid şi lipsit de sens”. Alţii97 consideră că totuşi „concilierea operată de constituant în 1946 între
aceste două concepţii ale suveranităţii nu era […] rău venită: tocmai în numele naţiunii, comunitate
umană care transcende generaţiile, se exprimă poporul, adică mai precis cei care îndeplinesc
condiţiile, şi mai ales condiţia de naţionalitate, pentru a fi alegători”. Constituţia noastră face aceeaşi
combinare a teoriilor suveranităţii.
96. Sursa suveranităţii poate fi, în democraţie, fie naţiunea, fie poporul. Cele două noţiuni nu sunt
sinonime: naţiunea este un întreg organic, poporul este un întreg funcţional. Constituţia noastră pare
să fie indecisă între cele două. Totuşi eu cred că ea privilegiază suveranitatea populară, chiar dacă
tinde să păstreze beneficiul esenţial al teoriei suveranităţii naţionale: faptul că suveranitatea, fiind
naţională, nu aparţine nimănui. Prin intermediul acestei indivizibilităţi a suveranităţii, ea unifică

95 Contribution à la théorie générale de l’Etat, tome II, Sirey, Paris, 1920-1922

96 George Burdeau, Le régime des povoirs publics dans la Constitution du 27 octobre 1946, RfDP, 1946
97 Renoux, Th., Villiers, M. de, Code Constitutionnel, Litec, Paris, 2005, p. 337.

29
 beneficiile celor două terorii. „Se poate afirma astăzi, relativizând valoarea celor două teorii, că
suveranitatea este un atribut al statului, indiferent care ar fi titularul ei (poporul sau naţiunea)” 98.
Astfel, deşi afirmă că suveranitatea este naţională, deci esenţialmente indivizibilă, Constituţia
noastră exclude viziunea organică în înţelegerea naţiunii şi dă poporului un înţeles procedural şi nu
sociologic99. De altfel, noţiunea de popor este clar utilizată într-un sens distinct de înţelesul său
sociologic de toţi participanţii la dezbaterile asupra revizuirii din 2003, căci aceştia consideră că
poporul este format din toţi cetăţenii, indiferent de originea etnică, deci că el îi cuprinde nu doar pe
etnicii români, ci şi pe cetăţenii de etnii minoritare. Art. 2 alin. (1) poate că nu face o opţiune între
cele două teorii, dar privilegiază teoria suveranităţii populare (suveranitatea naţională aparţine
poporului). Aceasta presupune că suveranitatea se exprimă în mod originar prin votul cetăţenilor,
referirea la alegeri având deci nu doar scopul de a stabili caracterul organelor reprezentative, ci şi
scopul de a institui puterea de vot ca primă putere care exercită suveranitatea. Desigur, aceasta nu
înseamnă o opţiune pentru teoria lui Rousseau, conform căreia fiecare cetăţean are o parte a
suveranităţii, ci pentru o înţelegere a votului ca element constitutiv al poporului, funcţionalizând
poporul, care cuprinde nu indivizi, ci cetăţeni exercitând prin vot fie o funcţie majoritară, fie o funcţie
minoritară. Poporul este demosul şi nu o sumă de indivizi. El este o funcţie exercitată de majoritatea
rezultată din vot şi nu realitatea sociologică a acestei majorităţi. În acest sens, Curtea Constituţională
afirma că „potrivit prevederilor art. 2 din Constituţia României, suveranitatea naţională aparţine
întregului popor român şi nu numai celor care, dispunând de dreptul de vot, sunt în măsură să
participe la alegeri100. Opţiunea pentru privilegierea suveranităţii populare este dată şi de faptul că
art. 4 stabileşte ca fundament al statului unitatea poporului, şi nu a naţiunii, interzicând crearea unei
majorităţi sau a unor minorităţi în funcţie de criterii obiective, favorizând, a contrario, formarea
exclusiv politică a acestora, deci prin exercitarea puterii de vot. De asemenea, art. 58 alin. (1) arată
că Parlamentul este organul reprezentativ al poporului român, iar art. 66 arată că „în exercitarea
mandatului, deputaţii şi senatorii sunt în serviciul poporului”. Dar argumentul cel mai pertinent
pentru a susţine privilegierea de către Constituţie a suveranităţii populare este faptul admiterii
referendumului. Dacă suveranitatea ar aparţine naţiunii, guvernământul nu ar putea fi decât
reprezentativ, cum fusese impus de constituțiile democratice ale României anteblelice, care dispunea
că „toate puterile Statului emană de la națiune, care nu le poate exercita decât numai prin
delegațiune”, căci naţiunea este un corp organic, istoric şi proiectat în viitor. „Nu poţi consulta
Naţiunea prin referendum, pentru că este imposibil să faci morţii şi pe cei care nu sunt încă născuţi
să voteze. Or, Naţiunea nu se compune doar din indivizii în viaţă, ea este de asemenea trecutul şi
viitorul”101.
97. Exact ca în teoria suveranităţii populare, ceea ce se transmite prin vot către reprezentanţi sunt
anumite competenţe, nu suveranitatea, care este inalienabilă. Aceasta este optica pe care a adoptat-
o Adunarea constituantă română din 1991, preferând punctul de vede al comisiei de redactare a
proiectului de constituţie. Astfel, senatorul Leonard Finţescu propunea ca textul să aibă următoarea
formulare: „Suveranitatea naţională aparţine poporului român, care o exercită prin delegarea ei
reprezentanţei naţionale şi prin referendum”. Comisia respingea amendamentul susţinând că
„suveranitatea este inalienabilă. Ea nu poate fi delegată. Numai «competenţa» poate fi delegată, în
condiţiile prevăzute de lege”102.
98. Titularul suveranităţii rămâne însă statul. Aceasta înseamnă că nici poporul, nici organele statului
nu exercită suveranitatea în nume propriu, ci în numele statului. Statul, ca titular al suveranităţii, nu
se rezumă nici la puterea de vot, corpul electoral fiind un organ al statului, nici la suma competenţelor
organelor sale, ci reprezintă fundamentul oricărei competenţe.
99. Poporul, ca sursă a suveranității naționale, exercită suveranitatea „prin organele sale reprezentative,

98 Lemaire, F., La distinction souveraineté-nationale – souveraineté populaire sous la Révolution, în Les evolutions de la
souveraineté, op. cit., p. 21.
99 Vezi lucrarea mea Constituția României comentată. Titlul I – Principii generale, București, Universul Juridic, 2009,

comentarile art. 1 alin. (1).

100 Decizia nr. 2/1992, M. Of. nr. 165 din 16.07.1992.
101 Ch. Debbasch..., 2001, p. 535.
102 Geneza Constituţiei României, 1991, Regia Autonomă Monitorul Oficial, 1998, p. 115.

30
 constituite prin alegeri libere, periodice şi corecte, precum şi prin referendum”. Exerciţiul
suveranităţii este distins de titularul suveranităţii şi de sursa acesteia. Exerciţiul suveranităţii este
făcut de organele reprezentative ale poporului şi de corpul electoral, prin referendum. Art. 2 alin. (1)
creează o dependenţă a organelor care exercită suveranitatea faţă de popor, adică faţă de puterea de
vot: organele reprezentative nu pot rezulta decât din vot. Pe de altă parte, referirea la referendum
face din România o democraţie semi-directă.
100. Organele reprezentative ale poporului român sunt, în baza Constituţiei revizuite în 2003, constituite
prin alegeri libere, periodice şi corecte. Această raportare la alegeri i-a făcut pe unii să fie ironici.
Astfel, domnul Văsălie Moiş afirma că „textul este complet inutil […]; nu ştiu cine îmi poate explica
dacă sunt şi alegeri neperiodice sau alegeri incorecte”103. Ele pot fi însă utile pentru că impun un
caracter rezonabil al calendarului electoral, conform căruia, după cum se exprima Consiliul
constituţional francez, „cetăţenii trebuie să-şi exercite dreptul de vot conform unei periodicităţi
rezonabile”104.
101. O altă consecinţă a dispoziţiei constituţionale care acordă exerciţiul suveranităţii naţionale organelor
reprezentative al poporului ar fi că organele reprezentative rezultă doar din vot, că deci sunt prohibite
orice norme legale care ar institui mandate de senator ori deputat de drept. Curtea Constituţională s-
a pronunţat indirect în acest sens când a judecat constituţionalitatea asimilării organizaţiilor
minorităţilor naţionale cu partidele politice în ceea ce priveşte operaţiunile electorale. Astfel Curtea
afirmă că este „relevant că reprezentarea minorităţilor naţionale în Camera Deputaţilor nu se
realizează automat şi necondiţionat, întrucât, potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr.
68/1992, «Organizaţiile cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale, legal constituite, care nu au
obţinut în alegeri (s.n.) cel puţin un mandat de deputat sau de senator, au dreptul, împreună, potrivit
art. 59 alin. (2) din Constituţie, la un mandat de deputat, dacă au obţinut, pe întreaga ţară, un număr
de voturi egal cu cel puţin 5% din numărul mediu de voturi valabil exprimate pe ţară pentru alegerea
unui deputat". Aşadar, dispoziţiile art. 59 alin. (2) din Constituţie nu au semnificaţia creării unor
locuri pentru «deputaţi de drept»” (s.n.)105.
102. O consecinţă distinctă este că doar organele alese exercită suveranitatea naţională. Sunt excluşi deci
de la exerciţiul acestei suveranităţi cei care sunt numiţi: miniştrii, alţi funcţionari publici, judecătorii
etc. Parlamentul este un astfel de organ reprezentativ, căci el este calificat chiar de către Constituţie
nu doar ca «reprezentativ», ci ca «suprem» în ordinea reprezentării. Preşedintele României este şi el
organ reprezentativ al poporului român, căci este ales prin vot universal direct şi exercită atribuţii ce
exprimă direct suveranitatea naţională. Curtea Constituţională este clară în acest sens: „Dreptul
Preşedintelui de a cere poporului să-şi exprime, prin referendum, voinţa cu privire la probleme de
interes naţional, ca un drept exclusiv, se fundamentează nu numai pe dispoziţiile art. 80 din
Constituţie, ci şi pe alte dispoziţii constituţionale, şi anume: prin legitimarea electorală egală cu
legitimarea Parlamentului - art. 81 alin. (1), precum şi prin alegerea Preşedintelui care se încadrează
în categoria autorităţilor reprezentative prin intermediul cărora poporul exercită suveranitatea
naţională - art. 2 alin. (1), ceea ce conferă Preşedintelui României «un statut constituţional care
legitimează exerciţiul unor atribuţii fără a fi necesară intervenţia altei autorităţi», el reprezentând
statul roman”106.
103. Faptul că doar organele reprezentative ale poporului român sau corpul electoral pot exercita
suveranitatea naţională nu înseamnă că celelalte organe ale statului nu exercită în sfera lor de
competenţă suveranitatea statală. Ele fac un asemenea exerciţiu, dar nu în numele poporului.
Transferul de competenţe este posibil, de altfel, nu doar către organele statului, ci şi către organisme
internaţionale. Curtea Constituţională afirmă în acest sens în mod clar că, deşi Preşedintele României
exercită suveranitatea naţională, ele reprezintă statul107. De asemenea, Curtea afirmă că sunt posibile
„actele de transfer al unor atribuţii către structurile Uniunii Europene”, dacă prin acest transfer

103 Camera Deputaţilor, şedinţa din 25.06.2003.

104 Citat din Renoux, Th., Villiers, M. de, Code constitutionnel, op. cit., p. 342
105 Decizia nr. 17/2000, M. Of. nr. 40 din 31.01.2000.
106 Decizia nr. 567/2006, M. Of. nr. 613 din 14.07.2006.
107 Decizia nr. 567/2006, precitată.

31
 „acestea nu dobândesc, prin înzestrare, o «supracompetenţă», o suveranitate proprie”108.
104. Pe de altă parte, sunt reprezentanţi ai poporului doar cei care pot exercita competenţe în numele
naţiunii. Sunt deci excluşi cei care exercită competenţe într-o adunare aleasă care exercită o
competenţă locală. Comisia de redactarea a proiectului de constituţie afirma astfel, când se propusese
ca să se introducă în art. 2 expresia «organe de stat reprezentative», că amendamentul nu poate fi
primit, căci „primarul sau un consiliul local comunal, dacă sunt alese prin vot în circumscripţiile
respective, sunt organe «reprezentative», dar ele nu exercită suveranitatea”109. Sunt excluşi de la
exerciţiul suveranităţii naţionale şi cei care, aleşi fiind, exercită competenţe în afara cadrului
instituţiilor statului: parlamentarii europeni, de exemplu. Aceştia nu exercită suveranitatea naţională
ci doar o competenţă, participând doar în mod derivat la exerciţiul suveranităţii naţionale.
105. O a doua consecinţă structurală a dispoziţiei art. 2 alin. (1) din Constituția României este instituirea
democraţiei semi-directe. Termenul «referendum» utilizat de dispoziţia constituţională nu epuizează
însă procedeele guvernământului semi-direct. De altfel, Constituţia impune şi o a doua procedură de
intervenţie a poporului în exerciţiul puterii: iniţiativa legislativă populară (art. 73). Referendumul
este menţionat pentru că el reprezintă o exercitare directă a suveranităţii naţionale. Dispoziţia
constituţională deschide referendumului un domeniu vast. El intervine obligatoriu în materia
revizuirii Constituţiei (art.147), iar Preşedintele României poate cere poporului să-şi exprime voinţa,
prin referendum, cu privire la probleme de interes naţional (art. 90). Este de discutat, având în vedere
faptul că termenul «referendum» este utilizat de textele constituţionale într-o manieră generală,
pentru a desemna, de exemplu, procedura de revocare populară a Preşedintelui României, care este
distinctă în principiu de referendum, dacă această din urmă noţiune nu are, în sensul art. 2 din
Constituţie, semnificaţia autorizării tuturor procedeelor guvernământului semi-direct şi deci a
autorizării de principiu dată puterii legiuitoare de a institui astfel de proceduri.
106. Curţii Constituţionale i s-a ridicat şi problema calităţii de organ reprezentativ al poporului român al
puterii revoluţionare provizorii, Consiliul Frontului Salvării Naţionale. Astfel, autorul sesizării
susţinea că „textul de lege încriminator a fost adoptat de fostul Consiliu al Frontului Salvării
Naţionale, organism care «nu a fost înregistrat în justiţie, nu este rezultatul unor alegeri, iar membrii
acestui organ nu au primit validarea unui for abilitat în acest sens» şi, în consecinţă, acesta nu putea
exercita atribuţii de legiferare”. Curtea evită oarecum problema, căci afirmă că Decretul-lege nr.
24/1990 a fost adoptat „înaintea datei intrării în vigoare a actualei Constituţii [...]. Prevederile noii
Constituţii, referitoare la organizarea, competentele si atribuţiile autorităţilor publice, inclusiv ale
autorităţii legiuitoare, nu pot fi aplicate în privinţa actelor emise anterior datei intrării ei in
vigoare±110. Aceste organe, care îndeplinesc funcţii ale autorităţii constituante originare nu fac o
operă constituţională şi legislativă legitimă decât în măsura în care puterea lor este provizorie, iar
actul constituţional final este făcut nu prin simpla lor manifestare de voinţă, ci prin intervenţia puterii
constituante, adică a poporului. În cazul Constituţiei României acest lucru s-a întâmplat la 8
decembrie 1991. Actele autorităţii provizorii pot deci să fie infirmate de actul ulterior al puterii
constituante. În acest sens, Curtea Constituţională afirmă: „Concordanţa sau neconcordanţa unor
acte normative preconstituţionale cu prevederile noii Constituţii se poate examina numai în privinţa
conţinutului dispoziţiilor lor, iar nu şi în privinţa competenţei organului emitent sau în privinţa
formei actelor respective”111. Pe de altă parte, „legitimitatea autorităţii publice emitente poate fi
apreciată, în opinia Curţii, doar în raport cu reglementările cu caracter constituţional în vigoare la
data emiterii actului normativ examinat”112. Or, este de remarcat că la acea dată nu exista nici o
constituţie în vigoare.
D. Niciun grup şi nicio persoană nu pot exercita suveranitatea în nume propriu.
107. „Nici un grup şi nici o persoană nu pot exercita suveranitatea în nume propriu”, dispune art. 2(2) din
Constituția României. Această dispoziţie constituţională impune trei principii: cel al inalienabilităţii

108 Decizia nr. 148/2003, M. Of. nr. 317 din 12.05.2003.

109 Geneza Constituţiei României, op. cit., p. 115.
110 Decizia nr. 347/2003, M. Of. nr. 751 din 27.10.2003.
111 Decizia nr. 347/2003, precitată.
112 Decizia 347/2003, precitată.

32
 suveranităţii nționale, cel al indivizibilităţii acestei suveranităţii şi cel al instituţionalizării puterii.
De ultimul o să mă ocup în cadrul analizei suveranității statului, așa că acum mă voi referi doar la
primele două.
a. Inlienabilitatea suveranității naționale
108. Suveranitatea naţională nu poate fi transmisă nimănui. Acesta este beneficiul afirmării de către
Constituția României a caracterului naţional al suveranităţii. Aceasta înseamnă că ea nu este
transmisă organelor reprezentative ale poporului. Ele pot doar să exercite competenţe ce ţin de
suveranitate, dar nu sunt ele însele suverane. Pe de altă parte, suveranitatea nu poate fi transmisă
unui alt stat decât statul român sau unei organizaţii internaţionale. Competenţele transmise Uniunii
Europene nu semnifică, din acest punct de vedere, un transfer de suveranitate. Uniunea nu devine
suverană. Este vorba, în opinia Curţii Constituţionale, doar de „partajarea exerciţiului acestor
atribute suverane cu celelalte state componente ale organismului internaţional” 113. Acest partaj de
competenţe între state şi Comunităţi a dus la numeroase discuţii cu privire la natura juridică a
atribuirilor de competenţe şi la raportul acestora cu suveranitatea statelor membre. Uneori se
vorbeşte de faptul că tratatele atribuie Comunităţilor «drepturi suverane»114, făcându-se din
atribuirea de competenţe un instrument de remaniere a suveranităţilor, alteori, atenuându-se puţin
exprimarea, dacă nu consecinţele, de un transfer de competenţe, dar care este mai mult decât o simplă
atribuire, cum se întâmplă în decizia Costa a CJCE, în care se afirmă că tratatul CEE „instituind o
Comunitate pe durată nelimitată, dotată cu instituţii proprii, cu personalitate juridică, cu o capacitate
de reprezentare internaţională şi, mai ales, cu puteri reale rezultate dintr-o limitare a competenţelor
sau dintr-un transfer de atribuţii de la state la Comunitate, acestea şi-au limitat, chiar dacă într-un
număr restrâns de domenii, drepturile lor suverane şi au creat astfel un corp de drept aplicabil
resortisanţilor lor şi lor însele”115, pentru ca alteori să se susţină că este vorba doar de o «atribuire de
competenţe» făcută de tratate care creează «competenţe comune»116.
109. Indiferent de calificarea preferată, un lucru rămâne cert: suveranitatea statelor este limitată în
domeniile în care Comunităţile capătă competenţe. Dar nu poate fi vorba de o pierdere de
suveranitate națională, căci „exerciţiul acestor competenţe nu se traduce în termenii unei «pierderi»
de suveranitate pentru stat. Dimpotrivă, participarea la puterea de decizie în sânul organizaţiei îi dă
posibilitatea să exercite responsabilităţi care, pe plan naţional, deveniseră pur formale”117. Nu poate
fi vorba nici de un transfer de suveranitate, căci Comunităţile nu dobândesc calitatea de a fi suverane,
nu se creează un nou stat. Totuşi s-ar putea vorbi de un exerciţiu partajat al suveranităţii, dar o
suveranitate înţeleasă altfel decât în doctrina clasică (abstractă, indivizibilă şi inalienabilă), o
suveranitate care depăşeşte concepţia cantitativă care o teritorializează. Această nouă concepţie
consideră suveranitatea divizibilă funcţional şi, de aceea, aptă să descrie funcţionarea unui mecanism
de integrare, indiferent că se evocă «reamenajarea suveranităţilor», «fuziunea» acestora sau
«exerciţiul lor în comun»118. În acelaşi sens, principiul indivizibilităţii suveranităţii naţionale este
relativizat şi de Curtea Constituţională atunci când ea acceptă transferul de competenţe către
organele comunitare. Astfel, Curtea afirma că „este evident că în actuala eră a globalizării
problematicii omenirii, a evoluţiilor interstatale şi a comunicării interindividuale la scară planetară
conceptul de suveranitate naţională nu mai poate fi conceput ca absolut şi indivizibil, fără riscul unei
izolări inacceptabile”119. Suveranitatea, în această concepţie, aparţine în fond nu statului, ci naţiunii,
care cedează liber exerciţiul puterii „fie unor organe naţionale, fie unor organe internaţionale”120.
110. Raportul între suveranitatea statelor membre şi Comunităţi s-ar complica şi mai mult dacă s-ar
adopta o «constituţie europeană», căci amalgamarea conceptelor dreptului internaţional cu cele ale
dreptului constituţional tinde să creeze, cel puţin în starea actuală a culturii juridice europene,

113 Decizia nr. 148/2003, precitată.

114 CJCE, 5.2.1963, van Gend et loos, af. 26/62 Rec.3.
115 15.7.1964, Costa/ENEL, Rec. 1964, p. 1158-1159.
116 Lesguillon, 1968: p. 103.
117 Louis, 1993: p. 16.
118 Louis, 1993: p. 15.
119 Decizia nr. 148/2003, precitată.
120 Vezi avizul Consiliului de Stat luxemburghez din 10 aprilie 1956, citat de Louis, 1993: p. 17.

33
 impresia că Uniunea devine un supra-stat. Constituţia este legată prea strâns în spiritul european de
crearea statului-națiune pentru ca utilizarea termenului pentru o organizaţie internaţională, chiar de
integrare, să nu creeze rezerve. În acest sens, Paul Magnette arăta cu îndreptăţire că „în tradiţia
pozitivismului juridic, constituţia este actul fondator al unui stat, unul dintre elementele sale
constitutive, care îl distinge de alte forme de comunitate politică, rezultate din tratate sau convenţii.
Utilizarea cuvântului aplicată Europei este departe de a fi neutră. Ea participă la o întreprindere
simbolică, vizând să sublinieze substanţa forte a Uniunii, să convingă că natura sa politică este mai
aproape de cea a unui stat decât de a unei organizaţii internaţionale”121. Totuşi, din punct de vedere
juridic Uniunea rămâne o organizaţie internaţională, chiar dacă aparte, şi nu un stat, bazată fiind pe
câteva tratate, şi nu pe o constituţie, chiar dacă acestea, instituţionale fiind, au fost uneori, metaforic
vorbind, denumite «carte constituţionale». De altfel, chiar aşa-zisa «Constituţie europeană», ratată
înaintea Tratatului de la Lisabona, nu este decât un tratat instituind o constituţie, rămânând deci un
act de drept internaţional.
111. În altă ordine de idei, exerciţiul suveranităţii naţionale este repartizat, prin Constituţie, organelor
reprezentative şi corpului electoral, acestea neputând să retransmită acest exerciţiu. Curtea
Constituţională a decis în acest sens că Parlamentul nu îşi poate substitui în exerciţiul suveranităţii
naţionale un alt organ, „el nu poate delega nimănui … suveranitatea naţională”122. De asemenea,
legiuitorul nu este competent să opereze un astfel de transfer al competenţelor unui organ
reprezentativ către altul123. Pe de altă parte, un organ nu poate să se substituie altuia în exerciţiul
suveranităţii naţionale dacă nu este abilitat direct de Constituţie, iar dacă este nu o poate face decât
în limitele acestei abilitări. Astfel Curtea Constituţională a decis constant că „potrivit art. 2 alin. (3)
din Legea nr. 47/1992 republicata, «în exercitarea controlului, Curtea Constituţională se pronunţă
numai asupra problemelor de drept, fără a putea modifica sau completa prevederea legală supusă
controlului», iar în conformitate cu art. 58 alin. (1) din Constituţie, «Parlamentul este organul
reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării». Prin urmare, Curtea
Constituţională nu este competentă să modifice ori să completeze prevederea legală supusa
controlului, astfel cum în speţă se solicita de către autorul excepţiei, deoarece aceste atribuţii aparţin
în exclusivitate autorităţii legiuitoare”124. De asemenea, Curtea afirmă că din faptul că un organ este
organ reprezentativ al poporului român rezultă că niciun alt organ nu-l poate obliga să îşi exercite o
atribuţie. Astfel, în Decizia nr. 1/1993125, Curtea afirma că „din moment ce Parlamentul este organul
reprezentativ suprem al poporului şi unica autoritate legiuitoare a ţării (art. 58 din Constituţie),
Curtea Constituţionala nu-l poate obliga la o anumită activitate, oricât de importantă ar fi problema
cuprinsă într-o decizie”.
b. Indivizibilitatea suveranităţii naționale
112. Niciun grup nu poate exercita suveranitatea în nume propriu. Poate avea această pretenţie mai întâi
de toate de o comunitate locală. Într-un stat unitar, cum este România, nu există în principiu decât o
singură sursă a suveranităţii aplicabilă pe întreg teritoriul, națiunea. Suveranitatea este indivizibilă
pentru că rezidă în colectivitatea națională privită global, fără a se ţină cont de diversitatea
aspiraţiilor locale. Rezultă că puterea normativă îşi are sursa primă în statul-națiune şi că, pe de altă
parte, colectivităţile locale, în exerciţiul competenţelor lor, trebuie să respecte prerogativele acestuia.
113. Colectivităţile funcţionale nu pot nici ele să exercite suveranitatea în nume propriu. Niciun grup şi
nici o persoană nu poate exercita atribute care sunt exclusiv ale statului-națiune. Astfel, de exemplu,
un partid care întreţine armată va fi neconstituţional.
114. Pe de altă parte, suveranitatea nu aparţine nici grupului majoritar. Majoritatea exercită suveranitatea
nu în nume propriu, ci în numele națiunii. Ea are funcţii limitate. Minorităţile politice au şi ele funcţii
pe care le exercită în numele suveranităţii naţionale. Opoziţia este un organ al suveranităţii.

121 Magnette, 2002: p. 15.

122 Decizia nr. 48/1994, M. Of. nr. 125 din 21.05.1994.
123 Decizia nr. 567/2006, M. Of. nr. 613 din 14.07.2006.
124 Decizia nr. 199/2001, M. Of. nr. 521 din 30.08.2001.
125 M. Of. nr. 129 din 17.06.1993.

34
 Curs 3
SCOPUL CONSTITUIRII SOCIETĂȚII
II. EDIFICAREA SOCIETĂȚII PERFECTE – TOTALITARISMELE

prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

1. Totalitarismul ca regim politic

1.1. Caracterele ideal-tipice ale totalitarismului
1.2. Totalitarism și dictatură
1.3. Forme de totalitarism
2. Totalitarismul și constituirea ordinii juridice
2.1. Ordinea
A. Ordinea înțeleasă ca ordine obiectivă
B. Ordinea înțeleasă ca ordine subiectivă
C. Ordinea ca dialectică între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă – înțelegerea libertății ca o
condiție formală a societății
2.2. Ordinile totalitare nu pot constitui ordini juridice obiective
A. Ordinea totalitară este bazată direct pe legitimitate și elimină necesitatea legalității
B. Ordinea concretă totalitară nu este un sistem de norme
C. În ordinile concrete totalitare este ștearsă diferența între normă și măsură
D. Regulile generate de ordinea concretă totalitară nu mai sunt rezultatului vreunei
instituționalizări
2.3. Ordinile totalitate nu se pot constitui ca ordini juridice subiective
A. Ordinea concretă elimină separația sferelor de justiție și libertățile
B. Ordinea totalitară nu tolerează ideile de subiect de drept autonom și de drept subiectiv

1. Am văzut în cursul trecut cum oamenii au încercat să găsească, de-a lungul istoriei, tipul de
comunitate care ar fi ideală pentru ei și am creat unele ideal-tipuri care să ne ajute să înțelegem
de ce și cum a evoluat acest concept. Ceea ce este comun comunităților analizate până acum este
faptul că oamenii le consideră ideale, dar le consideră instrumente pentru realizarea unui scop
care le aparține, care este al lor. Indiferent cât de mult ar conta comunitatea, indiferent cât de
ideală le-ar părea membrilor ei, ea este subordonată scopurilor unor oameni. Este, în fond, ceea
ce Engels1 a descoperit ca fiind constant în procesul dezvoltării istorice a statului: esența lui este
de a fi instrumentul unei clase sau, dacă dezbrăcăm conceptul de aura ideologică marxistă,
instrumentul unor grupuri de interese. Tendința de autonomizare a societății față de membrii ei a
existat în toate aceste forme de concepere a comunității, dar ea nu a fost niciodată împinsă până
la extrem, adică până la a considera comunitatea ca scop în sine. Această autonomizare completă
a societății față de membrii ei a fost operată ideologic de către regimurile politice totalitare ale
secolului trecut, nazismul și socialismul de stat. Aceste regimuri sunt «totalitare» pentru că fac
din totalitate o realitate genetic diferită de om, care evoluează ca o ființă reală, care depășește
omul ca realitate distinctă. În acest tip de societate, nu comunitatea este un instrument al unor
oameni, ci toți oamenii sunt instrumentele comunității, care îi folosește pentru a-și desăvârși

1 Fr. Engels, Originea familiei, a proprietății private și a statului. În legătură cu cercetările lui Lewis H. Morgan,
1884, text publicat pentru prima oară în Friedrich Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und
des Staats, Hottingen-Zürich, 1884; traducere în limba română în K. Marx, Fr. Engels, Opere alese în două
volume, ediția a 3-a, vol. 2, Editura Politică, 1967, p. 154-304; text disponibil la URL
https://www.marxists.org/romana/m-e/1884/orig/index.htm: „Dat fiind că statul a luat ființă din nevoia de a ține în
frîu antagonismul dintre clase, de asemenea, dat fiind că a luat ființă chiar în conflictul dintre clase, el este, de
regulă, statul clasei celei mai puternice, al clasei dominante din punct de vedere economic, care, cu ajutorul lui,
devine dominantă și din punct de vedere politic, dobîndind astfel noi mijloace pentru oprimarea și exploatarea
clasei asuprite. Astfel, statul antic era înainte de toate statul proprietarilor de sclavi pentru oprimarea sclavilor,
statul feudal era organul nobilimii pentru oprimarea țăranilor iobagi, iar statul reprezentativ modern este
instrumentul de exploatare a muncii salariate de către capital.” (capitolul IX)
 existența, pentru a deveni perfectă. Totalitarismul este deci o societate genetic diferită de cele
rezultate din căutarea comunității ideale. El este perfecționist, adică încearcă să obțină un «om
nou», perfect moral, care se plasează pe el însuși în rolul de instrument al realizării societății
perfecte. De aceea socialismul de stat făcuse din realizarea «omului nou al societății socialiste»,
om care ar fi fost perfect moral, pe care nu ar mai fi fost nevoie ca cineva să îl constrângă pentru
a se integra în comunitate, etapa intermediară necesară pentru realizarea idealului comunist: o
societate fără stat și drept, perfectă, iar nazismul teoretiza că statul total nu va tolera nicio
diferență între drept și morală2 și că subiectului de drept trebuie să-i fie substituit conceptul de
«situare-ca-membru-al-comunității» (Glied-Sein).
2. Fenomenul totalitar este ulterior, istoric vorbind, liberalismului politic modern. Îl voi studia totuși
înaintea acestuia pentru că liberalismul a trebuit, sau ar trebui, să se reinventeze după prăbușirea
regimurilor totalitare prin opoziție față de acestea. Pentru a reuși această reidentificare
opozițională a filosofiei liberale, este nevoie de înțelegerea totalitarismului, mai întâi ca regim
politic, mai apoi prin raportare la drept. Voi insista, având în vedere scopul juridic al acestei
lucrări, pe cel de al doilea aspect.
1. Totalitarismul ca regim politic
1.1. Caracterele ideal-tipice ale totalitarismului
3. R. Aron, în lucrarea «Democrație și totalitarism», a delimitat totalitarismul de alte regimuri
politice prin cinci trăsături ideal-tipice: „1. Fenomenul totalitar intervine într-un regim care
acordă unui singur partid monopolul activității politice; 2. Partidul unic este animat sau înarmat
cu o ideologie căreia îi conferă o autoritate absolută și care, prin urmare, devine adevărul oficial
al statului; 3. Pentru a răspândi acest adevăr oficial, statul își rezervă, la rândul său, un dublu
monopol, monopolul mijloacelor de constrângere și pe cel al mijloacelor de convingere.
Ansamblul mijloacelor de comunicare, radio, televiziune, presă este condus, comandat de stat și
de cei care îl reprezintă; 4. Majoritatea activităților economice și profesionale sunt controlate de
stat și devin, într-o oarecare măsură, parte integrantă a statului. Dat fiind că statul este inseparabil
de ideologia sa, majoritatea activităților economice și profesionale poartă amprenta adevărului
oficial; 5. Dat fiind că orice activitate va deveni de acum activitate de stat și dat fiind că orice
activitate va fi supusă ideologiei, o greșeală comisă în cadrul unei activități economice sau
profesionale este simultan o greșeală ideologică. De unde rezultă, desigur, o politizare, o
transfigurare ideologică a tuturor greșelilor posibile ale indivizilor și, în concluzie, o teroare care
este în egală măsură polițienească și ideologică. Este de la sine înțeles - adaugă R. Aron - că
putem considera ca fiind esențial, în cadrul definiției totalitarismului, fie monopolul partidului,
fie etatizarea vieții economice, fie teroarea ideologică. Fenomenul este perfect atunci când aceste
elemente sunt reunite și realizate deplin”3.
4. Fenomenul descris de Aron este unul istoric; el progresează de la partidul unic, trecând prin
afirmarea ideologiei ca adevăr ultim, prin îndoctrinarea ce implică etatizarea tuturor surselor de
informație și, deci, suprimarea pluralismului informațional, pentru a etatiza economia sau a o
pune oricum sub controlul statului și a instaura teroarea ideologică prin intermediul unei poliții
politice sub comanda unei singure persoane. Totuși, autorul francez acordă o mare importanță
personalității conducătorului. „Oricare ar fi teoria istoriei care este adoptată la un moment dat –
afirmă el – trebuie să ținem seama de indivizi. Este foarte posibil ca în absența lui Napoleon
Bonaparte un alt general să fi fost încoronat, dar este aproape imposibil de demonstrat și foarte
improbabil că, dacă generalul încoronat ar fi fost altcineva decât Bonaparte, lucrurile s-ar mai fi
desfășurat aidoma. Acest lucru este valabil și în cazul Uniunii Sovietice. Putem să înțelegem prin
ce proces s-a putut degrada regimul pentru a degenera în fenomenele pe care eu le studiez, dar,
în absența lui Stalin, formele extreme ale delirului ideologic, ale terorii polițienești și ale

2 La Congresul Juriștilor de la Leipzig, la 3 octombrie 1933, Hitler, Cancelar al Reich-ului de șapte luni, va pronunța
singura formulă din toate discursurile sale care privește Dreptul statului: „Statul total nu va tolera nicio diferență
între drept și morală” (Der totale Staat wird keine Unterschied dulden zwischen Recht und Morale)”.
3 R. Aron, Democrație și totalitarism, All, București, 2001, p. 212-213
 ceremoniilor mărturisirilor poate nu ar fi apărut”4. Poate, dar convergența fenomenelor în aproape
toate țările socialiste, ca și în cazul hitlerismului, face ca ele să pară inevitabile.
5. Ceva intrinsec ideologiilor și modului evoluțiilor structurilor conduce inevitabil la absolutizarea
întregului social și la personalizarea puterii centrale. Poate că amploarea este diferită în funcție
de calitățile personale ale conducătorului, dar esența este unitară. Cum zicea Aristotel, „statul din
natura sa este ceva multiplu, și dacă devine o unitate mai strânsă, din Stat se face familie și din
familie om”5. Ceea ce caracterizează toate structurile sociale este tendința de autonomizare,
instituționalizarea fiind un reflex al acestui fenomen mai general. Logica instituțională și
ideologică se impune chiar și celui mai absolutist titular al funcției publice. Ea face ca, odată
structura trecută în act, ea să-și controleze propria evoluție. Totalitarismul nu mai depinde astfel
de o persoană decât în ce privește gradul, nu natura sa. Spre deosebire de dictatură, dependentă
esențial de toanele unui individ, totalitarismul rezultă, în mod necesar, din evoluția instituțiilor
dependente de o ideologie unică. Determinismul ideologic, care transformă concepția în concept
și îi asigură statutul median între realitatea fizică și cea semantică, care face din concept mod de
constituire cvasi-obiectiv, și nu subiectivismul conducătorului este cel care impune soluțiile
concrete. Cu necesitate, monismul ideologic impune monismul partizan, acesta trecerea
competențelor statului către partid, care lipsit de un formalism care să garanteze participarea
bazei la decizie, se centralizează în mod necesar, până acolo încât o singură persoană va prelua
comanda; desființarea claselor sociale determină atomizarea societății, exacerbând singura
organizare cât de cât coerentă, statul, etatizând totul, dar silind sistemul să provoace apoplexia
centrului și paralizia extremităților, să intre în colaps funcțional și să se bazeze astfel din ce în ce
mai mult pe forță, poliție politică și pe propagandă, care nu poate fi însă cât de cât eficientă decât
cu prețul unei din ce în ce mai profunde izolări informaționale și culturale în interiorul
frontierelor6. Rezultă o teroare ideologică extremă. Aceasta poate fi definită ca fiind „aplicarea
centralizată, metodică a violenței neprevizibile (neprevizibilă pentru victimele terorii, dar în egală
măsură pentru păturile superioare și chiar pentru cei care manipulează teroarea), nu doar într-o
stare de urgență, ci chiar într-o situație normală”7.
6. Teoria totalitarismului ca regim politic face din acesta o formă distinctă de regim, cu trăsături
specifice care îl particularizează față de autoritarism sau absolutism, pe de o parte, și, pe de altă
parte, consideră că el rezultă din „interconexiunea și susținerea reciprocă a caracteristicilor sale”8.
1.2. Totalitarism și dictatură
7. Conceptul de totalitarism descris mai sus nu este acceptat de aproape toți teoreticienii ca autonom
față de dictatură. Totuși, unii analiști consideră că teoria totalitarismului „nu este structurată și
nu se bazează pe elemente structurale”9 și de aceea preferă să facă din dictatură elementul
structural și din dictatura totalitară una dintre variantele sale, transformând conceptul totalitarism
(un concept-obiect, o descriere a unui sistem) în conceptul totalitar (un concept-proprietate, un
predicat al dictaturii). „Conceput astfel, totalitarismul conține pur și simplu acele caracteristici
ale regimurilor opresive ajunse la cel mai înalt nivel de perfecțiune imaginabil”10. Regimurile
politice sunt concepute, în această viziune, ca situate pe un continuum, care pornește de la
democrație și se oprește la totalitarism, deosebirile dintre ele fiind doar de grad, neexistând niciun
totalitarism pur cum nu există nicio democrație pură. Deosebirile ideal-tipice dintre dictatură și
totalitarism sunt, în această viziune, altele decât cele analizate mai sus.
8. Teoriile dictaturii totalitare susțin că, în timp ce dictaturile simple și autoritare nu durează mai
mult decât viața persoanei-dictator, dictaturile totalitare s-au dovedit mult mai durabile și sunt

4 Idem, p. 222
5 Aristotel, Politica, Cartea II, Cap. I, par. 4
6 Pentru o viziune ușor diferită asupra caracteristicilor ideal-tipice ale totalitarismului ca sistem politic, vezi H.

Arendt, Le système totalitaire, Seuil, Paris, 1962; H. Arendt, Originile totalitarismului, Humanitas, București,
1994 ; J. Friedrich, Totalitarism, Cambridge, MASS: Harvard University Press,1954.
7 H. Marcuse, Le marxisme soviétique, Gallimard, Paris, 1963, p. 148
8 G. Sartori, Teoria democrației reinterpretată, Polirom, Iași, 1999, p. 197.
9 Idem, p. 193.
10 Idem, p. 191.
 capabile să-și rezolve crizele succesorale. Dar eu cred că trebuie să identificăm aici o deosebire
de esență. Totalitarismul are capacitatea de a supraviețui persoanei dictatorului pentru că el
cunoaște un tip de instituționalizare a puterii sui generis; deși puterea se personalizează în dictator,
acesta nu este decât transpunerea concretă a instituționalizării unei ideologii de tip religios; și
Dumnezeu este o persoană și în același timp o instituție. Ceea ce este tipic personalizării totalitare,
ca și în cazul Dumnezeului unic, este tocmai lipsa structurii, pe care dictatura o presupune;
Dumnezeu nu se confundă cu lumea ca totalitate; nici societatea totalitară nu se confundă cu
totalitatea structurilor sociale, ci, dimpotrivă, presupune distrugerea ei, deci a oricărei structuri, în
beneficiul întregului.
9. Diferența provine și din faptul că în vreme ce dictaturile netotalitare abordează în raport cu
grupurile exterioare politici de excludere, dictaturile totalitare au și forța și motivația necesare
pentru a urmări distrugerea definitivă a tuturor subsistemelor. Dar această caracteristică a
totalitarismelor le deosebește iarăși genetic de dictaturi, căci ideologia este cea care pretinde
implementarea totală a scopului întregului social în toate subsistemele, ceea ce impune o
subordonare totală, vezi o distrugere, a acelora care tind să reziste. Revenim, deci, la aceeași
diferență de esență semnalată mai sus: totalitarismul presupune distrugerea oricăror elemente
autonome ale structurii sociale în beneficiul unui întreg fără părți.
10. Între dictatura totalitară concepută ca ideal-tip și dictaturile simple există o altă fundamentală :
acestea din urmă nu au pretenții de legitimitate, în timp ce primele exacerbează legitimitatea. „În
această din urmă privință, distincțiile nu constau în existența unei «ideologii oficiale» (chiar și
dictatorii africani au învățat deja cum să elaboreze o astfel de ideologie), ci în natura și aria unei
astfel de ideologii. Dictaturile netotalitare sunt așa cum sunt tocmai pentru că nu reușesc să ofere
o ideologie oficială de tip religios. Un simplu dictator nu deține decât puterea de a fi și de a
rămâne ceea ce este. Un dictator autoritar proclamă o ideologie oficială, însă numai pe criterii
limitate sau cu o prea mică putere de convingere. În schimb, dictatura totalitară se bazează, în
justificările sale, pe o oarecare filozofie a naturii umane, legată de o schemă de perfecționare a
lumii, a eliberării ei de păcatele trecutului și prezentului, servind astfel unui bine absolut. Aceasta
nu necesită, să subliniem, intensitatea convingerilor. În cele din urmă, religiile nu au nevoie decât
de câțiva credincioși adevărați și se pot lipsi de fanatici. Așadar, când spun ideologie de tip
religios, vorbesc despre rutinizarea fervorii ideologice. Ce rămâne, și poate rămâne așa mult timp,
este «perceperea lumii» rezultată dintr-o îndoctrinare de o viață și un control al mesajelor pe care
totalitarismul și le asigură” (s.n.)11. Dar ceea ce servește unui bine absolut nu poate fi decât
absolut, așadar, unitar, imposibil de divizat în altfel de părți decât în unele care sunt întregul
însuși, astfel că legitimarea puterii totalitare nu poate fi bazată decât tot pe destructurarea
societății, direct pe mase, adică pe indivizi depersonalizați, interșanjabili, amorfi, incapabili să
scape întregului și reproducându-i întocmai esența ideologică.
11. Aceste caracteristici nu fac decât să sublinieze că trăsătura fundamentală a totalitarismului este
extinderea și penetrarea totală a puterii politice, bazată pe destructurarea societății, ca totalitate a
raporturilor interindividuale și de grup, în beneficiul unui întreg monolitic. Și trebuie să recunosc
că înțelegerea totalitarismului ca o formă a unui continuum, pe care s-ar situa regimurile politice,
este tentantă, odată ce democrația are aceeași tendință de a favoriza autonomizarea structurilor și
afirmarea societății globale. Totalitarismul este înțeles astfel doar o modalitate de a concretiza
scopul social: societatea este totul, statul ca personificare juridică a acesteia este totul, individul
nu este nimic în sine, ci doar prin comunitate și stat.
1.3. Forme de totalitarism
12. Cu toate trăsăturile comune, constituite într-o formă sau alta de opțiune metodologică,
totalitarismele secolului trecut nu au fost identice. Diferența lor specifică a fost construită prin
raportare la egalitate ca principiu constitutiv. O primă formă de totalitarism, socialismul de stat,
a exacerbat egalitatea, a făcut-o ideologic absolută. Această formă a totalitarismului a fost
rezultatul unei aplicări trunchiate a marxismului de către regimurile socialiste etatiste. Ea a fost
numită totalitarism popular sau absolut. A doua formă de totalitarism a negat cu totul egalitatea.

11 Idem, p. 192.
 Ea s-a bazat pe o ideologie care a denaturat teoriile idealismului german, mai ales cel hegelian,
și doctrina școlii istorice a dreptului. Rudimentul de filosofie pe care s-a bazat regimul nazist a
fost formulat de A. Hitler în lucrarea Mein Kampf12. Această doctrină exacerba ierarhiile sociale
obiective, bazate pe rase, religii etc. Este vorba de un regim politic care instituie o altfel de
aristocrație decât cea antică sau medievală, dar care rămâne aristocratic și care exacerbează
comunitatea națională, făcând-o «naturală» și «concretă».
13. Totalitarismul popular sau absolut, tipic socialismului de stat, se bazează pe egalitatea absolută
între indivizi, egalitate datorată dispariției claselor sociale, dispariție care nu ar fi naturală, ci
provocată printr-o luptă continuă, fapt care presupune o perioadă tranzitorie de la capitalism spre
socialism, cea a dictaturii proletariatului, înțelegând prin aceasta „organizarea avangardei
oprimaților în clasă dominantă pentru a-i reprima pe opresori”. Aceștia trebuie oprimați cu scopul
de „a elibera umanitatea de...”13 și, desigur, ceea ce urmează nu mai are prea mare importanță.
Ceea ce este important este că teroarea viza să facă umanitatea triumfătoare. După aceasta, în
teorie, statul ar fi dispărut și s-ar fi instaurat comunismul. În teoria marxistă, partidul comunist
era avangarda poporului în întregul său, dar nu era el însuși decât tranzitoriu. După victoria
umanității, a societății formată doar din indivizi, orice structură, inclusiv partidul și statul, ar fi
fost inutile: destructurarea ar fi fost completă. S-ar fi instaurat astfel o identitate între guvernanți
și guvernați, o democrație deplină, autentică, nu formală, bazată pe o bază economică în care
proprietatea privată era depășită.
14. În realitate, perioada tranzitorie s-a permanentizat, devenind un regim în sine, care nu mai avea
nicio legătură cu idealurile marxiste. Doctrina marxistă, care în teorie stătea în continuare la baza
acestui tip de regim politic, a fost profund denaturată de socialismul de stat promovat de Stalin
în Uniunea Sovietică și preluat, în forme diverse, de toate regimurile socialiste din secolul trecut.
Sub masca egalității perfecte, s-a ascuns, în aceste regimuri, o anihilare totală a individualității.
Regimurile așa-zis populare, democrațiile așa-zis reale, au devenit regimuri politice care, în
numele constituirii societății perfecte, au instrumentalizat oamenii într-o manieră nemaiîntâlnită
până atunci în istoria omenirii.
15. Totalitarismul aristocratic, cel nazist, se diferențiază de cel popular prin poziția față de
proprietatea privată. În timp ce totalitarismul popular are o repulsie patologică față de proprietate
și față de economia capitalistă, cel aristocratic păstrează proprietatea privată, chiar dacă pune sub
controlul statului mecanismele capitalismului liberal. Penetrarea puterii nu este în cea de-a doua
formă de totalitarism, cum nu este nici destructurarea, deplină la nivel economic.
16. Totalitarismul aristocratic păstrează, pe de altă parte, distincția între guvernanți și guvernați.
Există oameni făcuți să comande, elita nazistă și Führerul, cum există oameni făcuți să se supună,
poporul, conceput în maniera cea mai pasivă cu putință. Legătura de legitimare este făcută între
cele două pături de faptul că Führerul este încarnarea spiritului poporului.
17. Partidul nazist nu este, ca organizare a acestei elite autoafirmate, provizoriu, ca partidul comunist,
ci permanent. El se confundă programatic cu statul, îl conduce, subordonându-și, prin intermediul
acestuia, întreaga societate și toți indivizii. Statul nu este, ca în doctrina comunistă, un rău,
necesar doar într-o perioadă de tranziție, ci o realitate permanentă, nepieritoare. El este, pe de
altă parte, instrumentul unei elite, nu statul întregului popor, cum era în doctrina sovietică.
2. Totalitarismul și constituirea ordinii juridice
18. Viziunea pe care am rezumat-o până acum este una politologică. Ea este importantă, căci fără
înțelegerea ei nu este posibilă înțelegerea totalitarismului ca fenomen juridic. Dar juridicizarea
perspectivei asupra totalitarismului trebuie să fie construită pe baze diferite de cele ale științelor
politice. Analiza juridică trebuie să pornească de la principiile juridice constitutive ale societății.
Acestea sunt, cum voi arăta pe larg mai târziu, libertatea și egalitatea. Din dialectica lor rezultă o
ordine. Modul constituirii acestei ordini este cel care este crucial pentru diferențierea sistemelor
din punct de vedere juridic. De aceea voi începe analiza cu unele considerații asupra ordinii,

12 Mein Kampf este o carte scrisă de Adolf Hitler în două volume: Eine Abrechnung, publicată la 18 iulie 1925 și Die
nationalsozialistische Bewegung, publicată în 1926.
13 V.I. Lenin, Statul și revoluția, 1917.
 diferențiind, deocamdată sumar, ordinea liberală modernă de celelalte forme de ordine.
19. Ordinea sistemelor politice liberale moderne este rezultatul unei dialectici aparte între obiectiv și
subiectiv. Ea se întemeiază pe înțelegerea libertății ca fiind o condiție formală, constitutivă, a
societății. Totalitarismele neagă această dialectică, construind ideea unei ordini care nu mai este
«formală», ci «concretă» și alterând în același timp sensul obiectiv și pe cel subiectiv al ordinii.
Este motivul pentru care ele nu pot constitui ordini juridice valide, nici în sens obiectiv, nici în
sens subiectiv. Obiectivul primei părți a analizei care urmează este de a diseca argumentele care
susțin ideea că ordinile «concrete» ale regimurilor totalitare nu pot fi considerate ordini juridice
obiective. Argumentele sunt structurate în patru direcții de analiză: 1) bazarea ordinii totalitare
pe legitimitate elimină necesitatea legalității; 2) ordinea totalitară nu este un sistem de norme, ci
unul de forțe; 3) în ordinile totalitare nu se mai face distincția între normă și măsură; 4) regulile
generate de ordinea totalitară nu mai sunt rezultatul vreunei instituționalizări. Concluzia care se
desprinde din aceste argumente este că în sistemele totalitare dreptul obiectiv nu există în mod
valid. Dacă limbajul nazist și comunist mai păstrează termenul «drept», conceptualizarea
totalitară distruge ideea însăși de drept. A doua parte a analizei este dedicată raporturilor dintre
constituirea ordinii în sens subiectiv și totalitarism. Întrebarea este, de data aceasta, următoarea :
«Constituie ordinile concrete totalitare ordini juridice subiective?». Voi încerca să disec motivele
pentru ca răspunsul este negativ. Ele vor fi structurate pe două direcții de analiză : 1) ordinea
concretă elimină separația sferelor de justiție și, în consecință, libertățile și 2) ordinea totalitară
nu tolerează ideile de subiect de drept autonom și de drept subiectiv14.
2.1. Ordinea
20. Cum recunoaștem o societate? Este orice adunare de oameni o societate? Sau, pentru a fi o
societate, o astfel de adunare trebuie să îndeplinească vreo condiție suplimentară? Intuiția ne
spune că societatea nu este doar o adunare aleatorie de indivizi. Dacă privim o masă de oameni
adunați pe o pajiște, nu putem, doar pentru că stau acolo, să o calificăm ca fiind o societate. Pentru
a opera această calificare, trebuie ca adunarea de oameni să îndeplinească, în primul rând, o
condiție de perpetuare în timp. Societatea, spre deosebire de o simplă adunare de indivizi, se
«perpetuează». Cum scria Rawls, o societate trebuie să poată fi considerată „un sistem echitabil
de cooperare socială care traversează timpul”15 [s.n.].
21. A doua condiție pentru ca adunarea de indivizi să devină societate (prezentă deja în afirmația lui
Rawls citată mai sus și accesibilă, de asemenea, intuiției elementare) este că în cadrul «masei»
de indivizi trebuie să se instituie un «sistem de cooperare». Din acest punct de vedere, nu există
societate «de masă». Un grup uman redus la o «masă» nu mai este societate. Totalitarismele au
creat astfel de grupuri, ceea ce ridică problema calificării lor ca societăți.
22. Pentru a fi în prezența unei societăți, trebuie ca faptului coexistenței să i se suprapună un alt
fenomen, care să dea grupului caracterul definitiv al unei societăți. Este vorba de altceva decât
simpla dorință de a trăi împreună. Este vorba de înțelegerea necesității cooperării pentru a trăi,
adică a solidarității datorate diferențelor între indivizi. Societatea este mai mult decât un grup în
care oamenii coexistă. Coexistența înseamnă doar punerea în comun a unor elemente obiective :
mai mulți oameni, un spațiu vital etc. Ea creează o comunitate care este «naturală», în sensul că
oamenii nu adaugă încă nimic grupului natural, căci gruparea lor este bazată pe faptul natural al
nașterii, pe faptul natural al viețuirii pe un sol, pe faptul natural al satisfacerii împreună a
necesităților primare ale vieții (procurarea hranei, protecția față de prădători sau de late grupuri
etc.), condiții întrunite de toate grupurile animale, nu doar de cele umane. Dacă vrem ca societatea
umană să se deosebească de grupul animal, trebuie să înțelegem că societatea este mai mult decât
o comunitate naturală. Oamenii trebuie să adauge «ceva» comunității naturale pentru a depăși
starea de grup de animale. Chiar dacă nu analizăm ce este acest «ceva», putem trage totuși o
concluzie intuitivă: societatea este o «creație» ; oamenii adaugă «ceva» în plus grupului animal,

14 Considerațiile asupra raporturilor dintre totalitarism și constituirea ordinii juridice în sens obiectiv au fost
publicate împreună cu Mădălina Cristina Dănișor (D.C. Dănișor, M.C. Dănișor, Totalitarianisms and the
establishment of objective legal order, Juridical Tribune Volume 10, Issue 1, March 2020, pp. 36-55). Îi
mulțumesc pentru acordul de a publica acel text în cursul meu de drept constituțional.
15 J. Rawls, La justice comme equité. Une reformulation de Théorie de la justice, Paris, La Découverte, 2008, p. 22.
 coexistenței naturale ; ei creează. Acest «ceva» poate fi numit generic «ordine». Societatea este
o «ordine creată». În acest sens particular, ea nu este naturală.
23. Materia primă din care se zidește ordinea sunt acele creații umane care stabilizează și perpetuează
raporturile inter-individuale : normele. Societatea se deosebește de grupul animal natural prin
faptul că ea este o ordine normativă creată. Societatea oamenilor nu este o «comunitate» în sensul
de adunare de oameni, ci este liantul normativ care «leagă» oamenii. Acest «liant» nu este natural,
în sensul că el nu exista în cadrul grupului natural, cel bazat pe naștere, deci pe legăturile de
sânge, pe situarea pe un teritoriu etc. Dacă omul a depășit animalitatea, acest lucru s-a întâmplat
pentru că el a creat dreptul și, astfel, societatea ; o societate care nu mai este o simplă comunitate
naturală. Când oamenii revin la comunitatea naturală, ei recad în faza existenței zoologice, cum
s-a întâmplat în Evul Mediu (pe care Marx îl califica cu îndreptățire ca „perioada animală a
istoriei omenirii”, ca ”zoologia acesteia”16) sau în perioada nazismului, în care poporul este
readus la o comunitate de sânge.
24. Dreptul nu poate dispărea fără ca prin aceasta oamenii să nu se transforme în animale. În acest
sens particular, omul este prin natură o ființă juridică. Ca să fie om, el trebuie să creeze o formă
oarecare de drept. Doar existența unei ordini normative create (și în acest sens artificiale) ne
asigură că trăim într-o societate și nu într-un grup de prădători sau într-o turmă de victime ale
acestora.
25. Sistemul de cooperare din cadrul societății, spre deosebire de sistemul de coexistență din cadrul
grupului natural, trebuie să fie «echitabil», «just». El nu mai este bazat pe vreo «superioritate»
naturală, rezultată din naștere sau din forță, ci pe o ordine normativă, care redistribuie «forțele»
și creează «superioritățile», ierarhia. În societate, justiția este un element constitutiv al grupului.
Ea este ordinea în acțiune. Justiția re-produce ordinea. Instrumentul acestei re-produceri juste a
ordinii, a relațiilor de cooperare justă în interiorul unui sistem social, este dreptul. Dreptul nu se
reduce la un ansamblu de mijloace prin care oamenii își satisfac nevoile naturale, ci este un sistem
care creează o nevoie fundamental nouă : nevoia de a trăi într-o ordine creată de oamenii înșiși.
Pentru omul deja integrat social, această nevoie pare de aceeași natură ca spațiul și timpul pentru
gândire : o condiție a priori a existenței.
26. Nu putem concepe existența oamenilor în societate în absența oricărei ordini. Ordinea
«formează» societatea, îi dă «formă». Când spuneam că ordinea este «formală», înțelegem prin
aceasta în primul rând faptul că ordinea este o condiție formală a societății. Existența ei
transformă grupul în societate, răspunzând „exigenței esențiale a oricărei societăți care este
stabilitatea. Ordinea, independent de elementele pe care le sintetizează, ordinea pentru ordine
este, potrivit afirmației lui Hauriou, «ceea ce ne separă de catastrofă». Trebuie înțeles prin aceasta
că un principiu, oricare ar fi el, prin raportare la care se ordonează toate relațiile individuale este
indispensabil menținerii societății”17.
27. Ordinea, în calitate de condiție formală a societății, trebuie înțeleasă însă ca opusul dezordinii,
nu ca opusul libertății. Un grup dezordonat nu este o societate. Atâta vreme cât vrem să menținem
societatea, necesitatea ordinii este imposibil de negat. Ca opus al dezordinii, ordinea este un
concept «neutru», care exprimă ideea foarte simplă că viața socială nu este posibilă decât dacă
acceptăm o ordine oarecare. „Valoarea etică a acestei ordini nu este, în mod provizoriu, pusă în
discuție, doar existența sa, dezgolită de orice semnificație, importă pentru binele comun, atunci
când se ia în considerare doar valoarea sa formală”18. Aceasta înseamnă că „ceea ce este
primordial pentru organismul social este în primul rând existența [ordinii]” 19 [s.n.]. Pentru
individ însă, ordinea trebuie să aibă o valoare etică. Oamenilor nu le este indiferent ce fel de
ordine este societatea. Ordinea poate fi o garanție sau o amenințare pentru libertatea lor. Când
conceptul de ordine este construit prin opoziție față de libertate, ordinea devine subiectivă.
Ordinea subiectivă este ceea ce ne separă de sclavie sau de dictatură. Dialectica între înțelesul
obiectiv al ordinii, care ne separă de dezordine și cel subiectiv, care ne asigură că ne păstrăm

16 Idem, p. 314.
17 G. Burdeau, Traité de science politique, Tome I, Le pouvoir politique, Paris, L.G.D.J., 1980, p. 104-105.
18 Idem.
19 Idem.
 libertatea, este una deosebit de complexă.
A. Ordinea înțeleasă ca ordine obiectivă
28. Societatea politică, chiar atunci când este considerată rezultatul unui «contract» (cum am arătat
mai înainte, contractul social nu este decât o formă de justificare a societății, nu o formă de
existență a ei), este deosebită de asocierile bazate pe criterii particulare (economice, religioase
etc). Diferența constă în faptul că acestea din urmă sunt asocieri voluntare în sens ontologic, nu
doar ca justificare, în timp ce, cum scria Rawls, „societatea politică nu este, și nu poate fi, o
asociere voluntară [în sens ontic n.n.]. Noi nu intrăm în ea în mod voluntar. Mai degrabă, ne
trezim într-o societate politică particulară la un moment dat al timpului istoric. Putem susține că
prezența noastră în sânul ei, faptul că suntem aici, nu este liberă”20. Apartenența la societatea
politică este, în acest sens ontologic, «obligatorie»21, ceea ce nu înseamnă că indivizii nu pot fi
liberi în cadrul anumitor forme de societate politică, ci doar că societatea politică are o existență
obiectivă, independentă de voința subiecților, chiar dacă justificarea societății se bazează pe
voința lor.
29. „Or, orice existență își găsește binele în conservarea naturii sale și a proprietăților sale: deci,
societatea, ca ființă colectivă, are binele său propriu, care constă în conservarea unității sale”22.
A-și conserva unitatea înseamnă pentru societate a nu rupe coerența ordinii. Desigur, individul
percepe ordinea socială ca fiind realizată pentru el și, în mod mijlocit, acest lucru este adevărat,
dar destinatarul imediat al ordinii sociale nu este omul, ci comunitatea23, societatea. Așadar,
scopul social imediat este, când privim din acest unghi de vedere obiectiv, un scop al societății,
care tinde spre împlinirea existenței sociale, nu spre asigurarea bunăstării, siguranței sau fericirii
individuale. Societatea ca ordine obiectivă nu poate avea drept scop imediat individualitățile care
sunt elementele ei. Dacă s-ar întâmpla astfel, ar fi o răsturnare a ordinii firești, naturale, a
lucrurilor, căci un organism complex care ar viețui în primul rând în vederea binelui părților sale,
și nu al lui însuși, ar fi, în mod evident, un nonsens. Or, societatea este în raport cu individul un
organism complex.
30. Dreptul nu poate avea, în această viziune obiectivistă, altă funcție imediată decât apărarea
coerenței societății, transpusă în diverse forme de ordine: ordinea publică, morala publică,
securitatea publică, securitatea națională, securitatea statului etc. Această prevalență a ordinii
transpune o intuiție elementară, cea care ne spune că în societate indivizii nu pot să facă orice.
Înțelegem în mod intuitiv că dacă societatea este o ordine societatea ordonă: comandă un anumit
tip de comportament necesar existenței «ordonate». Dezordinea este, din acest motiv, resimțită
în mod intuitiv ca fiind antisocială. Producerea și apărarea ordinii pentru a elimina dezordinea,
prin impunerea unor reguli, este, în mod «natural», prima funcție a dreptului. Este motivul pentru
care juriștii privilegiază intuitiv continuitatea, stabilitatea și coerența. Dacă politicienii și oamenii
care își urmăresc interesele particulare tind să rupă periodic coerența ordinilor sociale, juriștii se
auto-concep ca „doctori” ai acestora, iar tehnica lor este „extirparea vidului, anticiparea crizelor,
asigurarea continuității sau chiar repararea, după lovitură, a rupturilor țesăturii instituționale”24.
Dreptul este, din acest unghi de vedere obiectivist, doar un antidot al dezordinii.
B. Ordinea înțeleasă ca ordine subiectivă
31. Perspectiva trebuie schimbată când ordinea este privită din punctul de vedere al subiecților. Din
această perspectivă, ordinea este conturată prin opoziție față de libertate, nu față de dezordine,
căci ordinea este impusă subiecților, iar modul impunerii ei le poate afecta libertatea. Criteriul
opoziției care definește, de data aceasta, conceptul de ordine se schimbă. El este situat pe planul
acțiunii, nu pe planul existenței, cum era cel utilizat mai înainte. Ceea ce această acțiune

20 J. Rawls, La justice comme equité, op. cit., p. 20.

21 Pentru înțelegerea noțiunii de apartenență obligatorie ca noțiune centrală a definirii relațiilor politice, vezi D.C.
Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Statul, Simbol, Craiova, 2018, pp. 60-64.
22 R.P. Marie-Benoit Schwalm, La société, l'Etat, Flammarion, Paris, 1937, p. 24.
23 G. Burdeau, Traité de science politique, t. I, op. cit., p. 234.
24 Yves-Marie BERCÉ, Conclusion : vide du pouvoir. Nouvelle légitimité, în Histoire, économie et société, 1991, 10e

année, n°1. Le concept de révolution, p. 24.

 autorizează sau interzice în vederea impunerii ordinii nu este indiferent pentru noi, căci în funcție
de acest conținut etic se definește libertatea noastră. Acțiunea de a impune ordinea este cea care
poate fi judecată ca etică sau ne-etică. Dreptul obiectiv, ca expresie a ordinii definită prin opoziție
față de dezordine, avea ca scop imediat menținerea societății. El era, în mod necesar, mai întâi
de toate, bazat pe «realitatea» unei ordini neutre, pe acceptarea de către toți a unei norme comune.
Dar această ordine, care era obiectivă și neutră din unghiul de vedere al societății, trebuie să aibă,
din punctul de vedere al subiecților, un conținut etic. Pentru subiecți, în procesul trecerii de la
existența neutră a ordinii la acțiunea pentru impunerea ei, ordinea se substanțializează. Aceasta
înseamnă pur și simplu că pentru noi impunerea ordinii trebuie să aibă unele limite. Aceste limite
sunt, din punct de vedere juridic, configurate ca drepturi subiective.
32. Când este privită ca ordine care se definește prin raportare la libertate, societatea trebuie să fie
nu doar «ordonată», ci ordonată «just». Iar o societate ordonată «just», presupune ca dreptul său
să fie efectiv bazat pe o concepție publică a justiției. Din acest al doilea unghi de vedere,
privilegierea juridică a continuității evoluției sociale se traduce prin structurarea fermă a
sistemului pe baza unor principii de stabilizare, care au un dublu scop: primul este garantarea
drepturilor în condițiile schimbării majorităților politice și a legilor create de acestea, al doilea
este atenuarea tendințelor de radicalizare a revendicărilor sociale particulare, radicalizare care
este făcută, de regulă, în numele prevalenței unei concepții specifice despre societatea bună față
de alternativele sale, afirmată a priori.
33. Ordinea este, astfel, neutră într-un al doilea sens: ea trebuie să fie echidistantă față de concepțiile
despre societatea bună care sunt prezente în cadrul societății într-un moment dat, față de
structurile sociale care promovează aceste concepții și față de interesele particulare, transpuse
juridic în drepturi.
34. Această neutralitate dă conținut unui al doilea înțeles al caracterului formal al ordinii : ordinea
este un echilibru formal care permite coexistența pașnică a mai multor concepții despre societatea
bună și coexistența drepturilor al căror exercițiu poate duce la conflicte. Neutralitatea și
formalismul ordinii se transpun, de data aceasta, în prioritatea justului asupra binelui și a
interesului, chiar atunci când el este definit ca «general».
C. Ordinea ca dialectică între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă – înțelegerea libertății
ca o condiție formală a societății
35. Din analizele de mai sus rezultă în mod clar că modul în care cei mai mulți oameni sunt dispuși,
aproape în mod natural, să considere necesitatea ordinii prioritară față de garantarea drepturilor
face ca sistemul juridic să fie înclinat de la sine către autoritarism și chiar către totalitarism. Celor
mai mulți oameni (și multor juriști) li se pare natural ca societatea să aibă ca scop comunitatea
(întregul organic) și mult mai greu de acceptat că libertățile și drepturile individuale pot fi scopul
acesteia. În optica lor, prevalența libertății și a drepturilor fiecăruia ar duce la «dezordine», la
«anarhie». Frica de dezordine este cea care îi face să susțină ordinea și autoritatea care o impune,
mai ales în perioadele de criză, adică atunci când regulatoarele sistemelor sociale sunt în bună
măsură depășite, societatea părând că se îndreaptă inexorabil către anarhie. De aceea, oamenii
sunt mai predispuși să conceapă ordinea ca o garanție de securitate contra dezordinii, decât să
sesizeze că ea este și o limită a libertății.
36. Pentru a echilibra această tendință, democrațiile liberale moderne consideră libertatea ca o
condiție formală a societății. Aceasta înseamnă că nu există societate decât dacă este compusă
din oameni liberi. Din punct de vedere juridic, această libertate înțeleasă ca o condiție formală a
societății se transpune în faptul că societatea există ca societate doar dacă oamenii au drepturi.
Dacă oamenii, sau unii oameni, nu mai au drepturi, atunci nu mai există societate. Se instituie
astfel o dialectică aparte între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă. Ordinea obiectivă trebuie
să fie formală și neutră, ca și dreptul care o configurează, în timp ce ordinea subiectivă, adică
privită din unghiul de vedere al subiecților, ca ordine de coexistență a drepturilor subiective,
trebuie să fie substanțială și etică. Pentru ca ordinea obiectivă să nu se definească ca limitare a
libertății, ci doar ca eliminare a dezordinii, dreptul obiectiv trebuie să rămână respectuos față de
drepturile subiective. Acesta este sensul în care trebuie înțeleasă intuiția fundamentală care ne
spune că „indivizii au drepturi și nimeni – persoană sau grup – nu le poate face anumite lucruri
 (fără să le încalce drepturile)”25. Legile nu pot restrânge drepturile subiective sau exercițiul
acestora pentru a impune, pur și simplu, o ordine obiectivă, ci doar pentru a garanta alte drepturi
subiective. Potrivit acestei intuiții fundamentale, caracterul etic al ordinii se definește ca limită a
acțiunii dreptului obiectiv asupra drepturilor subiective. De aici rezultă că o ordine socială care
nu garantează libertatea subiecților și drepturile subiective nu poate crea în mod valid norme
juridice obiective.
37. Dialectica între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă creează raporturi diferite între lege și
libertatea subiecților față de cele rezultate din intuiția elementară a necesității ordinii. Libertatea
nu mai este ceea ce legea permite, ci este ceea ce legea nu are dreptul să împiedice. Dacă libertatea
este un element constitutiv al societății și nu există societate decât dacă este formată din oameni
liberi, atunci nu libertatea rezultă din ordine, ci ordinea rezultă din exercițiul libertății. În această
viziune, definirea libertății ca drept de a face tot ceea ce legile permit „nu explică ce nu au legile
dreptul să interzică. Or, tocmai în acest lucru constă libertatea. Libertatea nu este altceva decât
ceea ce indivizii au dreptul să facă și societatea nu are dreptul să împiedice”26.
38. Libertatea nu este doar o limită pentru exercițiul autorității politice, ci o limită impusă societății
însăși, grupului social ca atare. Grupul, comunitatea, nu poate răpi libertatea niciunui om fără ca
prin aceasta să nu își piardă caracterul de societate. Benjamin Constant formula foarte sugestiv
această idee: „Prin libertate înțeleg triumful individualității, atât asupra autorității care ar vrea să
guverneze prin despotism, cât și asupra maselor [...]. Atunci când autoritatea comite asemenea
acte, nu contează deloc din ce sursă susține ea că provine, individ sau națiune; dacă ar fi națiunea
întreagă, mai puțin cetățeanul pe care îl oprimă, ea nu ar fi, prin aceasta, mai legitimă.” (s.n.)27
Grupul uman rămâne legitim, deci «social», doar cu condiția ca el să nu își oprime membrii în
numele binelui «comunității», a binelui «comun».
39. Practicarea acestui tip de oprimare a individului în numele unui bine colectiv superior existențelor
individuale este motivul pentru care cred că regimurile totalitare nu sunt bazate pe grupuri cu
adevărat «sociale», ci pe «mase» de indivizi. O societate nu poate fi societate decât dacă ordinea
sa este justă, adică dacă asigură un echilibru formal între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă
(în această afirmație termenul «formal» este înțeles ca «ceea ce formează»). Echilibrul «formal»
al societății juste este cel care formează societatea, îi dă forma unei societăți. Raporturile formale
dintre ordinea obiectivă și ordinea subiectivă sunt constitutive pentru societatea justă. Orice grup
uman care încearcă să dezechilibreze aceste raporturi formale nu mai poate fi considerat o
societate. Ordinile «concrete» ale sistemelor politice totalitare au făcut exact acest lucru. În aceste
condiții, întrebarea este dacă ele pot «constitui» ordini juridice.
2.2. Ordinile totalitare nu pot constitui ordini juridice obiective
40. Ușurința cu care oamenii susțin prevalența ordinii și dificultatea de a considera libertatea ca fiind
constitutivă pentru societate au stat la baza totalitarismelor din secolul trecut. Această mentalitate
colectivă este ceea ce a facilitat construirea unui «stat» și a unui «drept» nazist și care a împins
regimurile marxiste (care ar fi trebuit în teorie să construiască o societate fără stat și drept, deci
un fel original de anarhism colectivist) către totalitarism. „Structura autoritară, antiliberală și
anxioasă a oamenilor este cea care a permis propagandei [totalitare] să obțină aderența
maselor”28. Această «seducere» a maselor de către doctrinele totalitare a fost facilitată, desigur,
de factori obiectivi, mai ales de zdruncinarea pozițiilor claselor sociale, în particular a clasei de
mijloc, din cauza primului război mondial și, apoi, din cauza marii crize economice din 1929-
1933, dar cred că decisivă a fost mentalitatea antiliberală a maselor. În cazul nazismului german,
cum scria Erich Fromm, „ceea ce importă este faptul că mii de mici burghezi, care în timpuri
normale nu au decât puține ocazii de a se îmbogăți sau de a căpăta poziții influente, vor putea
dispune, ca agenți ai birocrației naziste, de o parte importantă din bogățiile și prestigiul pe care

25 R. Nozick, Anarhie, stat și utopie, Humanitas, București, 1997, traducere de Mircea Dumitru, p. 35.
26 B. Constant, citat de P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F.,
Paris, 1983, 3 – La liberté engendre l’ordre – Liberté et autorité..
27 Œuvre politiques de Benjamin Constant, avec introduction, notes et index par Charles Louandre, Paris,

Charpentier et Cie, 1874, Première partie, I – De la souveraineté du peuple, p. 4-5.

28 W. Reich, La psychologie de masse du fascisme, Paris, Payot, 1972, p. 54 și 57.
 altfel erau obligați să le cedeze în favoarea claselor posedante. [...] Efectele psihologice ale
bulversărilor sociale și economice, mai ales declinul clasei de mijloc, a fost amplificat și
sistematizat de către ideologia politică [...]. Forțele psihologice trezite astfel au fost orientate într-
un sens opus adevăratului lor interes. [...] Personalitatea lui Adolf Hitler, învățăturile sale și
sistemul său, reprezentau simbolul unei forme extreme a mentalității autoritare [care] anima în
mod decisiv grupurile care îi semănau din punctul de vedere mental”29. Forța de atracție a
hitlerismului se datorează faptului că el este o filosofie politică elementară, mult mai ușor de
asimilat decât principiile elaborate ale liberalismului politic, căci el se adresează sentimentelor
primare. Cum scria Emmanuel Levinas, „mai degrabă decât o contaminare sau o nebunie,
hitlerismul este o trezire a sentimentelor elementare”30, o revanșă a instinctelor asupra rațiunii.
41. Același lucru s-a întâmplat și în cazul glisării anarhismului colectivist marxist către totalitarismul
stalinist. Pe de o parte, maselor proletare le era frică de libertatea extremă pe care marxismul ar
fi vrut ca ei să și-o asume, pentru că semăna prea mult cu dezordinea absolută, ceea ce îi făcea,
ca și pe germani, să își dorească autoritatea, pentru că o vedeau doar ca pe un antidot al dezordinii.
Pe de altă parte, era mult mai simplu pentru proletari să-și «dorească» un sistem statal «al lor»,
care să elimine clasele posedante, «inamice», decât să «raționalizeze» un sistem fără stat, cum
preconizaseră clasicii marxismului, care ar fi implicat o formă de responsabilitate personală
exemplară. Proletarii evitau astfel să-și asume responsabilitatea extremă care rezultă în mod
necesar din libertatea extremă. «Eliberați» de «inamici», ei transferau birocrației comuniste
responsabilitatea și, în plus, aspirau la un loc în cadrul acesteia, loc pe care vechiul sistem de
privilegii de clasă li-l refuzase. În aceste condiții, statul comunist era silit de psihologia maselor
să devină un stat «administrativ». Pe de altă parte, natura doctrinei marxiste îl orienta inevitabil
către acest tip de stat. Un teoretician național-socialist al dreptului a prognozat bine acest
fenomen. Astfel Carl Schmitt scria în 1932: „Este astăzi aproape universal recunoscut faptul că
este imposibil pentru un «stat economic» să funcționeze convenabil în forma statului legislativ-
parlamentar și că el trebuie să se transforme în stat administrativ”31. Or, statul marxist era tocmai
un astfel de «stat economic», căci ideologia care îl fundamenta era o teorie economică, care nu a
fost suficient dezvoltată ca teorie politică pentru a constitui cu adevărat baza unui tip de stat
revoluționar față de tiparele moderne. Marxismul nu era o teorie a statului, ci o teorie contra
statului, nu a celui burghez, ci a statului în general. El era, astfel, inaplicabil ca teorie constitutivă
a unei noi forme (revoluționare) de stat. Este motivul pentru care stalinismul a renunțat, pragmatic
dacă nu și ideologic, la ideea marxistă a depășirii statului politic și a transformat statul sovietelor
într-un stat dominat de birocrație, administrativ și, având în vedere raporturile particulare ale
statului cu partidul comunist, într-un stat dominat de nomenclatura partidului.
42. Desigur, regimurile naziste și cele comuniste au fost deosebite în foarte multe privințe. Dar au în
comun faptul că se edifică pe fundamentul ideologic al negării liberalismului. Din punctul de
vedere al tipului de ordine tentat de aceste totalitarisme (singurul aspect al totalitarismelor care
mă preocupă aici), opoziția față de liberalism se traduce prin negarea ordinii «formale» și
«construite», tipică pentru statul de drept liberal modern și pe afirmarea unui alt tip de ordine,
ordinea «concretă» sau «reală». Cum just afirma Olivier Jouanjan, „«gândirea ordinii concrete»
[...] poate fi cu adevărat numită o gândire juridică totalitară ca gen și nazistă ca specie”32.
Cealaltă «specie» a gândirii ordinii concrete, reale, a fost doctrina juridică sovietică, inspirată
(poate) de clasicii marxismului, dar afirmată cu tărie în U.R.S.S. abia după a doua revoluție
juridică, cea stalinistă. Întrebarea care se pune este dacă astfel de ordini «concrete» sau «reale»
pot să constituie cu adevărat ordini juridice obiective.

29 E. Fromm, apud Jean-Marie Brohm: Sur la psychologie de masse du fascisme, in Mauvais temps, n° 6/7, mars
2000.
30 E. Levinas, Quelques réflexions sur la philosophie de l’hitlerism, Esprit novembre 1934, disponibil online la
adresa https://esprit.presse.fr/article/levinas-emmanuel/quelques-reflexions-sur-la-philosophie-de-l-hitlerisme-
32136
31 C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, «Introduction».
32 O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret » et ordre du discours « juridique » nazi: sur Carl Schmitt, în Yves

Charles Zarka, Carl Schmitt ou le mythe du politiques, PUF, Débats philosophiques, 2009, p. 119.
 A. Ordinea totalitară este bazată direct pe legitimitate și elimină necesitatea legalității
43. Pentru ca de la critica formalismului juridic liberal să ajungă la o nouă teorie «politică» a
dreptului, concepțiile ordinii concrete au rescris modul în care pozitivismul juridic, dominant în
perioada respectivă, a înțeles ordinea «formală» și «neutră», pornind de la ideea, în realitate falsă,
că acest tip de teorie juridică separă în mod real, nu doar metodologic, dreptul de morală și de
politică. Carl Schmitt este reprezentativ din acest punct de vedere pentru teoria nazistă. În
Legalitate și legitimitate (finalizată în 1932, când Schmitt nu aderase încă formal la nazism)33, el
ataca ordinea liberală a ceea ce numea „stat legislativ” din trei motive principale: formalismul,
neutralitatea și apolitismul. Astfel, Schmitt susținea că „legitimitatea democrației parlamentare
«nu mai subzistă decât în legalitatea ei»34”, nemaifiind deci, în optica sa, politică. Datorită
faptului că „legalitatea are [...] ca funcție faptul de a face superfluă legitimitatea [...], ca și orice
formă de autoritate sau de superioritate”, Schmitt concluzionează că „am ajuns astăzi să resimțim
ca legal ceva «pur formal», prin opoziție față de ceea ce este legitim într-o situație dată”35, care
este «substanțial». Bazându-se exclusiv pe legalitate, statul parlamentar ar fi sortit să dispară,
căci el nu are «realitate», fiind un simplu „formalism și funcționalism fără obiect”36.
44. Legitimitatea trebuie să fie, prin opoziție față de legalitate, «concretă». Ea are, în optica
opozițională a nazismului, funcția de a elimina necesitatea legalității. Dreptul, în sensul lui
pozitivist, de sistem de norme «puse» de stat, de sistem legal formal, ar trebui «depășit». În locul
său ar trebui pus un «drept» bazat direct pe legitimitate. Schmitt opune astfel legitimitatea
legalității, afirmând chiar că opoziția între legalitate și legitimitate este „opoziția decisivă astăzi
[1932], și nu cea între monarhie, aristocrație, oligarhie sau democrație, care nu face decât să
ascundă problema și să o lase confuză”37.
45. Legitimitatea este, în concepția nazistă, esențial plebiscitară. Doar comunitatea «autentică»
(adică nu cea «construită», «artificială» a democrațiilor liberale), comunitatea «reală», «de rasă»,
o comunitate «naturală», «de sânge», poate legitima o putere politică «reală». Iar această
comunitate șterge, în optica nazistă, „dualismul între a fi și a trebui să fie, între ordinea normelor
și ordinea vieții”38. Desigur, anihilarea dualismului este făcută în favoarea ordinii naturale a
comunității vii și în detrimentul legalității formale, care ar trebui, în consecință, să dispară.
Ordinea concretă este naturală, în senul că ierarhiile și superioritățile sociale nu sunt construite
de oameni, adică prin norme care fac egal ceea ce cred oamenii că trebuie să fie egal, și
ierarhizează oamenii prin legi votate de oameni, care fac diferit ceea ce ei cred că trebuie să fie
diferit, ci sunt obiective, create de natura însăși, prin faptul nașterii și prin faptul apartenenței la
o anumită comunitate vie, fapte care nu pot fi schimbate de nicio lege. Nicio lege nu poate
schimba ceea ce este doar pentru că oamenii cred că trebuie să fie altfel. Singura lege este legea
naturală. Altfel spus, comunitatea «vie» nu are nevoie de legi create de oameni. Ordinea juridică
ar fi, în această viziune, constituită din același tip de legi ca legile fizicii, adică din legi care
reflectă doar ceea ce este și pe care oamenii nu pot niciodată să le schimbe. Or, în realitate,
acestea nu sunt legi, ci fapte. Regulile lor se adecvează, nu normează. O ordine formată din astfel
de «legi» nu poate fi juridică.
46. Teoria juridică sovietică reproduce, aproape pas cu pas, același tip de raționament, chiar dacă
conceptele utilizate par diferite și evolutive. O primă perioadă este cea în care, urmând teoria
clasicilor marxismului, teoria juridică sovietică prognozează că dreptul trebuie să dispară. El ar
trebui să fie înlocuit cu planificarea științifică, adică bazată pe legile obiective ale dezvoltării

33 Referirile din text vor fi făcute la C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, numerizare a lucrării apărută la Les
Presses de l’Université de Montréal, 2015, traducere de Christian Roy și Augustin Simard a lucrării Carl
Schmitt, Legalität und Legitimität, 8th revised edition 2012, Duncker & Humblot GmbH, Berlin.
34 El se sprijină pe ideile lui Otto Kirchheimer, « Legalität und Legitimität» (1932), dans Politische Herrschaft. Fünf

Beiträge zur Lehre vom Staat, Francfort, Suhrkamp, 1967.

