Table des matières

Introducere .....................................................................................................................................................1
Scopul, metoda și obiectul dreptului constituțional ......................................................................................1
1. Scopul dreptului constituțional .............................................................................................................1
2. Metoda dreptului constituțional ...........................................................................................................2
2.1. Ce este un concept? .......................................................................................................................6
2.2. Conceptele dreptului și conceptele despre drept .........................................................................8
2.3. Statutul conceptual al Constituției ..............................................................................................10
3. Obiectul de studiu al dreptului constituțional și structura lucrării .....................................................13

Introducere
Scopul, metoda și obiectul dreptului constituțional
1. Ce ar trebui să cuprindă o carte dedicată dreptului constituțional? Este natural ca oricine are în față o
astfel de lucrare să își pună această întrebare. Intuiția ne spune că ar trebui să fie vorba despre
«constituire» și, odată ce este o carte de drept, despre constituirea «juridică» a unei societăți. De cele
mai multe ori, deschiderea cărții va stârni cititorului o oarecare nedumerire, pentru că el va constata că
de fapt nu pare să fie vorba de vreun unghi de vedere juridic asupra constituirii societății, ci de studiul
unor legi numite «constituții». Confuzia este cauzată de faptul că intuiția îi spune cititorului că într-o
carte care studiază dreptul constituțional ar fi firesc să fie vorba despre cum ar trebui să fie constituită
din punct de vedere juridic societatea, adică despre cum societatea poate fi constituită «just», dar în
realitate cartea privește societatea ca deja constituită, descriind-o și, de regulă, se concentrează asupra
puterii statului, analizând doar incidental alte aspecte constitutive ale unei societăți. Altfel spus, cititorul
se așteaptă la o analiză normativă (a «ceea ce ar trebui să fie»), în timp ce cartea îi oferă o analiză
descriptivă (a «ceea ce este»). El speră să înțeleagă constituirea societății în ansamblul său, dar obiectul
studiului pare să fie mai degrabă un subsistem de norme care privește un fragment al acesteia, relațiile
politice. Pe de altă parte, intuiția îi spune cititorului că această carte ar trebui să îl privească – doar este
vorba despre societatea sa –, dar în realitate constată că nu are decât o legătură vagă, depărtată, cu el.
2. Decalajul dintre intuiția comună și abordările curente ale lucrărilor de drept constituțional ne relevă trei
probleme. Prima privește scopul dreptului constituțional, a doua metoda dreptului constituțional, iar a
treia privește delimitarea obiectului acestuia. În această introducere voi încerca să lămuresc modul în
care înțeleg eu aceste probleme, pentru că de aceasta depinde ergonomia întregii lucrări.

1. Scopul dreptului constituțional

3. Dreptul constituțional poate fi privit din două unghiuri de vedere complementare: ca existență, ca
realitate obiectivă și ca disciplină de studiu, ca sistem de cunoștințe care privește realitatea pe baza unei
metode particulare. De modul configurării lui în planul existenței depinde modul în care el este
structurat în planul cunoașterii. Scopul dreptului constituțional ca disciplină de studiu este înțelegerea
și explicarea dreptului constituțional așa cum există el. Astfel că întrebarea primordială este «cum și de
ce există dreptul constituțional?».
4. Intuiția ne spune că dreptul care privește constituirea societății (consitituțional) există pentru ca această
societate să existe ca societate «dreaptă». El privește deci realitatea juridică a constituirii societății,
adică acel «ceva» care ține de «just» și care determină oamenii să construiască o societate. În consecință,
dreptul constituțional are legătură mai întâi de toate cu o realitate aparte: cu motivația oamenilor, cu
scopurile lor. Prima întrebare la care încearcă să răspundă sistemul de cunoștințe numit «drept
constituțional» este reflexul acestei existențe particulare a obiectului «drept constituțional»: «care este
scopul just în vederea căruia oamenii se unesc în societate?».
5. Este evident că oamenii au scopuri diverse în diferite momente ale istoriei lor, că motivul pentru care
ei au constituit o societate tribală nu este același cu cel pentru care constituie o democrație modernă.

1
 Dreptul constituțional, ca realitate obiectivă și ca sistem de studiu al acestei realități, nu este, în
consecință, același în toate timpurile și în toate locurile. Fiind o realitate care ține de motivația
subiectivă a oamenilor care constituie societatea, el va evolua odată cu evoluția acestei mentalități. El
este, cu alte cuvinte, cu necesitate subiectiv. Oamenii vor justifica într-un moment istoric cu toată
puterea un sistem social în care conducătorii lor sunt trimișii lui Dumnezeu pe pământ și nu răspund
decât în fața acestuia și cu aceeași tărie, într-un alt moment istoric, un sistem în care conducătorii sunt
aleși de ei și sunt responsabili în fața lor. Dreptul constituțional ca disciplină de studiu va trebui să
urmeze și să explice această evoluție. Este motivul pentru care primul obiect de studiu al acestei cărți
de drept constituțional este scopul constitutiv. Pentru a determina «just» acest scop, trebuie să găsim o
metodă aparte de a explica realitatea, una «juridică».