35 C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, «Introduction».
36 Idem.
37 Idem.
38 « Gemeinschaft und Rechtstellung », DRW, 1936, p. 34-35, citat de O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret » et

ordre du discours « juridique » nazi: sur Carl Schmitt, în Yves Charles Zarka, Carl Schmitt ou le mythe du
politiques, PUF, Débats philosophiques, 2009, p. 90.
 economice. „Dreptul statului sovietic, scria Pasukanis, este planul”39. Dacă „producția și
distribuția organizată și planificată” ar înlocui „schimburile pe piață”, [...] „forma juridică a
proprietății ar fi, de asemenea, complet epuizată din punct de vedere istoric. [...] Iar forma juridică
în general ar fi [...] condamnată la moarte”40. Ca și în cazul ordinii naziste, ordinea sovietică este
o ordine care trebuie să depășească legalitatea formală a statului liberal, legile create de oameni,
și să le înlocuiască cu legi ale economiei, căci economia, și nu politica, este cea în care se exprimă
esența grupului social. Dar atâta vreme cât „comunismul evoluat” nu este complet edificat și
„schimburile bazate pe echivalent bănesc subzistă în sfera distribuției”, societatea socialistă va fi
obligată „să se închidă pe moment «în orizontul trasat de dreptul burghez», așa cum Marx însuși
a prevăzut”41. Această tensiune între ordinea socialistă post-juridică și necesitățile concrete ale
schimbului de mărfuri, care subzistă și obligă economia planificată să adopte formele legalității
burgheze, pare să fie tranșată de Stalin în 1936, când afirmă că „avem mai mult decât niciodată
nevoie de stabilitate juridică”42.
47. Teoria juridică sovietică intră imediat într-o a doua etapă de evoluție, în care juriștii se întorc
către singura sursă de legitimitate posibilă ca alternativă la legile obiective ale economiei: voința
poporului. Vișinski îl atacă atunci virulent pe Pasukanis, care ar practica un fel de «nihilism
juridic», și afirmă că dreptul sovietic „este încarnarea în legi a voinței poporului”. Legitimarea
populară înlocuiește nihilismul juridic ca alternativă la legalitatea formală a statului burghez. Dar
legalitatea formală, tipică pentru dreptul modern, este depășită în ambele etape ale teoriei juridice
sovietice. Ca și naziștii, sovieticii nu mai au nevoie de formalismul legal.
B. Ordinea concretă totalitară nu este un sistem de norme
48. Ordinea formală a modernității liberale este o ordine formată de oameni, prin aplicarea unor
principii juste care sunt concepute de oameni, prin depășirea instinctelor lor naturale și utilizarea
rațiunii. Principiul de justiție central al acestei construcții este egalitatea, o egalitate care nu
rezultă niciodată din instinct, căci instinctul «comandă» oamenilor să se diferențieze, nu să fie
egali. Egalitatea ca principiu de organizare justă a societății a fost construită în epoca modernă
contra stratificării sociale «obiective» practicată de regimurile pre-moderne. Dacă pentru acestea
din urmă stratificarea socială obiectivă era politică, adică stătea la baza diferenței dintre cine
comandă și cine se supune, pentru statele moderne stratificarea socială obiectivă, deși există în
continuare, nu mai are nicio semnificație politică, ci este doar socială. Acesta este sensul real al
separării politicului de social, și tocmai datorită acestei separații modernitatea reușește să
depășească feudalismul. Acesta din urmă ierarhiza societatea prin politizarea unor decupaje fixe.
Rămâneai din punct de vedere politic ceea ce erai prin naștere. Posibilitatea de a depăși propriul
statut era atât de rară încât putea fi considerată o evadare. Modernitatea nu se revoltă, deci, contra
ierarhizării societății. Ea este un protest doar contra imposibilității de a depăși prin efort condiția
dobândită prin naștere. Mobilitatea socială este pretenția revoluțiilor moderne. Omul modern
poate să devină. Revoluțiile moderne nu revendică egalitatea materială, cum o vor face
revoluțiile socialiste, ci o egalitate dinamică. Această egalitate este o egalitate de șanse. Toți
oamenii trebuie să aibă aceleași șanse de a se afirma, folosindu-și talentul, forța de muncă,
abilitățile de orice fel. Egalitatea modernă este, deci, o egalitate de a te poziționa într-o ierarhie,
nu o identitate de statut. Spre deosebire de societățile premoderne, în societățile moderne
poziționarea în ierarhia socială depinde de meritul fiecăruia, nu de naștere sau de alte condiții
care nu se află sub controlul indivizilor. Societatea modernă este, astfel, o meritocrație, o
societate care are ca fundament concurența pentru pozițiile sociale. O concurență bazată pe
egalizarea șanselor, concurență care se desfășoară în toate domeniile vieții sociale. Nicio sferă
socială nu trebuie să fie în afara jocului concurenței: pozițiile politice sunt câștigate prin
competiție electorală, posturile administrative prin concurs, prosperitatea economică prin

39 In Selected Writings on Marxism and Law, P. BEIRNE et R. SHARLER eds, Londres et New York, 1980, p. 308.
40 Evgeny B. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme (1929), Traduction de Jean-Marie Brohm,
Paris, Etudes et Documentation Internationales, 1971, p. 119.
41 Idem, p. 31.

42 Rapport présenté au VIIIe Congrès – Congrès Extraordinaire – des Soviets de l’URSS le 25 novembre 1936, repris

dans Questions du léninisme, 1939.

 concurența în interiorul piețelor libere etc. Modernitatea crede în perfectibilitatea oamenilor și în
dorința și capacitatea acestora de a urca pe scara ierarhiei sociale. Viața este pentru moderni o
luptă pentru afirmare. Nimic nu este dat, totul se câștigă, chiar și rațiunea. Constituționalismul
modern este, în aceste condiții, bazat în mod natural pe concurență. Pentru acest tip de filosofie
a organizării statului, contează mai puțin ce poate face fiecare putere publică, contează mai mult
cum concurează forțele politice între ele pentru a dobândi puterea și cum puterile concurează
între ele pentru a exercita competențele statului, controlându-se reciproc și, astfel, limitându-se.
Constituțiile moderne sunt un fel de legi ale concurenței politice.
49. Totalitarismele atacă exact aceste fundamente ale modernității. Mai întâi de toate caracterul
«construit» al ordinii sociale. Astfel, pentru nazism societatea este o comunitate «vie» în sensul
că ea este creată de natură, ca orice organism viu, și nu de oameni. Diferența între obiectivitatea
organizării sociale feudale și a celei naziste este dată de faptul că prima se bazează pe «clase»
sau «stări», în timp ce cea de a doua pe «rase». Principiul de organizare este însă același:
ierarhizarea obiectivă, «naturală». Naziștii cred că rasele sunt cele care se ierarhizează în mod
natural. Această ierarhizare naturală în funcție de rasă este făcută politică: unele rase sunt făcute
să comande, iar altele să se supună, la fel cum se întâmpla în feudalism cu clasele sau stările.
Superioritatea în funcție de rasă nu este doar comparativă, ci ierarhizantă. Diferențele de rasă
sunt cele care ar trebui să confere «poziția în calitate de membru al comunității», care pentru
naziști ar fi trebuit să înlocuiască în limbajul juridic noțiunea de «personalitate juridică». Aceasta
însemna că drepturile nu ar mai fi fost ale «persoanelor», ci ale «pozițiilor sociale în comunitate».
50. Teoria juridică sovietică atacă, la rândul ei, caracterul «construit» al ordinii juridice. Mai întâi,
pentru că dreptul este pentru marxiști un instrument de clasă, el trebuie să reflecte ierarhiile
sociale rezultate din împărțirea obiectivă a societății în clase. El există doar cât timp diferențele
de clasă subzistă, și ar trebui să dispară odată cu dispariția claselor. Dar revoluția socialistă nu
produce acest efect decât după o perioadă de dictatură a proletariatului. În această etapă a
evoluției regimurilor rezultate din revoluțiile socialiste, dreptul este instrumentul noii clase
dominante, proletariatul. Ca și la naziști, ordinea socială rezultă dintr-o ierarhie politică obiectivă,
bazată pe principii echivalente cu cele premoderne, ierarhia claselor. Societatea comunistă ar fi
fost o societate egalitară, dar statele socialiste nu sunt deloc egalitare. Ele postulează ierarhia de
clasă, devenind aparent egalitare doar după ce toate clasele posedante sunt «resorbite» în clasa
muncitoare, prin proletarizarea membrilor lor, când clasa muncitoare se confundă cu întregul
popor. Egalitatea nu înseamnă decât unitate, nediferențiere, și nu este instaurată decât după
distrugerea pluralismului de clasă și, în consecință, politic. Statul comunist nu ar mai fi «politic»,
căci nu mai subzistă în el nicio separație care să fie «politică».
51. În consecință, și acesta reprezintă al doilea palier pe care este contestat caracterul «construit» al
ordinii juridice de către doctrina sovietică, odată ce dreptul nu ar mai fi politic, el ar cuprinde
doar reguli «tehnice». Caracterul «tehnic» al noului drept sovietic este opus caracterului
«normativ». Regulile tehnice nu sunt reguli normative, adică nu sunt reguli care creează cerințe
de comportament noi pentru subiecți. În consecință, dreptul formal sovietic nu cuprinde nicio
«normă» în sens propriu, căci normele există în realitate, nu sunt construite de oameni, dreptul
creat de oameni nefăcând decât să organizeze cooperarea socială pentru aplicarea unor reguli
normative preexistente. Normele sunt «descoperite» în «dialectica existenței sociale», care este
situată deasupra legilor formale, care cuprind doar reguli tehnice.
52. În al doilea rând, nazismul atacă mobilitatea socială. Dacă modernitatea postula că oamenii pot
să treacă dintr-o stare în alta prin propria voință, nazismul postulează că diferențele de rasă nu
pot fi șterse. Orice «convertire» este imposibilă. Astfel C. Schmitt afirma, în 1936: „Nici chiar o
schimbare așa de teribilă și neliniștitoare de mască ca cea care se găsește la baza întregii existențe
 [a evreului convertit43] nu ne poate înșela cu adevărat”44. Evreul rămâne evreu, întreținând cu
rasa ariană, atunci când vrea să apară ca german, doar „un raport parazitar, tactic și mercantil” 45.
Rasa46 nu poate fi «dobândită» și, în consecință, nici poziția socială definită în raport de rasă nu
poate fi schimbată, adică, din punct de vedere juridic, nu poate fi modificat modul de «alocare»
a drepturilor în funcție de «poziția în calitate de membru al comunității». Rasa trebuie menținută
«pură», ceea ce implică eliminarea «impurităților», adică a celor care nu au acea rasă în mod
obiectiv. De aceea, pentru naziști, comunitate organică, «vie», nu se poate defini altfel decât în
lupta sa „corp la corp cu inamicul”47, adică cu cei de altă rasă. Nu este vorba însă de concurență,
ca în teoriile liberale, ci de război, de eliminarea adversarului. Totalitarismul de sorginte marxistă
pare la prima vedere diferit, dar în realitate nu este. Societățile marxiste nu sunt de fapt mobile.
Ele sunt bazate pe decupaje de clasă care nu pot fi depășite decât prin desființarea violentă a
claselor, nu prin voința indivizilor.
53. În al treilea rând, nazismul atacă pluralismul și egalitatea de șanse care îl fundamentează, mai
ales în domeniul concurenței politice, ca fiind incompatibile cu unitatea organică a poporului.
Astfel pentru C. Schmitt alternativa fundamentală este următoarea: „sau recunoaștem substanța
forțelor proprii ale poporului german, sau [...] ficțiunea șanselor egale oferite în mod indistinct
tuturor” [s.n.]48. Opțiunea pentru unitatea rasială a poporului clarifică lucrurile: „O constituție
care nu va îndrăzni să decidă și care, în locul unei ordini substanțiale, ar vrea să dea claselor,
mișcărilor și aspirațiilor antagoniste iluzia posibilității [...] de a-și atinge scopurile partizane [...]
nu mai este deloc posibilă” [s.n.]49. Pluralismul liberal și egalitatea lui de șanse sunt făcute astfel
incompatibile cu ordinea concretă, substanțială a statului legitimat de un popor constituit ca o
comunitate rasială. Consecința juridică este că ordinea «concretă» nu mai este un sistem de
norme, ci doar un sistem de forțe.
54. Partidul politic totalitar este doar cu numele un partid politic, căci, eliminând pluralismul
partizan, nazismul videază de orice conținut noțiunea însăși de partid politic. Încă înainte de
venirea lui Hitler la putere, Schmitt susținea că singura legitimitate aparține „puterilor organizate
care asigură încadrarea integrală a membrilor lor pe plan ideologic, economic și pe oricare
altul”50, adică partidelor «politice» de tip totalitar. Acest tip de organizație «politică» „transformă
toate competențele statale, federale, regionale, toate progresele sociale și altele asemenea, în
poziții în complexul lor de putere”51, adică, în traducere liberă, acordate în funcție de poziția
ocupată în nomenclatura partidului. Partidul totalitar absoarbe statul, „definind voința de stat”52,
și toate puterile societății civile. El internalizează întreaga putere politică și socială. Partidul este
«întregul social», care doar se prezintă din unghiuri de vedere diferite, „când ca «stat», când ca
«simplă putere socială» sau «simplu partid»”, reușind astfel „să se bucure de toate avantajele
influenței fără responsabilitatea și riscul politicului” 53 (s.n.). Schmitt este, evident, programatic.
El teoretizează răsturnarea violentă a legalității statului parlamentar și anihilarea partidelor
politice concurente, a pluralismul partizan, căci acesta este incompatibil cu unitatea organică a
poporului. Astfel el susținea că „atunci când ele [partidele totalitare] se găsesc prinse în logica

43 În textul cu adevărat scelerat al lui Schmitt «Știința germană a dreptului în lupta sa contra spiritului evreiesc» din
1936 este vorba de Stahl-Jolson; Carl Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre l'esprit juif
(1936), Presses Universitaires de France, « Cités » 2003/2 n° 14, pp. 173 - 180 ISSN 1299-5495 ISBN
9782130534556 Articol disponibil la adresa: https://www.cairn.inforevue-cites-2003-2-page-173.htm, pp. 177-178
44
Carl Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre l'esprit juif (1936), Presses Universitaires de
France, « Cités » 2003/2 n° 14, pp. 173 - 180 ISSN 1299-5495 ISBN 9782130534556 Articol disponibil la adresa:
https://www.cairn.inforevue-cites-2003-2-page-173.htm, pp. 177-178.
45 Idem.
46 Trebuie înțeles că «rasa» nu este legată la naziști doar de culoarea pielii, ca în diferența dintre rasa albă și rasa

neagră, ci este o sinteză a etniei, religiei, limbii și spațiului vital. Astfel, țiganii sunt o rasă, slavii sunt o rasă etc.
Ierarhia raselor nu înseamna superioritatea față de negrii, ca în forma americană a rasismului, ci superioritatea rasei
germane asupra tuturo grupurilor etnico-lingvistice sau care avea o religie diferită de cea a germanilor.
47 O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret »..., op. cit., p. 90.
48 Carl Schmitt. « Légalité et légitimité » iBooks, op. cit., «Conclusion».
49 Idem.
50 Idem.
51 Idem.
52 Idem.
53 Idem.
 unui sistem de legalitate care le amenință existența politică, ele trebuie să [...] utilizeze o formă
sau alta a dreptului de rezistență”54, adică să răstoarne, printr-o formă de violență contra legilor,
regimul politic existent. Iar pentru a putea să exercite suveranitatea în mod plenar, fără să fie
nevoie să respecte formele constrângătoare ale legalității, ele trebuie să mențină o stare de
„incoerență deliberată”, care le permite să „sape statul legislativ-parlamentar și conceptul său de
legalitate”, deoarece această „situație intermediară”55 («excepțională» din punctul de vedere al
formelor constituționale ale statului legal-parlamentar) le permite să exercite suveranitatea în
mod «real», căci, în teoria juridică nazistă, suveran nu este în realitate decât cel care decide în
situațiile excepționale. Pentru naziști, ordinea concretă înseamnă eliminarea legalității și
exercitarea puterii fără nicio limită și fără nicio responsabilitate. În concluzie, ordinea «concretă»
nazistă nu este un sistem de norme, ci doar un sistem de forțe.
55. Partidele politice comuniste din regimurile socialiste de stat au urmat exact aceeași logică. Ele
au desființat toate partidele oponente, eliminând concurența. Această eliminare a caracterului
concurențial al partidului le-a făcut să devină la bază un fel de sindicate muncitorești, cel puțin
câtă vreme cât integrarea diferitelor grupuri și interese în nomenclatură nu a fost completă, iar la
vârf putere publică, subordonându-și total statul, chiar dacă aparența instituționalizării distincte
a acestuia este păstrată. Faza următare a fost cea a instituționalizării dominației «partidului», prin
crearea unor organe mixte de partid și de stat cărora le sunt distribuite competențe până atunci
strict statale. Acest «Partid-Stat» nu mai este o organizație politică, ci o instituție foarte diferită
ca structură de partidele ce evoluează într-un mediu concurențial. El va execrita, ca și partidul
nazist, puterea fără respectarea vreunei forme și fără responsabilitate.
C. În ordinile concrete totalitare este ștearsă diferența între normă și măsură
56. Statul de drept parlamentar presupune că executivul și administrația nu pot acționa decât în baza
legii. Aceste organe ale statului sunt specializate funcțional: ele aplică legile. Ceea ce înseamnă
că acțiunea administrativă nu poate interveni decât dacă o lege o autorizează și că administrațiile
nu pot nici să adauge legii nici să acționeze contra ei. Practic, acest tip de stat de drept elimină
posibilitatea ca executivul și administrațiile să ia «măsuri», adică să întreprindă acțiuni care nu
sunt fundamentate pe o normă legală, ci doar pe considerații de oportunitate. Este ceea ce se
numește «principiul legalității» actelor administrației. Cum am arătat mai sus, statul nazist, ca și
cel sovietic, au fost în mod necesar state administrative, nu parlamentare.
57. În acest tip de stat, executivul capătă o putere normativă proprie. Statele totalitare au transformat
în acte de legiferare această autonomie normativă administrativă, care, în mod normal, atâta
vreme cât statul rămâne un stat de drept administrativ, ar fi trebuit să fie acte administrative
normative. În Germania, această evoluție a început înaintea instaurării regimului nazist și este
consecința forțării prevederii constituționale din art. 48§2 din Constituția de la Weimar, care a
fost concepută inițial pentru a răspunde unor situații de urgență militară, dar care a sfârșit prin a
fi utilizată pentru confiscarea puterii legislative de către executiv. Conform acestei dispoziții,
Președintele putea să ia măsurile necesare pentru restabilirea ordinii și securității publice și să
suspende exercițiul anumitor drepturi sau libertăți. Acest text „va da naștere unei practici
legislative paralele, care a permis ocolirea parlamentului, considerat prea lent, prea divizat sau,
începând cu anul 1930, disfuncțional. Cei mai mulți juriști ai epocii vor vorbi atunci de o putere
de a emite decrete-legi (gesetzvertretende Rechtsverordnung – literal: o ordonanță având putere
de lege) pentru a desemna acest instrument hibrid, situat la jumătatea drumului între lege și
măsură, și pentru a descrie estomparea limitelor între elaborarea legilor și ceea ce ține de punerea
lor concretă în aplicare”56.
58. Într-o primă etapă, naziștii vor împinge lucrurile mai departe, păstrându-se aparent încă în logica
statului administrativ, dar redefinindu-l „ca acel stat a cărui manifestare specifică este măsura în
mod integral determinată de circumstanțele unei situații concrete și de considerații de

54 Idem.
55 Idem.
56 A. Simard, «Presentation» de « Légalité et légitimité » de Carl Schmitt, IBooks, op. cit., secțiunea «L’échec

constitutionnel».
 oportunitate practică și factuală” [s.n.]57. Nazismul atacă astfel o caracteristică fundamentală a
legilor moderne: generalitatea. Măsura, care este de esența statului administrativ, nu este
determinată de considerații care privesc în mod ideal toate situațiile de un anumit tip, nu utilizează
construcția normativă a ideal-tipului, deși teoria juridică nazistă este în multe privințe marcată
de Weber, ci face normativitatea utilizată de statul administrativ – măsura – doar o reacție primară
în fața realității faptelor. Măsura este o constrângere care nu are niciun ideal. Nazismul distruge
astfel orice utopie fără să pună nimic în loc în afara constrângerii pure. Ceea ce dă «măsura» în
societate nu mai este un etalon general după care este «croită» conduita oamenilor. Dimpotrivă,
statul «măsoară» de fiecare dată în funcție de circumstanțe și de oportunitate. Utopia ideal-tipului
făcea constrângerea previzibilă și acceptabilă. În schimb, măsura este în același timp
imprevizibilă și nepăsătoare față de legitimarea individuală. Caracterul normativ al unei ordini
juridice moderne vine din utilizarea normativă a ideal-tipurilor. Când norma devine generală
pentru că utilizează un ideal-tip, ea nu utilizează o generalizare care este obținută prin
«extragerea» din realitate a trăsăturilor comune ale comportamentelor tuturor sau majorității
indivizilor, ci o generalizare obținută prin „raționalizare utopică”58. Norma este astfel generală
pentru că ea se bazează pe credința utopică în faptul că toți oamenii trebuie și pot să se comporte
conform unui tip ideal de conduită. Utopia este intrinsecă normelor juridice. De aceea, normele
rămân valide și dacă oamenii nu se comportă de multe ori în realitate conform ideal-tipului.
Eficacitatea normelor este întotdeauna relativă. În schimb, măsura, care înlocuiește norma în
concepția nazistă, trebuie să fie întotdeauna eficientă și, de aceea, ea trebuie să fie adecvată
realității concrete, nu vreunui ideal utopic. Nazismul distruge orice iluzie cu privire la oameni: ei
sunt incapabili să producă ordinea în timp ce tind către idealuri utopice.
59. Caracterul impersonal al normelor este cea de a doua trăsătură esențială a legilor moderne pe care
nazismul o neagă. Pentru a obține ordinea concretă, perfect eficientă, oamenii trebuie constrânși
de o manieră concretă și personală. De aceea, comandamentul are sens doar dacă este clar pe cine
vizează în mod concret. Schmitt arată astfel că „atât statul guvernamental cât și statul
administrativ recunoaște o calitate aparte comandamentului concret, executabil, căruia i te supui
fără să discuți”59. «Măsura concretă» care înlocuiește «legea abstractă» este validă doar dacă
poate fi în mod concret impusă efectiv fiecărui membru al comunității în parte, dacă este
executabilă silit. Ea nu lasă niciun spațiu de manevră, de autonomie. Dreptul nazist „recunoaște
[...] valoarea juridică pozitivă a decizionismului ordinii executabile pe loc”60, adică el se bazează
pe faptul că natura specifică a formei juridice este autonomia deciziei concrete față de norma
abstractă. Or, un ansamblu de «măsuri» autonome față de orice normă generală și impersonală
nu poate constitui sub nicio formă o ordine juridică.
60. Într-o a doua etapă, ștergerea diferenței dintre normă și măsură depășește în optica nazistă și urma
de formalism pe care o mai păstra statul administrativ. În această etapă, puterea de a crea dreptul,
care este pe de-a-ntregul redus la un ansamblu de «măsuri», este «încarnată» în Führer. În această
etapă, măsura anihilează complet legalitatea, căci ea nu mai este rezultatul vreunei forme de
instituționalizare.
61. Regimurile socialiste etatiste au practicat, la rândul lor, «măsura». Tribunalul Suprem al U.R.S.S.
decidea, în această logică, că el „nu este subordonat dreptului” și că „deciziile partidului îi obligă
pe judecători să urmeze dialectica și să aplice exact acele norme care răspund nevoilor
momentului prezent”, autorizându-i să treacă dincolo de drept „dacă acesta trenează în urma
tempoului rapid al vieții”61. Dacă prin drept se înțelege doar un ansamblu de reguli tehnice, un
soi de inginerie juridică dependentă de încercări succesive, de experimente pe drept și pe drepturi,
care nu creează nicio normă nouă generală, iar normele sunt rezultatul evoluției sociale obiective,
cum creadea marxismul, logica judecătorilor sovietici este fără fisură. Partidul comunist și statul

57 Carl Schmitt, « Légalité et légitimité » iBooks, op. cit., «Introduction».

58 Jacques GROSCLAUDE, «Introducere» la Max Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, citat după ediția
numerizată
59 Carl Schmitt, « Légalité et légitimité » iBooks, op. cit., «Introduction».
60 Idem.
61 Citat din Philippe de Lara, Prendre le droit soviétique au sérieux. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.

65 N°4, 2013. pp. 879-903.

 dirijat de el puteau lua orice măsură, fără vreun control jurisdicțional asupra actelor lor, dacă
acestea erau măsuri oportune în momentul prezent. Regimul sovietic nu a ajuns niciodată la
distrugerea teoretică a formelor juridice în favoarea măsurii concrete, așa cum au ajuns naziștii.
Dreptul sovietic are în continuare un respect aparent față de formele tehnicii juridice. Dar acest
respect este doar de tehnic. „Lenin și succesorii săi sunt mai degrabă ingineri ai logicii ideii,
căutând cu obstinație medierile cele mai eficiente pentru a realiza necesitatea caracterului imediat
al comandamentului”62. Dar diferența între cele două totalitarisme este din acest punct de vedere
doar de grad, nu de natură.
D. Regulile generate de ordinea concretă totalitară nu mai sunt rezultatului vreunei
instituționalizări
62. Pe planul mijloacelor de exercitare a puterii politice, modernitatea se deosebește de antichitate
prin faptul că inventează guvernământul reprezentativ. Anticii nu puteau cunoaște guvernământul
reprezentativ din cauza principiului fundamental al organizării lor politice: unitatea organică a
polisului. Guvernământul reprezentativ „este o descoperire a modernilor”63. Modernitatea face
din această formă de organizare politică chintesența modului de exercitare a libertății în spațiul
public. Dar nu «realitatea» reprezentării este decisivă pentru a departaja modul de exercitare a
puterii în societățile moderne de cel din societățile pre-moderne, ci instituționalizarea puterii,
adică separarea unei «forme» de exercitare a puterii politice a comunității de «realitatea
concretă», de «substanța» puterii acelei comunități. Participarea la exercițiul puterii este, deci, în
epoca modernă, mediată, instituționalizată. Este motivul pentru care cele mai multe constituții
ale acestei epoci au dispus expres că suveranitatea este exercitată doar prin reprezentare sau prin
delegare și pentru care plebiscitul era exclus.
63. Ordinea concretă a naziștilor, bazată, ca și cea a anticilor, pe o concepție organicistă, nu putea
admite reprezentarea. Ea era bazată pe o legitimitate plebiscitară. Având în vedere că formele de
organizare ale statului legal-parlamentar subzistau încă, în locul reprezentării trebuia pus ceva.
Acest «ceva» este «încarnarea». Ca în filosofia hegeliană, în care Ideea devenea subiect și apoi
se determina pe sine în realitatea concretă, comunitatea organică a naziștilor se încarnează pe
sine în persoana Führer-ului: „Führer-ul încarnează [...] voința întregului [...]. El nu mai poate în
niciun fel să fie separat de comunitate [...]. Legea trăită a comunității a dobândit în el carne și
sânge [...].” (s.n.)64 O astfel de eliminare a reprezentării și înlocuirea ei cu teoria «încarnării»
tuturor competențelor în persoana Führer-ului nu putea să conducă decât la ideea că acesta este
singurul care, nu doar că poate «face» legea, ci «este» legea, concepție formalizată de un reputat
filosof german, Martin Heidegger, în următorii termeni: „Führer-ul însuși și doar el este [...]
legea”65. Cu alte cuvinte, dacă eliminăm butaforiile filosofice, șeful nu mai este o instituție, iar
legea nu mai este rezultatul vreunei instituționalizări, nici chiar a celei rezultate din instituirea
situației excepționale, care permitea exercitarea «reală» a suveranității în cadrul statului legal-
parlamentar, încă existent din punct de vedere formal, ci rezultatul voinței Șefului: „Führer-ul
protejează dreptul contra celui mai execrabil abuz atunci când, în momentul pericolului, în
virtutea calității sale de Șef, el formulează nemediat dreptul, ca un senior justițiar suprem”
(s.n.)66. Pentru că în practică statul continuă formal să existe, dezinstituționalizarea, care permite
șefului să ordone orice, îmbracă o formă aparte: statul devine un organ al Führer-ului67.
Întoarcerea la «zoologia Evului Mediu», la comunitatea neconstruită, neinstituționalizată, este
evidentă. Ca în orice grup animal, cel mai puternic comandă. Diferența dintre om și animal

62 Idem p. 896.
63 B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, iBooks.
64 K. Larenz, Deutsche Rechtsemeuerung und Rechtsphilosophie, Tübingen, Mohr, 1934, p. 44, citat din Jouanjan

Olivier, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l'État, op. cit., p. 109.
65 Appel aux étudiants allemands, în Martin Heidegger, Écrits politiques 1933-1966, Paris, Gallimard, 1995, p. 118.
66 « Das Führer schützt das Recht » (1934), in Positionen und Begriffe, Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p.199 și

urm., citat din O. Jouanjan, Doctrine et idéologie. Logique dune science juridique nazie, în G. Koubi (dir.),
Doctrines et doctrine en droit public, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1997, p. 67.
67 Vezi C. Schmitt, État, mouvement, peuple - L'organisation triadique de l'unité politique, (traducere în franceză de

A. Pilleul a lucrării Staat, Bewegung, Volk, 3e éd., Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934), Paris, Kimé,
1997.
 dispare și, odată cu ea, orice urmă de ordine juridică.
64. Socialismul de stat nu a teoretizat încarnarea puterii în persoana șefului de stat. Multă vreme nici
nu a existat noțiunea de șef de stat în aceste regimuri. Dar în practică secretarul general al
partidului a jucat întotdeauna în aceste regimuri rolul de șef de stat, iar puterea s-a încarnat în el.
Nu există nicio îndoială că Stalin a fost echivalentul sovietic al lui Hitler în ce privește exercițiul
real al întregii puteri statale. Nu există nicio îndoială că Ceaușescu s-a comportat în România de
dinaintea revizuirii constituționale din 1974, prin care a fost creată funcția de Președinte, ca un
șef de stat, nici că el a încarnat întreaga putere a statului, indiferent de teoria care mai păstra
aparențele de instituționalizare ale modelului statului legal-parlamentar. Nimeni nu crede că
Marea Adunare Națională a decis vreodată cu adevărat ceva în regimul ceaușist, nici că România
acelei epoci avea vreun guvern care decidea autonom față de secretarul general al P.C.R.-ului.
65. Concluzia generală care cred că rezultă cu claritate din considerațiile de mai sus este că ordinile
totalitare nu sunt ordini juridice. Totalitarismele, negând caracterul «construit» și «formal» al
ordinii juridice liberale, obiectivând ordinea, făcând-o «concretă», elimină necesitatea
«legalității». În consecință, ordinile «construite» de ele nu mai sunt sisteme de norme, ci sisteme
de forțe și nu mai pot să constituie ordini juridice obiective, ci doar sisteme de «măsuri».
Instituționalizarea puterii politice este, în aceste condiții, imposibilă, puterea redevenind
«personală», încarnându-se în mod necesar într-un «șef». Totalitarismele nu conduc întâmplător
la instaurarea dictaturilor personale; această evoluție este cerută de natura însăși a sistemului. În
sistemele totalitare, dreptul nu există. Dacă limbajul nazist și comunist mai păstrează termenul
«drept», conceptul de drept este distrus pentru că el este incompatibil cu fundamentele gândirii
totalitare.
2.3. Ordinile totalitate nu se pot constitui ca ordini juridice subiective
A. Ordinea concretă elimină separația sferelor de justiție și libertățile
66. În «ordinea concretă» a regimului nazist, ca și în cea a socialismului de stat, partidele totalitare
„nu vor permite niciodată să fie puse în minoritate”68, cum susținea Schmitt în 1932, adică, odată
ce au reușit să formeze o majoritate și să preia puterea în statul legislativ-parlamentar, ele nu vor
mai trece niciodată în opoziție. Sigura metodă reală pentru a face acest lucru este, desigur,
anihilarea adversarului, adică a partidelor concurente. O eliminare care este justificată din punct
de vedere ideologic prin necesitatea refacerii «unității», un concept forjat, cum am văzut, contra
pluralismului inerent statului legal-parlamentar. Dacă poporul este unitar, și reprezentarea
poporului prin partide politice trebuie să fie unitară. Așadar, unitatea poporului impune
distrugerea pluralismului politic.
67. Dar pentru naziști nu doar poporul, ci întreaga existență socială trebuie să fie unitară: nu mai
există vreo separație între stat și popor, ci ele se află „într-o unitate creatoare”69, nici între popor
și partid, nici între stat și economie, ori între partid și Führer, între sfera publică și sfera privată,
între drept și politică, între drept și morală, ... și așa la nesfârșit. Dacă, așa cum scria Walzer,
„liberalismul este o lume a zidurilor, și fiecare dintre aceste ziduri creează o nouă libertate”70,
nazismul și socialismul de stat sunt lumi în care toate zidurile sunt dărâmate și, în consecință,
orice libertate rezultată din separația sferelor de justiție anihilată. În democrațiile liberale
separațiile dintre sferele de justiție presupun că beneficiile, puterile, mijloacele de acțiune etc.
prezente și acumulate într-o sferă socială, bazată pe anumite principii, nu pot fi transferate în altă
sferă socială, bazată pe alte principii. De exemplu, puterea politică nu poate fi utilizată pentru a
face avere, nici averea pentru a dobândi putere politică. Acest gen de separații, care operează la

68Idem.
69Hans Frank (Führer-ul juriștilor național-socialiști, condamnat la moarte de Tribunalul de la Nuremberg în 1946),
«Grundsätze des nationalsozialistischen Rechtsdenkens und Rechtswollens», în H. Frank dir.,
Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 2e éd., München, Zentralverlag der NSDAP, 1935,
p. 18, citat din Jouanjan Olivier, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l'État, In: Politix, vol. 8,
n°32, Quatrième trimestre 1995. Le pouvoir des légistes. p. 105.
70M. Walzer, Liberalism and the Art of Separation, 1984, in Thinking Politically, Essays in Political Theory, New

Haven & London, Yale University Press, 2007, p. 53–55, citat după Fr. Huguenin, Résister au libéralisme. Les
penseurs de la communauté, CNRS Editions, 2009, p. 56.
 toate nivelurile organizării sociale, statale și juridice, sunt tot atâtea garanții contra abuzului de
putere, de poziție, de drepturi etc. Anihilând separațiile, regimurile totalitare anulează aceste
garanții. Teoria juridică nazistă a făcut din această anihilare a garanțiilor un principiu. Astfel
Huber scria: „Libertățile fundamentale și garanțiile instituționale nu mai sunt de actualitate în
constituția völkisch71. Cauza cea mai profundă a acestei evoluții este că într-o constituție völkisch
principiul «garanției» este complet depășit. Constituția liberală era prin esență «garanție» [...].
Constituția völkisch nu are această funcție de garanție; ea trebuie, dimpotrivă, să crească forța de
reacție a puterii politice. Ea nu are ca scop să protejeze indivizii și grupurile contra întregului;
dimpotrivă, ea servește unitatea și totalitatea poporului contra tuturor dezagregărilor
individualiste sau colective”72.
68. Distrugerea tuturor «separațiilor» în favoarea «unității» nu putea duce decât la un stat total. Acest
tip de stat înlocuiește libertatea cu planificarea ca fundament al ordinii 73. Ideea subsecventă este
că dreptul care proiectează este superior dreptului care protejează (dacă acest ultim tip de drept
mai are vreun sens), idee bazată la rândul ei pe concepția, fundamentală pentru ideologia
totalitară, că scopul societății nu poate fi decât societatea însăși. În această viziune, nicio libertate
nu mai poate fi acordată «individului» și niciun drept nu mai poate fi «subiectiv». Drepturile și
libertățile, dacă mai subzistă, nu mai pot fi reflexul vreunei autonomii individuale, ci doar al unei
«recunoașteri» a poziției sociale. „Statul total trebuie să fie un stat al responsabilității totale. El
reprezintă înrolarea totală a fiecărui individ în serviciul națiunii. Această înrolare suprimă
caracterul privat al existenței individuale.”74 Nu mai există vreo sferă privată impenetrabilă
pentru autoritate. Libertatea autonomie este total suprimată, subzistând doar participarea, dar nu
ca libertate de a participa la viața politică pentru ca prin aceasta subiecții să își păstreze
autonomia, cum gândiseră filosofiile liberale moderne, ci ca datorie de a participa la viața
comunității cu întreaga ta viață, fără nicio separație între viața publică și viața privată. Statul
acesta total depășește etapa de evoluție pe care Schmitt o numea «stat total cantitativ», adică acel
tip de stat care reglementează totul până în cele mai mici amănunte, intrând într-o fază de evoluție
superioară, cea a unui «stat total calitativ» 75, în care statul „poate să ceară socoteală individului
care nu-și subordonează destinul celui al națiunii”76. În cest stat total calitativ, noțiunea însăși de
«personalitate juridică» urma să fie înlocuită cu cea de «poziție în calitate de membru al
Comunității».
B. Ordinea totalitară nu tolerează ideile de subiect de drept autonom și de drept subiectiv
69. În societățile premoderne drepturile erau alocate «pozițiilor sociale», iar indivizii aveau drepturi
după cum erau sau nu în mod obiectiv membri ai clasei, castei sau categoriei sociale aflată într-
o anumită poziție în comunitate. Drepturile nu aparțineau indivizilor, iar libertatea lor nu era
definită în niciun fel ca drept de a acționa autonom, ci doar ca participare la îndeplinirea funcției
sociale a poziției ocupate în comunitate. Societățile premoderne erau societăți colectiviste, iar
libertatea în cadrul lor era înțeleasă ca participare la viața comunității. Specificul societăților
moderne este dat de faptul că sunt construite ca societăți individualiste, iar libertatea în cadrul lor
este înțeleasă ca autonomie77.
70. Această calificare opozițională vrea să zică în primul rând că drepturile aparțin indivizilor și nu
pozițiilor sociale. Indivizii au drepturi în mod autonom față de categoriile sociale din care fac
parte în mod obiectiv și de poziția acestora în comunitate. Autonomia care caracterizează
subiectul modern de drept este mai întâi de toate o autonomie a drepturilor sale față de grupurile
sociale. De aceea, în statele moderne este interzisă orice diferențiere în procesul de alocare a

71 Națională.
72 E.-R. Huber, Verfassungsrecht des froßdeutscben Reiches, 2e éd., Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, p. 363,
apud O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l'État, op. cit., pp. 114-115.
73 C. Schmitt, « Légalité et légitimité» iBooks, op. cit, «Introduction».
74 E. Forsthoff, Der totale Staat, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933, p. 42, citat din O. Jouanjan, Justifier

l’injustifiable, Astérion, n° 4, avril 2006, p. 137.

75 Pentru conturarea celor două concepte, vezi C. Schmitt, « Légalité et légitimité» iBooks, op. cit.
76 E. Forsthoff, Der totale Staat, loc. cit., p. 137.
77 B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, discurs pronunțat la Athénée royal de Paris

în 1819.
 drepturilor în funcție de apartenența grupală care constituise înaintea epocii moderne criteriul
fundamental de repartiție a drepturilor: apartenența la o clasă78. Așadar, ordinea juridică modernă
s-a construit nu doar ca ordine juridică obiectivă, ca cele premoderne, ci și ca ordine juridică
subiectivă, adică centrată în jurul ideilor de subiect autonom și de drepturi subiective.
71. Totalitarismele atacă exact aceste două caracteristici ale ordinii juridice subiective moderne.
Pentru ele nu mai există subiect autonom față de comunitate sau de clasele sociale, iar drepturile
nu mai sunt subiective, ci dependente de poziția în comunitate a categoriei sociale din care
indivizii fac parte. Totalitarismele sunt o întoarcere la ordinea juridică obiectivă a societăților
premoderne, care nu permite nicio ordine juridică subiectivă. Astfel, pentru naziști, ierarhia
socială, în funcție de care se făcea alocarea drepturilor, era determinată în esență de apartenența
la o rasă, iar în interiorul comunității rasiale în funcție de gradul participării la viața comunității.
Dacă pentru filosofia juridică modernă alocarea drepturilor era făcută în raport de personalitatea
juridică, concept care este centrat pe ideea de capacitate abstractă de a avea drepturi, care este
proprie tuturor oamenilor priviți din unghiul de vedere al dreptului, pentru naziști ea era făcută
în funcție de «poziția în calitate de membru al comunității», poziție determinată în concret, în
raport de trăsături obiective ale omului situat în comunitate. Personalitatea juridică este înlocuită
cu «Glied-Sein» (situare-ca-membru-al-comunității). Aceasta „conține principiul diferențierilor
sale: ea discriminează prin ea însăși membrul și ne-membrul; printre membrii, ea distinge pe cei
care sunt pe de-a-ntregul membrii ai comunității (integrați deplin în ordinea vieții populare)
[Vollgenosse] și pe cei care sunt doar parțial membrii ai comunității (incapabilul major, bolnavul
mintal, handicapatul de orice fel) sau care se află în procesul devenirii ca membrii ai comunității
(copilul), cum distinge, de asemenea, în funcție de rolurile în comunitate și potrivit ordinului
comunitar în care trăiesc (bărbat și femeie, muncitor și țăran); printre ne-membrii, ea [situarea-
ca-membru-al-comunității] distinge pe cei care sunt «apropiați» de cei care sunt «străini alogeni»,
cei care sunt Rassenfremde [de rasă străină] de cei care sunt Artfremde [de seminție străină].
[Situarea-ca-membru-al-comunității] Glied-Sein determină prin ea însăși distribuirea
capacităților juridice, Vollgenosse bucurându-se de integralitatea «drepturilor» (pozițiilor
juridice obiective), în timp ce Rassenfremd [cel de rasă străină] este lipsit nu doar de drepturile
politice, ci și de capacitățile elementare, cum ar fi connubium, capacitatea de a se căsători (cu un
Vollgenosse). Marele avantaj al conceptului concret constă deci pe de-a-ntregul în puterea lui de
discriminare sau, mai precis, discriminatorie. Chiar celui care este Vollgenosse nu îi este
recunoscută vechea și deplina calitate de persoană. Căci «drepturile» sale, chiar și cele mai
«private», sunt grevate de ceea ce putem numi o «rezervă comunitară»”79.
72. Aceeași «rezervă comunitară» afectează toate drepturile subiective și în totalitarismul sovietic,
doar că apartenența obiectivă la comunitate, ca și natura acesteia, se schimbă din comunitate de
rasă în comunitate de clasă. Iată ce susținea Evgeny Pasukanis în 1929: „Statul sovietic nu lasă
să existe niciun drept privat subiectiv absolut și intangibil. Cu toate acestea, el nu opune acestui
fetiș un oarecare principiu de solidaritate socială lipsit de determinații de clasă [...], ci sarcina
concretă de edificare a societății socialiste [...]”80. Drepturile sunt «alocate» în funcție de
solidaritatea de clasă. Poziția ca membru al unei clase este cea care dă poziția în comunitate în
etapa tranziției către comunism, tranziție care implică „lichidarea ultimelor vestigii ale
capitalismului”, adică lichidarea claselor sociale posedante și transformarea tuturor oamenilor în
membri ai clasei muncitoare. Drepturi nu au decât proletarii, căci membrilor celorlalte clase le
sunt «luate» drepturile, pentru a lichida clasele din care fac parte. Drepturile «alocate» însă
membrilor clasei muncitoare nu îi fac pe aceștia titulari ai vreunui «drept privat subiectiv», ci
doar ai unor «drepturi» care sunt configurate în funcție de capacitatea de a fi utilizate pentru
realizarea unei ordini concrete, cea socialistă, bazată pe solidaritatea de clasă a clasei muncitoare,
care, odată lichidate celelalte clase, se confundă cu poporul. Pasukanis scria că în dreptul sovietic
cei care leagă relații de tip economic „nu mai sunt subiecții de drept distincți de alți subiecți și

78 Constituțiile epocii cuprindeau practic toate o dispoziție de principiu de genul „Nu există în stat nicio deosebire de
clasă”.
79 O. Jouanjan, Justifier l’injustifiable, op. cit., pp. 141-142.
80 Evgeny B. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme (1929), Traduction de Jean-Marie Brohm,

Paris, Etudes et Documentation Internationales, 1971, p. 25

 legați între ei prin relații contractuale, ci un tip nou de actor economic, care nu este decât o rotiță
a mașinii de stat” și că, mai mult, „conceptul de individ ca subiect de drept […] a fost înlocuit de
întreprinderea de stat și de alte organizări publice în calitate de subiect principal de drept”81.
Sovieticii nu postulează fățiș dispariția subiectului și a drepturilor subiective, dar lipsesc subiectul
de determinația sa fundamentală, individualismul și drepturile subiective de caracterul lor
definitoriu, subiectivismul. Transpusă în dreptul pozitiv soviectic, această socializare a
drepturilor care erau în societățile liberale ale subiectului, subiective, a dat naștere celebrului
articol 1 din Codul civil: „Drepturile civile sunt protejate de lege, cu excepția cazurilor în care
exercițiul lor este contrar scopului lor socio-economic”.
73. Diferența între ordinea concretă sovietică și ordinea concretă nazistă nu este decât de grad, nu de
natură. Ambele sunt create prin lichidarea juridică a celor care nu fac parte din grupul social
obiectiv a cărui formă de solidaritate este singura legitimă. Ambele sunt bazate pe legi obiective,
a-politice, asupra cărora oamenii nu au niciun control. Ambele sunt comunități formate prin
procese obiective, istorice. Ambele sunt incompatibile cu existența unei ordini juridice
subiective, adică incompatibile cu noțiunea de subiect autonom de drept și cu cea de drepturi
subiective.

81 In Selected Writings on Marxism and Law, P. BEIRNE et R. SHARLER eds, Londres et New York, 1980, p. 308,
apud Philippe de Lara, Prendre le droit soviétique au sérieux, op. cit., p. 880.
 Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor
naturale ale omului
Liberalismul juridic modern

I. Contextualizarea istorică a constituției liberale moderne ___________________________ 2

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de comunitățile primitive. Libertatea
modernilor este înțeleasă ca siguranță ____________________________________________________ 3
1.1. Subsidiaritatea dreptului penal__________________________________________________ 3
1.2. Principiul necesității încriminării penale ___________________________________________ 4
1.3. Principiul legalității infracțiunilor ________________________________________________ 5
1.4. Protecția contra acuzațiilor penale ca primă protecție a autonomiei subiecților ___________ 5
2. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de cea a cetăților antice. Libertatea
modernilor este înțeleasă ca drept _______________________________________________________ 7
2. 1. Libertatea este un drept ______________________________________________________ 7
2.2. Dreptul la libertate este un drept la autonomie _____________________________________ 9
2.3. Libertatea ca drept de a face tot ceea ce legile permit ______________________________ 11
2.4. Libertatea este ceea ce indivizii au dreptul să facă și legile nu au dreptul să împiedice _____ 12
2.5. Libertatea de a participa este o garanție a libertății de a fi autonom ___________________ 13
3. Constituirea puterii statului modern prin opoziție față de constituirea puterii feudale _________ 13
3.1. Constituția modernă organizează o putere extrapatrimonială ________________________ 14
A. Inalienabilitatea teritoriului __________________________________________________ 14
B. Inalienabilitatea suveranității _________________________________________________ 15
C. Indisponibilitatea competențelor pentru titularul lor ______________________________ 16
D. Indisponibilizarea domeniului public ___________________________________________ 17
3.2. În constituția modernă nu există stăpâni _________________________________________ 18
A. Relația politică modernă este impersonală ______________________________________ 18
B. Condițiile sociale nu mai sunt politice __________________________________________ 18
C. Juridicul transcende relația concretă pe care o reglementează _______________________ 18
3.3. Constituția modernă instituționalizează puterea politică ____________________________ 19
3.4. Constituția modernă organizează o putere civilă ___________________________________ 21
3.5. Constituția modernă organizează o putere de centralizare ___________________________ 21
3.6. Constituția modernă organizează o putere de arbitraj ______________________________ 22
3.7. Constituția modernă organizează o putere temporală ______________________________ 23

1. Al treilea mod de a înțelege scopul în vederea căruia oamenii constituie societatea presupune
configurarea acestuia fără vreo raportare la ideea de comunitate. Scopul asocierii oamenilor ar fi, în
această viziune, conservarea unor drepturi pe care ei le au înainte de a se asocia în vreo societate, adică
încă din starea pre-socială a existenței lor, numită stare de natură. Pentru că aparțin omului aflat în
starea de natură, drepturile sunt desemnate ca drepturi naturale. Ele aparțin omului prin natura sa. Dar
natura omului nu mai este înțeleasă prin raportare la societate, cum se întâmpla în formele de societate
analizate până acum, ci prin raportare la autonomia față de aceasta, natura despre care este vorba fiind
a unui om aflat în afara oricăror legături comunitare, un om în stare pură. Trebuie înțeles bine, acest
om nu este o realitate istorică, ci un concept a priori, adică un concept nealterat de experiențele istorice
pe care oamenii le-au avut. Cugetarea lui Aristotel potrivit căreia o ființă care nu are trebuință să se
asocieze în societate este ori o fiară ori un zeu, rămâne perfect valabilă, dar valabilitatea ei este situată
doar în planul existenței și experienței istorice. În planul conceptualizării auto-referențiale, adică al ideii
pe care noi ne-o facem despre noi înșine și pe care o obiectivăm ca just-ificare a societății, putem să
construim un concept de om situat în afara societății și a istoriei ei. Acest om devine real prin
conceptualizare, ca ceva ce trebuie să fie, ca un concept normativ. Este acest concept normativ de om
situat în afara grupului și anterior oricărei asocieri politice cel care are drepturi naturale. Nu că le-ar fi
avut vreodată în istorie, ci în sensul că trebuie să le aibă. Este just ca aceste drepturi să trebuiască să
existe, chiar dacă în realitate ele nu au existat niciodată în istoria omenirii, să devină normă, să se
impună să existe. Este iluzoriu, desigur, să căutăm în realitate un om care ar fi existat în afara oricărei
societăți și care ar fi avut drepturile pe care modernii le consideră naturale. Dar este necesar, pentru ca
oamenii să nu (re)devină simple instrumente în mâna altora sau a comunității, ca acest om să fie
conceput și ca lui să trebuiască să-i fie alocate rațional unele drepturi care nu depind de comunitatea
care l-ar putea instrumentaliza. Drepturile naturale ale omului sunt presupuse, nu descoperite în
realitatea omului pre-social.
2. Această situare a drepturilor naturale ale omului în domeniul lui trebuie să fie le face prin natură
norme. De aceea constituțiile liberale moderne le vor cuprinde ca norme constitutive, nu doar ca simple
prerogative subiective. Ele sunt limite naturale ale oricărei autorități care se aplică asupra oamenilor și
care rezultă, cu necesitate, din existența unei societăți, pentru că ele sunt condiția apariției oricărei
societăți, singura condiție care justifică societatea pentru oamenii moderni. De aceea revoluționarii
francezi dispuneau, nu constatau, că scopul oricărei asocieri politice este conservarea lor și tot de aceea
toate constituțiile moderne, care sunt concepute ca limite-garanții, încep cu drepturile.
3. Filosofia liberală modernă, cea pe care fiecare dintre noi, modernii, o posedăm, chiar dacă nu o
stăpânim, este construită în acest fel normativ. Ea nu se referă la ceea ce este, nu descrie o realitate, ci
se raportează la ceea ce ar trebui să fie, construiește o realitate. De aceea, modernitatea este cu necesitate
bazată pe o filosofie constructivistă. Ea este o utopie dacă o raportăm la realitatea faptelor sociale, dar
este o utopie constitutivă. Fără ea, omul ar putea avea drepturi, dar nu ar trebui să aibă astfel de drepturi.
Societatea ar putea să respecte drepturile omului, dar nu ar trebui să se constituie ca să le apere. Din
acest motiv sunt constituțiile liberale moderne, mai întâi de toate, constituții-garanție a drepturilor.
4. Unitatea filosofiei liberale moderne este opozițională și normativă, adică este întotdeauna raportată
la «ceea ce nu ar mai trebui să fie» și la «ceea ce ar trebui să fie de acum înainte» și niciodată la «ceea
ce este». Această filosofie a dreptului a înlocuit, în epoca modernă, în Europa liberală, morala. Morala,
construită istoric, mai ales pe modelul obligațiilor religioase de tipul «totul sau nimic», a impus omului
integrarea, noua filosofie normativă, a dreptului, obiectivată ca o Constituție, i-a garantat conservarea
unor drepturi pe care în realitate el nu le-a avut niciodată, i-a construit autonomia.
5. Pentru a înțelege această nouă filosofie constitutiv-constructivă, acest nou concept de constituție,
trebuie să o raportăm, în primul rând, la formele anterioare de constituire a societății, pe care le-am
studiat până acum, contextualizând-o istoric. În al doilea rând, trebuie să o delimităm de modelele
culturale alternative, cele care sunt bazate pe o formă de cunoaștere diferită a realității naturale și sociale
și creează, în consecință, coduri culturale distincte, care au ca scop principal încadrarea tensiunii între
păstrarea ordinii existente și presiunile de schimbare a acesteia. Această contextualizare culturală ne va
permite să înțelegem cum și de ce se raportează dreptul constituțional liberal modern într-un fel anume
la progresul social. Pe baza acestor două forme de contextualizare, ar trebui să putem, în fine, să
înțelegem care este statutul drepturilor omului în constituția liberală modernă, cum și care sunt acelea
dintre ele care se erijează în principii constitutive.

I. Contextualizarea istorică a constituției liberale moderne

6. Constituția este obiectivarea normativă a unei filosofii juridice. Filosofia care unifică (post factum)
înțelegerea societăților pre-moderne poate fi rezumată în afirmația potrivit căreia ele au avut ca scop
constituirea comunității ideale. Identitatea constituției liberale moderne este dată de construirea unei
filosofii juridice care este opusă punct cu punct acestei identități filosofice pre-moderne. Față de
comunitatea primitivă, constituția modernă se constituie ca una în care dreptul penal nu mai este tot
dreptul, ci doar o parte a lui, care poate fi utilizată doar excepțional pentru a regla comportamentele
individuale. Libertatea modernilor este construită, contra acestui drept penal (represiv), ca siguranță a
individului față de grup și puterile care îl dirijează. Față de modul înțelegerii societății în cetățile
antichității greco-romane, filosofia constitutivă modernă se departajează prin înțelegerea libertății
individuale ca drept. Nu mai este vorba deci de prevalența competenței de a participa la decizia colectivă
față de autonomia indivizilor, ci, în mod precis, invers: autonomia este centrală, iar participarea nu este
decât o formă de garantare a acesteia. Față de constituția Evului Mediu, constituția modernă este
construită ca o constituție care creează și organizează o putere extrapatrimonială, antiseniorială,
politică, civilă, centralizatoare, de arbitraj și anticlericală. Diferențierea opozițională a constituțiilor
liberale moderne față de cea imperială, cea a monarhiei absolute, cea a statului-națiune și cea totalitară
este mai degrabă culturală decât istorică, motiv pentru care o voi trata în partea a doua a acestei analize,
cea care va privi contextualizarea culturală a constituției liberale moderne.

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de comunitățile primitive.

Libertatea modernilor este înțeleasă ca siguranță

7. Am văzut, în cursul privind constituirea comunității ideale, cum și de ce societățile naturale

primitive, bazate fiind pe solidaritatea mecanică, cunosc un singur fel de drept, cel care reprimă crimele
(infracțiunile în conformitate cu terminologia adoptată de dreptul românesc actual), dreptul penal, adică
cel care pedepsește. Modernii înțeleg și într-un alt fel solidaritatea care stă la baza constituirii grupurilor
sociale, ca solidaritate bazată pe diviziunea socială a rolurilor și, în consecință, construiesc un nou tip
de drept, bazat pe acest tip nou de solidaritate, un drept care asigură cooperarea socială între indivizi
autonomi, drept care nu mai comportă sancțiuni represive. Acest drept este generic numit drept civil,
cuprinzând sistemul regulilor care asigură cooperarea socială între indivizi cu identități, talente, interese
și mijloace de a le satisface diferite. Societatea modernă este bazată în mod preponderent pe această
formă de solidaritate datorată diferențelor și pe această formă de drept, dreptul civil. Este motivul pentru
care ea este numită civilizată. Dreptul penal devine în acest tip de societate civilizată, spre deosebire de
societatea opusă ei, primitivă, excepțional și subsidiar. Constituțiile moderne vor da seama de această
structură aparte a sistemului juridic, construind norme care asigură caracterul excepțional al încriminării
comportamentelor, caracterul subsidiar al normelor de încriminare și al sancțiunilor acestora față de
cele rezultate din dreptul cooperativ și un sistem elaborat de garanții ale siguranței persoanelor care
suportă o acuzație penală, adică o acuzație care ar putea conduce la aplicarea unor sancțiuni represive.
8. Solidaritatea prin diviziunea socială a muncii, cealaltă formă de solidaritate, unește oamenii într-o
societate pentru că fiecare contribuie, jucând un rol social diferit de al celorlalți, la satisfacerea nevoilor
tuturor. Oamenii se adună pentru că sunt diferiți. Aceste diferențe îi fac complementari. Acest tip de
solidaritate este făcut preponderent în societatea modernă, deoarece această societate „nu este posibilă
decât dacă fiecare are o sferă de acțiune care îi este proprie, dacă are, în consecință, o personalitate.
Trebuie deci ca o parte a conștiinței individuale să nu fie acoperită de conștiința colectivă, pentru ca să
se poată stabili aceste funcții speciale pe care conștiința colectivă nu le poate reglementa; și cu cât
această regiune este mai întinsă, cu atât mai puternică este coeziunea care rezultă din această
solidaritate”1. Durkheim numește acest tip de solidaritate «organică» pentru că ea se aseamănă cu cea
care se stabilește între organele animalelor superioare: „Fiecare organ are, într-adevăr, în organismele
superioare, fizionomia sa specială, autonomia sa, dar, cu toate acestea, unitatea organismului este cu
atât mai mare cu cât această individualizare a părților este mai netă.”2
1.1. Subsidiaritatea dreptului penal
9. Dreptul penal, cel care constituia tot dreptul în societățile primitive, nu reglementează, odată cu
prevalența solidarității datorate diferenței, decât ceea ce atașează direct individul de conștiința comună.
În consecință, el devine excepțional. Cele mai multe comportamente individuale sunt reglate prin norme
care nu implică sancționarea prin pedepse. Pentru că dreptul trebuie să lase individului o sferă cât mai
largă de autonomie (care să-i garanteze că poate să-și păstreze personalitatea și, pe baza diferențelor
specifice, a talentelor și competențelor care îi sunt proprii, să intre în relații de cooperare, de schimb de
drepturi, cu ceilalți), normele juridice trebuie să nu fie imperative, ci permisive, supletive ori, cel mult,
să comporte sancțiuni restitutive. Aceste norme sunt normele «civile». Funcția lor este de a asigura
cooperarea între subiecții autonomi.
10. Cu cât autonomia indivizilor este mai mare, cu atât specializarea lor este mai accentuată, ceea ce
are drept consecință o creștere a entropiei sociale. Ansamblul social, la fel ca organismele complexe,
este cu atât mai stabil cu cât elementele sale sunt mai mobile, iar dreptul care împiedică această
mobilitate, prin pedepse care tind să obțină conformarea față de conștiința comună, nivelatoare, mai rar
folosit. Societatea pre-modernă este ca un castel de nisip: ca să stea în forma cerută, trebuie ca firele de
nisip să fie sudate între ele, de exemplu prin umidificare. Societatea modernă este ca o dună de nisip:
firele de nisip pot fi luate de vânt, având mișcări individuale dezordonate, duna poate să-și schimbe

1 E. Durkheim, De la division du travail social, ediția a patra, Paris, Librairie Félix Alcan, 1922, p. 101.
2 Idem, p. 101.
forma sau poziția, dar rămâne «dună». Această stabilitate prin mobilitate este marele câștig al epocii
moderne.
11. Cu cât personalitatea individuală este mai autonomă față de conștiința comună, asigurând
specializarea rolurilor sociale, cu atât dreptul civil, dreptul «cooperativ», trebuie să regleze o parte mai
mare a comportamentelor subiecților, iar dreptul penal trebuie să fie mai restrâns, trebuie să fie
excepțional, trebuie utilizat doar ca ultima ratio3. Pentru a «apăra» societatea modernă, trebuie ca
dreptul penal, cel care «sudează» moleculele sociale într-o «conștiință comună», să fie strict delimitat
și încadrat.
12. Acest caracter excepțional al normelor care pedepsesc i-a făcut pe moderni să adopte constituții
care instituie principiile necesității încriminării, legalității infracțiunilor și pedepselor și activării unei
protecții speciale pentru cei care sunt acuzați penal.
1.2. Principiul necesității încriminării penale
13. Pentru moderni, libertatea este inerentă naturii umane, iar drepturile individuale sunt constitutive
pentru societate. Societatea nu mai are ca scop conștiința comună, a grupului, ci autonomia indivizilor,
libertățile și drepturile acestora. Asocierea modernă nu mai este o agregare mecanică. Ea este voluntară
și, de aceea, politică. În numele acestei viziuni individualiste și voluntariste asupra societății, s-a impus
o nouă concepție despre ceea ce poate fi apărat prin pedepse care asigură conformarea față de conștiința
comună. Cum această conștiință comună nu mai acoperă întreaga existență umană, iar unele aspecte ale
vieții sociale trebuie situate în afara ei, din ce în ce mai multe comportamente trebuie să rămână în afara
posibilității de încriminare penală. În primul rând, cele care privesc exercitarea funcțiilor politice, pentru
că în societățile moderne „funcțiile [...] guvernamentale [...] sunt în mod evident în afara conștiinței
comune”4. Exercitarea competențelor constituționale nu poate să antreneze răspunderea penală5,
încălcarea limitelor lor putând angaja doar răspunderea «politică». În al doilea rând, sunt în afara
conștiinței comune și deci a dreptului penal, convingerile ideologice, științifice sau religioase ale
indivizilor și eventualele diferende datorate acestora6. Autonomia conștiinței individuale este garantată
în societățile moderne tocmai contra «normalității» cerută de conștiința comună. Prin urmare, orice
diferend care ar putea apărea ca urmare a exercitării ei a-normale, dacă are relevanță juridică, trebuie
să fie rezolvat printr-o ingerință minim necesară, care exclude încriminarea penală. În al treilea rând,
dreptul penal nu poate impune o morală, chiar dacă ea este majoritară7. Chiar având girul majorității,
dreptul penal nu poate face abstracție de morala minoritară. „Putem așadar să considerăm că regula
penală, politică prin sursa sa și coercitivă prin efectele sale, nu constituie a priori, în considerarea naturii
sale specifice, vehiculul obligatoriu, deseori nici măcar vehiculul cel mai cel adecvat, al convingerilor
morale, chiar dacă acestea sunt împărtășite de întreaga societate”8. Acceptarea intervenției penale, de
cele mai multe ori pasivă, trebuie să fie dublată de respectarea necesității și proporționalității, altfel
riscăm să ne confruntăm cu impunerea unei ordini morale prin forță. Iar „atunci când ordinea morală
pretinde să se impună prin forță, chiar și prin forța legii, riscă să suscite o stare de spirit ostilă legii și
virtuții, ceea ce reprezintă un prejudiciu atât pentru moralitate cât și pentru legalitate”9. Dreptul penal
trebuie să fie bazat doar pe o morală minimală, adică pe una care poate fi ținută în mod intuitiv ca
adevărată indiferent de nuanțele diverselor convingeri morale prezente în societate la un moment dat.
„Conceptul de minimum moral […] ne arată ce ne-a unit în mod primar și ne garantează posibilitatea
de a rămâne separați. […] Moralitatea înțeleasă ca minimum moral […] constituie singura moralitate
pură și dură pe care ne-o putem însuși.”10 De aceea, nu pot fi «crime» decât comportamentele contrare
„similitudinilor sociale celor mai profunde”, care în epoca modernă nu pot fi decât similitudinile
rezultate din minimumul moral, care se află la intersecția tuturor doctrinelor noastre morale. Doar ele

3 N. Queloz, Le droit pénal comme ultima ratio: vraiment?, Revista de științe juridice nr. 2/2013, pp. 9-17.
4 E. Durkheim, op. cit., p. 46.
5 M.C. Dănișor....
6 M.C. Dănișor....
7 M.C. Dănișor....
8 M. van de Kerchove, Pour une étique de l’intervention du droit pénal, entre moralisme et instrumentalisme, in

Hélène Ackermans (dir.), Variations sur l’éthique. Hommage à J. Dabin, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 1994,
p. 459.
9 J. Dabin, Théorie générale du droit, Paris, Ed. Dalloz, 1969, p. 382.
10 M. Walzer, Morale minimale, morale maximale, Paris, Bayard, 2004, p. 30
pot atrage pedepse, adică sancțiuni care au „drept efect menținerea coeziunii sociale care rezultă din
aceste similitudini” 11.
14. În societatea civilizată, spre deosebire de cea primitivă, rolul dreptului penal nu este nici evident
și nici incontestabil12. „Contrar unei prejudecăți curente, împărtășită, din păcate, deseori de către
legiuitorul contemporan, calificarea unui comportament oarecare de către dreptul penal nu ar trebui
considerată a priori ca evidentă sau «naturală»”13. Dimpotrivă, încriminarea, și deci pedepsele pentru
neconformarea față de cerințele conștiinței comune, trebuie să fie „strict și evident necesare”14. Scopul
lor este, ca și scopul oricărei asocieri politice, apărarea drepturilor și garantarea autonomiei indivizilor.
Chiar dacă acest scop este atins indirect, prin apărarea diverselor forme de ordine, niciodată aceste
«ordini» nu sunt scopuri, ci doar instrumente pentru atingerea scopului oricărei asocieri politice:
garantarea drepturilor naturale și imprescriptibile ale omului. Deci «legiuitorul» nu poate încrimina
orice. Legalitatea infracțiunilor și pedepselor nu este suficientă pentru a garanta autonomia indivizilor
și drepturile în care se transpune aceasta. Ea este doar un instrument de structurare adecvată a uneia
dintre «ordini»: ordinea juridică. Unul important, dar care, dacă nu este însoțit de limitarea legiuitorului
însuși, nu rezolvă, de fapt, problema. Această limitare este obținută în constituția modernă prin
impunerea principiului necesității încriminării.
1.3. Principiul legalității infracțiunilor
15. În societățile moderne, penalizarea comportamentelor nu poate fi făcută altfel decât prin lege.
Principiul impune existența unui act normativ formal, adoptat de organul care reprezintă poporul, care
să stabilească faptele ce constituie infracțiuni. În lipsa acestei prevederi formale, infracțiunea nu există
(nullum crimen sine lege) și nicio sancțiune represivă, pedeapsă, nu poate fi aplicată (nulla poena sine
lege). Legea nu poate stabili, desigur, alte pedepse decât cele „strict și evident necesare”15. Faptul că
doar reprezentanții poporului sunt cei care pot stabili ce comportamente sunt infracțiuni și ce pedepse
pot fi aplicate celor care le adoptă reflectă caracterul primitiv al răspunderii penale, faptul că recurgerea
la ea, chiar dacă necesară, reprezintă un risc de barbarie, de lipsă de «civilizație», de derivă de la
umanism. Modernii au rămas astfel conștienți de faptul că justiția penală trebuie făcută de întreg
poporul16 și că acolo unde dimensiunile acestuia nu o permit doar reprezentanții poporului o pot face.
În amonte, prin stabilirea infracțiunilor doar de către reprezentanții săi; în aval, prin constatarea vinei
de a fi încălcat regulile conștiinței comune doar de către cei ce reprezintă poporul în procedura penală:
jurații. Protecția vine din faptul că administrațiile statului sunt excluse din procesul de decizie penală.
Ele pot doar să asiste poporul din punct de vedere tehnic.
16. În epoca modernă, „legalitatea incriminării și pedepsei apare ca una dintre cele mai importante
limitări ale lui ius puniendi, ea reprezentând principala garanție a securității juridice a cetățeanului în
fața dreptului penal”17. Impunerea sa ca principiu diriguitor al dreptului penal a reprezentat triumful
legii previzibile asupra arbitrarului administrației statale18. „În plus, principiul legalității pedepselor este
depozitarul idealului de «justiție reținută» destinat să protejeze cetățeanul și libertățile sale contra puterii
de pedepsire a Suveranului”19. El semnifică despărțirea de sistemul feudal, în care exista un «stăpân»
care dispunea de dreptul de a pedepsi. În societățile moderne nu mai există niciun stăpân. Oamenii și-
au luat destinul în propriile mâini, au habeas corpus, sunt proprii lor stăpâni, adică sunt autonomi (de
la auto și nomos), stabilesc ei înșiși ce este normal.
1.4. Protecția contra acuzațiilor penale ca primă protecție a autonomiei subiecților
17. În societățile moderne, prima formă de autonomie juridică individuală, și deci de siguranță juridică

11 E. Durkheim, op. cit., p. 75.

12 M.C. Dănișor....
13 M. van de Kerchove, op. cit, p. 449.
14 Art. 8 din Declarația drepturilor omului și cetățeanului din 1789.
15 Idem.
16 „În societățile primitive, unde, cum vom vedea, tot dreptul este penal, poporul în ansamblu să este cel care face justiție”

(E. Durkheim, op. cit., p. 42).

17 Y. Cartuyvels, Les paradigmes du droit pénal moderne en période «post-moderne» : évolutions et transformations,

disponibil la adresa : https://dial.uclouvain.be, p. 7.

18 M.C. Dănișor....
19 Y. Cartuyvels, op.cit., p. 7.
a persoanei, este autonomia față conștiința comună și, deci, față de dreptul penal. În Evul Mediu, „până
la războiul religiilor, [...] orice putere politică este definită ca exercițiu al unei funcții de justiție”20.
Teoria modernă a separației puterilor în stat se opune acestei idei, încercând să autonomizeze legiferarea
față de justiție. De aceea pentru Montesquieu centrală era ideea de transformare a puterii judecătorești
într-o putere „oarecum nulă”21, desigur, din punct de vedere politic, adică din punctul de vedere al
legiferării. Dar la începuturile modernității separația puterilor a fost concepută invers: ca autonomizare
a justiției față de legiferare: „Prima teorie a separației puterilor în stat a fost inventată, în timpul primei
revoluții engleze, pentru a rezista tiraniei Parlamentului cel Lung, între 1645 și 1650. [...] Dar acest
principiu al separației puterilor avea un conținut profund diferit de semnificația sa contemporană: nu
era deloc vorba de a interzice parlamentului să intervină în materia guvernării, ci de a pune funcționarea
justiției ordinare la adăpost de orice intervenție parlamentară. Radicalii levellers, persecutați de
majoritatea prezbiteriană, încercau să interzică orice intervenție a legiuitorului în procedurile judiciare
intentate contra lor, în așa fel încât să beneficieze de garanțiile common law-ului. [...] În perioada anilor
1640 prind contur noțiunile centrale de legalitate și de neretroactivitate a infracțiunilor și pedepselor.
[...] Tocmai prin extrapolarea principiului legalității infracțiunilor și pedepselor opozanții levellers
ajung să enunțe prima teorie a separației puterilor.”22
18. Legalitatea infracțiunilor și pedepselor nu este o garanție a libertății individuale printre altele, ci
este centrală pentru însăși definirea libertății. Libertatea modernilor se deosebește de libertatea din
societățile antice prin faptul că ea este înțeleasă ca drept (într-un sens pe care îl voi detalia mai jos), iar
acest drept este definit în primul rând prin raportare la normele penale și la pedepsele instituite de
acestea. Cum scria Benjamin Constant, libertatea „este pentru fiecare dreptul de a nu fi supus decât
legilor, de a nu fi nici arestat, nici deținut, nici condamnat la moarte, nici maltratat în vreun fel, prin
efectul voinței arbitrare a unuia sau mai multor indivizi […]” 23. Doar pentru că dreptul care impune
similitudinile este subsidiar, cooperarea între indivizii diferiți, autonomi, poate să se extindă, iar
societatea poate să progreseze prin utilizarea talentelor fiecăruia. Societatea modernă este, astfel, o
societate «civilă», adică o societate în care ordinea rezultă din exercițiul liber al drepturilor, reglat de
norme nerepresive, civile.
19. Regimul legal de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților individuale este, în această
societate, regimul represiv, adică cel în care statul lasă subiecții să-și exercite liber drepturile și reprimă,
doar post factum, abuzurile care afectează conștiința comună, cu condiția ca acestea să fie legal stabilite
în avans, prin norme penale, excepționale. Procedura de aplicare a acestor norme penale trebuie, așadar,
să îndeplinească două funcții: cea de a asigura aplicarea normelor penale (și deci de desfășurare eficientă
a instrucției penale) și cea de salvgardare a autonomiei individuale față de conștiința comună (și deci
de asigurare a protecției libertății individuale în timpul acestei instrucții penale).
20. Ori de câte ori o acuzație care poate conduce la o pedeapsă și de aceea este penală este adusă unui
individ, este activată în beneficiul acestuia o protecție specială. Aceasta presupune, cum se exprimă art.
6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, că orice persoană are „dreptul la un proces echitabil”.
Acesta implică garanții extinse în ce privește instituirea instanței, independența și imparțialitatea
judecătorilor, durata și calitatea procedurii de judecată și drepturile persoanei acuzate pe parcursul
acesteia, mai ales în ce privește apărarea sa. Orice persoană acuzată de o infracțiune este prezumată
nevinovată până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.
21. Doar caracterul subsidiar al dreptului penal și al pedepselor la care acuzația penală poate conduce
și caracterul bivalent al procedurilor penale permit societății moderne să fie bazată pe libertatea
individuală, o libertate înțeleasă ca drept la autonomie, chiar ca drept la diferență. În această societate,
a impune uniformitatea în numele conștiinței comune, când ea nu este naturală, reprezintă o injustiție.
Sensul comunității, justiției și dreptului se schimbă astfel radical în societatea modernă, civilizată, față
de societățile primitive, penalizate. Siguranța persoanei este garantată în primul rând printr-o structurare
a ordinii juridice care implică prevalența normelor civile asupra normelor penale și, în la doilea rând,

20 C.M. Pimentel, Le sanctuaire vide: la séparation des pouvoirs comme superstition juridique?, Pouvoirs 2002/3 (nr.

102), p. 123.
21 Montesquieu, L'Esprit des Lois, Livre XI, Chapitre VI.
22 C.M. Pimentel, op. cit., p. 122.
23 Extras din: B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, în Œvres politiques de Benjamin

Constant, Paris, Charpentier, 1874, p. 260.

prin securitatea persoanei în cadrul procedurilor care ar putea conduce la pedepse, la aplicarea unor
sancțiuni represive.

2. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de cea a cetăților antice.