2. Metoda dreptului constituțional

6. Faptul că lucrările de drept constituțional își delimitează neclar obiectul de studiu se datorează unor
carențe metodologice. Obiectul dreptului constituțional este definit, de cele mai multe ori, ca fiind
«ansamblul relaţiilor sociale ce apar în procesul instaurării, menţinerii şi exercitării statale a puterii»,
adică ansamblul relațiilor «politice». Prima presupoziție metodologică a acestei concepții despre
obiectul dreptului constituțional este că există o grupă distinctă de relații în cadrul relațiilor sociale,
relațiile politice, care se asamblează într-un subsistem social cu legi distincte de constituire, adică
presupoziția că politicul este distinct de social. A doua presupoziție este că subsistemul normelor
constitutive ale unei societăți politice poate fi delimitat în cadrul sistemului juridic prin natura (esența)
aparte a relațiilor sociale care îi constituie obiectul de reglementare, înainte de reglementarea distinctă
a acestora.
7. Eu cred că aceste presupoziții sunt greșite. Din punctul meud e vedere, nu există o grupă mai restrânsă
de relații sociale care pot fi calificate drept politice și care ar fi separabile ca obiect al reglementării prin
vreo esență aparte, ci, dimpotrivă, toate relațiile sociale sunt politice dacă sunt privite dintr-un anumit
unghi de vedere, cel al participării lor obligatorii la realizarea scopului unei societăți determinate.
Relațiile sunt deci «politice» doar pentru că sunt privite din unghiul de vedere al atașării lor obligatorii
la realizarea idealului constitutiv al unei societăți.
8. Implicația metodologică a negării presupoziției separării politicului de social este că nu mai este posibilă
studierea principiilor și regulilor constitutive separat de celelalte fenomene constitutive ale unei
societăți: istorii, culturi, filosofii, ideologii etc., ceea ce implică faptul că dreptul constituțional trebuie
în mod necesar contextualizat în funcție de acestea. Consecința negării celei de a doua presupoziții este
că subsistemele juridice, inclusiv cel constituțional, nu mai sunt distinse în primul rând în funcție de
relațiile sociale reglementate, ci în funcție de scopurile urmărite prin normalizarea lor și în raport de
metoda de reglementare. Aceasta înseamnă că teleologia și metodologia primează asupra obiectualității.
În consecință, dreptul constituțional trebuie definit, deci delimitat, mai întâi în raport de scopul urmărit
prin constituirea unei societăți date, pe care le voi numi scopuri constitutive, în al doilea rând în raport
de mijloacele utilizate pentru această constituire, pe care le voi numi mijloace constitutive, și abia în al
treilea rând prin obiectul reglementărilor constitutive. Acest tip de metodologie mă va ajuta să mă
detașez de teoriile esențialiste dominante în doctrina dreptului constituțional. Această departajare va fi
făcută prin utilizarea unei metodologii bazată pe două idei fundamentale, pe care le voi schița în
continuare, urmând ca utilizarea lor pe parcursul lucrării să le precizeze mai bine contururile:
contextualizarea și juridicizarea.
9. Contextualizarea necesară a dreptului constituțional depinde de trei factori principali, care se
întrepătrund: epoca istorică în care a fost creat, spațiul cultural care îi oferă suport și filosofia care îi
justifică principiile. „«Punerea în context» istorică vizează, prin opoziție față de abordările mai
tradiționale, să se despartă de schemele, dezvoltate mai ales în secolul al XIX-lea, favorabile viziunilor
spiritualiste și naționaliste cu privire la dezvoltarea dreptului: de ideea că există (și că subzistă) un
«spirit» al dreptului roman, al dreptului francez, al dreptului german, al dreptului belgian sau al
Common Law-ului [...]. Este preferabil [ca în locul spiritualismului și naționalismului] să recurgem la

2
 tehnica ideal-tipului, propunând periodic schimbări în formularea și utilizarea acestui instrument [...]” 1.
Acest tip de metodologie înseamnă o schimbare de paradigmă din mai multe puncte de vedere. În primul
rând, nu este vorba de o contextualizare în sensul de «concretizare», care ar situa analiza în domeniul
lui «ceea ce este», ci, dimpotrivă, de menținerea ei în domeniul lui «ceea ce trebuie să fie», de
«construirea» unui context. În al doilea rând, contextualizarea nu înseamnă prevalența mediului social
obiectiv în raport cu normativitatea juridică, ci, dimpotrivă, construirea contextului necesar pentru ca
dreptul să rămână normativ în condițiile unor evoluții sociale obiective care tind să îl evite. Astfel
privită, contextualizarea istorică a dreptului nu înseamnă analiza obiectivă a istoriei sistemelor juridice,
ci construirea unei «grile de analiză» pe care să o putem aplica, retrospectiv și prescriptiv, istoriei
dreptului, pentru a (re)construi contextul impunerii unui ideal-tip juridic și a determina măsura în care
este necesară menținerea realității normative în cadrul prescris de acesta. În al treilea rând, utilizarea
ideal-tipului reprezintă o schimbare de paradigmă pentru că el nu este considerat un cadru fix de
evaluare, ci este el însuși evolutiv. În fine, «punerea în context» subliniază ideea că nu trebuie cautată
vreo substanță eternă a dreptului în general și a dreptului constituțional în particular, care ar fi prezentă
în toate sistemele juridice, o esență anistorică a dreptului constituțional.
10. Cea de a doua formă de contextualizare a dreptului constituțional este contextualizarea culturală.
Dreptul constituțional este un «fapt cultural», dependent de o anumită idee pe care un grup social și-o
face despre el însuși, de o cultură. Constituția unei societăți date este înainte de toate o stare de spirit.
Dar această dependență a sa de cultură nu înseamnă în mod necesar o particularizare spiritualistă, ci
«relativizarea» unor trăsături ideal-tipice, care sunt normative într-un sens aparte. Această relativizare
nu este «scrisă» în avans, în natura lucrurilor sau a grupului, ci se «scrie» în timp ce cultura grupului se
configurează și se «re-scrie» permanent, în timp ce aceasta evoluează, în baza unui «cod» cultural. Este
tocmai acest cod cultural cel care «constituie» grupul, care îi oferă o «constituție». „Codul cultural al
unei societăți nu este, deci, nici solidificat, nici autonom, ci fără încetare recompus sub efectul
practicilor sociale, chiar dacă această transformare este supusă ea însăși unei sintaxe precise și se găsește
astfel încadrată în anumite limite”2. Dacă pornim de la astfel de premise, atunci dreptul constituțional
nu este un drept universal, aplicabil tuturor spațiilor culturale, ci este «codul» care rezultă din (și în
același timp asigură) «particularizarea normativă» a unui anumit spațiu cultural. Pentru a-l înțelege,
trebuie să particularizăm acest spațiu din punctul de vedere al culturii normative. Întrebarea
fundamentală este deci următoarea: «Ce particularizează un anumit spațiu cultural din unghiul de vedere
al dreptului constituțional?». Contextualizarea culturală a dreptului, astfel înțeleasă, nu înseamnă nici
adoptarea unei concepții empirice asupra acestuia, potrivit căreia fiecare grup are o cultură total
dependentă de conjunctura concretă și deci o ordine juridică cu necesitate «concretă», nici adoptarea
unui determinism universalist, care ar presupune că toate grupurile care se regăsesc în anumite condiții
istorice vor avea (sau vor trebui să aibă), în mod necesar, aceeași evoluție pe planul instituirii ordinii
juridice în general și a dreptului constituțional în particular. Dimpotrivă, această metodologie de analiză
culturală a constituției grupurilor sociale ar trebui să ne ferească de ideea că generalizarea principiilor
unui sistem juridic particular, datorată unei dominații conjuncturale a unui grup asupra altora, înseamnă
că ele sunt cu adevărat universale. Indiferent de calitățile și funcțiile lor în spațiul cultural care le asigură
suportul, pretenția de universalizare a principiilor unui sistem juridic oarecare este o eroare, căci ea vrea
să impună unui grup care se constituie principiile care nu sunt ale lui, ci ale unui alt grup. În consecință,
a încerca exportarea principiilor unui sistem constituțional nu are niciun sens. Este motivul pentru care
impunerea formelor constituționale ale societăților europene moderne în societăți care au o cultură
diferită nu a dat (și nu avea cum să dea) rezultate bune.
11. Contextualizarea filosofică este a treia formă de contextualizare a dreptului constituțional. Această
formă de contextualizare este «opozițională», ceea ce înseamnă că nu trebuie să căutăm să definim
«pozitiv» o anumită filosofie pe care membrii grupului social ar accepta-o cu toții sau în marea lor
majoritate, ci mai degrabă să identificăm filosofiile pe care ei le resping, conturând astfel o identitate
filosofică «negativă» a societății respective. De exemplu, democrațiile europene moderne se auto-
definesc ca democrații «liberale». Ele vor, astfel, să marcheze o diferență: cea față de democrațiile
«populare», pe care le creaseră, cel puțin în teorie, revoluțiile socialiste sau național-socialiste. Lumea