Libertatea modernilor este înțeleasă ca drept

22. Constituția societăților moderne este construită, în al doilea rând, prin opoziție față de modul de
constituire al cetăților antice, în care omul (conceput ca membru al cetății, ca cetățean), era liber în
sensul că participa la luarea deciziilor privind trebuirile cetății, dar nu era liber și față de comunitatea
cetății, prin instituirea vreunei garanții de autonomie față de voința comună. Libertatea modernilor este
un drept care garantează tocmai această autonomie individuală. Faptul că oamenii au un drept la
libertate a cunoscut două faze de evoluție: în prima fază, libertatea este înțeleasă ca dreptul de a face tot
ceea ce legile permit; în faza calitativ următoare, libertatea este dreptul indivizilor de a face lucruri pe
care legile nu au dreptul să le împiedice.
2. 1. Libertatea este un drept
23. Oamenii, sau cel puțin unii dintre ei, au fost liberi și înaintea epocii moderne. Dar această formă
de libertate era definită altfel decât libertatea pe care noi o concepem astăzi, aproape în mod intuitiv, ca
pe un drept. Libertatea pre-modernă era verticală, în sensul că ea rezulta (sau nu rezulta) din relația unui
individ cu comunitatea din care făcea parte, care era situată (ontic și valoric) deasupra lui, cu cei care
aveau puterea în comunitatea respectivă (și se puteau impune celor care nu o aveau), cu cei care
reprezentau lumea superioară celei fizice, lumea zeilor situați deasupra lumii și a oamenilor etc. Această
libertate verticală era tributară unui sistem de forțe independente de voința individuală. Omul era liber
dacă putea participa la punerea în operă a acestui sistem de forțe.
24. Modernii se revoltă contra acestei verticalizări a libertății, care o face să fie doar imaginea în
oglindă a dominației, construind un concept orizontal de libertate. Capacitatea de a fi liber nu mai
trebuie să rezulte din concesiile făcute de vreo existență situată deasupra omului : comunitate, cetate,
stăpân, dumnezeu etc., ci trebuie să rezulte din faptul că omul este om. Modernii inventează astfel Omul,
cel care lipsise în cetățile antice, cum am văzut mai sus. Sursa libertății nu mai este, de acum, situată în
afara omului, ci în el însuși. Când modernii spun că omul are dreptul să fie liber, ei neagă existența
oricărei puteri de dominație, a oricărei puteri superioare omului, a oricărei verticalizări a relațiilor
sociale din care ar putea rezulta lipsirea de libertate. Faptul că libertatea este un drept implică faptul că
toate relațiile inter-umane trebuie să fie orizontale, să presupună voința de cooperare de pe poziții de
non-dominație.
25. Primul sens al dreptului modern la libertate este prohibirea oricărei puteri de dominație, a oricărei
posibilități de a verticaliza relația inter-subiectivă (adică cea între subiecții de drept), chiar dacă unul
dintre subiecți este în mod real mai puternic decât altul, indiferent că acesta este un particular sau o
putere publică. Când omul este titularul unui drept, nimeni nu poate să intre cu el în relații în care să-și
impună puterea în ce privește obiectul dreptului respectiv. Relația juridică bazată pe drepturile
subiective este prin natură una orizontală. Când obiectul dreptului pe care omul îl are este libertatea,
toate relațiile subiectului sunt orizontale. Libertatea este, când este concepută ca un drept, egalitate.
Oamenii sunt în același timp liberi și egali, ei se nasc astfel, cum dispuneau revoluționarii francezi24.
Libertatea devine, pentru că nu mai poate fi despărțită de egalitate, un principiu. Ea nu mai este
concepută ca o valoare, care este dorită, deoarece ea se contaminează cu caracterul artificial al egalității.
Nimeni nu-și dorește să fie egal cu ceilalți. Ca să admită că nu este altfel decât ceilalți, omul trebuie să
facă un efort rațional, care să îl poarte dincolo de dorința instinctivă de a fi superior tuturor semenilor
săi. Când libertatea devine drept și se combină într-o unitate indisolubilă cu egalitatea, ea devine un
principiu care trebuie să existe tot timpul, pentru că omul trebuie să rămână tot timpul om. Cum
dispunea Declarația revoluționară franceză a drepturilor omului, oamenii nu numai că se nasc liberi și
egali, ei rămân liberi și egali25. Ca orice principiu, libertatea trebuie să existe în fiecare moment al
existenței pe care o fondează. Omul nu își mai poate pierde libertatea, nici măcar prin faptul neutilizării

24 Art. 1 din Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789.

25 Art. 1: „Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits.”
ei. Este motivul pentru care constituția modernă conceptualizează libertatea ca pe un drept
imprescriptibil26. Nefiind o valoare, libertatea nu poate fi tezaurizată sau pierdută. Tot de aceea ea este
în același timp un drept și un efort, un efort de raționalizare. Nu este ușor să fii liber, dar, dacă vrei să
fii om, ești obligat să fii liber.
26. Conceperea unitară a libertății și egalității face ca natura dreptului obiectiv, a sistemului normelor
juridice, să se schimbe. Dacă dreptul anticilor era cu necesitate unul inegalitar, construit pe bazele
acceptării conștiente a superiorităților naturale, dreptul modern tinde cu necesitate către egalitate, dar o
egalitate care nu înseamnă identitate, ci care implică diferența, doar că această diferență nu mai rezultă
din natură, ci din exercițiul diferit al libertății, dependent de efortul fiecăruia și de talentele pe care el
le dobândește. Revoluțiile moderne încearcă să construiască un alt tip de constituție juridică a societății
înlocuind principiul care stă la baza ierarhizării oamenilor în societate. Natura contingentă a nașterii,
care reprezenta principiul ierarhiilor sociale pre-moderne, faptul că aceasta scapă controlului
individului, trebuia înlocuită cu un principiu care nu mai depinde de contingență și care, în consecință,
poate fi controlat de către indivizi. Acest principiu este meritul, care nu este altceva decât rezultatul
talentului diferit de a exercita libertatea. În societatea modernă, concepută în mod necesar ca o
meritocrație, oamenii au posibilitatea de a depăși statutul pe care l-au dobândit prin naștere.
Modernitatea nu se revoltă, deci, contra ierarhizării societății. Ea este un protest contra imposibilității
de a depăși prin efort condiția dobândită prin naștere. Mobilitatea socială este pretenția revoluțiilor
moderne. Ele nu revendică egalitatea materială, cum o vor face revoluțiile socialiste, ci o egalitate
dinamică. Această egalitate este o egalitate de șanse. Toți au aceleași șanse de a se afirma, folosindu-și
talentul, forța de muncă, abilitățile de orice fel. Egalitatea modernă este, deci, o egalitate de a te
poziționa într-o ierarhie, nu o identitate de statut. Spre deosebire de societățile pre-moderne, în
societățile moderne poziționarea în ierarhia socială depinde de meritul fiecăruia, nu de naștere sau de
alte condiții care nu se află sub controlul indivizilor.
27. Societatea modernă este, de aceea, o societate care are ca fundament concurența pentru pozițiile
sociale. O concurență, bazată pe egalizarea șanselor, care se desfășoară în toate domeniile vieții sociale.
Nicio sferă socială nu trebuie să fie în afara jocului concurenței: pozițiile politice sunt câștigate prin
competiție electorală, posturile administrative prin concurs, prosperitatea economică prin concurența în
interiorul piețelor libere etc. Modernitatea prezumă că oamenii vor să se afirme, să se poziționeze, să
facă ceea ce numim carieră. Ea crede în perfectibilitatea oamenilor și în dorința acestora de a urca pe
scara ierarhiei sociale. Viața este pentru moderni o luptă pentru afirmare. Nimic nu este dat, totul se
câștigă. Constituționalismul modern este, în aceste condiții, bazat în mod natural pe concurență. Pentru
acest tip de filosofie a organizării comunității și statului, contează mai puțin ce poate face fiecare putere
publică, contează mai mult cum concurează forțele politice între ele pentru a dobândi puterea și cum
puterile concurează între ele pentru a exercita competențele statului, controlându-se reciproc și, astfel,
limitându-se. Constituțiile moderne sunt un fel de legi ale concurenței politice.
28. Desigur, o multitudine de obiecții pot fi ridicate cu privire la faptul că egalitatea formală ar duce
la egalizarea șanselor, la faptul că diferențele de avere sunt irelevante din punct de vedere politic, că
proprietatea probează meritul, că societățile moderne asigură în fapt o concurență politică loială etc.
Dar cu toate defectele transpunerii ideilor filosofiei politice moderne în sistemele politice concrete ele
au o valoare principială incontestabilă și au marcat modul în care sistemele constituționale europene
(sau de inspirație europeană) au fost croite și au evoluat. Desigur, este vorba de o filosofie politică
circumscrisă cultural și istoric. A crede că este universală, este o dovadă irefutabilă de eurocentrism27.
29. Modernizarea, bazată pe libertatea care era intrinsec o egalitate dinamică, era pentru revoluționarii
secolelor al XVIII-lea și al XIX-lea echivalentă cu progresul. Un progres care nu trebuia să se oprească
niciodată. Libertatea (care nu este dobândită odată pentru totdeauna, ci trebuie cucerită în fiecare
moment) este fundamentul și motorul acestei dorințe nestăvilite de mai bine. Societatea modernă există
doar dacă progresează continuu. Cei care vor o stagnare oarecare, o conservare, chiar cei care vor o
temperare a ritmului progresului, sunt taxați drept retrograzi. Acest dinamism este bazat pe optimism28

26 Art. 2 din Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789.

27 Pentru critica eurocentrismului, vezi, de exemplu, S. Amin, Modernité, religion et démocratie, Critique de
l’eurocentrisme. Critique des culturalismes, iBooks, Nouvelles Editions Numériques Africaines (NENA), 2014.
28 G. Burdeau, Le libéralisme, Paris, Seuil, 1979, p. 94 și urm.
(un optimism intrinsec națiunilor în curs de afirmare), pe credința într-un viitor luminos, prosper, care
ar aduce fericirea (care, în unele constituții moderne, devine principiu de drept pozitiv).
30. Ce efecte are această viziune dinamică și progresistă asupra dreptului? Primul efect este situat în
planul scopurilor. Legile sunt chemate să încadreze progresul. Sunt, deci, orientate către viitor. Ele au
și o funcție proiectivă, nu doar prescriptivă. Teleologia juridică modernă este, deci, diferită de cea a
vechilor regimuri politice: ea nu se referă la ce este, ci la ce trebuie să fie. Al doilea efect al
dinamismului juridic modern este situat pe planul mijloacelor. Normele permit, stimulează, încadrează
și doar în mod excepțional reprimă comportamentele contrare unei conduite prestabilite. Chintesența
dreptului modern este dreptul civil, adică un drept care nu este, de regulă, bazat pe norme imperative,
ci pe libertatea alegerii formei, care este făcut, deci, pentru a edifica o ordine din exercițiul libertăților,
nu pentru a conserva o ordine imuabilă. Comportamentele care tind la conservarea ordinii sunt, în optica
modernă, excepționale și reglate de un drept excepțional, care este conceput ca un drept aplicabil post
factum și ca ultima ratio: dreptul penal. Regula devine exercitarea libertății, reprimarea putând interveni
doar pentru depășirea limitelor exercițiului său.
31. Legile sunt instrumente prin care este asigurat progresul social. Descoperite de oameni prin uzul
rațiunii, ele nu mai sunt, ca cele revelate sau descoperite în natura lucrurilor, imuabile, ci mobile. În
consecință, dreptul este continuu recreat în funcție de necesitățile practice. Ordinea devine mijloc, nu
mai este scop. Consecința este un drept fluctuant, dependent de voința politică și de schimbările de
realitate, un drept căruia trebuie să i se asigure o oarecare stabilitate pentru a nu deveni arbitrar din
cauza schimbărilor intempestive. Dinamismului extrem al dreptului modern îi corespunde stabilizarea
unor reguli de producere a normelor (mobile) de comportament. Aceste norme stabile sunt normele
constituționale. Dacă normele obișnuite se caracterizează prin mutabilitate, cele constituționale sunt
privilegiate și protejate contra schimbărilor conjuncturale. Procedurile de modificare a normelor care
reglementează producerea normelor sunt îngreunate. Rigiditatea constituțiilor este o caracteristică
importantă a dreptului modern. Rezultatul nedorit al dinamismului juridic este o inflație normativă din
ce în ce mai accentuată. Mobilitatea extremă a dreptului afectează previzibilitatea normelor, ceea ce
pune sub semnul întrebării caracterul efectiv al protecției drepturilor omului. Astfel, caracterul proiectiv
al dreptului modern, necesar pentru a determina juridic progresul, intră uneori în contradicție cu
caracterul său protector, care presupune stabilitatea normelor și previzibilitatea schimbării lor. Este
motivul pentru care statul de drept, conceput ca mijloc de temperare a dreptului în vederea garantării
drepturilor, este central pentru toate constituțiile moderne, indiferent de faptul că el este expres
reglementat sau nu în constituția formală.
32. Cele două principii constitutive, libertatea și egalitatea, nu sunt decât două unghiuri de vedere
asupra unei realități unitare, subiectul de drept. Principiile constitutive se susțin unul pe altul constituind
subiectul autonom. În cetățile antice libertatea și egalitatea erau despărțite, în epoca modernă ele se
regăsesc. Dacă în antichitatea greco-romană doar oamenii liberi aveau drepturi și erau egali, în
modernitatea europeană toți oamenii au dreptul egal la libertate. Este pentru prima dată când omul, ca
om și nu ca membru al unei comunități oarecare, are drepturi. El nu mai este doar subiect (supus) de
drept, ci și subiect de drepturi.
2.2. Dreptul la libertate este un drept la autonomie
33. Libertatea modernă înseamnă autonomie. Autonomie față de orice putere exterioară care ar putea
institui vreo dominație, de orice natură, asupra omului înțeles ca subiect de drepturi. Mai întâi de toate,
libertatea este autonomie față de natură. Dacă legile anticilor erau descoperite în natura lucrurilor,
ordinea juridică modernă este cu necesitate construită de oamenii înșiși, este artificială, nu naturală.
Grupurile umane însele nu mai sunt naturale, ci construite de oameni pe baza libertății lor de asociere.
Omul nu mai este înscris în grupuri în raport de naștere, ci se înscrie în grupuri pentru că vrea să o facă,
pentru că este liber să o facă, ori să nu o facă. Grupul politic însuși este conceput ca voluntar, chiar dacă
în realitate nu este neapărat astfel, iar spațiul public este fundamentat altfel decât pe apartenența naturală
la o comunitate, pe un om desprins de apartenența comunitară, dezangajat față de grupurile involuntare
de identificare primară : familie, etnie, rasă etc. De aici rezultă o separare a cetățeniei de calitatea de
membru al unei comunități naturale. Cetățeanul este omul eliberat de natură și de apartenențele naturale,
care participă autonom la construirea unei societăți bazată doar pe voința oamenilor, artificială.
Comunitatea cetățenilor nu mai este moștenită, ci inventată.
34. În al doilea rând, autonomia subiecților moderni, care au dreptul la libertate, este construită față de
divinitate. Dacă în cetățile antice omul putea fi anihilat din punct de vedere juridic pentru că nu participa
la cultul comunitar, modernii dau omului libertatea să își aleagă zeii, libertatea religioasă. Această
libertate îl face autonom față de divinitate și față de organizările cultelor, față de biserici. Și cum
cetățeanul modern trebuie să rămână în spațiul public dezangajat față de grupul său de identificare
religioasă, ca față de oricare grup primar, statul cetățenilor trebuie separat de organizarea cultelor, de
biserici, iar clerului îi este refuzată competența de a îndeplini vreun rol politic. Uneori această separare
este împinsă mai departe, impunându-se o laicizare a spațiului public.
35. În al treilea rând, modernitatea postulează autonomia subiecților de drept față de istorie. Societatea
nu mai este concepută ca rezultatul unei dezvoltări istorice obiective, chiar dacă modernii sunt conștienți
de realitatea acestei dezvoltări, ci este postulată ca depinzând doar de voința subiecților, de acordul lor,
constituindu-se prin contract. Dreptul modern se autonomizează la rândul lui față de istorie, față de
tradițiile juridice. El trebuie să fie reconstruit rațional, prin codificarea tradițiilor și prin legiferare.
Codurile moderne nu mai sunt culegeri de cutume, ci opere de unificare și raționalizare a acestor
cutume. Sursele dreptului nu mai sunt materiale (obiceiuri repetate, însoțite de conștientizarea
caracterului lor obligatoriu), ci formale, adică produse umane care îmbracă anumite forme stabilite a
priori.
36. În al patrulea rând, modernitatea postulează autonomia economică a subiecților. Această
autonomie este obținută, mai întâi, prin libertatea aproprierii. Orice bun poate fi, în principiu, apropriat,
mai puțin omul. Sclavajul este interzis. Scoaterea unei categorii de bunuri din sfera aproprierii private
reprezintă o restrângere a libertății, deci trebuie să fie excepțională și strict reglementată. Aceasta pentru
că doar cel care are resurse proprii, rezultate din proprietatea bunurilor, poate fi liber. Este motivul
pentru care toate constituțiile moderne garantează libertatea aproprierii private și limitează drastic
competențele prin care statul ar putea restrânge sau afecta proprietatea privată. Mai apoi, constituțiile
moderne garantează libertatea de a întreprinde și libertatea comerțului, față de stat și față de dreptul
creat de acesta. Economia modernă este o economie liberă, una de piață, adică în care piețele se reglează
în principiu singure, statul intervenind doar minimal și subsidiar. Mai târziu, pentru a evita
autonomizarea acestor piețe auto-reglate, constituțiile moderne vor încerca să garanteze autonomia
subiecților și față de acestea, prin instituirea unui set de măsuri care garantează drepturi economice și
sociale, a căror sinteză este conceptul de stat-providență, adică o formă de stat organizat în vederea
asigurării redistribuirii bunăstării.
37. În al cincilea rând, modernitatea postulează autonomia subiecților de drept față de stat și față de
dreptul prin care acesta proiectează societatea. Puterea nu mai are dreptul să instrumentalizeze subiecții,
nici dacă pentru aceasta utilizează legile și nu forța. Siguranța persoanei este, cum am văzut, siguranță
fizică, garantată prin drept, dar ea cuprinde și o securitatea garantată contra dreptului însuși. Autonomia
subiecților față de stat se traduce juridic, pe de o parte, în transformarea drepturilor de putere în
competențe de autoritate publică și în prezumția că aceste competențe sunt prin natură limitate. Pe de
altă parte, drepturile (care sunt în mod inerent subiective, pentru că doar subiecții au drepturi, autoritățile
au competențe) sunt prezumate a fi nelimitate, în sensul că titularii lor le pot exercita liber. Sinteza celor
două principii este că întotdeauna competențele prin care autoritățile pot restrânge exercițiul drepturilor
sunt excepționale și strict încadrate prin norme superioare celor legislative.
38. Autonomia subiecților față de drept se transpune în securitatea juridică a acestora, securitate care
înseamnă, în primul rând, că dreptul bazat pe voința comună are un obiect limitat, că nu poate
reglementa orice comportament individual sau relație inter-individuală. Unele aspecte ale vieții
individuale și ale relațiilor sociale ale subiecților nu pot face obiectul reglementărilor juridice proiective
(adică cele utilizate de puterea publică pentru a proiecta un anumit tip de societate și nu altul). Natura
limitată a dreptului modern îl deosebește de dreptul cetăților antice. Pentru dreptul antic scopul era
crearea omului virtuos, adică a omului demn să participe la comunitate. Pentru atingerea acestui scop,
reglementarea unor obligații care să se impună conștiințelor însele era naturală, căci virtuțile nu erau
facultăți individuale, ci necesități comunitare. Impunerea lor presupunea reglementarea modului în care
oamenii trebuiau să gândească, reglementarea credințelor lor religioase, reglementarea modului în care
își construiau opiniile etc., pentru că toate acestea nu erau decât o particularizare a conștiinței comune,
neexistând nicio sferă privată care să scape acestei comunității și în vederea căreia să fie construit vreun
drept la autonomie, vreo personalitate. Prin opoziție, omul modern pretinde o personalitate distinctă de
cea rezultată din participarea la conștiința colectivă a cetății și funcții diferite de cele de membru al
cetății, adică de braț pe care aceasta îl dirijează și utilizează, de cetățean. În societățile moderne „trebuie
deci ca o parte a conștiinței individuale să nu fie acoperită de conștiința colectivă, pentru ca să se poată
stabili aceste funcții speciale pe care conștiința colectivă nu le poate reglementa”29. Prima sferă pe care
dreptul modern nu o poate reglementa este cea a conștiinței individuale. Dreptul modern nu poate
impune modul în care oamenii gândesc, cred sau își construiesc opiniile. De aceea una dintre cele mai
importante libertăți cucerite de om în epoca modernă este libertatea conștiinței, a gândirii și a opiniilor.
Ea se transpune într-o limită a utilizării mijloacelor juridice : prin drept nu pot fi impuse valori
perfecționiste, adică de natura celor care asigură perfecționarea omului în vederea conformării lui totale
față de cerințele conștiinței colective. Omul modern are dreptul să-și dezvolte liber personalitatea. Acest
drept este prima garanție a securității lui juridice, adică a securității care îi este garantată contra dreptului
însuși.
39. În societatea modernă nu numai conștiințele individuale sunt în afara sferei dreptului bazat pe
conștiința comună, ci și anumite relații inter-individuale. Este vorba de relațiile pe care noi la calificăm
astăzi în mod instinctiv ca private sau intime. Motivul acestei înțelegeri intuitive este faptul că posedăm
conceptul de intimitate, cel care în comunitățile antice lipsea sau era radical diferit de al nostru, în sensul
că nu era legat indisolubil de un drept, ci era un simplu fapt. Noi nu acceptăm să ne impună alții (nici
comunitatea sau statul care o reprezintă) pe cine să iubim, cu cine să ne căsătorim, cum să practicăm
relațiile familiale etc. Aceste relații intime sunt private în sensul că autoritățile publice nu le pot
reglementa decât pentru a le proteja, nu și pentru a le impune. Dreptul la viață privată este definitoriu
pentru dreptul modern. El presupune existența unui spațiu de autonomie a individului față de dreptul
însuși, în care nicio autoritate sau drept creat de aceasta pentru a proiecta comunitatea bună nu se poate
amesteca. Unele teorii juridice moderne extind acest spațiu până la a nega necesitatea statului și a
dreptului său când este utilizat ca instrument de inginerie socială. Mă voi ocupa însă de acestea, ca și
de explicarea mai detaliată a tuturor aspectelor libertății moderne înțeleasă ca drept la autonomie, când
voi analiza libertatea ca principiu constitutiv.
40. Autonomia subiecților față de dreptul statal, concepută ca securitate juridică garantată contra
dreptului obiectiv însuși, este sintetizată, în al doilea rând, în conceptul de stat de drept. Statul de drept
este un ansamblu de mijloace, de regulă procedurale, prin care dreptul obiectiv este limitat în vederea
garantării drepturilor subiective. El este ca o siguranță care întrerupe producerea sau aplicarea legilor
pentru a nu scurt-circuita exercitarea liberă a drepturilor. În acest sens larg, securitatea juridică a
persoanei este „un principiu [...] care este aproape rațiunea de a fi a dreptului însuși”30, un principiu
care impune două categorii de reguli: cele privind calitatea dreptului (certitudinea dreptului,
previzibilitatea normelor, claritatea acestora, coordonarea lor sistemică adecvată și o anumită calitate a
prescripțiilor acestuia) și cele care vizează asigurarea stabilității situațiilor juridice (neretroactivitatea
normelor juridice și previzibilitatea schimbărilor normative și, în genere, a acțiunilor statului31), numită
și respect al încrederii legitime.
2.3. Libertatea ca drept de a face tot ceea ce legile permit
41. Prima formă în care poate fi înțeles dreptul la libertate este cea potrivit căreia oamenii au dreptul
de a face tot ceea ce legile permit. Raporturile dintre voința generală, transpusă în legi, și voința
individuală, transpusă în dreptul la libertate și drepturile derivate din acesta este, în acest tip de
concepție, una de superioritate a grupului și a voinței colective asupra individului și drepturilor sale.
Legea determină drepturile și deci stabilește contururile și limitele libertății. Concepția antică potrivit
căreia libertatea este dependentă de participare subzistă încă în cadrul acestei variante de filosofie a
libertății moderne. Libertatea rezultă din faptul că cetățenii sunt supuși legilor pe care le fac ei înșiși, în
baza participării lor politice. Dar, cum scria Montesquieu, nu trebuie „confundată puterea poporului cu
libertatea poporului”32. „Este adevărat că în democrații poporul pare să facă ce vrea; dar libertatea
politică nu constă deloc în a face ce vrem. Într-un stat, adică într-o societate în care există legi, libertatea

29 E. Durkheim, De la division du travail social, op. cit., p. 101.

30 M. Fromont, Le principe de sécurité juridique, AJDA, Hors-série,1996, p. 178.
31 Vezi M.C. Dănișor, Previzibilitatea constrângerii în cadrul statului de drept, în G. Gîrleșteanu (coord.), Administrația

publică și statul de drept, Universul Juridic, București, 2016, pp. 41-66.

32 Montesquieu. “L’Esprit des Lois.” Apple Books, Livre XI, Chap. II.
nu poate să constea decât în puterea de a face ceea ce trebuie să vrem, și în a nu fi deloc constrânși să
facem ceea ce nu trebuie să vrem”33. Libertatea este, astfel, situată în sfera lui «ceea ce trebuie». Iar
ceea ce trebuie este rezultatul participării politice a cetățenilor la formarea voinței comune, care se
impune fiecăruia ca lege. Nu este vorba de vreo autonomie față de conștiința colectivă și față de voința
comună, singura care poate sta la baza legilor. „Trebuie să ne fixăm în minte ceea ce este independența
și ceea ce este libertatea. Libertatea este dreptul de a face ceea ce legile permit […]” 34.
42. Cum remarca Benjamin Constant, „maxima lui Montesquieu […] este un principiu de garanție. El
semnifică faptul că nimeni nu poate să-l împiedice pe altul să facă ceea ce legile nu interzic”35. Dar
acest principiu, care este un aspect al securității juridice a persoanei, funcționează doar între particulari,
nu între aceștia și stat, sau dreptul statal, adică „el nu explică ce legile au sau nu au dreptul să interzică”.
Când libertatea este construită și contra legilor însele, ea intră într-o fază calitativ superioară de evoluție.
2.4. Libertatea este ceea ce indivizii au dreptul să facă și legile nu au dreptul să
împiedice
43. Încercând să depășească constructiv concepția lui Montesquieu, Benjamin Constant face exact
acest salt calitativ: „Libertatea nu este altceva decât ceea ce indivizii au dreptul să facă și societatea nu
are dreptul să împiedice.”36 De data aceasta, nu mai este legea cea care stabilește bornele libertății, ci
libertatea este cea care stabilește bornele legii, nu mai este comunitatea care determină ce poate face
individul cu libertatea lui, ci libertatea individuală determină ceea ce legea poate să facă. Trebuie deci
cu necesitate să înțelegem că este obligatoriu, pentru ca libertatea să existe, să se pună limite autorității
sociale. Socializarea libertății oferă garanția că niciun om nu poate atenta la libertatea altuia, siguranța,
dar ea nu epuizează libertatea. Libertatea și siguranța se susțin reciproc, dar nu se confundă. „Drepturile
individuale, sunt libertatea: drepturile sociale, sunt garanția.”37 Legea socializează întotdeauna
drepturile. Pentru a păstra libertatea, ea trebuie să fie să nu poată socializa anumite drepturi. Aceste
drepturi se situează deasupra voinței generale, deci deasupra legilor în care aceasta se exprimă, sunt
supra-legislative. Pentru a garanta libertatea contra legilor însele, unele drepturi trebuie
constituționalizate. Constituționalizarea le asigură caracterul de limite ale voinței generale, de limite ale
normării.
44. Altfel spus, „atunci când recunoaștem […] supremația voinței generale asupra voinței particulare,
este necesar să concepem bine natura acestui principiu și să-i delimităm bine întinderea”38. O putere
nelimitată rămâne prin principiul ei contrară libertății indiferent în mâinile cui ar fi pusă. Faptul că
poporul este suveran nu reprezintă în sine nicio garanție pentru libertatea individuală. Poporul oprimă
ca orice suveran. „Este magnitudinea forței, și nu depozitarul acestei forțe, cea care trebuie pusă sub
acuzare. Acuzarea trebuie făcută contra armei, nu contra brațului care se servește de ea.”39 Puterea
suverană trebuie limitată în principiu, nu în funcție de titular. Pentru aceasta, trebuie schimbat principiul
însuși al suveranității. El era conceput ca un principiu de putere, de acum trebuie conceput ca un
principiu de libertate. În felul acesta, în loc să deplasăm puterea, o distrugem. Nu este vorba de a o situa
niciunde, ca atunci când o dăm națiunii, ci de a nu recunoaște națiunii însăși puteri nelimitate asupra
indivizilor. „Există, dimpotrivă, o parte a existenței umane care, cu necesitate, rămâne individuală și
independentă, și care este în afara oricărei competențe sociale. Suveranitatea nu există decât de o
manieră limitată și relativă. În punctul unde începe independența existenței individuale, se oprește
jurisdicția acestei suveranități.”40 Așadar, nici chiar prin voința națiunii ori a poporului nu pot fi șterse
drepturile individuale. Constituționalizarea nu le apăra de suveranitatea grupului social, chiar dacă le
apăra de legea care exprimă voința generală. De aceea, drepturile care configurează libertatea
individuală trebuie să devină supra-constituționale. Nici prin revizuirea constituției, adică a contractului
social, nu pot fi suprimate drepturile omului sau garanțiile acestora.

33 Montesquieu. “L’Esprit des Lois.” Apple Books, Livre XI, Chap. III.
34 Montesquieu. “L’Esprit des Lois.” Apple Books, Livre XI, Chap. III.
35 Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle, t. I, Paris, Librairie de Guillaumin, 1872, p. 276.
36 Idem.
37 Idem.
38 Idem, p. 275.
39 Idem, p. 277.
40 Idem.
45. „Suveranul […] are dreptul să facă legi, dar doar când legile sunt necesare și numai în măsura în
care sunt conforme justiției”41. Definirea primei limite depinde de ce înțelegem prin necesitatea
normării. Este evident că ea este dependentă de scopul constituirii societății, că, de exemplu, nevoia de
normare este mai mare într-o societate care încearcă să obțină omul virtuos decât în una care încearcă
să optimizeze relațiile inter-umane. Într-o societate care se constituie pentru a garanta conservarea
drepturilor naturale ale omului, este clar că nu sunt necesare decât legile care asigură coexistența
drepturilor. Cum se exprima Declarația drepturilor omului și cetățeanului, „exercițiul drepturilor
naturale ale fiecărui om nu are alte limite decât cele care asigură celorlalți membrii ai societății
posibilitatea de a se bucura de aceleași drepturi”42. Când Adunarea revoluționară franceză dispune ca
„aceste limite nu pot fi stabilite decât prin lege”, ea stabilea o limită a competențelor de normare: doar
reprezentanții poporului, și doar prin lege, pot stabili aceste limite, nu abilita legea să definească limitele
normării prin lege. Limita legii era dată de scopul ei: doar legile care amenajează coexistența drepturilor
sunt necesare.
46. A doua limită a suveranității legislative este situată pe planul conformității: legile necesare trebuie
să aibă un conținut conform cu justiția. Ce este justiția devine, așadar, determinant pentru definirea
limitelor legii. În sensul cel mai larg, justiția este forma, mijlocul de realizare a scopului unei societăți.
Când scopul este conservarea drepturilor naturale ale omului, atunci justiția este sistemul mijloacelor
de garantare a acestor drepturi. Legea nu poate să suprime garanțiile drepturilor fără să suprime justiția
însăși. Cum se exprima Rawls, „într-o societate justă, […] drepturile garantate prin intermediul justiției
nu pot face obiectul negocierii politice, nici al calculului intereselor sociale”43. Or, legea este tocmai
rezultatul acestor negocieri sau calcule. Legea poate să amenajeze exercițiul drepturilor și libertăților
și, pentru aceasta, poate să restrângă exercițiul altor drepturi ori libertăți, dar nu nelimitat. Scopul acestor
amenajări și eventuale restrângeri trebuie să fie garantarea drepturilor însele, nu ale vreunui principiu
sau voință situate deasupra lor. De aceea, „o libertate de bază nu poate fi limitată sau refuzată decât
pentru a proteja una sau mai multe alte libertăți de bază și niciodată […] în numele binelui public sau
al valorilor perfecționiste”44. Aceste două principii vor constitui baza întregii analize a dreptului
constituțional care formează obiectul acestei lucrări. În consecință, nu mă voi opri acum asupra lor,
urmând ca ele să se precizeze pe parcurs.
2.5. Libertatea de a participa este o garanție a libertății de a fi autonom
47. Anticii subordonau libertatea autonomie, care nu se transpunea încă într-un drept, libertății de a
participa, singura care era concepută în termenii dreptului. Modernii inversează raporturile :
participarea este o garanție a autonomiei. Nu ești liber pentru că participi, ci participi pentru a avea
garanția că rămâi liber. Modul constituirii și exercitării autorității este o garanție a faptului că această
autoritate nu se autonomizează față de indivizi, ci lasă indivizii să se bucure de o anumită autonomie
față de ea. Consecința generală este că întotdeauna mijloacele de constituire si exercitare a autorității
publice sunt subordonate mijloacelor de protecție a drepturilor de autonomie ale subiecților.
48. Democrația, care este o modalitate de constituire și exercitare a autorității publice, nu este un scop,
ci un mijloc. Ea este subordonată statului de drept care este sistemul mijloacelor de garantare a
drepturilor. Toate constituțiile moderne trebuie să fie bazate e acest principiu. Statul de drept nu este un
standard politic, ci un principiu juridic constitutiv. Voi aprofunda acest principiu mai târziu.

3. Constituirea puterii statului modern prin opoziție față de constituirea puterii feudale

49. Contextualizarea istorică a dreptului constituțional modern a fost făcută, în fine, contra modului în
care era conceptualizată puterea în Evul mediu. Am văzut deja cum se constituia puterea feudală. Acum
voi arăta cum se opune punct cu punct constituirea puterii statului modern modului în care se constituia
puterea seniorială. Voi repeta unele considerente pe care le-am formulat deja când am analizat
constituția societății feudale pentru a face expunerea mai clară.

41 Idem, p. 281.
42 Art. 4.
43 J. Rawls, Théorie de la justice, Paris, Seuil, 1987, p. 30.
44 J. Rawls, Libéralisme politique, P.U.F., Quadrige, Paris, 2007, p. 351.
 3.1. Constituția modernă organizează o putere extrapatrimonială
50. În feudalism puterea era considerată o proprietate, un «bun» care era «apropriat». Asupra ei purta
un «drept», care se afla în patrimoniul titularului. Deținătorul puterii putea să se comporte față de
aceasta ca față de oricare alt bun al său, putea dispune de ea: putea să o înstrăineze, putea să renunțe la
ea, să o transmită prin moștenire etc. Modernitatea începe odată cu extrapatrimonializarea puterii.
51. Seniorii feudali aveau puterea pentru că aveau proprietatea pământului. Prin opoziție, prima
trăsătură tipică a puterii organizată de constituțiile moderne este că titularul puterii nu o mai «posedă».
Puterea încetează să mai fie o proprietate a titularului ei. Prima consecință este că puterea este
inalienabilă, că titularul ei nu o poate înstrăina. Acest principiu este formulat de constituțiile moderne
ca inalienabilitate a teritoriului, a suveranității și a domeniului public.
A. Inalienabilitatea teritoriului
52. Constituțiile României au cuprins de la început o astfel de dispoziție (art.2 din Constituția din
1866). Constituția României din 1991 reia dispoziția în art. 3(1). Conținutul acestui principiu este
conturat în cazul României de jurisprudența Curții Constituționale, dar cred că jurisprudența poate fi
considerată ca o formulare de principiu. Curtea arată că sunt incompatibile cu acest principiu practicile
„de abandonare a unor teritorii, de pierdere a acestora prin prescripție, precum și înstrăinările de
teritorii”45. Esența acestor interdicții este că teritoriul nu poate fi trecut sub nici o formă, în totalitate
sau în parte, sub suveranitatea unui alt stat, existent sau care s-ar constitui prin acest act însuși. Prima
consecință a principiului inalienabilității teritoriului este că nicio parte a teritoriului nu poate fi
transferată, sub nici o formă, sub suveranitatea unui alt stat. De aceea Constituția României din 1991
stabilește că integritatea teritoriului nu poate face obiectul unei revizuiri constituționale, cum nu poate
face obiectul unei revizuiri nici caracterul unitar al statului. Este vorba de înstrăinarea teritoriului și nu
a terenului. Transferul interzis se referă, în consecință, la dreptul statului de a exercita atributele
suveranității într-o sferă teritorială și nu la dreptul de proprietate asupra terenurilor. Curtea
Constituțională a decis în același sens: „Teritoriul fiind un element constitutiv al statului,
inalienabilitatea sa, prevăzută la art. 3 alin. (1) din Constituție, tine de exercițiul suveranității naționale
în anumite limite geografice. [...] Așa fiind, calitatea de proprietar funciar a persoanelor fizice și a celor
juridice nu privește noțiunea de teritoriu, deoarece, evident, indiferent cui ar aparține, terenurile din
fondul funciar nu încetează niciun moment să existe ca parte a teritoriului, asupra căruia se exercită,
neștirbite și neîngrădite, prerogativele puterii publice, suveranitatea și independența statului român”46.
Principiul inalienabilității teritoriului nu este, deci, încălcat de posibilitatea acordată străinilor de a
dobândi proprietatea asupra terenurilor. Ceea ce este de esența principiului este faptul că statul nu poate
transmite către altcineva exercițiul suveranității într-o parte a teritoriului, ceea ce nu se întâmplă atunci
când un străin este proprietar asupra terenului: străinul și regimul terenului se supun legilor române;
statul păstrează suveranitatea pe acea parte a teritoriului. De altfel, art. 44 din Constituție dă acum
posibilitatea, în anumite condiții, ca cetățenii străini și apatrizii să poată dobândi dreptul de proprietate
privată asupra terenurilor.
53. Interzicerea abandonării teritoriilor este a doua interdicție desprinsă din principiul inalienabilității.
Acest abandon este, în optica Curții Constituționale, interzis de art. 3 din Constituție. Această
interdicție, care extinde sensul clasic al termenului inalienabilitate (imposibilitatea înstrăinării), poate
părea nerealist. Dacă statul român ar pierde un conflict armat și odată cu el o parte din teritoriu, atunci
interdicția ar împiedica semnarea unui tratat care să consfințească pierderea teritoriului, ceea ce pare a
fi exagerat. Dar cred că instanța constituțională a avut în vedere o altă situație: cea a abandonării unor
teritorii din cauza unor simple presiuni sau amenințări, fără a apăra acele teritorii, cum s-a întâmplat
înaintea celui de al doilea război mondial, când politica românească a intrat în colaps odată cu nota
ultimativă din 26 iunie 1940, prin care guvernul sovietic cerea României „să înapoieze cu orice preț
Uniunii Sovietice Basarabia” şi „să transmită Uniunii Sovietice partea de nord a Bucovinei”, care a dus
la pierderea acestor teritorii fără luptă, România cedând apoi, tot fără luptă, Bulgariei, în urma
negocierilor de la Craiova, Cadrilaterul și Ungariei o parte a Transilvaniei, în urma unui așa zis
«arbitraj» al Germaniei şi Italiei. Curtea impune, deci, o obligație de a apăra teritoriul, acesta neputând

45 Decizia nr. 73/1997, publicată în Monitorul Oficial nr. 75 din 23 aprilie 1993.
46 Decizia nr. 73/1997, publicată în Monitorul Oficial nr. 75 din 23 aprilie 1993.
să fie cedat unei puteri străine fără luptă.
54. Interdicția de a pierde teritorii prin prescripție este a treia consecință a inalienabilității teritoriului.
Transferul noţiunii de prescripţie din dreptul privat în dreptul constituţional pare în primul moment
hazardată. Sensul ei poate fi că instanţa constituţională interzice statului, în baza art. 3 din Constituţie,
să nu-şi exercite suveranitatea într-o parte a teritoriului. O astfel de neexercitare nu atrage după sine
pierderea suveranităţii prin neuz în acel teritoriu, cum se întâmplă în dreptul privat cu proprietatea.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului raționează la fel atunci când condamnă un stat care nu mai are
posesia efectivă a unei părți a teritorilui dacă nu a utilizat toate mijloacele posibile pentru a garanta
drepturile convenționale în acel teritoriu.
55. În fine, ultima consecință a inalienabilității teritoriului este şi interzicerea secesiunii unei părţi a
acestuia. Totuşi, uneori, state care sunt declarate indivizibile, cum este Franţa, de exemplu, recunosc un
drept de secesiune. Astfel, Consiliul Constituţional francez admitea că un teritoriu poate să înceteze să
mai aparţină Republicii „pentru a constitui un stat independent sau pentru a fi ataşat unui astfel de
stat”47, evitând însă orice raportare a acestui drept la indivizibilitatea Republicii. Consiliul întemeia în
198748 acest drept de secesiune pe principiile libertății popoarelor de a se autodetermina, prevăzut
pentru teritoriile franceze de peste mări. Este evident că situaţia particulară a acestor teritorii franceze
a fost singurul motiv pentru care Consiliul nu a făcut aplicarea indivizibilităţii.
56. În ceea ce priveşte dreptul românesc, o asemenea interpretare nu poate fi admisă. Din
inalienabilitatea teritoriului rezultă că acesta nu poate fi cedat unei populaţii pentru a forma un nou stat
sau pentru a-l alipi unui stat străin. Inalienabilitatea funcţionează, deci, şi în raport cu proprii cetăţeni,
nu numai în raport cu un stat străin. De altfel, Curtea Constituţională decide, este adevărat tangenţial,
în acest sens când afirmă că „nu poate fi reţinută opinia potrivit căreia inalienabilitatea teritoriului este
un regim constituţional specific numai faţă de străini şi apatrizi, iar nu şi faţă de cetăţenii români”49.
B. Inalienabilitatea suveranității
57. Suveranitatea naţională nu poate fi transmisă nimănui. Acesta este, de fapt, beneficiul afirmării
caracterului său naţional. Aceasta înseamnă că ea nu este transmisă organelor reprezentative ale
poporului. Ele pot doar să exercite competenţe ce ţin de suveranitate, dar nu sunt ele însele suverane.
Pe de altă parte, suveranitatea nu poate fi transmisă unui alt stat sau unei organizaţii internaţionale.
Competenţele transmise Uniunii Europene nu semnifică în acest sens un transfer de suveranitate.
Uniunea nu devine suverană. Este vorba, în opinia Curţii Constituţionale doar de „partajarea exerciţiului
acestor atribute suverane cu celelalte state componente ale organismului internaţional”50. Acest partaj
de competenţe între state şi Comunităţi a dus la numeroase discuţii cu privire la natura juridică a
atribuirilor de competenţe şi la raportul acestora cu suveranitatea statelor membre. Uneori se vorbeşte
de faptul că tratatele atribuie Comunităţilor «drepturi suverane»51, făcându-se din atribuirea de
competenţe un instrument de remaniere a suveranităţilor, alteori, atenuându-se puţin exprimarea, dacă
nu consecinţele, de un transfer de competenţe, dar care este mai mult decât o simplă atribuire, cum se
întâmplă în decizia Costa c. E.N.E.L. a C.J.C.E., în care se afirmă că tratatul CEE „instituind o
Comunitate pe durată nelimitată, dotată cu instituţii proprii, cu personalitate juridică, cu o capacitate de
reprezentare internaţională şi, mai ales, cu puteri reale rezultate dintr-o limitare a competenţelor sau
dintr-un transfer de atribuţii de la state la Comunitate, acestea şi-au limitat, chiar dacă într-un număr
restrâns de domenii, drepturile lor suverane şi au creat astfel un corp de drept aplicabil resortisanţilor
lor şi lor însele”52, pentru ca alteori să se susţină că este vorba doar de o «atribuire de competenţe»
făcută de tratate care creează «competenţe comune»53.
58. Indiferent de calificarea preferată, un lucru rămâne cert: suveranitatea statelor este limitată în
domeniile în care Comunităţile capătă competenţe. Dar nu poate fi vorba de o pierdere de suveranitate,

47 Decizia 75-59 din 30.12.1975, cită după L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G.

Scoffoni, Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2001, p. 431.

48 Decizia 87-226.
49 Decizia nr. 73/1997, publicată în Monitorul Oficial nr. 75 din 23 aprilie 1993.
50 Decizia nr. 148/2003, publicată în Monitorul Oficial nr. 317 din 12.05.2003.
51 CJCE, 5.2.1963, van Gend et loos, af. 26/62 Rec.3.
52 15.7.1964, Costa/ENEL, Rec. 1964, p. 1158-1159
53 H. Lesguillon, L'application d'un traité fondation: le traité instituant CEE, L.G.D.J., Paris, 1968, p. 103.
căci „exerciţiul acestor competenţe nu se traduce în termenii unei «pierderi» de suveranitate pentru stat.
Dimpotrivă, participarea la puterea de decizie în sânul organizaţiei îi dă posibilitatea să exercite
responsabilităţi care, pe plan naţional, deveniseră pur formale”54. Nu poate fi vorba nici de un transfer
de suveranitate, căci Comunităţile nu dobândesc calitatea de a fi suverane, nu se creează un nou stat.
C. Indisponibilitatea competențelor pentru titularul lor
59. Extrapatrimonialitatea puterii înseamnă transformarea ei din drept în sistem de competențe. Primul
efect este că transmiterea ei de la un titular la succesorul său în funcție nu se mai face pe baza regulilor
succesorale, ci potrivit unor reguli diferite de regulile dreptului privat, care se constituie într-un drept
public autonom. Aceste reguli sunt indisponibile pentru titularul puterii. El nu le poate schimba. Doar
statul ca subiect suveran are competența de a-și stabili propriile competențe. Dar nici el nu mai dispune
de propriile competențe când este privit ca instituție.
60. Instituționalizarea este e o indisponibilizare a regulilor propriei competențe. Există două tipuri de
instituții55 : cele care se personifică, care formează corpuri sociale constituite (ca persoane juridice), al
căror element central este interiorizarea de către membrii grupului a unui «obiect de activitate» al
întreprinderii comune (statul, asociațiile, sindicatele etc.) și cele care nu se personifică, care sunt
formate din norme juridice deja determinate, care constituie un «obiect de reglementare», pe care au
fost numite instituții-lucru, pentru a fi departajate de primele, care sunt instituții-persoană. Diferența
fundamentală dintre cele două tipuri de instituții este că cele personificate sunt autonome în îndeplinirea
funcției lor sociale, ceea ce le face să poată să-și urmărească scopurile și să-și îndeplinească funcțiile
ca niște individualități, în timp ce cele care nu acced la personificare sunt lipsite de autonomie. Mă voi
concentra acum doar pe instituțiile personificate juridic. M. Hauriou le definea ca „o organizare socială,
în relație cu ordinea generală a lucrurilor, a cărei permanență individuală este asigurată prin echilibrul
intern al unei separații a puterilor și care a realizat în cadrul ei o situație juridică”56. Datorită obiectului
de acțiune distinct de scopurile individuale și organizării proprii de sine stătătoare, fundamentată pe o
separație a puterilor care face întregul distinct de voința subiecților asociați, instituția juridică este o
„veritabilă realitate socială separabilă de indivizi” 57. Dacă schimbăm unghiul de vedere asupra
instituțiilor juridice de la viziunea organică la viziunea normativă, atunci, privită din unghiul de vedere
al instituirii normativității, nu al instituirii personalității, instituționalizarea juridică are cel puțin două
sensuri : 1) sensul de indisponibilizare a regulilor propriei competențe și 2) sensul de grupare
«organică» a normelor existente. Schimbarea unghiului de vedere face ca guvernământul politic, chiar
dacă «acționează în indeterminare», să nu acționeze «arbitrar» față de proprii supuși, căci acțiunea sa
este limitată de regulile de competență instituite, în timp ce gruparea organică de norme să nu fie doar
un lucru, ci tot un «obiect» de activitate, căci această grupare este ea însăși «dinamică».
61. Instituțiile juridice personificate există ca realități distincte ale vieții sociale. De exemplu, nimeni
nu se îndoiește că Guvernul unui stat există. Problema este «cum există ?». Factual vorbind, el este o
adunare de politicieni. Evident, această descriere este prea largă : nu orice adunare de politicieni
constituie un Guvern. În primul rând, trebuie ca acei politicieni să fi ajuns în acea adunare într-un anumit
mod. Înainte să existe adunarea de politicieni pe care putem să o considerăm un guvern, a existat o
procedură care servește la alegerea politicienilor care vor forma guvernul din masa mai largă a
politicienilor. Această procedură nu trebuie să poată fi modificată de adunarea care este rezultatul ei,
trebuie să fie instituționalizată în sensul că este indisponibilizată pentru instituția care este rezultatul ei.
În al doilea rând, pentru ca adunarea acestor politicieni să constituie un Guvern, trebuie ca ea să aibă
un anumit obiect de activitate. Ei nu se adună nici să facă fapte de comerț, nici să facă legi, ci să
guverneze. Nu este vorba nici doar de scopul acțiunii, nici doar de mijloace, ci de o unitate a scopului
și mijloacelor, pe care Hauriou o numește «idee de operă». Când teoriile juridice sunt incapabile să
situeze Guvernul în cadrul instituțiilor statului, afirmând că el este un organ executiv, adică unul care
asigură executarea legilor, subsecvent, așadar, operei organului legislativ, deși și cel mai

54 J.-V. Louis, L'Ordre juridique communautaire, Perspectives Européennes, Office des publications officiels, 6e édition,

1993, p. 16.
55 M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Cahier de la nouvelle journée, 23, 1923; M. Hauriou,

Principes de droit public, Paris, Sirey, 1910.

56 M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey, 1910, p. 129.
57 Ibidem.
neexperimentat analist vede că el face mult mai mult decât atât, această incapacitate se datorează
faptului că analiza făcută nu este instituțională, chiar dacă pretinde că ar fi. Guvernul este o instituție în
sensul că el este autonom ca subiect care realizează obiectul său de activitate. Guvernul construiește o
«idee de operă socială», adică dirijează politica națională spre un scop, disponibilizând anumite
mijloace. Printre aceste mijloace se numără și legiferarea. Din unghiul de vedere al Guvernului,
Parlamentul nu este decât un organ care face mijloacele normative disponibile pentru guvernare.
Politica națională este dirijată de Guvern. El este cel care alege politicile pe care legislativul le transpune
în norme. În al treilea rând, politicienii adunați pentru a guverna constituie un Guvern doar dacă decid
după anumite proceduri și își manifestă voința în anumite forme prestabilite. Instituirea acestor
proceduri și acestor forme limitează puterea Guvernului. Acesta poate alege liber politicile prin care
realizează opera care este obiectul său de activitate, dar le poate alege și le poate face manifeste doar
prin proceduri care nu sunt la dispoziția sa. El poate disponibiliza toate resursele juridice necesare
realizării politicilor sale, dar procedurile acestei disponibilizări trebuie să rămână pentru el
indisponibile. Din acest punct de vedere, competențele organului sunt limite ale puterii acestuia, nu doar
abilitări pentru a acționa. Instituționalizarea este această sinteză a disponibilizării resurselor juridice și
indisponibilizării procedurilor de constituire și de exercitare a competențelor proprii. Indisponibilizarea
regulilor propriei competențe este cea care deosebește o instituție de o putere. Când, de exemplu, statul
este privit ca putere el are competența competențelor sale, când este privit ca instituție, el nu mai este
stăpânul propriilor competențe. Ca putere el este suveran, ca instituție el este limitat. Contractualiștii
utilizează mitul contractului social pentru a justifica limitarea suveranului. Teoria instituționalistă nu
mai are nevoie de acest mit, căci instituțiile au limita ca natură a lor.
62. Indisponibilizarea propriilor competențe înseamnă și că, spre deosebire de seniorii feudali, care
puteau să decidă să nu exercite puterea, ca pe orice drept, statul este obligat să o exercite competențele.
În constituțiile monarhiilor absolute acest principiu era formulat, cum am văzut, ca inadmisibilitate a
renunțării la tron. În ideal-tipul constituției moderne el presupune instituirea unei obligații generale de
exercitare a competențelor, care presupune că organele statului nu pot refuza exercitarea competențelor
atribuite și că trebuie să existe întotdeauna o cale de soluționare a conflictelor negative de competență,
adică cele în care toate organele statului care ar putea exercita în principiu aceste competențe decid că
nu sunt competente. Când calea nu există, atunci constituția este disfuncțională, adică ea nu asigură
îndeplinirea funcției sale, iar statul nu mai este o instituție, căci nu mai îndeplinește opera pentru care
este instituit. De exemplu, în România decretul Președintelui emis în materia declanșării procedurii
referendumului cu privire la probleme de interes național și cel privind instituirea stării de urgență nu
sunt controlate de către nimeni, căci Curtea Constituțională le consideră acte administrative, care nu
sunt în competența sa de control potrivit jurisprudenței sale constante, iar instanțele ordinare le
consideră acte de natură constituțională, care exced controlului pe calea contenciosului administrativ.
Consecința este că Președintele nu este controlat de nimeni atunci când exercită competențele
respective, adică el dispune de competențele respective, le-a transformat într-un drept, terminologie pe
care, de altfel, Curtea Constituțională o adoptă cu nonșalanță58.Faptul că puterea în statul modern nu
mai este un drept, implică faptul că organele statului au competențe, nu drepturi, iar exercitarea acestora
este prezumată a fi limitată, nu, ca în cazul drepturilor, nelimitată.
D. Indisponibilizarea domeniului public
63. O altă consecință a extrapatrimonializarea puterii statului modern este că patrimoniul titularului
puterii și patrimoniul public se separă: „Domeniul public și patrimoniul Prințului [sunt] diferite”, scria
Bodin în 158359. Această separație este cea care creează premisele instituirii unei personalități juridice
a puterii publice distinctă de persoana regelui: statul. Apariția statului este, într-adevăr, indisolubil
legată de extrapatrimonializarea puterii. Statul, în sensul modern al termenului (de altfel extinderea
noțiunii de stat la epocile premoderne este doar retrospectivă), apare doar când în locul patrimonializării
puterii publice se petrece fenomenul contrar: etatizarea patrimoniului regelui. Titularul patrimoniului

58 Decizia nr, 70/1999, Decizia nr. 567/2006 (publicată în Monitorul Oficial nr.613 din 14.07.2006), Decizia nr. 355/2007
(publicată în Monitorul Oficial nr.318 din 11.05.2007). Vezi analiza detailată făcută de M.-C. Putinei, L’Influence de la
politique pénale sur la liberté individuelle, Universul Juridic, București, 2012, pp. 134-150.
59 Jean BODIN, Les six livres de la République, (1583), Édition et présentation de Gérard Mairet, Paris, Librairie générale

française, 1993, pp. 501-502.

public este, de acum, statul, ceea ce implică existența unor reguli distincte de regulile dreptului privat
pentru constituirea, alocarea și controlul finanțelor publice. Nu există constituție modernă care să nu
cuprindă un sistem al acestor reguli. O ultimă consecință a caracterului extrapatrimonial al puterii
politice moderne este interdicția de a transfera beneficiile din sfera economică în sfera puterii publice
sau invers. De exemplu, funcțiile publice nu mai pot fi «cumpărate», cum era cazul unora dintre funcțiile
publice în epoca premodernă, iar titularii funcțiilor publice nu le mai pot exercita pentru a obține
avantaje economice. În timp, aceste interdicții s-au aprofundat și diversificat, transformându-se într-o
adevărată separație a sferelor de justiție.
3.2. În constituția modernă nu există stăpâni
64. Seniorii feudali erau «stăpâni». Cum am văzut, trei idei fundamentale rezultă din acest tip de relație
de putere, idei care vor fi negate de constituția modernă: 1) relația politică feudală era construită ca o
relație personală, fie între stăpân și supus, fie între seniori; 2) condițiile politice erau ereditare; 3) relația
de putere nu era supusă unui drept autonom, care ar fi avut capacitatea de a se extinde dincolo de relația
«concretă» reglată prin el.
A. Relația politică modernă este impersonală
65. Constituțiile moderne vor construi, prin opoziție, o relație politică impersonală. Aceasta înseamnă,
în primul rând, că în constituțiile moderne nu mai există vreun «stăpân». Oamenii sunt subiecți, nu
simpli supuși, sunt sui juris, ceea ce înseamnă că dreptul căruia i se supun este impersonal, că nu li se
adresează in personam. Dreptul modern nu este un «ordin» al vreunui stăpân, chiar dacă acest stăpân s-
ar concepe ca suveran. Toți oamenii sunt subiecți de drept, ceea ce înseamnă că societatea există doar
ca sistem de relații juridice între oameni liberi, orice formă de servitute fiind interzisă60. În al doilea
rând, constituțiile moderne construiesc o relație politică impersonală în sensul că puterea nu mai este
exercitată în numele titularului său, ci în numele unei entități abstracte: statul. Este un alt motiv pentru
care ele vor dispune că nicio persoană nu poate exercita suveranitatea în nume propriu61. Relațiile între
titularii puterii nu mai sunt, nici ele, personale. Ele nu mai sunt bazate pe acordul voințelor lor, ci sunt
independente față de acestea, în sensul că ceea ce intră în relație sunt competențele funcțiilor, iar titularii
acestora nu pot dispune de regulile propriei competențe. Ordinea publică nu este negociată, ci
reglementată.
B. Condițiile sociale nu mai sunt politice
66. În constituția modernă, condițiile sociale nu mai sunt ereditare și nu mai constituie fundamentul
exercitării puterii. Este motivul pentru care «originea socială» se numără printre criteriile de
nediscriminare62. Relațiile de putere nu mai sunt dependente de condiția socială rezultată din
apartenența la un grup. De aceea, în constituțiile moderne niciun grup nu poate exercita suveranitatea
în nume propriu63, indiferent că apartenența la grup este ereditară sau politică64. Condițiile sociale
moderne nu mai sunt prin ele însele politice, adică nu mai constituie fundamentul competenței de a
comanda și a obligației de supunere, iar membrii corpurilor deliberative nu mai reprezintă grupul politic
care i-a sprijinit pentru a accede în funcție, ci întreg poporul65.
C. Juridicul transcende relația concretă pe care o reglementează
67. Constituția modernă este constituția unei societăți în care juridicul transcende relația concretă pe
care o reglementează. Ordinea socială modernă nu este «concretă», iar raportul juridic «concret» este
reglementat întotdeauna de o normă «abstractă». Dreptul este cel care fundamentează orice putere și
orice raport, nu invers. Extrapatrimonializarea puterii înseamnă depășirea ideii că unii oameni pot fi
tratați de către această putere ca «bunuri». În constituția modernă toți oamenii sunt subiecți care au
stăpânirea propriului «corp», a propriei existențe. Habeas corpus este definitoriu pentru ideal-tipul
constituției moderne. Pedepsele nu mai sunt la îndemâna persoanelor care «au» puterea (imperium). Ele
60 Constituția României interzice munca forțată în art. 42.
61 Constituția României dispune acest lucru în art. 2(2).
62 Constituția României dispune acest lucru în art. 4.
63 Constituția României dispune acest lucru în art. 2(2).
64 De aceea Constituția României enumeră printre criteriile de nediscriminare și apartenența politică.
65 Constituția României dispune acest lucru în art. 66.
nu mai pot fi, de aceea, arbitrare. Infracțiunile și pedepsele trebuie create ca ideal-tipuri, în afara relației
concrete dintre titularii forței de constrângere și cei cărora aceasta le poate fi aplicată. Ele trebuie
«create» prin lege66, iar «contextualizarea» lor, aplicarea lor unei persoane determinate și într-o situație
concretă, trebuie făcută de o instanță independentă de cei aflați în raportul concret, independentă,
așadar, față de părți și față de cel care poate executa pedeapsa, de «executiv». Spre deosebire de puterea
feudală, puterea modernă nu trebuie să mai dispună de dreptul de a aplica pedeapsa capitală. Totuși,
interzicerea pedepsei cu moartea nu este nici astăzi câștigată în toate democrațiile liberale occidentale.
Din acest ultim punct de vedere, România a configurat bine, și devreme, ideal-tipul constituției
moderne, interzicând pedeapsa cu moartea încă din secolul al XIX-lea.
68. Ordinea modernă nu este rațională pentru că este «naturală», ci pentru că este «construită drept»,
ceea ce vrea să zică prin drept. În consecință, aplicarea dreptului este o problemă «de cunoaștere», nu
«de voință», ceea ce conduce inevitabil la profesionalizarea funcțiilor juridice, în primul rând a
judecătorilor, proces care a început încă din secolul al XII-lea și care culminează în epoca modernă cu
independența strictă a judecătorilor față de orice putere exterioară sistemului judiciar sau din interiorul
acestui sistem, erijată în garanție fundamentală a tuturor drepturilor și libertăților.
3.3. Constituția modernă instituționalizează puterea politică
69. Societatea medievală nu a cunoscut separația între politic și social. Diviziunile sociale obiective,
cum erau clasele sau stările, erau nemijlocit diviziuni politice. Unii erau născuți să conducă, iar alții
erau născuți să se supună. Modernitatea survine atunci când puterea politică se separă de social și
transcende divizarea societății în grupuri ale căror criterii de constituire sunt indisponibile pentru
indivizi. Pentru a înțelege constituția modernă, trebuie, în consecință, să vedem ce înseamnă politizarea
puterii.
70. „Fiind dat faptul că există putere – scria G. Burdeau – în orice fenomen unde se revelă capacitatea
unui individ de a obține de la un altul un comportament pe care nu l-ar fi adoptat în mod spontan, faptele
de putere sunt nenumărate. Pentru ca ele să îmbrace un caracter politic, este necesar ca finalitatea lor să
fie socializată”67. Această finalitate socializată presupune că scopul relațiilor nu se epuizează în cadrul
raportului inter-individual, ci trebuie apreciat prin raportare la societatea globală. „[...] Alături sau
dincolo de grupurile formate în vederea unui scop limitat și specific, societatea globală constituie o
realitate de natură foarte diferită. Ea nu se explică printr-un scop situat dincolo de ea; îi este suficient
să existe pentru a-și îndeplini menirea. Ea este propria sa finalitate, căci ea este, ea însăși, fundamentul
valorilor prin referire la care relațiile de Putere se produc în sânul său. Ele nu sunt determinate printr-
un criteriu exterior (religios, economic, cultural sau altul); ea rezultă din necesitatea lor însele ca o
condiție de existență a ființei colective. Atunci există o societate politică. Legătura politică încetează să
aibă o valoare instrumentală; ea devine un concept existențial. Este important să înțelegem, într-adevăr,
că doar în măsura în care colectivitatea globală se compune din corpuri parțiale de esențe diferite este
necesar să se afirme, dincolo de scopurile fiecăruia dintre ele, o valoare care să le fie comună. Această
valoare nu poate fi decât existenta însăși a societății. Iar societatea politică apare doar când ea este
înțeleasă de către grup, pentru că Puterea care-și exteriorizează realitatea este aferentă unui scop social
care transcende finalitatea proprie fiecărui grup secundar” 68. Acest tip de societate, care este în același
timp «pluralistă» și «unitară», era postulat ca bază necesară a societății politice deja de către Bodin:
„Din mai mulți cetățeni [...] se face o Republică când ei sunt guvernați de o putere suverană [...], chiar
dacă ei sunt diversificați în ce privește legile, limbile, cutumele, religiile sau națiunile”69.
71. Suntem, așadar, în prezenta unei societăți politice atunci când puterea personală se transformă în
autoritate instituțională, când controlul rolurilor sociale ia locul arbitrarului, când scopul social
transcende rolurile individuale. Instituționalizarea puterii are tocmai acest rol. Ea face trecerea de la șef,
deci de la puterea individualizată și încarnată într-un om care concentrează în sine nu doar toate
instrumentele puterii, ci și justificarea autorității, la o putere care disociază autoritatea de individul care
o exercită. „Dar, cum Puterea, încetând să fie încorporată în persoana șefului, nu poate să subziste în

66 Constituția României impune principiul legalității pedepselor în art. 23(12) și principiul legalității infracțiunilor, cerând
și forma legii organice, în art. 73(3)h.
67 Georges BURDEAU, L'État, Éditions du Seuil, Paris, 1970, p. 22.
68 Idem, p. 23.
69 Jean BODIN, op. cit., p. 94.
stare de ectoplasmă, îi trebuie un titular. Acest suport va fi instituția statală privită ca sediu exclusiv al
puterii publice. În stat, Puterea este instituționalizată în sensul că ea este transferată de la persoana
guvernanților, care nu mai au decât exercițiul ei, la stat, care devine, prin aceasta, de acum înainte,
singurul ei proprietar”70. Așadar, existența statului nu trebuie legată de existența distincției
guvernați/guvernanți, prezentă în oricare societate politică, ci de existența unei separații între funcția,
rolul, instituția guvernământului și persoanele celor care o exercită.
72. Cauzele acestei instituționalizări a puterii sunt foarte complexe și greu de generalizat pentru toate
spațiile culturale, mai ales dacă ținem cont de faptul că acest proces nu este încă desăvârșit peste tot,
dar voi schița câteva dintre ele, valabile pentru societatea europeană, urmând considerațiile lui George
Burdeau. „Pentru că statul este o idee, scria acesta, este evident că el presupune spirite apte să-l
gândească. Or, mult timp, guvernații au văzut în omul învestit cu atributele puterii șeful, adică pe acela
care comandă pentru că nimeni nu îndrăznește să conteste oportunitatea ordinelor sale, sau pentru că
forța sa este o justificare suficientă a supunerii. [...] În aceste societăți tinere «pe de-a-ntregul zidite din
oameni», potrivit formulei lui H. Bergson71, ideea nu merge niciodată prea departe fără să se încarneze
într-o formă concretă: dumnezeu într-o imagine și Puterea într-un războinic victorios”72. Pentru a trece
de la un astfel de «șef» la un stat, trebuie ca «puterea», adică posibilitatea de a te face ascultat, să fie
dublată de «autoritate», adică de calificarea de a da un ordin. Iar această trecere, care presupune o
modificare a psihologiei guvernaților, dar și a guvernanților, departe de a se baza pe considerații
metafizice are ca fundament avantaje practice.
73. Pentru guvernați avantajul îl reprezintă depășirea insecurității datorate confruntărilor perpetue
pentru menținerea sau cucerirea puterii, dar și a incertitudinii cu privire la succesiunea la putere sau a
conținutului ordinelor sale. Astfel, guvernații „nu se preocupă prea mult de problema legitimității, dar
le este ușor să înțeleagă că, atâta vreme cât titlul prinților depinde de victoria armatelor lor, pacea
rămâne în pericol” și că fără pace nu putea fi vorba de afaceri prospere sau de câmpuri înfloritoare.
Drumurile nesigure, câmpurile pârjolite, comerțul paralizat, cauzate de personalizarea puterii, îi fac pe
supuși să dorească o putere legitimată altfel decât prin forța armelor. Pe de altă parte, „o societate nu
progresează decât prin asigurarea zilei de mâine, și tocmai această siguranță este compromisă de puterea
individualizată. Dacă totul va dispărea odată cu șeful, ce proiect îi va supraviețui? Dar, de asemenea,
dacă totul se bazează pe voința sa, cine garantează că ea nu este arbitrară? Domnia șefului provoacă
instabilitatea socială, pentru că ea implică incertitudinea regulii”73. Stabilitatea și siguranța nu puteau,
practic vorbind, să fie asigurate decât printr-o legitimare a puterii exterioară persoanei prințului. Se
ajunge, astfel, să se afirme, cum o face, de exemplu, P. Pot încă în 1484, că regalitatea este o funcție,
nu o moștenire, și că puterea vine de la popor.
74. Pentru guvernanți, avantajul instituționalizării constă în găsirea unui fundament al puterii lor, al
legitimității ei, după ce slăbirea influenței bisericii catolice, ca urmare a reformei și renașterii,
deposedează puterea de caracterul său sacru. Laicizarea puterii publice este urmată în mod firesc de
instituționalizarea ei, căci prințul, care nu-și mai poate justifica puterea prin divinitate, este obligat,
pentru ca ordinele sale să nu pară arbitrare, să o justifice pe baza unui bine comun exterior propriilor
interese, deci pe o transcendență laică, care este funcția, serviciul în folosul comunității etc. De altfel,
caracterele suveranității acestei puteri laice urmează pas cu pas caracterele divinității: ea este o putere
de drept (dreaptă), originară (care este cauză de sine), supremă și absolută. Pe de altă parte, transmiterea
puterii către moștenitori, nemaiputându-se justifica prin grația divină, trebuie să se justifice prin
permanența instituției: dinastia, ca instituție independentă de încarnările ei succesive, este cea care
asigură permanența puterii și transmiterea ei pașnică de la un titular la altul. Dinastia nu moare
niciodată.
75. În altă ordine de idei, interesul practic al instituționalizării provine și din imposibilitatea contactului
personal cu supușii, din cauza lărgirii geografice a ariei puterii, depărtării guvernanților de guvernați.
Calitățile personale ale războinicului și șefului trebuie înlocuite cu o simbolistică a puterii, cu o idee în
numele căreia acesta acționează, o idee care face supunerea mai tolerabilă, căci ea creează impresia că

70 Georges BURDEAU, op. cit., p. 31.

71 Henri BERGSON, Les deux sources de la morale et de la religion, 12e éd., Paris, Felix Alcan, 1932, p. 138.
72 Georges BURDEAU, op. cit., p. 39.
73 Idem, p. 41.
oamenii nu mai sunt supuși oamenilor, ci unei forțe dezîncarnate. Șeful tinde astfel să-și facă puterea
legitimă, uzând de o idee de drept ca fundament al ei. Nu simplul fapt că poate comanda îl face să
comande, ci faptul că acest comandament este necesar supușilor. Căutarea legitimității contribuie astfel
la geneza statului și aceasta este o trăsătură distinctivă a puterii statale: ea este o forță de drept, pentru
că este legitimată.
76. Statul este un cadru privilegiat al puterii politice. Ceea ce implică, automat, că nu este singurul. Nu
orice societate politic organizată, adică în care, potrivit teoriei devenită clasică, există o distincție între
guvernanți și guvernați, este stat. Există o disociere a celor două noțiuni, cum există și o
complementaritate necesară. Ceea ce revelă existența ierarhiei guvernați – guvernanți este existența
«puterii». „Or, dacă fundamentul puterii este universal, există multe forme de manifestare a lui care nu
sunt statale” 74. Statul se departajează între aceste manifestări diverse ale puterii politice prin anumite
„caractere pe care nu le găsim în altă parte”75. Primul dintre acestea este instituționalizarea, nu a oricărei
puteri, ci a celei politice.
77. Constituțiile moderne sunt centrate pe instituționalizare. Sensul acestei instituționalizări evoluează.
Nu mai este vorba doar de faptul că statul înlocuiește șefii, ci și de o anumită formă de organizare
internă a statului. O organizare care, pe lângă faptul că este «politică», devine «juridică», creând o
instituție-persoană, cum am văzut mai sus.
3.4. Constituția modernă organizează o putere civilă
78. Puterea medievală unea, indisolubil, în patrimoniul seniorial, puterea civilă și puterea militară.
Constituția modernă a puterii se deosebește de cea feudală pentru că le separă. Puterea modernă devine
«civilă» în primul rând pentru că funcția jurisdicțională se autonomizează de cea militară. Deși aplicarea
constrângătoare a dreptului presupune posibilitatea de a acționa manu militari, cei ce au juris dictio nu
mai au puterea militară, iar cei care au puterea de a acționa manu militari nu mai au juris dictio. În
constituțiile moderne, chiar dacă dreptul implică forța, el nu rezultă niciodată din forță.
79. În al doilea rând, puterea modernă este «civilă» pentru că ordinea publică modernă nu mai este o
ordine care rezultă din cucerirea militară, ci din pacificare. „S-a produs, astfel, o schimbare de univers,
căci [...] s-a parcurs drumul de la puterea obținută prin cucerire, la autoritatea înscrisă în universul păcii.
[...] Puterea publică s-a dotat, potrivit expresiei formulată mai târziu de Max Weber, cu monopolul
violenței legitime; merum imperium nu mai este prelungirea războiului în interiorul cetății, făcută de
magistrați, ci un instrument de demilitarizare a societății prin intermediul puterii civile”76.
80. În fine, puterea amenajată de constituția modernă este «civilă» în sensul că armata este supusă
puterii civile, politice. Armata nu este, și nu trebuie să poată deveni, un corp deliberant. Ea trebuie să
fie un instrument pasiv în mâinile puterii politice civile. Principiul exclude, așadar, posibilitatea pentru
comandanții forței armate de a refuza, indiferent de pretext, să se supună ordinelor guvernului. Dacă
puterea politică pierde controlul forței militare, ea pierde monopolul constrângerii, deci suveranitatea.
Pentru a preveni o astfel de posibilitate, constituțiile moderne impun drept comandant suprem al armatei
un civil, de regulă șeful statului, iar portofoliul ministerial al apărării trebuie să fie, de asemenea, ocupat
de un civil. În ce privește organele care asigură aplicarea manu militari a dreptului în ordinea internă a
statelor moderne, o primă variantă de garantare a caracterului lor civil este plasarea poliției și
jandarmeriei sub conducerea unui ministru civil, iar a doua, preferabilă, implică și demilitarizarea lor.
Poliția și jandarmeria nu mai sunt, în această formă modernă de organizare, compuse din militari, ci din
funcționari, ceea ce atrage consecințe majore în materia dreptului care le este aplicabil și a controlului
actelor lor. Principiul modern este, așadar, că armata nu poate fi utilizată în represiunea internă. Pe de
altă parte, faptul că puterea devine civilă înseamnă că în statele moderne militarilor le este interzis să
facă politică și să facă parte din partide politice.
3.5. Constituția modernă organizează o putere de centralizare
81. Guvernămintele moderne sunt centralizate. Desigur, există o preocupare permanentă pentru
limitarea acestui centralism, care, atunci când devine excesiv, este perceput ca un pericol pentru

74 Idem, p. 21.
75 Idem, p. 21.
76 Idem.
libertățile individuale, dar aceasta nu neagă, ci, dimpotrivă, pune în lumină, caracterul centralist al
puterii statelor moderne. „Mulți sunt cei care, de câteva zeci de ani, se străduie să determine originile
și contextul organizării guvernământului central modern [...]. Pe lângă interesul istoric inerent acestei
cercetări, importanța ei constă în ideea potrivit căreia multe dintre problemele guvernământului modern
sunt determinate de condițiile prezente în epoca creării sale. Aceasta se aplică, de asemenea, originilor
instituționale ale sistemului guvernamental. Forma și ordinea instituțională creată în momentul nașterii
organizației constituie un factor predominant și determinant în viața ulterioară a acesteia”77. Faptul că
puterea statelor moderne s-a creat contra sistemului feudal, care parcelase puterea în funcție de
proprietatea terenului, în feude relativ autonome, și construise un sistem care se centraliza doar prin
război sau prin contractele de înfeudare, marchează istoria ulterioară a sistemului, în sensul că tendința
centralistă se înscrie în natura sa și că lupta pentru descentralizare trebuie să fie permanentă. Această
tendință centralistă nu este tipică regimurilor monarhice care au evoluat către monarhia absolută, ci și
celor republicane78. Absolutismul legislativ, adică sistemul în care legea primează asupra oricăror surse
alternative ale dreptului, este forma juridică a acestei centralizări. Forma sa politică, chiar dacă poate
varia din unghiul de vedere al caracterului unipersonal sau colegial, este concentrarea puterii într-un
singur centru de comandă. Când utilizez termenul «centralizare» mă refer la sinteza celor două
perspective, adică la un sistem în care legea, ca sursă formală prioritară a juridicității, aplicabilă pe
întreg teritoriul unui stat, emană de la o autoritate politică unică. Uneori, constituțiile moderne
republicane concentrează puterea mai mult decât cele monarhice, care au fost obligate să partajeze
puterea legislativă între reprezentanța națională și monarh79, căci ele afirmă, cum o face, de exemplu,
Constituția României din 1991, că „Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului și unica
autoritate legiuitoare a țării” [s.n.]80.
82. Statul modern a apărut, ca formă aparte de putere politico-juridică, atunci când toate puterile
politice intermediare legate de feudalitate au fost suprimate. Rezultă că toate colectivitățile locale sau
teritoriale, de regulă foste feude, nu mai au, propriu-zis, o putere autonomă față de puterea politică a
statului. Chiar în statele regionalizate sau federale puterea colectivităților intermediare este încadrată
de stat. De aceea, este greu de acceptat că statele federate ar fi state suverane în sensul autentic al
termenului. În statele unitare acest centralism politic absolut este mai evident, colectivitățile locale
neavând decât vocație administrativă, principiul liberei administrări nepunând în discuție monopolul
politic al statului. Centralismul este, așadar, temperat de federalism, dar el rămâne în ADN-ul statului
modern. Este motivul pentru care toate statele federale evoluează către forme de centralizare și unificare
a puterii, chiar și cele gândite dintru început ca federale, cum sunt Statele Unite ale Americii, despre
care s-a spus, cu îndreptățire, că se transformă treptat în Statul Unit.
83. Centralizarea puterii presupune instituirea unei legături politico-juridice directe între stat și
subiecții săi. Eliberarea țăranilor dependenți creează această premisă, căci puterea centrală (monarh sau
guvern colectiv) elimină (cel puțin parțial) din structura verticală a exercitării puterii nivelul intermediar
al seniorilor feudali, construind o categorie nouă de subiecți, direct dependenți de ea. Această legătură
directă între stat și cetățean este ideal-tipică pentru constituția modernă. Dar această dependență directă
face ca protecția asigurată, uneori, de nivelurile intermediare să fie, la rândul ei, eliminată. Este motivul
pentru care din faptul că puterea statelor moderne este prin natură centralistă rezultă că este necesară
structurarea ei verticală în vederea garantării libertății. Separarea verticală a puterilor este, la rândul ei,
ideal-tipică pentru acest tip de stat. În consecință, un stat care nu cunoaște un fel sau altul de separație
verticală a puterii, care să o partajeze între un centru și niște periferii, în vederea garantării libertăților
cetățenilor situați în aceste periferii, nu este un stat modern.
3.6. Constituția modernă organizează o putere de arbitraj
84. În procesul de centralizare a puterii în perioada trecerii de la constituția medievală la cea modernă

77 Simon GROENVELD, Pieter WAGENAAR, Frits VAN DER MEER, La centralisation pré-napoléonienne dans les

régimes Décentralisés : le cas de la république néerlandaise, Revue Internationale des Sciences Administratives Vol. 76, nr.1/
2010, pp. 51-52.
78 Pentru cazul Olandei republicane, vezi Simon GROENVELD, Pieter WAGENAAR, Frits VAN DER MEER, op. cit.,

pp. 51-70.
79 Constituțiile române din 1866, 1923 dispuneau că „Puterea legislativă este exercitată colectiv de catre Rege (Domn) si

reprezentanța natională”. Cea din 1938 dispunea că „puterea legislativă este exercitată de rege prin Reprezentanța Națională”.
80 Art. 61.
unul dintre mijloacele privilegiate utilizate de monarhi a fost centralizarea justiției în propria
competență sau în competența curților regale. Pe lângă efectul centralizării puterii politice, acest proces
are ca rezultat contaminarea ei cu una dintre trăsăturile fundamentale ale jurisdicției: caracterul său de
putere de arbitraj. Faptul că și astăzi unii șefi de stat au acest tip de putere, în regimurile în care ei nu
mai guvernează nemijlocit, se datorează epocii în care șefii de stat cumulau puterea politică și puterea
judiciară. Puterea lor de arbitraj îi plasează într-o poziție de putere neutră sau, cum zicea Montesquieu
despre puterea judecătorească, „oarecum nulă”81. Puterea lor este imparțială și negativă, în sensul că ei
exercită doar o putere de a împiedica, nu una activă din punct de vedere politic.
85. Dar contaminarea merge mult mai departe: puterea statului modern în ansamblul său este
considerată a fi una de arbitraj între forțele sociale. Pentru a fi, așadar, în prezența statului modern ca
putere suverană nu trebuie ca această putere să poată fi exercitată de vreun grup social în nume propriu.
Statul unei clase, unei etnii, unei rase etc. nu mai este stat. Doar echidistanța față de forțele sociale, care
nu permite niciuneia dintre ele să «confiște» suveranitatea, face ca statul să existe ca putere suverană.
Este un alt motiv pentru care în ideal-tipul constituției moderne trebuie să fie prezentă o dispoziție care
interzice grupurilor să exercite suveranitatea în nume propriu.
3.7. Constituția modernă organizează o putere temporală
86. Evul Mediu s-a caracterizat prin două tendințe de a uni puterea temporală și puterea spirituală: cea
promovată de papalitate și cea promovată de Sfântul Imperiu Romano-Germanic. Statul modern se
construiește în Europa occidentală pe bazele negării acestor două pretenții. Din această negare a unității
temporalului și spiritualului, constituționalismul modern derivă mai multe principii care vor deveni
ideal-tipice pentru constituțiile moderne: 1) separația statului și bisericilor, ceea ce implică faptul că
bisericile nu pot avea un rol politic, că statul nu se poate amesteca în organizarea și funcționarea cultelor
și că el este echidistant față de acestea; 2) libertatea religioasă, ceea ce implică faptul că statul nu poate
impune supușilor săi vreo religie sau ateismul și că de practicarea sau nepracticarea unei religii nu pot
fi legate consecințe juridice, ceea ce se transpune în cuprinderea religiei în enumerarea criteriilor de
nediscriminare; 3) separarea juridicului de doctrinele morale.
87. Statele moderne se edifică prin negarea acestor pretențiilor universaliste ale puterilor medievale,
datorate concepției religioase asupra cesteia și caracterului monoteist al religiilor. În primul rând,
legitimitatea puterii statelor moderne nu mai rezultă din vreo metafizică religioasă a puterii, ci din
utilizarea legii ca fundament al oricărei acțiuni statale. Legitimitatea în statele moderne se rezumă, în
ultimă instanță, la legalitate, căci, cum afirma Max Weber, „dispoziția [oamenilor] de a se supune
prescripțiilor formal corecte și stabilite de o manieră obișnuită”, a devenit „forma cea mai urmată de
legitimitate”82. Faptul că legile înlocuiesc sacrul ca formă de legitimare a puterii se transpune în
transformarea supunerii față de legi într-o «credință». Oamenii cred în legi cum credeau în dumnezeu.
Modernitatea începe când se generalizează această credință și se termină când ea nu mai există. Dar, ca
orice credință, și credința în legitimitatea legilor poate degenera. Modernitatea se sfârșește odată cu
generalizarea acestei degenerări, care se transpune în «înstăpânirea» juridicului asupra socialului, în
ideea că dreptul este «stăpân», cum erau stăpâni nobilii feudali, în ideea că utilizarea dreptului este
soluția pentru orice problemă. Din unghiul de vedere al subiecților, modernitatea se încheie când
oamenii ajung să considere libertatea „ca pe o sursă de inegalitate și insecuritate” 83, când ei sunt mai
interesați de securitate decât de libertate și, în consecință, permit sub formă normativă ceea ce nu ar fi
permis niciodată unei puteri personalizate.

81 MONTESQUIEU, De l'Esprit des Lois, L. XI, Ch. 6.

82 Max WEBER, Économie et société, vol. 1, trad. J. Chavy et al., Paris, Pocket, 1995, p. 72.
83 Jean-Paul HENRY, Vers la fin de l'Etat de droit?, Revue de Droit public, 1978, p. 1209.
 Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor
naturale ale omului (continuare)

II. Contextualizarea culturală a constituției liberale moderne __________________________ 1

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de constituția imperiului – constituția
revoluționabilă _______________________________________________________________________ 1
1.1. Constituția modernă construiește o societate «revoluționabilă» și încadrează revoluțiile printr-
un cod cultural _____________________________________________________________________ 3
1.2. Constituția revoluționară modernă poate fi adoptată doar de societățile auto-centrate _____ 4
1.3. Dreptul constituțional modern este o formă de întemeiere a viitorului __________________ 5
2. Contextualizarea culturală a constituției moderne prin opoziție față de cea a monarhiei absolute și
scindarea culturilor juridice occidentale ___________________________________________________ 6
2.1. Diferența între conceptele de «stat de drept» și «Rule of Law» ________________________ 6
2.2. Evoluția conceptelor __________________________________________________________ 7
2.3. Raporturile statului de drept cu democrația _______________________________________ 8
A. Distingerea sau nedistingerea spațiului public de spațiul privat _______________________ 8
B. Evoluția «statului de drept public» _____________________________________________ 10
a. Statul de drept parlamentar ________________________________________________ 12
b. Statul de drept administrativ _______________________________________________ 13
c. Statul de drept jurisdicțional _______________________________________________ 13
d. Statul de drept social _____________________________________________________ 14
3. Contextualizarea constituțiilor liberale contra totalitarismelor ____________________________ 14
3.1. Individul este scopul oricărui sistem social ________________________________________ 15
3.2. Prioritatea libertății față de putere și interesul general ______________________________ 16
3.3. Prioritatea justului asupra binelui _______________________________________________ 18
3.4. Dreptul democrațiilor liberale se fondează pe principii, nu pe valori sau pe morală _______ 19
A. Ce este un principiu ? _______________________________________________________ 21
B. Normarea pe baza principiilor ________________________________________________ 23
C. Societatea justă este pluralistă la nivelul principiilor justiției ________________________ 24
4. Contextualizarea constituției liberale prin opoziție față de cea a statului-națiune _____________ 25
4.1. Unitatea poporului ca afirmare a statului liberal ___________________________________ 25
4.2. Distincţia spaţiu public/spaţiu privat ____________________________________________ 26
4.3. Interzicerea divizării juridice a poporului _________________________________________ 26
4.4. Interzicerea drepturilor colective. ______________________________________________ 27
4.5. Unitatea corpului politic ______________________________________________________ 28

II. Contextualizarea culturală a constituției liberale moderne

1. Contextualizarea culturală a ideal-tipului constituției liberale moderne a fost și este făcută contra
metafizicii imperiale, prin depășirea stării de drept pe care au reușit să o realizeze monarhiile absolute
și trecerea într-o fază culturală calitativ superioară, cea a statului de drept, prin opoziție față de
totalitarisme, care urmăreau constituirea unei societăți perfecte, prin instituirea unei constituții anti-
perfecționiste și prin depășirea caracterului colectivist al statului-națiune și instituirea unei constituții
în care statul este al cetățenilor și niciun grup nu are drepturi.

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de constituția imperiului –

constituția revoluționabilă

2. Ideal-tipul constituției imperiului implica, urmare a metafizicii care îl fundamenta cultural, că

organizarea sa era concepută ca eternă, imuabilă, căci ea ar fi fost transpunerea în plan politic a
principiului unic și nepieritor care ar constitui natura însăși a realității în unitatea sa. Această constituție
nu putea fi schimbată de nimeni. Ea era concepută prin natura ei ca imuabilă, imposibil de revoluționat.
Modernitatea neagă caracterul etern al modului de constituire a puterii. Constituția modernă este deci
prin natură modificabilă, poate fi revoluționată, nu neapărat prin violență, ci procedural, prin revizuire,
adică printr-o revoluționare juridică a constituirii societății. Această mutație de natură a constituției
corespunde unei vizuini culturaliste asupra dreptului. Hegel sintetizează bine această viziune. El scria
că „este [...] cultura cea care dă existența dreptului”, iar cultura „este sfera relativului însăși”1. Dreptul
constituțional este, în acest tip de viziune, un «fapt cultural», dependent de o anumită stare a conștiinței
de sine a colectivității care încearcă să se auto-organizeze, adică de ideea pe care un grup social și-o
face despre el însuși, care este, din anumite puncte de vedere, una cvasi-religioasă. Dar această
dependență a sa de cultură nu înseamnă în mod necesar o «particularizare» spiritualistă sau naționalistă,
cum ar putea rezultata din contextualizarea istorică analizată anterior, ci «relativizarea» unor trăsături
ideal-tipice care sunt normative într-un sens aparte, care nu sunt «scrise» în avans, în natura lucrurilor
sau a grupului, ci se «scriu» în timp ce cultura grupului se configurează și se «re-scriu» în timp ce
cultura grupului este analizată retrospectiv, ca un cod care unifică și totodată rescrie cutumele.
3. „Codul cultural al unei societăți nu este, deci, nici solidificat, nici autonom, ci fără încetare
recompus sub efectul practicilor sociale, chiar dacă această transformare este supusă ea însăși unei
sintaxe precise și se găsește astfel încadrată în anumite limite”2. Metodologic vorbind, aceasta înseamnă
că renunțăm și, în același timp, nu renunțăm la pretențiile de universalizare. Contextualizarea culturală
a dreptului nu înseamnă nici adoptarea unei concepții empirice asupra acestuia, potrivit căreia fiecare
grup are o cultură total dependentă de conjunctura concretă și deci o ordine juridică cu necesitate
«concretă», nici adoptarea unui determinism universalist, care ar presupune că toate grupurile care se
regăsesc în anumite condiții istorice vor avea, în mod necesar, aceeași evoluție pe planul instituirii
ordinii juridice. Situată la intersecția celor două concepții, cultura „îndeplinește funcția de control
asupra inovației, pe care putem să o opunem funcției de constrângere [...]” 3.
4. Abordarea dreptului constituțional în termenii contextualizării culturale ne permite, în consecință,
să înțelegem raporturile dintre constrângerile juridice, care încearcă să mențină ordinea existentă, și
presiunea inovației sociale, care încearcă să o schimbe, fără a pretinde că cineva, individ sau grup,
reușește să urmărească în mod conștient un scop, prestabilit rațional, al revoluției care se produce.
Contextualizarea culturală ne oferă, altfel spus, o «procedură de revoluție», asigurând înțelegerea, în
același timp, a eliberării forțelor care vor face schimbarea și a controlului acestora, nu prin norme
juridice validate formal, ci prin încadrarea rolurilor printr-un «cod» cultural. Acest «cod» nu are același
mod de sancționare sau de actualizare ca sistemul juridic pozitiv, dar cuprinde un mod de validare care
servește drept suport unei noi distribuții a rolurilor sociale, deci unui nou sistem juridic, care, la rândul
lui, va constrânge societatea să păstreze ordinea nouă, odată ce este instituționalizată. Înțelegerea
contextuală culturală a dreptului constituțional ne permite, așadar, să înțelegem valoarea juridică a
revoluțiilor și să acceptăm ideea că o răsturnare a ordinii poate sta la baza creării unei noi ordini juridice
valide.
5. Problema centrală a contextualizării culturale a dreptului constituțional este, așadar, ce se înțelege
prin revoluție și ce semnificație are aceasta din punct de vedere juridic4. Revoluția este înțeleasă, de
cele mai multe ori, ca antiteză a unei stări «pasive» a grupului uman, în care, în lipsa unei „erupții a
politicului”, „devenirea socială stagnează”5. Revoluția este echivalentă cu „intrarea esențialului
comunității într-o fază de activitate politică, adică instituantă” 6. Această viziune privilegiază faza
constructivă a revoluției. Ea „nu înseamnă nici război civil, nici vărsare de sânge. Revoluția este o
schimbare a anumitor instituții centrale ale societății prin activitatea societății însăși: auto-transformarea
explicită a societății, condensată într-un timp scurt”7. Bulversarea brutală a unui regim politic nu este
prin ea însăși o revoluție. Nu este nici măcar o fază absolut necesară uneia. „Ruptura politică [...] nu

1 G.W.F. Hegel, op. cit., §209. Nu am urmat traducerea din ediția românească, ci am folosit o traducere în franceză pentru

a o reformula (Principe de la philosophie du droit, traduit de l’allmand par André Kaan, Gallimard, Paris, 1940). Aelași lucru
este valabil pentru cele ami multe dintre citările din Hegel. De aceea nu voi mai indica pagina.
2 Badie Bertrand. Contrôle culturel et genèse de l'État. In: Revue française de science politique, 31e année, n°2, 1981, p.

330.
3 Idem, p. 329. Vezi și T. Parsons, Sociétés, Paris, Dunod, 1973, p. 11 și urm.
4 O parte a considerațiilor care urmează le-am mai publicat în D.C. Dănișor, Dreptul și revoluția Revista de drept public

nr. 2/2017, pp. 23-44.