1 Jean-Louis Halpérin, Droit et contexte du point de vue de l'histoire du droit, Revue interdisciplinaire d'études juridiques,
2013/1 Volume 70, pp.120-121.
2 Badie Bertrand. Contrôle culturel et genèse de l'État. In: Revue française de science politique, 31e année, n°2, 1981, p. 330.

3
 «liberă» se opune în acest fel lumii «totalitare» și noii «servituți» pe care aceasta o instituie: aservirea
individului de către societatea înțeleasă ca un întreg organic. Filosofia democrațiilor liberale este
definită, în acest mod opozițional, contra filosofiilor totalitare, contra celor care postulează primatul
societății și al unității. Democrațiile liberale sunt bazate pe individualism și pe pluralismul
comprehensiv și moral doar în acest fel negativ. Contextualizarea lor filosofică nu presupune o filosofie
anume, care ar fundamenta în mod obiectiv întreaga societate, ci doar construirea unei identități
filosofice prin opoziție, care îi permite să păstreze pluralismul. Cetățenii democrațiilor liberale nu pot,
în imensa lor majoritate, să definească filosofia pe care se bazează societatea lor, dar pot spune, cu
destul de mare certitudine, ce idei despre societate le displac, deși motivul acestei respingeri nu le este
prea clar. Această contextualizare filosofică opozițională este, desigur, simplistă, dar tocmai acest
caracter rudimentar îi asigură succesul.
12. Definirea dreptului constituțional în raport de grupa de relații sociale care ar fi distinse de celelalte
relații sociale înaite de reglementarea lor distinctă, posibilă pentru că ar exista o «esență» care le-ar fi
proprie, este în mod inevitabil subiectivă, tautologică şi juridic insesizabilă 3. Subiectivă pentru că
fiecare poate introduce în sfera materială a dreptului constituţional anumite norme după cum judecă,
ideologic determinat, importanţa acestora; circulară, pentru că noţiunea de drept constituţional este
definită prin intermediul unor noţiuni care se definesc în raport de ea (de exemplu, puterile publice sunt
cele instituite prin Constituţie, iar dreptul constituţional, studiind Constituția, se definește prin referire
la puterile publice); juridic insesizabilă, pentru că noţiunile utilizate de regulă în vederea definirii
(«relații sociale», «fundamental», «putere», «libertate») sunt meta-juridice și cu necesitate imprecise în
măsura în care nu sunt remaniate pentru a putea fi valid utilizate în drept, adică «juridicizate».
13. Este tocmai acestă «juridicizare» metoda care fundamentează cercetarea dreptului constituțional pe care
încerc să o realizez în această lucrare. Ea îmi va permite să delimitez obiectul de studiu al dreptului
constituțional prin specificul instrumentului pe care îl folosesc pentru a cerceta constituirea juridică a
societății, nu prin natura intrinsec diferită a unor fenomene sociale. Această metodă departajează
viziunea metodologică a acestei lucrări de viziunile esențialiste care caracterizează cea mai mare parte
a studiilor actuale care au ca obiect dreptul constituțional.
14. Esențialiștii definesc dreptul fie prin natura fenomenelor, relațiilor sau comportamentelor sociale
reglementate (esențialism materialist), fie prin natura proprietăților lui esențiale, adică a proprietăților
care fac din drept ceea ce este și fără de care realitatea studiată nu ar mai fi drept (esențialism idealist).
Pornind de la prima variantă a esențialismului, cea materialistă, dreptul constituțional va fi definit ca
„acea ramură a dreptului unitar formată din normele juridice care reglementează relațiile sociale
fundamentale ce apar în procesul instaurării, menținerii și exercitării statale a puterii”4. Criteriul definirii
este obiectul reglementării, iar acesta este determinat printr-o referire la caracterul fundamental al
relațiilor sociale incluse. Acest gen esențialist de definire nu este relevant din punct de vedere juridic
pentru că determinarea esenței relațiilor sociale care se constituie într-un obiect distinct de reglementare
nu este juridică. Ce înseamnă caracterul fundamental al relațiilor sociale? Dacă relațiile sociale sunt
fundamentale pentru că au anumite caracteristici intrinseci, o anumită «esență», iar, dintre ele, dreptul
constituțional le reglementează doar pe cele care privesc «puterea», atunci ar trebui, mai întâi, să vedem
ce le dă caracterul respectiv. Or, acest lucru este neclar. Orice relație socială poate fi judecată ca fiind
fundamentală. Depinde de unghiul din care o privești și de presupozițiile tale ideologice. Regimul
pășunilor, de exemplu, ar putea fi considerat fundamental, căci laptele produs urmare a pășunatului este
esențial pentru copiii națiunii. Or, reglementarea pășunilor nu este, în mod evident, o problemă
constituțională. Înseamnă că metodologia definirii, care utilizează concepte nejuridice pentru a defini
un obiect juridic, nu este validă. Deci ea ar trebui schimbată. În al doilea rând, ar trebui devoalat motivul
pentru care din ansamblul normelor «fundamentale» dreptul constituțional le-ar alege pe cele care
privesc «puterea». Or, de regulă, acest lucru nu este explicit abordat în lucrările de drept constituțional.
Teoreticienii dreptului constituțional, cel puțin cei care adoptă un fel de pozitivism fragmentar, par să
se ferească astfel să facă filosofie, să adopte o poziție ideologică asupra obiectului studiului lor. Dar
alegerea relațiilor de putere implică în mod necesar o astfel de poziție. De fapt, juriștii care adoptă o
astfel de atitudine metodologică nu «purifică» știința dreptului, cum ar fi vrut pozitivismul normativist,

3 P. Avril, Les conventions de la constitution, P.U.F., Paris, 1997, p. 68.

4 I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, All Beck, Bucureşti, 2003, p. 12.

4
 cel puțin așa cum este înțeles în mod curent, ci evită problemele centrale ale teoriei juridice.
15. Celălalt mod esențialist de definire, cel idealist, ipostaziază un concept de drept anistoric și acultural și
pretinde că îi descoperă caracterele esențiale. Este vorba de o viziune «filosofică» asupra dreptului, care
este distinctă de viziunea celorlalte științe sociale și de metodologia purificatoare de care aminteam mai
sus: „Specialiștii științelor sociale (sociologi, antropologi, psihologi sociali...) studiază trăsăturile
contingente și variabile [...] ale civilizației umane, deci, între alte lucruri, varietatea uimitoare a
sistemelor normative instituționale și neinstituționale [...]. Filosofii studiază, între alte lucruri,
necesitatea eternă a acestei contingențe”5. Problema unei astfel de viziuni este că dreptul, așa cum poate
fi observat, este un fenomen social contingent, a cărui configurare depinde de concepțiile oamenilor și
de practicilile sociale și este, în mod evident, diferit de la o cultură la alta și de la epocă la alta. În
consecință, dreptul nu pare să se preteze la o astfel de ipostaziere în «necesitate eternă». Doar dacă nu
este vorba de caracterul necesar al acestei contingențe însăși, de „adevărul universal și invariabil că
dreptul și ideea de drept sunt în aceeași măsură trăsături contingente și variabile ale civilizației umane”6.
Universal este, în consecință, doar faptul că dreptul este contingent. Metodologic vorbind, aceasta
înseamnă că singura necesitate universală este cea a contextualizării dreptului. Nu există deci un drept
universal valabil, ale cărui trăsături esențiale le-am putem detecta, ci doar o metodă universală de a
aborda dreptul.
16. Corectarea carențelor metodologice ale viziuni esențialist-materialiste asupra dreptului presupune
juridicizarea conceptelor și noțiunilor meta-juridice utilizate pentru a-l defini. Dacă o aplicăm
problemei definirii dreptului constituțional, trebuie să pornim procesul de definire de la realitatea
juridică, nu extra-juridică (relațiile sociale, puterea etc.) și să detectăm care sunt premisele nemijlocit
juridice ale procesului de definire. Prima premisă este că dreptul este un sistem de norme (voi explica
mai târziu faptul că «norme» înseamnă mai mult decât «reguli», că sunt incluse în acest concept și
principiile, și politicul, și politicile care devin obiective etc.). A doua premisă este că obiectul normelor
este determinat în funcție de metoda proprie dreptului și de scopul acestuia. Utilizarea normelor este
făcută pentru a determina subiecții să aleagă ei înșiși un anumit tip de comportament. Această metodă
departajează un sistem juridic de un simplu sistem de constrângere. Orientarea alegerilor subiecților se
poate face direct, prin prescrierea comportamentelor de urmat, sau indirect, prin determinarea metodelor
prin care este ales un anumit tip de normare a comportamentelor. Așadar, într-un sistem juridic întâlnim
întotdeauna, în funcție de obiectul lor, determinat în raport de scop și de metodă, două tipuri de norme:
norme primare, care au ca scop (și deci ca obiect de reglementare) comportamentele, și norme
secundare, care au ca scop (și deci ca obiect de reglementare) modul în care vor fi produse normele de
comportament7. Normele calificate ca secundare prin raportare la comportamentele subiecților de drept
sunt «prin natură» constituționale. Dar «prin natură» nu mai înseamnă «care au o esență particulară»,
ci «care adoptă o metodă de determinare a alegerilor subiecților»: mijlocită. De exemplu, «să nu furi !»
este o normă primară, căci se referă la ce comportament nu trebuie să aleagă subiectul, dar pe care el
poate să-l aleagă. În schimb, principiul legalității infracțiunilor, care presupune că infracțiunile sunt
stabilite doar prin lege, este o normă secundară, căci determină modul în care vor fi stabilite normele
de comportament de genul celei care încriminează furtul; obiectul reglementării nu mai este
determinarea alegerii unui comportament de către subiecți, ci determinarea autorității și formei în care
vor fi produse normele care fac acest lucru; raportat la comportamentul subiecților, norma este mediată,
secundară. Deci, prima normă va fi prin natură legală, în timp ce cea de a doua va fi prin natură
constituțională. Metoda de definire a dreptului constituțional se păstrează, de data aceasta, strict în sfera
juridicului. Aplicând-o, putem defini dreptul constituțional ca fiind sistemul normelor secundare, adică
al normelor care reglementează modul de producere a normelor de comportament. Trierea normelor
constituționale din ansamblul normelor juridice este, dacă utilizăm un astfel de criteriu, simplă: toate
normele care reglementează modul în care societatea însăși sau statul vor putea să normeze
comportamentele sunt constituționale, iar cele care normează comportamentele persoanelor nu sunt
constituționale. Caracterul «fundamental» al normelor dreptului constituţional este construit, deci, nu
prin raportare la anumite valori sau relaţii sociale, ci de raportare la producţia normativă: fără un nucleu

5 J. GARDNER, Law as a Leap of Faith, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 300.
6 Idem.
7 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Editions Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976; traducere în limba română,

Conceptul de drept, Editura Sigma, Chişinău, 1999.