5 François CHÂTELET, Article « Idée de révolution », Encyclopedia Universalis, Paris, 1968, 1. 14, p. 207.
6 Cornelius CASTORIADIS, L'auto-constituante, în Espaces Temps, 38-39/1988, p. 51.
7 Idem, p. 51.
constituie decât un caz foarte particular, nici necesar nici suficient, al modului de apariție a revoluției”8.
6. Trei idei fundamentale se desprind din această viziune asupra revoluției. Prima poate fi sintetizată
astfel: revoluția este consubstanțială politicului ; societatea politică este o societate esențialmente
revoluționabilă ; doar «barbarii» nu fac revoluții ; civilizația înseamnă admiterea necesității lor. A doua
idee este că revoluția nu este orice instituire, ci o auto-instituire, că ea nu poate veni dintr-un impuls
exogen, că a importa sau exporta revoluția înseamnă pur și simplu a o distruge, ceea ce înseamnă că o
revoluție trebuie internalizată. A treia idee este că revoluția nu este o simplă reacție față de trecut, ci o
întemeiere a viitorului. Constituțiile moderne, pentru că au fost rezultatul unei revoluții, reflectă aceste
trei idei. Ele juridicizează revoluțiile pe cele trei planuri.
1.1. Constituția modernă construiește o societate «revoluționabilă» și încadrează revoluțiile
printr-un cod cultural
7. Constituțiile societăților pre-moderne se considerau eterne. Desigur, forma acestei auto-considerări
era diversă, dar nu această diversitate mă interesează aici, ci faptul că modernitatea distruge această
pretenție. Se construiește, astfel, prima societate care include în modul constituirii sale ideea că ea
rămâne «revoluționabilă». Aceasta înseamnă că orice constituție modernă va prevede modul în care ea
poate fi revoluționată. Ea cuprinde în mod necesar o «procedură de revoluție», botezată în limbaj juridic
«revizuire». Această trăsătură ideal-tipică a constituțiilor moderne este prezentă indiferent de faptul că
ele sunt introduse contra unui sistem feudal sau nu, adică indiferent dacă evoluția socială este concepută
ca o întrerupere a cursului evoluției naturale a societății respective sau nu. Ideea centrală a acestor
proceduri de revoluție este că evoluția rămâne continuă din punct de vedere juridic chiar în condițiile
unei mișcări revoluționare. Juriștii privilegiază în mod natural acest tip de abordare, căci ei au o repulsie
naturală față de discontinuitate, le repugnă situațiile de „vid radical de putere”9, care sunt, în optica
juridică tipică, prima fază a oricărei mișcări revoluționare, indiferent că este violentă sau nu. Pentru
juriști, revoluția este „o devoluțiune a puterii care nu se operează potrivit dispozițiilor din textele în
vigoare” 10, o falie în legalitate, echivalentul juridic al bolii corpului social, pe care ei sunt chemați să o
«trateze». Juriștii se auto-concep ca «doctori» ai politicului, iar „tehnica lor este tocmai extirparea
vidului, anticiparea crizelor, asigurarea continuității [...]” 11. Juriștilor nu le repugnă dezordinea pe care
momentul schimbării o produce inevitabil. De aceea, pentru juriști constituția unei societăți nu se
revoluționează violent, ci se revoluționează procedural, se revizuiește. Aceste revoluții proceduralizate
implică ideea că momentele de bulversare rapidă a sistemului se datorează doar faptului că puterea
politică dintr-un moment dat nu este capabilă să înțeleagă cerințele sociale de schimbare și că revine
juriștilor și dreptului rolul de a le anticipa și canaliza. Efervescența revoluționară este doar o tranziție:
„accelerarea unei transformări vechi, dar neterminate”, care „aduce la împlinire deodată [...] ceea ce ar
fi fost împlinit încetul cu încetul, de la sine” 12. Momentele de dezordine trebuie juridic temperate,
proceduralizate, pentru că „ele conțin în germen confiscarea libertăților”13. Ideea care se desprinde din
această viziune a continuității evoluției juridice chiar în cazul unei revoluții este că sistemul juridic
trebuie să cuprindă în mod necesar «proceduri de revoluție» eficiente. Constituția modernă devine,
astfel, un act juridic care asigură canalizarea mobilității sociale, nu doar stabilizarea unei stări a puterii
politice.
8. Uneori, procedura de revizuire este ea însăși negată în momentele revoluționare. Sistemul social
tinde să se schimbe, atunci, în afara oricărei proceduri. Mai poate opera unei astfel de revoluții să fie
validă din punct de vedere juridic? Răspunsul modern la această întrebare este afirmativ. Dreptul
constituțional modern a interiorizat în spațiul său normativ ideea potrivit căreia revoluțiile nu pot fi
împiedicate prin normare. Această conștientizare a limitelor juridicului a dus la reconfigurarea dreptului
constituțional în epoca modernă. El este înțeles, de acum, mai întâi ca un «cod» cultural, și mai apoi ca
un sistem normativ. Acest «cod» servește drept reper atunci când procedurile de revoluție, revizuirile,

8 Jacques LÉVY, op. cit., p. 72.

9 Yves-Marie BERCÉ, Conclusion : vide du pouvoir. Nouvelle légitimité, în Histoire, économie et société, 1991, 10e année,
n°1. Le concept de révolution, p. 24.
10 Idem, p. 23.
11 Idem, p. 24.
12 Alexis de TOCQUEVILLE, L'ancien régime et la révolution, p. 81.
13 François DOSSE, op. cit., p. 87.
nu mai funcționează. El este compus în mare parte din prescripții lipsite de sancțiune juridică formală.
Pentru a se impune ca «normă», sau, mai exact, pentru a asigura o nouă distribuire a rolurilor sociale,
orice constituție care se vrea modernă trebuie să rămână un «cod cultural», adică trebuie să admită că
poate fi restructurată prin efectul practicii instituțiilor politice. Această «suplețe» este absolut necesară
pentru a prezerva spontaneitatea evoluțiilor sociale. Este motivul pentru care o constituție modernă nu
poate fi cu adevărat înțeleasă decât dacă, pe lângă textele sale, sunt studiate aceste instituții politice și
modul în care ele pot restructura instituțiile juridice. Aceasta înseamnă că prima normă a codului
cultural pe care îl reprezintă constituția modernă este că «normele» constituționale care privesc
organizarea politică nu trebuie, în principiu, să comporte sancțiuni juridice, ci politice. Cei care cred că
juridicitatea unei reguli este dată de sancțiune au, de aceea, dificultăți în a califica normele
constituționale ca norme juridice.
9. Codul cultural pe care se țese, în fundal, constituția modernă validează noua distribuire a rolurilor
într-o societate revoluționată altfel decât este făcută validarea normelor juridice într-un sistem
constituțional stabil. Validarea este făcută prin acceptarea faptului că întotdeauna trebuie să fie instituit
în cursul unei revoluții un mediu de comunicare între diversele forțe implicate. Codul cultural modern
este compus, așadar, în primul rând din regulile necesare pentru ca forțele care se confruntă într-o
societate revoluționată să poată stabili o relație de comunicare și de integrare a conflictelor într-un
sistem, în cadrul căreia fiecare poate comunica celorlalți pretențiile sale fără să recurgă la forță. De
exemplu, regula că trebuie să existe o formă oarecare de organ deliberativ provizoriu colegial, regula
că organele provizorii ce pot fi instituite sunt doar cele absolut necesare, acceptarea necesității unei
reguli generale de juridicizare a noilor cerințe și practici sociale, necesitatea adoptării unor reguli de
instituționalizare, caracterul provizoriu al regulilor instituite de autoritățile revoluționare etc.
1.2. Constituția revoluționară modernă poate fi adoptată doar de societățile auto-centrate
10. Pentru a nu fi o tentativă avortată de evoluție, revoluția trebuie să se producă într-o societate care
este capabilă să includă noile idei și tehnici. Nu orice societate este aptă să integreze o revoluție. Doar
societățile auto-centrate pot produce această integrare, cele centrifuge, care își definesc dezvoltarea prin
opoziție față de un centru extern, pot produce momentul de tensiune politică, dar nu pot să-l susțină.
11. Dar trebuie bine păstrată distanța față de tentația de a considera centrală o anumită cultură doar
pentru că raporturile de forțe economice și militare la nivel global o avantajează, cum s-a întâmplat în
epoca modernă cu cultura europeană. Eurocentrismul nu este decât o formă de transformare a culturii
occidentale în cultură care se definește prin opoziție, deci periferică, căci nu mai este capabilă de auto-
centrare. Este motivul pentru care în societățile occidentale „conceptul de revoluție pare să fi intrat într-
o fază de comă profundă”14. Ar trebui ca această tendință de externalizare a definirii identității, această
barbarie interioară15, să fie limitată. Multiculturalismul nu este suficient, cel puțin atâta vreme cât „se
fondează pe o definiție esențialistă a culturii”, care ridică problema „dacă nu cumva cultura a ajuns să
dobândească aproape aceeași semnificați ca «rasa»”16. Transpunerea acestui multiculturalism în drept,
pluralismul juridic, nu este, de asemenea, decât o formă de «tolerare» a diferențelor, cel puțin atât timp
cât este bazat pe o definire culturalistă și esențialistă a juridicității, care se constituie prin opoziție
«binevoitoare» fată de o presupusă periferie juridică «barbară».
12. Auto-centrarea identității unei societăți presupune că revoluționarea ei trebuie să fie rodul
revoluționării elementelor sale centrale. De aceea, revoluția nu are șanse decât dacă este asumată de o
parte a elitelor sociale, cele care ar trebui să asigure ideile, metodele și mijloacele materiale necesare
acestei auto-centrări. Atâta vreme cât acest lucru nu este posibil, bulversarea ordinii fiind provocată
doar de periferii, revoluția rămâne o utopie. Cum nota A. Touraine despre mișcările din Franța anului
1968 : „Dacă utopia este (aici) atât de puternică, este pentru că lupta politică nu este încă posibilă” 17.

14 Jacques LÉVY, op. cit., p. 69;

15 Jean-François MATTÉI, La barbarie intérieure. Essai sur l'immonde moderne, Paris, Presses Universitaires de France,
1999.
16 André JACOB, L’intervention interculturelle à la lumière de la théorie de Jürgen Habermas, Extrait de: Micheline
LABELLE, Jocelyne COUTURE et Frank W. REMIGGI, La communauté politique en question, iBooks, Presses de
l’Université du Québec, 2012.
17 A. TOURAINE, Le communisme utopique. Le mouvement de Mai 68, Seuil, 1968; rééd. coll. Points Seuil, 1972, p. 53-

54.
Transformarea sloganurilor în ideologie, a ideologiei în cod cultural și asumarea acestuia de către o
parte a elitelor face posibilă tranziția de la contestarea ordinii la înlocuirea ei.
13. Această tranziție este transpusă juridic prin trecerea de la înțelegerea oricărei normativități ca o
infracțiune la libertate, la construirea unei noi normativități, care este capabilă să obțină adeziunea
subiecților, prin transformarea lor din «supuși» în «actori» și trecerea de la un tip de drept creat de sus
în jos, prin opera unui presupus «legiuitor rațional»18, la un drept care se creează preponderent de jos în
sus, prin practica cetățenilor transformați în actori ai normării. Fără această transformare,
„normativitatea auto-fondată a auto-nomiei dispare în spatele simplei «preocupări de sine»”, iar
„individualismul revoluționar” se transformă în „individualism narcisist”19. Pentru a permite această
construcție a unei noi ordini normative, trebuie ca „revendicarea autonomiei” să nu se transforme în
„cerere de independență”, care, „prin radicalizare, face ca ideea însăși de supunere față de o normă să
apară ca fiind incompatibilă cu libertatea”20. Internalizarea contestării de către elite și transformarea ei
în dezbatere politică este condiția reușitei implementării unei noi ordini. Rămânerea în faza
sloganurilor, frumoase, provocatoare, dar sterile, de genul celor strigate de tineretul francez în Mai 1968
(« II est interdit d'interdire », « Jouissez sans entraves », « Prenez vos désirs pour la réalité », « Soyez
réalistes, demandez l'impossible », etc.) nu face decât să instituie un fel de „neo-narcisism care duce la
dezertarea din politic”, la „sfârșitul lui homo politicus și înlocuirea lui cu homo psihologicus”21.
Revoluționarea societății auto-centrate nu poate fi făcută „prin revolta marginilor sale […], ci prin
ieșirea la suprafață a unui nou centru”22. Iar acest nou centru este mai întâi de toate cultural. O revoluție
nu are neapărat nevoie de o ideologie formală, dar are nevoie de această re-centrare culturală.
1.3. Dreptul constituțional modern este o formă de întemeiere a viitorului
14. Constituțiile revoluționare moderne sunt orientate către viitor. Ele nu organizează o «stare», ci
întemeiază un viitor. Ele sunt o re-auto-centrare a grupului social. De aceea ele construiesc obiective. A
contrario, mișcările sociale care sunt captive în trecut sau prezent nu pot fi considerate revoluții
autentice. De exemplu, eu cred că mișcările anticomuniste din 1989 nu au reușit necesara re-auto-
centrare pentru a orienta societatea către un nou viitor. Ele își construiesc identitatea prin raportare la
trecut și la Vest. Nu doar că nu au reușit să creeze o nouă cultură, asumată de elitele sociale, ele nu au
reușit încă să creeze aceste elite. De aici lipsa reperelor ideologice endogene sau a interiorizării celor
exogene de către societate. Statele post-comuniste nu au realizat cu adevărat modernitatea politică.
Necesitatea realizării acestei modernități, care a fost împiedicată de «înghețarea» conflictelor interne în
timpul comunismului, le întoarce în trecut. Revoluțiile anticomuniste nu au produs nicio polarizare
politică nouă, operând doar o reîntoarcere aparentă la situația anterioară instaurării statelor comuniste.
Or, această reîntoarcere nu este posibilă. Motorul ideologic al progresului acestor societăți și-a inversat
sensul de funcționare: în loc să tragă societățile către un nou scop, le-a întors către un trecut idilic, pe
care, de fapt, de cele mai multe ori, nu l-au trăit niciodată23.
15. Pe de altă parte, nevoia de a găsi alte repere ideologice decât marxismul le întoarce spre Occident
și spre postmodernismul pe care acesta îl clamează, chiar dacă nu îl realizează cu adevărat24. „Se pare
că societățile Vestului sunt gata să sară din trenul modernității, obosite de voiaj, chiar în momentul în
care Estul post-comunist caută cu disperare să urce la bord. În această situație, este dificil să găsești o
susținere ideologică lipsită de ambiguitate”25. Astfel, societățile post-comuniste se auto-identifică doar
în aparență. Ele sunt construite prin opoziții externe și sunt, de aceea, incapabile de o adevărată revoluție
și, în consecință, de o adevărată constituție.

18 Vezi Jacques COMMAILLE, A quoi nous sert le droit ? iBooks, Gallimard, Paris, 2015, în special Partea a III-a

« Les mutations contemporaines de la légalité ».

19 Alain RENAUT, Les révolutions modernes, In: Espaces Temps, 38-39, 1988. Concevoir la révolution. 89, 68,

confrontations, p. 99-100.
20 Ibidem.
21 Gilles LIPOVESTSKY, Narcisse ou la stratégie du vide, In: Réseaux, volume 4, n°16, 1986. Philosophie et

communication, Éditions Gallimard, p.11.

22
Jacques LÉVY, op. cit., p. 78.
23 Dan Claudiu DĂNIȘOR, Democrația deconstituționalizată, op. cit., p. 38-39.
24 Dan Claudiu DĂNIȘOR, La Roumanie entre…, op. cit., p. 99-100;,
25 Piotr SZTOMPKA, Devenir social, néo-modernisation et importance de la culture : quelques implications de la

révolution anticommuniste pour la théorie du changement social, 
Sociologie et sociétés, vol. 30, n° 1, 1998, p. 85-94.

16. Occidentul este în aceeași situație. El s-a construit în timpul războiului rece prin opoziție față de
comunism. Or, după căderea acestuia Occidentul, rămas fără dușmanul extern care îl scutea de o
reflecție serioasă cu privire la fundamentele filosofice ale propriei identități, și după un moment de
extaz, în care a crezut că istoria s-a sfârșit26 (ironic sau nu, idealul era comunist !), a realizat că ori se
«disecă», riscând să nu arate prea bine în ochii adulatorilor ex-comuniști, ori inventează la repezeală un
alt oponent extern, care să țină locul defunctului bloc comunist. Opțiunea pentru soluția mai simplă a
reactivat un clivaj pe care îl crezusem depășit, cel între creștinism și islam. Religia a recăpătat astfel
poziția centrală pe care o pierduse în favoarea filosofiei, într-o manieră caricaturală, dar eficientă, în
contextul educației precare și mediatizării masive a informației. Moartea fără urmași a comunismului
ca doctrină oficială a lăsat fără filosofie atât Estul cât și Vestul. Această incapacitate a democrațiilor
actuale de a se auto-centra, această pierdere a sensului dezvoltării, această „desubstanțializare”27, este
cea care pare să împiedice constituțiile create după modelul occidental să mai încadreze posibilele
revoluții într-un cod cultural.
17. Orientarea constituțiilor moderne către construirea viitorului, nu către organizarea unui status quo,
face ca obiectivele de natură constituțională să fie tipice pentru acest tip de sistem. Aceste obiective nu
sunt simple politici, ci sunt standarde ale oricărei politici. În această calitate, obiectivele sunt
normative. Ele sunt deci norme juridice, dar într-un sens aparte. Modul juridicizării acestor standarde
mă va preocupa însă mai târziu.

2. Contextualizarea culturală a constituției moderne prin opoziție față de cea a monarhiei

absolute și scindarea culturilor juridice occidentale

18. Ideal-tipul constituției monarhiei absolute cuprindea, cum am văzut, un principiu de limitare a
puterii prin drept, care se constituia ca o stare de drept. Constituția modernă transformă această stare de
drept într-un stat de drept. Diferența nu este doar de grad, ci este de natură. Starea de drept era doar o
modalitate de organizare a puterii prin care se obținea o limitare a acesteia. Statul de drept este și un
sistem, construit autonom față de puterea politică, prin care sunt garantate drepturile și libertățile
subiecților. Modul de combinare a celor două aspecte ale statului de drept a creat o scindare a culturilor
juridice moderne europene. Preponderența organizării puterii politice în vederea limitării ei și
conceperea protecției drepturilor ca un rezultat al acesteia și al situării puterii judiciare față de puterea
politică s-a impus în Europa continentală, creând ceea ce de regulă se numește sistem juridic romano-
germanic și un stat de drept public. Preponderența protecției jurisdicționale a drepturilor și libertăților,
inclusiv contra puterilor publice, care nu beneficiază în fața judecătorului de un statut privilegiat, s-a
impus în spațiul cultural anglo-saxon, creând un fel aparte de stat de drept, care este înțeles ca o cale a
dreptului, Rule of Law. Ele tind să se unifice, construind un standard al statului de drept care se impune
democrației.
2.1. Diferența între conceptele de «stat de drept» și «Rule of Law»
19. Dacă statul de drept este înțeles ca o formă de stat, arhitectura statului este adaptată pentru a
«suporta» prezența drepturilor și acțiunea dreptului în favoarea acestora, dacă este înțeles ca o formă
de sistem de drept, construit în vederea protecției drepturilor, atunci statul este resorbit în justiție,
arhitectura dreptului și a justiției fiind adaptate pentru a suporta prezența unei puteri care poate afecta
drepturile prin intermediul normelor create prin exercitarea puterii politice. Ideea de stat de drept nu
«rezolvă» polarizarea etatism/antietatism, căci opțiunea pentru centrarea sistemului social pe stat (și un
tip de drept care este instrumentalizat de acesta pentru a proiecta societatea) sau pe drepturi (și un tip
de drept care asigură protecția acestora și, în consecință, limitarea puterii) trebuie făcută în amontele
construirii statului de drept. Scopurile și arhitectura statului de drept vor depinde de această opțiune.
Este motivul pentru care conceptul european continental de «stat de drept» diferă de conceptul de «Rule
of Law», care este, aparent, echivalentul său anglo-saxon.
20. În Europa continentală din momentul construirii conceptului de «stat de drept», etatismul era
dominant, iar ideea că dreptul are ca funcție principală proiectarea socială și devoluțiunea puterii era

26 Francis FUKUYAMA, Sfârșitul istoriei și ultimul om, Paidea, București, 1994.

27 Gilles LIPOVESTSKY, op.cit., p. 17.
practic aproape unanim acceptată, așa că eforturile teoriilor juridice «liberale» au fost concentrate
asupra limitării statului, prin schimbarea arhitecturii sale și a modului în care el stăpânește și folosește
ordinea juridică, pentru a putea «strecura» în societate unele drepturi de care statul să nu poată dispune
suveran, în timp ce lumea anglo-saxonă era mult mai puțin înclinată către etatism, iar dreptul era
conceput în acest spațiu cultural mai degrabă ca un sistem de protecție a drepturilor, decât ca un
instrument de inginerie socială, așa că eforturile au fost făcute, în acest spațiu cultural, de către partizanii
statului, pentru a insinua puterea politică a acestuia într-un sistem social în care drepturile erau centrale.
«Satul de drept» european a fost gândit ca o formă de stat care, prin modul formării puterilor sale și prin
modul amenajării exercițiului lor, trebuia să devină respectuos cu drepturile subiecților, în timp ce «Rule
of Law» era o formă de protecție juridică și judiciară a drepturilor, inclusiv contra puterii statale,
indiferent cum ar fi formată ea, adică o formă de protecție a drepturilor contra democrației însăși.
Diferența dintre conceptul de «stat de drept» și cel de «Rule of Law» este că cel de al doilea nu include
ideea de stat. Primul este un sistem de instituții, cel de al doilea este o cale de protecție.
21. Ambele realități semnificate prin cele două noțiuni au ca scop protecția drepturilor, dar într-un mod
diferit. Realitatea conceptului de «Rule of Law» semnifică preexistența unor drepturi ale particularilor
ca fundament al dreptului public. Drepturile fundamentale nu se construiesc în acest sistem pentru a
garanta că un anumit spațiu privat (de libertate) este prezervat prin opoziție față de un spațiu public care
este dominat de puterea politică, ci ele sunt esența însăși a spațiului public. De aceea, în regimul
caracterizat ca «Rule of Law» nu există diferența pe care etatiștii (conștienți sau nu de etatismul lor) o
fac între dreptul public și dreptul privat, căci statul este supus aceluiași regim juridic și jurisdicțional
ca și particularii. În acest regim, nu este vorba doar de faptul că există o parte a dreptului de care statul
nu se poate atinge și care, astfel, i se impune, ci de faptul că statul nu se poate scoate pe sine niciodată
de sub puterea dreptului pe care îl aplică supușilor, prin construirea unui drept public care îl
privilegiază față de aceștia. Supremația dreptului este astfel absolută în regimul caracterizat ca «Rule
of Law»28. Drepturile supușilor ordinii juridice sunt protejate prin intermediul unor judecători a căror
imparțialitate față de stat este garantată în primul rând de imposibilitatea unui regim de drept
administrativ (care aplică statului un drept diferit de dreptul aplicabil particularilor) și de faptul că ei
judecă statul ca pe oricare alt supus al ordinii juridice.
2.2. Evoluția conceptelor
22. Conceptul de stat de drept a evoluat în Europa continentală pentru a impune drepturile individuale
în fața statului și pentru a garanta liberul acces la un judecător independent și imparțial, în timp ce
conceptul de «Rule of Law» cuprindea aceste două aspecte de la început. «Statul de drept» a tins să se
transforme dintr-un tip de stat într-un tip de regim juridic, în timp ce regimul juridic semnificat prin
conceptul de «Rule of Law» s-a acomodat treptat cu prezența unui stat din ce în ce mai puternic și mai
activ, încercând să păstreze acest stat supus ordinii juridice ca pe oricare alt subiect. Poate că rezultatul
pare același : limitarea puterii, dar metodele de a ajunge la el sunt radical diferite. Evoluția statului de
drept în cultura europeană continentală a presupus patru faze : statul de drept parlamentar, statul de
drept administrativ, statul de drept jurisdicțional și statul de drept social. Aceste tipuri de stat de drept
urmează evoluția democrației pe vechiul continent. În cultura europeană continentală, doar evoluția
sistemului politic democratic putea duce la impunerea treptată a unui stat de drept ca standard politic,
adică în calitate de limită teleologică a puterii demosului însuși. În Statele Unite, această evoluție nu
are același sens. Ea a fost dependentă de lupta între anti-federaliști și federaliști în timpul adoptării
Constituției Statelor Unite și a reflectat, cu preponderență, ideile ultimilor. Central în această dezbatere
era dacă spațiul public – politic – trebuie să fie, cum ar fi vrut anti-federaliștii, un spațiu în care „selecția
preferințelor era obiectul unui proces guvernamental ; preferințele […] trebuind să fie dezvoltate și
formate prin intermediul sistemului politic”(s.n.)29 sau, cum susțineau federaliștii, politica trebuie să fie
doar un proces al conflictului și negocierii între diversele grupuri sociale, în care indivizii sosesc cu

28 Vezi Albert Dicey, Introduction tothe Law of the Constitution (1885), Londres, MacMillian, 9e éd., 1950, pp 188 și urm.

Dicey distinge rule of law, principiu pe care îl consideră specific englez, de regimul francez de drept administrativ, fondat pe
preeminența statului și separația puterilor.
29 Bernatchez Stéphane. L’État de droit aux États-Unis: le débat entre les fédéralistes et les anti-fédéralistes. In: Revue

Québécoise de droit international, hors-série juin 2015. Mélanges en l'honneur de Jacques-Yvan Morin. p. 248; Cass Sunstein,
« Interests Groups in American Public Law » (1985) 38 Stan L Rev 29 à la p 31 
[Sunstein, « Interests Groups »].
interese predeterminate, pe care vor să le promoveze prin intermediul exercițiului puterii, sistemul
politic răspunzând, ca un mecanism, alegerilor care sunt făcute în afara sa, iar binele comun fiind doar
agregarea intereselor particulare, echilibrul forțelor în competiție fiind asigurat de funcționarea normală
a unui fel de «piață politică», a cărei «lege a concurenței» este Constituția. Pentru că cea de a doua
concepție s-a impus în Statele Unite, sistemul juridic, chiar când are ca sursă puterea politică, nu are ca
scop proiectarea binelui comun, ci doar protecția drepturilor, care sunt doar interese preexistente
procesului politic protejate din punct de vedere juridic. Așadar, în statul de drept european drepturile
omului au fost rezultatul procesului politic, în timp ce în Statele Unite, drepturile omului sunt premisa
sistemului politic. În Europa, drepturile omului sunt cantonate în principal în spațiul privat, conturând
autonomia subiecților față de puterea politică, în Statele Unite ele sunt esența spațiului public, conturând
imposibilitatea autonomizării puterii politice față de interesele juridic protejate ale subiecților. Pentru
ca statul de drept așa cum este înțeles în Europa continentală să evolueze către garantarea drepturilor
individuale ca drepturi care structurează spațiul public, trebuie ca democrația europeană să mai facă un
pas: ea trebuie să se considere pe sine ca subsecventă sistemului mijloacelor de protecție a drepturilor
omului. Acest proces este deja început, odată cu considerarea statului de drept pe vechiul continent ca
un standard politic indiscutabil, dar el trebuie continuat, iar sensul acestei evoluții nu este deloc clar.
Pentru aceasta, statul trebuie să renunțe la definirea preferințelor prin intermediul deciziei politice, chiar
dacă aceasta este democratică. Încă odată, opțiunea între etatism și antietatism se pare că trebuie făcută
în amontele (re)construirii statului de drept.
2.3. Raporturile statului de drept cu democrația
A. Distingerea sau nedistingerea spațiului public de spațiul privat
23. Statul de drept așa cum a fost el înțeles în Europa și democrația par, la prima vedere, radical
diferite. Primul concept semnifică limitarea puterii, cel de la doilea exercitarea ei. Primul este juridic,
al doilea este politic. Cum remarca Habermas, „suntem obișnuiți să considerăm dreptul, statul de drept
și democrația ca subiecte care țin de discipline diferite. Astfel, știința dreptului tratează despre drept,
iar știința politică despre democrație, prima considerând statul de drept dintr-un unghi de vedere
normativ și cea de a doua dintr-un unghi de vedere empiric. […] Statul de drept și democrația ne apar
ca două entități total diferite. Există motive întemeiate pentru aceasta. […] Bineînțeles, aceste motive
empirice, care explică tratamentul «academic» distinct al celor două entități, nu semnifică deloc că,
dintr-un unghi de vedere normativ, putem avea stat de drept fără democrație”30. Cele două fenomene
sunt indisolubil legate, cel puțin în cultura europeană modernă. Aceasta pentru că, odată ce statul
creează dreptul prin intermediul unei puteri politice schimbătoare, fără să mai fie limitat de vreun drept
superior acesteia, cum era cazul când era acceptat un drept care nu își avea originea în voința umană,
un drept «natural», garantarea autonomiei subiecților de drept impune ca această putere politică să fie
legitimată prin participarea egală a acestor subiecți la formarea puterii care îi va constrânge prin normele
pe care le creează. Dreptul, care este în același timp un mijloc de constrângere și un mijloc de protecție,
este legitimat prin democrație, iar democrația este legitimată prin drept. Doar astfel legile create de
puterea politică pot fi, cum gândea Kant, considerate în același timp ca legi de constrângere și ca legi
de libertate. „Acest dublu aspect face parte din concepția noastră despre dreptul modern: noi considerăm
validitatea unei norme juridice ca echivalentul declarației potrivit căreia statul garantează în același
timp impunerea efectivă a dreptului și determinarea legitimă a dreptului” (s.n.)31.
24. Descrierea acestui raport dintre drept și democrație este valabilă însă doar într-un anumit spațiu
cultural: cel în care, în amontele construirii lui, am optat deja pentru etatism, adică am acceptat că statul
decide care este societatea bună și folosește dreptul pentru a o realiza. De aceea, acest tip de înțelegere
a raporturilor dintre drept și democrație este valabil pentru modernitate doar așa cum a fost ea înțeleasă
în Europa continentală. Acest sistem se edifică, pe de o parte, în jurul modului în care statul «stăpânește»
ordinea juridică, adică o produce și o instrumentalizează pentru a obține un rezultat determinat de el,
într-un spațiu public autonom față de interesele private și, pe de altă parte, în jurul autonomiei
subiecților în spațiul lor privat. Statul de drept este, în această arie culturală, o teorie a statului care,

30 Jürgen Habermas, Interrelations entre état de droit et démocratie, traduit de l’allemand par Elsa Collomp, « Actuel Marx

» 1997/1 n° 21, pp. 17-18.

31 Idem, p. 19.
pusă în practică, garantează o sferă de autonomie privată indivizilor, printr-o libertate de participare.
Democrația este o teorie a statului care, pusă în practică, garantează efectivitatea libertății participare
prin libertatea autonomie. Dar statul de drept astfel conturat nu consideră drepturile oamenilor ca fiind
constitutive pentru spațiul politic (public) însuși, care rămâne doar un spațiu al puterii. De aceea,
evoluția lui depinde de evoluția legitimării și exercițiului puterii, adică, în Europa modernă, de evoluția
către democrație și a democrației. Din cauza opțiunii pentru etatism, oricât de atenuat ar părea felul
acestuia, spațiul public și spațiul privat rămân distincte, chiar dacă sunt în dependență reciprocă.
Cetățeanul este altceva decât omul care își afirmă interesele private: el trebuie să devină, când pășește
în spațiul public, un om virtuos. Problema centrală a acestui tip de stat de drept este, în consecință, cea
a corupției. Particularii, pentru a-și afirma interesele private (egoiste), contra interesului public (bazat
pe virtute), renunță la virtuțile care trebuie să-i caracterizeze, încercând să instrumentalizeze puterea,
încercând să-i facă pe reprezentanții acesteia să renunțe, la rândul lor, la aceste virtuți, corupându-i.
25. În sistemul caracteriazat ca «Rule of Law», în care spațiul public este o arenă în care interesele
particulare concurează pentru a se afirma, corupția există, desigur, dar ea nu are caracterul central din
celălalt sistem. Acolo interesele particulare nu sunt private și distincte de interesul public.
Instrumentalizarea spațiului public pentru a obține satisfacerea intereselor particulare este de esența
sistemului politic, care este un cadru de negociere între grupurile de interese. Așadar, este firesc ca
acestea să influențeze puterea politică, cu condiția ca această influență să fie făcută transparent și în
anumite limite procedurale. A influența decizia publică nu înseamnă neapărat a o corupe ; lobby-ul nu
se confundă cu traficul de influență. Democrația nu creează un spațiu public autonom în care puterea
alege societatea bună. Diferența fundamentală față de democrația care separă spațiul public de spațiul
privat este că omului nu i se cere să se împartă în cetățean virtuos în spațiu public și om situat, egoist,
în spațiul privat. Particularii își poartă interesele cu ei când pătrund în spațiul public, nu li se cere să le
lase la ușa acestuia. Ele se limitează, desigur, dar se limitează reciproc, nu pentru că deasupra lor ar
exista un interes public superior, care nu ar rezulta din «ciocnirea» intereselor particulare. Practic, în
această viziune nu există interese private, ci doar particulare. Orice interes particular poate deveni
general, utilizând puterea publică, cu condiția ca el să respecte regulile concurenței politice, trecând
deci prin faza publicizării lui. Interesul public este doar o mijlocire între interesele particulare și
interesul general. Și cum dreptul este întotdeauna această mijlocire între general și particular, „voința
generală este identificată cu dreptul”32, nu cu voința politică. Avem de a face cu o dezvoltare în trei
timpi, nu cu o opoziție. Interesul particular intră în concurență în arena politică cu alte interese
particulare, se transformă în interes public, care, dacă reușește să câștige competiția, devine, prin
exercițiul democratic al puterii, interes general, «drept». Problema acestui tip de stat de drept nu este
corupția, ci facțiunile, adică distrugerea pluralismului social real (și a pluralismului juridic real) prin
constituirea unui (unor) grup(uri), care, când preia(u) puterea, distorsionează concurența. Societatea de
acest tip funcționează normal doar dacă politica la vârf, care constituie inevitabil impunerea unei
facțiuni (care poate fi, desigur, constituită ca partid), nu are nici importanța nici intensitatea pe care o
are micro-politica, adică cea care are ca rezultat faptul că subiecții, pe de o parte, „își rezolvă problemele
prin intermediul unei «reglări», destinată să mențină un cadru echitabil pentru concurența afacerilor,
concurența grupurilor și pentru exercițiul drepturilor și, pe de altă parte, prin intermediul litigation: de
unde importanța enormă a avocaților (lawyers)”33.
26. Statul de drept și democrația sunt într-o inter-relație profundă în ambele sisteme, dar tipul acestei
relații depinde de opțiunea fundamentală pentru separarea sau unitatea spațiului public și spațiului
privat. Regimurile care le separă sunt centrate pe putere, chiar dacă pentru a o limita; regimurile care le
unifică sunt centrate pe drepturi, chiar dacă le acomodează cu prezența unei puteri care se vrea din ce
în ce mai autonomă. O teorie unitară a statului de drept ar presupune depășirea polarizării între etatism
și anti-etatism. Așadar, revenim la punctul de plecare, iar statul de drept, în ambele variante, nu
reușește, deși pretinde, să depășească polarizarea fundamentală între etatism și anti-etatism. Cei care
optează pentru etatism construiesc un stat de drept public, iar cei care optează pentru anti-etatism
construiesc un stat de drept privat. Habermas a descris bine această polarizare : „Paradigma liberală a
dreptului mizează pe o societate economică instituționalizată în dreptul privat, în mod esențial grație

32 Stanley Hoffmann, Prefață la Laurent Cohen-Tanugi, Le droit sans l’Etat, Paris, PUF, 1985, p. VIII.
33 Idem, p. IX.
drepturilor de proprietate și libertății de a contracta, abandonată efectului spontan al mecanismelor
pieței. Această «societate de drept privat» este calată pe autonomia subiecților de drept care, în calitatea
lor de participanți la piețe, își urmăresc obiectivele personale mai mult sau mai puțin rațional. De aici
rezultă o așteptare normativă care pretinde că se poate crea justiția socială doar prin garantarea unui
astfel de statut juridic negativ, adică doar prin refularea domeniilor libertății individuale. Modelul
statului de drept social s-a născut dintr-o critică a acestei condiționări. Obiecția este evidentă: dacă
libertatea «de a putea poseda și acumula» trebuie să garanteze justiția socială, atunci trebuie să avem o
egalitate a «puterii juridice». Dar inegalitatea crescândă a pozițiilor de putere economică, a bogăției și
a pozițiilor sociale a determinat în realitate o distrugere din ce în ce mai accentuată a condițiilor efective
ale utilizării șanselor egale la competențe juridice repartizate egalitar. Dacă vrem ca efectiv conținutul
normativ al egalității juridice să nu se transforme pe de-a-ntregul în contrariul său, trebuie, pe de o parte,
ca normelor de drept privat existente să le fie specificat conținutul și, pe de altă parte, să fie introduse
drepturi sociale fundamentale care justifică pretențiile unei repartiții mai juste a bogățiilor produse de
societate și o protecție mai eficace contra riscurilor produse de aceasta. Între timp, această materializare
a dreptului a dat naștere unor efecte secundare, pe care ea nu le-a urmărit, unui paternalism al statului
social.”
B. Evoluția «statului de drept public»
27. Evoluția statului «de drept public» în Europa a fost dependentă de caracterul eliberator al
monarhiilor absolute, care au instaurat un fel de „stare de drept absolutistă”, pe care unii autori o
consideră chiar un „stat de drept absolutist”34. Dependența rezultă din faptul că subiecții percep în acest
spațiu cultural puterea centralizantă a statului ca eliberatoare. De unde rezultă o reticență profundă,
uneori aproape patologică, pentru pluralism și/sau pentru federalism, adică pentru exact fundamentele
societății care a produs celălalt sistem, cel caracterizat ca «Rule of Law». Există motive întemeiate ale
acestei atitudini. În feudalism, în Europa occidentală nu exista vreun «stat» în sensul modern al acestui
termen, ci doar o «stare», care ulterior este asimilată abuziv statului. Această stare poate fi caracterizată
ca «patrimonial-seniorială», cum am văzut mai devreme. Monarhia absolutistă eliberează șerbii de
constrângerea exercitată asupra corpurilor lor. Astfel, centralizarea puterii, contra seniorilor feudali care
o «parcelaseră» și contra imperiului romano-germanic35 care o menținea, a instaurat un fel de «stare de
drept», în care bunul plac al stăpânilor feudali este înlocuit cu o relație «politică» între monarh și cei
pe care i-a scos de sub servitute, oferindu-le habeas corpus (stăpânirea propriului corp) și
transformându-i, astfel, în «sui juris», în subiecți de drept. Teoretizat de J. Bodin și T. Hobbes,
absolutismul monarhic, este eliberator, creând un spațiu de drept, dar, în același timp, unificator și
monopolizator. Noua putere suverană are «Summa Potestas» și este o autoritate legitimă, nu despotică,
pentru că este supusă dreptului natural36. Legea enunțată de ea este doar transpunerea în ordinea politică
a acestui drept anterior și superior. Astfel, monarhia absolută face posibil statul de drept public modern
în Europa, care inovează în sens strict față de Antichitate (nefiind o reîntoarcere nici la dreptul roman
și nici la filosofia greacă) două lucruri : separarea puterii politice (publice) de societatea civilă și
considerarea omului ca principiu universal al dreptului. „Doctrina puterii suverane, care nu este potrivit
legiștilor clasici nici puterea unui șef de război, nici dominația unui stăpân, doctrina drepturilor
individuale care garantează dreptul la siguranță, dreptul la viață, inovează în sens strict”37. Eliberarea
«corpurilor» și transformarea relațiilor patrimoniale bazate pe aproprierea acestora în relații economice,
pe de o parte, și eliberarea spiritelor, prin autonomia (relativă) a monarhilor absoluți față de Biserică,
care duce la demonopolizarea ideologiei, pe de altă parte, este dublată de o monopolizare a puterii
politice. Doar «puterea suverană» stăpânește spațiul politic, excluzând orice pluralism și depășește
caracterul patrimonial al puterii, devine extra-patrimonială, excluzând orice «parcelare» teritorială a
puterii. Monarhiile absolute eliberează și construiesc o «stare de drept», chiar dacă nu un «stat de drept»,
doar cu prețul distrugerii pluralismului politic și a federalismului.

34 André Tosel, L'ÉTAT DE DROIT. FIGURES ET PROBLÈMES. LES AVATARS DE LA MAÎTRISE, « Actuel Marx

» 1989/1 n° 5, pp. 35-37.

35 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986.
36 Lucrările lui B. Barret-Krigel arată importanța dreptului natural și a legilor fundamentale în evoluția monarhiilor

occidentale: B. BARRET-KRIEGEL, L'État et les esclaves, Paris, Calmann-Lévy, 1980.

37 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014.
28. Această tendință unificatoare este cea care domină încă spațiul juridic romano-germanic, chiar
dacă în privința federalismului unele țări europene, cele formate pe baze confederative, par excepții.
Zic «par», pentru că, în realitate, federalismul lor privește doar exercițiul «teritorial» al puterii, nu și pe
cel al libertății, nefiind un federalism «social» sau «integral». Această reticență față de pluralismul
politic și federalismul social este cea care va marca întreaga evoluție a statului de drept în spațiul juridic
romano-germanic și va determina centrarea lui pe puterea suverană, pe statul care «stăpânește» spațiul
public (în care se definesc preferințele politice) și teritoriul, fără vreun partaj. În Europa pluralismul
trebuie recunoscut de către stat, chiar promovat de către acesta, pluralismul juridic pare «străin», ca și
modalitățile de soluționare a conflictelor care sunt alternative ale contenciosului jurisdicțional statal, iar
federalismul se rezumă la o formă particulară de stat. Revoluția franceză a reușit să îl omoare pe monarh,
dar nu a reușit să depășească ideea că puterea suverană, de acum statul, stăpânește politicul și, prin
aceasta, stăpânește dreptul. Stăpânește tot dreptul, odată cu «înmormântarea» dreptului natural. Evoluția
statului de drept public este dependentă de căutarea unui temei al supunerii suveranului față de un drept
pe care el îl stăpânește în totalitate. Statul de drept public este o reinventare a unui fel de drept «natural»,
care nu mai rezultă, de data aceasta, nici din voința divină, nici din natura lucrurilor, ci pe voința
subiecților. Dar acești subiecți sunt supușii care nu au uitat niciodată că puterea suverană este cea care
le-a oferit habeas corpus. Stăpânirea de sine este, în mintea lor, (și) un dar al suveranului, al statului.
29. De la statul de drept parlamentar la statul de drept social, evoluția «statului de drept public»
(european) urmează evoluția democrației, adică a modalității de exercitare a puterii politice. Puterea
politică este cea care definește și promovează statul de drept, nu statul de drept este cel care definește
politica. Democrația nu este percepută în acest spațiu juridic ca o amenajare a poporului, ci ca o
exercitare, legitimată de popor, a puterii statale. Asta pentru că societatea politică absoarbe societatea
civilă și dreptul public este instinctiv considerat ca «superior» dreptului privat. Consecința este că statul
de drept bazat pe o justiție concepută ca o echilibrare a drepturilor este înlocuit cu un stat de drept
public. Spre deosebire de dreptul roman, și de cel care în realitate îl continuă, care consideră că „merum
imperium și dreptul de a urmări crimele susceptibile de pedeapsa capitală aparțin magistratului, pentru
Bodin, el revine exclusiv suveranului. Legiștii imperiali definesc magistratura prin activitatea justiției,
Bodin o definește prin intermediul exercițiului autorității. Din inflexiunile pe care Jean Bodin le aplică
doctrinei imperium-ului pentru a construi teoria suveranității, rezultă un anumit număr de caracteristici
ale statului nostru, marcate de importanța administrației în detrimentul justiției” 38. Statul de drept
rezultat din doctrina suveranității este, astfel, în mod necesar, un «regim administrativ», adică unul în
care, indiferent de progresul protecției drepturilor prin intermediul justiției, statul rămâne «superior»
celorlalți subiecți de drept și «scapă» justiției ordinare, construindu-și un drept administrativ special,
distinct de dreptul civil, aplicabil particularilor. Instituțional vorbind, acest tip de stat de drept este
caracterizat prin separarea autorității de jurisdicție, ultima pierzând atât competența legislativă cât și
pe cea de a judeca administrațiile statului după procedura comună, adică de a reduce statul la calitatea
de supus al regulilor juridice create de justiția însăși. Cum bine judeca Blandine Barret-Kriegel, în
construcția teoriei suveranității de către Bodin „există un câștig și un deficit. Căci din promovarea
statului administrativ în detrimentul statului de justiție, care este trăsătura structurală a puterii noastre
publice, rezultă, poate, datorită influenței considerabile pe care o va exercita autorul lucrării Six Livres
de la République, această dublă definire a cetățeniei prin suveranitate și a funcției publice prin autoritate.
Vom câștiga prin aceasta faptul că scăpăm de dispersia justiției feudale și faptul de a pune sub semnul
întrebării ideea ierarhică și inegalitară a dreptului natural aristotelian, care sunt rămășițele Imperiului,
dar vom pierde descentralizarea judiciară, echitatea jurisprudențială, fabricarea experimentală a
dreptului, care sunt aripile Angliei. […] Actul politic prin excelență va fi o decizie a autorității. Voința
generală va câștiga în fața înțelegerii jurisprudențiale. Noi ne vom pierde încrederea în justiție.” 39 Chiar
dacă evoluția statului de drept european presupune o fază descrisă ca stat de drept jurisdicțional, acest
«stat de drept» nu este un «stat de justiție»; el rămâne un regim administrativ. Acest regim este prezent
continuu în fundalul evoluției democrației, căreia, în acest tip de cultură juridică, îi „va fi dificil [...] să

38
Extrait de: BLANDINE BARRET-KRIEGEL. « Les CheminS de l'État. » iBooks, «Jean Bodin et la naissance
de l’Etat administrative».
39 Idem.
evite căile statului”40 și să devină o organizare a poporului însuși, nu a puterii politice.
30. Democrația a fost întemeiată mai întâi pe ceea ce am putea numi «rațiunea filosofică». Figura
centrală a acestei democrații este reprezentantul. El reprezintă voința generală, voință ce nu se reduce
la suma voințelor individuale, ci este mai mult, este o «rațiune» a colectivității. Expresia acestei voințe
este legea. Ea este întotdeauna conformă voinței generale, deci, incontrolabilă. Administrația este, în
această fază de evoluție a democrației, încadrată normativ de lege, dar legiuitorul se bucură de o deplină
libertate. Reprezentanţii sunt consideraţi astfel ca fiind infailibili, iar legea, rezultat al voinței lor dar
prezumată în mod irefragabil a fi expresia voinței generale, nu poate fi controlată de către vreo
jurisdicție. Or, odată cu progresul mijloacelor de informare şi cu creşterea nivelului de educaţie, această
prezumţie nu mai poate rămâne irefragabilă. Prestigiul parlamentelor decade dramatic într-o a doua fază
de evoluţie a societăţii democratice europene. Odată cu declinul parlamentelor, a decăzut legea însăşi
şi chiar «raţiunea filosofică», în calitate de fundament al ei şi al democraţiei. Un nou tip de legitimitate
se impune, cea bazată pe «raţiunea ştiinţifică» şi, odată cu ea, o nouă figură devine centrul organizării
democratice, «specialistul», «tehnicianul». Politicul şi odată cu el democraţia se tehnicizează.
Elementul cheie al organizării de stat nu mai este deputatul, ci funcţionarul. Legea se rezumă la principii
generale, pe care Executivul este chemat să le precizeze. El este noul centru real de impuls politic, care
transformă parlamentul într-un instrument docil, căci el răspunde mai bine decât acesta din urmă noilor
atribuţii ale statului, evoluţiei spre aşa-numitul stat-providenţă41. Administraţiile domină sistemul statal.
Ele sunt scoase de sub imperiul dreptului comun şi li se construieşte un regim juridic distinct: dreptul
administrativ. Birocraţia, astfel instaurată, se dovedeşte sufocantă pentru drepturile individuale şi pentru
societatea civilă, cerând un nou tip de democraţie. Drepturile şi libertăţile individuale devenind centrale
pentru societate, garantarea acestora devine elementul fundamental pentru democraţie, ceea ce aduce în
prim plan figura judecătorului, singurul suficient de independent faţă de stat pentru a garanta drepturi
contra acestuia. În această a treia fază evolutivă, democraţia europeană se jurisdicţionalizează, ceea ce
nu înseamnă însă, cum am arătat mai înainte, că statul devine un «stat de justiție». Există acum un
control jurisdicțional al actelor administrative și chiar unul al constituționalității legilor, dar acestea au
ca prim scop garantarea respectării ierarhiei normative și doar ca scop derivat protecția drepturilor. Dar,
ca orice mijloc formal, controlul jurisdicţional al legilor sau al administraţiilor nu poate fi prin sine
însuşi satisfăcător. De aceea, o viziune materială asupra democraţiei tinde să se impună, într-o a patra
fază de dezvoltare, viziune care instituie o primordialitate a societăţii în faţa statului. Ea poate conduce
la instaurarea democraţiilor populare, autodeclarate «reale» şi care ar fi vrut, cum prevedea doctrina
marxistă, să depăşească organizarea statală, instaurând comunismul, dar şi la un anumit tip de stat de
drept, social. În această fază, fundamentul democraţiei nu mai este raţiunea instrumentală42, ci raţiunea
axiologică, adică cea care se bazează pe valori, nu pe logica formală. Acestor patru faze de evoluţie a
raţiunii democratice le corespund, chiar dacă transpunerea nu este perfectă, patru forme de stat de drept
de drept public: statul de drept parlamentar, statul de drept administrativ, statul de drept jurisdicţional
şi statul de drept social.
a. Statul de drept parlamentar
31. Acest tip de stat de drept este reflexul primei faze de evoluţie a democraţiei, în care există tendinţa
de a absolutiza valoarea legii şi a reprezentării. Scopul său este limitarea puterii executive şi a
administraţiilor, prin încadrarea normativă a acţiunii acestora. Administraţiile nu pot acţiona decât în
aplicarea legii, ceea ce înseamnă că acţiunea administrativă nu poate interveni decât dacă o lege o
autorizează şi că ea nu poate nici să adauge legii, nici să acţioneze contra ei. Parlamentul este exponentul
voinţei generale, care este prezumată a sta la baza oricărei legi. Legea nu poate fi decât în acord cu
voinţa generală, ceea ce o face infailibilă şi, deci, incontrolabilă. Parlamentul confiscă suveranitatea
naţională, căci aceasta tinde să fie confundată cu suveranitatea legislativă. El este organul suprem al
statului.
32. Executivul este situat într-o poziţie de inferioritate logică, el neavând putere proprie de
reglementare, activitatea sa fiind limitată la executarea legilor. Judecătorul este, de asemenea, cantonat

40B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014.
41Pentru tratarea crizei statului-providenţă, J. Chevallier, La fin de l'Etat Providence, Projet, mars 1980; P. Rosanvallon,
La Crise de l'Etat-Providence, Seuil, Paris, 1981.
42 M. Horkeimer, T. Adorno , La dialectique de la Raison, Gallimard, Paris, 1974.
în aplicarea legii: el este „gura care pronunţă cuvintele legii” (Montesquieu).
33. Din punct de vedere structural, statul de drept parlamentar presupune o ierarhie normativă care are
în vârful său legea. Constituţia nu se bucură decât de o prioritate logică, nu de o reală supremaţie, căci
lipseşte un control al constituţionalităţii legilor. Actele administrative nu pot avea caracter normativ, iar
sursele autonome nu pot exista decât dacă legea le oferă expres valoare juridică.
b. Statul de drept administrativ
34. Acest al doilea tip de stat de drept corespunde celei de a doua faze de evoluţie a democraţiei
europene moderne, în care raţiunea instrumentală, funcţionarul, executivul şi administraţiile, sunt
elementele sale centrale. Acest stat de drept este caracterizat, de asemenea, prin încadrarea legală a
acţiunii statale, doar că administraţiile capătă o putere de reglementare proprie, sunt supuse unui drept
special, dreptul administrativ, şi unui control special prin intermediul unor tribunale speciale
administrative, distincte de instanţele judiciare ordinare. Prioritatea acordată Executivului şi
administraţiilor, datorată eficienţei acţiunii administrative, spre deosebire de lentoarea şi ineficienţa
parlamentelor, face ca legii să-i fie rezervat un domeniu propriu, iar puterea generală de reglementare
să revină Executivului. Aşadar, administraţia este încadrată legislativ în mod strict numai în anumite
domenii, în celelalte ea fiind fie abilitată legislativ, fie lăsată să acţioneze normativ din proprie iniţiativă.
Parlamentele păstrează un drept de control al acestei reglementări administrative, ca şi al administraţiei
înseşi, dar acest drept este în bună măsură iluzoriu.
35. Dreptul aplicabil acestei administraţii din ce în ce mai puternice şi mai independente nu mai este
dreptul comun, ci un drept special, administrativ, care derogă de la dreptul comun, mai ales prin faptul
că părţile raporturilor juridice concrete reglementate de el nu se mai află pe poziţie de egalitate juridică,
ca în dreptul privat, ci administraţia îşi subordonează celălalt subiect. Egalitatea în drepturi funcţionează
între cetăţeni, nu între aceştia şi organele statului. Superioritatea administraţiei se manifestă şi prin
sustragerea controlului legalităţii acţiunii administrative din competenţa judecătorului ordinar şi
atribuirea controlului unui judecător administrativ, adică unui administrator care îndeplineşte funcţii
jurisdicţionale, dar care rămâne funcţionar. Este vorba de un control al legalităţii actelor administrative
făcut din interiorul administraţiei, nu din exterior. Ca urmare, ordinea judiciară se dedublează. Acest
stat de drept este, deci, un „stat de drept administrativ bine ordonat” 43. Organizarea şi acţiunea
administrativă sunt centrale pentru el. Principiul legalităţii este cheia lui de boltă. Drepturile
fundamentale constituie doar „expunerea, sub formă cazuistică, a legalităţii administrative”44.
c. Statul de drept jurisdicțional
36. Centrarea democraţiei pe judecător, pe garantarea drepturilor fundamentale prin intermediul
controlului pe care acesta îl realizează asupra administraţiei şi Legislativului, conduce la apariţia unei
a treia forme de stat de drept, statul de drept jurisdicţional. Acest stat de drept este o reacţie instituţională
în faţa ineficienţei acţiunii parlamentare în domeniul garantării drepturilor şi libertăţilor persoanelor.
Statul de drept jurisdicţional presupune, pe de o parte, o valorizare a drepturilor şi libertăţilor
fundamentale, mai întâi prin prevederea lor constituţională, mai apoi prin garantarea lor jurisdicţională
contra statului însuşi, printr-un control jurisdicţional al constituţionalităţii legilor, care dublează un
control al administraţiilor realizat prin intermediul instanţelor ordinare şi, pe de altă parte, o
independenţă cât mai aproape de absolut a judecătorilor faţă de Executiv, Legislativ şi societatea civilă.
Judecătorul devine arbitru între stat şi cetăţeni. El este cheia de boltă a statului de drept.
37. Ordinea juridică ierarhizată este doar unul dintre mecanismele formale ale acestui tip de stat de
drept. Centrale devin mecanismele de control al respectării acestei ierarhii, dar nu pentru frumuseţea
logică a sistemului, ci cu scopul precis de a garanta drepturile şi libertăţile cetăţenilor. Suntem, deci, în
prezenţa unui drept care nu mai este cu totul indiferent faţă de valori, punându-şi ca scop libertatea
individuală şi drepturile cetăţenilor. Mecanismele formale sunt subordonate realizării acestui scop, dar
ele rămân încă centrale.

43 O. Meyer, apud O. Jouanjan, (dir.), Figures de l'Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l'histoire intellectuelle et

constitutionnelle de l'Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 33.

44 G. Anschütz, 1912, p. 98, apud O. Jouanjan(dir.), Figures de l'Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l'histoire intellectuelle

et constitutionnelle de l'Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 34.

d. Statul de drept social
38. Statul de drept social neagă prioritatea mecanismelor formale, care este tipică celorlalte trei forme,
împingând mai departe tendinţa prezentă deja în statul de drept jurisdicţional. El este un stat de drept
substanţial, material, nu un simplu mecanism formal. Această revoltă contra formalismului poate
conduce în două direcţii: către un stat socialist, care nu ar fi decât o tranziţie către o societate fără stat,
societatea comunistă, sau către un stat social, stat în care problema socială devine centrală, statului
impunându-i-se asigurarea nu doar a dreptăţii ca echilibru formal, ci a unei justiţii sociale, care
presupune o redistribuire a beneficiilor sociale şi o concepţie materială asupra egalităţii. Statul de drept
social presupune, deci, o depăşire a viziunii formale, nu prin negarea ei pură şi simplă, ca în cazul
statului socialist, ci prin înglobarea mecanismelor formale de garantare a drepturilor şi libertăţilor –
separarea puterilor, ierarhizarea normativă, controlul jurisdicţional al respectării acesteia şi garantarea
juridică şi jurisdicţională a drepturilor şi libertăţilor – într-o viziune materială asupra statului de drept,
care presupune o determinare a statului de către societate.
39. Consecința materială a impunerii acestul tip de stat de drept este impunerea unor drepturi sociale,
drepturi-creanță al căror debitor este statul și generalizarea unui sistem public de securitate socială. Din
punct de vedere formal, impunerea acestui tip de stat de drept produce mai multe consecințe. O primă
consecinţă formală este prezenţa unui control al constituţionalităţii constituţiei însăşi. Deoarece statul
este determinat de societate, constituţia socială îşi subordonează constituţia politică. Aceasta din urmă
nu mai este decât formal în vârful ierarhiei normative, material fiind situată în această poziţie constituţia
socială, adică o anumită stare a conştiinţei colective, anumite principii şi valori intrinseci societăţii, care
cer și determină o anumită constituţie şi nu alta, un anumit drept şi nu altul. Valorile devin, astfel,
centrale pentru statul de drept, care nu mai este statul oricărui drept, ci statul al cărui drept respectă
valorile dominante în societate. Justiţia constituţională asigură în acest stat de drept un control al
conţinutului dreptului, printr-un control al conformităţii legilor cu valorile şi principiile sociale, un
control al constituţionalităţii constituţiei. O a doua consecinţă formală este autonomizarea conceptului
de stat de drept față de conceptele conexe din constituţionalismul modern: separarea puterilor, ierarhia
normativă controlată, garantarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, democraţia etc. El capătă o
consistenţă juridică proprie. O altă consecinţă a afirmării statului de drept social este completarea
viziunii formale, politico-juridice, asupra egalităţii. Principiul egalităţii formale este afirmat expres în
constituţiile contemporane. Dar universalismul egalităţii formale implică, de multe ori, acces şi şanse
inegale. Prin afirmarea caracterului social al statului de drept, se autorizează discriminările derogatorii
de la egalitatea formală, dacă acestea asigură şanse egale pentru cei ce sunt în situaţii inegale şi acces
egal la unele beneficii sociale pentru cei care suferă din cauza unei diferenţe relevante. Statul de drept
social impune, deci, o misiune socială statului. Această misiune nu constă în a şterge diferenţele reale,
ci în a deschide celor mai dezavantajaţi calea participării. Dacă statul de drept liberal nu autorizează, de
principiu, derogările de la egalitatea formală, referirea la caracterul social al statului de drept extinde
ideea materială de stat de drept la organizarea muncii şi la repartiţia bogăţiei. Dacă dreptatea este tipică
statului de drept, justiţia socială este conceptul cheie al statului social. Acest tip de stat de drept joacă
pentru (re)distribuirea beneficiilor materiale produse de societate rolul pe care providența îl joacă pentru
distribuirea salvării spiritelor, el este un stat-providență. Acest tip de stat este o repunere sub semnul
întrebării a raporturilor dintre democrație și capitalism. Îl voi studia în amănunt mai târziu.

3. Contextualizarea constituțiilor liberale contra totalitarismelor

40. Statul modern este un stat liberal45. Esența sa este prioritatea libertății. Spre deosebire de alte
sisteme politice, chiar dacă acestea se auto-intitulează democrații (cum o făceau cele comuniste, care
se autodefineau ca democrații populare), democrațiile liberale au ca scop libertatea și ca mijloc limitarea
puterii, chiar atunci când ea ar aparține poporului sau națiunii. Dreptul constituțional european actual
este un drept cantonat în sfera acestui tip de democrație: liberală. El este bazat pe o filosofie particulară,
care este într-o perpetuă evoluție, dar ale cărei contururi contemporane pot fi schițate pe baza
următoarelor principii: 1) individul este scopul oricărui sistem social; 2) libertatea este prioritară față

45 Liberalismul este înțeles în această lucrare prin opoziție față de totalitarism, nu ca o doctrină politică situată în cadrul de

referință al democrațiilor pluraliste occidentale.

de putere; 3) omul se autodetermină, autoconstruindu-se; 4) justul este prioritar față de bine, 5) spaţiul
public se bazează pe omul desprins de grupurile primare de identificare (cetățeanul); 6) egalitatea este
dinamică și 7) statul este neutru față de doctrinele morale sau comprehensive care pot întemeia
societatea bună, față de interesele existente în societate și față de structurile sociale care le promovează.
Esența acestei structuri de bază este, când ea este raportată la contrariul ei – filosofia totalitară – anti-
perfecționismul. Liberalismul nu își propune ca scop nici realizarea societății perfecte, nici realizarea
omului perfect. De aceea el se constituie contra valorilor și moralei perfecționiste.
41. Unele dintre aceste principii au fost clarificate în expunerea anterioară, iar pe altele le voi
aprofunda atunci când mă voi ocupa de stat, așa că acum mă voi referi doar la faptul că individul este
scopul oricărui sistem social, la faptul că libertatea sa este prioritară și la sensul priorității justului asupra
binelui în democrațiile liberale. Ceea ce mă interesează este ca explicarea lor în calitate principii
constitutive ale unei filosofii opuse totalitarismului să demonstreze de ce și în ce sens dreptul
democrațiilor liberale este fundamentat pe principii, nu pe valori (perfecționiste) și de ce și în ce sens
el se separă de morală, care este, la rândul ei, perfecționistă.
3.1. Individul este scopul oricărui sistem social
42. Prima idee fundamentală a constituționalismului liberal este că individul (şi nu grupul, societatea
ori statul) este finalitatea oricărui sistem social. Pentru a garanta această finalitate a sistemului social,
trebuie ca sistemul juridic să garanteze faptul că statul și interesul general, concretizat în diversele forme
de ordine (ordinea publică, securitatea națională, morala publică etc.), sunt doar instrumente utilizate
pentru a garanta drepturile și libertățile persoanelor, și nu scopuri în sine. Dreptul constituţional al
statelor liberale este dreptul care limitează autonomia statului față de individ, posibilitatea ca el să se
transforme din mijloc în scop.
43. Este primul lucru care diferențiază statele liberale de statele totalitare. Când statul devine totalitar,
el încearcă (ca orice existenţă socială structurală de sine stătătoare care, deşi nu există în realitate ca
ceva extrinsec şi material, pretinde că are, oarecum, un corp distinct de cel al indivizilor) să-şi
adâncească unitatea proprie, să devină ceva calitativ superior elementelor sale, să treacă de la postura
de totalitate la cea de întreg. El tinde să se autonomizeze, capătă o voinţă a lui proprie, care se manifestă
ca formă de rezistenţă la orice încercare a indivizilor de a se sustrage coerenţei logice a bazei sale
ideatice. El intră, astfel, în contradicţie cu individul, pe care încearcă să-l controleze întru totul,
reglementând cele mai mici amănunte ale comportamentului său.
44. Or, indiferent ce filosofie s-ar vehicula în societate, individul tinde să-şi înţeleagă libertatea ca pe
posibilitatea de a face ce vrea. Se instituie, astfel, un antagonism între libertate şi autoritate. Statul, care
ar trebui să fie un simplu instrument prin care să se asigure coexistenţa libertăţilor, tinde să devină un
scop în sine. Dreptul constituţional al statelor liberale este dreptul care împiedică statul să-şi depăşească
ipostaza de existenţă instrumentală, să se autonomizeze, să devină scop în sine, să se transforme într-
un stat totalitar. El este, deci, construit opozițional față de dreptul constituțional al statelor totalitare.
Pentru societatea totalitară, ordinea și justiția sunt primordiale. Scopul societății este menținerea ordinii
prin justiție. În raport cu necesitatea protecției acestor forme, individul nu este, pentru societate, decât
o abstracţie. Ordinea îl presupune, dar nu în concretețea sa, luând în considerație calitățile sale care îl
particularizează față de alți indivizi, ci ca pe un agent al societății, care îndeplinește o funcție pentru
societate, ca pe un cetățean, identic cu ceilalți cetățeni, adică sub aspectul său cantitativ. De aceea,
consideraţiile individuale nu au nicio valoare pentru ordinea în sine; scopurile individuale n-o formează,
ci o deformează. Ordinea este viaţa normei pentru sine. În consecință, dreptul va apăra mai întâi relaţia
socială, o va restabili când aceasta este ruptă, adică va reface forma, individul necontând, protecţia lui
fiind doar o consecinţă, nu un scop. Se pare, deci, că, din punctul de vedere al societății, întotdeauna
protecția ordinii și justiției primează față de protecția intereselor individuale. Interesul general, binele
comun, ceea ce este public, morala, ordinea, bunele moravuri46 primează față de libertatea individuală.
Și nu este vorba de impunerea acestei priorități. Dimpotrivă, oamenii o simt ca fiind naturală, ca făcând
parte din ordinea lucrurilor. Este ceea ce constata Hegel când afirma că „individul nu are obiectivitate,

46 D. Dănişor, Bonnes mœurs et ordre public: notions relatives en droit, termes qui ont conservé leur valeur métaphorique

dans le Nouveau Code civil roumain, The Proceedings of the European Integration between Tradition and Modernity Congres,
nr. 6/2015, pp. 647-660.
adevăr şi caracter etic decât întrucât el este membru al statului (s.n.)”47.
45. Și totuși, societatea este a oamenilor. Cu toate că tendința naturală este de a afirma prioritatea
întregului social, indivizii sunt cei care constituie societatea, o societate care ar trebui să răspundă
necesităților lor. Dacă schimbăm, deci, unghiul de vedere și privim societatea din punctul de vedere al
individului, ordinea și justiția trebuie să existe pentru a satisface nevoile noastre. Pentru individ, ordinea
are un conținut concret. Ea trebuie să existe în forma necesară protecției lui. Justiția are ca scop această
protecție. Dreptul se transformă pentru individ în drepturi. Scopul dreptului este protecția drepturilor.
Din punctul de vedere al individului, este, desigur, indiscutabil că justiţia trebuie să cristalizeze o ordine
socială, dar aceasta doar ca o afirmare a individualităţii, ceea ce înseamnă că dacă existenţa ei este
pentru societate formală, acţiunea ei nu trebuie să aibă un scop formal: ordinea, ci substanţial: individul.
Garantarea ordinii este subsecventă garantării libertății individuale. Prin garantarea ordinii, interesului
general, moralei publice etc., trebuie garantate drepturile și libertățile cuiva; ele nu sunt valori protejate
pentru ele însele. Acest tip de constituție a societății în care libertatea este prioritară este numită generic
constituție liberală.
46. Constituția liberală este un ideal-tip. Nu există în realitate vreun sistem constituțional liberal pur,
cum nu există nici sistem constituțional pe de-a-ntregul totalitar. Putem mai degrabă să vorbim de o
identitate tendențială a sistemelor. Preponderența uneia sau alteia dintre tendințe nu ține neapărat de
existența unui regim politic democratic sau dictatorial, căci aceste forme de organizare statală se referă
la mijloace, iar tendințele de care este vorba se referă la scopuri. Imprimarea unor tendințe totalitare
sistemului juridic nu este legată neapărat de existența unui sistem politic determinat. Orice sistem are
tendințe totalitare. Democrația nu este în sine o garanție contra acestei derive. Sistemul juridic poate
deveni totalitar în moduri foarte subtile de manifestare a puterii politice. O singură schimbare
fundamentală poate împiedica tendința: acceptarea libertății drept condiție formală a existenței sociale.
Este cerința formulată foarte sugestiv de Benjamin Franklin: „Acela care ar pune siguranţa înaintea
libertăţii, nu o merită pe niciuna.” Dreptul totalitar nu poate exista dacă oamenii își pun libertatea mai
presus de siguranța oferită de ordine. Constituționalismul liberal tinde către această prioritizare a
libertății. Aceasta este prima lui trăsătură definitorie prin raportare opozițională la totalitarism.
3.2. Prioritatea libertății față de putere și interesul general
47. Dreptul constituțional liberal este cel care limitează și controlează tendințele totalitare de
transformare a ordinii în scop. Pentru a reuși această schimbare de perspectivă, el trebuie să considere
libertatea ca pe o condiție formală de existență a societății. Cu alte cuvinte, dacă pentru statul totalitar
și dreptul său constituțional libertatea rezultă din ordine, pentru statul liberal și dreptul care îl constituie
ordinea rezultă din libertate. Este, însă, libertatea o condiție formală a existenței sociale? Cu alte cuvinte,
poate exista societatea fără ca oamenii să fie liberi? Ordinea este considerată în mod natural condiția
fundamentală de existență a societății. De fapt, societatea nu este o «adunătură» de oameni, ci chiar
această ordine. Nu din indivizi este constituită societatea, ci din raporturile dintre ei, din structura
ordonată a acestora. Are libertatea același caracter? Caracterul aparent nerelațional al libertății face
dificilă înțelegerea ei pe același plan al afectelor și al cunoașterii pe care situăm instinctiv ordinea
socială. Libertatea pare să fie a mea contra celuilalt, în timp ce ordinea este a mea împreună cu celălalt.
De fapt, însă, ordinea este dorită doar pentru că mă apără de celălalt. Nu ordinea este primordială, ci
prezervarea libertății mele față de celălalt, garantată de existența unei limite a acțiunii lui, a libertății lui
de a afecta libertatea mea. Ordinea este necesară pentru a limita libertatea lui, pentru ca eu să am
libertate. Libertatea este cea care determină necesitatea ordinii. Este adevărat că într-o manieră aparent
negativă: ca limită a libertății celuilalt. Ordinea este, în această optică, doar o limită. Dreptul care o
impune și o protejează este, la rândul lui, doar o normare a limitelor. Este exact ceea ce afirma Declarația
franceză a drepturilor omului și cetățeanului, încă din 1789: indivizii au „puterea de a face tot ceea ce
nu dăunează celuilalt; astfel, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu are alte limite în afara
celor care asigură celorlalţi membri ai societăţii exerciţiul aceloraşi drepturi”48.
48. Libertatea este condiția formală (constitutivă, indispensabilă) a existenței oricărei societăți. Doar

47 G.W.F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului sau elemente de drept natural şi ştiinţă a statului, Editura Academiei,

Bucureşti, 1969, p. 278.

48 Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789, art. 4.
oamenii liberi pot să constituie societatea. Este adevărat că limitarea libertății fiecăruia pentru a coexista
cu ceilalți pare primordială. Dar, de fapt, păstrarea restului de libertate, după ce această coeziune este
realizată, este condiția primordială a asocierii, a societății. Dreptul este structura de protecție a acestei
libertăți. El normează doar ceea ce este necesar pentru a garanta autonomia fiecăruia față de ceilalți și
față de societate ca structură. Domeniul dreptului este limitat.
49. Cum am arătat deja, dreptul liberal, spre deosebire de cel totalitar, nu poate reglementa conștiințele
și nici toate relațiile sociale. El lasă o parte a sferei sociale autonomă. Este ceea ce asigură maleabilitatea
socială și, deci, posibilitatea progresului. Dreptul este astfel un sistem deschis, chiar dacă această
deschidere este relativă și limitată. Pe de altă parte, dreptul trebuie să respecte prioritatea libertății49, să
normeze doar în măsura în care reglementarea este necesară protecției libertății celorlalți. Sistemul de
exercitare a drepturilor este în principiu cel represiv, adică cel care lasă subiecții liberi să își exercite
drepturile ori libertățile și reprimă doar depășirea anumitor limite. Acest tip de drept pornește, deci, de
la ideea că sistemul juridic nu reglementează libertatea, ci doar exercitarea ei abuzivă. În sistemul juridic
care are ca scop libertatea, tot ceea ce nu este expres interzis, este permis, dar statul nu poate interzice
orice, ci doar ceea ce este necesar exercițiului libertății celorlalți. Acest tip de sistem juridic nu
absolutizează nici egalitatea, nici ierarhia, naturală sau rezultată din exercițiul libertății. Reglementarea
rămâne astfel echidistantă față de principiile structurale de bază ale societății, principiile constitutive
care sunt libertatea și egalitatea; justiția devine în statele liberale un mijloc constitutiv care echilibrează
excesele unuia dintre cele două principii într-o conjunctură particulară și nu, ca în statele totalitare, un
mecanism de impunere a ordinii.
50. Dreptul constituțional liberal este un drept care limitează dreptul statal. Statul nu este stăpânul
ordinii juridice, ci supus acesteia. În acest sens, el este stat de drept, cum am văzut mai sus. Dreptul
constituțional liberal este dreptul care constituie statul, nu un drept constituit de către stat. Liberalismul
nu acceptă ideea etatistă potrivit căreia dreptul este un ansamblu de norme edictate de stat şi nimic mai
mult. Această idee glisează statul către totalitarism. Liberalismul crede, în grade diverse, că nu putem
să reducem dreptul la faptul normativ statal, pentru că statul însuşi nu este altceva decât un fenomen
juridic, a cărui legitimitate este asigurată de faptul că el este expresia unei idei de drept. Aşa cum spunea
L. Duguit, „dacă nu se poate stabili fundamentul dreptului în afara unei creaţii a lui prin stat, va trebui
să afirmăm, ca pe un postulat, existenţa unui drept anterior şi superior statului” (s.n.)50. Acest drept
postulat ca anterior şi superior statului este dreptul ce îl constituie, este dreptul lui constituţional. În
acest prim sens, dreptul constituţional nu mai înseamnă deloc un ansamblu de norme, ci premisa oricărei
normări. El este dreptul care fundamentează statul, ideea despre drept care comandă un anumit stat şi
nu altul, conceptul a priori al constituției, cum am explicat încă din introducere.
51. Într-un alt sens, dreptul constituţional înseamnă dreptul statului de a se constitui, îndreptăţirea de
a exista a acestei puteri care are particularitatea de a se impune propriilor săi creatori ca o putere
suverană, îndreptăţirea ei de a acţiona prin impunerea unor norme de conduită. Este statul îndreptăţit să
existe? În ce condiţii şi cu ce limite? Iată întrebările la care este chemat să răspundă dreptul
constituţional ca ştiinţă, urmând substanţa dreptului ce impune statul. Dreptul constituţional, în acest
sens primar, cel mai larg dintre toate, este echivalent raţiunii de a fi a statului. El subliniază condiţia de
instrument a acestuia din urmă şi constituie garanţia împotriva tendinţei de autonomizare a structurii
statale, garanția contra tendințelor totalitare ale oricărui etatism.
52. Din faptul că individul este scopul existenței statului și a tuturor mecanismelor sociale derivă ideea,
fundamentală pentru statul liberal, că oamenii nu pot fi tratați ca mijloace. Această interzicere a
instrumentalizării ființelor umane se transpune în interzicerea sclaviei, a muncii forțate, dar și, mai larg,
în respectarea demnității tuturor ființelor umane. În statul liberal, oamenii au drepturi pe care nimeni nu
le poate atinge, doar pentru că sunt oameni, nu pentru că vreun stat ori vreo putere oarecare le
concedează.
53. Statul liberal și dreptul său constituțional asigură prioritatea libertății. Odată ce individul este scop,
nu mijloc, libertatea sa este prioritară față de orice structură socială, chiar dacă aceasta este considerată
suverană, și față de orice de interes, chiar dacă este definit ca general. Structurile sociale și interesul
general sunt doar instrumente prin care oamenii își conciliază libertățile și își satisfac trebuințele ori

49 Gh. Dănişor, Le droit au service de la liberté, Revista română de filosofia dreptului şi filosofie socială, nr. 6/2007.
50 L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, E. de Bocard, Paris, 1918, p. 2.
interesele.
54. Libertatea este definită, în optica liberală, prin raportare la ea însăși, nu prin raportare la lege sau
la interesul general. Libertatea mea înseamnă autonomia mea de acțiune, care nu își găsește altă limită
în afara celei pe care o constituie libertatea celuilalt. Legea nu o poate afecta decât prin mijloace care
sunt a priori apte să îndeplinească scopul general al acestei societăți, salvgardarea libertății.
Constituționalismul liberal interzice experiențele făcute pe libertate. Statul nu poate ajunge la rezultatul
social urmărit prin încercări succesive. Oamenii nu pot fi cobai. Acesta este un alt sens al interzicerii
instrumentalizării lor.
55. Liberalismul nu neagă interesul general. Dar îi dă un sens aparte. El este general nu pentru că ar fi
vreo rezultantă a intereselor particulare, nici pentru că este situat deasupra acestora, ci pentru că este
accesibil tuturor. El este general pentru că servește pe toată lumea, nu pentru că este deasupra tuturor.
El este disponibil51. Aceasta îi conferă generalitate. „Spunem că ceva este disponibil atunci când de acel
ceva se poate dispune de către oricine şi oricând, atunci când acel ceva nu e ceva anume, este ne-ceva
în el însuşi”52. Disponibilitatea interesului general implică trei aspecte: accesibilitatea generală,
accesibilitatea în orice moment și lipsa unui conținut substanțial. Într-un stat liberal, invocarea
interesului general pentru a restrânge exercițiul drepturilor ori libertăților trebuie să fie făcută în așa fel
încât el să rămână disponibil în toate cele trei sensuri. În totalitarism, interesul general justifică
restrângerea libertății, în timp ce în societatea liberală generalizarea unui interes nu este suficientă
pentru a limita libertatea, chiar dacă această generalizare este obținută prin mijloace democratice.
56. Art. 1(3) din Constituția României dispune că „demnitatea omului, drepturile şi libertăţile
cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic reprezintă valori
supreme”. Toate valorile supreme țin de libertatea individuală. Unele direct, cum sunt demnitatea,
drepturile, libertățile și libera dezvoltare a personalității umane, altele poate că mai mediat, dar fără
putință de tăgadă, ca dreptatea sau pluralismul. Este cert că nicio valoare supremă nu ține de interesul
general. Niciuna dintre cauzele care țin de interesul general și pot constitui justificări ale restrângerii
exercițiului drepturilor ori libertăților, prevăzute de art. 53(1) din Constituția României, nu sunt
enumerate printre valorile supreme ale statului român. Acest lucru nu poate fi interpretat decât în sensul
că libertatea individuală (sau exercitarea împreună a acesteia) este superioară valoric față de interesul
general, securitatea națională, ordinea publică etc. Însăși structura Constituției României demonstrează
că interesul general este o limită a libertății care nu poate fi valid utilizată de către stat decât pentru a
proteja valorile supreme, adică principalele manifestări ale libertății individuale, ceea ce Rawls numea
„libertăți de bază”. Concepția liberală a constituantului român este evidentă.
3.3. Prioritatea justului asupra binelui
57. Oamenii se pun cu greu de acord asupra societății bune pe care ar trebui să o edifice. În orice
societate coexistă mai multe doctrine despre ce este bine și cum este bine să facem împreună.
Pluralismul comprehensiv și moral este natural. El se transpune în existența mai multor organizații în
care oamenii se asociază în jurul unei astfel de doctrine și prin intermediul cărora încearcă să
construiască tipul de societate bună în care cred. Așdar, pluralismul asociativ este, la rândul lui, natural.
58. Ce poziție ar trebui să aibă statul față de aceste doctrine și asociații care promovează o anumită
societate bună? Statele totalitare transformă una dintre ele în adevăr oficial și o impun prin lege. Ele
elimină pluralismul doctrinelor comprehensive. Reflexul firesc al acestei impuneri juridice a uneia
dintre variantele de societate bună dintre nenumăratele variante posibile este distrugerea pluralismului
asociativ, cel puțin la nivel politic. În statele totalitare subzistă un singur partid politic, celelalte sunt
eliminate, pentru că nu își mai găsesc rostul. În schimb, satele liberale nu impun o variantă de societate
bună. Ele sunt echidistante față de diversele doctrine care se referă la aceasta și față de asociațiile prin
care oamenii încearcă să le impună. Ele arbitrează între acestea printr-o procedură justă. Pentru statul
liberal, justul este, în acest sens particular, prioritar față de bine. Procedurile juste care permit
coexistența doctrinelor comprehensive sau morale sunt prioritare pentru statul liberal față de oricare
dintre acestea. Statul liberal este pluralist. Conflictul temperat este motorul oricărei societăţi liberale.

51 D.C. Dănişor, Garantarea disponibilității interesului general – limită a restrângerii exercițiului libertăților, în Revista

de Științe Juridice nr. 1/2015, p. 111-118.

52 Gh. Dănişor, Metafizica libertăţii, Paralela 45, 2006, p. 109.
Nu există democraţie liberală fără societate civilă, iar aceasta nu există decât dacă este structurată
pluralist şi dacă aceste structuri, care se constituie în centre de influenţă şi de impuls social diverse, sunt
independente faţă de stat şi unele faţă de altele.
59. Consensul democratic liberal nu este orice consens. Există o limită maximă a acordului pentru ca
el să rămână democratic, căci consensul nu trebuie să sufoce pluralismul. Pentru ca acesta din urmă să
subziste consensului, trebuie ca nicio doctrină morală sau comprehensivă să nu devină fundament unic
al politicului. Intensitatea consensului nu trebuie să distrugă pluralismul ideologic. Diversitatea
doctrinelor – „faptul pluralismului” – „nu este o simplă condiţie istorică care trebuie să dispară rapid;
dimpotrivă, este, cel puţin eu o cred, o caracteristică permanentă a culturii publice a democraţiilor
moderne”53. Consensul nu poate avea, deci, ca obiect, în democraţia liberală modernă, baza ideologică
a societăţii. Democraţia se bazează tocmai pe punerea în discuţie a acestei baze. Consensul nu poate
duce, când el are un astfel de obiect, decât la totalitarism. Ceea ce propune J. Rawls pare atunci logic:
consensul nu poate rezulta decât pe baza unor idei care sunt comune doctrinelor comprehensive. Rezultă
un consens prin intersectare, care „există într-o societate când concepţia politică a justiţiei care
guvernează instituţiile sale de bază este acceptată de fiecare din doctrinele comprehensive, morale,
filosofice şi religioase care durează în această societate de-a lungul generaţiilor”54. Acest consens este
în primul rând procedural. Toată lumea este de acord că putem să nu fim de acord, atâta vreme cât ne
acordăm asupra faptului că trebuie să soluționăm pașnic conflictele dintre noi. Și aceasta indiferent de
natura pe care ar putea-o îmbrăca violența.
60. Dreptul constituțional al democrațiilor liberale asigură această coexistență pașnică a structurilor
sociale care promovează diverse concepții despre societatea bună. El este echidistant față de partide,
față de cultele religioase, față de structurile economice, față de patronate, sindicate etc. Pentru statul
liberal, pluralismul este o condiție și o garanție a libertății. La nivel constituțional, prioritatea justului
asupra binelui înseamnă că procedurile de judecare a echilibrării juste a concepțiilor despre bine sunt,
din punctul de vedere al constituirii ordinii juridice, logic anterioare judecării substanței regulilor care
transpun o concepție sau alta despre societatea bună. Altfel spus, «judecarea» validității formale a
regulilor juridice precedă «judecarea» conformității materiale a acestora cu principiile constitutive sau
cu valorile efectiv dominante în societatea respectivă la un moment dat. Doar procedând astfel, dreptul
poate fi prioritar față de politică, o poate încadra și limita. Orice judecare a unei reguli impuse trebuie
să înceapă cu aprecierea faptului dacă regula este «dreaptă» și să continue cu aprecierea faptului dacă
regula este «bună». Aceasta nu înseamnă că regulile sunt create în realitate în acest mod. De fapt, în
realitate, ele sunt expresia unei concepții particulare despre bine, care este conturată de o majoritate
politică. Însă, pentru ca această majoritate să nu poată elimina concepțiile alternative despre ce este bine
de făcut, este necesar ca ea să fie limitată de unele drepturi ale celor situați, din punct de vedere politic,
în minoritate, drepturi care să fie garantate, prin intermediul unei justiții independente, contra regulilor
pe care majoritatea are competența să le creeze. Judecarea caracterului «just» al unei reguli trebuie
făcută mai întâi prin raportare la garantarea acestor drepturi și doar subsecvent prin raportare la interesul
general sau la valorile dominante în societatea dată.
3.4. Dreptul democrațiilor liberale se fondează pe principii, nu pe valori sau pe morală
61. Prioritatea justului asupra binelui în democrațiile liberale are ca rezultat juridic fondarea dreptului
pe principii, nu pe valori. Doar astfel scopul constituirii democrațiilor liberale poate fi diferențiat de
scopul statelor totalitare. Dacă pentru acestea din urmă dreptul și drepturile sunt instrumentalizate în
vederea constiturii societății perfecte, pentru democrațiile liberale orice impunere juridică a valorilor
perfecționiste este prohibită. Societățile liberale sunt pluraliste. Acest pluralism nu privește doar
ideologiile (politice, morale, economice etc.) și structurile care le promovează, ci și principiile
constitutive ale societății. Pentru democrațiile liberale, libertatea individuală, egalitatea și justiția sunt
condiții constitutive, fără ca vreuna dintre aceste condiții să poată fi absolutizată în raport cu celelalte.
Democrațiile liberale se fundamentează pe o constituție aparte: pluralistă la nivelul condițiilor
constitutive. Pentru a putea edifica o astfel de societate, trebuie ca aceste condiții constitutive să fie
înțelese ca principii, nu ca valori. Diferența este fundamentală și voi încerca să o explic imediat.

53 J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 251.

54 J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 245-283.
62. Noțiunea de «valoare» poate fi definită utilizând două metodologii diferite. Prima poate fi numită
«subiectivistă» și constă în a defini valoarea în funcție de atitudinea subiectului față de obiecte. Rezultă
definiții de genul : «valoarea este raportul care există între un subiect și un obiect și care ne permite să
înțelegem că subiectul dorește efectiv obiectul, pentru că estimează că acesta merită să fie dorit».
Subiectul este cel care «valorizează» obiectul, pentru că el «alege» să îl dorească. Când alegerea de a
valoriza un anumit tip de obiect este făcută constant de către membrii unui grup, obiectul devine un
«bun» și capătă o valoare socială. Pornind de la o astfel de metodologie, ajungem în mod inevitabil la
relativizarea valorilor. „Valoarea lucrurilor fiind aptitudinea lor de a provoca dorința, și fiind
proporțională cu intensitatea dorinței, [...] noțiunea de valoare este esențialmente subiectivă”55. De
exemplu, un pahar cu apă este foarte valoros în deșert, pentru că intensitatea cu care apa este dorită este
mare, dar nu are prea mare valoare în locurile unde apa este accesibilă în mod facil. Nu calitățile
intrinseci ale obiectului îi dau valoarea, ci dorința subiecților, care nu este, în mod evident, neapărat
rațională. De exemplu, aurul este valoros pentru cei mai mulți oameni, dar nu pentru că are, ca metal,
vreo calitate care îl face mai util decât alte metale, ci pentru că oamenii îl utilizează ca mijloc de afișare
a statutului social, ca «podoabă». Devine, deci, esențial să triem într-un fel sau altul obiectele dorințelor
oamenilor, pentru a decide care pot constitui valori sociale și care nu.
63. Nu orice «valorizare» a oricărui obiect dorit poate crea un «bun». Pentru aceasta, pe lângă dorința
subiecților mai trebuie adăugat ceva. Când teoriile axiologice caută acest «ceva», subiectivismul lor
devine transcendental. Este vorba, în esență, de raporturile subiectului cu ceilalți cu privire la obiectul
dorinței lui. De exemplu, în cazul aurului, obiectul este dorit nu pentru că în sine podoaba din aur ar fi
mai frumoasă decât cea din lemn, ci pentru că ceilalți vor recunoaște statutul social al celui care o portă.
Un obiect se transformă în «bun» și capătă o valoare pentru că el este valorizat în raporturile inter-
umane. Un «bun» este un lucru care are o valoare «socială». Valoarea transcende astfel raporturile
subiectului cu obiectul, deși rămâne subiectivă.
64. Aceste «valori» nu pot fi apreciate din unghiul de vedere al justiției. Ele nu pot fi «juste» sau
«injuste», căci ele țin de dorință, chiar dacă de o dorință generalizată. Ceea ce este «just» (sau nu) este
apărarea acestor valori în raporturile subiectului cu ceilalți. De aceea, din punct de vedere juridic,
bunurile sunt sisteme de reguli care asigură procedura de protecţie a subiectului de drept faţă de ceilalţi
subiecţi în cadrul raporturilor juridice referitoare la valoarea socială a unui lucru56. Forma de protecție
este cea care poate fi justă sau injustă, nu valoarea lucrului, chiar atunci când el devine «bun».
65. Această formă poate deveni o normă. În schimb, valoarea subiectivă a unui bun nu poate fi impusă
juridic. Nu se poate decreta că lemnul este mai valoros decât aurul, nici ce podoabe trebuie să poarte
oamenii. Dreptul trebuie să lase liberă alegerea valorilor și să se ocupe doar de protecția subiecților în
raporturile care privesc valorile. Desigur, libertatea de alegere a valorilor este condiționată social, dar
nu poate deveni obligatorie din punct de vedere juridic.
66. Obiecția evidentă față de acest tip de raționament este că relativismul valorilor devine riscant când
este vorba de alegerea anumitor valori, de exemplu a valorilor morale. Dacă este indiferent ce podoabe
alegem, este indiferent și ce morală adoptăm ? Poate societatea să subziste dacă oamenii sunt lăsați
liberi în domeniul moral ? Sau este necesară o transformare a «binelui» moral în norme juridice ?
Diferența evidentă între situația bunurilor materiale și cea a valorilor morale este că ultimele nu sunt în
mod intuitiv percepute ca «bunuri», ci ca «bine». A spune «bunuri morale» pare o greșeală elementară
de exprimare. De ce ? Răspunsul tipic este că această diferență de viziune provine din faptul că valorile
«morale» nu sunt legate de vreun «obiect», ci sunt ele însele obiective.
67. Teoriile care «obiectivează» valorile uzează de o metodologie diferită de cea subiectivistă,
analizată mai sus. Ele pornesc de la ideea că valorile nu sunt dependente de suportul lor. De exemplu,
pot să spun că un om este simpatic sau antipatic fără să îmi explic de ce57. Nu este vorba de a extrage
valoarea simpatiei sau antipatiei din analiza obiectului. Aplic omului pe care îl am în fața mea o valoare
pe care eu o am definită în mod intuitiv înainte și independent de analiza lui. Această valoare nu este
construită prin intermediul inteligenței logice, ci altfel, căci eu nu îmi explic de ce omul îmi este

55 Th. Ribot, Logique des sentiments, 5e éedit., Paris, Alcan, 1920, p. 41.
56 Am utilizat deja această definire în D.C. Dănișor, Democrația deconstituționalizată, Universul juridic/Universitaria,
București/Craiova, 2013, p. 72.
57 M. Cheler, Nature et formes de la sympathie, trad. M. Lefebvre, Paris, Payot, 1928.
simpatic sau antipatic. Facultatea prin care construiesc valoarea morală este un fe de «intuiție
emoțională». De aceea, valorile de acest tip apar ca a-logice și a priori. Ele nu depind de preferințele
conștiente ale subiectului: nu aleg ca un om să îmi fie simpatic sau nu. Deci valorile de acest tip sunt și
nu sunt obiective și, în același timp, sunt și nu sunt subiective. Ele sunt un fel aparte de existență, care
nu trebuie confundată nici cu atitudinea subiectului, nici cu suportul obiectual al valorii. Valoarea este
mai degrabă situată dincolo de subiect și obiect și conferă o semnificație nouă relației lor58. În acest
sens particular, valoarea este transcendentă.
68. Întrebarea este dacă acest tip de valoare poate fi transformată în normă juridică. Dacă ne referim
la simpatie sau antipatie, răspunsul pare să fie în mod intuitiv negativ. Nu pare o problemă serioasă să
transformăm în norme juridice obligatorii o astfel de realitate emoțională, chiar dacă o considerăm
transcendentă. Atitudinea se schimbă când este vorba de alte valori transcendente, cum sunt cele legate
de sacru sau de ideologii. Mulți dintre noi sunt dispuși să impună un Dumnezeu și normele morale
edictate de acesta sau în numele său, cel puțin prin convertire. Iar pasul către constrângere li se pare o
continuare firească. Dar în realitate diferența între simpatie și un zeu, când aceste realități sui generis
sunt privite ca valori transcendente, nu ține decât de gradul de intensitate al sentimentului care se
instituie ca realitate transcendentă, nefiind o diferență de natură. Doar intensificarea aceasta ne face să
schimbăm atitudinea și să ne dorim ca morala zeului nostru să fie impusă celorlalți. La fel se întâmplă
cu toate valorile ideologice, căci ideologia nu este decât alegerea a priori a unui set de valori ca fiind
central pentru o societate ; de aceea, când sunt împinse la limită, ideologiile seamănă atât de mult cu
religiile. Morala transcendentă nu este rațională, indiferent de câte raționalizări ar uza adepții ei. Ea nu
este decât o «simpatie» de o altă magnitudine. Așa că morala religioasă și cea bazată pe o ideologie nu
pot fi juste sau injuste. Regulile sociale care rezultă din aplicarea unei astfel de morale pot fi judecate
ca «bune» sau «rele» pentru o comunitate determinată, dar nu pot fi judecate ca «juste» sau «injuste».
Concluzia este că justul și justiția trebuie constituite pe altă fundație decât pe valori, indiferent de
caracterului relativ sau transcendent al acestora. Această fundație a justiției sunt principiile.
A. Ce este un principiu ?
69. Prima trăsătură a principiilor, care le deosebește de valori, este caracterul lor «rațional». Ele nu
sunt bazate pe «dorință». Pentru a simplifica, voi lua ca exemplu egalitatea, prin opoziție față de
bunăstare. Bunăstarea este dorită de către toți, deși «bunurile» care o susțin pot fi reprezentate diferit.
Dar egalitatea este «dorită» ? Nu cred că există om care, fără un efort de raționalizare a intuițiilor sale
sentimentale, să dorească să fie egal cu toți ceilalți. Oamenii doresc să se afirme, să fie mai bogați, mai
inteligenți, mai stimați etc. decât ceilalți. Ca să vrei să fii egal cu ceilalți, trebuie să gândești dintr-un
unghi de vedere extern, social. De aceea, egalitatea nu rezultă niciodată din exercițiul liber al drepturilor
individuale. Când spunem că o societate trebuie bazată pe egalitate nu ne situăm pe planul valorilor,
indiferent de natura acestora, ci pe planul acțiunii de raționalizare a unei societăți bazată pe diverse
valori. Este motivul pentru care principiul egalității este atașat tuturor drepturilor individuale,
completându-le: el le raționalizează, pentru a le socializa, adică pentru a le limita exercițiul în vederea
acomodării cu posibilitatea celorlalți de a obține valori. Drepturile sunt bazate pe valori, în timp ce
justiția și dreptul obiectiv sunt bazate pe principii.
70. A doua diferență între valori și principii este că valorile sunt în ordinea existenței materiale și în
ordinea acțiunii substanțiale, în timp ce principiile sunt în ordinea existenței formale și în ordinea
acțiunii accidentale. Continuând analiza exemplului ales, bunăstarea este o valoare, pentru că este
materială (chiar când este vorba de valori «spirituale», acestea sunt «posedate» și «acumulate»), în timp
ce egalitatea este formală, căci ea nu presupune niciodată o identitate: de avere, de statut, de cunoștințe
etc., ci doar disponibilizarea acelorași mijloace, în condiții relativ uniforme, în vederea dobândirii
valorilor dorite. Când acționăm pentru a avea bunăstare, acțiunea este substanțială : acționăm pentru a
avea anumite lucruri pe care le estimăm ca fiind valoroase, în timp ce când acționăm în vederea obținerii
egalității formale, acțiunea nu vizează anumite valori, ci doar crearea «conjuncturii» (care ține de
determinații, nu de substanță) favorabile pentru disponibilizarea posibilităților de a dobândi orice bun
despre care vom considera că merită să fie dobândit. Așadar, principiile justiției sunt evolutive. Ele nu
doar că se adaptează conjuncturii, ci acționează în vederea creării acesteia. M. Sandel exprimă sugestiv

58 Vezi J.B. Schuster, La Philosophie de la valeur en Allemagne

acest lucru, susținând că dacă am considera ideile noastre morale determinate o dată pentru totdeauna,
„dezbaterile publice asupra justiției și drepturilor nu ar fi altceva decât voința de a impune afirmații
dogmatice, o simplă bătaie cu tarte cu cremă ideologice”59.
71. A treia diferență între valori și principii constă în faptul că, spre deosebire de valori, principiile nu
pot fi absolute și transcendente. Egalitatea, de exemplu, este întotdeauna relativă. Ea nu poate evita o
oarecare ierarhizare a oamenilor, o diferență. Nici cea mai egalitaristă societate nu poate egaliza
oamenii în sens absolut, considerând egalitatea ca identitate între aceștia. Oamenii nu pot fi egali în
același mod în care sunt egale două bile de biliard. Egalitatea este întotdeauna ponderată de un alt
principiu just. Acest lucru este valabil pentru oricare alt principiu. Ponderarea este intrinsecă
principiilor. De aceea, ca elemente constitutive ale dreptului, principiile nu au «valoare», ci, cum vom
vedea mai târziu, o anumită «pondere» față de alte principii într-o conjunctură dată. Dar faptul de a avea
pondere nu le transformă în valori. Când sunt transformate în valori, ele își pierd calitatea de principii.
Astfel, egalitatea care devine materială nu mai poate fi principiu de repartiție just, căci ea nu mai
repartizează, ci doar aplatizează. Aceasta este problema tuturor societăților egalitariste: transformând
egalitatea într-o valoare, egalizând material și substanțial, ele devin societăți «a-juste». Societățile
egalitariste, bazate pe valoarea egalității, pot fi calificate doar ca societăți care au justiție, pentru că este
de natura oricărei societăți să utilizeaze în mod necesar o formă de protecție a ordinii, în timp ce
societățile juste, bazate pe principiul egalității, sunt întotdeauna și bune.
72. A patra diferență între valori și principii constă în faptul că valorile nu sunt prescriptive, în timp
ce principiile sunt. De exemplu, nu suntem egali pentru că avem toți o anumită cantitate de bunuri
valoroase, ci pentru că vom putea dobândi, în aceleași condiții ca toți ceilalți, orice valori și în orice
cantitate vom dori. Egalitatea este orientată către forma acțiunii, în timp ce valorile sunt orientate către
substanța acesteia. Principiile justiției pot fi transpuse în norme care prescriu modul acțiunii subiecților,
obligându-i la o formă de acțiune, de abținere sau abilitându-i să acționeze, în timp ce valorile, chiar
morale fiind, deoarece sunt scopuri ale acțiunii subiecților, nu pot fi transpune în reguli de conduită, ci
doar în obiective60. Pentru a fi mai clar, mă voi folosi de expunerea a două situații de confruntare a
valorilor morale și principiilor prezentate de Michel S. Sandel61: cea a tramvaiului scăpat de sub control
și cea a soldaților care dezbat dacă trebuie să ucidă sau nu civili neînarmați, privindu-le dintr-un unghi
de vedere metodologic diferit de cel utilizat de Sandel.
73. Închipuiți-vă că sunteți vatmanul unui tramvai, că mergeți cu viteză mare, că frânele sunt defecte
și că pe șine sunt cinci muncitori absorbiți de lucru, care nu își dau în niciun fel seama că tramvaiul vine
spre ei, iar dumneavoastră nu aveți niciun mijloc de a-i atenționa. Este sigur că dacă veți continua să
mergeți spre ei îi veți omorî pe toti cinci. Dintr-o dată vedeți o cale ferată care deviază spre stânga pe
care este un singur muncitor, aflat în aceeași situație. Ce veți face ? Cei mai mulți oameni vor spune :
«Deviază tramvaiul spre stânga ! Vei omorî un singur om în loc de cinci !». Raționamentul pare just. În
fond, cinci vieți sunt mai valoroase decât una. Să introducem însă o altă nuanță valorică: vă dați seama
că omul din stânga este Albert Einstein. Veți începe să ezitați să virați spre stânga? Nu este oare
fizicianul genial din stânga mai valoros decât cinci muncitori de la întreținerea liniilor de tramvai?
Criteriul aprecierii valorii schimbându-se, validitatea raționamentului moral se schimbă și, odată cu el,
și caracterul just sau injust al acțiunii. Sandel schimbă povestea și vă cere să vă imaginați, de data
aceasta, că nu sunteți vatman, ci un spectator care stă pe un pod și vede tramvaiul îndreptându-se spre
muncitori, fără a mai avea o cale de deviere. În schimb, vă dați seama că tramvaiul ar putea fi deviat de
o greutate aruncată de pe pod în fața lui, și lângă dumneavoastră, care nu sunteți destul de greu pentru
a obține rezultatul sărind în fața tramvaiului, se află un om deosebit de corpolent, pe care dacă îl
împingeți de pe pod veți opri tramvaiul, salvând cei cinci muncitori prin sacrificarea vieții omului de
pe pod. Mai pare justă alegerea a cinci vieți în locul uneia? Sau faptul că, de data aceasta,
instrumentalizați viața unui om nevinovat schimbă raționamentul? Cei mai mulți oameni vor ezita să
considere justă împingerea în fața tramvaiului a spectatorului nevinovat de pe pod. Schimbarea de

59 Michael J. Sandel, « Justice», iBooks, Albin Michel, 2016, Bien jujer pour bien agir – Dilemmes moraux.
60 Voi analiza diferențele juridicizării regulilor și obiectivelor mai târziu.
61 Michael J. Sandel, « Justice», iBooks, Albin Michel, 2016, Bien jujer pour bien agir – Trois approches de la justice –

Le tramway fou. Sandel preia exemplu, la rândul său, de la Philippa Foot, « The Problem of Abortion and the Doctrine of
Double Effect », dans Virtues and Vices and Other Essays in Moral Philosophy, Oxford, Basil Blackwell, 1978, p. 19, et de la
Judith Jarvis Thomson, « The Trolley Problem », Yale Law Journal, 94, mai 1985, p. 1395-1415.
atitudine este, se pare, datorată faptului că, de data aceasta, omorul este intenționat. A nu omorî
intenționat un om nevinovat, chiar pentru o cauză bună, pare mai important din punct de vedere moral
decât calculul valorii vieților efectuat pornind de la ideea morală că trebuie să salvăm cât mai multe
vieți posibil. Dacă însă am ști că omul corpolent pe care am putea să îl împingem de pe pod este cel
care a sabotat frânele tramvaiului, atunci cei mai mulți oameni ne-ar îndemna să îl împingem. Faptul că
este «inocent» sau «implicat în mod vinovat» în situația analizată schimbă ponderea valorilor morale
care sunt în joc și deci a principiilor de acțiune.
B. Normarea pe baza principiilor
74. Ceea ce poate fi concluzionat până acum este că atunci când mai multe valori morale sunt în joc
trebuie să decidem care dintre ele este cea mai potrivită pentru a sta la baza principiului care ne va ghida
acțiunile în circumstanțele date. Dar soluția rezultată din compararea valorilor morale nu este prin ea
însăși suficientă pentru a reglementa din punct de vedere juridic acțiunea. Este practic de neconceput
ca o normă juridică justă să aleagă între a omorî un om și a omorî cinci oameni, sau între a-l salva pe
Albert Enstein și a sacrifica câteva vieți obișnuite, sau între a instrumentaliza moartea unui om
nevinovat și salvarea vieții altor cinci. Putem să stabilim ca obiectiv să salvăm cât mai multe vieți, sau
să salvăm oamenii valoroși intelectual, sau să prețuim mai mult viața unui om «inocent» decât a unuia
«vinovat», dar nu ca normă de conduită. Așadar, trebuie ca, pe lângă compararea valorilor, să mai
adăugăm ceva pentru a obține un principiu care ține de justiție și care, în consecință, poate fi transformat
în normă de conduită, nu doar în obiectiv al acțiunii. Pentru a vedea cum poate fi detectat acest
«altceva», să trecem la analiza celei de a doua situații de confruntare a valorilor morale propusă de
Sandel.
75. Patru soldați americani se află în misiune în Afganistan în teritoriul inamic, cu misiunea de a
localiza un șef taliban apropiat de Osama bin Laden, despre care există informații că se ascunde într-un
sat din zonă. Soldații supraveghează satul dintr-o ascunzătoare aflată pe o creastă din apropiere, când
sunt surprinși de trei păstori de capre afgani, neînarmați. Americanii îi opresc și, în lipsa unor funii cu
care să-i lege, pentru a preveni ca, odată reviniți în sat, să îi anunțe pe talibani, care, după informațiile
serviciilor secrete, ar fi 140-150 de oameni bine înarmați, încep să dezbată dacă trebuie să-i elibereze
sau să îi omoare. Supun la vot decizia. Unul se abține, unul votează pentru eliminarea păstorilor,
argumentând că a-i elibera înseamnă a risca să rateze misiunea și, eventual, să-și piardă viețile, unul
votează pentru eliberarea lor, susținând că nu poți să ucizi civili neînarmați, votul decisiv trebuid să fie
dat de cel care, ulterior, povestește întâmplarea și care votează pentru eliberare. El își explică decizia
de atunci : „În sufletul și mintea mea, știam că el [cel care argumenta pentru omorârea păstorilor] avea
dreptate. Nu puteam cu adevărat să îi lăsăm să plece. Problema este că în mine răsuna atunci o altă voce,
o voce creștină. Ea nu înceta să murmure că ar fi rău să executăm cu sânge rece acești oameni fără
arme”62. Votul povestitorului a fost cel care a determinat eliberarea păstorilor. O oră și jumătate mai
târziu, 80-100 de talibani înarmați îi atacă pe soldații americani, îi ucid pe cei trei camarazi ai
povestitorului și încă 16 sodați americani care veniseră cu un elicopter în sprijinul celor aflați în
ambuscadă. Retrospectiv, povestitorul întâmplării, singurul care a rămas în viață, își regreta votul în
favoarea eliberării păstorilor afgani neînarmați în următorii termeni : „A fost decizia cea mai stupidă,
cea mai imbecilă, cea mai cretină pe care am luat-o în viața mea. Cred că îmi pierdusem capul. Știam
că votul meu putea să ne semneze condamnarea la moarte […]. Cel puțin așa văd lucrurile astăzi […].
Votul meu a fost decisiv, și mă va urmări până în mormânt […].” 63
76. Soldatul a cedat în momentul deciziei în fața «vocii interioare creștine», care îi spunea că este rău
să omori civili neînarmați. Retroactiv, el se transformă din creștin, deci din adept al unei morale
transcendente, care nu cedează în fața «conjuncturii», în utilitarist, numărând viețile pierdute: dacă
omora 3 afgani neînarmați, salva viețile a 19 soldați americani. El schimbă fundamentul
raționamentului. Ceea ce este decisiv nu este însă doar «numărul» vieților, ci și că unele aparțineau unor
«străini», potențiali «dușmani», iar altele unor «camarazi», cu care împărtășea anumite «valori». Deci
povestitorul nostru mai schimbă o dată fundamentul raționamentului. Odată el era creștin, independent
de conjunctură, acum este creștin prin opoziție față de afganii musulmani, care sunt, în conjunctura

62 Acest pasaj este citat de Sandel din Marcus Luttrell, Lone Survivor : The Eyewitness Account of Operation Redwing

and the Lost Heroes of SEAL Team 10, avec Patrick Robinson, New York, Little, Brown and Company, 2007, p. 205.
63 Idem, pp. 206-207.
dată, «dușmani». Decizia lui este analizată în contextul mai larg al valorilor grupurilor de apartenență.
Dacă facem efortul să ne punem în locul păstorilor afgani, atunci aceștia se află în situația de a trăda
poziția americanilor, care le cruțaseră viața, sau de a fi fideli talibanilor, care pretind că reprezintă în
politică, în modul cel mai potrivit cu putință, morala musulmană, care este cea în cadrul căreia păstorii
au fost educați și trăiesc. Decizia americanilor (creștini și soldați) și a afganilor (musulmani și civili)
este «privită» din unghiul de vedere al mai multor fundamente care intră în conflict și al valorilor
grupurilor lor de apartenență, aflate, de asemenea, în conflict. În plus, mai este în joc un conflict: cel
între decizia din momentul petrecerii faptelor și decizia retroactivă. Diferența este fundamentală, căci
în cazul deciziei retroactive știm sigur ce s-a întâmplat ; factorul imprevizibil al situației în desfășurare
este eliminat.
77. Ce relevanță au aceste conflicte din punctul de vedere al principiilor justiției (care ar trebui să stea
la baza reglementărilor juridice)? Reamintesc concluzia analizei anterioare: valorile morale implicate
în conflict nu pot fi transpuse direct în norme juridice: nici regulamentul militar american nu va putea
să prevadă că soldații americani pot omorî civili neînarmați, nici legea afgană nu poate impune
păstorilor să fie fideli musulmanilor, doar pentru că aceștia pretind că sunt singurii îndreptățiți, doar
pentru că sunt musulmani practicanți, să «facă legea» într-o țară. Este clar că principiile justiției trebuie
să transcendă coerența internă a argumentelor morale ale celor aflați în situația conflictuală pentru ca
ele să poată sta la baza unor norme juridice. Cu alte cuvinte, ele trebuie să arbitreze între diversele
fundamente ale raționamentului (să nu lase nici argumentele creștine, nici pe cele utilitariste, nici altele
de aceeași natură să se impună «de la sine»). Principiile justiției trebuie să arbitreze, pe de altă parte,
între coerența ordinilor morale ale grupurilor aflate în dispută (între valorile «americane» și cele
«afgane», între valorile «soldaților» și cele ale «civililor» etc.). În fine, ele trebuie să nu elimine
incertitudinea prin decizii bazate pe analize retroactive (adică să nu suprime prin normare
spontaneitatea situațiilor sociale).
78. Principiile justiției nu pot fi, în consecință, analizate decât dialectic. Ele trebuie să fie capabile să
ia în calcul valoarea argumentelor și autoritatea celor care le susțin (indivizi sau grupuri) și să stea la
baza unei decizii care nu înclină a priori balanța în nicio parte. Justiția este, datorită naturii principiilor
ei, o echilibrare dialectică a coerenței ordinilor morale concurente prezente într-o situație în desfășurare.
Acest echilibru dialectic presupune că principiile justiției nu se pot elimina reciproc și că valorile care
sunt protejate prin aplicarea unui principiu nu pot exclude valorile protejate prin aplicare unui alt
principiu concurent. Dialectica presupune conservarea contrariilor și contradicțiilor.
79. Dacă procedăm astfel, atunci în situațiile analizate mai sus normele care pot reglementa acțiunile
subiecților pot fi bazate doar pe principiul că «orice acțiune presupune o răspundere». Apoi, gradul
acestei răspunderi poate fi ponderat de alte principii (libertatea alegerii, coerența ordinilor morale
implicate, egalitatea, utilitatea etc.), dar nu poate fi eliminat. Valorile care configurează motivațiile
subiective nu sunt nici ele eliminate prin aplicarea unui astfel de principiu. Din acest punct de vedere,
principiul este neutru, ceea ce, evident, nu înseamnă că este indiferent din punct de vedere juridic ce
valori sunt în joc, ci doar că răspunderea însăși există independent de aceste valori, care operează doar
ca repere ale ponderării răspunderii prin jocul dialectic al altor principii.
C. Societatea justă este pluralistă la nivelul principiilor justiției
80. Justiția nu rezultă, așadar, din impunerea unui set de valori, indiferent de natura ideologiei care le
justifică alegerea ca fundamente ale societății bune, ci este o formă de echilibrare a valorilor fondatoare
ale societății. Societatea justă este o societate care este pluralistă nu doar pentru că indivizii se
diferențiază, ci și pentru că valorile sale fondatoare sunt multiple. Deși există tentația de a subordona
întreaga societate unui set unic de valori, prin intermediul căruia să poată fi explicate toate aspectele
sale, tentația «metafizicii», totuși o societate pluralistă nu poate fi la nivelul valorilor care o fondează
decât tot pluralistă.
81. Pe de altă parte, societatea justă este pluralistă și la nivelul principiilor justiției însăși. De regulă,
principiile folosite pentru a explica fundamentele societății juste sunt libertatea, egalitatea, solidaritatea,
comunitatea și utilitatea. În funcție de epocă și de concepțiile dominante din societate, unul sau unele
dintre principiile fondatoare sunt făcute prevalente față de celelalte. Unele societăți privilegiază
libertatea, altele egalitatea, unele solidaritatea, altele utilitatea și așa mai departe. Justiția este procedura
de reechilibrare a principiilor sociale fundamentale, prin corectarea exceselor conjuncturale datorate
privilegierii unora dintre ele. O societate bazată în exces pe libertatea individuală va crea inegalități din
ce în ce mai mari, așa că, pentru a realiza o justiție socială, trebuie ca egalitatea să fie repusă în valoare
printr-o oarecare formă de redistribuire a bunurilor și beneficiilor sociale. Dacă egalitatea este
exacerbată, pentru realizarea unei societăți juste, trebuie ca libertatea individuală să fie revalorizată,
prin construirea unor mecanisme de diferențiere, prin înțelegerea egalității ca drept la diferență etc. În
societatea justă, „toate celelalte principii care funcționează la nivelul societății trebuie să fie
subordonate acestui ideal al justiției. Numai în felul acesta justiția poate juca rolul de liant al tuturor
celorlalte principii și, în același timp, de principiu regulator, prin limitare, al acestora. Ea are, deci, un
rol pozitiv, pentru că asigură coeziunea socială, și unul negativ, pentru că veghează ca niciunul dintre
celelalte principii să nu devină preponderent.”64

4. Contextualizarea constituției liberale prin opoziție față de cea a statului-națiune

82. Constituția statului-națiune este, cum am arătat, o constituție care are ca scop constiuirea
comunității. Diferențele față de alte constituțiile altor societăți care au același scop este dată de faptul
că ea conceptualizează grupul politic ideal ca fiind grupul național. Societățile care schimbă modul
conceptualizării scopului social, considerând că acesta este conservarea drepturilor naturale ale omului,
în sensul arătat mai sus, nu pot să nu-și diferențieze constituția prin raportare al cea a statului-națiune.
Este adevărat că cele două concepții sunt de regulă amalgamate în constituțiile actuale, dar ele constituie
două ideal-tipuri distincte. Prin opoziție față de constituția statului-națiune, constituția liberală, cea care
are ca scop conservarea drepturilor naturale, normează indivizibilitatea poporului. Constituția României
din 1991, deși afirmă caracterul național al statului, pe care l-am analizat deja, afirmă în același timp
unitatea (indivizibilitatea) poporului ca fundament al statului. obiectivul considerentelor care urmează
este să explice această indivizibilitate a poporului în calitatea sa de principiu care diferențiază ideal-
tipul constituției liebrale de cea a statului-națiune și să facă aplicația principiului, ca o exemplificare
relevantă, în cazul Constituției României.
4.1. Unitatea poporului ca afirmare a statului liberal
83. Constituția României afirmă ca fundament al statului, prin art. 4(1), unitatea poporului65. În art.
4(2), ea dispune că România este patria comună și indivizibilă a tuturor cetățenilor săi, indiferent de
afilierile lor la grupurile de identificare (rasă, etnie, religie etc.). Această dispoziție afirmă indirect
caracterul liberal al statului român. Voi analiza, pe scurt, în cele ce urmează, consecințele normative ale
principiului și, în consecință, ale acestor dispoziții constituționale.
84. Unitatea poporului, pe care o normează Constituția României, este, în configurarea ideal-tipului
constituției liberale înțeleasă mai degrabă ca indivizibilitate. Este vorba de imposibilitatea creării unor
diviziuni ale poporului cărora să li se aplice tratamente juridice diferenţiate în raport de anumite criterii,
şi nu de o unitate internă a poporului, indiferent cum ar fi aceasta determinată. Astfel că, deşi Constituţia
foloseşte termenul «unitate», el trebuie înţeles ca «indivizibilitate».
85. Precizarea este importantă, căci cele două concepte pot fi gândite radical diferit. Astfel, s-a putut
susţine, în timpul dezbaterilor proiectului de Constituţie, că „afirmaţia că statul are ca fundament
unitatea poporului român este imprecisă şi incompletă şi se contrazice cu prevederile art. 8 alin. 1
[„pluralismul este o condiţie şi o garanţie a democraţiei constituţionale”, n.n.]”66. Unitatea poporului
este contrapusă astfel pluralismului. Dacă termenul este înlocuit cu cel de «indivizibilitate» a poporului,
dat fiind faptul că înţelesul acestuia din urmă este conturat din punct de vedere juridic în alte domenii,
cum ar fi cel al indivizibilităţii statului, a suveranităţii sau a teritoriului, care nu înseamnă inexistenţa
diviziunilor interne, ci doar refuzul de a face această divizare la nivelul ordinii juridice, sensul
indivizibilităţii poporului devine clar. Nu este vorba de o imposibilitate a divizării interne, care ar
contrazice pluralismul şi astfel democraţia, ci de refuzul divizării ordinii juridice în raport de diviziunile

64 Gh. Dănişor, Principiul justiţiei, în I. Dogaru, D.C. Dănişor, Gh. Dănişor, Teoria generală a dreptului, Editura

Ştiinţifică, Bucureşti, 1999, p. 78.

65 Această parte a lucrării reia ideile publicate în D.C. Dănișor, Constituția României comentată. Titlul I. Principii generale,

Universul Juridic 2009, pp. 154-165.

66 H. Zoltan, motivarea amendamentului nr. 26, în Geneza Constituției României - 1991. Lucrările Adunării constituante,

Regia Autonomă «Monitorul Oficial», Bucureşti, 1998, p. 116.

populaţiei în grupuri constituite pe anumite criterii. Indivizibilitate poporului (unitatea sa potrivit
terminologiei constituţionale româneşti) implică pluralismul. Dar acest pluralism este rezervat spaţiului
privat, cel al societăţii civile, neproducând în principiu consecinţe la nivelul ordinii juridice.
86. Indivizibilitatea poporului este, în îdeal-tipul constituțional liberal, ţinută a produce patru
consecinţe juridice: interzicerea divizării juridice a poporului, interzicerea drepturilor colective, unitatea
corpului politic şi unitatea reprezentării. Cred că toate aceste consecinţe se datorează introducerii unei
dihotomii fundamentale, cea între spaţiul public şi spaţiul privat, motiv pentru care o voi analiza mai
întâi pe aceasta.
4.2. Distincţia spaţiu public/spaţiu privat
87. Spaţiul public este indivizibil în statul român, în sensul că el aparţine doar cetăţenilor, că nicio altă
divizare a poporului nu poate fi validă în acest spaţiu. Spaţiul privat este dimpotrivă divizat, orice
impunere a unităţii în această sferă fiind prohibită. Ce se înţelege, însă, prin cele două spaţii nu este
prea simplu de decis. De aici, tot felul de posibile confuzii, ca în motivarea amendamentului expus mai
sus, care introducea pluralismul în spaţiul public sau în legea română a partidelor politice care le califică
drept persoane juridice de drept public, confundând misiunea publică a partidelor cu misiunea de
serviciu public sau de putere publică, tipică persoanelor juridice de drept public.
88. Criteriul utilizat în mod tradiţional pentru a distinge dreptul public de dreptul privat este utilizabil,
în principiu, şi pentru a distinge spaţiul public de spaţiul privat. Acest criteriu este cel al naturii
interesului. Spaţiul public este cel în care se desfăşoară activităţile care tind să realizeze un interes
general şi spaţiul privat cel în care se desfăşară activităţile care tind să realizeze un interes particular.
Distincţia nu este, deci, bazată pe accesibilitatea spaţiului, ci pe interesul pe care îl structurează. Cum
spunea Bobbio, referindu-se la drept, acesta este privat dacă se referă la structura societăţii şi public
dacă se referă la suprastructură. Grupurile sociale sunt reale şi, bine înțeles, nu pot fi ignorate. Ele
reprezintă structura societăţii, spaţiul privat fiind un spaţiu al acestor grupuri. Suprastructura socială
este o construcţie juridică. Această construcţie poate fi diferit realizată în raport de filosofia care
fundamentează statul.
89. În sistemele unde indivizibilitatea poporului, reflex al unei filosofii individualist-liberale, este
fundamentul statului, această construcție juridică a societății nu poate admite grupurile în spaţiul public,
odată ce acesta trebuie construit prin vot. Suprastructura elimină concurenţa grupurilor din spaţiul
public. Dar această transcendere a divizării în spaţiul public nu se poate face decât dacă este păstrată o
societate civilă autonomă şi structurată pluralist. Cu cât unitatea poporului este mai intens afirmată în
spaţiul public, cu atât pluralismul şi diversitatea trebuie păstrate mai atent în spaţiul privat. Astfel nu
există nicio contradicţie, cum s-a încercat să se acrediteze, între unitatea poporului şi protecţia
persoanelor aparţinând minorităţilor. Unitatea se petrece în spaţiul public, iar protecţia minoritarilor în
spaţiul privat. Problemele apar când unitatea tinde să fie impusă în spaţiul privat şi când protecţia
minorităţilor tinde să se petreacă în spaţiul public.
4.3. Interzicerea divizării juridice a poporului
90. Prima consecinţă a unităţii poporului este interzicerea oricărei divizări juridice a poporului în raport
de criterii de natura celor enumerate de art. 4(2) din Constituția României (rasă, naţionalitate, origine
etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenţă politică, avere, origine socială etc.). Poporul este
constituit în spațiul public, din punct de vedere juridic, din cetăţeni, orice altă noţiune, cum ar fi cea de
minoritate naţională, sexuală, culturală etc. având doar o valoare sociologică şi neputând produce nicio
consecinţă juridică. Aşadar, orice dispoziţie legală care utilizează astfel de noţiuni, vorbind de drepturi
ori regimuri juridice ale grupurilor sau comunităţilor în spațiul pubic, este neconstituţională. De
exemplu, proiectul legii statutului minorităţilor naţionale depus la Parlament de Guvern român în cursul
anului 2006 afirma, în art. 1(2), că „minorităţile naţionale sunt recunoscute ca factori constitutivi ai
statului român”. Această dispoziţie era neconstituţională pentru că introducea un grup în calitate de
element constitutiv al statului, când doar cetăţenii au această calitate. Art. 8 alin. 2 din acelaşi proiect
afirma că „nu constituie discriminări, potrivit legii, măsurile luate […] în favoarea unei persoane, a unui
grup de persoane sau unei comunităţi […]”. Utilizarea noţiunii de comunitate sau grup de persoane
pentru a desemna un regim juridic distinct construit acestora este, prin ea însăşi, neconstituţională. Art.
57 al aceluiaşi proiect vorbeşte chiar de „capacitatea comunităţii minorităţii naţionale de a avea
competenţe decizionale în probleme privind identitatea (s.n.)”, ceea ce este vădit neconstituţional, căci
transferă în spaţiul public identitatea grupului din spaţiul privat, formularea fiind în aşa fel făcută încât
să nu subziste niciun dubiu că este vorba de grup, nu de persoanele care îl compun.
4.4. Interzicerea drepturilor colective.
91. În statele unde indivizibilitatea (unitatea) poporului are valoare de principiu constituţional, cum
este cazul României, puterea legislativă nu este competentă să introducă drepturi colective. Drepturile
sunt colective dacă titularul dreptului este un grup sau dacă existenţa dreptului depinde de grup. De
exemplu, art. 57 din proiectul legii statutului minorităţilor naţionale acorda competenţe „comunităţii
minorităţii naţionale”, fiind neconstituţional, pentru că titularul unui drept ar fi fost grupul, dreptul fiind
astfel colectiv. Art. 17, art. 40 alin. (7), art. 51, art. 90 alin. (2) şi (3), art. 106 alin. (8) şi art. 110 din
Legea administraţiei publice locale, în forma sa din 2001, la care se referea Decizia Curţii
Constituţionale nr. 112/200167, erau neconstituţionale pentru că existenţa dreptului de a utiliza limba
maternă în raporturile cu administraţia sau în şedinţele consiliilor locale depindea de ponderea grupului
minoritar în unitatea administrativ-teritorială sau în consiliu. Dreptul era colectiv, căci minoritarul nu îl
avea decât dacă grupul său de apartenenţă avea ponderea stabilită de lege. Un cetăţean român aparţinând
unei minorităţi naţionale al cărui grup nu reprezenta 20% din populaţia unităţii administrativ-teritoriale
nu avea dreptul de a utiliza limba sa maternă în raporturile cu administraţia. Nu era vorba de
restrângerea exerciţiului unui drept acordat tuturor minoritarilor, ci de existenţa dreptului doar pentru
cei care erau membrii unui grup important din punct de vedere numeric şi concentrat într-o zonă a
teritoriului, aşa că aşa-zisul control de proporţionalitate făcut de Curtea Constituţională în Decizia
amintită nu îşi avea rostul, fiind doar reproducerea unui stereotip jurisprudenţial, fără vreo referire clară
la situaţia concretă, căci dreptul fiind colectiv dispoziţia legală era neconstituţională indiferent de cauza
care o determinase, direct în baza art. 4, fără a mai fi necesară nici referirea la art. 16 şi nici controlul
de proporţionalitate realizat în baza acestuia.
92. Curtea Constituţională nu consideră acest tip de dependenţă a dreptului de grup ca instituind
drepturi colective. Astfel, în Decizia nr. 112/2001, Curtea afirma că „faptul că folosirea de către aceşti
cetăţeni şi «a limbii materne», în raporturile cu administraţia publică locală, este condiţionată de o
pondere substanţială a minorităţii naţionale din care fac parte, în ansamblul populaţiei din unităţile
administrativ-teritoriale respective, sau - în cazul consilierilor, caz prevăzut la art. 43 alin. (3) - de a
reprezenta cel puţin o treime din numărul consilierilor nu are semnificaţia acordării unor drepturi
colective. Ponderile stabilite prin textele legii reprezintă doar criterii pentru acordarea drepturilor de
folosire «şi a limbii materne» în raporturile cu autorităţile administraţiei publice sau în cadrul lucrărilor
consiliilor locale şi ale celor judeţene. Aceste criterii ţin seama de posibilităţile practice de a se asigura,
în contextul garantării identităţii lingvistice, folosirea «şi a limbii materne» în relaţiile cu autorităţile
administrative publice locale, avându-se în vedere şi costurile pe care societatea şi le poate permite. De
asemenea, nu este încălcat nici principiul egalităţii în drepturi, consacrat de art. 16 din Constituţie,
întrucât, astfel cum s-a stabilit în jurisprudenţa constantă a Curţii Constituţionale, în acord cu
interpretarea dată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului dispoziţiilor art. 14 din Convenţia pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, egalitatea nu semnifică uniformitate, iar o
diferenţă de tratament juridic determinată de un motiv obiectiv şi rezonabil nu constituie o discriminare.
Sub acest aspect Curtea constată că existenţa unei ponderi substanţiale a cetăţenilor aparţinând
minorităţilor naţionale (pondere care a fost stabilită de legiuitor la peste 20% din numărul locuitorilor)
reprezintă o justificare raţională şi obiectivă pentru folosirea «şi a limbii materne» în raporturile dintre
aceştia şi autorităţile administraţiei publice locale. Aceeaşi justificare există şi în ceea ce priveşte
folosirea «şi a limbii materne» în lucrările şedinţelor de consiliu, în cazul în care consilierii aparţinând
unei minorităţi naţionale reprezintă cel puţin o treime din numărul total al consilierilor”.
93. Curtea invocă argumente de oportunitate pentru a susţine o judecată de principiu greşită, părând
că îşi dă seama că soluţia nu este conformă unităţii (indivizibilității) poporului ca fundament al statului,
căci ea firmă că „aceste criterii ţin seama de posibilităţile practice de a se asigura […] folosirea «şi a
limbii materne» în relaţiile cu autorităţile administrative publice locale, avându-se în vedere şi costurile
pe care societatea şi le poate permite (s.n.)”. Cu alte cuvinte, într-un stat care şi-ar permite din punct

67 M. Of. nr. 280 din 30 mai 2001.

de vedere material respectarea principilor constituţionale, dispoziţiile legale ar fi mai atent verificate.
Pe de altă parte, Curtea invocă, în calitate de justificare raţională şi obiectivă pentru dependenţa
dreptului de ponderea grupului, chiar această pondere, ceea ce este, în cel mai fericit caz, doar o
tautologie.
94. O problemă distinctă ar părea să fie discriminarea «pozitivă», cum se obişnuieşte să fie numită,
imitând o parte a doctrinei franceze, o discriminare care tinde să repare, prin derogare de la egalitatea
în drepturi, o diferenţă relevantă de situaţie. Trebuie înţeles însă că, de fapt, nu este vorba decât de un
stereotip lingvistic: discriminarea nu poate fi «pozitivă». Dacă diferenţa de tratament este justificată,
atunci nu mai este o discriminare. Pentru a fi justificată, diferenţa de tratament trebuie să fie bazată pe
un motiv obiectiv şi rezonabil. Egalitatea este respectată dacă se aplică un tratament diferenţiat celor
aflaţi în situaţii care sunt relevant diferite. Ea este încălcată dacă celor aflaţi în situaţii relevant diferite
le este aplicat un tratament uniform, fără un motiv (nu motivare) obiectiv şi rezonabil. O precizare
suplimentară se impune: compararea situaţiilor trebuie să privească nu doar pe cei pe care legea îi
include în câmpul său, ci şi pe cei care îi exclude. Necesitatea diferenţei sau unităţii de tratament trebuie
să rezulte din „natura lucrurilor”, iar mijloacele utilizate trebuie să fie adecvate scopurilor urmărite prin
diferenţa de tratament68.
95. Dar diferenţele de tratament bazate pe criteriile de nediscriminare sunt întotdeauna
neconstituţionale în măsura în care creează drepturi colective. Chiar dacă discriminările colective sunt
«pozitive», în sensul arătat mai sus, ele trebuie, în această situaţie, judecate ca neconstituţionale. Ele
vor fi neconstituţionale şi dacă diferenţa de tratament care instituie un drept colectiv nu are la bază un
criteriu de natura celor enumerate de art. 4(2) din Constituție. În această viziune care bazează statul pe
indivizibilitatea poporului, nu pot exista drepturi ale minorităţilor constituite pe criterii de natura celor
enumerate în art. 4(2). Drepturi au doar persoanele, fizice sau juridice, nu minoritatea, care, nefiind un
subiect de drept, nu poate avea drepturi proprii.
96. Unitatea poporului impune, deci, inexistenţa juridică a minorităţilor pe teritoriul naţional,
minorităţi cărora să le fie ataşate drepturi colective, în domeniul cultural, religios, lingvistic sau
constituit pe un alt criteriu de natura celor care sunt de nedscriminare. Persoanele aparţinând
minorităţilor pot avea drepturi exercitate în colectiv, dar nu drepturi colective69. Însă, aceste drepturi
exercitate în colectiv sunt cantonate în spaţiul privat. Spaţiul public nu aparţine decât cetăţenilor,
indiferent de criteriile care-i departajează pe indivizi în spaţiul privat.
4.5. Unitatea corpului politic
97. Cetăţeanul este, în viziunea impusă de Constituţia României, desprins de grupurile de apartenenţă
primară. El este singurul prezent în spaţiul public, tocmai datorită acestei independenţe față de orice
ataşamente particulare. Calitatea de cetăţean are ca scop ştergerea diferenţelor între membrii corpului
politic. Cetăţenii sunt cei care exercită suveranitatea, direct sau prin reprezentanţi, şi nu grupurile,
aceasta fiind logica dispoziţiei constituţionale care arată că niciun grup nu poate exercita suveranitatea
în nume propriu. Acest principiu al unităţii corpului politic are trei consecinţe: interzicerea constituirii
unei identităţi politice distincte în interiorul spaţiului public în baza identităţilor sociale, culturale, etnice
etc. multiple din spaţiul privat, interzicerea oricărei diferenţieri categoriale în materia drepturilor
politice şi unitatea reprezentării.
98. Interzicerea constituirii unei identităţi politice distincte în interiorul spaţiului public în baza
identităţilor multiple (sociale, culturale, etnice etc.) din spaţiul privat presupune că „o democraţie
pluriculturală sau, în mod simplu, biculturală este o contradicţie în termeni”70. Societatea poate, foarte
bine, să fie multiculturală, multietnică etc., dar democraţia, adică societatea politică, nu se poate baza
decât pe unitatea poporului, pe cetăţeni. Societatea este diversă, societatea politică este indivizibilă,
corpul politic ce o constituie, de asemenea: el cuprinde doar cetăţeni, nu grupuri. Această imposibilitate
a constituirii unei identităţi politice distincte în spaţiul public pe criteriile de nediscriminare nu
presupune că aceste criterii nu pot constitui baza identificării politice a cetăţenilor în spaţiul privat, de
68Pentru dezvoltări, D.C. Dănişor, Drept constituţional şi instituţii politice. Volumul I – Teoria generală, Sitech, Craiova,
2006, p. 656-663.
69 Vezi T. Drăganu, Câteva considerații cu privire la problema «drepturilor colective» ale minorităților naționale, Revista

română de drepturile omului nr. 18/2000.

70 D. Schnapper, La communauté des citoyens. Sur l’idée moderne de nation, Gallimard, 1994.
exemplu atunci când constituie partide politice. Constituirea unui partid politic pe criterii etnice este
permisă, ca şi asimilarea unei organizaţii a minorităţii naţionale partidelor politice în ceea ce priveşte
operaţiunile electorale, dar este interzis să se dea competenţe acestor organizaţii în spaţiul public, aşa
cum încerca să facă proiectul legii statutului minorităţilor naţionale amintit mai sus. Astfel, art. 57 din
această lege ar fi dispus, dacă ea ar fi fost adoptată, că: „Autonomia culturală înseamnă capacitatea
comunităţii unei minorităţi naţionale de a avea competenţe decizionale în probleme privind identitatea
sa culturală, lingvistică şi religioasă, prin consilii alese de către membri săi. Executarea deciziilor
consiliilor astfel constituite este asigurată de structuri proprii sau, după caz, de autorităţile publice
competente (s.n.)”. Aceste dispoziţii ar fi creat în mod clar o identitate politică distinctă în interiorul
spaţiului public, căci o putere politică este caracterizată prin capacitatea autonomă de a crea reguli
juridice, ceea ce impunea prima parte a dispoziţiei, şi prin posibilitatea de a le aplica prin constrângere,
posibilitate creată de partea a doua a articolului.
99. A doua consecinţă a unităţii corpului politic este cea a inadmisibilităţii oricărei diferenţieri
categoriale în materia drepturilor politice, a dreptului de a alege şi de a fi ales. Aceasta înseamnă că nu
poate fi impusă cetăţenilor o altă împărţire politică decât cea rezultată din voinţa lor. Astfel, Consiliul
constituţional francez a găsit neconstituţionale dispoziţiile unei legi care impunea ca listele electorale
pentru alegerile municipale în comunităţile care numărau mai mult de 3500 de locuitori să nu cuprindă
mai mult de 75% persoane de acelaşi sex. Consiliul şi-a motivat decizia pe „calitatea de cetăţean”, care
deschide posibilitatea de a vota şi a fi ales în condiţii identice pentru toţi cetăţenii şi se opune „oricărei
divizări categoriale a alegătorilor sau a aleşilor”71. În sistemul românesc, dispoziţia art. 57 din legea
statutului minorităţilor naţionale citată mai sus ar fi fost neconstituţională şi pentru că unele organe cu
atribuţii de putere publică ar fi fost constituite prin alegerea titularilor funcţiilor de către membrii
„comunităţii unei minorităţi naționale”, ceea ce ar fi introdus o distincţie categorială în materia dreptului
de a alege pe criteriul originii etnice. Diferenţierile în materia dreptului de a fi ales nu pot, nici ele, să
fie făcute pe criteriile de nediscriminare sau pe criterii de natura acelora, decât în condiţiile art. 53 din
Constituţie. Astfel, anumite funcţii elective le pot fi interzise străinilor, dar nu ar putea fi instituită o
interdicţie de a candida în alegeri pe criteriul, de exemplu, al etniei sau averii sau pe un criteriu de natura
celor enumerate de art. 4(2) din Constituție, de exemplu, nivelul instrucţiei.
100. A treia consecinţă a unităţii poporului este unitatea reprezentării poporului. Parlamentarii
reprezintă poporul, chiar dacă sunt aleşi în circumscripţii teritoriale sau pe listele unui partid. Ei
reprezintă poporul în integralitatea sa, nefiind permisă nicio condiţionare a dreptului de a lege şi a fi
ales în cadrul alegerilor naţionale de ataşamentul cetăţeanului la un anumit teritoriu. Ar fi, de exemplu,
neconstituţionale dispoziţiile unei legi care ar institui norme de reprezentare diferite în diferite părţi ale
teritoriului sau care ar păstra neschimbată împărţirea locurilor repartizate circumscripţiilor, deşi
ponderea populaţiilor acestora în populaţia globală a suferit schimbări semnificative sau care ar face
decupajul circumscripţiilor electorale ţinând seama de ponderea grupurilor constituite pe baza criteriilor
stabilite de art. 4(2) din Constituție în diferite părţi ale teritoriului.
101. Reprezentând poporul, parlamentarii sunt independenţi atât faţă de electoratul din circumscripţia
în care au fost aleşi, cât şi faţă de organizaţia politică care le-a facilitat alegerea. Garanţia acestui
principiu este interzicerea mandatului imperativ, pe care o voi analiza mai târziu. Introducerea unei
posibilităţi de revocare populară a reprezentanţilor pe durata mandatului sau a votului uninominal nu
afectează acest caracter al mandatului.
102. Unitatea reprezentării poporului presupune că reprezentanţa naţională este indivizibilă, aşa cum
poporul este indivizibil. Aceasta însemnă, în primul rând, că mandatul Parlamentului este colectiv, că
doar organul colegial, potrivit procedurilor stabilite în Constituţie şi în regulamentele proprii în
conformitate cu legea fundamentală, poate exercita atribuţii care ţin de exercitarea suveranităţii
naţionale. Astfel, este interzis unei comisii parlamentare să exercite atribuţii ale Parlamentului, iar
acestuia din urmă îi este interzis să delege astfel de atribuţii. Curtea Constituţională a decis că o astfel
de delegare este neconstituţională. Astfel, în Decizia nr. 48/1994, Curtea afirma că Parlamentul „nu
poate fi reprezentat sau înlocuit de niciunul dintre organele sale interne şi pe care chiar el şi le
înfiinţează, din simplul motiv că el nu poate delega nimănui – şi cu atât mai puţin unui grup de
parlamentari – suveranitatea naţională cu care electoratul l-a împuternicit în urma alegerilor

71 Decizia 82-146 DC din 19 noiembrie 1982, RJC I, p. 134.

parlamentare”72.
103. În al doilea rând, aceasta înseamnă că Parlamentul nu poate stabili prin propria voinţă alte diviziuni
politice interne decât cele care au rezultat din votul electoratului, cel puţin în cazul unui regim semi-
reprezentativ, bazat pe reprezentarea proporţională şi pe votul de listă, căci în cadrul acestui tip de regim
electoratul nu face doar o desemnare a reprezentanţilor, ci determină compoziţia politică a
Parlamentului, care este obligatorie când se constituie Guvernul, când se aprobă programului său de
guvernare şi când se constituie organele interne ale Parlamentului însuşi. Astfel, Curtea Constituţională
a decis, controlând art. 20 alin. 2 din Regulamentul Camerei Deputaţilor, care, la acea dată, avea
următorul cuprins: „În vederea depunerii propunerilor, Camera Deputaţilor stabileşte numărul de locuri
din Biroul permanent, care revine, pe funcţii, unor grupuri parlamentare, potrivit configuraţiei politice
a Camerei”, că acest text este parţial neconstituţional, pentru că prin „folosirea cuvântului «unor» se
creează impresia şi posibilitatea excluderii altor grupuri parlamentare, venind astfel în conflict cu
dispoziţiile art. 61 alin. (5) din Constituţie, care impun respectarea configuraţiei politice a Camerei, fără
rezerve”. Prin aceeaşi Decizie, a mai fost examinată şi constituţionalitatea dispoziţiilor art. 23 alin. 3
din Regulament, text care, la acea dată, avea următorul cuprins: „Biroul permanent se alcătuieşte prin
negocieri între liderii grupurilor parlamentare, respectându-se, pe cât posibil, configuraţia politică a
Camerei, aşa cum rezultă din constituirea grupurilor parlamentare”. Şi acest text a fost declarat parţial
neconstituţional, întrucât sintagma „pe cât posibil” constituia o adăugare la textul imperativ al art. 61
alin. (5) din Constituţie, care impune ca diviziunile interne sau organele Parlamentului să respecte
configuraţia politică a Camerei, rezultată din vot73.
104. Unitatea reprezentării nu înseamnă unitatea ideologică a acesteia. Dimpotrivă, consensul care este
permis la nivelul acestei reprezentări a poporului, ca şi la nivelul poporului însuşi, este doar unul
procedural. El implică o înţelegere de necontestat asupra procedurilor prin care se pot rezolva paşnic
conflictele politice. Dincolo de acest consens procedural, orice consens care ar unifica ideologic
reprezentanţa este nedemocratic.

72 M. Of. nr.125 din 21.05.1994.

73 Decizia nr. 45/1994, M. Of. nr. 131 din 27 mai 1994.
 Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor
naturale ale omului

prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

III. Statutul normativ al drepturilor omului în constituția liberală modernă – contextualizarea
filosofică _______________________________________________________________________2
1. Drepturile omului sunt norme secundare, material constituționale _________________________ 2
2. Filosofiile care influențează sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor omului __________ 4
2.1. Etatismul ___________________________________________________________________ 4
A. Întreg dreptul este creația statului ______________________________________________ 5
B. Dreptul statal este prevalent față de celelalte surse ale dreptului _____________________ 6
C. Instrumentalizarea dreptului de către stat ________________________________________ 6
D. Finalitatea dreptului este statul ________________________________________________ 7
2.2. Antietatismul ________________________________________________________________ 7
A. Anarhismul ________________________________________________________________ 7
a. Logica anarhistă a negării necesității guvernământului ____________________________ 7
b. Dreptul rezultă din coordonarea necesară a intereselor egoiste ____________________ 8
c. Dreptul este creat spontan __________________________________________________ 8
B. Federalismul integral_________________________________________________________ 8
a. Scopul federalismului integral _______________________________________________ 8
b. Consecințele federalismului integral __________________________________________ 9
C. Libertarianismul ___________________________________________________________ 10
a. Libertarianismul – apărător al capitalismului ca protector al drepturilor individuale ____ 10
b. Rolul statului în viziunea libertariană _________________________________________ 12
2.3. Statul-providență ___________________________________________________________ 13
2.4. Anarho-capitalismul _________________________________________________________ 15
2.5. O reinterpretare a liberalismului pentru a depăși polarizările etatism – anti-etatism și stat-
providență – anarho-capitalism_______________________________________________________ 18
A. Necesitatea justiției ________________________________________________________ 19
B. Drepturile omului nu pot face obiectul negocierii politice sau calculului intereselor sociale și
nu sunt alienabile _______________________________________________________________ 20
C. Pluralismul juridic __________________________________________________________ 22
D. Condiția de necesitate pe care trebuie să o îndeplinească intervențiile statului în sfera
exercitării autonome a drepturilor și libertăților _______________________________________ 22
a. Motivul care poate justifica amenajarea sau restrângerea exercițiului dreptului sau
libertății ____________________________________________________________________ 23
b. Nu orice «lege» poate amenaja libertățile _____________________________________ 23
c. Legea nu poate amenaja drepturile sau libertățile fundamentale pentru a obține orice
rezultat _____________________________________________________________________ 24
d. Necesitatea intervenție legislative într-o societate democratică ___________________ 24
E. Proporționalitatea intervențiilor statului în sfera exercitării autonome a drepturilor și
libertăților _____________________________________________________________________ 25
F. Societatea justă se bazează pe proporționalitatea raporturilor dintre drepturi și norme ___ 26

1
 III. Statutul normativ al drepturilor omului în constituția liberală modernă –
contextualizarea filosofică

1. Drepturile omului sunt centrale pentru constituționalismul liberal modern. Ele sunt scopul existenței
și acțiunii organizării politice a grupului bazat pe acest ideal-tip constituțional, scopul statelor
democratice liberale. Toată argumentația de până acum dovedește, sper că destul de clar, acest lucru.
Obiectul titlului care urmează îl reprezintă doar o teorie generală a acestor drepturi ale omului,
studiul lor amănunțit urmând să formeze obiectul unei lucrări distincte. Ceea ce mă preocupă acum
este modul în care statele moderne din spațiul cultural occidental înțeleg statutul normativ al
drepturilor omului, amenajează exercițiul lor și ce înseamnă că ele pretind că ar fi universale.

1. Drepturile omului sunt norme secundare, material constituționale

2. Drepturile omului sunt fundamentale pentru societatea modernă liberală și pentru organizarea ei
politică. Acest caracter fundamental le face să fie scop, adică să se constituie în sfera lui «trebuie să
fie», le face să fie normative. Este tocmai acest caracter normativ cel care le deosebește de drepturile
subiective înțelese ca simple prerogative subiective. Dreptul subiectiv este „prerogativa, concedată
unei persoane de către ordinea juridică şi garantată pe calea dreptului, de a dispune de o valoare care
este recunoscută ca aparţinându-i, fie ca a sa, fie ca fiindu-i datorată”1. Subiectul dreptului subiectiv
înțeles ca prerogativă este o persoană concret determinată. Eu sunt cel care am un drept subiectiv de
proprietate care poartă asupra calculatorului la care scriu aceste rânduri. Dreptul meu de proprietate
este un drept subiectiv în sensul că eu, și doar eu, ca titular al dreptului asupra bunului, am
prerogativa de a mă bucura de el. Dar când este concepută ca drept fundamental proprietatea nu mai
are același sens. De data aceasta, ea nu mai semnifică prerogativa oferită unui titular de a se bucura
de bunul său, ci faptul că orice subiect are deptul de a avea bunuri în proprietate. Subiectul dreptului
fundamental nu mai este concret determinat, ci este determinat în abstract, iar obiectul său nu mai
este bunul, ci dreptul însuși de a apropria. Proprietatea garantată ca drept fundamental înseamnă
libertatea aproprierii oricărui bun de către oricare subiect. Această libertate a aproprierii este condiţia
oricărui drept subiectiv de proprietate asupra vreunui bun. Libertatea fundamentală nu este un drept
subiectiv, ci reprezintă abilitarea generală și abstractă de a avea drepturi subiective. În această
calitate ea face parte din dreptul obiectiv, este o normă.
3. Dar ce statut normativ au aceste drepturi ale omului care sunt văzute ca norme ? Dacă drepturile
omului sunt normative, rămâne să vedem dacă ele trebuie să fie calificate ca norme primare sau ca
norme secundare. Am văzut, încă din introducerea acestei lucrări, că normele constituționale sunt
triate din ansamblul mai larg al sistemului normelor juridice datorită faptului că sunt, prin raportare
la impunerea comportamentelor, secundare și că sunt făcute superioare celorlalte norme pentru că
sunt norme care abilitează, și deci limitează, producerea normelor de comportament. Toate normele
secundare fac parte din Constituție în sens material, aceasta fiind sistemul norme secundare. Pentru
a stabili natura normativă a drepturilor omului înțelese ca norme, trebuie să vedem, în primul rând,
care este obiectul lor de reglementare. Ce deosebește, de exemplu, obiectul de reglementare al
Codului civil când dispozițiile acestuia se referă la proprietatea privată de obiectul normei care
reglementează dreptul de proprietate privată ca drept fundamental ?
4. Obiectul de reglementare al normelor trebuie determinat pornind de la metodologia generală pe care
am stabilit-o în introducerea acestei lucrări. Trebuie pornit de la determinarea scopului, a metodelor
apropriate realizării scopului și, în funcție de acestea, conturat obiectul reglementării. Deci care este
scopul Codului civil și care este scopul normei pe care o constituie dreptul fundamental de prorietate
privată ? Scopul Codului civil este obținerea unui comportament al subiecților față de bunurile pe
care le au în proprietate și față de ceilalți subiecți în relațiile care privesc proprietatea bunurilor. În
schimb, scopul normării dreptului fundamental la proprietate este de a împiedica puterea publică și
dreptul creat de aceasta să interzică aproprierea, să exproprieze abuziv, să restrângă disproporționat
drepturile subiective de proprietate sau relațiile juridice care au ca obiect tranzacționarea acestor

1
P. Pescatore, 1978, p. 239.

2
 drepturi etc. Dacă raportăm cele două moduri de a concepe scopul normării celor două aspecte ale
dreptului de proprietate la comportamente, metoda de normare a dreptului proprietate văzut ca drept
subiectiv este într-un raport nemijlocit cu obținerea comportamntelor subiecților, în timp ce metoda
de normare a dreptului de proprietate văzut ca drept fundamental este într-un raport mijlocit cu
aceasta, căci norma tinde acum să obțină limitarea puterii care va norma pentru a obține
comportamentele. Potrivit criteriului de calificare a naturii normelor pe care l-am explicat mai
înainte, normarea dreptului fundamental la proprietate este secundară, adică material constituțională.
5. Drepturile și libertățile fundamentale reprezintă limite ale legiferării în domeniul drepturilor
subiective care sunt reflexul lor. Cele două aspecte ale drepturilor sunt referitoare la aceeași realitate,
sunt doar concepte diferite despre aceasta. Unificarea lor poate fi făcută în conceptul de «drepturi
ale omului». În consecință, când utilizez acest concept nu mă refer la drepturile privite ca
fundamentale, excluzând depturile privite ca subiective, ci la sinteza acestora. Statul este, uneori,
chemat să amenajeze exercițiul drepturilor omului, dar el nu poate să le afecteze existența și nici să
normeze altceva decât ceea ce este absolut necesar acestui exercițiu. Limitele normării, pe care
drepturile omului le reprezintă conceptual, privesc mai întâi necesitatea normării și doar mai apoi
limitarea normelor produse.
6. Drepturile omului privite ca drepturi și libertăți fundamentale sunt material, nu doar formal,
constituționale. Nu faptul că sunt prevăzute într-o constituție le face fundamentale, ci faptul că sunt
fundamentale creează necesitatea de a le prevede constituțional. Faptul că unele drepturi ori libertăți
care au această natură de norme-limită nu au consacrare formală într-un act de natură constituțională
nu le lipsește de caracterul fundamental, căci ele sunt prin natură constituționale. De exemplu,
libertatea contractuală nu figurează printre libertățile constituționalizate expres în sistemul românesc
de drept, dar această omisiune a constituantului nu are efect asupra caracterului său fundamental,
căci de existența și consistența acestei libertăți depinde modul (și sunt stabilite limitele) intervenției
normative a statului în sfera contractuală și economică. Această libertate este, în fond, cea care face
diferența între un sistem totalitar, cu economie planificată și un sistem liberal, bazat pe o economie
de piață. Ea nu este fundamentală doar pentru subiecții de drept, ci și esențială pentru calificarea
structurii de bază a societății și statului.
7. Întrebarea este, având în vedere natura drepturilor omului privite ca drepturi și libertăți material
constituționale, dacă statul trebuie sau nu trebuie să amenajeze normativ exercițiul lor și al
drepturilor subiective pe care ele abilitează subiecții să le aibă. Unele teorii au afirmat că nu. Pot fi
clasate în această categorie teoriile anarhiste și libertariene, care susțin că ordinea rezultă spontan
din libertate. Altele au afirmat că statul trebuie să intervină, dar această intervenție trebuie să rămână
minimală și subsidiară. Acestea pot fi clasate sub categoria generică a teoriilor liberale. În fine, o a
treia grupă de teorii inversează raporturile pe care celelalte două le stabilesc între libertate și ordine
și consideră că ordinea este prioritară față de libertate, că interesul general poate justifica intervenția
statului pentru a limita exercițiul drepturilor și libertăților fundamentale și a drepturilor subiective
care le sunt reflexul.
8. Majoritatea teoriilor juridice actuale admit, de principiu, că statul poate, sau chiar trebuie să intervină
pentru a amenaja exerciţiul libertăţilor şi drepturilor fundamentale. Această intervenție poate fi
realizată în mai multe modalităţi, în funcţie de atitudinea puterilor publice faţă de afirmarea şi
protecţia lor. Opțiunea pentru una dintre ele conduce la consecinţe diferite în materia condiţiilor de
exercitare a drepturilor şi libertăţilor și a posibilității de restrângere a acesteia. Trei regimuri
principale sunt concepute: regimul represiv, regimul preventiv şi regimul preventiv atenuat al
declaraţiei prealabile. Aceste trei regimuri sunt clasate în funcție de liberalismul lor, cel mai liberal
fiind cel represiv, celelalte două fiind compatibile cu o societate liberală doar în anumite condiții.
Ele sunt completate cu un regim de exercitare a drepturilor și libertăților în situații excepționale, de
regulă, definite ca stare de urgență sau stare de asediu.
9. Voi încerca, mai întâi, să schițez o analiză a teoriilor filosofice care pot fundamenta atitudinea
sistemelor juridice actuale față de necesitatea intervenției statului în amenajarea exercițiului
drepturilor omului, pentru ca apoi să detaliez clasificarea regimurilor în cadrul teoriilor liberale și,
în final, să reliefez derivele etatiste ale acestora, mai ales în cazul stărilor excepționale.

3
 2. Filosofiile care influențează sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor omului

10. Problema fundamentală, de rezolvarea căreia depind raporturile dintre stat și drepturile omului, este
cea a priorității libertății sau a ordinii. Dar, de data aceasta, problema nu se mai pune în termenii
priporității scopurilor, cum am descris-o eu până acum, ci în termenii priorității mijloacelor prin care
urmează să fie produse ordinea și libertatea. Ordinea socială rezultă din exercițiul libertății sau
libertatea rezultă din instituirea și menținerea ordinii sociale? Celor mai mulți juriști această
problemă li se pare excentrică, căci ea nu se încadrează în obiectul lor tradițional de studiu. Totuși,
problema este determinantă pentru cultura juridică și, chiar dacă cei mai mulți juriști nu o
formalizează în analizele lor, o intuiesc foarte acut. Proliferarea fără precedent a normelor, slaba lor
coordonare, lipsa de calitate și claritate a textelor legale, stufărișul aproape fără ieșire reprezentat de
actele administrative de organizare a aplicării legilor etc. îi determină pe juriști să pună la îndoială
eficacitatea ordinii și uneori să se întrebe dacă sistemul juridic mai asigură securitatea juridică a
persoanelor și, pornind de la aceasta, libertatea lor. Nu cred că mai există vreun jurist care să nu se
întrebe dacă avem nevoie de atâtea reguli juridice. Ei intuiesc astfel problema fundamentală: ordinea
împinsă prea departe poate fi fatală pentru libertate. Invers, intuiția și constatările elementare ne
arată că libertatea împinsă prea departe creează inegalități din ce în ce mai mari, o slăbire inevitabilă
a clasei de mijloc, cea care, încă din vremea lui Aristotel, era concepută ca fundamentală pentru
menținerea sistemelor democratice, o pauperizare a imensei majorități a oamenilor care cere cu
necesitate o redistribuire a resurselor, materiale sau juridice, fără de care societatea nu are cum să
rămână justă.
11. Ceea ce vreau să le ofer în prima parte a acestei secțiuni a lucrării este o privire de ansamblu asupra
modalităților de raportare a ordinii la libertate când sunt privite din punctul de vedere al raporturilor
instrumentale, așa cum sunt analizate de principalele curente filosofice contemporane, care să ne
ajute să ne clarificăm câteva aspecte fundamentale ale opțiunii între etatism și anti-etatism. Voi
studia mai întâi etatismul și teoria statului-providență, apoi teoriile care s-au construit contra
etatismului, anti-etatiste, încadrând în această categorie anarhismul, libertarianismul și federalismul
integral, pentru a încheia cu teoriile care se construiesc contra statului-providență, cele anarho-
capitaliste. După această scurtă introducere în teoriile care se polarizează între etatism și anti-
etatism, voi încerca să arăt cum trebuie privită filosofia juridică liberală pentru a constitui o variantă
de depășire a polarizării.
2.1. Etatismul
12. Omul este prin natură o ființă socială2. Oamenii au nevoie, pentru a rămâne oameni, să se asocieze
cu alți oameni. Dacă privești lucrurile din acest punct de vedere, a fi membru al unei societăți nu
ține de voința individuală. Societatea este o necesitate. Oamenii pot contesta modul în care este
organizată societatea, dar nu pot contesta necesitatea oricărei forme de organizare socială. O ordine
oarecare trebuie să existe. Nevoia de celălalt om creează nevoia de a trăi în societate, iar aceasta
creează nevoia de a trăi în ordine, deci într-o lume guvernată de reguli. Această idee fundamentală
a fost sintetizată de romani în expresia „ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius”. Omul este prin
natură o ființă juridică, căci are nevoie de ordine, iar ordinea nu poate fi instaurată fără un minim de
reguli. În această viziune, dreptul „nu este rezultatul unor cauze speciale şi excepţionale, ci un
fenomen comun tuturor popoarelor şi tuturor timpurilor, altfel spus, un produs necesar al naturii
umane”3. Nu contează, din acest punct elementar de vedere, conţinutul regulilor, ci necesitatea
absolută de a crea reguli juridice. Omul ar fi, astfel, prin natura sa, nu doar un animal social, ci şi
unul juridic. Dreptul apare, atunci, ca şi socialul, ca un fenomen originar. Omul este în mod
nemijlocit o fiinţă juridică.
13. Pentru majoritatea teoriilor juridice actuale, din necesitatea existenței dreptului este derivată în mod
automat necesitatea existenței unei supra-structuri sociale care creează și impune dreptul. Această
supra-structură de producere a regulilor este numită «stat». Dreptul este cu necesitate, în această
viziune, un produs al statului. Fără stat, nu există drept. Or, cum omul nu poate trăi în afara societății,
societatea presupune reguli, iar regulile sunt create de stat, omul trebuie, cu necesitate, să se

2 Aristotel, Politica, I, I, 9.
3 G. del Vecchio, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p. 15.

4
 integreze într-un stat. Hegel sintetizează aceste idei în următoarea formulă: „Când statul este
confundat cu societatea civilă” se creează falsa impresie „că a fi membru al statului este ceva ce
atârnă de bunul […] plac [al indivizilor]. Statul este însă în cu totul alt raport cu individul; în timp
ce el este spirit obiectiv, individul însuşi nu are obiectivitate, adevăr şi caracter etic decât întrucât el
este membru al statului.”4 În felul acesta, din necesitatea dreptului este derivată necesitatea statului
ca sursă și, uneori, ca finalitate a dreptului. Teoriile care procedează astfel pot fi numite generic
«etatiste». Forța lor de convingere provine din înclinația naturală a omului către înțelegerea ordinii
ca o necesitate, pentru că este opusul dezordinii și către înțelegerea libertății ca fiind o sursă
potențială a acestei dezordini, cum am explicat mai devreme.
14. Teoriile etatiste îmbrățișează, în consecință, una sau mai multe dintre următoarele idei
fundamentale : 1) dreptul este în mod integral creația statului; dreptul pozitiv și dreptul creat de stat
sunt identice; 2) chiar dacă există mai multe surse ale dreptului, dreptul creat de către stat este
prevalent, fără să fie necesară vreo justificare suplimentară în afara acestui mod de creare, asupra
oricărei alte forme de drept; 3) existența unei relații specifice între drept și stat, în cadrul căreia
dreptul este instrumentalizat de către stat ; 4) finalitatea dreptului este statul.
A. Întreg dreptul este creația statului
15. Dreptul este în mod integral creația statului. Această afirmație etatistă situează raporturile dintre
drept și stat pe planul surselor dreptului, nu pe planul scopurilor. Statul elimină toate sursele
autonome alternative ale dreptului. Modernitatea a avut acest efect în unele spații culturale, căci ea
a reprezentat nu doar o ruptură față de divinitate, ci și o ruptură față de tradiție. Dreptul trebuia să
fie rațional, iar această raționalizare implica depășirea diversității. Codificările au avut ca efect
eliminarea cutumei (tradiției) ca sursă autonomă a dreptului, ca alternativă la voința statului.
16. Jhering ilustrează bine acest tip de etatism. „Dreptul – scria el – nu poate să-și îndeplinească
misiunea atât timp cât nu se bazează pe stat. Doar în stat dreptul își găsește condiția existenței :
supremația asupra forței”5. Etatismul acesta nu presupune, în consecință, că dreptul creat de stat este
arbitrar, abuziv, nedrept etc., ci doar că nu există un concurent real al statului ca sursă a regulilor
juridice, cel puțin în ordinea internă. Aceasta pentru că dreptul este drept doar dacă este sancționat
de către stat.
17. „Organizarea socială a constrângerii constituie momentul apariției statului și dreptului. Statul este
societatea devenită detentoare a forței de constrângere reglate și disciplinate. Dreptul este ansamblul
principiilor care formează această disciplină.”6 „Dreptul de constrângere socială se află doar în
mâinile statului: este monopolul său absolut”7. Și cum dreptul nu este altceva decât „ansamblul de
norme în virtutea cărora se exercită constrângerea într-un stat”8, concluzia nu poate fi decât una :
„statul este unica sursă a dreptului”9. Existența unor surse sociale ale dreptului, cum sunt cele
rezultate din activitatea sau înțelegerile dintre diversele asociații, nu contrazice acest monopol, căci
ele își au „baza juridică într-o cesiune expresă, sau într-o toleranță tacită, a statului”10.
18. Când trece pe planul scopurilor, analiza de acest tip consideră că „administrarea dreptului este
funcția primordială a statului”, indiferent „cât de numeroase ar fi scopurile cu care statul este
însărcinat”11. Dar, deși instrumentalizarea dreptului este în aceste condiții evidentă, teoriile care
practică această formă de etatism se străduiesc să o limiteze, construind conceptul de «stat de drept»,
adică un stat care este supus dreptului pe care el însuși îl creează, un stat care se auto-limitează, „își
impune o restrângere a utilizării propriei puteri”12.
19. Dreptul fiind doar statal, nu există propriu-zis un drept internațional, căci nu există o constrângere
internațională situată pe planul dreptului. De aceea, Jhering afirmă că „pe acest plan, problema

4 G.W.F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Ed. Academiei, Bucureşti, 1969, p. 278.
5 Rud. von Jhering, L’Evolution du droit, traducere în franceză a celei de a treia ediții de O. de Meulenaere, Paris,
Librairie A. Marescq, p. 207.
6 Ibidem.
7 Idem, p.213
8 Idem, p. 215.
9 Ibidem.
10 Ibidem.
11 Idem, p. 207.
12 Idem, p. 250.

5
 dreptului devine, în fapt, o problemă de superioritate a forțelor”13.
B. Dreptul statal este prevalent față de celelalte surse ale dreptului
20. Această formă a etatismului recunoaște existența mai multor surse ale dreptului, dar consideră că
dreptul care are ca sursă voința stului prevalează, pentru simplul motiv că este statal, asupra
celorlalte surse ale dreptului. Acest tip de etatism este într-atât de răspândit încât la întrebarea «dacă
există contradicție între dreptul creat de un grup infra-național și lege, care se aplică cu prioritate ?»
răspunsul dat de cei mai mulți juriști este, aproape instinctiv, «legea». Această reacție se datorează
unui postulat : superioritatea grupului național asupra oricărui alt tip de grup.
21. Temperarea acestui tip de etatism este făcută, pe un prim plan, prin intermediul federalismului politic
și, pe un al doilea, prin intermediul federalismului integral sau societal14, care conduce la pluralism
juridic. Cum de federalismul politic mă voi ocupa în altă parte a lucrării, iar pe cel societal îl voi
trata ca un antietatism, aici voi atrage atenția doar asupra faptului că postulatul pe care se bazează
teoriile etatiste poate fi pus în discuție, chiar contestat. Națiunea este prevalentă doar într-o anumită
etapă a dezvoltării istorice și doar ca grup politic. Dacă este bazată pe criterii «naturale» de
apartenență, atunci ea se deosebește de celelalte grupuri de apartenență primară (rasă, etnie etc.) doar
prin dimensiuni, nu prin natură. Dacă este bazată pe cetățean, atunci ea pretinde omului să-și lase la
ușa spațiului public afilierile identitare (ceea ce se dovedește, de multe ori, imposibil), pentru a crea
un grup politic care pretinde a fi de o natură diferită și superioară celor bazate pe identitatea naturală.
Rezultatul acestei postulări este că dreptul creat de grupul național este superior fără să mai fie
nevoie de vreo demonstrație față de orice alt tip de drept, indiferent că el ar fi creația unui grup infra-
național sau a unuia supra-național. Această atitudine de superioritate se numește naționalism. El
este o transfigurare a identității politice dintr-o identitate artificială, construită pentru nevoile
progresului social, într-o identitate naturală, fixă și exclusivă. Or, cum națiunea nu se manifestă decât
prin reprezentare, statul este cel care îi ia locul pe planul dreptului. Acest tip de pervertire a
naționalismului în etatism a fost deosebit de pregnant în cazul regimurilor comuniste, în care
naționalizarea a însemnat întotdeauna din punct de vedere juridic etatizare.
C. Instrumentalizarea dreptului de către stat
22. O altă variantă a etatismului este cea care acordă prioritate principială funcției de proiectare a
societății prin intermediul dreptului față de funcția de protecție a drepturilor subiective prin
mijlocirea dreptului obiectiv. Statul instrumentalizează, în favoarea sa, ca reprezentant al întregului
social, ordinea juridică.
23. Celor mai mulți juriști de tradiție romano-germanică, obișnuiți cu proiectarea societății prin
intermediul legilor care exprimă interesul general, această viziune li se pare normală 15. Pentru ei,
dreptul este un instrument de inginerie socială, pe care statul îl utilizează pentru a construi un anumit
tip de ordine. Esența acestui tip de drept este constrângerea, nu coordonarea. De aceea este un loc
comun în teoria juridică din această arie culturală ca juridicitatea să fie legată de sancțiunea statală
și de constrângere. Aceasta din urmă este cea care joacă rolul de regulator intern al sistemului juridic,
asigurând ieșirile constante din sistem, pentru a garanta realizarea ordinii proiectate de către puterea
politică.
24. Acest tip de sistem juridic este, în mod firesc, indiferent față de evoluțiile spontane ale relațiilor
sociale, urmărind realizarea proiectării politice a acestora. El tinde să nege spontaneitatea socială.
Dar niciun regulator social nu poate să fie eficient în mod absolut. Sancțiunea statală, indiferent cât
de bine ar fi organizată, nu poate decât să tindă către perfecțiune. O parte a societății va scăpa de
această etatizare, prin crearea unor circuite de deviație, care, chiar dacă sunt negate de către stat,
devin de multe ori mai importante decât reglementarea statală. De multe ori, statul le tolerează fără
să le recunoască juridicitatea, atenuând rigoarea cu care impune sancțiunile în anumite domenii,
admițând ca circuitele deviante de la dreptul statal să producă efecte cvasi-juridice. Aceaste toleranțe

13 Idem, p. 207.
14 Guy Héraud, Un anti-étatisme: le fédéralisme intégral, în Archives de philosophie du droit, Tome 21, Syrey, 1976,
«Genèse et déclin de l’Etat, pp. 167-180.
15 Vezi C. Bertrand, R. Brett, F. Pulliero et N. Wagener (dir.), Droit et anarchie, Actes de la journée d’étude de l’Institut

d’études de droit public (IEDP)
du 23 novembre 2012, L’Harmattan, Paris, 2013.

6
 în aplicarea sancțiunilor sunt o siguranță contra radicalizării revendicării schimbării ordinii. Ele
creează ceea ce s-a numit uneori «soft law».
D. Finalitatea dreptului este statul
25. Cea mai radicală formă de etatism transformă statul în cauza finală a dreptului. Hegel ilustrează bine
această tendință : „Statul în și pentru sine este întregul etic, realizarea libertății, și este scopul absolut
al rațiunii ca libertatea să fie reală. […] Statul constituie însuși mersul lui Dumnezeu în lume; temeiul
statului este puterea rațiunii care se realizează ca voință. Când vorbim de Ideea statului nu trebuie
să avem în fața ochilor state particulare, nici instituții particulare, - trebuie dimpotrivă să considerăm
pentru sine Ideea, acest Dumnezeu real. Fiecare stat, chiar dacă după principiile pe care le admitem
noi l-am declara rău, chiar dacă recunoaștem în el cutare sau cutare defect, - are într-însul totdeauna,
mai ales când aparține statelor dezvoltate ale timpului nostru, momentele esențiale ale existenței
sale. Fiindcă însă e mai ușor să descoperi defecte, decât să sesizezi conceptul a ceea ce este afirmativ,
- se cade ușor în greșeala de a se uita, din pricina unor laturi izolate, însuși organismul interior al
statului. Statul nu este o operă a artei, el se află în lume, așadar în sfera voinței arbitrare, a
accidentului și a greșelii; o conduită rea îl poate desfigura sub multe laturi. Totuși chiar omul cel
mai urât, criminalul, un bolnav și un schilod este încă un om care trăiește; afirmativul din el, viața,
subzistă cu tot defectul, și de acest afirmativ este vorba aici.”16
26. Statul nu se rezumă, în această concepție, la a instrumentaliza dreptul pentru a realiza un scop sau
altul, ci devine cauza finală a evoluției sale obiective. El este scopul ultim. De aceea, el este la fel ca
Dumnezeu. Un Dumnezeu «real», adică «laic». Este adevărat că transformarea caracterelor
divinității în cele ale suveranității este anterioară lui Hegel, fiind prezentă încă la J. Bodin (Les six
livres de la république, 1576) 17, dar Hegel o duce într-o fază superioară. Suveranitatea este în
concepția lui Bodin, ca şi puterea divină, dreaptă prin natură, originară, fiind cauză de sine, supremă
şi absolută, dar statul nu este, ca la Hegel, un Dumnezeu real.
2.2. Anti-etatismul
A. Anarhismul
27. Teoriile anarhiste sunt diverse. Totuși trei idei pot fi ținute ca esențiale pentru definirea anarhismului
în general: A) necesitatea logică a negării guvernământului, B) dreptul rezultă din coordonarea
intereselor egoiste și C) dreptul este creat spontan. Desigur, aceste trei idei sunt reductive, dar ele
sunt suficiente pentru nevoile argumentației acestei lucrăi, așa că mă voi rezuma deocamdată la ele.
a. Logica anarhistă a negării necesității guvernământului
28. Anarhismul este astăzi, aproape întotdeauna, opus ordinii. Dar această filosofie nu se opune ordinii,
ci doar statului, adică existenței unei forțe instituționalizate care impune reguli indivizilor prin
propria sa voință și care vrea să construiască, prin aceste ordine, o societate pe care noi, oamenii, nu
am construi-o niciodată fără a fi constrânși. Logica anarhistă este deci anti-etatistă, nu anti-juridică.
29. Ea era rezumată foarte sugestiv de către Anselme Bellgarrigue18: „Cine zice anarhie, zice negarea
guvernământului; cine zice negarea guvernământului, zice afirmarea poporului; cine zice afirmarea
poporului, zice libertate individuală; cine zice libertate individuală, zice suveranitate a fiecăruia;
cine zice suveranitate a fiecăruia, zice egalitate; cine zice egalitate, zice solidaritate sau fraternitate;
cine zice fraternitate, zice ordine socială; deci, cine zice anarhie, zice ordine socială.”19

16 G.W.F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, §258 Adaus, traducerea românească citată, pp. 281-284.
17 Vezi analiza făcută de mine în Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Statul, Craiova, Simbol, p. 600.
18 Francez născut, la o dată deloc clară, undeva între 1820 și 1825, la Toulouse, care trăiește o perioadă în Statele Unite și

în Antile, revine în Franța pentru a participa la revoluția din 1848, dar îi contestă viitorul, publică primul periodic anarhist
(L’Anarchie, journal de l’ordre), pentru ca, după lovitura de stat cotra lui Bonaparte (2 decembrie 1851), să plece în Honduras,
unde va fi profesor, apoi în San Salvador, unde va ocupa postul de ministru. După trei ani în Salvador, el revine în „starea de
natură”, instalându-se pe coasta Pacificului și trăind din pescuit (Présentation de l’éditeur, la lucrarea Anselme Bellegarrigue,
Manifeste de l’anarchie, Lux Editeur, 2010). O viață înscrisă în social, care se finalizează cu evadarea din acesta !
19 Manifeste de l’anarchie, Lux Editeur, 2010, publicat în primul număr al jurnalului L’Anarchie, journal de l’ordre, Paris

1850.