5
 de norme secundare, sistemul juridic nu îşi poate regla propria producere, nu poate fi valid. Este sensul
în care Constituția este numită lege fundamentală: în baza ei este validat întregul sistem al normelor
juridice care au ca obiect de reglementare obținerea unui comportament din partea subiecților de drept.
17. Părăsirea metodologiei esențialiste este făcută uneori în favoarea metodelor cantitativ-descriptive
utilizate, cu mai mult sau mai puțin succes, în anumite științe sociale. În ce privește delimitarea
obiectului dreptului constituțional, rezultatul utilizării acestora este un gen aditiv de definire. Definițiile
aditive construiesc o noțiune pornind de la juxtapunerea caracterelor realității de definit sau de la
elementele pe care aceasta le cuprinde. Pornind de la o astfel de metodologie, dreptul constituțional este
definit ca fiind acea ramură a dreptului care cuprinde normele referitoare la organizarea puterilor
publice, la funcţionarea instituţiilor, la libertăţile cetăţenilor, la organizarea teritorială etc. Defectul
metodologiei descriptiv-cantitative de definire a obiectului dreptului constituțional constă în faptul că
definițiile rezultate în urma aplicării ei pot explica ce norme sunt în Constituție, dar nu pot explica de
ce tocmai acelea sunt cuprinse într-un astfel de act normativ, nici ce ar trebui să cuprindă în principiu
o constituție. Este adevărat că majoritatea constituțiilor actuale cuprind normele la care se referă
definițiile aditive date dreptului constituțional, dar definițiile de acest fel nu explică potrivit cărui
criteriu unele norme trebuie să fie cuprinse în Constituție, iar altele nu.
18. Departajarea viziunii metodologice pe care o adopt în această lucrare de viziunea esențialistă idealistă
este mult mai dificilă. Pentru a o opera, trebuie să abordez câteva probleme de teorie generală a
dreptului: ce înțeleg eu prin «concept» (2.1), ce înțeleg printr-un concept al dreptului prin diferență față
de un concept despre drept (2.2.) și care este poziția Constituției din punct de vedere conceptual (2.3).

2.1. Ce este un concept?

19. „Conceptele sunt maniera în care noi concepem aspecte ale lumii și se situează între, de o parte, cuvinte
și semnificația lor, prin care conceptele sunt exprimate, și, de cealaltă parte, natura lucrurilor cărora ele
li se aplică.”8 Conceptele sunt o «gândire concretă», adică, deși sunt, în mod evident, rezultatul unei
gândiri, ele devin o realitate concretă, care există independent de fiecare gândire particulară în parte.
Logica înțelegerii indiferent cărei realități este, așadar, și o expunere a determinațiilor gândirii însăși.
O concepție despre o realitate poate fi pozitivă doar dacă are ca obiect și conceptele, nu doar realitatea
obiectivă căreia ele i se aplică. Când Hart, de exemplu, studiază dreptul, el studiază „conceptul de
drept”9, pentru că doar studiind natura conceptului de drept este posibilă înțelegerea «obiectului drept».
Acest lucru înseamnă că, odată ce dreptul este „un concept înrădăcinat în auto-înțelegerea societății
noastre [...], atunci când studiem natura dreptului, noi studiem, într-o largă măsură, natura propriei
noastre auto-înțelegeri”10. Noțiunile juridice sunt astfel realități sui generis, situate la un nivel
intermediar între semnificația cuvintelor și natura realității semnificate. De exemplu, «proprietatea» nu
este o realitate obiectivă (nu există proprietate în natură), dar nu se rezumă nici la semnificația unui
cuvânt, ci reprezintă concepția noastră «obiectivă» despre cum trebuie să fie construite raporturile dintre
noi când ele se referă la lucruri. Proprietatea este o «gândire concretă», una care obiectivează un mod
al grupului uman de a se auto-concepe. Ea este inteligibilă doar în interiorul unui astfel de grup. Un om
primitiv, care trăiește în ceea ce contractualiștii numeau starea de natură, nu va înțelege nimic despre
proprietate, pentru că el nu are conceptul de proprietate, nu are «posesia» conceptului. Doar cei care
trăiesc în societatea în care s-a forjat conceptul au posesia lui. Dreptul este, astfel, dependent de o
cultură. Nu există vreun drept universal valabil.
20. Conceptele sunt în același timp instrumente și obiecte ale înțelegerii. Ca obiecte, ele au specificul de a
fi realitățile intermediare pe care am încercat să le explic mai sus, dar și ca intrumente ele au unele
particularități. Prima este deja conținută în explicația de mai sus: conceptele, mai ales cele reflexive,

8 Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Edited
by Martin P. Golding and William A. Edmundson, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, p. 325 (Concepts are how we
conceive aspects of the world, and lie between words and their meanings, in which they are ex- pressed, on the one
side, and the nature of things to which they apply, on the other.).
9 H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press 1961.
10 J. RAZ, « Can There Be a Theory of Law? », in J. RAZ, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University

Press, 2009, p. 31.

6
 cum sunt cele juridice, pot fi «posedate», fără a fi neapărat «stăpânite»11. Nu există subiect care să nu
posede o înțelegere intuitivă a conceptelor politice și juridice utilizate în societatea sa, chiar dacă ea
este, de cele mai multe ori, vagă. De aceea, cel puțin aparent, toți «ne pricem» la drept, ca și la politică.
Fără această posesie elementară a conceptelor politice și juridice tipice societății date de către toți
membrii săi societatea respectivă nu ar fi posibilă. Această «posesie» nu trebuie însă confundată cu
«stăpânirea» conceptelor. A stăpâni conceptul unui lucru înseamnă a cunoaște caracterele necesare ale
acelui lucru. În cazul instrumentelor, aceasta include funcțiile lucrului, care sunt legate de posibilitățile
acestuia, dar și de abilitatea subiectului de a folosi lucrul, fiind situată între subiectivitate și obiectivitate.
De exemplu, oricine poate poseda o daltă pentru lemn, dar asta nu îl face capabil de sculptură în lemn.
Stăpânirea utilizării instrumentului pentru sculptură presupune o înțelegere mai profundă a funcțiilor
lui și abilități pe care subiectul obișnuit nu le are. Trebuie să înveți arta sculpturii pentru a putea utiliza
dalta în vederea ei. Tot astfel, pentru a stăpâni conceptele juridice trebuie să înveți arta dreptului.
Stăpânirea conceptelor juridice, ca instrumente ale dreptului, poate fi făcută doar dacă înțelegi «natura»
dreptului. Paradoxul este că învățarea artei dreptului poate fi făcută doar cu ajutorul conceptelor
juridice, adică natura dreptului este dependentă de instrumentul înțelegerii dreptului, de concepte. Dar
paradoxul este doar aparent. Și sculptorul trebuie să utilizeze dalta pentru a-și însuși arta sculpturii.
Practica este cea care îl învață. El va utiliza experiența celor care stăpânesc deja arta, care i-o vor
«explica», dar arta sa nu este o copie a acestor explicații, ci o reinventare a artei înseși. Ceea ce face
«explicarea» conceptelor artei dreptului, teoria juridică, este să susțină procesul de reinventare
permanentă, prin practică, a dreptului. Este motivul pentru care toți studenții facultăților de drept, cel
puțin în sistemele romano-germanice, au impresia că facultatea nu îi învață nimic despre practica
dreptului și vor spune, cel puțin până când conștientizează natura paradoxului, că teoria nu are nicio
legătură cu practica.
21. Când spun că dreptul aparține unei culturi, spun că fiecare cultură are propriul concept despre drept.
Obiecția ar fi că, odată ce există «drept» în toate aceste culturi, trebuie să existe unele trăsături
transculturale care ne dau posibilitatea să calificăm fiecare dintre aceste realități particulare ca fiind
«drept». Dar obiecția presupune că doar generalizarea unor trăsături esențiale comune tuturor sistemelor
de drept existente ne conduce la forjarea conceptului de drept. Or, dacă conceptele sunt acele realități
intermediare de care vorbeam mai sus, atunci ele nu există ca generalizări ale trăsăturilor esențiale ale
lucrurilor obiective cărora li se aplică, ci într-un alt mod. Hegel explică sugestiv acest «alt mod»:
„Mișcarea noțiunii trebuie să fie considerată, ca să spunem așa, ca un joc (Spiel). Termenul diferit de
ea pe care ea îl pune, nu este în realitate un termen diferit de ea.”12 În acest fel, noțiunea are virtutea „de
a nu fi decât o dezvoltare a ei însăși”13. Acest sens al noțiunii îl avem în vedere „când vorbim de idei
înăscute”14. Conceptul dreptului nu este decât o astfel de idee «înăscută», care se dezvoltă din ea însăși
în cadrul oferit de viața spirituală a unei comunități culturale. Hegel dă exemplu o sămânță din care
crește o plantă, care are în ea planta întreagă, deși, evident, ea nu este chiar planta, ci doar potențialitatea
ei. Pentru drept, comunitatea culturală este solul în care este sădită această sămânță. Acesta este sensul
prim al ideii autopiesis-ului (auto-producerii) sistemului juridic: el se dezvoltă din el însuși, deși,
desigur, are nevoie de o comunitate și este, cum zicea același Hegel, „cultura cea care dă existența
dreptului” (s.n.), iar cultura „este sfera relativului însăși”. În calitatea sa de concept, dreptul este relativ
autonom față de comunitatea culturală, căci, deși, ca și în cazul plantei, modul creșterii lui depinde de
solul în care este plantat, el se dezvoltă din potențialitatea lui însuși, din ideea «înăscută» a dreptului
«sădită» în solul unei culturi particulare. Această «sădire» face ca deptul să fie cu necesitate relativ în
calitate de existență.
22. Dreptul este al unei comunități, care îl «posedă», dar aceasta nu înseamnă că respectiva comunitate îl
«stăpânește» pe de-a-ntregul. El are un anumit grad de autonomie față de comunitatea a cărei

11 J. Raz încearcă să facă distincția între posesia, stăpânirea și explicarea conceptului de drept. (Vezi Joseph Raz, Can There
Be a Theory of Law?, în The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Edited by Martin P. Golding and
William A. Edmundson, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, pp. 324-342.) Voi încerca propria explicație, care părăsește
presupoziția esențialistă a acestuia.
12 Grande Encyclopédie, § 161, citat din G.W.F. HEGEL, Logique de Hegel. Tome 2 / traduite pour la première fois et

accompagnée d'une introduction et d'un commentaire perpétuel par A. Véra,Paris, Librairie Philosophique de Ladrange, 1859,
p. 200.
13 Idem, p. 200.
14 Idem, p. 200.

7
 funcționare o reglează. Când aceasta a creat un sistem de reguli X, nu mai are libertatea de a crea reguli
care contrazic principiile constitutive ale sistemului X, atâta vreme cât acesta este în vigoare, iar dacă
schimbă principiile constitutive pentru a introduce o astfel de regulă, atunci a înlocuit deja sistemul X
cu sistemul Y. Ceea ce rămâne transcultural în ce privește dreptul este doar faptul că nu poate exista
societate fără o autoreflexie, de o anumită natură, asupra ei însăși. Doar tipul metodei acestei auto-
înțelegeri a conștiinței colective este universal. Este vorba de o metodă de a produce o ordine obligatorie
care «pretinde» că este «justă», de un concept care refelectă o concepție a societății date, cu necesitate
particulară, asupra a ceea ea crede că este «justul universal». «Pretenția» se auto-întemeiază de
justificări diverse, dar ce este constant este că întotdeauna există o astfel de pretenție, o teorie generală
despre «de ce societatea este și rămâne justă?». Cum scria J. Raz, „universalitatea tezelor teoriei
generale a dreptului rezultă din faptul că ele pretind că sunt adevăruri necesare” (s.n.)15. Forma aceasta
evolutivă, arta aceasta care se autoproduce prin practica noastră, este universală, dar nu ca o esență a
ceva, ci ca un proces de auto-punere permanentă într-o formă care se «pretinde» justă. Așadar, nu există
proprietăți esențiale ale Dreptului, adică pe care le-ar avea orice sistem care este drept, dar există o
pretenție «universală» a oricărui sistem care se autoconsideră ca fiind drept că ar fi «drept», ceea ce nu
produce vreo identitate substanțială între aceste sisteme, ci doar una care ține de necesitatea ca acestea
să fie «justificate» și «explicate». Dreptul democrațiilor liberale nu are nicio trăsătură substanțială care
îl identifică cu dreptul nazist sau cu cel al unei teocrații, dar toate au pretenția de a fi «drept» și produc
teorii care se pretind juste despre ce trebuie să fie dreptul. Răspunsul la întrebarea «ce face din drept
drept?» nu poate fi construit decât pe planul mentalității. Adică întrebarea se trasformă cu necesitate în
«ce ne face pe noi să recunoaștem un sistem de ordonare socială ca fiind drept?». Cred că răspunsul
este următorul: acceptarea faptului că pretențiile sistemului X de creare a unei ordini obligatorii, care
se auto-certifică, sunt juste, se «just-ifică», adică pot servi la rezolvarea «obiectivă», din punctul nostru
de vedere, în condițiile sociale date, a conflictelor potențiale dintre noi, în timp ce alte sisteme de
ordonare existente în societatea dată nu reușesc să își facă acceptate pretențiile similare. «Just-ificarea»
este cea care face din drept drept. Ca și «reificarea», această «justificare» creează realități intermediare,
în sensul explicat mai sus, «concepte». În acest sens, dreptul este întotdeauna o filosofie, iar obiectul
filosofiei care este dreptul este gândirea «concretă», adică obiectivată ca și prin justificare.