7
 b. Dreptul rezultă din coordonarea necesară a intereselor egoiste
30. Etatismul consideră că ordinea trebuie să fie impusă, pentru că oamenii nu o pot crea singuri. El se
bazează, așadar, pe o neîncredere de principiu în om, pentru că omul este egoist. Anti-etatiștii cred,
dimpotrivă, că ordinea poate rezulta din coordonarea exercitării intereselor individuale. Omul
rămâne egoist, dar egoismul nu trebuie temperat prin moralizarea impusă indivizilor de către stat, ci
prin ciocnirea cu alte interese egoiste și prin faptul că satisfacerea acestora profită, în ultimă instanță,
societății.
31. Sinteza acestor idei este făcută de Adam Smith: „Nu este bunăvoința măcelarului, comerciantului de
bere și a brutarului de la care așteptăm cina, ci grija pe care ei o au pentru interesele proprii. Noi nu
ne adresăm umanității, ci egoismului lor; și niciodată nu le vorbim de satisfacerea intereselor noastre,
ci întotdeauna de avantajul lor”20.
c. Dreptul este creat spontan
32. Satisfacerea intereselor egoiste nu înseamnă, în optica antietatistă, un război al fiecăruia împotriva
tuturor, ci aceasta este generatoare de ordine. Ordinea rezultă spontan din exercițiul drepturilor
subiecților. Ordinea juridică este consensuală, nu impusă. Dreptul nu poate avea decât o funcție de
coordonare a intereselor, nu și o funcție de proiectare socială. El este un fel de federalism al
intereselor. Federațiile s-ar substitui, în această optică, statului, în toate domeniile: producție,
consum, schimb, comunicații, sănătate, educație, protecție mutuală, apărarea teritoriului etc.
33. Iată cum definea Pierre Kropotkine anarhismul în Encyclopedia Britannica: „Nume dat unei teorii
sau unui principiu de viață și conduită potrivit căreia societatea este concepută fără guvernământ –
armonia într-o astfel de societate fiind obținută, nu prin supunerea față de lege sau prin subordonarea
față de o autoritate oarecare, ci prin acorduri libere între diversele părți; acorduri teritoriale și
profesionale, liber încheiate pentru binele producției și al consumului, ca și pentru cel al satisfacerii
infinitei varietăți a nevoilor și aspirațiilor unei ființe umane civilizate.”21
B. Federalismul integral
34. Federalismul are două sensuri : unul politic sau hamiltonian22, care se concretizează în teoria și
practica statului federal și altul integral sau global, proudhonian23, care aplică principiul federal
societății însăși, teoretizând și încercând să construiască o societate eliberată de statul-națiune, fiind,
de aceea, numit și «societal». Primul sens se transpune într-o teorie a statului, de care mă voi ocupa
mai târziu. În al doilea sens, pe care îl voi analiza sintetic aici, federalismul este un anti-etatism.
a. Scopul federalismului integral
35. Federalismul politic nu este decât „un simplu mijloc instituțional și strategic în vederea realizării
societății federale”24. Scopul ambelor federalisme este împiedicarea tendințelor de autonomizare sau
totalitare ale puterii. Federalismul politic adaugă separației puterilor, așa cum o teoretizase
Montesquieu, adică orizontală și funcțională, situată pe planul puterii centrale, o separație verticală,
care echilibrează raporturile dintre această putere centrală (care, chiar separată funcțional, poate să
devină oprimantă sau totalitară) și comunitățile teritoriale care o constituie25. În schimb, federalismul
integral se construiește nu doar contra tendințelor totalitare ale puterii centralizate, ci și contra
totalitarismului poporului însuși. Proudhon scria în acest sens că „federația devine astfel salvarea
poporului; căci ea îl salvează, divizându-l, de tirania moravurilor sale și de propria lui nebunie”26.
36. Este vorba, așadar, de o separare a «puterilor» în cadrul societății «civile» însăși. „Federalismul

20 Adam Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations. Les grands thèmes, Gallimard, Paris,

1976, p. 48.
21 Pierre Kropotkine, «Anarchisme», Encyclopedia Britannica, ediția a XI-a, 1910.
22 The Federalist Papers, No. 1 October 27, 1787 – No. 85 Mai 28, 1788; traducere franceză: Le Fédéraliste (Commentaire

de la Constitution des Etats-Unis, par A. Hamilton, J. Jay et J. Madison), Paris, V Giard &E. Brière, 1902.
23 P.-J. Proudhon, Du principe fédératif et de la Nécessité de reconstituer la parti de la Révolution, Paris, E. Dentu, 1863.
24 G. Héraud, Un anti-étatisme: le fédéralisme intégral, în Archives de philosophie du droit, Tome 21 «Genése et déclin de

l’Etat, Paris, Sirey, 1976, p. 167.

25 Vezi D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Statul, Craiova, Simbol, 2018, pp. 266-316.
26 Du principe fédératif, Librairie M. Rivière, 1959, p. 348, citat din Rolland Patrice. Théorie proudhonnienne du

fédéralisme et l'Europe d'aujourd'hui. In: Raison présente, n°114, 2e trimestre 1995. Foucault et le projet critique. p. 61.

8
 proudhonian pleacă de la o viziune foarte amplă asupra fenomenelor de putere într-o societate ; el
se atașează divizării și separației tuturor puterilor”27. Statul nu este decât unul dintre aceste fenomene
de putere. Nu neapărat cel mai important, căci el nu este decât o formă, care este alimentată cu
impuls de la nivelul societății civile. Puterea «reală» este situată la acest nivel28, și aici trebuie căutat
principiul limitării tendințelor sale totalitare. Proudhon este conștient de acest adevăr : „Contra
cataclismului conștiințelor eu nu cunosc – scria el – alt remediu decât divizarea maselor, nu doar
prin intermediul statului, comunelor și corporațiilor, ci și prin biserici, sinagogi, consistorii, asociații,
secte, școli. Aici, unitatea, departe de a face obstacol în calea pericolului, îl agravează și mai mult.
[…] La federația politică trebuie adăugată federația industrială; la federația industrială cea a ideilor,
și astfel se poate rezista tuturor practicilor [totalitare]. Federația este digul contra furtunilor
populare”29.
37. În această viziune, totalitarismul nu este doar politic, nu se aplică doar statelor, ci și social,
aplicându-se maselor. Sunt «totalitare» toate structurile sociale unitare, chiar dacă sunt atașate unei
ordini politice respectuoase față de drepturile omului. Toate structurile sociale tind să se
autonomizeze30. Toate sunt, în acest sens, totalitare. De aceea, puterea lor trebuie repartizată, separată
și, în acest fel, limitată. Federalismul integral este, astfel, nu doar un anti-etatism, ci și un anti-
totalitarism social. El nu este o formă de comunitarism, căci repudiază și structurile colective însele,
dacă ele impun individului o identitate particulară. „Federalismul este singura doctrină care
surmontează contradicțiile etatismului. Totalitarismului și particularismului, el le substituie sinteza
lor deschisă – sau sin-teza, cum o scrie Alexandre Marc. Aceasta nu este altceva decât pluralismul,
concepție care nu neglijează nici serviciul întregului, nici pe cel al părților, ci, dimpotrivă, le
conciliază, purificându-le, și pe unul și pe celălalt, de sistematizarea lor monistă, adică maniacă.
Unde etatismul juxtapune deviațiile, federalismul unifică, într-o dialectică suplă, două polarități
naturale: centripetul și centrifugul, disciplina socială și autonomia subiecților, ordinea și libertatea.
Federalismul ia act de multiplicitatea grupurilor sociale și le recunoaște tuturor aceeași valoare. În
loc să pună statul-națiune pe un piedestal, sau mai degrabă pe un altar, îl face să revină la locul său
în cadrul clasificării colectivităților, adică la cel al unei colectivități politice (sau «teritoriale») printre
altele, care se situează aproximativ între continent (care îl înglobează) și regiune sau provincie (care
îl compune); din alt punct de vedere, alături de diferitele colectivități politice, figurează
colectivitățile «sectoriale»: economice, sociale, culturale etc.”31.
b. Consecințele federalismului integral
38. Consecințele politice ale acestui tip de federalism sunt, pe de o parte, depășirea naționalismului și
deschiderea către o integrare a statelor naționale într-o entitate politică mai largă, o federație
continentală, care nu este neapărat un stat, cum tinde să devină, de exemplu, Uniunea Europeană și,
pe de altă parte, surmontarea naționalismului intern, prin valorizarea comunităților teritoriale,
indiferent dacă acestea sunt bazate pe o identitate particulară sau nu. Din punct de vedere social,
consecința este dizolvarea treptată a politicului în social. Puterea revine în societate și își recapătă
caracterul mutual. Ea nu se mai bazează pe acte unilaterale, ci doar pe contracte. Federalismul
proudhonian face «real» contractul social, căci puterea, fiind integral federativă, va fi întotdeauna
fondată pe contract și, astfel, limitată. „Ceea ce constituie esența și caracterul contractului federativ
este că în acest sistem de contracte, șefii de familie, comunele, cantoanele, provinciile sau statele,
nu numai că se obligă sinalagmatic și comutativ unele față de altele, ci își rezervă în mod individual,
încheind pactul, mai multe drepturi, libertate, autoritate și proprietate decât abandonează” (s.n.)32.
39. Din punctul de vedere al drepturilor subiectului de drept, federalismul integral „trimite la o ontologie
care înțelege să privească omul ca «persoană», adică în același timp ca pe o ființă singulară și ca pe

27 P. Rolland, op. cit., pp. 61-62.

28 Acest tip de viziune globală est cel pe care eu l-am practicat întotdeauna în lucrările mele de drept constituțional și
instituții politice.
29 Du principe fédératif (1959), p. 411.
30 D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. I, București, Editura Științefică, 1997, pp.
31 G. Héraud, op. cit., p. 171.
32 Proudhon, Le principe ..., op. cit., p. 319.

9
 una socială, depășind individualismul”33.
C. Libertarianismul
40. Libertarianismul este un curent de gândire apărut în Statele Unite ca o continuare a teoriilor anarhiste
individualiste. Anarhismul individualist ajunge la maturitate în Statele Unite grație operei lui
Benjamin Tucker (1854-1939), care a fost profund marcat de lucrarea lui Max Stirner «L’Unique et
sa propriété» (1845), care dă o bază filosofică pragmatismului american. Atât anarhismul
individualist cât și cel colectivist se ridică în contra monopolurilor, care sufocă libertatea, dar Tucker
se departajează de teoriile care ced că trebuie să combată monopolurile (de clasă) prin trecerea
tuturor mijloacelor de producție în mâna statului. Problema monopolurilor economice era rezolvată
de Marx prin instituirea unui singur monopol, al statului. Soluția marxistă se situează la dreapta,
după părerea lui Tucker, căci ea nu face decât să întărească autoritatea statului, chiar dacă pretinde
că acest autoritarism este doar provizoriu. Astfel Tucker scria, dovedind un spirit de anticipare
extraordinar: „Indiferent de ce pot să susțină sau să nege socialiștii de stat, sistemul lor, odată
adoptat, este sortit să se transforme într-o religie de stat la susținerea căreia toți trebuie să contribuie,
chiar mai mult, în fața altarului căreia toți trebuie să se prosterneze”34.
41. Cealaltă teorie care încearcă să rezolve problema monopolurilor este de stânga. Ea este reprezentată
de Proudhon și Waren și constă în extirparea autorității, pentru a lăsa să acționeze plenar libera
concurență. Nelimitată de intervenția autorităților, concurența creează o ordine bazată pe libertate.
Anarhismul individualist este astfel un liberalism împins mai departe. „Valorile centrale ale
liberalismului, libertatea de a întreprinde și libertatea comerțului, parvin astfel în proiectul elaborat
de anarhismul individualist american la dezvoltarea lor completă”35.
42. Dar anarhismul individualist este zdruncinat profund, pe de o parte, de instaurarea regimului
comunist în Rusia, evoluție istorică ce îi face pe anarhiști să se concentreze mai mult asupra criticii
socialismului de stat decât a statului în genere și de criza economică fără precedent dintre cele două
războaie mondiale, care pare să probeze că libera concurență nu este suficientă pentru a regla
economia, că statul trebuie să intervină pentru a asigura echilibrele economice și un minim de justiție
socială. Anii ’30 ai secolului trecut fac astfel trecerea de la statul abstenționist la statul programator.
Dreptul urmează această evoluție. El se transformă dintr-un drept esențialmente protector al
drepturilor într-un drept care este utilizat pentru proiectarea socială, părând că neagă, prin evoluția
istorică, pretențiile anarhismului individualist.
43. Dar acesta nu va dispărea, ci se va adapta. El supraviețuiește într-o formă atenuată, care se
concentrează pe critica socialismului de stat, extins la un nivel neașteptat de al doilea război mondial
și, renunțând, în mare măsură, la filonul său anarhist, care nega orice fel de autoritate, în toate
domeniile, se concentrează cu predilecție asupra criticii intervențiilor statului în economie și pe
promovarea capitalismului. Criza morală și politică în care intră Statele Unite în timpul și după
războiul din Vietnam revigorează această direcție de gândire, care, deși nu își neagă filonul anarhist,
vrea să se departajeze de el, autointitulându-se libertarianism.
a. Libertarianismul – apărător al capitalismului ca protector al drepturilor individuale
44. Pentru libertarieni, „pentru a determina natura unui sistem social, este suficient să răspundem la două
întrebări : recunoaște el drepturile individului ? A reușit el să elimine recursul la forța fizică în
raporturile dintre oameni ?”36. Societățile occidentale tind, odată cu extinderea intervențiilor statale,
să devieze de la primul scop al dreptului liberal modern : protecția drepturilor. Libertarienii vor să
revigoreze acest drept care se rezumă la protecția drepturilor și care refuză să fie instrumentalizat de
stat pentru a construi o societate bună proiectată de sus în jos în numele unui «bine comun» pe care
statul l-ar cunoaște mai bine decât indivizii înșiși, o societate pe care oamenii nu ar construi-o
niciodată fără să fie obligați, adică în mod spontan. Libertarienii reactivează opoziția fundamentală
dintre libertatea individuală și colectivitățile care pretind să fie autonome și o reconstruiesc în

33 Vl. Constantinesco, Brève note sur l’article d’O. Beaud: Fédéralisme et fédération en France, histoire d’un concept

imposible, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, No. 4-2000, p. 74.

34 Citat din Henri Arvon, Les Libertariens américains (De l’anarchisme individualiste à l’anarho-capitalisme, Paris, PUF,

1983, numerizată de FeniXX în format ePub (ISBN 9782130677871) la 30 iunie 2015.

35 Henri Arvon, Les Libertariens américains, op. cit., 2-V.
36 Ayn Rand, What is Capitalism, citat din Henri Arvon, Les Libertariens américains, op. cit.,3-II.

10
 condiții sociale noi, cele ale generalizării statului-providență, generalizării unui stat «liberal» care
tutelează libertatea, chiar dacă nu o neagă pur și simplu, ca socialismul de stat.
45. Termenii contradicției sunt sugestiv expuși de A. Rand : „Este individul pe deplin suveran, proprietar
exclusiv al propriei persoane, al spiritului său, al propriei vieți, al produselor muncii sale? Sau este
proprietatea tribului, a statului, a societății, a colectivului, care pot dispune cum vor de el, pot să-i
dicteze în ce să creadă, să îi prescrie cursul vieții, să îi controleze munca și să îl deposedeze de
produsele sale? Individul are dreptul să existe pentru el însuși? Sau se naște în lanțuri ca un sclav
care trebuie perpetuu să-și câștige viața servind tribul, fără să obțină niciodată libera dispoziție de
sine însuși? Aceasta este prima întrebare la care trebuie răspuns. Restul nu este decât consecința
practică a acesteia. Problema fundamentală se reduce în fond la aceasta: individul este liber? În toată
istoria, lumea capitalistă este singurul sistem care răspunde afirmativ la această întrebare.
Capitalismul este un sistem social bazat pe recunoașterea drepturilor individului, inclusiv drepturile
de proprietate în virtutea cărora întreaga proprietate este privată”37.
46. Pentru libertarieni, oamenii lăsați liberi își coordonează în mod natural interesele, din această
coordonare rezultând o ordine spontană, care nu este impusă de nicio autoritate. Dreptul rezultă, în
această optică, din libertatea contractuală. Interacționând liber, în toate sferele relațiilor sociale,
pentru a-și satisface interesele private, indivizii creează, prin ajustări repetate, regulile necesare
coordonării libertăților lor. Dreptul nu are, în această viziune, funcții de proiectare socială, ci doar
funcții de protecție a drepturilor și libertăților individuale.
47. Teoriile libertariene valorizează spontaneitatea. Dreptul rezultă din practica socială. El nu este
apanajul vreunei autorități, situate deasupra indiviziilor, și nici expresia vreunui pretins interes
general superior intereselor acestora, care proiectează o societate bună, pe care ei nu ar realiza-o
niciodată în mod spontan și care, deci, trebuie să le fie impusă. Dimpotrivă, „regulile de conduită
ale unei ordini spontane sunt [...] independente de orice obiectiv determinat, singura finalitate a unei
ordini spontane fiind să îi ajute pe toți indivizii să-și realizeze obiectivele personale”38. În această
optică, interesul este «general» nu pentru că este deasupra și superior intereselor individuale, ci
pentru că este disponibil tuturor39. Iată ce scria Ayn Rand : „Orice sistem social se bazează, explicit
sau implicit, pe o oarecare teorie etică. Noțiunea tribală de «bine comun» servește drept justificare
morală majorității sistemelor sociale – și tuturor tiraniilor – de-a lungul istoriei […]. «Binele comun»
(sau «interesul public») este un concept nedefinit și nedefinibil: nu există entități ca «trib» sau
«public»; tribul (sau publicul sau Societatea) nu sunt nimic altceva decât un număr de indivizi. Nimic
nu poate fi bun pentru tribul ca atare; «binele» și «valoarea» aparțin exclusiv unui organism viu,
adică unui organism viu care este singular și individual, și nu unui agregat dezîncarnat de relații
individuale […]. Când «binele comun» al unei societăți este considerat ca ceva separat și superior
prin raportare la binele individual al membrilor săi, aceasta semnifică că binele unora are prioritate
în fața binelui altora, care sunt degradați la statutul de animale de sacrificiu”40
48. Teoriile libertariene sunt, în ce privește sursele dreptului, favorabile dreptului cutumiar și
jurisprudențial, după modelul common law-ului. Superioritatea acestui drept protector față de
dreptul proiectant constă în racordarea sa la nevoile indivizilor și distanțarea ordinii juridice de
tentația de a le impune alegerile fundamentale. În această optică, drepturile sunt mai importante
decât Dreptul. Ordinea juridică rezultă din exercitarea liberă a drepturilor, nu din voința vreunui
Legiuitor. Din acest tip de constituire a ordinii juridice, rezultă o societate cu centre de influență
multiple și diverse, care refuză să se supună unei autorități unice, chiar dacă aceasta pretinde că ar
ști mai bine decât indivizii înșiși care le este interesul.
49. Reproșul pe care etatiștii îl aduc acestor teorii se bazează în esență pe „credința că alegerile politice,
mecanismele statale de decizie, sunt a priori superioare laissez-faire-ului alegerilor private.
Raționalizarea prezumției etatiste se învârte în jurul a două teme: asigurarea ordinii și raționalitatea
alegerilor sociale, pe de o parte și, pe de altă parte, realizarea justiției sociale. Etatismul are o logică
internă. Odată acceptate postulatele intervenționiste, este dificil să le limitezi câmpul de aplicare.

37 Idem.
38 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 3, comentându-
l pe Hayek.
39 Vezi D.C. Dănişor, Democrația și interesul general contra statului de drept și drepturilor omului, Dreptul nr. 9/2017.
40 Idem.

11
 Dacă alegerile politice au această prioritate esențială, atunci de ce să nu le extindem la toate
domeniile activității umane?”41
50. Or, tocmai această extindere demonstrează, în optica libertariană, absurditatea etatismului. Astfel,
dacă transpunem raționamentele etatiste, care justifică intervenția statului în economie și pentru
asigurarea justiției sociale, prin redistribuirea bunurilor materiale, altor relații sociale decât celor
economice, de exemplu relațiilor intime dintre persoane, rezultatul obținut este evident absurd. Ca
și în cazul economiei, piața relațiilor intime nu ar trebui să creeze o ordine justă dacă ar fi lăsată să
se autoregleze. Deci, statul ar trebui să intervină pentru a proiecta un anumit tip de ordine a relațiilor
intime și să asigure redistribuirea acestora pentru a garanta justiția socială. „În consecință, statul
trebuie să intervină pentru a asigura raționalitatea procesului de constituire a cuplurilor și ordinea
rezultatelor acestuia. De ce să nu se creeze agenții publice de întâlniri, permise de constituire a
cuplurilor, un control al relațiilor amoroase, uniuni aranjate de către ordinatoarele securității sociale,
un manual oficial al amorezului perfect? Planificarea și reglementarea nu înseamnă oare utilizarea
rațiunii pentru a ordona afacerile omenești?”42 Și cum unii au mai multe șanse decât alții în găsirea
partenerilor, pentru că sunt mai dotați de natură și de moștenire, de ce să nu intervină statul pentru a
asigura un start egal și un rezultat just în domeniul relațiilor amoroase, cum o face în domeniul
relațiilor materiale? El ar interveni doar pentru a garanta justiția și egalitatea. „Se pot imagina tot
felul de metode, după modelul chinez sau al lui Pol Pot.” 43 Acest tip de redistribuire a șanselor și
beneficiilor în materia relațiilor amoroase ni se arată, în mod evident, absurd. Concluzia libertariană
este că, odată ce în anumite sfere ale relațiilor interumane intervenția statului ne pare absurdă, iar
libertatea acestora creează în mod spontan o ordine mai justă decât utilizarea planificării politico-
juridice, ar trebui să ne întrebăm dacă nu cumva libertatea ar trebui să fie principiul în cazul tuturor
relațiilor interpersonale, inclusiv economice, iar statul ar trebui să nu intervină. „Etatiștii nu pot
invoca niciun principiu rațional care să justifice voința de a elibera societatea și simultan de a aservi
economia. Cu atât mai mult cu cât statul care controlează bunurile materiale îi controlează de
asemenea pe oameni, căci aceștia au nevoie de lucruri pentru a trăi.”44
51. Ordinea este, în această optică, rezultatul exercițiului libertăților și drepturilor individuale, iar statul
nu mai are de ce să intervină pentru a-l amenaja. El trebuie să se rezume la protecția drepturilor, fără
a crea un Drept care să fie superior acestora. Ordinea nu trebuie impusă prin legi, ci prin exercițiul
libertății. Impunerea ordinii prin legi care proiectează societatea bună îi lipsește pe indivizi de
libertate, chiar dacă ei le acceptă, căci „omul care trăiește sub servitutea legilor capătă, fără să își
dea seama, un suflet de sclav”45.
b. Rolul statului în viziunea libertariană
52. Existența drepturilor și libertăților individuale face ca, pentru libertarieni, doar un stat minimal să
poată fi legitim. Primele fraze din lucrarea lui R. Nozick Anarhie, stat și utopie sunt emblematice
pentru această concepție: „Indivizii au drepturi și nimeni – persoană sau grup – nu le poate face
anumite lucruri (fără să le încalce drepturile). Aceste drepturi sunt atât de puternice și merg atât de
departe, încât se pune întrebarea ce rol mai au statul și reprezentanții lui oficiali, dacă mai au
vreunul? Cât spațiu mai lasă statului drepturile indivizilor? [...] Un stat minimal, limitat la funcțiile
restrânse ale protecției împotriva forței, furtului, înșelătoriei și ale asigurării respectării contractelor
ș.a.m.d este justificat: orice stat care are funcții mai extinse va încălca drepturile persoanelor de a nu
fi forțate să facă anumite lucruri și este, așadar, nejustificat.”46 Funcția statului trebuie să se fie,
așadar, „excluderea forței fizice în raporturile dintre oameni. […] Într-o societate capitalistă niciun
individ sau grup nu poate să recurgă primul la utilizarea forței fizice contra altor indivizi sau grupuri.
Unica funcție a guvernământului constă în protejarea drepturilor individului […] contra forței fizice;
guvernământul acționează ca reprezentant al dreptului fiecăruia la auto-apărare și poate recurge la
forță exclusiv pentru a reprima pe cei care au recurs primii la ea; guvernământul este deci un mijloc

41 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
42 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
43 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
44 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
45 G. Ripert, Le Déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, LGDJ, Paris, 1949, p. 94.
46 R. Nozick, Anarhie, stat și utopie, Humanitas, București, 1997, traducere Mircea Dumitru, p. 35.

12
 de a pune sub control utilizarea dreptului de a reprima […]47.
2.3. Statul-providență
53. Trebuie să lămuresc, înainte de a trece la analiza conceptului de «stat-providență», o problemă
terminologică. Termenul «stat-providență» este transpunerea, mai întâi în limba franceză și mai apoi
în alte limbi europene, a expresiei engleze «Welfare State», care în traducere mot-à-mot înseamnă
«statul bunăstării». Construcția terminologiei engleze este centrată pe rezultat : o bunăstare cât mai
mare pentru cât mai mulți ; ea este bazată, inițial cel puțin, pe o filosofie utilitaristă. Construcția
terminologiei franceze, care a influențat decisiv terminologia europeană continentală, inclisv pe cea
românească, este centrată pe stat ; organizarea statului în vederea asigurării redistribuirii bunăstării
este decisivă pentru construcția noțiunii ; filosofia care bazează contrucția terminologiei europene
continentale este instituționalistă. Cu toate diferențele pe care referințele filosofice diferite pot să le
sugereze deja, statul-bunăstării și statul-providență sunt, amândouă, în primul rând o reacție contra
sărăciei. „În secolul al nouăsprezecelea, liberalismul aflat la apogeul său reușise să definească
sărăcia ca pe o lipsă, ca pe o carență, ca pe un viciu desenându-se pe textura țesăturii sociale.
Constituirea statelor-providență nu a făcut, în fond, decât să îndulcească această sărăcie, organizând
moduri sistematice de protecție contra acestei lipse”48. Lupta contra sărăciei poate fi structurată pe
trei «piloni» : piețele, fraternitatea și intervenția redistributivă a statului49.
54. Primul pilon, cel al libertății piețelor, este cel conceput de liberalismul politic și economic clasic și
este bazat pe paradigma libertății agentului, care promovează ideea că bunăstarea rezultă din
exercițiul drepturilor, mai ales a drepturilor-libertăți: libertatea individuală, dreptul de a dispune de
tine însuți, libertatea de a întreprinde, de a te asocia, de a te angaja, de a poseda, de a face comerț
etc. Indivizii sunt considerați ca agenți «responsabili», care pot să acționeze singuri pentru a-și
asigura resursele pentru momentul când nu vor mai putea fi activi, prin economisire și asigurări. Tot
ei sunt cei care, pentru că responsabilitatea înseamnă și obligații, trebuie să se ocupe de cei obiectiv
incapabili să acționeze ca agenți pe piețe, adică de copii, în cadrul familial și de persoanele cu
handicap și de cei aflați în nevoie, în cadrul mai larg al colectivității, având o obligație socială de
«caritate».
55. Al doilea pilon, cel al fraternității sau solidarității sociale, mizează pe solidaritățile multiple care
sunt construite în cadrul unei societăți pentru a sprijini pe cei care sunt, vremelnic sau permanent,
într-o stare de nevoie. Bunăstarea generală rezultă, în această viziune, din muti-solidaritate, adică
din legăturile multiple de dependență și ajutor mutual create între cei apropiați, în cadrul familiei, în
cadrul comunității cetățenilor, în cadrul comunităților profesionale etc. Ordinea juridică structurează
aceste relații de solidaritate, în vederea asigurării redistribuirii bunăstării între membrii grupurilor
bazate pe diverse afilieri identitare, asigurând articularea coerentă a nivelurilor de solidaritate.
56. Al treilea pilon, cel al intervenției redistributive a statului, presupune că asigurarea bunăstării pentru
toată lumea necesită intervenția statului, care colectează resurse de la cei avantajați pentru a le
redistribui celor dezavantajați. Solidaritatea se structurează la nivelul comunității politice, nu la
nivelul grupurilor identitare bazate pe solidaritățile «naturale». Oamenii moderni sunt, înaite de
toate, «cetățeni». Nevoile lor trebuie acoperite în primul rând la nivelul societății politice, prin
politici publice, deci prin acțiunea redistributivă a statului, făcută în numele solidarității politice.
Politica este «ținută» să rezolve sărăcia și să diminueze inegalitățile.
57. De multe ori, statul-providență este redus de analizele critice la acest din urmă pilon, care, juridic
vorbind, presupune multiplicarea și efectivizarea drepturilor-creanță al căror debitor este statul și a
sistemelor publice de protecție socială. În realitate însă, niciun stat al bunăstării nu se bazează
exclusiv pe unul sau altul dintre acești piloni, ci pe o combinare a promovării acțiunii libere a
agenților, a multi-solidarității și a redistribuirii statale, care face ca fiecare stat, în raport de
dominantele culturale ale societății pe care o încadrează, să construiască un alt fel de stat-

47 Ayn Rand, What is Capitalism, citat din Henri Arvon, Les Libertariens américains, op. cit., 3-II.
48 Fecteau, J. (1995). Généalogies de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 5–9.
https://doi.org/10.7202/005153ar , p. 7.
49 FONDEMENTS ET DYNAMIQUE DE L’ETAT-PROVIDENCE

André Masson
Revue française d’économie | « Revue française d'économie »
2014/4 Volume XXIX | pages 15 à 57.

13
 providență50. Diferența terminologică semnalată mai sus reflectă o diferență de accent pus pe unul
sau altul dintre cei trei piloni ai statului-bunăstării-generalizate. În culturile înclinate spre
individualism, filosofia libertății agentului fiind dominantă, este privilegiat pilonul libertății piețelor
și drepturile fundamentale din prima generație, cele construite contra statului. În cele colectiviste,
filosofia dominantă fiind solidaristă, este privilegiat pilonul muti-solidarității și drepturile care
transpun aceste solidarități. Iar în culturile înclinate către etatism este privilegiat pilonul redistribuirii
statale, care din punct de vedere juridic înseamnă, pe de o parte, încurajarea asistenței statale pentru
exercitarea drepturilor-libertăți și, pe de altă parte, multiplicarea drepturilor sociale al căror debitor
este statul. Criticile adresate statului-providență nu au privit niciodată faptul în sine că ar trebui să
fie realizată o stare de bunăstare, în care să fie diminuată la maxim sărăcia, ci fie faptul că piețele ar
fi capabile să facă aceste lucruri în mod just, fie faptul că statul ar fi cel chemat să le realizeze fără
să transforme asistența în paternalism și securitatea în dependență.
58. Calea de mijloc între individualism și etatism a fost aproape pierdută în anii 1930, odată cu Marea
Criză, și mai ales după al doilea război mondial, căci aceste două momente au distrus încrederea în
corporatism, solidarism și în teoriile juridice derivate din ele. În esență, după aceste crize problema
fundamentală nu mai este dacă trebuie să construim o societate a bunăstării, căci asupra acestei
probleme toată lumea este de acord, ci care este metoda prin care putem atinge acest rezultat. Deci
nu se mai pune problema politică a opțiunii de a fi pentru protecția socială sau împotriva protecției
sociale, ci doar problema tehnică a metodelor de realizare a acesteia. De aici o creștere exponențială
a rolului birocrațiilor instituționalizate pentru a realiza diversele politici de protecție socială. Statul-
providență este un țel comun al stângii și dreptei politice, doar că unii vor deplânge «sălbăticia»
capitalismului, iar ceilalți vor deplânge «paternalismul» în care cade inevitabil intervenționismul
statal. Desigur, și unii și ceilalți au dreptate, căci, din unghiurile de vedere promovate de ei, statul
providență chiar creează efectele nedorite pe care ei le descriu.
59. Problema este, de fapt, că statul-providență, statul-bunăstării-generalizate, este organizat doar contra
sărăciei. Eșecul politicilor lui, „mai degrabă decât un eșec financiar sau fiscal, este eșecul unei
concepții despre liantul social, care definește egalitatea ca o problemă de resurse, și nu ca o problemă
de lipsă de putere” (s.n.)51. Statele-providență reconstruiesc democrația doar pentru a rezolva
sărăcia, nu pentru a rezolva problemele democrației înseși ; ele sunt o corectare a capitalismului prin
«socializarea» democrației. „Mai multă democrație pentru mai puțină sărăcie”52, poate fi considerată
un fel de deviză pentru ele. Dar problema care rămâne nerezolvată este cea a unei altfel de sărăcii
decât cea materială, o sărăcie care poate fi definită ca «lipsa posibilității de a alege» (A. Sen53).
Pornind de la această schimbare de definire a problemei centrale a sărăciei, instaurarea statului-
providență a creat un nou fel de liberalism, unul care se ridică împotriva unei noi forme de
imposibilitate de a alege : pasivitatea. Asigurând, de bine de rău, un minim material oamenilor,
statele-providență occidentale au creat un maxim de dependență și de pasivitate, care a demobilizat
cetățenii, slăbind capacitatea organizațională a societății civile (J.-L. Laville54) și provocând
declinul, din ce în ce mai vizibil, al sistemului de partide și purtarea din ce în ce mai deasă a
revendicărilor politice în afara cadrului instituționalizat de integrare a conflictelor, «în stradă», prin
vot anti-sistem etc. Demobilizarea cetățenilor a făcut ca noua societate rezultată din generalizarea
statului-providență să fie diagnosticată lapidar în toate felurile : «era vidului» (Lipovetski),
«narcisism» (Lash), «cinism» (Sloterdijk), «desolidarizare» (Rosanvallon)55 etc.
60. În al doilea rând, statele-providență sunt construite ca o reacție contra riscului intervenției unui
«accident». Paradoxul societăților dezvoltate din punct de vedere economic, capabile deci să producă

50 Ashford Douglas E. L'État-providence à travers l'étude comparative des institutions. In: Revue française de science
politique, 39e année, n°3, 1989. pp. 276-295.
51 Fecteau, J. (1995). Généalogies de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 5–9.

https://doi.org/10.7202/005153ar , pp. 5-8.

52 Marcel David, Pour une Fraternité républicaine, în Dominique Gros et Sophie Dion-Loye (dir.), La pauvreté saisie par

le droit, Seuil, Paris, 2002, pp. 423-424.

53 A. Sen, The Idea of Justice, Londres, Penguin, 2009, trad. franceză: A. Sen, L’idée de justice, Paris, Flammarion,

2010. Referirile din text sunt la traducerea franceză.

54 Laville, J. (1995). De la genèse à la crise de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 37–45.

https://doi.org/10.7202/005139ar.
55 Fecteau, J. (1995). Généalogies de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 5–9.

https://doi.org/10.7202/005153ar , p. 8.

14
 o relativă generalizare a vieții bune, este că „pe măsură ce bunăstarea tuturor și a fiecăruia sporește,
crește în paralel posibilitatea acestui eveniment minuscul, cvasi-imprevizibil, pe care nu ni-l dorim,
a accidentului stupid, care, într-o clipă, repune totul sub semnul întrebării, pentru nimic, pentru o
prostie. Ameliorarea standardelor de viață merge mână în mână cu creșterea acestei amenințări
constante, cea a unei stângăcii, a unei greșeli din neatenție, a unei erori, a unui nimic care ruinează
tot : o viață de muncă, eforturile de economisire, speranța îndelung visată a unei vieți liniștite de mic
proprietar. S-ar fi putut spera că mărirea bogăției va merge mână în mână cu mai multă securitate.
Ei bine, nu ! Ea este însoțită, dimpotrivă, de o mai mare insecuritate, al cărei cost individual și
colectiv este mai intens resimțit. Departe de a permite odihna bunăstării, creșterea modernă a
bogăției este marcată mai degrabă de o nevoie sporită de securitate. Chiar mai mult, printr-un fel de
mișcare în spirală, legată de faptul că, prin intermediul instituțiilor de asigurare (securitate socială și
companii de asigurare mutuale sau de reasigurări), costul insecurității este socializat, producția de
securitate cere fără încetare propria sa întărire, extindere, rafinare. Nevoia de securitate pare să se
alimenteze din propria satisfacere. Insecuritatea este peste tot. […] Începând cu cea mai mică
imprudență, până la riscul nuclear, trecând prin amenințarea cu agresiunea, insecuritatea atinge un
astfel de grad de intensitate și de generalitate încât, printr-o stranie regresie, oamenii societăților
celor mai avansate, liberi de nevoi, departe de a duce o existență în sfârșit omenească au acum de
apărat viața ca atare contra tuturor lucrurilor care o pot amenința. A trăi este o formă de
supraviețuire”56.
61. Statul-providență este statul care încadrează această cerere constantă de securitate. El face trecerea
în materie de securitate de la responsabilitate la solidaritate, în materie juridică de la dreptul civil la
dreptul social, iar în materie politică de la societatea cetățenilor liberi la societatea cetățenilor care
cer să fie asigurați, la toate nivelurile existenței lor. Statul providență este, din acest unghi de vedere,
un stat în care libertatea este sacrificată de frica insecurității. Micul accident și marile amenințări,
care intervin practic inevitabil, îi fac pe oameni să ceară reducerea libertăților lor în numele
securității. Or, cine pune securitatea înaintea libertății nu merită niciuna dintre ele (Benjamin
Franklin). Inflația de drepturi, cealaltă consecință «paradoxală» a statului-providență, are drept
cauză nevoia exponențială de securitate, creată de oferirea unei securități din ce în ce mai rafinate.
Oamenii nu mai văd libertatea din pricina ofertei din ce în ce mai rafinate de drepturi care le asigură
securitatea.
62. Crearea statelor-providență are drept efect redefinirea valorilor liberale pe baza cărora a fost creată
inițial democrația : libertatea individuală și responsabilitatea. În consecință, alternativa la statul-
providență a părut că nu putea fi construită în democrațiile liberale decât prin încercarea de revenire
la aceste două principii. Dar ne impune această revenire să renunțam la implicarea statului în
eradicarea sărăciei și în eliminarea riscului ? Răspunsul la această întrebare este deosebit de delicat,
căci oamenii nu sunt dispuși să renunțe complet nici la securitatea socială, nici la socializarea
riscurilor asigurată de stat. Alternativa unui stat minimal este intelectual atrăgătoare, dar niciun
guvern care depinde de vot nu îndrăznește cu adevărat să renunțe la politicile publice sociale. Astfel,
„structura instituțională complexă care caracterizează statele-providență face politicile sociale din
ce în ce mai ireversibile. Aceasta nu vrea să zică, desigur, că nu pot fi suprimate prestațiile
individuale”, ci că „indiferent că admirăm sau condamnăm complexitatea statelor-providență, una
dintre trăsăturile cele mai tulburătoare ale acestora pare să fie incapacitatea lor de a schimba direcția
[...]” 57.
2.4. Anarho-capitalismul
63. Statele-providență, pe care le-am conceptualizat mai sus, au creat democrațiilor occidentale o
problemă fundamentală : odată ce acest tip de stat pune sub semnul întrebării cele două principii
fundamntale ale liberalismului – libertatea individuală și responsabilitatea – mai sunt democrațiile
occidentale «liberale» ? Unii cred că nu. Iar refacerea liberalismului lor ar presupune în mod
inevitabil o reîntoarcere la sursa principiilor lor fondatoare : economia capitalistă. Democrațiile
moderne au apărut, este adevărat, în momentul precis al trecerii de la economia feudală la cea

56 Fr. Ewald, L’Etat providence, Editions Grasset & Fasquelle, 1986, citat din ediția numerizată, «Introduction».
57 Ashford Douglas E. L'État-providence à travers l'étude comparative des institutions. In: Revue française de science
politique, 39e année, n°3, 1989. pp. 285-286.

15
 capitalistă. Doar acesată trecere a făcut posibilă libertatea și responsabilitatea individuală, ca și
cetățenia în sensul ei modern. Până atunci individul este de negăsit, îngopat sub atâtea identități
colective «naturale». Pierderea individualismului din cauza evoluției statului-providență, presupune
o mișcare de regăsire, care nu poate fi făcută, în această optică, decât prin revigorarea capitalismului,
contra fundamentelor colectiviste (dacă nu chiar socialiste) ale acestui tip de stat. Întoarcerea la
capitalism echivalează cu corectarea derivelor socialiste ale democrațiilor occidentale.
64. Juridic vorbind, aceasta înseamnă privilegierea creării spontane a dreptului prin mecanismele de
auto-reglare ale diferitelor «piețe». Filosofia care stă la baza acestei privilegieri a spontaneității este
anti-etatistă, un fel de continuare a anarhismului individualist. Politic vorbind, această corectare a
democrației statului-providență prin intermediul întoarcerii la capitalism poate fi numită anarho-
capitalism. Voi schița pe scurt problema politico-filosofică, pentru a mă concentra apoi pe problema
juridică.
65. Constatarea care se impune de la sine este că „ideile și practicile contemporane sunt etatiste” și că
„atunci când o intervenție a statului produce efecte perverse, ceea ce se întâmplă apropape
întotdeuna, ne întoarcem rugători către stat, pentru ca el să corecteze prin alte intervenții efectele
perverse ale intervențiilor sale anterioare. Dintr-una într-alta, din problemă în problemă, din criză în
criză, ajungem la un stat din ce în ce mai omniprezent și pe care nimeni nu pare să-l vrea, dar care
se impune de o manieră pe care o putem numi inevitabilă. Marea problemă a epocii noastre este să
ieșim din etatism. Dacă statul a eșuat în rezolvarea problemelor timpului nostru, să nu căutăm soluția
în extinderea statului”58. Atunci unde? În anarhism? Cu siguranță nu în anarhismul colectivist, căci,
în frunte cu marxismul, el a creat exact aceleași probleme ca statul-providență, cele două tipuri de
ordine alimentându-se, de altfel, reciproc. În fond, statele-providență occidentale au fost construite
și ca o reacție la manipularea maselor de către mișcările comuniste, prin promisiunea unei societăți
a abundenței, care va rezolva problema sărăciei. Soluția ar fi atunci anarhismul individualist ?
Răspunsul pozitiv a fost o reconstruire a anarhismului individualist de către o mutitudine de teorii
economico-filosofice, care pot fi subsumate categoriei «libertarianism», pe care le-am sitetizat mai
sus. Iată cum schematizează P. Lemieux aceste teorii : „La extrema dreaptă libertariană întâlnim mai
întâi faimoasa Școală de la Chicago și pe liderul său, Premiul Nobel pentru științe economice în
1976, Milton Friedman, atât de contestat de cei care n-au îndrăznit niciodată să citească lucrarea sa
Capitasm și libertate. În imediata vecinătate a lui Friedman, alte curente contemporane se reclamă
ca știință pozitivă și asociază capitalismul și libertatea: Școala de la Virginia, cu Gordon Tullock și
James Buchanan și teoria lor privind Public Choice; teoriile economico-istorice asupra drepturilor
de proprietate dezvoltate de Ronald Coase, Harold Demsetz, Armen Alchian; «economia
generalizată» a lui Gary Becker și compania... În principal, acestor economiști liberali și pozitiviști
li se alătură cei care au fost numiți «noii economiști» francezi: Henri Lepage, Florin Aftalion,
Georges Gallais-Hamonno, Pascal Salin, Jean-Jacques Rosa, André Fourçans, Maurice Roy, Jacques
Garello și alți câțiva. Aproape în aceeași poziție pe evantaiul libertarian, regăsim liberalismul clasic
englez așa cum a fost sintetizat și reformulat de Friedrich Hayek, Premiul Nobel pentru științe
economice în 1974 […]. Discipolii contemporani ai școlii «austriece» de economie se situează puțin
mai la stânga. […] Aproximativ în același loc întâlnim economiștii laissez-feriști francezi ai
secolului al XIX-lea, printre care cei mai cunoscuți sunt Jean-Baptiste Say, Frédéric Bastiat și
Charles Dunoyer. […] Puțin mai la stânga pe axa noastră […] iată statul minimal al lui Robert
Nozick”59.
66. Pornind de la aceste teorii economico-filosofice libertariene, anarho-capitaliștii împing logica
principiilor anarhismului individualist până la limită : o societate capitalistă fără stat și instaurarea
anarhiei capitaliste. Primul anarho-capitalist este considerat economistul francez de origine belgiană
Gustave de Molinari, care extinde ideile concurenței libere capitaliste de la piețele de bunuri, servicii
și capitaluri la ceea ce teoriile politice ortodoxe consideră în mod automat un monopol al statului :
protecția publică. Potrivit lui de Molinari, societatea a apărut datorită sociabilității omului, care
creează societatea „pentru a-și satisface mai bine trebuințele”, mijloacele acestei satisfaceri fiind

58 Pierre Lemieux, Du libéralisme à l’anarho-capitalisme, Paris, PUF, 1983, extras din edi’ia numerizată în format ePub

de societatea FeniXX la 24 august 2015, «Introduction – Etatisme et anarhie» - « « L’autre chemin : l’anarchisme
individualiste ».
59 Idem.

16
 „diviziunea muncii și schimbul”60. „Printre nevoile omului, există una care constituie o specie
particulară și care joacă un rol imens în istoria umanității, este vorba de nevoia de securitate”61.
Întrebarea revoluționară pe care și-o pune de Molinari, pornind de la constatarea că economiștii se
acordă asupra faptului că libertatea muncii și a schimbului, adică fundamentele societății umane,
trebuie să fie deplină și, în același timp, asupra monopolului statului în asigurarea nevoii de
securitate, este următoarea : „Dar care este rațiunea de a fi a excepției care privește securitatea?
Pentru care motiv special producția de securitate nu poate și ea să fie supusă liberei concurențe? De
ce trebuie ea să fie supusă unui alt principiu și organizări, în virtutea unui alt sistem?”62
67. Răspunsul anarho-capitalist este că nu există vreo rațiune validă pentru a face această excepție. De
Molinari argumentează pornind de la ideea că legile economice sunt „naturale” și că „rațiunii îi
repugnă să creadă că o lege naturală bine demonstrată comportă vreo excepție”, că deci, așa cum
„legea gravitației universale, care guvernează lumea fizică, nu poate fi suspendată în niciun caz și în
niciun punct al universului”, legea naturală a organizării societății, care este „principiul libertății
muncii și schimbului”, „poate suporta perturbări, în schimb, nu comportă nicio excepție”63.
Concluzia este evidentă : „producția de securitate nu trebuie să fie sustrasă legii liberei concurențe;
și dacă este, societatea în întregul ei suferă un prejudiciu din cauza acestei sustrageri”64. Ori acest
raționament „este logic și adevărat, ori principiile pe care se fondează stiința economică nu sunt
principii”65. Cum faptul că economia capitalistă modernă se bazează pe libertatea muncii și a
comerțului nu este negat de nimeni, rezultă că „producția de securitate trebuie, ca oricare alta, să fie
supusă legii liberei concurențe”66.
68. Desigur, premisa raționamentului este că orice economie modernă este capitalistă. Dacă această
presupunere este invalidată, tot eșafodajul cade. Deci, este vorba de o teorie situată în cadrul logicii
capitalismului, care corectează derivele etatizării puterii, datorate alternativei la capitalism,
comunismul. Astfel, de Molinari răspunde la întrebarea „cum se face că producția de securitate nu
este deloc supusă legii liberei concurențe ?”, pornind de la ideea că principiile acestei producții
excepționale sunt „monopolul și comunismul”67. Acestea au aceeași natură, căci „comunismul […]
nu este decât o transformare [a monopolului]” 68. „Peste tot – susține el – producția de securitate a
început prin a fi organizată în monopol, și peste tot, în zilele noastre, ea tinde să se organizeze în
comunism”69. Principiul acestei producții de securitate monopolistice este, în interiorul comunității,
dominația prin forță, iar în raporturile cu alte comunități, războiul. „Peste tot […] vedem deci rasele
cele mai puternice, cele mai războinice, atribuindu-și guvernarea exclusivă a societății” și
întotdeauna „războiul este consecința necesară, inevitabilă a stabilirii monopolului de securitate”70.
Ieșirea relativă din această situație monopolistică a fost regimul reprezentativ, prin care consumatorii
de securitate „obțin posibilitatea de a dezbate cu producătorii prețul mărfii”, al securității.
69. Ieșirea reală din situația de monopol al securității nu poate fi însă concepută în interiorul dihotomiei
monopol al unei clase, rase etc./monopol al tuturor – comunism, și nici prin reorganizarea modalității
de producere a securității în cadrul fiecărui sistem: vot universal, alegeri, separația puterilor,
controale etc., ci prin părăsirea monopolului, adică prin conceperea problemei furnizării de
securitate în termeni concurențiali. Or, părăsirea monopolului înseamnă abandonarea ideei de stat,
căci statul nu este altceva decât monopolul utilizării forței pentru a furniza securitate. În locul său
poate fi pusă oferta liberă de securitate a furnizorilor de securitate aflați în concurență.
70. Libertatea ar rezulta atunci din posibilitatea de a alege furnizorul de securitate și de a cumpăra
această securitate ca pe orice marfă. „Din această facultate lăsată consumatorului de a cumpăra de

60 Gustave de Molinari, De la production de la sécurité, Journal des Économistes, 1849. Citările sunt făcute după ediția

numerizată în format PDF a articolului, publicată de Institut Coppet, Paris, august 2014; numerele de pagină corespund acestui
format; p. 16.
61 Idem, p. 16.
62 Idem, p. 20.
63 Idem, p. 20
64 Idem, p. 20.
65 Idem, p. 21.
66 Idem, p. 21.
67 Idem, p. 21.
68 idem, p. 24.
69 Idem, p. 24.
70 Idem, p. 25.

17
 la cine vrea securitatea, se naște o costantă emulație între producători, fiecare forțându-se, prin
oferirea unui serviciu bun sau unei justiții mai promte, mai complete, mai bune, să își mărească
clientela sau să o mențină.”71 De Molinari se spijină, pentru a da greutate argumentației sale, pe
Adam Smith, care descrie rolul concurenței în progresul justiției în Anglia : „Taxele de judecată par
să fi fost la început principalul venit al diferitelor curți de justiție în Anglia. Fiecare curte încerca să
aducă pe rolul ei cât mai multe afaceri și din această cauză ea era dispusă să judece multe procese
care, prin natura lor, nu ar fi trebuit să fie în competența sa. […] În consecință, din cauza acestor
ficțiuni, în cea mai mare parte a cazurilor alegerea tribunalului care să judece depindea total de părți,
și fiecare curte, judecând cu mai multă diligență și imparțialitate, se străduia să atragă cât mai multe
cauze posibil. Dacă curțile de justiție sunt astăzi atât de bine constituite în Anglia, acest lucru este la
origini, în mare parte, datorat emulației care îi determina pe diferiții judecători să se străduiască să
găsească un remediu mai promt și mai eficient fiecărei injustiții […].” 72
71. Rezultatul sistemului concurențial de producție a securității va fi pacea și o „autoritate acceptată și
respectată în numele utilității, nu o autoritate impusă prin teroare”73. De Molinari încheie prin a
declara că, riscând să pară utopist, el crede că „într-o zi se vor crea asociații care să ceară libertatea
guvernământului, cum s-au creat pentru a cere libertatea comerțului”74.
72. Deși soluția lui de Molinari poate părea celor mai mulți inacceptabilă, iar motivarea punerii sub
semnul întrebării a necesității monopolului statal asupra producției de securitate poate apărea ca
fiind conjuncturală, întrebarea însăși rămâne fundamentală și legitimă. De ce ar fi statul singurul
furnizor de securitate? Ea a fost reluată de o pleiadă de autori, care au nuanțat poziția inițială a lui
de Molinari. Nu voi insista aici asupra acestei rafinări, mulțumindu-mă să remarc că aproape toate
criticile anarho-capitalismului se concentrează de fapt asupra validității concluziei că renunțarea la
monopolului statului asupra furnizării de securitate ar trebui să conducă în mod inevitabil la abolirea
statului și impunerea legilor «naturale» ale economiei capitaliste de piață în domeniul politic și nu
pe legitimitatea punerii sub semnul întrebării a monopolului statal însuși. Construcția politică
anarho-capitalistă nu este realistă, dar unele idei fundamentale rezultate din critica statului ar putea
(și au fost) folosite pentru limitarea statului-providență.
2.5. O reinterpretare a liberalismului pentru a depăși polarizările etatism – anti-etatism și
stat-providență – anarho-capitalism
73. Alternativa care pare să se contureze din această scurtă trecere în revistă a curentelor filosofice care
influențează modul în care este gândită amenajarea exercițiului drepturilor și libertăților este cea
între stat și dreptul creat de acesta, pe de o parte, și dreptul spontan rezultat din auto-reglare, a
piețelor sau a societății în ansamblu, pe de altă parte. Această polarizare nu se constitue însă, după
părerea mea, ca o alternativă, dintr-un motiv care mi se pare evident: statul politic este făcut să
producă putere, iar piețele sunt făcute să producă bunăstare, așa că au ca fundament principii situate
pe planuri diferite. Dacă alternativa este construită în maniera «Sau statul, sau piețele!», ea este de
fapt o falsă alternativă.
74. Juridic vorbind, problema este că democrația liberală a construit un sistem normativ de limitare a
puterii, dar care este inaplicabil dreptului spontan, creat de societatea însăși sau de piețe, iar reglarea
capitalistă a construit un sistem de limitare reciprocă a drepturilor, dar care nu este aplicabil puterii
politice. Cele două «alternative» nu sunt situate pe același plan. Ele nu sunt, de fapt, alternative, iar
saltul de la dreptul creat de stat la dreptul spontan sau invers nu este un salt de la un sistem de
organizare la altul în cadrul aceleiași realități, ci saltul dintr-o realitate în alta. Acesta este motivul
pentru care ele apar ca ireconciliabile. Soluția nu poate fi construită nici exclusiv în sfera autonomiei
piețelor sau societății auto-regulatoare, nici exclusiv în sfera participării politice, ci pe un teren
median. Cinci idei sunt, după părerea mea, fundamentale pentru conturarea acestei soluții mediane,
care poate fi calificată ca o reinterpretare a liberalismului pentru a asigura caracterul just al dreptului
indiferent de sursa sa: A) necesitatea instituționalizării minimale, cel puțin a unei forme de justiție

71 Idem, p. 38.
72 Adam Slith, Recherches sur la nature et les causes de la Richesse des nations, Paris, Guillaumin, 1843, pp. 372-373
(traducerea îmi aparține; pasajul citat de de Molinari era mai lung).
73 Idem, p. 40.
74 Idem, p. 41.

18
 care să pondereze dreptul spontan ; B) drepturile omului nu pot face obiectul negocierii politice sau
calculului intereselor sociale și sunt inalienabile ; C) sistemul juridic este cu necesitate un sistem
pluralist ; D) intervențiile statului în sfera exercitării autonome a drepturilor și libertăților trebuie să
fie necesară și E) intervențiile statului în sfera exercitării autonome a drepturilor și libertăților trebuie
să fie proporțională.
A. Necesitatea justiției
75. Teoriile anti-etatiste împinse la extrem consideră că exercițiul liber al drepturilor poate crea o ordine
juridică validă, că nu este nevoie de vreo suprastructură pentru a crea dreptul obiectiv. Dar, dacă ele
pot avea dreptate în ce privește generarea regulilor, trebuie remarcat că în lipsa unui sistem de
limitare a acestui drept spontan el poate deveni, ca și dreptul statal, nerespectuos față de unele
drepturi sau chiar totalitar. Nimic nu garantează că regulile generate prin coordonarea exercițiului
drepturilor nu se autonomizează față de subiecți și nu le limitează abuziv libertatea. Democrațiile
liberale au gândit un sistem de generare a dreptului obiectiv care implică limitarea acestuia prin tot
felul de pârghii : separații ale puterilor, ierarhizări ale normelor, controale ale respectării acestora
etc. Dar acestea nu sunt aplicabile generării spontane a dreptului de către societatea însăși sau de
către diversele piețe. Or, teoriile anti-etatiste nu conceptualizează mecanisme de liminare a
producerii spontane a dreptului care să fie echivalente cu cele pe care sistemului le-a conceptualizat
în ce privește dreptul creat în democrațiile liberale pe baza participării noastre politice. Fără un astfel
de sistem de limitare, societatea sau piețele se pot dovedi la fel de tiranice ca statul politic.
76. O precauție minimală ar presupune existența unui sistem de control al caracerului just al dreptului
spontan și de soluționare a conflictelor generate de contestarea existenței sau de aplicarea regulilor
acestuia. Anti-etatismul poate pretinde că nu este necesar statul politic, dar nu poate pretinde că
societatea sau piețele se pot dispensa de existența justiției. Justiția este o condiție de existență
(formală) a oricărei societăți, inclusiv a celei fără stat politic.
77. Deși unele teorii perfecționiste care au estimat că societatea se poate auto-regla au pretins în același
timp că justiția nu este o necesitate ineluctabilă, eu cred că nu poate exista societate fără un sistem
de redistribuire a resurselor și fără un sistem instituționalizat de soluționare a conflictelor, adică fără
justiție. Marxismul, care a fost o astfel de teorie perfecționistă, susținea că se poate construi o
societate fără justiție pentru că 1) perfecționând societatea, prin socializarea tuturor mijloacelor de
producere a bunăstării, poate fi atinsă abundența, ceea ce ar elimina necesitatea redistribuirii, 2)
pentru că perfecționarea omului poate determina apariția unui individ nou, perfect moral, ceea ce ar
elimina necesitatea constrângerii externe instituționalizate și 3) pentru că, odată suprimat
pluralismul, ar fi suprimate toate conflictele. Societatea perfectă, cea comunistă în optica marxistă,
ar fi deci o societate a-justă. Opozițional, într-o societate imperfectă justiția este întotdeauna
necesară pentru că75 1) cel puțin unele resurse rămân rare, 2) pentru că oamenii rămân egoiști,
indiferent cât ar încerca societatea să îi perfecționeze și 3) pentru că o societate perfect omogenă nu
poate exista, o formă oarecare de pluralism subzistând întotdeauna.
78. Justiția rămâne necesară atât timp cât există o formă oarecare de raritate, care poate privi bunurile
materiale, puterea, educația, cultura, sau orice altă resursă necesară satisfaceri oricărui tip de
trebuință a indivizilor. Orice raritate presupune o intervenție (re)distributivă și un mecanism de
soluționare a conflictelor generate de raportarea oamenilor la aceste resurse rare, adică o justiție.
Justiția este o formă de temperare a sărăciei, dar aceasta nu este neapărat una materială, ci poate
privi orice fel de resursă rară, inclusiv participarea la exercițiul puterii sau la disponibilizarea
resurselor juridice.
79. Necesitatea justiției rezultă, pe de altă parte, din faptul că nicio practică socială nu a reușit, și probabil
nu va reuși niciodată, să elimine total egoismul. Or, cât timp egoismul există, justiția trebuie să
existe, căci ea este mijlocul prin care se trece structural dincolo de acest egoism individual. Problema
justiției și a dreptului se pune doar pentru că omul egoist este imoral. Egoismul, și nu morala, face
dreptul și justiția necesare, căci, spre deosebire de omul moral, care ar respecta regulile pentru că
această respectare i-ar satisface conștiința și nu ar mai avea nevoie de drept și de justiție, omul egoist
are nevoie de reguli impuse din afara propriei subiectivități, obiective, pentru a-i respecta pe ceilalți.

75 Ph. van Parijs, Qu’est-ce qu’une société juste ?, Edition du Seuil, Paris, 1991, citat după ediția numerizată de FeniXX,

2015, 10.1.

19
 Paradoxal la prima vedere, existența justiției și dreptului obiectiv sunt bazate nu pe morală, ci pe
lipsa ei76.
80. Justiția este, în fine, necesară pentru că întotdeauna există în societate un oarecare pluralism. Dacă
societatea ar fi compusă din oameni absolut identici și resursele ar fi abundente, atunci nicio
redistribuire nu ar fi necesară pentru a corecta vreun dezechilibru de statut social, indiferent de
criteriul acestui statut. O societate perfect omogenă nu are nevoie de justiție. Societatea perfect
omogenă ar fi o societate în care nu doar că diferențele ar fi șterse, ci o societate în care ele ar fi de
neconceput. A contrario, o societate are nevoie de justiție de îndată ce oamenii se diferențiază unii
față de alții, din oricare punct de vedere, din momentul în care ea devine pluralistă. Justiția este
necesară într-o societate pluralistă pentru a modera inegalitățile. Pluralismul nu este, astfel, doar o
condiție a democrației, ci și o condiție de existență a justiției și a dreptului.
81. O societate justă este așadar o societate imperfectă, căci ea nu elimină nici sărăcia, nici egoismul,
nici pluralismul. O astfel de societate poate fi opresivă și este inevitabil conflictuală. În consecință,
într-o societate justă societatea însăși trebuie limitată. Societatea justă poate genera spontan reguli.
Dar acestea sunt valide doar dacă sunt juste, și este întotdeauna necesară existența unui sistem
instituționalizat, autonom față de sursa dreptului (chiar a-politică fiind), care să decidă asupra
caracterului just sau injust al dreptului creat spontan și asupra conflictelor generate de existența sau
aplicarea lui, adică de un sistem de justiție. Exercițiul drepturilor nu este deci niciodată generator
direct al ordinii juridice. Pentru a deveni drept în mod obiectiv, regulile societății sau ale piețelor
trebuie să fie validate de un sistem de justiție care se asigură cel puțin că dreptul rămâne coerent cu
el însuși. Niciun sistem juridic nu este propriu-zis cutumiar, căci cutumele nu se validează decât prin
activitatea unui sistem judiciar care le constată existența validă și le asigură aplicarea în caz de
conflict.
B. Drepturile omului nu pot face obiectul negocierii politice sau calculului
intereselor sociale și nu sunt alienabile
82. Rezultatul limitării dreptului indiferent de sursa sa prin intermediul unei justiții autonome față de
această sursă este că „într-o societate justă, […] drepturile garantate prin intermediul justiției nu pot
face obiectul negocierii politice, nici al calculului intereselor sociale”77 și sunt prin natură
inalienabile. Această triplă interdicție asigură autonomia subiecților față de lege, față de practicile
sociale care capătă caracer obligatoriu prin uzaj, adică față de dreptul spontan și îi protejează față de
tentația alienării propriilor drepturi. Pentru a explica sensul acestor garanții, voi utiliza trei parabole.
83. Să ne închipuim că analizăm o societate democratică compusă din doi lupi și un miel. Ca în toate
societățile democratice, regulile și deciziile sunt adoptate prin votul majorității. Dacă orice regulă
sau decizie este validă pentru că este adoptată astfel, atunci, dacă supunem deciziei meniul prânzului,
iar cei doi lupi decid că meniul îl constituie mielul, decizia este validă, pentru că a fost votată cu
majoritatea cerută. Atunci de ce rezultatul votului ne rănește bunul-simț moral ? Răspunsul instinctiv
este că nu orice poate fi supus deciziei majorității. De exemplu, decizia nu poate privi viața unuia
dintre membrii societății. Generalizând, putem spune că intuiția ne arată clar că unele drepturi
individuale nu pot forma obiectul votului. Care ? Este evident că dreptul la viață este unul dintre
acestea, pentru că viața este atașată intrinsec subiectului. Dacă generalizăm, atunci toate drepturile
care sunt atașate intrinsec subiectului nu pot face obiectul votului democratic. Or, am văzut deja,
toate drepturile și libertățile fundamentale au această natură. Deci niciun drept sau libertate
fundamentală nu poate face obiectul votului democratic. Existența sau substanța drepturilor de
această natură nu poate fi afectată prin vot, indiferent dacă rezultatul votului îmbracă forma unei
decizii individuale, forma unei decizii generale, adică forma legii sau forma unei reformulări a
pactului social fundamental, adică forma unei revizuiri constituționale. Legea, indiferent de
amploarea majorității care ar adopta-o, nu poate avea ca obiect existența sau substanța drepturilor și
libertăților fundamentale. Oamenii nu pot decide democratic nici că se pot mânca între ei, nici că pot
să-i transforme pe unii în sclavi, nici că le pot anihila unora autonomia, sau altele asemenea. Pentru
ca mielul să nu ajungă pe masa lupilor, sau minoritarii pe masa majoritarilor, trebuie ca ei să fie

76 Pentru aplicarea ideii la problema apariției statului, vezi D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, Editura

Științifică, București, 1997, pp. 10-13.

77 J. Rawls, Théorie de la justice, Paris, Seuil, 1987, p. 30.

20
 dotați cu armele necesare pentru a contesta decizia luată prin vot ca să-și apere viața sau libertatea.
Sistemul modern al acestor arme este statul de drept (Rule of Law). Prezervarea libertății presupune
că este absolut necesar să existe o justiție independentă față de mecanismele deciziei democratice
care să poată controla aceste decizii, indiferent de forma pe care ele ar îmbrăca-o sau de majoritatea
cu care ar fi adoptate. Doar o societate în care calea judiciară de protecție a drepturilor este prevalentă
față de calea deciziei democratice este o societate justă.
84. Să ne închipuim, de data aceasta, că o societate este constituită din doi orbi și un fericit posesor a
doi ochi și că societatea are ca obiectiv crearea unei bunăstări cât mai mari pentru cât mai mulți. Este
evident că atingerea scopului bunăstării ar fi mai facilă dacă doi membri ai societății ar vedea cu
câte un ochi, decât dacă doar unul vede, chiar dacă mai bine. Calculul utilității sociale ne arată că
este în interesul societății și a majorității membrilor ei ca societatea să poată decide să ia ochii de la
cel care are doi și să dea câte unul fiecărui orb. De ce această acțiune ne rănește totuși, la rândul ei,
cel mai elementar simț moral ? Să lași un om fără ochii lui pentru că așa rezultă din calcului utilității
comune ni se pare intuitiv injust. Niciun calcul social nu ar trebui să permită societății să-și lase
membri fără ochi! Intergitatea fizică a oamenilor nu poate face obiectul calcului intereselor sociale.
Generalizând, niciun drept care privește integritatea omului ca subiect de drepturi nu poate face
obiectul unui astfel de calcul. Este evident că, la fel ca în cazul calculului voturilor, calculul utilității
sociale trebuie să poată face obiectul unei contestații pentru ca oamenii să rămână subiecți liberi de
drepturi. Calea juridică de protecție a drepturilor trebuie să prevaleze și asupra calculului utilității
sociale. Statul de dept este prevalent și față de statul bunăstării generalizate, adică față de statul-
providență, cum este denumit acest tip de stat în cultura juridică europeană continentală.
85. Să ne închipuim acum că oamenii încheie contracte prin care cedează părți din corpul lor pentru a fi
mâncate de alți oameni în schimbul întreținerii lor de către aceștia din urmă. Consimțământul lor la
încheierea contractelor este formal liber. Faptul că, spre deosebire de situația descrisă în parabola
anterioară, pierderea dreptului lor la intergritate fizică este decisă liber de ei înșiși ne face să
considerăm decizia justă? Nu cred să existe om care să nu fie oripilat de o astfel de tranzacție.
Motivul este simplu, înțelegem instinctiv că nu se poate vinde sau cumpăra orice, că există o limită
(morală) a piețelor78. O societate justă nu poate lăsa piețele să creeze orice drept obiectiv, pentru că
nu poate lăsa indivizii să tranzacționeze orice drepturi. Unele drepturi sunt inalienabile. Ele nu pot
deci fi înstrăinate sau tranzacționate liber de către titularii lor. Este ceea ce susține Declarația
Universală a Drepturilor Omului, în primul paragraf al preambulului său: „recunoaşterea demnităţii
inerente tuturor membrilor familiei umane şi a drepturilor lor egale şi inalienabile constituie
fundamentul libertăţii, justiţiei şi păcii în lume (s.n.)”. Dreptul piețelor nu poate avea ca obiect
drepturile omului, căci acestea sunt inalienabile. Trebuie, în consecință, să existe un control al
necesității și proporționalității renunțărilor sau limitărilor drepturilor ori libertăților fundamentale pe
care titularii lor le-ar consimți. Controlul privește, în primul rând, verificare alienabilității lor.
86. Pe de altă parte, există forme de alterare a libertății de decizie atât de subtile încât oamenii nici nu
își dau seama că voința lor ar putea fi în vreun fel viciată. Este vorba de „situațiile de dependență
consimțită, în care un subiect își dăunează sieși, alienând alegerile de viață unei instanțe externe,
cum ar fi un partener sexual, un patron sau o comunitate religioasă sau culturală, care îl manipulează,
sau unei instanțe interne, cum ar fi predispoziția incontrolabilă de a consuma zahăr sau produse
psiho-active [...]. [...] Dacă posibilitatea de a judeca în mod obiectiv răul pe care anumiți subieți îl
fac altora condiționează orice lege coercitivă, nu văd de ce această obiectivitate ar trebui să lipsească,
în principiu, atunci când este vorba de un rău pe care subiectul și-l face lui însuși, renunțând voluntar
la anumite libertăți constituționale din cauza atașamentelor sale comunitare sau religioase sau
cedează în față unei tentații adictive [...]”79. Dar această protecție a subiectului față de el însuși nu
trebuie să îmbrace forma unui paternalism, adică a forma unui transfer a capacității de decizie de la
subiect la altcineva, ci forma unui control post factum al caracterului liber al deciziei, care trebuie
să fie obiectiv. Renunțările la drepturi trebuie să suporte același control de necesitate și
proporționalitate pe care îl aplicăm restrângerilor drepturilor prin lege.

78
M. Sandel, What Money can’t buy, New York, Farrar, Straus and Giroux, 2012.
79
P. Pharo, Pluralisme et libéralisme moral. Le cas des dépendence consenties, în Archives de philosophie du
droit, Tome 49 «Le pluralisme», Paris, Dalloz, 2006, pp. 203-204.

21
 C. Pluralismul juridic
87. Cum am arătat mai sus, etatismul elimină sursele alternative ale dreptului sau le face dependente de
sursele statale. Raporturile dreptului statal cu dreptul rezultat din exercitarea drepturilor sau
libertăților sunt ierarhice. Dreptul statal este cel care permite sau tolerează existența unui drept
spontan. Etatismul este cu necesitate o terie monistă a surselor dreptului. Această teorie monistă nu
este însă depășită de conceperea inversă a raporturilor, adică prin eliminarea dreptului statal sau
plasarea lui în relație de interioritate ierarhică față de dreptul spontan creat direct de către societate
sau piețe, căci, dacă procedăm așa, atunci recădem în monismul de care am fi vrut să scăpăm, doar
că suprimăm celălalt pol al contradicției. Ieșirea din monism nu poate fi realizată decât făcând cele
două surse ale dreptului să coexiste de pe poziții neierahice. Această coexistență a mai multor surse
ale dreptului aflate în relații orizontale, nu verticale, se numește pruralism juridic. Desigur,
pluralismul juridic nu se rezumă la coexistența celor două surse relevate de teoriile etatiste și anti-
etatiste descrise mai sus. Sursele trebuie să poată fi multiplicate, dacă este cazul. Această concepție
are ca efect instituirea unui pluralism al criteriilor juridicității și a metodelor de validare a normelor
juridice. Pluralismul presupune, de asemenea, că în conceptul de «normă juridică» sunt incluse o
pluralitate de forme juridice : reguli, principii, standarde, obiective etc.
88. Suntem așadar în prezența unui sistem juridic pluralist dacă ordinea juridică este constituită din surse
diverse și niciuna dintre aceste surse nu prevalează a priori asupra celorlalte. Între aceste ordini
juridice care coexistă în interiorul unui spațiu social și politic raporturile trebuie reglate pe baza unui
principiu care le transcende și care este aplicat a posteriori. Aceasta este, de exemplu, modalitatea
de coexistență a ordinii juridice interne cu tratatele internaționale privind drepturile omului așa cum
este normată de art. 20 din Constituția României. Principiul care transcende cele două ordini juridice
este protecția cât mai adecvată a drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei. Soluționarea
conflictelor dintre cele două ordini nu este făcută a priori și în abstract, comparând normele, ci a
posteriori și în concret, fiind preferată norma prin a cărei aplicare în situația concretă dată este
obținută cea mai bună protecție posibilă pentru titularul dreptului sau libertății. În fond, nu este vorba
de prioritatea normelor uneia dintre cele două ordini juridice, ci de prioritatea protecției subiecților
față de oricare dintre ele, față de care alegerea normei aplicabile este doar un mijloc. Acesta trebuie
să fie principiul general care orizontalizează raporturile dintre sursele multiple ale unui sistem juridic
pluralist. Este întotdeauna apicabilă sursa care asigură în concret cea mai adecvată protecție
subiectului.
D. Condiția de necesitate pe care trebuie să o îndeplinească intervențiile statului în
sfera exercitării autonome a drepturilor și libertăților
89. Legea poate amenaja exercițiul libertății, dar ea trebuie să prezerve spontaneitatea socială și dreptul
rezultat din această spontaneitate. Motivul nu este foarte complicat și nu presupune vreo rafinare
filosofică a problemei, ci este simplu și pragmatic. Este dovedit practic că toate societățile care au
sufocat dezvoltările spontane, încercând să controleze prea strict indivizii excepționali care asigură
impulsul acestor dezvoltări, nu au progresat, că fără spontaneitatea indivizilor care ies din normă
societatea a fost întotdeauna condamnată la stagnare sau chiar la regres. Pentru ca acești indivizi
excepționali să poată trage societatea spre înainte, trebuie ca societatea să permită spontaneitatea.
90. Pentru a obține acest rezultat, inervenția legislativă în sfera libertății individuale trebuie să fie, în
primul rând, necesară. Necesitatea trebuie verificată pe trei planuri: al motivelor intervenției
(motivul interevenției nu poate fi doar apărarea interesului general), al metodei intervenției (nu orice
«lege» poate amenaja libertățile) și al rezultatului intervenției (legea nu poate amenaja libertatea
pentru a obține orice rezultat). Voi studia în amănunt aceste condiții mai târziu, făcându-le și
aplicația în dreptul constituțional românesc actual. Ceea ce mă interesează deocamdată este
înțelegerea contururilor generale ale condiției necesității intervenției statului în sfera drepturilor sau
libertăților pentru a le amenaja sau restrânge exercițiul. Această condiție de necesitate care trebuie
verificată în cazul restrângerii prin lege pentru ca legea să fie compatibilă cu o societate liberală este
distinctă și anterioară verificării necesității ei într-o societate democratică, pentru că, așa cum am
arătat de mai multe ori deja, determinarea scopurilor trebuie să fie prioritară și anterioară
determinării mijloacelor.

22
 a. Motivul care poate justifica amenajarea sau restrângerea exercițiului dreptului sau
libertății
91. Pentru ca legea să intervină în mod necesar în sfera exercițiului drepturilor ori libertăților, trebuie să
existe un motiv al acestei intervenții. Dacă rezultatul exercițiului liber al drepturilor și libertăților
este o ordine justă, intervenția nu este necesară. Să ne amintim exemplul libertarian analizat mai sus
în care se pune problema ca statul să intervină în amenajarea relațiilor noastre intime! O astfel de
intervenție ne apare instinctiv ca injustă. Concluzia libertariană că statul nu ar trebui să intervină în
nicio relație socială ne apare, tot intuitiv, ca o extensie abuzivă a sferei noastre intime. Just ar fi ca
unele realații să poată fi proiectate pentru a obține binele public, iar altele nu. Înțelegem intuitiv
problema fundamentală este relația dintre ce trebuie să rămână în afara intervenței statului făcută în
numele binelui comun și ce trebuie proiectat social în numele acestui interes general.
92. Revoluțiile moderne au rezolvat problema într-o manieră care este sugestiv formulată în Declarația
drepturilor omului și cetățeanului din 1789: „Libertatea constă în a putea face orice nu dăunează
altuia. Astfel, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu are alte limite decât cele care asigură
celorlalți membri ai societății exercitarea acelorași drepturi. Aceste limite nu pot fi determinate decât
prin lege”. Astfel se impunea ca exercițiul drepturilor să fie în principiu liber, cu condiția ca el să nu
fie făcut în așa fel încât să dăuneze altuia. Legea intervine deci doar pentru a asigura coexistența
drepturilor. Acesta este motivul normării. Tot ceea ce este reglementat peste limita acestei nevoi
normale de normare nu este necesar, fiind deci contrar principiului garantarii drepturilor naturale, a
căror conservare este „scopul oricărei asocieri politice”.
93. Pentru ca legea să fie necesară, trebuie ca ea să contribuie la realizarea scopului asocierii politice,
conservarea drepturilor naturale, adică să nu se oprească la apărarea interesului general. Raporturile
dintre drepturile omului și interesul general sunt așadar unele aparte în societățile care au ca scop
conservarea dreptrurilor omului. Interesul general nu este scop, ci mijloc de realizare a scopului,
ceea ce implică definirea lui prin raportare la drepturile omului, nu la asocierea însăși, cum am arătat
deja. În consecință, interesul este general pentru că este disponibil tuturor. Aceasta înseamnă că,
chiar dacă legea este expresia voinței generale, ea nu trebuie să se refere doar la interesul general, ci
prin intermediul lui să se refere, chiar dacă mijlocit, la drepturile și libertățile subiecților. Ea apără
interesul general, doar pentru a apăra drepturile omului. Dacă apărarea interesului general este făcută
pentru ea însăși, transformând mijlocul în scop, ea nu mai este legitimă.
94. Pentru a fi legitim invocate, motivele eventualelor intervenții statale în sfera drepturilor sau
libertăților trebuie să fie interpretate instrumental. Doar astfel, securitatea națională, ordinea publică,
morala publică, sănătatea publică etc. nu devin scopuri în sine. Prin apărarea lor trebuie apărate
drepturile și libertățile concret determinate ale unor subiecți determinabili.
b. Nu orice «lege» poate amenaja libertățile
95. Finalul dispoziției din Declarația drepturilor omului și cetățeanului citată mai sus trimite la lege ca
mijloc de limitare a exercițiului liber al drepturilor naturale. Dar această trimitere nu înseamnă că
legea poate face orice, ci doar că nimeni altcineva în afara legiuitorului nu poate stabili astfel de
limite. Este vorba de impunerea unei limite de competență, nu de o normă de abilitare. Nimeni în
afara reprezentanței naționale, adică a organului colegial rezultat direct din votul nostru și care este
înzestrat cu competențe legislative, nu poate interveni în sfera exercitării autonome a drepturilor și
libertăților noastre. Este exclus ca organele executive să procedeze la astfel de intervenții, chiar dacă
ar primi abilitare expresă din partea legiuitorului, căci unul dintre principiile fundamentale ale
dreptului constituțional al democrațiilor liberale, pe care îl voi detalia mai târziu, este delegata
potestat non delegatur (puterea delegată nu poate fi redelegată). Orice abilitare care privește
amenajarea sau restrângerea exercițiului drepturilor și libertăților fundamentale este deci nulă.
Termenul «lege» trebuie înțeles, atunci când se referă la exercițiul drepturilor și libertățile
fundamentale, în sens strict, ca act normativ primar adoptat de Parlament în formele stabilite de
constituție.
96. Dar legea, chiar adoptată de reprezentanții noștri și în formele prescrise de pactul fundamental, nu
poate face orice cu drepturile naturale ale omului. Într-un regim liberal, pentru a garanta conservarea
acestor drepturi, trebuie determinate principiile de limitare a legiuitorului însuși. De exemplu,
sistemele constituționale actuale stabilesc ca regulă generală în materia protecției libertății și

23
 siguranței persoanei principiul legalității infracțiunilor și pedepselor. Acest principiu presupune că
doar legiuitorul poate incrimina anumite comportamente ca infracțiuni și doar el poate stabili care
sunt pedepsele penale. Dar acest mod de înțelegere a limitelor impuse statului de libertatea
individuală nu este complet. El transpune bine principiul formulat de Montesquieu și explicat mai
sus, conform căruia libertatea este dreptul de a face ceea ce legile permit, dar nu și pe cel formulat
de B. Constant, conform căruia libertatea este ceea ce legile nu au voie să interzică. Ar trebui ca
sistemul constituțional să stabilească principiul în baza căruia legiuitorul însuși este limitat, căci el
nu poate să stabilească liber care comportamente sunt infracțiuni. Există, deci, o limită a legalității
infracțiunilor. Ea este dată de faptul că legea nu poate interzice orice, ci doar ceea ce garantează o
libertate sau un drept concret determinat al altui subiect de drept. Astfel, legiuitorul nu poate
incrimina ca infracțiuni decât acele comportamente care afectează libertatea sau dreptul altuia. În
felul acesta, restrângerea exercițiului drepturilor nu poate fi făcută direct în baza invocării interesului
general, ci doar dacă prin apărarea unui interes general se apără un drept concret determinat al unor
subiecți determinați. Această limitare necesară a legiferării este valabilă pentru amenajarea
exercițiului oricărui drept sau libertăți fundamentale. Cum scria Rawls, „o libertate de bază nu poate
fi limitată sau refuzată decât pentru a proteja una sau mai multe alte libertăţi de bază şi niciodată
[…] în numele binelui public sau al valorilor perfecţioniste”80.
c. Legea nu poate amenaja drepturile sau libertățile fundamentale pentru a obține orice
rezultat
97. Chiar dacă este motivată legitim și este făcută printr-o lege adoptată în formele constituționale,
intervenția statului în sfera drepturilor naturale ale omului poate fi nenecesară dacă prin aplicarea
măsurii vizate nu se obține un anumit tip de rezultat meta-juridic. Este vorba de rezultatul normelor,
nu de motivul adoptării lor, deși uneori cele două planuri sunt greu de distins. Acesta este, de
exemplu, modul în care Constituția României înțelege problema când dispune că „nicio revizuire nu
poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor
sau a garanţiilor acestora”81. Nu este vorba doar de proiectele de legi de revizuire care ar suprima
expres un drept sau o libertate, ci de cele care ar avea acest efect chiar dacă nu l-ar declara sau urmări
în mod expres.
98. Tot așa trebuie interpretate și limitele legii care ar amenaja exercițiul drepturilor sau libertăților: o
modalitate de aplicare a legii care are ca efect meta-juridic afectarea existenței sau substanței
dreptului sau libertății sau echivalează cu o suprimare a unei garanții acordate acestora este ea însăși
neconstituțională. Formulat într-o manieră pozitivă, acest principiu înseamnă că legea trebuie să
prevadă tot ceea ce este necesar pentru ca aplicarea ei să nu afecteze existența, substanța sau
mijloacele de garantare a drepturilor și libertăților fundamentale.
d. Necesitatea intervenție legislative într-o societate democratică
99. Faptul că restrângerea este făcută printr-o lege necesară într-o societate liberală, adică una bazată pe
libertatea-autonomie a subiecților, nu epuizează sfera condiției de necesitate, căci libertatea mai are
un sens complementar, cel de libertate de a participa la constituirea și exercițiul puterii. De aceea,
constituțiile moderne impun verificarea necesităţii restrângerii exercițiului dreptului ori libertății
fundamentale într-o societate democratică. Analiza acestei condiţii presupune, mai întâi de toate,
cunoaşterea conţinutului conceptului de «democraţie», pe care o vom tenta ceva mai târziu. Acum
voi face deci doar o schițare a problemei, ea urmând să fie detaliată când voi analiza organizarea
democrațiilor liberale moderne ca state de drept.
100. Primul aspect al structurii democraţiei este construirea demosului. El este, pentru ca democraţia să
fie reală, o procedură de decizie, şi nu o realitate sociologică. O măsură de restrângere a exerciţiului
unor drepturi ori libertăţi nu satisface condiţia necesităţii într-o societate democratică dacă face din
majoritatea şi minoritatea politică realităţi dependente de criterii obiective de apartenenţă la un grup
şi dacă constrânge exprimarea liberă a opiniei politice a cetăţenilor, opinie de care trebuie să depindă
într-o societatea democratică titularul funcţiei de majoritate politică. Această constrângere poate
îmbrăca forma unor consecinţe juridice restrictive legate de apartenenţa politică sau opinia politică,

80J. Rawls, Libéralisme politique, P.U.F., Quadrige, Paris, 2007, p. 351.