2.2. Conceptele dreptului și conceptele despre drept

23. Conceptele dreptului sunt cele utilizate în sursele dreptului (legi, jurisprudență, etc.), în timp ce
conceptele despre drept sunt utilizate în teoria juridică. Acestea pot fi desemnate prin aceleași cuvinte,
dar nu se creează din această cauză vreo identitate între ele. Dacă, de exemplu, o lege utilizează
conceptul de «stat de drept», spunând că autoritatea X trebuie să respecte principiile statului de drept
când exercită competența Y, conceptul de stat de drept inclus în normă nu este identic cu conceptul de
stat de drept pe care eu îl voi explica în această lucrare. Diferența dintre ele este funcțională. Conceptul
legal are ca funcție impunerea unui comportament, este prescriptiv, în timp ce conceptul teoriei
dreptului încearcă să lămurească sensul realității statului de drept, este explicativ. A doua diferență
funcțională între cele două concepte constă în faptul că în timp ce conceptul legal de stat de drept este
construit de legiuitor pentru a-și îndeplini funcția într-un context normativ dat, particular, conceptul
teoretic de stat de drept se pretinde universal și normativ față de dreptul pozitiv însuși, în sensul că el
pretinde ca dreptul pozitiv să i se conformeze, pentru că doar astfel dreptul pozitiv va fi just. Conceptul
teoretic este o modalitate de judecare a caracterului just al dreptului pozitiv prin raportare la un cadru
de referință pur, adică care pretinde că este construit a priori (înaintea oricărei experiențe). Astfel, eu
voi construi, de exemplu, un concept de stat de drept bazat pe principiile rațiunii, cu ajutorul căruia voi
aprecia caracterul just sau injust al oricărui drept pozitiv, în timp ce legiuitorul nu are și nu poate avea
o asemenea pretenție.
24. A doua diferență între conceptele dreptului pozitiv și conceptele teoriei dreptului privește modul
construirii și existenței conceptului. Un concept al dreptului pozitiv nu poate avea vreo realitate înainte
de interpretarea și aplicarea normei în care este cuprins. Conceptul legal de stat de drept, pe care l-am

15J. RAZ, « On the Nature of Law », in J. RAZ, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009,
p. 92, apud Mathieu Carpentier, Controverses sur la « nature » du droit. Enjeux théoriques et méthodologiques, Droit &
Philosophie 9-2, septembre 2018 «Joseph Raz», p. 112.

8
 luat de exemplu, nu desemnează vreun «Stat de Drept» care există efectiv dincolo de dreptul pozitiv.
El este doar un «nume», care capătă un conținut doar în măsura în care este efectiv aplicat. Dacă nu este
efectiv aplicat, el rămâne «literă moartă», adică este doar un cuvânt care nu îndeplinește încă nicio
funcție cu efecte în realitate, ci doar ca parte a unui «text». Dacă într-o lege este prevăzut că statul
respectiv este stat de drept și nicio instanță competentă nu interpretează și nu aplică norma, conceptul
de stat de drept nu are niciun conținut, pentru că legiuitorul nu poate crea și nu poate impune vreun
conținut al acestuia; el redactează doar o propoziție juridică generală. Dacă însă o instanță interpretează
conceptul, dispunând în decizia sa că, de exemplu, acesta presupune previzibilitatea normelor, și că
norma X este contrară acestei previzibilități și este, în consecință, eliminată ca normă aplicabilă în cauza
dedusă judecății, conceptul de stat de drept capătă un conținut. Dar nu pentru că, de data aceasta,
conceptul de previzibilitate ar avea vreun conținut a priori, ci pentru că efectul deciziei se produce in
concreto, adică nu mai este vorba de un text general, ci de o decizie efectivă. Conceptele dreptului
pozitiv primesc un conținut doar prin deciziile de aplicare efective, adică cele care produc efecte în
realitatea socială, efecte care nu mai pot fi modificate cu privire la acea realitate, adică sunt definitive.
Conceptele juridice ale dreptului pozitiv nu au un conținut până la judecata definitivă, pronunță de o
autoritate competentă, asupra modului aplicării lor practice. Dar conținutul acesta nu este general, ci
valabil doar în situația concretă dată.
25. Acest mod de constituire a conceptelor dreptului pozitiv este datorat faptului că ele nu sunt susceptibile
de a fi adevărate sau false, ci doar efective sau inefective, adică ele nu se constituie prin raportare la o
realitate preexistentă, ci prin raportare la efectivitatea aplicării lor. Astfel, afirmația Constituției
României potrivit căreia România este stat de drept nu este nici adevărată nici falsă, ci inefectivă dacă
organele statului încalcă norma și nu sunt sancționate și efectivă dacă această sancțiune intervine cu
efecte definitive asupra comportamentului lor în situația dată. Dacă decizia instanței competente
intervine, dar nu este efectivă (cum se întâmplă în România, unde Parlamentul poate adopta o altă normă
generală, care pretinde că este conformă deciziei Curții, dar nimeni nu își asumă competența de a judeca
această conformitate cu efecte definitive), atunci România nu este stat de drept, dar nu pentru că există
vreun concept obiectiv de stat de drept prin raportare la care este judecat statul român, ci pentru că ne
reîntoarcem în situația de indeterminare a conceptelor de dinaintea deciziei, pentru că nu avem un act
de aplicare efectivă care să dea conținut conceptului și, deci, normei.
26. Spre deosebire de conceptele dreptului pozitiv, conceptele teoriei dreptului pot fi bazate și pe o
ontologie realistă. Teoreticianul poate, în mod legitim, să pretindă că «Statul de Drept» există, să îi dea
un conținut și să judece apoi dacă regulile dreptului pozitiv sunt conforme cu acest concept, ca și când
acesta ar avea o realitate obiectivă, fiind situat în afara dreptului pozitiv. Explicația lui este susceptibilă
de a fi adevărată sau falsă, dar nu prin raportare la realitatea dreptului pozitiv în cadrul căruia ea este
formulată, căci ea servește la aprecierea acestui drept pozitiv însuși, ci prin raportare la ceva situat
dincolo de el și care este normativ pentru acesta.
27. Cum va construi, așadar, teoria juridică conceptul de «stat de drept», pe care l-am luat ca exemplu? Este
evident că metoda construirii nu se rezumă la generalizarea unor practici bune, deși aceastea nu sunt
lipsite de relevanță, căci caracterul «bun» al practicilor generalizabile trebuie apreciat în baza unui
criteriu care le este anterior, adică nu rezultă din experiențele care au dus la crearea acelor practici.
Teoreticianul construiește un cadru a priori, în care pretinde să încadreze realitatea dreptului pozitiv și
practica bazată pe acesta. Acest cadru se bazează pe principiile normative ale rațiunii.
28. Un prim principiu este că rațiunea este întotdeauna organizată. Ea încadrează totul în sisteme coerente.
Când forjăm teoretic conceptul de stat de drept, ne raportăm în primul rând la acest principiu. Astfel,
un stat de drept este un sistem coerent de norme juridice, ceea ce înseamnă că normele nu se pot
contrazice unele pe altele. Orice stat de drept va trebui deci să impună principiul coerenței și să
stabilească modul de soluționare efectivă a conflictelor intrasistemice. Acest cadru a priori servește la
aprecierea dreptului pozitiv. Astfel, un stat care nu cunoaște nicio regulă de soluționare a conflictelor
dintre constituție și legi nu este stat de drept, cum nu este nici unul care nu cunoaște controlul legalității
actelor administrative, ori unul care nu soluționează conflictul normelor în timp etc. Nu contează dacă
sistemul este coerent ca o piramidă normativă, ori ca o rețea de norme, ori în alt mod. Ceea ce importă,
deocamdată, este că el trebuie în mod necesar să fie coerent, că această coerență este categoric un
imperativ care se impune oricărei ființe raționale.