81
Art. 152(2).

24
 ceea înseamnă o încălcare a egalităţii ca nediscriminare, căci aceste criterii sunt enumerate, de
regulă, printre criteriile de nediscriminare, dar poate să intervină şi independent de egalitatea în
drepturi, prin, de exemplu, modul reglementării înfiinţării partidelor politice sau prin modul
organizării scrutinului. Astfel, impunerea unei condiţii de număr de membri şi a unei repartiţii
teritoriale a acestora pentru ca un partid să se înregistreze este neconstituţională pentru că restrânge
exerciţiul dreptului la asociere în partide într-o manieră contrară condiţiei necesităţii într-o societate
democratică. Efectul acestei restrângeri este cvasi-imposibilitatea unei minorităţi concentrate într-o
parte a teritoriului de a constitui un partid politic sau mai multe, ceea ce înseamnă că votul acestor
cetăţeni va fi cu necesitate etnic, adică determinat sociologic, şi nu politic. Tipul acesta de
restrângere a exerciţiului dreptului face, de exemplu, ca minoritatea maghiară din România să voteze
practic în funcţie de apartenența la un grup de identificare primară, şi nu în funcţie de opiniile politice
ale persoanelor aparţinând minorităţii, ceea ce, având în vedere cele explicate mai sus, face condiţia,
considerată până de curând de către Curtea Constituţională normală într-o societate democratică82,
să fie, de fapt, contrară unei astfel de societăţi.
101. Democraţia liberală este structurată pe libertate şi pe egalitate. Libertatea este scopul, egalitatea este
mijlocul de realizare a acestui scop. Problema centrală a democraţiei liberale este cum poate
individul să rămână liber, deşi este supus puterii demosului. Răspunsul la această întrebare dă seama
de structura societăţii democratice. Cel puţin patru condiţii trebuie îndeplinite pentru ca democraţia
să prezerve libertatea individuală, deşi dă puterea poporului, demosului: a) libertatea trebuie şi fie
înţeleasă de către beneficiarii ei ca fiind limitată, b) indivizii trebuie să participe la formarea regulilor
juridice în baza cărora le este aplicată constrângerea, c) această participare trebuie să fie egală şi d)
societatea şi participarea trebuie să fie structurate pluralist. Orice măsură de restrângere a exerciţiului
unor drepturi sau libertăţi trebuie să nu afecteze existenţa acestor condiţii structurale, pentru a fi
necesară într-o societate democratică.
E. Proporționalitatea intervențiilor statului în sfera exercitării autonome a drepturilor
și libertăților
102. Limitarea necesară a legiferării când aceasta privește amenajarea exercițiului unui drept sau libertăți
ori restrângerea acestuia se transpune în ideea că intervenția ei trebuie să fie imperios necesară, adică
valoarea apărată prin această restrângere a libertăţii să nu poată fi apărată în alt mod. Dacă rezultatul
poate fi obținut fără intervenția statului, prin auto-reglare, sau dacă o altă acţiune a statului mai puțin
invazivă este suficientă pentru a obţine rezultatul, atunci măsura este contrară modului de constituire
a societății liberale.
103. Pentru ca o lege care are ca scop amenajarea exercițiului drepturilor ori libertăților să reprezinte o
intervenție validă din punct de vedere juridic în sfera libertăților sau drepturilor subiecților,
restrângerea pe care ea o operează sferei de auto-nomie a subiecților, deci sferei competenței lor
firești de a-și stabili singuri normele, trebuie să fie proporțională cu situația care a determint-o.
Raportarea legii se face la situația determinantă, adică la unitatea dintre scopul, motivele și obiectul
legii de restrângere83. Motivele legii sunt datele pe care autorul actului le utilizează ca bază logică,
ca justificare a deciziei sale şi, ca urmare, a regulii juridice care rezultă din aceasta. Este vorba de
raţiunile de fapt şi de drept care justifică alegerea făcută de legiuitor. Obiectul legii este rezultatul ei
nemediat, adică decizia rezultând în mod logic din motivele arătate. În fine, scopul legii, este
rezultatul său mediat, un rezultat practic, metajuridic, urmărit de legiuitor. Acest scop poate fi diferit
de rezultatul real obţinut prin aplicarea normei. Proporţionalitatea măsurii de restrângere a
exerciţiului drepturilor sau libertăţilor este raportată la situaţia care a determinat-o, care cuprinde
într-un sistem coerent cele trei aspecte. Această noţiune trebuie definită din punct de vedere juridic.
Situaţia nu este, în consecință, legată doar de fapte, ci şi de norme.
104. Faptul că proporţionalitatea trebuie judecată în raport de situaţia care determină măsura de
restrângere înseamnă că trebuie analizată mai întâi adecvarea obiectului măsurii de restrângere la

82 Vezi Decizia nr. 35/1996, publicată în M. Of. nr. 75 din 11 aprilie 1996, şi comentariul din prima parte a acestei lucrări.
Curtea și-a schimbat jurisprudența prn Decizia nr. 75/2015, Publicată în Monitorul Oficial nr. 265 din 21.04.2015, în care
consideră că această restrângere nu este necesară într-o societate democratică.
83 R. Bonnard, Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours pour excès de pouvoir, R.D.P., 1923,

p. 362.

25
 motivele acesteia, mai apoi adecvarea mijloacelor utilizate la scopul legii restrictive şi, în fine,
adaptarea rezultatului concret al legii restrictive la scopul urmărit de legiuitor prin legea respectivă
şi la motivele care au determinat alegerea sa. Judecarea respectării sau a violării principiului
proporţionalităţii presupune, deci, un multiplu control de necesitate şi un multiplu control de
adecvare84.
105. Adecvarea aceasta multiplă presupune la toate nivelurile analizei un control al necesităţii măsurii de
restrângere prin raportare la situaţie, care se adaugă necesității într-o societate democratică.
Restrângerea trebuie să fie necesară, în sensul că fără ea să nu poată fi atins scopul legii. În al doilea
rând, măsura trebuie să fie adecvată scopului urmărit, adică să fie aptă a priori să realizeze acest
scop. Adecvarea trebuie să fie a priori, adică înainte de orice experienţă, faţă de scopul urmărit,
pentru că este inadmisibilă experimentarea restrângerii libertăţii. În al treilea rând, măsura trebuie
reprezinte măsura minimă necesară obţinerii rezultatului urmărit. Dacă există o altă ingerinţă
posibilă care este mai blândă decât cea utilizată, măsura este injustă, chiar dacă este aptă să realizeze
scopul.
F. Societatea justă se bazează pe proporționalitatea raporturilor dintre drepturi și
norme
106. Concluzia generală a acestei reinterpretări a liberalismului, făcută cu scopul de a depăși polarizarea
între etatism și anti-etatism, pe de o parte, și între statul-providență și anarho-capitalism, pe de altă
parte, este că necesitatea și proporționalitatea intervențiilor normative în sfera drepturilor și
libertăților fundamentale privește toate sursele dreptului, dar și exercițiul însuși al drepturilor, prin
care poate fi generat spontan dreptul. În această concepție sintetică, proporționalitatea nu mai este
doar o condiție care trebuie îndeplinită pentru a echilibra drepturile și normele juridice într-o
conjunctură particulară, pentru a justifica instrumentalizarea unora de către celelalte, ci o condiție
constitutivă atât pentru drepturi cât și pentru normele juridice. Un interes particular nu poate apărea
ca drept dacă poate fi utilizat pentru a opera o restrângere disproporționată a interesului general,
instrumentalizând resursele juridice disponibile în spațiul public, iar o normă nu este normă dacă
poate restrânge disproporționat interesele particulare, instrumentalizând resursele juridice
disponibile în spațiul privat. Statul de drept ar fi, în consecință, un sistem care asigură utilizarea
echilibrată a resurselor juridice.
107. Dezechilibrul produce în spațiul public inflație normativă, iar în spațiul privat inflație de drepturi.
Cum aceste două spații nu sunt distinse decât artificial, cele două fenomene coexistă și se întrețin
reciproc. Pentru a evita cele două fenomene inflaționiste, trebuie ca reapartiția resurselor juridice să
fie justă, adică validitatea drepturilor și a normelor juridice să nu rezulte nici din afirmarea
intereselor private (transpuse în drepturi a căror satisfacere presupune instrumentalizarea interesului
general), nici din afirmarea interesului public (transpus în legi care restrâng unele drepturi pentru a
proteja altele, adică instrumentalizează interesele particulare), ci din proporționalitatea raporturilor
dintre ele.

84 N. Queloz, M.C. Putinei, Condamnation pénale des experts de la Commission nationale italienne des «grand risques».

L’arrêt du Tribunal pénal de l’Aquila: jugement historique ou précédent dangereux ?, Revue du droit de la construction et des
marchés publics nr. 4/2013, pp. 165-169.

26
 3. Sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților în funcție de
liberalismul lor

3. Sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților în funcție de

liberalismul lor ................................................................................................................... 1
3.1. Sistemul represiv de exercitare a drepturilor și libertăților ................................ 2
3.2. Sistemul preventiv de exercitare a drepturilor și libertăților .............................. 3
3.3. Sistemul preventiv atenuat al declarației prealabile ........................................... 5
4. Derivele etatiste ale regimurilor liberale de amenajare a exercițiului drepturilor și
libertăților ........................................................................................................................... 5
4.1. Derivele regimului represiv ................................................................................ 5
4.2. Derivele sistemului declarației prealabile .......................................................... 7
5. Universalitatea drepturilor omului ............................................................................ 8
5.1. Conceptul de universalitate a drepturilor omului ............................................... 8
5.2. Consecinţele caracterului normativ al universalităţii drepturilor omului ........ 10
A. Limitarea dreptului statului de a lega existenţa sau exerciţiul drepturilor de
cetăţenie ................................................................................................................... 10
B. Atemporalitatea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ................................ 11
C. Extinderea validităţii drepturilor omului în orice spaţiu politic ..................... 11
a. Caracterul obiectiv al drepturilor omului .................................................... 12
b. Atenuarea condiţiei naţionalităţii ................................................................ 12
D. Tot ceea ce nu este interzis este permis .......................................................... 13
5.3. Drepturile omului constituie o universalitate juridică ...................................... 14

1. Niciunul dintre sistemele actuale de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților nu mai este pe
de-a-ntregul liberal. Toate au deviat către etatism. Etatismul îmbracă multe forme. Totalitarismele
sunt extrema acestui tip de regim. Dar pentru a fi în prezența etatismului controlul statului asupra
societății și indivizilor nu trebuie să fie împins atât de departe. Este suficient ca libertatea să fie
posibilă doar pentru că statul o permite. Pentru teoriile etatiste, indiferent de intensitatea controlului
statului, libertatea este derivată din ordine. Interesul general și diversele forme de ordine care îl
particularizează sunt prioritare în raport cu libertățile și drepturile individuale. Acestea există doar
pentru că sunt consacrate juridic de către stat, iar exercițiul lor necesită intervenția legiuitorului.
Cum afirma Montesquieu, libertatea nu este dreptul de a face ce vrei, ci „dreptul de a face tot ceea
ce legile permit”.
2. Transpunerea acestui etatism incipient în constituțiile actuale este probată de prevederea
constituțională a existenței și exercițiului celor mai multe libertăți, nu în limitele libertăților
celorlalți, ci „în limitele legii”. Dacă în lumina principiilor liberale, legea era o infracțiune contra
libertății, în lumina teoriilor etatiste, libertatea este o excepție de la lege. Doar în condițiile legii,
libertățile și drepturile fundamentale vor putea fi exercitate. Intervenția statului este regula, chiar
dacă regimul exercitării drepturilor este represiv, adică permite exercițiul libertății și sancționează
doar abuzurile în exercitarea acestora, căci voința politică a legiuitorului, și nu drepturile și
libertăților celorlalți, este cea care determină limitele acestei responsabilități post factum.
3. Spre deosebire de teoriile liberale, acest tip de etatism, chiar dacă nu extrem, dă prioritate

1
 mecanismelor politice democratice în raport cu drepturile și libertățile fundamentale. Acestea pot
face obiectul negocierii politice. Proporționalitatea măsurii de restrângere poate părea protectoare
(și chiar este până la un punct), dar ea semnifică, în esență, că drepturile și libertățile noastre pot face
obiectul calculului intereselor sociale. Democrația este, astfel, făcută prioritară față de statul de
drept. Majoritatea poate oprima minoritatea, cu condiția să o facă prin lege, respectând procedurile
democratice, iar calculul utilității sociale să aibă un rezultat pozitiv.
4. Toate etatismele acționează în numele siguranței noastre. Statul ne apără de ceilalți, de regulă, dar,
uneori, și de noi înșine. Prioritatea siguranței se transpune în instituirea unor regimuri preventive de
exercitare a drepturilor și libertăților. Oamenii sunt, în această optică, prin natură egoiști și imorali.
Pentru a-i împiedica să își facă rău unii altora, trebuie ca statul să știe când și cum își vor exercita
libertățile sau drepturile și să instituie mecanisme care să prevină abuzurile potențiale. Declarare,
autorizare, supraveghere în vederea prevenției: acestea sunt fazele garantării siguranței în raport cu
ceilalți. Dar statul nu poate rămâne indiferent față de lipsurile morale ale indivizilor. Dacă indivizii
sunt prin natură imorali, statul trebuie să îi moralizeze, prin impunerea unor valori care să îi
perfecționeze. De regulă, această tendință etatistă este transpusă juridic în standarde de exercitare a
drepturilor create în numele moralei publice: un bun pater familias, un om diligent, un individ care
respectă bunele moravuri etc., dar sistemul juridic poate merge mai adânc în intimitatea individului,
până la a-l forța să fie ateu, de exemplu, pentru a obține un om nou, radical diferit de cel existent
acum și aici etc.
5. Faptul însuși de a admite de principiu că libertatea se exercită conform unui sistem amenajat de către
stat este o derogare de la prioritatea libertății, care este esența regimurilor liberale. Este însă clar că
ele pot fi mai aproape sau mai departe de acest ideal liberal. Astfel, regimul represiv de exercitare a
drepturilor și libertăților este cel mai liberal, iar cel preventiv cunoaște o formă etatistă pură –
autorizarea prealabilă a exercițiului acestora – și una al cărei etatism este mai atenuat – declararea
prealabilă a exercițiului dreptului sau libertății.
6. În paragrafele ce urmează voi analiza aceste trei sisteme așa cum sunt ele descrise de majoritatea
teoriilor juridice actuale în spațiul cultural al sistemelor de drept romano-germanice, pentru ca apoi
să arăt care sunt derivele care le probează etatismul și insuficiența.
3.1. Sistemul represiv de exercitare a drepturilor și libertăților
7. Sistemul represiv a fost conceput pentru a limita puterea discreționară a celor care aplică efectiv
constrângerea. El presupune eliminarea intervenției administrațiilor statului din procesul de
amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților și de stabilire a pedepselor pentru depășirea
limitelor acestui exercițiu.
8. În acest regim, amenajarea exercițiului drepturilor și libertăților este făcută doar de către puterea
legislativă, a priori, prin norme generale și abstracte. Legea este singura care poate determina ce
este interzis. Libertățile sau drepturile sunt exercitate fără vreo intervenție din partea statului, în
limitele stabilite în avans de legiuitor, sub amenințarea unei sancțiuni represive, stabilită, de
asemenea, prin lege, aplicabilă, în cazul în care aceste limite sunt depășite, de către judecătorul penal.
9. Trei principii stau la baza acestui regim: tot ceea ce nu este interzis de lege este permis, legalitatea
infracțiunilor și pedepselor și aplicarea sancțiunilor represive de către judecător. Regimul represiv
de amenajare a exercitării drepturilor și libertăților este cel mai liberal dintre cele trei, pentru că
permite manifestarea libertății și reprimă post factum doar depășirea limitelor ei de manifestare.
Libertatea este, deci, regula, iar restrângerea ei excepția. Intervenția legislativului în amontele
exercitării libertății este privită ca o garanție contra arbitrarului sistemului în care judecătorul
stabilea post factum care comportamente atrag represiunea, și nu ca o limitare a libertății prin
intervenția statului. Eliminarea executivului din procesul de stabilire a interdicțiilor constituie, de
asemenea, o garanție contra puterii discreționare. Legea este, în acest sistem, o garanție a libertății.
Sistemul represiv este o transpunere a separației puterilor în materia exercițiului libertății. El este un
sistem de atribuire a competențelor statului, în care legislativul stabilește comportamentele ce pot
atrage represiunea și pedepsele, judecătorul dispune pedeapsa, iar administrația statului o pune în
executare.
10. Regimul represiv de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților a evoluat spre limitarea
legiuitorului însuși prin intermediul mecanismelor justiției constituționale, care fac din drepturile
omului o limită a puterii de legiferare. Competența legislativă este încadrată constituțional și

2
 controlată jurisdicțional.
11. În sistemul represiv de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților, depășirea limitelor impuse
în amonte de legiuitor atrage represiunea. Garanția că această represiune nu se transformă în
opresiune este dată de faptul că sancțiunile represive sunt dispuse doar de către judecătorul penal, în
cadrul unui proces care oferă acuzatului garanții mai extinse decât oricare altă procedură judiciară.
Nu contează cum califică legiuitorul sancțiunile. Natura represivă a acestora atrage aplicabilitatea
garanțiilor procedurale ale procesului penal. Tipic pentru sistemul represiv de exercitare a drepturilor
și libertăților este raționamentul Curții Europene a Drepturilor Omului, care califică o acuzație ca
fiind penală, atrăgând, deci, garanțiile convenționale instituite în favoarea persoanei, în funcție de
natura pedepsei, nu de calificarea legală a acesteia în dreptul intern, stabilind că orice pedeapsă care
are „un caracter punitiv şi disuasiv se constituie într-o pedeapsă”1. Curtea face aplicația regimului
represiv de exercitare a drepturilor fundamentale pentru a limita puterea legiuitorului de a scoate
anumite fapte din domeniul penal și a acorda administrației competențe în materie represivă, prin
calificarea lor legală ca fiind contravenții. Astfel, represiunea penală devine o garanție contra
arbitrarului administrativ.
12. Pentru ca sistemul să rămână represiv și să nu devină opresiv, trebuie, însă, ca legiuitorul să nu
interzică excesiv, prin stabilirea prea multor infracțiuni și prin agravarea excesivă a pedepselor. Pe
de altă parte, legea însăși nu poate interzice orice. Ea nu poate afecta existența dreptului ori a
libertății fundamentale: restrângerile trebuie să fie făcute doar pentru anumite motive restrictiv
determinate, să fie necesare într-o societate democratică, proporționale cu situația care le-a
determinat şi aplicate nediscriminatoriu.
3.2. Sistemul preventiv de exercitare a drepturilor și libertăților
13. Regimul preventiv se bazează pe „suspiciunea față de activitățile oamenilor, pe o frică de dezordine
care se manifestă printr-o intervenție accentuată a puterilor publice, pe o preferință pentru securitate
în detrimentul libertății”2. În acest tip de sistem de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților
se instituie un mecanism de control a priori al acestui exercițiu. Nu mai este vorba de a reprima
abuzurile în exercitarea lor, ci de a preveni aceste abuzuri. Sancţiunea este precedată de un control
exercitat de către stat, prin intermediul sistemelor administrative, înainte ca orice încălcare a legii să
se fi produs.
14. Sistemul este, evident, mai puţin liberal decât cel represiv. El porneşte de la ideea că administraţia
are o putere de control prealabil, bazată pe un fel de prezumţie de exercitare abuzivă a libertăţii,
eventual sub controlul a posteriori al unui judecător. Administraţia, exclusă de primul sistem din
ecuaţia exercitării libertăţilor, devine în al doilea sistem pionul principal. Posibilităţile de abuz din
partea statului sunt mult mai mari decât în cazul sistemului represiv, ceea ce nu înseamnă, însă, că
acest sistem nu poate fi compatibil, în anumite limite, cu o democraţie liberală. Compatibilitatea este
posibilă, însă, doar dacă el este aplicat punctual, încadrat strict din punct de vedere juridic,
administraţia fiind plasată sub controlul unui magistrat independent, şi dacă este combinat, în mod
necesar, cu o aplicare de principiu a sistemului represiv. Altfel, libertatea devine excepţia, în timp
ce liberalismul comandă ca ea să fie regula.
15. Instituţia care caracterizează acest sistem este cea a autorizării prealabile. Libertatea nu poate fi
exercitată decât sub condiţia autorizării administrative 3 prealabile. Această autorizare echivalează
cu o negare a priorității libertății, fiind, deci, anti-liberală. Autonomia individului este anihilată,
practic, total. El nu poate face decât ceea ce legea definește ca licit și doar după ce administrațiile
statului i-au dat autorizarea să se manifeste. Această putere administrativă este diferită în funcţie de
cum este sau nu încadrată normativ şi de cât de strictă este această încadrare. Dacă legea nu
încadrează administraţia, dacă ea nu defineşte în avans condiţiile acestei autorizări, atunci regimul
poate oricând glisa către abuz şi el o va face, efectiv, întotdeauna. Dacă administraţia este încadrată
normativ, iar condiţiile exercitării libertăţilor sunt clar şi detaliat stabilite, administraţia nu poate
decât să verifice îndeplinirea condiţiilor, din punct de vedere material, iar posibilitatea de abuz este
mai mică, mai ales dacă administraţia este supusă controlului magistratului.

1 Malige c/France, http://www.echr.coe.int/ §39.

2 R. Letteron, Libertés publiques, 9e édition, Dalloz, Paris, 2012, iBooks, par. 91.
3 Pentru dreptul românesc, vezi F.L. Ghencea, Autorizarea administrativă, Universul Juridic, București, 2010.

3
16. Două tipuri de amenajare a competențelor de autorizare acordate administrației sunt, de regulă,
utilizate: cel al competenței legate și cel al competenței discreționare. Competența administrației
este legată atunci când ea este obligată să acorde autorizația în condițiile în care o persoană
îndeplinește cerințele prevăzute, în avans, de un text legal. Pentru a fi în prezența unei astfel de
competențe, trebuie ca administrația să facă doar o aplicare mecanică a legii, fără a avea vreo marjă
de apreciere. Astfel de competențe sunt însă rar întâlnite. În cazul lor, comportamentul administrației
este previzibil, ceea ce asigură o oarecare securitate juridică persoanelor. Ele „sunt sigure că pot să-
și exercite libertatea dacă îndeplinesc condițiile fixate în prealabil”4. Dimpotrivă, competența
administrației este discreționară dacă aceasta poate aprecia, în funcție de circumstanțele concrete,
dacă autorizează sau nu exercițiul dreptului sau libertății. De asemenea, competența este
discreționară dacă administrației îi este conferită posibilitatea de interzicere permanentă a
exercițiului dreptului sau libertății sau a anumitor aspecte ale acestora, „independent de orice
circumstanță particulară (excepțională, sau locală)”5. În acest caz, „amenințarea la adresa ordinii
publice este prezumată a fi permanentă, pentru că este legată de caracteristicile intrinseci ale
activității”6. De regulă, sistemul este aplicat străinilor aflați ilegal pe teritoriul statului, dar, uneori,
este aplicat și în alte domenii, cum ar fi, de exemplu, cel al asociațiilor în sistemul francez. Astfel,
Legea din 10 ianuarie 1936 autorizează dizolvarea administrativă, prin decret al Consiliului de
miniștri, a grupărilor (constituite sau de fapt) care au caracterul de grupuri de luptă sau de miliții
private sau care au ca scop să aducă atingere integrității teritoriale sau atentează, prin forță, la forma
republicană de guvernământ7.
17. Regimul preventiv poate fi uneori justificat într-o democrație liberală, dar doar în cazul în care
exerciţiul abuziv al libertăţii ar avea consecinţe ireparabile, deci, sancţiunea a posteriori s-ar dovedi
inutilă, sau în cazul în care intervenţia prealabilă a administraţiei creează doar condiţiile unei mai
bune exercitări a libertăţii înseşi (permisul de conducere, de exemplu) ori este neapărat necesară
gestiunii penuriei sau rarităţii resurselor (de exemplu, acordarea frecvenţelor radio).
18. Acest regim este, în mod tradițional, utilizat ca un regim de excepţie în ţările liberale, mai ales în
materia urbanismului, construcţiilor, amenajării teritoriului, profesiilor reglementate care necesită
utilizarea domeniului public (taxi, transporturi, circulaţie cu mijloace de transport pe drumurile
publice, exercitarea anumitor profesii) etc. Măsura administrativă de autorizare trebuie să fie
întotdeauna contestabilă în faţa judecătorului şi nu este legală decât dacă este necesară, adaptată
naturii activităţii şi circumstanţelor de timp şi loc, protejând în acelaşi timp ordinea publică şi
libertatea.
19. Extinderea, în ultima jumătate de secol, a acestui sistem preventiv de exercitare a drepturilor și
libertăților demonstrează, fără îndoială, glisarea democrațiilor liberale occidentale către etatism.
Pentru a proba acest lucru, Pierre Lemieux povestește o întâmplare reală, pe care o voi reproduce
aici: „În 1975, doi francezi pasionați de mersul pe cablu suspendat, Philippe Petit și Henry Rechatin,
decid să repete performanța bicentenară a lui Blondin și să traverseze cascada Niagara pe un fir.
Plini de entuziasm pentru proiectul lor, cei doi aventurieri se adresează administrației celor două
parcuri care, de partea canadiană și de partea americană a râului Niagara, delimitează cascada. Pe
lângă multiplele cerințe ale celor două administrații, Petit și Rechatin află că trebuie să obțină, de
asemenea, autorizații din partea statului New York, din partea corpului politehnic al armatei
americane și chiar a gărzii de coastă, care au, fiecare, anumite competențe asupra râului. În plus,
cablul și lucrările de susținere a acestuia vor trebui să respecte normele de construcție ale
ministerului federal al transporturilor, ca și unele norme tehnice ale statului New York. Lucrările
fiind ridicate pe terenurile statului, puterile publice americane vor cere, de asemenea, un studiu de
impact asupra mediului. Cum cablul va trece pe teritoriul canadian, va trebui să obțină toate
autorizațiile corespunzătoare din partea guvernului provinciei Ontario și guvernului federal al
Canadei. Două comisii internaționale canadiano-americane vor trebui să fie, de asemenea,
consultate. În fine, declară un oficial canadian responsabil de imigrație, cei doi va trebui să obțină
viză de intrare în Canada, sub sancțiunea arestării, imediat ce coboară de pe cablu. Doi ani mai târziu,

4 R. Letteron, Libertés publiques, 9e édition, Dalloz, Paris, 2012, iBooks, par. 95.
5 J. Mourgeon, J.-P. Thèron, Les Libertés publiques, iBooks după ediția P.U.F. 1979, Titlul II, Cap. 1, Secț. II, §4, A.
6 J. Mourgeon, J.-P. Thèron, Les Libertés publiques, iBooks după ediția P.U.F. 1979, Titlul II, Cap. 1, Secț. II, §4, A.
7 J. Mourgeon, J.-P. Thèron, Les Libertés publiques, iBooks după ediția P.U.F. 1979, Titlul II, Cap. 1, Secț. II, §4, B.

4
 administrația parcurilor statului New York, copleșită de complexitatea administrativă a proiectului,
decide să îl interzică. Nu se mai face traversarea Niagarei pe cablu suspendat, statul o interzice.” 8
Poate părea extrem, dar acesta este, practic, sistemul care s-a generalizat în statele liberale actuale.
Puterea administrațiilor a devenit covârșitoare și inhibă, dacă nu chiar orice libertate, cu siguranță
orice aventură.
3.3. Sistemul preventiv atenuat al declarației prealabile
20. Acest regim de amenajare a exerciţiului libertăţilor este un regim intermediar între cele analizate
anterior, putând fi calificat ca regim preventiv atenuat. În cazul acestui sistem, persoana nu mai cere
o autorizație administrativă pentru a exercita dreptul sau libertatea, ci doar notifică administrația că
va face un astfel de exercițiu. Aceasta nu mai are un rol activ, ca în cazul autorizării prealabile, ci
pasiv. Ea se rezumă, în principiu, la a lua act de intenția persoanei și, uneori, eliberează o dovadă
care atestă îndeplinirea obligației de declarare (recipisă). Ea nu mai este chemată să verifice
îndeplinirea unor condiții necesare exerciţiului libertăţii, ci doar înregistrează acest exercițiu.
21. Obligația de declarare a exercițiului dreptului sau libertății îndeplinește două funcții principale: de
informare a administrației și de facilitare a urmăririi ulterioare, în caz de depășire a limitelor
exercițiului. Fiind informată, administrația poate asigura mai eficient ordinea publică și siguranța
celor implicați. Pe de altă parte, declararea exercițiului libertății facilitează urmărirea penală
ulterioară, pentru că ministerul public îi cunoaște în avans pe cei care sunt responsabili de exercitarea
dreptului sau libertății. Din acest punct de vedere, „regimul declarației prealabile poate fi prezentat
ca auxiliar al regimului represiv. El face posibilă exercitarea imediată a unei libertăți, din momentul
în care persoanele responsabile sunt deja cunoscute și judecătorii sunt asigurați că vor putea angaja
urmărirea lor dacă nu-și execută obligațiile.”9

4. Derivele etatiste ale regimurilor liberale de amenajare a exercițiului drepturilor și

libertăților
4.1. Derivele regimului represiv
22. Regimul represiv este minat din interior, mai întâi de inflația legislativă în materie penală. Ceea ce
subiecții de drept au câștigat prin încadrarea legală a administrației, pierd datorită dezlănțuirii
normative a legislativului însuși. „Cu cât se accentuează previzibilitatea la bază, cu atât mai puţin o
vom regăsi la vârf.”10 Infracțiunile sunt, într-adevăr, stabilite doar prin lege, dar sunt multiplicate la
nesfârșit. Astfel, sistemul penal francez, atât de influent în cultura juridică românească, cuprindea
sub Napoleon, adică în plină dictatură, aproximativ 500 de infracțiuni, iar astăzi se estimează că ar
număra aproximativ 1500011. În condițiile unei astfel de multiplicări a comportamentelor reprimate,
este evident că marja de autonomie a indivizilor, care este de esența sistemului represiv de amenajare
a exercițiului libertăților, nu mai are practic nicio consistență. Datorită inflației normative, regula
devine restrângerea libertății. Pe de altă parte, încrederea în lege, care este fundamentală pentru buna
funcționare a sistemului represiv, este minată, ceea ce face ca reacția socială față de interdicțiile
penale să fie distorsionată. Subiecții nu mai cunosc legea penală, deși prezumția că ar cunoaște-o
(nemo cesetur ignorare legem) este încă un principiu fundamental pentru funcționarea sistemului.
23. Sistemul represiv poate fi considerat liberal doar dacă legile sunt necesare și, cum scria Montaigne,
„legile cele mai dezirabile sunt cele mai rare, mai simple și mai generale”12. Pe de altă parte, chiar
dacă indivizii cunosc dispozițiile penale, nu mai au încredere în sistemul penal, considerându-l
opresiv, și nu, cum pretinde modelul clasic al sistemului represiv, o garanție a libertății lor. Situația
este descrisă foarte sugestiv de Consiliul de Stat francez: „Când legea vorbește prea mult, cetățeanul
nu o ascultă decât cu o ureche neatentă”, iar dacă dreptul este „moale, încețoșat, în stare gazoasă”,

8P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, Introducere.
9 R. Letteron, Libertés publiques, 9e édition, Dalloz, Paris, 2012, iBooks, par. 105.
10 W. Leisner, L'Etat de droit – une contradiction?, în Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Editions

Cujas, Paris, 1974, p. 71.

11 J.-P. Jean, Transformations et permanences dans la fonction et la façon de punir, în Le droit de punir, du siècle des

Lumières à nos jours (sous la direct. de F. Chauvaud), Presses universitaires de Rennes, 2012, p. 60 citat din T. Ferri, La
compulsion de punir, iBooks, Introducere.
12 Montagne, Essais, livre III, chapitre 13 - 1580-1588.

5
 cuprinzând dispoziții „în mod manifest lipsite de orice normativitate”, legea nu mai este
„respectabilă”, ci „de unică folosință”, dispensabilă13. Soluția ar putea fi, atunci, ca statul „să
promoveze «penalul de piață», ca un reflex juridic al economiei de piață. Intervenția sa în economia
penală trebuie să fie limitată. […] În consecință, statul trebuie să reziste cererilor de securitate şi să
refuze să reglementeze sub impulsul unor situaţii particulare.”14
24. A doua cauză a derivei etatiste a sistemului represiv este definirea fluidă a infracțiunilor. Principiul
legalităţii infracţiunilor şi pedepselor este încălcat de „textele legale elastice”15. Această expresie
desemnează textele represive redactate de o manieră aproximativă. Un astfel de text era cel al art.
166 din vechiul Cod penal român, care condamna „propaganda în vederea instaurării unui stat
totalitar”, care nu definea statul totalitar şi care arăta că propaganda consta în răspândirea în mod
sistematic sau apologia „unor idei, concepţii sau doctrine”, fără să precizeze de ce natură sunt
acestea. De asemenea, o formulare prea vagă avea și art. 166 1 din acelaşi Cod, care arăta că este
infracţiune „iniţierea, organizarea, săvârşirea sau sprijinirea de acţiuni ce pot pune în pericol sub
orice formă ordinea constituţională, caracterul naţional, suveran, independent, unitar şi indivizibil al
statului român”. Să înţelegem că, ipoteză de lucru, o iniţiativă populară de revizuire a caracterului
unitar al statului, pentru transformarea sa în stat federal, ar fi atras răspunderea penală a celor
500.000 de cetăţeni care ar fi propus-o? În Codul penal în vigoare este definit vag atentatul care pune
în pericol securitatea națională (art. 401) sau comunicarea de informații „false” (art. 404). Astfel de
dispoziţii au existat sau există în multe sisteme. De exemplu, în Franţa, Decretul-lege din 30
octombrie 1935 reprima delictul de răspândire a unor veşti false „de natură a afecta moralul armatei”,
iar Legea din 29 iulie 1881 (regimul presei) sancționa penal „publicarea, difuzarea sau reproducerea,
prin orice mijloc, de informații false”, text care seamănă izbitor cu cel din Codul penal român.
25. Folosirea în cuprinsul textului a unor noţiuni vagi, care lasă o prea mare putere interpretului, este o
încălcare a siguranţei persoanei, pentru că subiectul nu poate prevedea în mod rezonabil ce
comportamente vor fi reprimate în baza normei penale, pe de o parte, și, pe de altă parte, pentru că
textele lasă organul de aplicare să determine conținutul normei, ceea ce încalcă caracterul ante
factum al incriminării și competența exclusivă a legiuitorului, care sunt de esența regimului represiv
de amenajare a exercițiului libertăților.
26. Pe de altă parte, dacă definirea infracțiunii este opresivă, prin natura prevederii sau prin disproporția
între acțiunea reprimată și natura ori cuantumul pedepselor, atunci sistemul nu mai poate fi
considerat represiv. De asemenea, dacă justiția penală nu mai prezintă garanțiile de independență și
imparțialitate ori dacă este destructurată prin multiplicare, prin proliferarea structurilor specializate
ale parchetului, cum se întâmplă în sistemul românesc actual, sau care ascund de fapt tribunale cvasi-
excepționale.
27. O altă cauză de derivă a sistemului represiv este acordarea unor competențe executivului sau
administrației în materie penală sau cvasi-penală. De exemplu, utilizarea actelor de natură legislativă
adoptate de guvern fără a defini și controla eficient urgența situației. Sau utilizarea în sistemul
românesc actual a ordonanțelor de urgență pentru a stabili infracțiuni sau pedepse, fără ca starea de
urgență să fie declarată oficial, ci doar pe baza unei motivări a urgenței reglementării, care este
efectiv necontrolabilă. Suntem, pe de altă parte, în prezența unor competențe cvasi-penale acordate
executivului atunci când, sub aparența reglementării unor contravenții, acesta stabilește prohibiții de
natură penală prin impunerea unor sancțiuni represive. Se întâmpla astfel în sistemul nostru juridic
până în 2003, când pedeapsa privativă de libertate a fost interzisă constituțional ca sancțiune
contravențională. Dar nu este necesar ca lucrurile să fie atât de tranșante: este suficient ca sancțiunea
să aibă un caracter represiv și să fie utilizată pentru a sancționa comportamente calificate drept
contravenții, a căror stabilire să fie lăsată în competența executivului sau administrațiilor.
28. Este evident că aceste derive sunt posibile pentru că garanția oferită de constituționalizarea
principiului legalității infracțiunilor și pedepselor nu mai este suficientă. Acest principiu trebuie
completat. El este util pentru a limita puterea judecătorului și administrațiilor, dar nu este suficient
pentru a-l limita pe legiuitor. Un semn îmbucurător al completării sale este faptul că extinderea

13Rapport public 1991, temă reluată în Rapport public 2006, consultate pe site-ul http://www.conseil-etat.fr/ ,

20.09.2017.
14 M.C. Dănișor, Eficiența sistemului responsabilității penale, C.H. Beck, București, 2015, p. 80 -81.
15 J.-Cl. Soyer, Manuel de droit pénal et de procédure pénale, L.G.D.J., Paris, 1987, p. 76-78.

6
 competenței justiției constituționale ca garant al drepturilor și libertăților persoanelor limitează
legislația penală. Neajunsul este că această limită acționează post factum. Legile penale sunt
declarate neconstituționale pentru că încalcă libertățile sau drepturile fundamentale, dar aceasta nu
temperează frenezia cu care legiuitorul creează sau redefinește infracțiunile. Ar trebui gândită o
limită a capacității însăși de legiferare penală. O soluție ar putea fi prevederea unor proceduri
parlamentare care să presupună majorități calificate pentru adoptarea legilor penale și eliminarea
strictă a competenței executivului de a reglementa, chiar în situații urgente, în acest domeniu.
29. Pe de altă parte, formalizarea constituțională, prin prevederea, alături de principiul legalității
infracțiunilor și pedepselor, a unui principiu de temperare a legiferării în materie penală, ar putea fi
utilă. De exemplu, în sistemul constituțional românesc actual, completarea art. 23 cu o prevedere
care, după modelul art. 8 din Declarația franceză a drepturilor din 1789 (care prevedea necesitatea
pedepselor), să prevadă caracterul necesar al transformării unor comportamente în fapte penale,
însoțită de criterii de judecare a necesității și de o procedură clară de control a acesteia. De asemenea,
ar fi utilă completarea principiului neretroactivității legii penale cu un principiu prevăzut expres în
Constituție, care să protejeze siguranța persoanei de modificările prea dese și nejustificate temeinic
ale legislației penale, chiar cu efect doar pentru viitor. Acesta este destul de clar conturat, de
exemplu, de jurisprudența Curții Constituționale germane, sub denumirea de respect al încrederii
legitime în continuitatea (stabilitatea) acțiunii statului. Ar fi atunci neconstituționale nu doar legile
penale retroactive, ci și cele intempestive.
4.2. Derivele sistemului declarației prealabile
30. Sistemul preventiv atenuat de amenajare a exercițiului drepturilor omului cunoaște, la rândul lui,
unele derive care îl fac incompatibil cu o democrație liberală. În primul rând, funcționarea liberală
a sistemului este denaturată de transformarea insidioasă a competenței administrației de a elibera
dovada îndeplinirii obligației de informare într-o competență discreționară, care transformă de facto
sistemul într-unul de autorizare prealabilă. Același efect îl are utilizarea competențelor de poliție
pentru a transforma declararea exercițiului anumitor drepturi sau libertăți sau unele aspecte ale
acestora într-o autorizare mascată. De exemplu, demonstrațiile nu sunt supuse autorizării, dar locul
desfășurării lor este, or, acesta se dovedește, de cele mai multe ori, crucial pentru consistența
exercițiului dreptului. Alteori, în numele apărării siguranței publice, poliția delimitează excesiv, prin
măsuri de forță, sfera manifestației, în așa măsură încât ai impresia că libertatea se desfășoară în țarc.
Metodele pot fi diverse, dar rezultatul este același: sistemul este practic transformat într-unul
preventiv. Însăși existența unei puteri de poliție care, în numele interesului general, poate interveni
spontan în exercițiul drepturilor și libertăților fundamentale, poate pune sub semnul întrebării
liberalismul regimului declarației prealabile. Cum spunea Augustin Thierry, „excesul de poliție este
mai funest decât absența însăși a oricărei poliții”16.
31. Uneori, această înregistrare în scopul exercițiului dreptului a fost de iure transformată într-o
autorizare prealabilă, de exemplu în materia asociațiilor, când administrația are dreptul să refuze
înregistrarea. Intervenția ante factum a judecătorului, care dispune înregistrarea, nu este suficientă
pentru ca sistemul să nu devină preventiv, deși ea reprezintă, indubitabil, o garanție utilă. Astfel,
Consiliul Constituțional francez decidea, în 1971: „constituirea asociațiilor, chiar dacă ar apărea ca
lovită de nulitate sau că ar avea un obiect ilicit, nu poate să fie supusă, în ce privește validitatea sa,
intervenției prealabile a autorității administrative sau chiar a autorității judiciare”17. Instanțele
românești au fost de altă părere. Astfel, ele refuzau înregistrarea Partidului Comuniștilor Nepeceriști
în următorii termeni: „Din examinarea actelor depuse la dosar, rezultă că în statutul partidului, în
capitolul care îi stabileşte scopul, […] se precizează că acesta acţionează pentru a cuceri puterea
politică în scopul instaurării unei societăţi umane şi democratice. Rezultă astfel din statutul şi
programul său politic că partidul urmăreşte să instaureze un stat uman fondat pe doctrina comunistă,
ceea ce înseamnă că ordinea constituţională şi juridică în vigoare după 1989 este inumană şi nu se
bazează pe o democraţie reală. De aceea, partidul încalcă dispoziţiile art. 2 alin. (3) şi (4) din
decretul-lege nr. 8/1989 conform cărora «prin scopurile lor, partidele politice trebuie să respecte
suveranitatea naţională şi mijloacele utilizate pentru a le realiza trebuie să fie conforme ordinii

16 A. Thierry, Commentaire sur L’Esprit des lois de Montesquieu, în Le Censeur europeén, t. 7, 1818, p. 241.
17 Decizia 71-44 din16 juillet 1971, D. 1974. 83.

7
 constituţionale şi juridice a României».”18 Instanța instituie astfel un regim preventiv. Ea nu lasă
persoanele să își exercite mai întâi libertatea de asociere, pentru ca apoi să reprime exercițiul abuziv,
ci instituie o prezumție că orice partid comunist, doar pentru că are această doctrină, fără să acționeze
încă în vreun fel, nu poate constitui un cadru de exercițiu împreună a libertății de asociere. Ea impune
astfel un regim preventiv, incompatibil cu libertatea de asociere. Instanța română transpune o viziune
non-liberală veche a statului român în materia acestei libertăți. Astfel, încercând să introducă în
secolul al XIX-lea statul liberal modern în România, constituantul român a folosit ca sursă
Constituția Belgiei din 1831. Dar, în timp ce aceasta dispunea expres că dreptul de asociere nu poate
fi supus niciunei măsuri preventive, Constituția României din 1866 nu o mai făcea, dând legiuitorului
dreptul nelimitat de a reglementa exercițiul dreptului. În ce privește dreptul românesc actual, Curtea
Europeană a Drepturilor Omului a condamnat România în cauza partidului amintit mai sus tocmai
pentru că nu a probat în ce mod acesta a acționat, adică a reamintit instanțelor românești că regimul
de exercitare a libertății de asociere este cel represiv19.
32. Evoluția regimurilor de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților probează o glisare
generalizată a democrațiilor liberale către etatism. Evoluțiile actuale ale mijloacelor de supraveghere
generalizată a indivizilor creează premisele punerii acestei clasificări clasice sub semnul întrebării,
căci intervenția statului devine din ce în ce mai insidioasă și mai difuză. Lupta contra terorismului a
dat naștere unor derive care nu mai pot fi studiate prin aplicarea acestui cadru clasic sau a metodelor
juridice de interpretare.

5. Universalitatea drepturilor omului

5.1. Conceptul de universalitate a drepturilor omului
33. Am văzut cum dreptul în general și dreptul constituțional în particular se contextualizează istoric,
cultural și filosofic. Am văzut cum revoluția modernă a făcut din conservarea drepturilor naturale
ale omului scopul oricărei asocieri politice. Pretenția de universalitate pe care dreptul obiectiv pare
să nu o mai poată susține (datorită conștientizării din ce în ce mai acute a particularismelor și a
posibilității de utilizare a pretențiilor de universalizare a unui sistem juridic particular pentru a masca
un fel sau altul de dominație) se transferă astfel în sfera drepturilor omului. Aceste drepturi pot fi, în
optica europeană modernă, universale.
34. Dar această pretenție de universalizare a drepturilor omului este departe de a crea, la rândul ei, vreun
consens. Organizația Națiunilor Unite a încercat să le universalizeze, după al doilea război mondial,
dar rezultatul a fost doar o Declarație Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea
Generală la 10 decembrie 1948, care nu este un tratat, nefiind obligatorie pentru state, ci, cum o
afirmă chiar preambulul Declarației, un „ideal comun spre care trebuie să tindă toate popoarele și
toate națiunile”. Chiar dacă ONU a reușit încheierea câtorva tratate internaționale în materia
drepturilor omului, printre care cele două Pacte, cel relativ la drepturile civile și politice, respectiv
la drepturile economice, sociale și culturale, mecanismele de impunere efectivă a acestora sunt
departe de a fi eficiente. Singura mișcare de supra-naționalizare a protecției drepturilor omului care
a reușit să creeze mecanisme relativ eficiente de impunere juridică și jurisdicțională a drepturilor
omului sunt cea de la nivelul Consiliului Europei și, mai de curând, cea de la nivelul Uniunii
Europene.
35. Totuși unele state, printre care și România, recunosc constituțional efecte obligatorii Declarației
Universale a Drepturilor Omului și Pactelor Națiunilor Unite. Se obține astfel o aderare a statului la
idealul comun de care vorbește preambulul Declarației. Art. 20(1) din Constituția României din 1991
dispune, de exemplu, că „dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor
fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele
şi cu celelalte tratate la care România este parte”. România aderă astfel la un standard universal al
drepturilor omului. Dar alineatul al doilea al art. 20 lămurește problema într-un sens mai puțin
universalist, căci dispune că „dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la

18 Acest rezumat este reprodus din Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului, Troisième section, Affaire Partidul

Comunistilor (nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, (Requête no 46626/99), 3 février 2005, definitivă 06 iulie 2005.
19 Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului, Troisième section, Affaire Partidul Comunistilor (nepeceristi) et

Ungureanu c. Roumanie, (Requête no 46626/99), 3 février 2005, definitivă 06 iulie 2005.

8
 drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate
reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin
dispoziţii mai favorabile”. De data aceasta, Declarația nu mai are prioritate, căci ea nu este un tratat.
Art. 20 conferă, așadar, doar o valoare interpretativă Declarației. Constituția României dispune ea
însăși, pe de altă parte, că drepturile omului sunt universale, sau cel puțin așa se intitulează art. 15
din legea română fundamentală. Totuși conținutul articolului creează confuzie cititorului, căci el se
referă doar la cetățeni, nu la toți oamenii. Constituţia României pare să se situeze, așadar, pe o poziţie
incertă. Ea vorbeşte de universalitatea drepturilor omului, în denumirea marginală a art. 15, dar,
imediat, face distincţia între cetăţeni şi străini, glisând către planul generalizării acestor drepturi. De
altfel, această generalizare pare să fi fost sensul pe care chiar Constituanta îl dădea, în 1991,
universalităţii. Astfel, noţiunea pare să fi fost centrată în timpul dezbaterilor din 1991 pe faptul că
cetăţenii au „toate drepturile”, nu pe faptul că drepturile sunt garantate „tuturor oamenilor”. De
aceea, Constituanta pare să confunde universalitatea cu egalitatea, deşi aceasta din urmă este
reglementată distinct. Această atitudine, care dă seama, într-adevăr, de un sens real al universalităţii,
dar care nu îi epuizează sfera, persistă la nivelul doctrinei. Astfel, profesorul Ion Deleanu afirmă că
art. 15 evocă „egalitatea deplină între cetăţeni, sub aspectul vocaţiei lor la orice drept sau libertate”20.
De asemenea, profesorul Ioan Muraru, deşi afirmă că universalitatea drepturilor şi libertăţilor „se
referă atât la sfera propriu-zisă a drepturilor cât şi la titularii acestora”, naţionalizează imediat
universalitatea, sub cel de al doilea aspect, afirmând că „exprimă ideea că toţi cetăţenii unui stat se
pot bucura de aceste drepturi şi libertăţi”21.
36. În acest context internațional și național neclar, devine esențial să definim în principiu universalitatea
drepturilor omului. Această universalitate se desfăşoară pe trei planuri: „Pe plan raţional,
universalitatea desemnează atribuirea drepturilor tuturor fiinţelor umane. Aceste drepturi sunt
raţionale şi abstracte, în acord cu faptul că ele sunt atribuite tuturor oamenilor şi sunt purtătoare ale
unei pretenţii de validitate generală din cauza criteriilor morale care le fondează. Pe plan temporal,
universalitatea presupune ca aceste drepturi să fie generale şi abstracte – situate în marginea timpului
şi valide în oricare moment istoric. Pe plan spaţial, în fine, universalitatea sugerează extinderea
culturii drepturilor omului la toate societăţile politice, fără excepţie.”22 Este, în fond, ceea ce afirma
şi Declaraţia franceză a drepturilor omului: drepturile sunt naturale, deci rezultă direct din natura
umană, astfel că se aplică tuturor celor care au calitatea de om (de ființe raționale), sunt
imprescriptibile, deci scoase din contextul temporal, şi aplicabile, ca scop, oricărei asociaţii politice,
ceea ce le scoate, încă o dată, din timpul istoric, dar şi din oricare spaţiu cultural sau politic particular.
Universalitatea drepturilor omului nu înseamnă, deci, generalizarea lor, căci „generalizarea menţine
distincţia între drepturile omului şi drepturile cetăţeanului” 23. Universalitatea drepturilor omului
înseamnă că toți oamenii se bucură în principiu de toate drepturile, doar pentru că sunt oameni, în
orice spațiu politic și independent de trecerea timpului.
37. Problema particulară a universalității drepturilor conform Constituției României, semnalată mai sus,
trebuie rezovată luând în considerare această modalitate de definire a universalității, chiar dacă
denumirea marginală a art. 15 din Constituţie nu corespunde dispoziţiei pe care el o cuprinde, căci
universalismul afirmat de ea este negat de aparenta „naţionalizare” a drepturilor şi libertăţilor, odată
ce textul se referă doar la „cetăţeni” dispunând că „cetăţenii beneficiază de drepturile şi de libertăţile
consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea” (s.n.). Această
abuzivă utilizare a noţiunii de „cetăţenie”, prezentă în mai multe dispoziţii ale Constituţiei, a fost
remarcată în timpul dezbaterilor asupra Tezelor proiectului de constituţie, cerându-se Comisiei de
redactare să stabilească „în ce situaţii se foloseşte terminologia de «cetăţean» şi când cea de
«persoană»”24. Din păcate, această cerere nu a creat vreun efect concret. Pentru a da seama de
pretenţia de universalitate afirmată de denumirea articolului, dispoziţia art. 15 trebuie să fie pusă în
legătură directă cu cea cuprinsă în art. 1(3), care afirmă ca valori supreme demnitatea omului, libera

20 I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 455.

21 I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, All Beck, Bucureşti, 2003, p. 161.
22 G. Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, L.G.D.J., 2004, p. 271.
23 G. Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, L.G.D.J., 2004, p. 273.
24 M. Enache, în Geneza Constituţiei României 1991. Lucrările Adunării constituante, Regia Autonomă «Monitorul

Oficial», Bucureşti, 1998, p. 201.

9
 dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic25, şi care scoate aceste valori din
sfera cetăţeniei române, dându-le universalitatea pe care o afirmă, dar pare să nu o concretizeze, art.
15. Universalitatea drepturilor omului presupune, deci, că acestea aparţin omului pentru că este om,
nu cetăţeanului, iar denumirea art. 15 („Universalitatea”) trebuie interpretată ca producând, prin ea
însăşi, efecte juridice. Această idee este susţinută şi de faptul că au fost făcute unele amendamente
privind denumirea subdiviziunilor proiectului de Constituţie şi că acestea au fost votate în plenul
Adunării Constituante. Oricum, interpretarea dispoziţiilor cuprinse într-o astfel de subdiviziune
trebuie făcută a rubrica, procedeu de interpretare potrivit căruia o dispoziţie cu sens incert se
lămureşte prin titlul rubricii care o conţine26. După părerea mea, denumirea unui articol din
Constituţie instituie, prin ea însăşi, un principiu, contra formulării restrictive a textului articolului,
dacă acest principiu este reflexul direct al unui principiu general al dreptului. Or, universalitatea
drepturilor omului este un astfel de principiu.
5.2. Consecinţele caracterului normativ al universalităţii drepturilor omului
38. Universalitatea depturilor omului este în sistemul juridic românesc normată constituțional.
Caracterul supra-legislativ al normei crează efecte juridice concrete. Pe de altă parte, având în vedere
art. 20, universalitatea drepturilor omului devine supra-constituțională, în calitatea sa de standard
obligatoriu de interpretare și aplicare a dispozițiilor constituționale care privesc drepturile și
libertățile fundamentale. Voi analiza în cele ce urmează principalele efecte ale universalității
drepturilor omului în principiu și în sistemul românesc de drept, unele dintre aceste consecințe
urmând să fie detaliate când voi analiza limitele suveranității statului prin integrarea sa într-o ordine
juridică internațională sau supra-națională.
A. Limitarea dreptului statului de a lega existenţa sau exerciţiul drepturilor de cetăţenie
39. O primă consecinţă normativă a universalităţii drepturilor omului este că atribuirea unor drepturi
doar cetăţenilor nu trebuie să fie contrară unor principii universale în materia drepturilor omului.
Această universalizare negativă trebuie să fie bine înţeleasă şi pragmatică: legarea unor drepturi de
condiţia cetăţeniei nu trebuie să poată fi făcută decât dacă ea este necesară într-o societate
democratică, dacă este compatibilă cu o societate liberală (adică, în mod concret, în sistemul
românesc, dacă este conformă liberei dezvoltări a personalităţii umane şi pluralismului ca o condiţie
şi o garanţie a democraţiei constituţionale), dacă instaurează sau menţine dreptatea ca valoare
supremă (adică în calitatea ei de echilibru contextual între principiile fundamentale ale sistemului
juridic), deci dacă asigură o proporţionalitate într-un sens asemănător celei normate de art. 53 din
Constituţie. Universalitatea impune, astfel, valorile supreme ca limită a naţionalizării drepturilor şi
libertăţilor fundamentale. Ele sunt limita posibilităţii statului de a restrânge drepturile omului pe
considerentul cetăţeniei.
40. Această primă consecinţă a caracterului normativ al universalităţii drepturilor omului presupune, ca
să reluăm terminologia citată mai devreme, că în sistemul nostru constituţional regula este
universalitatea, şi nu generalitatea drepturilor omului: cetăţenii au, în mod exclusiv, unele drepturi
în spaţiul public, deci drepturi bazate pe libertatea-participare, care sunt, ele însele, uneori, acordate
şi străinilor, cum se întâmplă cu cei care au cetăţenia europeană în statele membre ale Uniunii
Europene, dar libertatea-autonomie nu poate fi la dispoziţia suverană a statului, și nu poate fi
acordată sau nu în funcţie de legăturile politice pe care individul le are cu acesta. Cetăţenia este
preponderent o noţiune politică, nu juridică. Drepturile sunt ale persoanei.
41. Constituţia prescrie, prin aderarea la universalitate, că omul prevalează asupra cetăţeanului în
materia libertăţilor şi drepturilor fundamentale. Dacă statul poate să-l privească pe cetăţean ca pe un
organ al său, titular al unor competenţe, niciodată nu poate face acest lucru cu un om. Este, de altfel,
sensul generic pe care Curtea constituţională germană îl dă demnităţii omului: „fiinţa umană nu
trebuie să fie redusă la un obiect în mâinile puterii statului”27. Astfel că, cetăţenia poate avea efecte
când «drepturile» conferite în baza ei sunt de fapt competenţe ce ţin de legătura politică privilegiată
25 Vezi comentariul art. 1 alin. (3) în D.C. Dănişor, Constituţia României comentată, vol. I – Titlul I. Principii
generale,Universul Juridic, 2009.
26 Vezi D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, Teoria generală a dreptului, C.H. Beck, Bucureşti 2006 , p. 393-394.
27 Vezi B. Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l'homme, La

documentation française, 1999, p. 125-126.

10
 a individului cu statul, dar nu şi în materia drepturilor şi libertăţilor fundamentale, care nu sunt legate
de exerciţiul unor astfel de competenţe. Potrivit principiului universalităţii, cetăţenii au drepturi şi
competenţe, omul are doar drepturi; dacă cetăţeanului, prin paralelism, îi pot fi impuse competenţe,
omului nu. Acest lucru este clar în materia obligaţiilor fundamentale, dar, în mod paradoxal poate,
nu este deloc clar în materia drepturilor fundamentale.
B. Atemporalitatea drepturilor şi libertăţilor fundamentale
42. Un al doilea sens normativ al universalităţii drepturilor omului trebuie dedus din faptul că timpul nu
trebuie să le afecteze; ele sunt atemporale. În materia dreptului pozitiv al drepturilor omului acest
postulat se manifestă prin refuzul de a «retrage» un drept sau o libertate fundamentală; dreptul
pozitiv poate afecta exerciţiul dreptului, dar nu existenţa lui. Deci, nicio libertate şi niciun drept nu
pot fi «şterse» din catalog; universalitatea o interzice. Constituţia României face aplicaţia acestei
consecinţe a principiului universalităţii drepturilor omului în art. 53, căci, potrivit acestei dispoziții,
legiuitorul poate restrânge exerciţiului unui drept sau al unei libertăţi doar dacă nu îi afectează
existenţa28. De asemenea, caracterul atemporal al drepturilor omului este concretizat de art. 152 din
Constituţie care dispune, limitând de data aceasta puterea constituantă derivată, că „nicio revizuire
nu poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale
cetăţenilor sau a garanţiilor acestora”.
43. Mai apoi, exerciţiul însuşi al dreptului sau libertăţii nu poate fi restrâns contextual; această
restrângere nu poate afecta, pe lângă existenţa dreptului sau a libertăţii, unele valori atemporale, care
nu mai depind de opinia comunităţii, supusă, în timp, câteodată în mod nefericit, schimbărilor.
Astfel, demnitatea umană este atemporală şi deci autonomizată faţă de morala publică. Dacă ultima
implică factorul timp, cea dintâi este sustrasă lui. Paradoxal, pare că această atemporalizare a
valorilor poate crea consecinţe foarte nedemocratice. Democraţia poate lua în considerare factorul
timp, dar se împacă greu cu valorile declarate supreme. Cert este, însă, că dispoziţiile constituţionale
românești fac referire la aceste valori atemporale. Deci, toate criteriile restrângerii legislative a
drepturilor şi libertăţilor trebuie judecate prin prisma acestei atemporalităţi. Necesitatea şi
proporţionalitatea, care sunt până la urmă cheia întregii probleme, nu trebuie, deci, să fie dependente
de timp. Când ele sunt judecate «acum», trebuie să fie posibilă aplicarea judecăţii «oricând». Aceasta
trebuie să fie o limită a judecării caracterului juridic pertinent al oricărei decizii a jurisdicţiei
constituţionale în domeniu. Caracterul contextual al deciziei trebuie să fie doar procedural, niciodată
substanţial, altfel valorile supreme nu ar mai avea niciun sens normativ. De exemplu, referirea la
costurile pe care societatea şi le poate permite, în Decizia Curţii Constituţionale în materia utilizării
limbilor minoritate în administraţie, este inadmisibilă, pentru că face o aplicaţie temporală unei
valori atemporale29. Această decizie nu ar mai putea fi aplicată «când societatea ar avea mijloacele
materiale necesare». Nu este deci vorba doar de un «principiu general» care interzice instanţelor să
se pronunţe asupra oportunităţii unei norme, ci de un principiu constituţional, normativ într-un mod
mult mai concret, de interzicere a deciziilor bazate pe factorul «timp» în materia restrângerii
drepturilor şi libertăţilor, un principiu care interzice deciziile contextuale datorită prezenţei în
sistemul constituţional, cum se întâmplă în sistemul român, a unor valori supreme normativizate,
care nu trebuie să fie făcute dependente de acest factor.
C. Extinderea validităţii drepturilor omului în orice spaţiu politic
44. Un al treilea sens normativ al universalităţii drepturilor omului trebuie să poată fi dedus din
validitatea lor în orice spaţiu politic. Caracterul universal al drepturilor omului se repercutează astfel
dincolo de frontierele unui stat particular. O consecinţă aparte este internaţionalizarea acestor
drepturi, însoţită de caracterul obiectiv pe care ele tind să-l dobândească şi care le scoate din câmpul
validităţii limitate, inerentă oricărui sistem juridic naţional.
45. Constituţia noastră recunoaşte expres acest transfer al validităţii drepturilor fundamentale ale omului
din limitele sistemului juridic intern către o obiectivare internaţională a juridicităţii lor, căci art. 20
din Constituţie impune interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor constituţionale privind drepturile şi

28 Vezi D.C. Dănişor, Reglementarea constituţională a restrângerii unor drepturi sau a unor libertăţi, Noua Revistă de

Drepturile Omului nr. 2/2008, pp. 3-22.

29 Nr. 112/2001, M. Of. nr. 280 din 30 mai 2001.

11
 libertăţile în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor omului, cu pactele şi celelalte tratate
la care România este parte şi dă prioritate acestora faţă de legile interne, dacă cele din urmă nu conţin
dispoziţii mai favorabile. Desigur, această internaţionalizare şi obiectivare a drepturilor omului este
doar incipientă, suveranitatea statelor împiedicând o obiectivare mai substanţială, după unii cu
îndreptăţire, căci altfel am asista la un fel de imperialism cultural în numele drepturilor omului, ceea
ce nu este departe de un adevăr pe care îl simţim cotidian noi, cei ce facem parte din naţiunile mai
mici. Totuşi, ea produce câteva consecinţe normative pe care statul român le-a acceptat de principiu,
odată ce postulează universalitatea printre dispoziţiile comune în materia drepturilor şi libertăţilor
fundamentale, şi a căror practicare este evidentă după aderarea noastră la Consiliul Europei.
46. Internaţionalizarea drepturilor omului, ca rezultat al unei concepţii universaliste asupra acestora, se
traduce juridic printr-o anumită limitare a suveranităţii statale în materia drepturilor omului,
concretizată în caracterul obiectiv pe care l-au căpătat drepturile, în limitările aduse puterii de
derogare, prin instituirea unui anumit drept de ingerinţă şi prin self-executing-ul convenţiilor de
protecţie a drepturilor omului. Ea se traduce, de asemenea, prin prioritatea persoanei umane asupra
cetăţeanului, concretizată prin atenuarea condiţiei de naţionalitate în aplicarea tratatelor privind
drepturile omului. Cum obiectul acestei părția lucrării este doar universalitatea drepturilor omului,
nu ne vom referi decât la caracterul obiectiv al drepturilor omului şi la atenuarea condiţiei de
naţionalitate, pentru a putea desprinde unele concluzii cu privire la interpretarea textului art. 15(1)
din Constituţia României.
a. Caracterul obiectiv al drepturilor omului
47. Drepturile omului dobândesc un caracter obiectiv în sensul că tratatele internaţionale care se referă
la ele nu sunt supuse condiţiei de reciprocitate. Astfel, Convenţia de la Viena asupra dreptului
tratatelor, din 23 mai 1969, prevede, în art. 60 par. 5, că violarea de către un stat contractant a
„dispoziţiilor relative la protecţia persoanei umane” nu autorizează celelalte părţi să rupă tratatul sau
să-i suspende aplicarea. Acest caracter obiectiv al drepturilor omului este afirmat şi de Curtea
Internaţională de Justiţie30 şi de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Convenţia Europeană a
Drepturilor Omului, afirmă instanţa europeană, spre deosebire de tratatele internaţionale de tip
clasic, depăşeşte cadrul simplei reciprocităţi între statele contractante. În locul unei reţele de
angajamente bilaterale, ea creează obligaţii obiective care, aşa cum afirmă preambulul său,
beneficiază de garanţii colective31.
b. Atenuarea condiţiei naţionalităţii
48. Convenţiile privind drepturile omului nu fac distincţie între cetăţean şi necetăţean. Drepturile
prevăzute de ele aparţin tuturor fiinţelor umane. Această atenuare face legătura dintre universalitatea
spaţială, pe care acest tip de drept internaţional o tentează, şi fundamentul ei: universalitatea raţională
a drepturilor omului. Astfel, statele care sunt părţi la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului
trebuie să recunoască şi să garanteze drepturile şi libertăţile prevăzute în Convenţie nu numai
cetăţenilor proprii, ci şi cetăţenilor celorlalte state membre şi oricărei persoane, chiar dacă nu este
cetăţean al unei părţi contractante, dacă persoana se află sub jurisdicţia statului.
49. Ca un corolar, statul este responsabil chiar dacă nu există o legătură permanentă, cum este cetăţenia,
între el şi persoana care este beneficiar al Convenţiei, şi chiar dacă nu există legături stabile, cum ar
fi stabilirea domiciliului sau reşedinţei persoanei pe teritoriul său32. Este suficient ca el să poată
exercita o oarecare autoritate asupra persoanei. Aceasta înseamnă că persoana trebuie să se afle pe
teritoriul său sau chiar în afara teritoriului, dacă există în fapt un control efectiv al autorităţilor statale
asupra persoanelor care invocă încălcarea Convenţiei. Este chiar posibil ca statul să fie responsabil
pentru încălcarea drepturilor garantate de Convenţie şi în regiunile care sunt în drept părţi ale
teritoriului lor, dar în care în fapt statul nu îşi mai exercită autoritatea. Astfel, Curtea Europeană a
Drepturilor Omului „consideră că, dacă un stat contractant se găseşte în imposibilitatea de a-şi
exercita autoritatea asupra întregului teritoriu, din cauza unei situaţii de fapt constrângătoare, cum

30 Avizul din 21 iunie 1971, Rec. C.I.J., 1971, p. 55.

31 Afacerea Irlanda c/Regatul Unit, seria A, nr. 25, p. 90.
32 Vezi J.A. Carrillo-Salcedo, în L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert (dir.), La Convention européenne des droits de

l’homme, commentaire article par article, Economica, Paris, 1999, p. 135.

12
 ar fi existenţa unui regim separatist, însoţită sau nu de o ocupaţie militară din partea unui alt stat,
satul nu încetează, cu toate acestea, să-şi exercite jurisdicţia, în sensul articolului 1 din Convenţie
asupra părţii din teritoriu momentan supusă unei autorităţi locale susţinută de forţe rebele sau de un
alt stat. O astfel de situaţie de fapt are totuşi ca efect reducerea întinderii acestei jurisdicţii [...]. Statul
în cauză este dator să încerce să continue să garanteze exerciţiul drepturilor şi libertăţilor enunţate
de Convenţie, utilizând toate mijloacele legale şi diplomatice de care dispune în raporturile cu statele
terţe şi cu organizaţiile internaţionale.”33 Pe de altă parte, statul este responsabil pentru cetăţenii săi
aflaţi în străinătate, de exemplu pentru agenţii săi aflaţi în misiune, căci statul nu poate fi exonerat
de răspundere pentru fapte petrecute în străinătate, pe care agenţii săi nu le-ar putea comite pe
teritoriul său 34.
50. Universalitatea drepturilor omului prevăzută în Constituţia României în art. 15 trebuie interpretată,
în conformitate cu art. 20 din Legea fundamentală, în sensul Convenţiei Europene a Drepturilor
Omului, deci, în mod evident, ca garantând drepturile şi libertăţile fundamentale tuturor persoanelor
care se află sub jurisdicţia statului român.
51. În concluzie, deşi art. 15(1) din Constituţie vorbeşte doar de cetăţeni, denumirea sa marginală este
normativă, ea impunând universalitatea drepturilor omului pe trei planuri: raţional, temporal şi
spaţial. Referirea făcută de articol la cetăţeni trebuie înţeleasă doar în sensul că statul român ataşează
acestei calităţi, şi numai ei, toate drepturile concrete, adică şi pe cele care reprezintă mai degrabă
nişte competenţe ale cetăţeanului în spaţiul public, cum ar fi drepturile politice, deşi condiţia
cetăţeniei pentru exercitarea acestor drepturi însele începe să se atenueze odată cu integrarea
suveranităţilor în Uniunea Europeană. În schimb, statul nu poate să facă dependente drepturile de
cetăţenie decât dacă respectă prin aceasta valorile supreme pe care Constituţia le impune statului
român, valori care nu sunt cetăţeneşti, ci universale. Cu alte cuvinte, dacă statul poate restrânge
exerciţiul anumitor drepturi pe criteriul cetăţeniei, această restrângere îşi găseşte limita în valorile
supreme, care impun universalismul drepturilor omului în general, atât în ce priveşte titularii, cât şi
temporal şi spaţial. Universalitatea drepturilor omului tinde astfel să limiteze suveranitatea statelor
prin normativizarea anumitor valori care depăşesc pozitivizarea drepturilor particulare, pentru a
garanta fiinţei umane în general condiţia de scop al organizării politice şi pentru a o feri, astfel, de
tendinţa puterii suverane de a o transforma, uneori, în instrument.
D. Tot ceea ce nu este interzis este permis
52. În cadrul procesului de adoptare a Constituţiei din 1991 s-a propus ca art. 15 din Constituţie să fie
completat cu un nou alineat cu următorul conţinut: „Cetăţenii au dreptul de a face orice nu este
interzis potrivit legii.”35 Amendamentul a fost respins de Comisie cu motivarea că prevederea nu
este de natură constituţională, ea nefiind, din acest motiv, prezentă în nicio constituţie, ceea ce nu
este întru totul adevărat, căci Declaraţia franceză a drepturilor omului şi cetăţeanului, parte a blocului
de constituţionalitate, cuprinde o astfel de dispoziţie, în art. 5. Este de remarcat, însă, că unul dintre
membrii Comisiei susţinea totuşi că această formulare ar fi fost „cea mai succintă şi cea mai
cuprinzătoare definiţie a «universalităţii drepturilor»”, insistând, însă, asupra faptului că ea „ar fi
avut cel puţin două neajunsuri: ar fi fost un enunţ precumpănitor filosofic şi moral; Constituţia nu s-
ar mai fi înfăţişat ca o cartă a drepturilor, ci ca o lege a interdicţiilor”36. Chiar dacă această afirmare
sintetică a unei consecinţe decisive a universalităţii drepturilor omului nu a fost cuprinsă în
Constituţie, nu înseamnă că dispoziţia art. 15 nu o cuprinde în mod implicit. Simpla afirmare a
universalităţii drepturilor şi libertăţilor fundamentale creează această consecinţă normativă: tot ceea
ce nu este interzis, este permis.
53. De data aceasta, universalitatea drepturilor omului nu se mai raportează la subiecţii care beneficiază
de ele, ci la sfera lor: lista drepturilor şi libertăţilor fundamentale cuprinsă în Constituţie este doar
exemplificativă, adică ea este „deschisă”, nu „închisă”37. Curtea Constituţională face aplicaţia
acestui caracter deschis al catalogului constituţional al drepturilor omului, introducând noi drepturi

33Aff. Ilaşcu et autres c. Moldova et Russie, Requête no 48787/99, http://cmiskp.echr.coe.int §333.

34Vezi Renucci, J.-Fr., Traité de droit européen des droits de l’homme, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 729-730.
35 Amendamentul nr. 101, Geneza Constituţiei României 1991. Lucrările Adunării constituante, Regia Autonomă

«Monitorul Oficial», Bucureşti, 1998, p. 293.

36 I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 456.
37 I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 453.

13
 şi libertăţi fundamentale, cum este dreptul la propria imagine 38. Universalitatea drepturilor omului
dă această competenţă Curţii Constituţionale. Ea nu ar putea să facă o limitare a exerciţiului unui
drept fundamental sau a unei libertăţi fundamentale, această competenţă aparţinând în exclusivitate
Parlamentului, dar este competentă să suplinească anumite «scăpări» ale Constituţiei, completând
catalogul drepturilor cu drepturi care nu sunt expres prevăzute.
54. Universalitatea drepturilor omului, privită din unghiul de vedere al sferei drepturilor omului,
înseamnă că limitările libertăţii nu se prezumă, că orice limitare trebuie să fie expres prevăzută de
lege. Pe de altă parte, dacă este admis ca legiuitorul să reglementeze un drept sau o libertate, „această
reglementare nu trebuie să cuprindă mai mult decât este necesar garantării exerciţiului său”39.
5.3. Drepturile omului constituie o universalitate juridică
55. Art. 15(1) din Constituția României dispune: „Cetăţenii beneficiază de drepturile şi de libertăţile
consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea.” Până acum, m-am
aplecat asupra universalităţii drepturilor omului rezultată din afirmarea ei în denumirea dispoziției
constituționale. Acum voi încerca să văd în ce sens trebuie interpretată dispoziţia propriu-zisă,
raportându-mă la formularea ei, căci ea se referă la cetăţeni, deși ar trebui să se refere la toți oamenii.
56. Cetăţenii se bucură de toate drepturile şi libertăţile consacrate prin Constituţie şi prin alte legi. Art.
15(1) garantează, astfel, ansamblul drepturilor şi libertăţilor. Universalitatea drepturilor omului se
constituie astfel într-o garanţie a faptului că toţi cetăţenii se bucură de toate drepturile, protejând nu
doar fiecare drept în parte, ci o universalitate juridică, reprezentată de sistemul acestor drepturi şi de
obligaţiile corelative lor.
57. Universalitatea drepturilor omului înseamnă că drepturile omului sunt o universalitate juridică.
Această noţiune este proprie dreptului privat (patrimoniul, starea civilă etc. sunt astfel de
universalităţi juridice), dar utilizarea ei în analiza drepturilor omului mi se pare în același timp
justificată şi utilă. În cadrul unei universalităţi juridice gradul de interdependenţă a drepturilor şi
obligaţiilor atinge cote mult mai înalte decât simpla lor adiţionare. În cadrul unei universalităţi
juridice se creează o entitate abstractă, un sistem distinct de elementele ce îl compun. Gruparea
aceasta de drepturi şi obligaţii este supusă unor reguli distincte de cele care reglementează drepturile
privite izolat40. Pe de altă parte, datorită faptului că fac parte din acelaşi ansamblu sistemic, între
drepturi se leagă raporturi necesare şi specifice.
58. Această modalitate de a înţelege universalitatea drepturilor omului operează o depăşire a înţelegerii
lor ca realităţi formale, care asigură tuturor fiinţelor umane o egalitate de şanse, viziune care face ca
universalitatea drepturilor să se refere doar la drepturile din prima generaţie, excluzând din sfera
universalităţii drepturile acordate unor grupuri specifice. Protecţia universalităţii juridice pe care o
reprezintă drepturile omului presupune includerea acestor drepturi specifice, căci universalitatea se
referă la rezultate, nu doar la start, este o universalitate a posteriori, nu doar o universalitate a
priori41. Ceea ce contează este ca în mod real toate persoanele să poată să ajungă să beneficieze de
toate drepturile şi libertăţile, chiar dacă acest lucru înseamnă derogarea de la prevederea formală a
unuia dintre ele. Astfel, universalitatea drepturilor omului comandă derogarea de la egalitatea
formală sau de la formalismul altor drepturi sau libertăţi, pentru a obţine o protecţie completă a
persoanelor aflate iniţial într-o stare de inferioritate. Nu este vorba de a obţine prin aceste derogări
mai multe drepturi, ci mai mult drept, căci universalitatea drepturilor omului presupune că scopul
oricărei măsuri este de a garanta ansamblul drepturilor. Protecţia ansamblului drepturilor şi
libertăţilor primează asupra protecţiei unui drept sau a unei libertăţi determinate. Universalitatea
drepturilor omului este, astfel, fundamentul egalităţii ca diferenţă sau a ceea ce unii numesc
discriminare pozitivă. De asemenea, această universalitate prescrie o utilizare a drepturilor omului
din prima generaţie, cele care au la bază o viziune individualist-liberală, pentru a garanta drepturile
din generaţia a doua, în special cele economice şi sociale, şi nu pentru a le limita sfera în numele

38 Decizia nr. 54/2000, M. Of. nr. 310 din 5 iulie 2000), sau dreptul la diferenţă (Decizia nr. 107/1995, Monitorul Oficial
nr.85 din 26.04.1996).
39 Consiliul constituţional francez, Decizia nr. 82-141 DC, 27.07.1982, citată după Th. S. Renoux, M. de Villiers, Code

constitutionnel, Litec, Paris, 2005, p. 26.

40 V. Plastara, La notion juridique de patrimaine, thèse, Paris, 1903; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, Teoria generală

a dreptului, ediția a II-a, C.H. Beck, Bucureşti 2008, p. 309.

41 Vezi G. Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, L.G.D.J., Paris, 2004, p. 283-289.

14
 unui formalism excesiv. Se corectează astfel tendinţa reală de a institui o contradicţie între cele două
generaţii de drepturi ale omului, o contradicţie din care au de suferit drepturile economice şi sociale.
59. Universalitatea drepturilor omului depăşeşte sfera simplei internaţionalizări a drepturilor omului şi
obiecţiile contra acesteia făcute tocmai în numele protecţiei drepturilor sociale. Internaţionalizarea
face, într-adevăr, uneori, din drepturile omului „produse de import-export” şi afirmă o preponderenţă
a drepturilor din prima generaţie contra drepturilor sociale pe care „statele occidentale nu le pun în
prim plan, chiar dacă ele stăpânesc relaţiile economice şi financiare internaţionale”42.

42R. Charvin, J.-J. Sueur, Droit de l’homme et libertés de la personne, Litec, Paris, 2000, p. 43.

15
 PARTEA 2. PRINCIPIILE ȘI NORMELE CONSTITUTIVE
Titlul 1. Conceptul principiilor constitutive

Capitolul 1. Juridicizarea principiilor .........................................................................................................1

Capitolul 2. Principiile constitutive ale societății civilizate .......................................................................5
Capitolul 3. Tendințele axiologice imprimate sistemelor constituționale contemporane sub impulsul
post-modernismului........................................................................................................................................7
Secțiunea 1. Comunitarismul și constituționalismul post-modern ....................................................................... 7
Secțiunea 2. Multiculturalismul și constituționalismul post-modern ................................................................. 11
Secțiunea 3. Valorile într-o societate liberală ..................................................................................................... 13
§1. Juridicizarea conceptelor valorilor ........................................................................................................... 13
§2. Valorile constituționalizabile .................................................................................................................... 16
§3. Obiectivele de natură constituțională ...................................................................................................... 17

1. Dreptul societăților liberale moderne este fondat preponderent pe solidaritatea datorată diferențelor
și își stabilește, în consecință, ca scop cooperarea între subiecți autonomi, unii față de alții, față de
comunitatea însăși și instituțiile politice ale acesteia. Fiecare subiect își urmărește interesele și își
exercită liber drepturile, încercând să capete valoare sau să dobândească valori. Dreptul modern, ca
drept orientat preponderent către asigurarea coordonării autonomiilor individuale, nu poate fi bazat,
în principiu, decât pe ceea ce transcende aceste valori. Am văzut că acest fundament modern al
dreptului sunt principiile și am încercat să arăt cum trebuie conceptualizate acestea. Acum voi
încerca să arăt cum sunt juridicizate principiile și care dintre ele sunt constitutive.
2. Pretențiile de neutralitate a dreptului față de valori, susținute de o parte importantă a teoriilor liberale,
nu au fost niciodată acceptate de toată lumea. A existat întotdeauna o rezistență a tendințelor
axiologice în drept. Acestea sunt din ce în ce mai puternice sub impulsul unor filosofii calificate
drept comunitariene și multiculturaliste, care pot, la rândul lor, să fie unificate sub conceptul de post-
modernism. Identitatea acestora este construită prin opoziție față de ideile filosofiei liberale
moderne, la rândul ei unificată opozițional, dublă opoziție care face ca o bună parte a nuanțelor
teoriilor calificate astfel să fie greu de înțeles în contextul social actual. Voi încerca o schițare a
liniilor generale ale evoluțiilor axilogice în dreptul actual, urmând ca în partea finală a lucrării să
analizez mai amănunțit consecințele ei normative în materie constituțională.

Capitolul 1. Juridicizarea principiilor

3. În opinia lui Ronald Dworkin, juristul care a inițiat revigorarea dezbaterii problemei principiilor
juridice, „pozitivismul este un model al și pentru un sistem de reguli”, care, din cauza ideii că „ar
exista un test unic, fundamental, al dreptului”, îi împiedică pe adepții săi „să înțeleagă rolul important
al standardelor care nu sunt reguli”1. Aceste standarde care nu sunt reguli ar fi, potrivit lui Dworkin,
principiile și politicile. Eu voi adăuga acestora politicul. Deocamdată mă voi concentra asupra
juridicizării principiilor.
4. Dworkin definește principiul ca fiind „un standard care trebuie observat nu pentru că ne-ar permite
să realizăm sau să atingem o situație economică, politică sau socială, judecată ca dezirabilă, ci pentru
că el constituie o exigență a justiției sau a echității sau un bine al unei alte dimensiuni a moralei”2.
Eu am nuanțat mai devreme această definiție, arătând că principiile justiției pot fi transpuse în norme
care prescriu modul acțiunii subiecților, obligându-i la o formă de acțiune, de abținere sau abilitându-
i să acționeze, în timp ce valorile, chiar morale fiind, deoarece sunt scopuri ale acțiunii subiecților
(iar aceste scopuri nu trebuie să poată fi impuse juridic, cel puțin atât timp cât societatea are ca scop
conservarea autonomiei subiecților și deci a pluralismului) nu pot fi transpune în reguli de conduită,
ci doar în obiective. Principiile sunt situate deci, după părerea mea, doar la nivelul justiției și trebuie
să transcendă coerența internă a argumentelor morale ale celor aflați în situații posibil conflictuale
pentru ca ele să poată sta la baza unor norme juridice. Cu alte cuvinte, ele trebuie să arbitreze între
diversele fundamente ale raționalizării comportamentelor subiecților autonomi. Principiile justiției

1 R. Dworkin, Le positivisme, op. cit., p. 36.

2 Idem, p. 36.

1
 trebuie să arbitreze, pe de altă parte, între coerența ordinilor morale ale grupurilor aflate în
concurență într-o societate dată. În fine, ele trebuie să nu elimine incertitudinea prin decizii
retroactive (adică să nu suprime prin normare spontaneitatea situațiilor sociale).
5. Principiile justiției nu pot fi, în consecință, analizate decât dialectic, iar justiția este, datorită naturii
principiilor ei, o echilibrare dialectică a coerenței ordinilor morale concurente prezente într-o situație
socială în desfășurare. Acest echilibru dialectic presupune că principiile justiției nu se pot elimina
reciproc și că valorile care sunt protejate prin aplicarea unui principiu nu pot exclude valorile
protejate prin aplicarea unui alt principiu concurent. Dialectica presupune conservarea contrariilor
și contradicțiilor. Din acest punct de vedere, principiul este neutru, ceea ce, evident, nu înseamnă că
este indiferent din punct de vedere juridic ce valori sunt în joc, ci doar că juridicitatea și răspunderea
angajată juridic există independent de aceste valori, care operează doar ca repere ale ponderării
răspunderii prin jocul dialectic al altor principii.
6. Principiul, susține Dworkin, se deosebește fundamental de o regulă. Prima deosebire este că
principiul «funcționează» diferit. Regula ori este validă și deci trebuie aplicată, ori nu este validă și
deci nu poate fi aplicată. Logica ei este de tipul «totul-sau-nimic». Dacă avem regula «viteza maximă
a autovehiculelor în localitate nu poate fi mai mare de 50 Km/h» trebuie doar să vedem dacă regula
a fost valid introdusă în sistemul juridic. Dacă a fost, atunci ea este obligatorie, dacă nu, atunci ea
nu există. Posibilitatea logică de a introduce grade de obligativitate în cazul unei reguli nu există.
Dacă există excepții, atunci ele sunt cuprinse în regulă. Cel care aplică regula nu poate introduce
excepții prin propria voință. De aceea este atât de evidentă pentru juriști ideea că excepțiile sunt de
strictă interpretare. Principiile funcționează cu totul altfel. „Chiar cele care seamănă cel mai mult cu
regulile nu enunță consecințe juridice care decurg automat din realizarea condițiilor prevăzute”3.
Dworkin dă ca exemplu principiul potrivit căruia «nimeni nu poate profita de răul pe care l-a făcut».
Existența principiului nu înseamnă că de fiecare dată când cineva face ceva rău consecințele produse
nu vor fi valide din punct de vedere juridic. Dimpotrivă, uneori poți profita perfect legal de răul pe
care l-ai produs. De exemplu, când dobândești proprietatea unui imobil pentru că l-ai folosit fără
drept dar netulburat de cel în drept o perioadă suficientă de timp. Orice jurist știe că prescripția
achizitivă este o legalizare a unei ilegalități. Dar aceasta nu înseamnă că principiul că nimeni nu
poate profita de răul pe care l-a făcut nu rămâne un principiu al sistemului nostru juridic, nici că
există excepții de la principiu care sunt cuprinse în principiul însuși, ca în cazul regulilor. Principiul
este temperat de un alt principiu, dar nu este infirmat. În cazul uzucapiunii, de principiul securității
posesiei. Principiile nu funcționează după logica de tipul «totul-sau-nimic» tipică regulilor. Nimeni
nu consideră că excepțiile de la principiile juridice sunt de strictă interpretare, ci, dimpotrivă,
consideră că ele sunt un ghid al unei interpretări constructive, extensive. De regulă, ele nu au aspectul
unei reguli, ca principiul citat mai sus, ci introduc o libertate de interpretare, utilizând standarde de
genul «justificat», «proporțional», «obiectiv și rezonabil», «neglijent» etc. Uneori, aceste standarde
care autorizează o anume libertate de aplicare sunt subînțelese în formularea principiilor, cum ar fi
în cazul principiului potrivit căruia «libertatea de exprimare nu poate fi restrânsă», care poate fi
interpretat fie ca instituind o libertate absolută de exprimare, ceea ce apare evident ca excesiv, fie
subînțelegând că el cuprinde ideea de «nejustificat», astfel că o lege care restrânge libertatea de
exprimare nu este automat neconstituțională, ci doar dacă restrângerea nu este justificată de un alt
principiu, care se impune în fața libertății de exprimare în circumstanțele concrete date.
7. Dworkin ajunge astfel la cea de a doua deosebire dintre regulă și principiu. „Principiile au o
dimensiune pe care regulile nu o au : greutatea sau importanța. Când principiile sunt în conflict (de
exemplu, politica de protecție a consumatorilor cu principiul libertății contractuale), cel care trebuie
să rezolve conflictul trebuie să țină cont de greutatea relativă a fiecăruia. Nu este vorba, desigur, de
o măsură exactă și raționamentul potrivit căruia un principiu sau o politică anume este mai
importantă decât alta va fi adesea subiect de controversă. Cu toate acestea, această dimensiune –
ideea că este important să ne întrebăm ce importanță sau ce greutate are principul – face parte
integrată din conceptul însuși de principiu”4. În schimb, în cazul în care două reguli sunt în conflict,
una dintre ele nu este validă. Regulile de soluționare a conflictului dintre norme sunt reguli de alegere
a normei valide, nu de ponderare a aplicării într-un caz determinat a uneia pentru că este mai

3 Idem, p. 38.
4 Idem, p. 39.

2
 importantă. O regulă poate fi considerată funcțional mai importantă decât alta, dar nu poate elimina
o altă regulă de la aplicare doar din acest motiv, ci doar pentru că cealaltă nu este validă. Când
spunem că legea specială derogă de la legea generală, alegem norma aplicabilă, eliminând-o pe cea
inaplicabilă, nu spunem că legea specială este mai importantă decât legea generală. Dacă însă două
principii sunt în conflict, de exemplu, principiul libertății de exprimare și principiul protecției
moralei publice, decizia de a da prioritate unuia sau altuia într-o situație concretă nu îl elimină pe
celălalt, ci doar îl ponderează. Justiția înseamnă, dintr-un anumit unghi de vedere, tocmai această
ponderare. Când afirmăm că dreptul cuprinde, pe lângă reguli, și principii, afirmăm că principiile se
impun judecătorului când decide deși nu are o regulă pozitivă în baza căreia să decidă sau regula
este neclară. Pozitiviștii cred că judecătorul are un fel de putere discreționară care îi permite să
construiască o regulă nouă. Dar, de fapt, el este ținut de existența principiilor. Acestea nu sunt doar
simple orientări morale ori politice, ci sunt parte a sistemului juridic, chiar dacă în alt mod decât
regulile. Crearea regulilor noi este posibilă doar dacă creatorul lor se conformează sistemului acestor
principii.
8. Un principiu de genul «exercițiul drepturilor trebuie făcut cu bună-credință» este juridic ? Prima
tentație este de a spune că da, dar doar dacă el este prevăzut într-o sursă formală, deci poate fi ținut
ca fiind o regulă. De exemplu, art. 57 din Constituția României cuprinde principiul, dispunând că
„cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile
constituționale cu bună-credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți”. El pare obligatoriu
doar pentru că este o regulă constituțională. Dar este de remarcat, chiar în această situație în care
principiul pare să fie convertit în regulă, că el nu se impune la fel ca o regulă, ci ca un standard care
lasă o posibilitate de apreciere, mai mult sau mai puțin largă, organelor care creează și aplică dreptul.
Astfel, nu orice normă legală care contrazice principiul este lovită de un viciu. Norma poate să fie
validă chiar dacă nu este conformă principiului. De aceea, normele constituționale care
reglementează modul producerii normelor legale sunt reguli, încălcarea lor atrăgând nevaliditatea
normei (de exemplu, încălcarea regulii care prescrie că legea trebuie promulgată și publicată), în
timp ce normele constituționale care reglementează standarde, cum este cea din art. 57 din
Constituția României, sunt principii, o normă validă care le încalcă putând deveni neconformă. Dacă
nevaliditatea, ca sancțiune a încălcării regulilor de producere a normelor, este automată (de exemplu,
o normă nepromulgată nu poate în nicio circumstanță să fie considerată validă ca normă juridică),
sancțiunea pentru neconformitatea cu un principiu nu este automată, ci depinde de ponderea altor
principii, adică de sistemul principiilor. Astfel, legiuitorul poate confirma în mod legal o exercitare
abuzivă a drepturilor, cum o face în cazul uzucapiunii, dacă principiul stabilității posesiei are, în
anumite circumstanțe, o pondere mai mare în sistemul juridic dat, deși acest din urmă principiu nu
este formalizat în Constituție, iar primul este. Deci, obligativitatea și ponderea principiilor nu depind
neapărat de prevederea lor într-o anumită sursă formală.
9. Lucrurile se complică atunci când principiul nu este prevăzut în vreo sursă formală. De exemplu,
Constituția României nu prevede principiul libertății contractuale. Este acest principiu obligatoriu?
Și dacă da, este el obligatoriu cu același titlu ca regulile? Dworkin consideră că putem adopta din
acest punct de vedere două căi foarte diferite : „a) putem considera principiile juridice în același mod
în care considerăm regulile juridice și putem spune că anumite principii sunt juridic obligatorii și
trebuie aplicate de către judecători și de către practicienii dreptului care trebuie să decidă asupra
obligațiilor juridice. Dacă urmăm această cale, trebuie să spunem că […] «dreptul» cuprinde atât
principii cât și reguli; b) putem, dimpotrivă, să contestăm faptul că principiile ar fi obligatorii cu
același titlu ca regulile. Vom spune atunci, mai degrabă, în afaceri ca Riggs sau Henningsen [dificile
din punctul de vedere al dreptului aplicabil, n.n.], că judecătorul caută dincolo de regulile pe care
are obligația să le aplice, adică dincolo de drept, unele principii extra-juridice, pe care este liber,
dacă vrea, să le aplice”5. Dworkin preferă prima variantă. În consecință, pentru el atât principiile și
regulile sunt obligatorii, deci juridice, chiar dacă obligativitatea funcționează în feluri diferite în cele
două cazuri. Aceasta este și opinia mea.
10. Problema este «de unde provine juridicitatea principiilor?». Dacă cea a regulilor provine din
validitatea producerii lor, cea a principiilor poate fi analizată în același mod? Pentru a explica această
juridicizare a principiilor, Dworkin recurge la o metaforă. El îi compară pe judecători cu scriitorii

5 Idem, p. 41.

3
 care colaborează la redactarea unui roman colectiv, scriind fiecare câte un capitol. La fel cum fiecare
scriitor trebuie să țină cont de capitolele precedente și să se străduiască, în același timp, să facă
ansamblul operei cât mai frumos cu putință, la fel judecătorii, interpretează ansamblul regulilor și
instituțiilor, făcându-le să apară sub cea mai bună lumină, iar aceste interpretări pun în evidență
principiile necesare deciziilor lor. Principiile sunt, astfel, rezultatul unei interpretări «în lanț»6 a
unității dreptului. „Principiul unității dreptului, ca principiu de decizie, se adresează judecătorilor și
altor autorități însărcinate cu aplicarea normelor publice de comportament ale unei comunități
politice. El le prescrie să citească și să înțeleagă aceste norme, în măsura posibilului, ca și cum ele
ar fi opera unui singur autor, comunitatea personificată, exprimând o concepție coerentă a justiției
și echității. Rezultă de aici următorul criteriu a ceea ce face dreptul: o propoziție de drept este
adevărată dacă apare ca cea mai bună interpretare a procesului juridic în ansamblul său, cuprinzând
în același timp ansamblul deciziilor de fond deja luate și structura instituțională, sau dacă ea decurge
dintr-o astfel de interpretare”7. Principiile aparțin sistemului juridic dacă respectă această unitate
«narativă» a dreptului. „Aceasta cere din partea sa [a celui care decide] o judecată globală sau o
succesiune de judecăți globale atunci când scrie sau re-scrie. Dar putem să distingem în mod util,
aici ca și în alte chestiuni, când este vorba de interpretare, două dimensiuni sau două aspecte ale
acestei judecăți generale. Pe de o parte, dimensiunea convenabilului. El trebuie să adopte, cum am
zis, o anume concepție a romanului [dreptului] în curs, o teorie operatorie cu privire la personajele
sale, la intriga sa, la genul său, la tema și ideea sa, pentru a decide ceea ce poate face ca o continuare
și nu ca un nou început”8. Pentru a realiza această «globalizare» a unei decizii particulare, cel care
aplică dreptul unor cazuri dificile, în care nu este clar ce regulă trebuie aplicată, și care cer, de aceea,
o decizie «de principiu», trebuie să testeze dacă interpretarea sa este «convenabilă» pentru a se
încadra în lanțul de interpretări care pot fi ținute ca fiind opera unui creator unic, deși în realitate nu
sunt create așa, ci de o multitudine de autori, adică să facă testul unității dreptului. El utilizează,
pentru a realiza acest test al caracterului convenabil al înscrierii propriei interpretări în lanțul
interpretărilor care trebuie să poată fi considerat ca având un autor unic, un „simț al interpretării”9.
11. Cea de a doua dimensiune a judecății generale pe care cei care decid asupra unor cazuri juridic
dificile trebuie să o facă este cea a calității operei juridice de ansamblu. „Calitatea istoriei, pentru ei,
se măsoară din punctul de vedere al moralei politice, și nu al esteticii”10. De aceea, „convenabilul
este, până la urmă, o metaforă. O utilizăm pentru a reprezenta un aspect al exigenței de unitate, adică
a faptului că normele publice ale comunității trebuie înțelese, în cea mai mare măsură cu putință, ca
exprimând o singură teorie unitară a moralei politice”11. Când cel care decide are mai multe variante
«convenabile», trebuie să aleagă în funcție de modul în care decizia sa pune comunitatea în cea mai
bună lumină din punctul de vedere al moralei politice în general. „Răspunsul [judecătorului] va
depinde de convingerile sale în ce privește virtuțile constitutive ale moralei politice: justiția,
echitatea și procedura. El va depinde, în consecință, nu numai de ceea ce el crede cu privire la
superioritatea unui principiu în raport cu altul din punctul de vedere al justiției abstracte, ci, de
asemenea, de ceea ce el crede în ceea ce privește principiul care trebuie urmat în comunitatea ai cărei
membri au convingerile, cultura și istoria care este a sa”12. Este ceea ce eu am analizat sub conceptul
de «contextualizare». Întregul rămâne coerent cu el însuși chiar dacă părțile lui se schimbă în timp
ce el evoluează. Acest tip de unitate dinamică este tipic societăților moderne, care sunt, cum am
arătat mai sus, ca niște dune de nisip, remodelate permanent de vânt, dar rămânând dune.
12. Este operată astfel un fel de prioritate a întregului asupra părților, aproximativ în felul în care
Aristotel făcea acest lucru când susținea că „statul este prin natură anterior individului”13. Unitatea
dreptului în integralitatea sa este, chiar în timp ce dreptul se scrie, anterioară fiecărei părți a
«narațiunii juridice». Dreptul, în timp ce se face, prin scrierea principiilor soluțiilor cazurilor dificile,
impune principiile, dându-le caracter juridic. Unitatea sistemului juridic este, în același timp,

6 R. Dworkin, La Chaîne du droit, Droit et société, n°1, 1985. pp. 51-79.

7 Idem, p. 51.
8 Idem, pp. 53-54.
9 Idem, p. 54.
10 Idem, p. 55.
11 Idem, p. 60
12 Idem, p. 64.
13 Aristotel, Politica, Ed. Antet, București, 1996, p. 6.

4
 fundamentul și rezultatul construirii principiilor juridice. Este eliminată, în acest mod, cauzalitatea,
cel puțin în varianta sa liniară.

Capitolul 2. Principiile constitutive ale societății civilizate

13. Dacă principiile juridice în sensul descris mai sus depind și în același timp fundamentează coerența
și unitatea sistemului juridic, înseamnă că ele sunt toate, într-un anumit sens, fundamentale. Dar este
evident că nu toate principiile pe care teoria sau practica juridică le consideră generale sunt
constitutive. Trebuie ca, pe lângă generalitate, acest tip de principiu să mai îndeplinească unele
condiții pentru a putea fi considerat constitutiv în sensul de «material constituțional». În cele ce
urmează mă voi strădui să lămuresc aceste condiții.
14. Nu există, pe de altă parte, o ierarhie a priori a acestor principii generale ale dreptului care ar putea
fi ținute drept constitutive, ci doar una care depinde de context și care este, în consecință, dinamică.
Contextul despre care este vorba este, cum am văzut, istoric, cultural și filosofic. Nu mă voi preocupa
în această parte a lucrării decât de modul în care sunt determinate principiile constitutive în
societățile liberale moderne, adică în cele care au ca scop conservarea drepturilor naturale ale
omului.
15. Principiile constitutive, determinate istoric, cultural și filosofic, trebuie să fie, cum se înțelege clar
din expunerea de până acum, juridicizate. Nu este vorba, așadar, de conceptele istorice, filosofice
sau sociologice corespondente, ci de sensul juridic al acestora, care este dat de înscrierea lor în
unitatea ordinii juridice date și, în același timp, de faptul că ele asigură această unitate.
16. Principiile generale ale dreptului care pot fi ținute drept constitutive nu sunt oricare dintre cele pe
care diversele ramuri ale dreptului le consideră generale, pentru că sunt „soluțiile de drept care […]
sunt dotate cu o mare generalitate în aplicare, în pofida diversității cazurilor de speță”14, ci sunt
„norme fundamentale care, în sfera lor, nu se deduc din nicio altă normă”15. Ele sunt deci norme de
bază, presupuse ca fiind cauză de sine, care nu trebuie să mai fie justificate pe baza unei alte norme,
care le-ar fi, de aceea, superioară. Ele sunt ceea ce nomocentrismul (de la grecescul nomos – normă)
numește «reguli normative». Prima condiție ca un principiu general să fie constitutiv este ca el să nu
aibă o cauză exterioară, ci să fie cauză de sine. În acest sens particular, ele pot fi numite «naturale».
17. Nomocentrismul presupune existența în societate a două categorii de reguli: normative și
constructive16. Regulile normative nu sunt nici transpunerea juridică a unor presupuse principii
metafizice existente deasupra sau înaintea socialului, nici o creație propriu-zisă a grupurilor sociale,
nici creația statului. Transpunând această idee în dreptul constituțional, L. Duguit afirma: „Eu persist
să cred că existența unei reguli care se impune tuturor, guvernanți și guvernați, stat și supuși, se
poate concepe fără să fie nevoie să o atașăm unui principiu superior de ordin metafizic”17.
Imperativitatea acestor reguli normative provine din faptul că ele sunt „statutul social care îi leagă
pe toți indivizii membrii ai grupului”, că ele sunt „condiția însăși a menținerii vieții sociale”18.
Oamenii nu le creează printr-o manifestare de voință. Nu este vorba, deci, de o voință sau de unele
voințe care se impun altora, ci de aderarea necondiționată la regulile care trebuie să existe pentru ca
societatea să poată exista. Spre deosebire de acestea, regulile constructive sau tehnice sunt cele care
„sunt stabilite pentru a asigura, în măsura posibilului, respectul și aplicarea regulilor de drept
normative”19. Regula de drept normativă este «naturală», dar nu pentru că provine din natura
lucrurilor sau din natura umană, ci în sensul că „nu există viață socială civilizată posibilă dacă nu o
admitem”20. Dacă aplicăm acest mod de a raționa principiilor generale ale dreptului unei societăți

14 “J. FALYS, Introduction aux sources et principes du droit, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 61.
15 H. Buch, « La nature des principes généraux du droit », Rev. dr. int. comp., 1962, pp. 55 et s., spéc. p. 58.
16 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, Chap. prèmier, §7 Les règles de droit normatives et les règles de droit constructives ou techniques, pp. 36-46.
17 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 35.
18 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 38.
19 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 38.
20 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 123.

5
 liberale moderne, atunci unele dintre ele devin constitutive pentru că sunt condiții de existență ale
societății civilizate, în timp ce altele sunt doar tehnice, în sensul că ele asigură soluționarea cazurilor
concrete dificile, adică a celor pentru rezolvarea cărora regulile dreptului «pus», expres formulat, nu
sunt suficiente.
18. În consecință, decisiv pentru a vedea care sunt principiile constitutive ale societății moderne este să
o considerăm «civilizată» și să vedem care sunt principiile generale care îi asigură acest caracter.
Am arătat deja că această «civilizare» se construiește opozițional și că ea înseamnă preponderența
solidarității prin diferență, preponderența libertății subiecților înțeleasă ca drept la autonomie și a
egalității înțeleasă ca egalitate dinamică între acești subiecți autonomi diferiți. Acestea sunt
premisele contextuale de existență ale societății civilizate. Ele pot fi sintetizate din punct de vedere
juridic în ideea că dreptul modern este preponderent cooperativ. În consecință, nu există societate
civilizată care să nu aibă o constituție care asigură această preponderență a cooperării juridice între
subiecți autonomi egali. Doar o constituție bazată pe principiile dreptului cooperativ (civilizată în
sensul că trebuie centrată pe principiile dreptului civil, orizontal, nu pe principiile vreunui tip
vertical, ierarhizant, de drept) produce o societate civilizată.
19. Evoluția contextului istoric, cultural și filosofic a condus la necesitatea constituirii unei societăți care
are ca scop conservarea unor drepturi ale omului care sunt postulate ca fiind anterioare oricărei
societăți și, în consecință, naturale și intangibile pentru societate. Într-o astfel de societate civilizată,
principiile juridice constitutive sunt libertatea, egalitatea și solidaritatea înțelese ca principii juridice
care nu au nevoie de nicio validare exterioară lor însele, pentru că fără ele sistemul juridic cooperativ
al acestui tip de societate nu poate fi unitar.
20. Desigur, societatea nu trebuie să fie cu necesitate civilizată și probabil va veni vremea când ea nu va
mai fi concepută în acest mod. Dar, atât timp cât suntem atașați de acest tip de constituire juridică a
societății, principiile ei constitutive nu pot fi decât conceptele juridice de libertate, egalitate și
solidaritate. Deviza revoluției franceze nu este un slogan, ci o determinare a principiilor constitutive
diferită de oricare altă încercare istorică sau culturală de a le determina.
21. Această determinare uniformă a principiilor constitutive nu înseamnă însă deloc că acest tip de
societate este uniform. Dimpotrivă, modurile particulare de combinare a acestor trei principii juridice
constitutive este extrem de divers și asigură mobilitatea și diversitatea socială, definitorie pentru
societatea modernă. Modul combinării principiilor depinde în primul rând de opoziția fundamentală
prin raportare la care societatea își constituie scopurile. De exemplu, o societate care se opune unui
totalitarism nazist va fi structurată preponderent pe egalitate, în timp ce una care se opune unui
totalitarism egalitarist trebuie structurată preponderent pe libertate. O societate modernă care se
opune absolutismului monarhic și feudalismului seniorial va fi structurară diferit față de una care nu
a cunoscut nici feudalismul în forma sa europeană occidentală nici nu a conceput puterea pe baze
contractuale și războinice. Soluțiile nu sunt deci generalizabile, dar ceea ce rămâne constant sunt
principiile care se ponderează unele pe altele, chiar dacă mijloacele ponderării și rezultatele acesteia
sunt diferite.
22. Dar din faptul că modul combinării principiilor constitutive determină modul particular de
formalizare a scopurilor nu trebuie dedus că principiile se confundă cu obiectivele. Am arătat deja
că principiile sunt în ordinea existenței formale și în ordinea acțiunii accidentale, în timp ce
obiectivele sunt valori și, în consecință, sunt în ordinea existenței materiale și în ordinea acțiunii
substanțiale. Unele dintre conceptele centrale ale societății civilizate moderne, cum este libertatea,
pot fi privite și ca obiective și ca principii. Libertatea este scop și în același timp condiție formală de
existență a societății. Doar în al doilea sens ea este principiu. În primul sens ea se transformă în
obiectiv, adică în «imperativ de optimizare»21, care prescrie realizarea cât mai apropriată a unei stări
dezirabile (o stare socială bună), ținând cont de posibilitățile disponibile într-o societate într-un
moment dat. Principiile nu țin de dezirabil, ci de justiție. De aceea, ele sunt raționale și obligatorii.
Doar raționalizarea face libertatea să fie un principiu. Cât timp este doar dorință de eliberare față de

21 Pentru o înțelegere a principiilor însele ca fiind condiții de optimizare, vezi ALEXY, R., «Rechtsregeln und
Rechtsprinzipien», Archiv fur Rechts-und Sozialphi- losophie, Beiheft Nr. 25: Conditions of Validity and Cognition in Modern
Legal Thought (N. MacCormick, St. Panou, L. Lombardi Vallauri eds.), Wiesbaden, 1985, 13ss.; vezi și comentariul acestei
poziții în Gérard Philippe. Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit. In: Déviance et société. 1988
- Vol. 12 - N°1, p. 79.

6
 ceva, dorință de a nu fi împiedicat să faci ce vrei, libertatea este un obiectiv, dar nu un principiu.
Când devine rațională, adică este o auto-reflecție a subiectului fără raportare la vreo posibilă
dominație exterioară, asupra propriei identități, libertatea se transformă și capătă un sens pozitiv, ea
devine un principiu constitutiv al subiectului, devine formatoare (formală) pentru acesta.
23. Transferarea acestei pendulări a individului între cele două sensuri ale libertății sale către societate
și constituirea ei când pe unul când pe altul este deosebit de delicată și deosebit de periculoasă. Ea a
dat naștere la tot felul de societăți care au definit ele, în locul individului, identitatea acestuia, în
numele găsirii adevăratului său «eu», superior celui supus dorinței. Dar dacă această utilizare
abuzivă trebuie evitată, nu înseamnă că libertatea trebuie degradată din statutul de principiu
constitutiv în favoarea altui astfel de principiu, care ar deveni astfel «suveran» (de exemplu
egalitatea este uneori concepută astfel22), ci doar că trebuie limitată juridic tendința de determinare
materială și substanțială a principiului constitutiv. Juridicizarea libertății, ca a tuturor principiilor
constitutive, care mă va preocupa când le voi studia pe rând, are acest scop fundamental.

Capitolul 3. Tendințele axiologice imprimate sistemelor constituționale contemporane

sub impulsul post-modernismului
24. Unele evoluții, mai mult sau mai puțin recente, ale filosofiei politice pot fi interpretate ca o tentativă
de depășire a modernității. Potrivit acestora, statele occidentale care au fost concepute ca state
moderne ar trebui să intre într-o nouă fază de evoluție, post-modernă. Aceasta ar presupune un nou
tip de stat, statul post-modern23, al cărui drept constituțional ar fi diferit de cel al statului liberal
modern. Evoluția este în curs și nu este cert nici că va fi urmată, nici că ea este cu adevărat dezirabilă,
dar este sigur că unele consecințe asupra modului constituirii societăților occidentale actuale s-au
produs deja. Mă voi ocupa deocamdată doar de schițarea contururilor filosofiilor post-moderne care
au produs efecte juridice în sistemele constituționale actuale și de tendința care mi se pare cea mai
distinctivă față de viziunea societății liberale juste, descrisă până acum, reintroducerea valorilor în
drept, lăsând detaliile analizei pentru partea finală a lucrării, căci acestea pot fi înțelese mai bine
după ce voi descrie modul constituirii democrațiilor moderne ca state de drept.
Secțiunea 1. Comunitarismul și constituționalismul post-modern
25. Comunitarismul este prima filosofie care încearcă trecerea către post-modernitate. Filosofii
comunitarieni au ieșit în prim-planul dezbaterii filosofice din Statele Unite ale Americii în anii 1980,
pentru a critica liberalismul lui John Rawls, atomismul individualist și pentru a susține necesitatea
unei reabilitări a comunității în fața individului în societatea modernă. „Ei au furnizat astfel noi
argumente dezbaterii identitare americane în jurul ideii unei revalorizări a apartenenței comunitare
a individului, care nu poate fi considerat fără diferitele sale atașamente sociale, culturale, istorice …
Au fost dezvoltate mai multe puncte de vedere comunitariste ale unor autori precum Alasdair
MacIntyre, Michel Sandel, Charles Taylor și Michel Walzer.”24
26. Primul aspect fundamental al filosofiei liberale care constituie obiectul criticilor comunitariste este
bazarea politicului pe omul dezangajat, desprins în spațiul public de afilierile sale identitare. Pentru
comunitariști, acest om nu poate exista. Niciun individ concret nu poate să se debaraseze de
trăsăturile care îi construiesc identitatea. Cetățeanul este, în această optică, o simplă utopie, căci
nimeni nu se poate dezbrăca de identitatea sa privată când intră în spațiul public. Oamenii votează
după cum sunt negri sau albi, femei sau bărbați, bogați sau săraci, creștini, musulmani sau atei etc.
Ei nu lasă, nu pot lăsa și nu este de dorit să lase la ușă convingerile lor cele mai intime, datorate
identității lor, atunci când intră în spațiul dezbaterilor publice. A pretinde contrariul, înseamnă a
nega realitatea, ceea ce nu este lipsit de riscuri. Iată ce scria Michael J. Sandel în acest sens: „Să vrei
să separi argumentele pe care noi le mobilizăm în materie de justiție și de drepturi de argumentele
referitoare la viața bună înseamnă să fii în eroare din două puncte de vedere: în primul rând, nu este
întotdeauna posibil să rezolvi problemele de justiție și de drept fără să iei în calcul probleme morale

22 Vezi R. Dworkin, La vertu souveraine, Bruxelles, Bruylant, 2008.

23 Vezi Gh. Dănișor, Democrația în era post-modernității, Revista de Științe Juridice nr. 31/2004, pp.86-89.
24 L. Bouvet, Comunitarismul. Mituri şi realităţi, traducere Irina Lazăr, Universul Juridic, București, Universitaria, Craiova,

2014, p. 12.

7
 substanțiale și, apoi, chiar atunci când este posibil, nu este sigur că ar fi de dorit.”25
27. Pentru a proba prima afirmație, Sandel pornește de la problema controversată a avortului. Cei care
se opun avortului aduc un argument care ține, în optica celor care îl admit, de o opțiune religioasă:
viața începe de la concepție, deci „trebuie să interzicem avortul pentru că el este echivalent cu
suprimarea unei vieți omenești inocente. Alții se opun acestei concepții, pentru că aceasta presupune
ca legea să tranșeze problema de a ști de când începe viața umană și pentru că ea apără una dintre
părți într-un subiect controversat din punct de vedere moral și teologic. În măsura în care statutul
fetusului este controversat, guvernul ar trebui să rămână neutru și să lase femeile să decidă singure
dacă vor recurge la avort sau nu.”26 Potrivit lui Sandel, cei care acceptă avortul acoperă, sub masca
neutralității morale și religioase, pe care cetățenii ar fi necesar să o adopte în spațiul public, deoarece
trebuie să se debaraseze acolo de concepțiile lor religioase, propria lor opțiune, întemeiată, de
asemenea, pe convingerile lor religioase. Ei consideră, de fapt, că viața nu începe de la concepție,
că fetusul nu este o ființă umană înainte de naștere. Pentru ca argumentul lor să fie cu adevărat
neutru, ar trebui ca ei să demonstreze „că fetusul nu este o persoană”27, căci, dacă este o persoană,
atunci suprimarea lui este un infanticid, or, „puțini oameni ar admite că guvernul ar trebui să lase
părinților alegerea de a decide dacă vor sau nu să își ucidă copilul”28. Concluzia lui Sandel este că
„nu este suficient să afirmi că legea este neutră în ce privește problemele morale și religioase. De
fapt, argumentele în favoarea avortului nu sunt mai neutre decât argumentele care i se opun.
Amândouă opțiunile înseamnă o luare de poziție în controversa morală și religioasă pe care această
problemă o presupune.”29
28. Acest raționament răstoarnă presupunerea liberală că cetățenii ar putea să se debaraseze de
concepțiile rezultate din identitatea lor morală, religioasă etc. când dezbat problemele spațiului
public cu scopul de a găsi fundamentul legilor. Legiferarea presupune o opțiune bazată pe o morală,
iar a pretinde că oamenii trebuie să renunțe la morală când participă la legiferarea democratică este
doar o utopie. Dreptul este angajat și, de aceea, nu poate fi făcut de oameni dezangajați. Pentru
comunitarieni, această dezangajare nu este, deci, doar utopică, ci nu este de dorit. Ea face ca oamenii
să nu mai simtă miza spațiului public. Dezangajarea lor identitară în acest spațiu nu face, în această
optică, decât să îl distrugă. Sandel îl citează pe Barack Obama care afirma că americanii consideră
că „munca, bunurile, divertismentul, afacerile nu le sunt suficiente. Ei vor ca toate acestea să aibă
un sens. [...] Dacă vrem să ne adresăm oamenilor așa cum sunt – să le comunicăm speranțele și
valorile noastre într-o manieră care să aibă un sens pentru ei – atunci, în calitate de progresiști, nu
putem să abandonăm câmpul discursului religios”. Identitatea religioasă este adusă astfel în spațiul
public, pentru a da sens acestuia. Oamenii vor ca dezbaterile politice asupra justiției și drepturilor să
aibă o substanță. Procedurile care pretind că îi lasă liberi să aleagă singuri nu le mai sunt suficiente,
pentru că ele operează o alegere pe care nu vor să o facă: le pretind să își nege identitatea.
29. Al doilea aspect al liberalismului politic și juridic criticat de comunitarieni este neutralitatea. Potrivit
comunitarienilor, liberalismul nu este, așa cum pretinde, neutru. Statul liberal este doar un stat care
neagă problemele. El pretinde că este neutru, când de fapt este dezangajat el însuși, ca și cetățenii pe
care se bazează. Un exemplu din sistemul românesc post-revoluționar poate proba acest lucru.
Astfel, chemat să rezolve problema bisericilor greco-catolice confiscate de statul comunist în 1948,
odată cu interzicerea acestei Biserici, și oferite Bisericii Ortodoxe române, statul a adoptat o lege
care dispunea: „Situația juridică a lăcașurilor de cult și a caselor parohiale care au aparținut Bisericii
Române Unite cu Roma (greco-catolică) și au fost preluate de Biserica Ortodoxă Română se va
stabili de către o comisie mixtă formată din reprezentanții clericali ai celor două culte religioase,
ținând seama de dorința credincioșilor din comunitățile care dețin aceste bunuri.”30 Ce înseamnă
acest lucru, ne arată clar Curtea Constituțională a României: „Importanța textului de lege ce face
obiectul excepției constă tocmai în grija statului de a nu exercita un arbitraj sau o coercițiune de

25 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 369, traducere de Patrick Savidan a lucrării Justice. What’s the right thing
to do?, Farrar, Straus and Giroux, 2009. Lucrarea este disponibilă de asemenea în varianta franceză în format ePub.
26 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 369.
27 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 371.
28 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 370.
29 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 371.
30 Art. 3.

8
 vreun fel și de a lăsa deplină libertate celor două culte să hotărască.”31 Cu alte cuvinte, decât să se
angajeze într-o dezbatere privind drepturile, care implică o dezbatere cu privire la religie, statul
preferă să se dezangajeze în numele libertății de alegere a credincioșilor celor două culte. Pentru
comunitarieni, această atitudine este tipică pentru statul liberal. El se dezangajează în numele unei
pretinse libertăți de alegere, care, de fapt, nu este deloc reală. În exemplul dat, Curtea ne arată clar
care este ponderea celor două religii în cadrul comunităților respective, deci că statul cunoștea în
avans care este rezultatul, că el, sub masca neutralității și valorizării autonomiei, îi silea, încă odată,
pe greco-catolicii care trecuseră forțat la ortodoxie după 1948 să rămână captivi acolo. Perfidia este
cu atât mai mare cu cât se invocă argumentul că recunoașterea dreptului de proprietate al catolicilor
asupra bisericilor ar echivala cu o forțare a ortodocșilor să treacă la catolicism32. Voi relua mai târziu
aceste argumente.
30. Statul nu este, în optica comunitariană, niciodată neutru atunci când reglementează. El este un stat
angajat de partea cuiva, indiferent cât de mascată ar fi această angajare. El transformă procedurile
în ceva substanțial, având valoare în sine, opțiune ce reprezintă prin ea însăși o angajare, căci
reprezintă o alegere valorică. Cetățenia nu este nici pe departe neutră. Ea reprezintă o opțiune pentru
etatism, chiar dacă propovăduiește autonomia. Iată ce scria Michael Walzer: „Anumiți teoreticieni
politici pretind că această comunitate politică pe care o constituie statul democratic nu este altceva
decât societatea bună și că angajamentul cetățenilor pentru a guverna și «a-și da legi» este viața
bună. [...] Eu nu sunt de părerea aceasta, pentru rațiuni evidente [...] Mulți sunt bărbații și femeile
care găsesc în mișcările, asociațiile și comunitățile lor respective un bine superior celui pe care îl
găsesc în stat. Este aici un fapt incontestabil. Nu servește la nimic să spui acestor oameni că sunt în
eroare. Cetățenii au în mod cert obligații, dar ei nu sunt ținuți să creadă că cetățenia este vocația
primă a umanității. Ei sunt liberi să decidă (și un stat bun le va garanta această libertate) că «vocația»
lor este în altă parte.”33
31. Trecem astfel la o altă temă centrală pentru comunitariști: valoarea acordată comunității. Ei se ridică
astfel contra celei de a doua idei fundamentale a liberalismului: individualismul. Ideea liberală se
declină în două, cum am văzut, valoarea absolută a individului uman și autonomia acestuia. Asupra
primei idei, comunitarismul oferă o viziune aparte. Nu este vorba de a nega valoarea individului, ci
de a o circumscrie unei culturi, unei societăți, care îi dă consistența. Ca să înțelegem ce înseamnă
acest lucru, să reluăm un argument drag libertarienilor, cel al baschetbalistului talentat care, într-o
societate în care toți pornim de la același start, puși fiind în situație de identitate economică, face o
avere considerabil mai mare decât oricare alt membru al societății, doar pentru că fiecare dintre
ceilalți îi oferă o parte nesemnificativă din avere pentru a-l vedea jucând. Situația inițială răspunde
cerinței egalității, iar contractele ulterioare sunt valide. Nimeni nu este forțat să facă nimic. Atunci,
ce îndreptățește societatea și statul să ia o parte din averea câștigată de baschetbalist, pentru că își
utilizează talentul și pentru că muncește, pentru a o redistribui celorlalți? Pentru libertarieni, nimic.
Individul este valoros și face eforturi, deci trebuie lăsat să se diferențieze. Totuși, ar arăta
comunitariștii, valoarea lui ca baschetbalist nu provine doar din el însuși. Ea este dată de faptul că
societatea valorizează mai degrabă baschetul decât alte activități și, deci, ea este cea care face ca un
anumit talent individual să fie valorizat. Lăsând la o parte restul disputei, este evident că valoarea
individului depinde de ce anume valorizează grupul, că nu este individul cel care are vreo valoare în
sine, ci această valoare este construită doar în funcție de grupul din care face parte. Astăzi, în
societatea în care trăim, un profesor la facultatea de drept poate fi mai valorizat decât un individ care
știe să se bată. Dar într-o societate războinică, în care luptele s-ar desfășura corp la corp, talentele
profesorului nu ar face doi bani.
32. A doua parte a obiecției comunitariene privește ideea liberală că individul este autonom și că această
autonomie este fundamentul societății. A pretinde că individul este liber să aleagă și că, deci, statul
trebuie să se abțină să intervină, echivalează cu juridicizarea raporturilor de dominație. Liberalii vor
să facă din orice o piață liberă, în care subiecții autonomi decid ce alegeri trebuie să facă. Dar pot fi
transformate toate lucrurile într-o piață? Iar subiectul, este el cu adevărat autonom când joacă rolul
de actor pe aceste piețe? Comunitarienii susțin că nu, iar argumentele lor nu pot fi neglijate. Nu orice

31 Decizia nr.23, din 27 aprilie 1993, publicată în M. Of. nr.66 din 11.04.1995.
32 Decizia nr.23, din 27 aprilie 1993, publicată în M. Of. nr.66 din 11.04.1995.
33 M. Walzer, La soif du gain, L’Herne, Paris, 2010, p. 23-24.

9
 poate face obiectul schimbului liber pe o piață. Există unele limite morale ale pieței34. Ar trebui ca
femeile să-și poată închiria corpul pentru a naște copii pentru alții (mame purtătoare)? Sau să facă
sex pentru bani (prostituție)? Firmele ar trebui să poată cumpăra cu 18 euro dreptul de a emite o tonă
metrică de carbon în atmosferă?35 Este evident că prezența pe piață a unor astfel de bunuri ne rănește
unora dintre noi simțul justiției.
33. Ar trebui, deci, ca unele bunuri să poată fi scoase din circuitul piețelor? Și, dacă da, de către cine și
pe baza cărui criteriu? Pentru adepții libertății piețelor, „schimbul pe o piață nu afectează natura
bunului schimbat. Piața ar fi neutră din punct de vedere axiologic. Cazurile amintite contrazic în
mod evident această ipoteză. Dar, prin chiar acest fapt [...] descoperim o condiție necesară – dar nu
suficientă – a unui schimb pe piață acceptabil: el nu trebuie să corupă bunul asupra căruia poartă.”36
Lipsa de neutralitate a piețelor implică automat faptul că individul nu este cu adevărat liber să aleagă,
deci că prezumția liberală de autonomie nu este decât o utopie, pe de o parte, și că, pe de altă parte,
este necesară o redistribuție, a cărei definire critică presupune „să analizăm bunurile care fac obiectul
unei distribuții sociale”37.
34. O astfel de poziție de principiu are ca efect constituțional posibilitatea de introducere a unor valori
prin intermediul ordinii juridice. Dacă autoreglarea piețelor nu este reală, dacă ele operează alegeri
valorice, nefiind neutre, iar aceasta afectează autonomia indivizilor și egalitatea, pentru că îi face
vulnerabili, atunci statul ar trebui să fie abilitat să facă el însuși opțiuni valorice, pentru a corecta
imoralitatea piețelor, pentru a asigura egalitatea reală și autonomia indivizilor. Nu mai este vorba
de a permite toate relațiile între adulți care consimt, ci de a interzice prostituția, de a nu da valoare
juridică contractelor care au ca obiect corpul uman sau părți ale acestuia, de a interzice eutanasia etc.
Unele lucruri nu se cumpără, nici măcar nu se pot tranzacționa liber. Dreptul poate scoate aceste
bunuri din sfera apropierii private sau a schimbului. Este, de asemenea, posibil să definim instituțiile
juridice pornind de la opțiunile morale ale statului, căci neutralitatea sa ar crea efecte perverse, odată
ce mecanismele de autoreglare nu sunt în mod real neutre din punct de vedere moral. Astfel, căsătoria
poate fi definită ca monogamă, optând pentru morala creștină și excluzând-o pe cea musulmană,
scopul ei poate fi determinat social: filiația legitimă și transmiterea bunurilor prin moștenire etc.
35. Re-introducerea alegerii valorilor prin intermediul dreptului presupune, în optica aceasta, o
contrazicere a ideii liberale că statul nu poate restrânge libertatea în numele valorilor perfecționiste.
Pentru comunitarieni, statul nu este doar un paznic, el trebuie să promoveze virtuțile cetățenilor săi:
patriotism38, solidaritate, loialitate, spirit civic etc. El este autorizat să limiteze libertatea pentru a
crea un spațiu public bazat pe aceste virtuți.
36. Egalitatea trebuie să depășească, potrivit teoriilor comunitariene, egalitatea formală. Ea trebuie să
devină reală. Aceasta înseamnă că le pot fi construite regimuri juridice diferite persoanelor în funcție
de apartenența lor la un grup de identificare, chiar dacă acesta este bazat pe criteriile de
nediscriminare, dacă prin această diferențiere se corectează inegalitățile reale care afectează
autonomia individului sau participarea lui la beneficiile spațiului public. Nu mai este vorba de
dreptul de a te diferenția în raport de merit, ci de dreptul de a te diferenția în raport de apartenența
la un grup. Dreptul liberal la diferență capătă astfel o nouă consistență. Această evoluție își are
originea în critica egalității formale făcută de către teoriile socialiste și a progresat datorită teoriilor
comunitariste. Teoriile socialiste tindeau să substituie (sau cel puțin să adauge) egalității formale o
egalitate reală. Ideea centrală a socialismului era că formalismul egalității tinde să mențină
inegalitățile reale și că, pentru ca acestea să fie corectate, trebuie ca egalitatea formală să fie depășită,
ca ea să se substanțializeze. Consistentă în principiu, această critică a fost deturnată de socialismul
real, de socialismul de stat. Teoriile comunitariste au provocat o evoluție bazată pe același principiu,
dar finalizată diferit, care poate fi rezumată în ideea că diferența este inerentă egalității. Liberalismul
modern tinde să egalizeze formal persoanele, păstrând toate diferențele reale de situație care-i fac pe

34 M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, Editions du Seuil, Paris, 2014.
35 Pentru mai multe exemple vezi M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, eBook,
Introduction: marché et morale.
36 J.-P. Dupuy, Prefață la M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, Editions du Seuil,

Paris, 2014.
37 M. Walzer, Morale minimale, morale maximale, Bayard, Paris, 2004, traducere Camille Fort, p. 13.
38 Al. MacIntyre, Le patriotisme est-il une vertu?, în A. Berten, P. Da Silveira, H. Pourtois, Libéraux et communautariens,

P.U.F., Paris, 1997, p. 287-309.

10
 indivizi inegali. Comunitarismul tinde să egalizeze situațiile (sau cel puțin să le facă relevant
comparabile) prin luarea în considerare a inegalităților reale. Pentru liberali, egalitatea, chiar ca
diferență, este în amontele situațiilor, pentru comunitariști, ea este în aval. Egalitatea aceasta
finalistă, care este o corecție a inegalităților prin inegalizare, implică utilizarea de mijloace diferite
pentru a face comparabile situațiile individuale. Ea este o egalitate comparatistă, nu o egalitate
prezumată. Egalitatea este naturală dacă previne inegalizarea, diferența este necesară dacă
egalizarea menține inegalitățile relevante. Compararea situațiilor, inițiale sau finale, este cheia
întregului sistem. Situațiile în care se află persoanele față de care se impune o diferență sau o unitate
de tratament pot fi diferite sau egale, deși această a doua variantă poate fi mai bine descrisă prin
utilizarea noțiunii de situații care nu sunt diferite. Atât diferența, cât și lipsa diferenței de situație
trebuie să fie relevante. Egalitatea este respectată dacă se aplică un tratament diferențiat celor aflați
în situații care sunt relevant diferite, chiar dacă diferența se bazează pe un criteriu de nediscriminare,
adică pe apartenența la un grup de identificare primară. Ea este încălcată dacă celor aflați în situații
relevant diferite le este aplicat un tratament uniform, fără un motiv obiectiv și rezonabil.
37. Comunitarismul merge uneori mai departe, pretinzând drepturi pentru grupuri. Totuși, cele mai
multe sisteme juridice sunt încă reticente, iar sistemul internațional este ezitant. Există, cu toate
acestea, drepturi ale popoarelor (ca în Carta africană a drepturilor omului și popoarelor), un drept al
popoarelor la autodeterminare39, drepturi acordate popoarelor autohtone40, drepturi ale minorităților
naționale41, chiar dacă ele nu au încă o configurație prea clară.
Secțiunea 2. Multiculturalismul și constituționalismul post-modern
38. Multiculturalismul este o filosofie politică care contestă, pe de o parte, pretențiile de universalism
ale liberalismului și, pe de altă parte, naționalismul juridic. Dreptul este, în optica multiculturalistă,
un fapt cultural într-un sens aparte. Din această viziune originală asupra raporturilor dintre drept și
cultură, rezultă o categorie distinctă de drepturi: drepturile culturale.
39. Dreptul este întotdeauna contextual. Nu există un drept valabil oriunde și oricând. Tendința de
generalizare a unui model juridic există, dar ea este viu contestată în numele particularismului
cultural. În locul unei ordini juridice pretins universală, bazată pe pretențiile de validitate categorică
ale unei doctrine juridice particulare, multiculturaliștii vor o ordine internațională care respectă
diversitatea culturilor juridice. Ei susțin că dreptul trebuie să se particularizeze. Întrebarea este: cum
și până unde? Este relevantă orice diferență culturală pentru a determina o particularizare a dreptului
și/sau a drepturilor la nivel internațional sau sunt relevante doar anumite tipuri de diferențe? Și dacă
acesta din urmă este cazul, atunci cum stabilim această tipologie? Trebuie ca acest drept, dependent
de culturile juridice, să se rezume la particularizarea dreptului la nivel internațional sau poate această
particularizare, operată în numele diversității culturale, să aibă vreun sens și în interiorul ordinilor
juridice naționale? Și dacă da, această particularizare creează drepturi grupurilor infra-naționale?
Liberalismul răspunsese că nu. Dreptul nu poate fi parcelat, în optica liberală, în raport de criteriile
de apartenență la grupurile culturale. În numele particularismului comunitar, un puternic curent
filosofic și politic cere instituirea unui drept diferit în raport de culturile diferite ale grupurilor.
Coexistența acestor ordini juridice particularizate în raport de cultură în același spațiu politic se
numește pluralism juridic, noțiune pe care am abordat-o deja din unghiul de vedere al teoriei
societății juste.
40. La nivel internațional, el este bazat pe distingerea generalizării unui sistem juridic de universalismul
său. Indiferent cât de răspândit ar fi un sistem juridic, el nu poate pretinde să se impună în toate
spațiile culturale și politice. Chiar dacă această generalizare ar fi făcută în numele drepturilor omului
sau al altui criteriu care pare independent de politizarea ordinii juridice, ea nu poate fi decât relativă.
Există mai multe posibilități de ordine juridică internațională bună, iar impunerea uneia dintre ele în
detrimentul altora trădează, indiferent cum ar fi disimulată, o tendință imperialistă. Ea reprezintă, în
societatea internațională actuală, continuarea dominației culturii occidentale, impusă nu datorită

39 Vezi V. Huet, Le principe de l’autodétermination des peuples. Concept et applications concrètes, L’Harmatan, Paris, 2013.
40 Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, Résolution adoptée par l’Assemblée générale le 13
septembre 2007.
41 Convenția-cadru pentru protecția minorităților naționale a Consiliului Europei din 1995.

11
 superiorității ei, ci datorită forței militare42 asupra altor culturi regionale. A exporta instituțiile
politice și juridice ale occidentului cu tancurile și avioanele de luptă în spații culturale care nu le
doresc nu înseamnă a exporta cultură, ci a crea ostilitate și conflict. Ordinea juridică internațională
trebuie deci să fie, dacă admitem aceste premise, pluralistă sau, cum mai este uneori conceptualizată,
multipolară.
41. În ce privește dreptul intern, multiculturalismul pornește de la o idee care le pare multora ciudată:
legarea dreptului de națiune nu este o necesitate obiectivă, ci depinde doar de o conjunctură istorică.
Dreptul național nu reprezintă nici vreo fază ultimă de evoluție a dreptului, nici vreo fatalitate
istorică. Întrebarea multiculturaliștilor pare, în această viziune, firească: de ce ar fi națiunea mai
degrabă decât alte tipuri de grup sursă a unei ordini juridice legitime? Cei care răspund, în alte sfere
de cunoaștere decât dreptul, că națiunea trebuie să prevaleze deoarece ea se constituie în baza unor
trăsături identitare care sunt superioare tuturor celorlalte trăsături identitare alternative, sunt
catalogați drept naționaliști, iar acest calificativ nu mai are astăzi, ca altădată, o conotație pozitivă.
De ce în sfera dreptului lucrurile s-ar petrece altfel? Dacă nu există niciun motiv, iar multiculturaliștii
nu văd niciunul, atunci dreptul național nu are nicio îndreptățire să se impună asupra dreptului altor
grupuri, constituite pe alte criterii de afiliere decât naționalitatea și calificate, în statele constituite
pe baza acestora (statele naționale), ca fiind infra-naționale. Această ierarhizare a sistemelor juridice
este doar conjuncturală și bazată pe o relație de dominație, non-juridică prin natura sa. Deci, conchid
multiculturaliștii, în același spațiu pot exista valid mai multe ordini juridice, cu surse diferite, bazate
pe mai multe tipuri de coeziune culturală a grupurilor, între care nu există o relație ierarhică a priori,
chiar dacă unul dintre aceste grupuri ar fi considerat națiune, iar altele nu.
42. Pluralismul juridic în interiorul unui stat național presupune relativizarea naționalismului intern.
Națiunea ar trebui să admită surse alternative ale ordinii juridice. Varianta tipică a acestui pluralism
este federalismul. Comunitățile federate au un drept propriu, o ordine juridică ce tinde spre
completitudine, care este bazată pe o comunitate teritorială. Dar acest din urmă atribut maschează
(când poate) cu greu o diversitate culturală care concurează națiunea în calitatea sa de corp politic.
Acolo unde unitatea etnică și lingvistică este mai pregnantă, ea poate înșela. Unde nu este cazul,
comunitatea politică pretinde că a rămas o confederație, ca Elveția, pentru a marca faptul că ea este
diferită de orice comunitate identitară, inclusiv de națiune când este înțeleasă identitar, că statul
poate fi de fapt multi-național.
43. Dacă admitem, în numele multiculturalismului, că dreptul național are un concurent legitim în
interiorul unui stat național, atunci se pune automat problema raporturilor între aceste ordini. Sunt
ele ierarhice sau nu? Primul tip de răspuns presupune că există o ierarhie, în cadrul căreia ordinea
juridică națională prevalează, cel puțin în principiu. Dar această preeminență suportă unele
temperări. Al doilea tip de răspuns este că nu există nicio ierarhizare între aceste ordini juridice cu
surse diferite, ci doar o relație de coordonare. Primul tip de ordine juridică pluralistă este structurată
în jurul a două idei fundamentale: 1. există pe același teritoriu mai mute ordini juridice valide, cu
surse diferite; 2. persoanele aparținând grupurilor minoritare (caracterul lor minoritar este stabilit
prin raportare la criteriile de constituire a națiunii) au un drept fundamental la pluralism, care nu
poate fi restrâns de legea națională decât în condiții prescrise constituțional, deci printr-o normă
superioară atât legilor naționale, cât și tradițiilor juridice minoritare. este varianta pe care am
analizat-o mai devreme.
44. Al doilea tip de ordine juridică pluralistă este mai complex. El nu mai presupune o ierarhizare a
surselor dreptului în raport de cum sunt naționale sau infra-naționale, ci doar o coordonare între
acestea43. Prevalența unui sistem în raport cu altul nu mai este stabilită a priori, ci este decisă în
raport de un criteriu exterior ordinilor juridice comparate (în general caracterul mai protector pentru
drepturile și libertățile persoanelor, deși acest criteriu nu este singurul posibil). Multiculturalismul se
separă într-o astfel de societate de politica de discriminarea pozitivă. Discriminările pozitive sunt
făcute pentru a corecta diferențele semnificative de situație, relevante pentru participarea civică sau

42 Vezi, de exemplu, N. Chomsky, Hopes and Prospects, Haymarket Books, Chicago, 2010, tradusă în franceză sub titlul
Futurs proches. Liberté, indépendance et impérialisme au XXIe siècle, Lux Editeur, 2011, iBooks.
43 Pentru modul particular de raportare a unui stat unitar la pluralismul juridic, vezi P. Charlot, Le pluralisme juridique à la

française/ Pluralismul juridic à la française, în D.C. Dănișor (dir.), Droit à l’identité/ Dreptul la identitate, Universul Juridic,
București, 2010, p. 92 – 109.

12
 pentru accesul la beneficiile spațiului public național, fiind, deci, diferențe făcute în vederea unității,
în timp ce diferențele cerute de multiculturalism sunt diferențe în vedere diferenței, care păstrează
separate grupurile culturale, afirmând o societate trans-națională.
45. Din viziunea multiculturalistă au fost derivate drepturi aparte, drepturile culturale. Grupul de la
Fribourg, în Declarația privind drepturile culturale, care, potrivit autorilor săi, „reunește și
explicitează drepturi care sunt deja recunoscute, dar într-un mod dispersat, în numeroase
instrumente”44, definea termenul cultură astfel: „termenul «cultură» cuprinde valorile, credințele,
convingerile, limbile, cunoașterile și artele, tradițiile, instituțiile și modurile de viață prin care o
persoană sau un grup își exprimă umanitatea și semnificațiile pe care le dă existenței și dezvoltării
sale” (art. 2, lit. a). Aceeași Declarație definea identitatea culturală ca pe un „ansamblu de referințe
culturale prin care o persoană, singură sau în comun, se definește, se constituie, comunică și înțelege
să fie recunoscută în demnitatea sa” (art. 2, lit. b) 45. Această noțiune foarte largă de identitate
culturală46 este cea care ar trebui impusă constituțional dacă sistemul ar admite ca fundament
multiculturalismul. Rămâne de discutat dacă un astfel de proiect post-modern poate fi compatibil cu
un stat care nu a reușit să realizeze deplin modernitatea. Voi aborda acest subiect spre finalul lucrării.
Secțiunea 3. Valorile într-o societate liberală
46. Unele sisteme constituționale contemporane impun, sub influența filosofiilor post-moderne, anumite
valori, atât statului cât și subiecților. Aceste valori sunt conceptualizate inițial în afara sferei juridice.
Cum ne-am obișnuit deja, conceptele acestor valori trebuie juridicizate. Prima problemă ce trebuie
analizată este deci cea a modului juridicizării conceptelor valorilor. Cea de a doua este cum selectăm
dintre valorile juridice pe cele care sunt constituționalizabile.
§1. Juridicizarea conceptelor valorilor
47. Am analizat mai devreme conceptul de valoare, pornind de la cele două metodologii predominante
utilizate pentru a o defini, cea subiectivă și cea transcendentală. Prima metodologie situează
definirea la nivelul dorințelor: socializarea atitudinii subiective de a considera un lucru demn de dorit
creează conceptul de «bun», pentru că dorința generalizată conferă valoare socială lucrului.
Consecința inevitabilă a acestei metodologii este că valorile devin relative, căci oamenii doresc
diverse lucruri, nu întotdeauna în mod rațional. Ieșirea din relativism este făcută prin adoptarea
celeilalte metodologii, cea transcendentală. Nu orice «valorizare» a oricărui obiect dorit poate crea
un «bun». Pentru aceasta, pe lângă dorința subiecților, mai trebuie adăugat ceva care o transcende.
Este vorba, de esența raporturilor subiectului cu ceilalți subiecți cu privire la obiectul dorinței lui.
Un obiect se transformă în «bun», și capătă o valoare, pentru că el este valorizat în raporturile inter-
umane, iar aceste raporturi sunt autonome față de fiecare dintre subiecți, sunt un «spirit inter-uman»
care domină spiritul uman. Valoarea transcende astfel raporturile subiectului cu obiectul, dar rămâne
subiectivă, căci ce valorizează oamenii în relațiile dintre ei nu este obiectiv, ci depinde în continuare
de dorințele subiective, chiar dacă subiectivitatea este colectivă. Liberalii concluzionează că aceste
valori nu pot fi apreciate din unghiul de vedere al justiției. Ele nu pot fi «juste» sau «injuste», căci
țin de dorință, chiar dacă de o dorință colectivă. Ceea ce este «just» (sau nu) este apărarea juridică
a acestor valori în raporturile subiectului cu ceilalți. Dreptul trebuie deci să lase alegerea valorilor
liberă și să se ocupe doar de protecția subiecților în raporturile care privesc valorile.
48. Obiecția ridicată de teoriile juridice și politice axiologice față de acest tip de raționament este că
relativismul valorilor devine riscant din punct de vedere social când este vorba de alegerea anumitor
valori, de exemplu a valorilor morale. Pentru teoriile care susțin că valorile pot fi juridicizate,
valorile de natura celor morale sunt obiective, pentru că sunt un fel aparte de existență, care nu
trebuie confundată nici cu atitudinea subiectului, nici cu suportul obiectual al valorii. Valoarea este
mai degrabă situată dincolo de subiect și obiect, conferind o semnificație nouă relației lor47. În acest
sens particular, valoarea este transcendentă.
49. La întrebarea dacă acest tip de valoare poate fi transformată în normă juridică, teoriile liberale,

44 vezi http://www.unifr.ch/iiedh
45 vezi http://www.unifr.ch/iiedh
46 Vezi infra, par. nr. 558-562.
47 Vezi J.B. Schuster, La Philosophie de la valeur en Allemagne

13
 analizate până acum, răspund negativ. Concluzia lor este că justul și justiția trebuie constituite pe
altă fundație decât pe valori, indiferent de caracterului relativ sau transcendent al acestora. Această
fundație a justiției sunt principiile, care, spre deosebire de valori, sunt întotdeauna raționale. Teoriile
juridice bazate pe axiologia post-modernă consideră, dimpotrivă, că valorile de acest tip pot fi
juridicizate și pot constitui suport al normării comportamentelor, adică sunt prin natura lor
constituționale, fiind un cadru obligatoriu pentru legiuitor atunci când introduce norme juridice în
sistemul juridic dat.
50. Când este vorba de a decide care sunt valorile acestea transcendente, cele care ne vin cel mai adesea
în minte sunt legate de sacru. Este vorba de credințele noastre în ceva care transcende existența
noastră fenomenală, pentru a ne situa dincolo de dorințe, de afecte în general, dincolo de ceea ce ne
alterează «adevăratul nostru eu». Această transcendență face trecerea de la ceea ce este «bun» la
ceea ce este «bine». Binele nu mai este o rezultantă a dorinței, ci una a credinței, însă o credință care
poate fi debarasată de zei și situată, de exemplu, la nivelul rațiunii. Binele astfel conceput are funcția
de a ne orienta către un anumit tip de viitor. El este o valoare, dar nu în sensul că merită să fie
acumulat, ci în sensul că merită să fie urmărit ca scop transcendent48. Liberalii refuză, în opinia
criticilor lor comunitarieni, să aleagă un viitor, lăsând viitorul să se construiască singur pentru că
refuză această transcendență. Deși clamează autonomia subiecților, ei le refuză alegerea
fundamentală care ar face această autonomie reală, cea asupra viitorului comunității lor. O «mână
invizibilă» orientează viitorul, pe care oamenii nu îl mai controlează, deși, în același timp, se declară,
orgolioși, «proprii lor stăpâni» și creatori ai propriilor legi.
51. Comunitarienii vor să facă mâna aceasta «vizibilă». Metoda este de a lua în considerare valorile care
orientează în realitate oamenii să aleagă un anumit bine, care îi ghidează către un anumit tip de viitor,
și deci de comunitate. Nu este vorba de valori transcendente în sensul de valori universale
independente de o comunitate concretă, ci, dimpotrivă, deși sunt transcendente ele sunt în mod
obligatoriu contextualizate. Ceea ce rămâne universal este tocmai necesitatea contextualizării. Este
metoda analizei evoluției societăților pe care am privilegiat-o în această lucrare. Pentru că am
contextualizat scopurile sociale însele, am susținut că societatea liberală modernă nu este așa cum
este decât pentru că oamenii moderni o postulează așa, situând-o în sfera lui trebuie să fie, adică
alegând un anumit tip de bine către care tind, care fondează un anumit tip de comunitate și nu altul.
Există o alegere care este situată la nivelul valorilor la baza societăților noastre, inclusiv a celei
liberale moderne. Chiar alegerea unei societăți în care justul este prioritar față de bine este o alegere
a unui tip de bine. Nu există neutralitate decât ulterior acestei alegeri fundamentale.
52. Ulterior alegerii fundamentale a unui «bine», valorile societății astfel constituită sunt situate la
nivelul «bunului». Cum societatea liberală modernă a ales ca bine către care tinde «justul». De aceea
în această societate valorile «bune» pot fi transformate în norme doar printr-o prioritizare a justului.
Cum scria M. Walzer, „liberalismul zice adevărul despre societatea a-socială produsă de liberali –
de fapt, produsă nu ex nihilo cum sugerează teoria lor, ci prin lupta contra tradițiilor, comunităților
și autorităților pe care le uităm imediat ce scăpăm de ele, în așa fel încât practicile liberale par să nu
aibă istorie”49. Ca să juridicizăm valori într-o astfel de societate, juridicizarea trebuie să fie conformă
principiului postulat de aceasta: pretenția de creație ex nihilo pe baza unui principiu neutru, pornind
de la o poziție originală neutră, a-socială. Desigur, trebuie să rămânem conștienți că aceasta este
doar o pretenție și să înțelegem că opțiunea fundamentală nu este neutră, că ea este opozițională și
situată pe planul valorilor transcendente, dar cât timp scopul rămâne liberal, adică conservarea
drepturilor naturale ale omului, care sunt postulate ca naturale pentru că sunt a-sociale, juridicizarea
valorilor, indiferent de natura lor, nu poate fi decât bazată pe logica internă a acestei societăți:
neutralitatea. Cum scria același M. Walzer, „critica pe care comunitarienii o fac liberalismului este
într-un fel ca pliurile pantalonilor: pasageră, dar ineluctabil recurentă. Ea face parte integrantă, chiar
dacă de manieră intermitentă, din politica și din organizarea socială liberală. […] În același timp,
orice critică comunitariană, indiferent cât de penetrantă ar fi, nu va fi niciodată nimic altceva decât
o trăsătură pasageră a liberalismului. Într-o zi, poate, tot așa cum am trecut de la colanții aristocratici

48Vezi Gh. Dănișor

49M. Walzer, La critique communautarienne du libéralisme, în A. Berten, P. Da silveira, H. Pourtois (textes réunis par), Paris,
PUF, 1997, p. 313 (textul este traducerea lucrării The Communitarian Critique of Liberalism, Political Theory, nr. 18, 1990,
pp. 6-23).

14
 la pantalonii plebeieni, vom asista la o transformare mai radicală, care va arunca atât liberalismul
cât și critica lui în afara cadrului analizei. Dar pentru moment eu nu văd nimic de felul acesta
producându-se și nu sunt, de altfel, sigur că ar trebui să sperăm să se producă”50.
53. Juridicizarea valorilor în societățile liberale moderne presupune cu necesitate o procedură care se
adaptează, împreună cu critica ei, acestui tip de societate, adică o procedură justă de alegere între
teoriile cu privire la ce este bun pentru noi. Conceptele juridice axiologice trebuie să fie construite
în maniera oricărei conceptualizări juridice liberale, adică opozițional, neutru și procedural51.
54. Ca să înțelegem mai bine, să luăm ca exemplu o valoare de care Declarația Universală a Drepturilor
Omului vorbește în preambul său: „valoarea persoanei umane”. Paragraful al cincilea al
preambulului Declarației afirmă: „Considerând că în Cartă popoarele Organizației Națiunilor Unite
au proclamat din nou credința lor în drepturile fundamentale ale omului, în demnitatea și în valoarea
persoanei umane … (s.n.)”.
55. Primele două paragrafe ale Declarației stabilesc cadrul de validitate al valorii de care vorbește
Declarația: „Considerând că recunoașterea demnității inerente tuturor membrilor familiei umane și
a drepturilor lor egale și inalienabile constituie fundamentul libertății, dreptății și păcii în lume,
considerând că ignorarea și disprețuirea drepturilor omului au dus la acte de barbarie care revoltă
conștiința omenirii […]”. Este vorba, mai întâi de toate, de o credință în valoarea transcendentă a
anumitor lucruri. Aceasta este proclamată (postulată) pentru ca actele de barbarie de care omenirea
a fost capabilă în trecut să nu se mai producă niciodată. Este vorba, așadar, de o transcendență, dar
de una aparte, opozițională. Acest caracter opozițional face ca valoarea să poată fi juridicizată.
56. Conceptele juridice sunt concepte opoziționale, nu substanțiale. Aceasta înseamnă că ele sunt
configurate prin opoziție față de un alt concept (reamintesc că orice concept este un fel aparte de
existență) și nu prin determinarea elementelor sale constitutive esențiale. Un concept nejuridic
configurat într-o manieră esențialistă trebuie transformat într-un concept determinat prin opoziție
pentru a deveni juridic. Valorile nu fac excepție, cel puțin atât timp cât sunt determinate în cadrul de
referință al unei societăți liberale. Valoarea persoanei umane de care vorbește Declarația Adunării
Generale a O.N.U. este juridicizabilă pentru că este construită prin opoziție față de practicile sociale
anterioare care devalorizează unele ființe umane. Din punct de vedere juridic, «valoarea persoanei
umane» este o interdicție formală de devalorizare. Nu este vorba că omul ar avea în sine vreo valoare
în sensul în care bunurile au valoare. Dimpotrivă, este interzis ca omului să-i fie dată o astfel de
valoare. Valorizarea economică a omului este contrară valorizării juridice a persoanei umane.
57. Valoarea juridică a omului nu poate fi substanțială, ci doar formală. Este reflexul modului în care
este înțeles juridicul într-o societate liberală, cea în cadrul căreia este situată juridicizarea valorii.
Cum cunoașterea juridică liberală este formală, noțiunile juridice – sau cele nejuridice când primesc
un conținut juridic – nu pot avea un conținut valoric în sine, adică un conținut esențial, substanțial.
Ele primesc un astfel de conținut doar prin opoziție față de practicile de devalorizare. Opoziția față
de acestea le face posibilă juridicizarea. În consecință, un concept nejuridic configurat într-o manieră
esențialistă trebuie transformat, pentru a putea deveni juridic, într-un concept determinat prin
opoziție. Valoarea persoanei umane nu poate fi dependentă de vreo esență a omului, care ar putea fi
determinată în afara oricărui context, căci dacă ar fi determinată astfel ar putea fi negată tot astfel,
adică prin determinarea esenței în așa fel încât unele ființe pe care acum le considerăm umane să nu
mai îndeplinească acea condiție definitorie, deci să nu mai fie considerate oameni. Este modul în
care au procedat naziștii: ființele ținute ca umane în teoriile esențialiste anterioare au fost
devalorizate pentru că esența omului a fost redefinită și făcută dependentă de o condiție suplimentară
considerată substanțială: rasa, religia, etnia etc.
58. Soluția liberală, cea pe care o practică și Declarația O.N.U., este reconfigurarea acțiunii înseși de
definire a valorii persoanei umane. Conținutul valorii nu mai este determinat în sine, ci doar
determinabil în funcție de tipul încălcării pe care ar putea-o suporta valoarea ființei umane într-un
context particular sau altul. De exemplu, când este privită în contextul opoziției față de nazism
conținutul «valorii ființei umane» este dat de refuzul de a elimina unii oameni din sfera umanității
pentru că au unele trăsături distinctive. Dar când este privită prin opoziție față de socialismul de stat,
cealaltă formă de totalitarism (față de care Declarația O.N.U. nu era determinată (încă) să normeze,

50 Idem, pp. 311-312.

51 Vezi D.C. Dănișor, Juridicizarea conceptelor, Dreptul nr. 3/2011, pp. 52-69.

15
 dar care între timp este determinantă), atunci ea are un conținut diferit, căci el se construiește prin
opoziție față de un alt tip de devalorizare: egalizarea forțată a oamenilor diferiți, indiferent de
relevanța diferențelor dintre ei. «Valoarea persoanei umane» înseamnă, prin opoziție față de
totalitarismul egalitarist, refuzul de a include oamenii într-o comunitate care le distruge identitatea
diferențiată. A trata ca egal ceea ce nu este în mod natural egal este o degradare a valorii ființelor
umane.
59. Caracterul formal al conceptelor juridice, chiar atunci când privesc valorile, presupune că ele nu se
fundamentează pe un conținut valoric determinat în mod esențialist. Din acest mod de formalizare,
decurge neutralitatea conținutului conceptului. Această neutralitate semnifică, în primul rând,
determinarea conținutului conceptelor, și deci al valorilor când sunt privite din punct de vedere
juridic, prin opoziție, a posteriori, în funcție de experiența încălcărilor care le-au afectat realizarea
și nu prin alegerea a priori a unui conținut, cum am explicat mai sus. Dar neutralitatea conceptelor
juridice mai are un sens: cel potrivit căruia ele, chiar dacă sunt axiologice, nu se bazează pe alegerea
ideologică între una dintre sferele valorice. De exemplu, nu putem să privilegiem a priori viziunea
politică, economică sau sociologică etc. Când definim conținutul «valorii persoanei umane» trebuie
să o facem neutru și în sensul că această valoare nu este nici doar politică (de exemplu, construită
prin neluarea în considerare a posibilității reale ca oamenii să se auto-valorizeze mai degrabă ca
membri ai unui grup etnic decât ca cetățeni ai unei organizări politice, neutră față de apartenențele
lor identitare), nici doar sociologic (de exemplu, prin definirea valorii persoanei umane doar prin
luarea în considerare a diferențelor etnice, lingvistice, religioase, dar ignorarea auto-valorizării
politice a cetățenilor, care asigură unificarea acestor diferențe), nici doar economic (de exemplu,
prin valoarea patrimoniului persoanelor, ignorând alte valori pe care ele le consideră definitorii, chiar
dacă nu sunt evaluabile din punct de vedere economic). Orice tentativă de devalorizare a persoanei
umane, în oricare dintre sferele amintite este contrară «valorii persoanei umane», chiar dacă ea
valorizează omul din unghiul de vedere al celorlalte sfere. Doar astfel «valoarea persoanei umane»
devine justă, deci juridicizabilă.
60. «Valoarea persoanei umane» este din punct de vedere juridic determinabilă a posteriori, nu
determinată a priori. Ea este un concept procedural, ca orice concept juridic situat în sfera unei
societăți liberale. Criteriile acestei determinări a posteriori a conținutului valorii sunt dependente de
tipul devalorizării pe care valorizarea respectivă îl contrează în conjunctura dată. Din punct de
vedere juridic, «valoarea persoanei umane» este o procedură de protecție a subiecților contra
devalorizării, care are ca funcție socială, cum se exprimă Declarația Universală a Drepturilor
Omului, evitarea faptului „ca omul să […] fie silit să recurgă, ca soluție extremă, la revoltă”.
§2. Valorile constituționalizabile
61. Care valori pot fi constituționalizate într-o societate în care dreptul este bazat pe principii, nu pe
valori, cum am văzut că este cea liberală, și în care juridicizarea valorilor se face opozițional, neutru
și procedural ? Am văzut că valoarea persoanei umane, așa cum am analizat-o mai sus se impune ca
limită a devalorizării, deci și ca limită a normării care ar putea avea ca efect o astfel de devalorizare,
și că această valoare se situează în toate sferele de justiție. În consecință, toate valorile care sunt
reflexul nemijlocit al acestei valorizări a persoanei umane sunt constituționalizabile. Constituția
României ilustrează această modalitate de constituționalizare a valorilor când impune ca valori
supreme ale statului român demnitatea omului, libera dezvoltare a personalității umane și drepturile
și libertățile fundamentale (deși textul utilizează noțiunea de cetățenie pentru a le determina). Voi
analiza mai târziu consistența lor în sistemul constituțional românesc. Ceea ce mă interesează acum
este doar să subliniez că toate valorile de natura acestora sunt material constituționale și că natura
lor depinde de opoziția față de posibilitatea ca practicile sociale sau statale să le devalorizeze. Nu
există așadar o listă prestabilită a valorilor constituționalizabile, ci una actualizabilă a posteriori.
62. Pe lângă aceste valori care sunt atașate subiectului de drepturi, mai pot fi constituționalizate și
anumite valori care țin de relațiile inter-umane. Este vorba, de data aceasta, de identitatea societății,
nu de identitatea subiectului și de «valoarea comunității», nu de «valoarea persoanei umane». Ce
asigură valoarea definitorie a unei societăți sunt raporturile dintre principiile care îi pot asigura
constituirea și îi fondează constituția. «Valoarea comunității» este transcendentă față de aceste
principii posibil constitutive, asigurând echilibrul lor într-o conjunctură dată. Juridicizarea
conceptelor acestor valori poate fi făcută într-o societate liberală doar prin metoda de

16
 conceptualizare opozițională, procedurală și neutră pe care am aplicat-o deja pentru conceptualizarea
valorilor care țin de identitatea subiectului.
63. Dreptatea este o astfel de valoare relațională transcendentă, căci indiferent de principiile care pot sta
la baza constituirii unei comunități sau alteia, toate vor pretinde că sunt «drepte». Când este
juridicizat, conceptul dreptății se transformă în cel de «justiție». Dreptatea juridicizată, justiția
devine un mijloc procedural neutru de echilibrare a principiilor constitutive într-o conjunctură dată.
Ea joacă „rolul de liant al […] principii[lor] și, în același timp, de principiu regulator, prin limitare,
al acestora. Ea are, deci, un rol pozitiv, pentru că asigură coeziunea socială, și unul negativ, pentru
că veghează ca niciunul dintre […] principii să nu devină preponderent”52. O societate justă nu
absolutizează nici libertatea, nici egalitate, nici solidaritatea, nici vreun alt principiu de acest fel, ci
le pune pe fiecare la locul lor, asigurând echilibrul.
64. Rezultă cu necesitate o societate pluralistă, dar nu pentru că interesele individuale sunt diverse, ci
pentru că principiile constitutive nu se pot elimina unele pe altele. Când societatea operează, în orice
fel, o astfel de eliminare, ea devine injustă. «Prea multă libertate strică!» gândește în mod instinctiv
orice om, cum gândește automat și că nu vrea să fie egal cu ceilalți sub toate aspectele, ori că ar
trebui să solidar cu toți oamenii pentru toate lucrurile.
65. Constituția României impune ca valori supreme de acest tip „dreptatea și pluralismul politic”53. Este
evident faptul că referirea la pluralismul «politic» este reductivă, dar, cum voi explica mai târziu,
pluralismul trebuie interpretat în sens extensiv.
§3. Obiectivele de natură constituțională
66. O altă tendință axiologică a dreptului contemporan este juridicizarea unor valori politice și
transformarea lor în standarde politice. Spre deosebire de politicile care intră în concurență pentru a
câștiga dreptul de a orienta politica juridică, aceste politici înțelese ca standarde sunt obligatorii
pentru determinarea oricărei politici juridice. Ele sunt stabilite ca obiective de natură
supralegislativă, material constituționale, adică sunt obiective care se constituie ca «reguli ale
jocului». Datorită acestui caracter, ele sunt, uneori, prevăzute formal în Constituție. Caracterul lor
juridic este însă anterior acestei prevederi formale.
67. Întrebarea este «ce conferă standardelor politice acest caracter de reguli ale jocului?». Eu cred că,
pentru o primă categorie de standarde, cele formale, faptul că ele sunt la intersecția tuturor
doctrinelor politice care sunt prezente în societate într-un moment dat și, în consecință, produc un
consens pe care alte politici nu reușesc să îl producă. Se întâmplă astfel în democrațiile liberale
occidentale cu standardul statului de drept sau cu cel al democrației. Când o constituție oarecare
cuprinde o dispoziție care afirmă că statul respectiv este stat de drept sau stat democratic, ea impune
un standard politic, nu constată o situație de fapt. Dar standardul este obligatoriu înainte și
independent de prevederea lui constituțională, pentru că nicio doctrină politică nu poate în societatea
dată să se dezică de el în mod valid. Putem pune în discuție, desigur, întinderea sau ponderea
standardului, dar nu validitatea lui. Acest consens politic este singurul pe care democrațiile liberale
îl impun. Totul este politic discutabil, mai puțin principiile statului de drept și cele ale democrației.
68. Un alt tip de standard politic este reprezentat de obiectivele politice structurale, care privesc
mijloacele care pot fi utilizate pentru a atinge standardele formale aflate la intersecția tuturor
doctrinelor politice analizate mai sus. Astfel, Consiliul Constituțional francez găsește că sunt
obiective de natură constituțională, de exemplu, „salvgardarea ordinii publice, libertatea celuilalt și
caracterul pluralist al curentelor de exprimare socioculturală”54. Natura și normativitatea acestor
obiective standardizate este deosebit de dificil de discernut. Consiliul Constituțional francez susținea
că obiectivele de valoare constituțională „par să aibă funcția de a evita să le fie conferit un caracter
absolut principiilor de valoare constituțională”55. „De o manieră generală, indiferent că este vorba
despre determinarea obiectivelor de valoare constituțională sau a funcțiilor lor, părerile sunt profund

52 Gh. Dănișor, Principiul justiției, în I. Dogaru, D.C. Dănișor, Gh. Dănișor, Teoria generală a dreptului, Editura Științifică,
București, 1999, p. 78.
53 Art. 1(3).
54 Cons. const., n° 82-141 DC, 27 juill. 1982, communication audiovisuelle, Rec. p. 48, cons. 5.
55 Cons. const., « Le contrôle de constitutionnalité des normes juridiques par le Conseil constitutionnel », rapport présenté par

la délégation française à la VIIe conférence des Cours constitutionnelles européennes (Lisbonne, 26-30 avr. 1987), RFD adm.,
1987, p. 851.

17
 divergente, ilustrând inexistența consensului asupra celor mai multe aspecte ale subiectului.”56
Consiliul Constituțional francez le atașează uneori unor texte constituționale, dar nu o face
întotdeauna, fiind așadar evident că ele nu își extrag normativitatea doar din Constituție. „Și mai
semnificativ este demersul Consiliului, care, chiar dacă deduce anumite obiective din drepturile și
libertățile constituționale, utilizează aceleași obiective pentru a limita exercițiul drepturilor și
libertăților. Obiectivele au astfel alura unui paradox, deoarece ele par în același timp să protejeze și
să limiteze drepturile fundamentale.”57
69. Juridicizarea politicilor, ca obiective de natură constituțională, are deci ca scop limitarea tendinței
de absolutizare a unei politici care polarizează concurența politică, prin valorizarea politicilor care
sunt contrariul ei în conjunctura dată. De exemplu, într-o societate care privilegiază schimbarea,
dinamismul, trebuie valorizate politicile stabilizatoare, cum sunt cele rezultate din garantarea
securității juridice, în timp ce într-o societate prea puțin mobilă trebuie încurajată mobilitatea socială,
deci un drept care proiectează societatea, uneori contra securității juridice a indivizilor. În mod
firesc, ponderarea politicii care se afirmă în exces se transpune în limitarea exercițiului anumitor
drepturi, care o particularizează, dar pentru a afirma altele, care sunt reflexul politicii afirmate prin
impunerea obiectivului de natură constituțională. Ambivalența obiectivelor, care limitează și
protejează în același timp, este deci naturală. Normativitatea acestor obiective este dacă de faptul că
ele sunt condiții de efectivitate a drepturilor omului privite ca o universalitate juridică58.
Universalitatea drepturilor omului se constituie într-o garanție a faptului că toți oamenii se bucură
de toate drepturile, protejând nu doar fiecare drept în parte, ci o universalitate juridică, reprezentată
de sistemul acestor drepturi și de obligațiile corelative lor. În cadrul unei universalități juridice,
gradul de interdependență a drepturilor și obligațiilor atinge cote mult mai înalte decât simpla lor
adiționare. În cadrul unei universalități juridice se creează o entitate abstractă, un sistem distinct de
elementele ce îl compun. Gruparea aceasta de drepturi și obligații este supusă unor reguli distincte
de cele care reglementează drepturile privite izolat59. Pe de altă parte, datorită faptului că fac parte
din același ansamblu sistemic, între drepturi se leagă raporturi necesare și specifice. Restrângerea
unor drepturi în numele obiectivelor de natură constituțională este validă doar dacă prin intermediul
ei se efectivizează sistemul drepturilor omului, universalitatea juridică pe care ele o reprezintă,
aproximativ în același fel în care unitatea «narativă» a sistemului juridic validează principiile
juridice.
70. Un alt tip de obiectiv politic care se impune ca standard este cel care prescrie un etalon de judecare
a comportamentului substanțial al statului sau al subiecților de drept. De exemplu, standardul
loialității constituționale60, aplicabil instituțiilor statului, sau standardul bunei credințe în exercițiul
drepturilor61, aplicabil subiecților. Ele sunt obligatorii, dar altfel decât regulile juridice, chiar și
atunci când sunt cuprinse în astfel de reguli. Aceste standarde sunt obligatorii pentru că în lipsa lor
raporturile «juste» nu ar fi posibile. Este vorba de condițiile fundamentale ale «moralei» politice sau
ale «moralei» civile, care se constituie în standarde obligatorii de acțiune dacă se dorește menținerea
societății politice și a societății civile. Nu există societate politică fără loialitatea tuturor instituțiilor
statului față de regulile concurenței politice și nici societate civilizată fără bună credință în
exercitarea drepturilor. Dar aceste standarde politice, deși devin juridice, nu impun un comportament
determinat, ci doar orientează judecarea post factum a caracterului just al unui anumit comportament.

56 P. de Montalivet, Les objectifs de valeur constitutionnelle, Cahiers Du Conseil Constitutionnel nr. 20 - Juin 2006,
https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/les-objectifs-de-valeur-constitutionnelle.
57 Idem.
58 Vezi D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. I – Modernitate, liberalism și drepturile omului, Craiova,

Simbol, 2018, pp. 348-350.

59 V. Plastara, La notion juridique de patrimoine, thèse, Paris, 1903; D.C. Dănișor, I. Dogaru, Gh. Dănișor, Teoria generală a

dreptului, ediția a II-a, C.H. Beck, București 2008, p. 309.

60 I. Muraru, M. Constantinescu, Rolul Curții Constituționale în asigurarea echilibrului puterilor în stat, Zilele constituționale

franco-române, a IV-a ediție, București, 28 mai-2 iunie 1996.

61 E.S. Tănăsescu, Comentariul art. 57 din Constituția României, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu (coord.) Constituția României.

Comentariu pe articole, C.H. Beck, București, 2008, pp. 561-569.

18