9
29. Un alt principiu al rațiunii practice este că orice normă trebuie să fie «bună». Nicio ființă rațională nu
va gândi că legile trebuie să fie «rele» sau «proaste». Rațiunea însăși impune o cerință de calitate a
normelor. Un stat de drept va fi, în consecință, cu necesitate bazat pe imperativul unui anumit standard
calitativ impus dreptului pozitiv.
30. Scopul oricărei ființe raționale este să fie autonomă, deși este integrată într-o societate. Nicio ființă
rațională nu va dori ca identitatea să-i fie ștearsă și să devină astfel un simpu obiect sau instrument în
mâna altuia. Din punct de vedere juridic, această autonomie se transpune în drepturi și libertăți. Orice
drept pozitiv care se definește ca stat de drept trebuie să respecte autonomia ființei umane și deci
drepturile și libertățile individuale. Rațiunea însăși impune acest imperativ.
31. Pe de altă parte, o ființă este rațională pentru că vrea să înțeleagă realitatea și să prevadă consecințele
actelor sale și ale celorlalți produse asupra acestei realități. Acest imperativ al previzibilității nu poate
lipsi niciunei ființe raționale. De aceea, orice ființă rațională va pretinde ca obligațiile impuse de ordinea
juridică să fie previzibile. Un stat va fi de drept doar dacă dreptul său pozitiv va respecta această
previzibilitate.
32. Deci conceptul teoretic de stat de drept dedus din imperativele rațiunii va fi un stat a cărei ordine juridică
este coerentă, bună, respectuoasă față de drepturile și libertățile individuale și va impune obligații
juridice previzibile. Desigur, conceptul poate fi rafinat mai mult de atât și o voi face mai târziu. Ceea
ce este deocamdată important este că acest concept teoretic de stat de drept, ca orice concept al teoriei
juridice, este construit a priori.

2.3. Statutul conceptual al Constituției

33. Între conceptele dreptului unei societăți determinate și conceptele teoriei dreptului acelei societăți
trebuie să existe o unitate. Unificarea acestora într-un sistem unitar coerent și efectiv este Constituția
acelei societăți. Deși Constituția este construită pe baza experienței (a posteriori), trebuie analizată ca
și cum ar fi construită pe baza principiilor rațiunii (a priori). În consecință, sursa condițiilor de
posibilitate a unei ordini juridice de un anumit tip este filosofia practică care just-ifică normele juridice
efectiv aplicabile într-o societate dată, constituția. Sursa rațiunii juridice a unei societăți nu poate fi
decât justificarea unei norme fundamentale, care este ținută a fi, ca și rațiunea însăși, prin ea însăși
normativă (a priori), deși în realitate ea a fost construită pe baza unei experiențe istorice determinate,
în cadrul unei culturi particulare (a posteriori). Constituția este condiția de posibilitate a dreptului
pentru că ea permite societății pe care o fondează să se auto-considere un sistem rațional pur, care, deși
este dependent de context, poate fi justificat ca și cum ar fi independent de el.
34. Constituția este normă fundamentală pentru că ea traspune această justificare, această filosofie care
pretinde că este normativă, care va sta apoi la baza producerii tuturor regulilor sistemului juridic.
Constituția este un «concept». De aceea ea este «presupusă», adică nu există decât ca o auto-reflecție
«just-ificată» a societății asupra ei însăși, ca o concepție care devine concept. Cum bine remarca Simone
Goyard-Fabre comentându-l pe Kelsen, „principiul și finalitatea procesului se unifică în această
«propoziție normativă [...]» care nu este nici o normă juridică [...] pozitivă, nici o propoziție juridică
[...] care servește la descrierea unei norme juridice pozitive, dar în lipsa căreia nu sunt posibile și nu pot
fi gândite nici normele juridice nici propozițiile care le descriu”16. Ce face din drept drept este, așadar,
producerea lui pe baza unei constituții și conformitatea lui cu conceptul care este aceasta.
35. Constituția este un concept care impune. Această posibilitate de a se impune este implicația faptului că
un concept este juridic. Spre deosebire de concepte științelor naturii, cum ar fi cel de «masă» sau
«electron», care servesc la înțelegerea unei realități exterioare omului, conceptele juridice sunt pe care
indivizii le utilizează pentru a se înțelege pe ei înșiși. De aceea,în drept „nu suntem liberi să alegem
orice concept, în pofida faptului că ar fi fecund”17. Alegerea conceptelor reflectă o anumită auto-
înțelegere a societății și creează un anumit tip de ordine, în așa fel încât cine determină alegerile
conceptuale stăpânește societatea. Filosofia nazistă a dreptului formula expres această cerință. Astfel,
Carl Schmitt „scria, în 1932, într-un articol intitulat «Formele juridice al imperialismului modern», că

16 Simone Goyard-Fabre, Les fondements de l’ordre juridique, Paris, PUF, coll. L’interogation philosophique, 1992, p. 364.
17 J. RAZ, « Authority, Law and Morality », in J. RAZ, Ethics in the Public Domain, Oxford, Oxford University Press, 1994,
p. 237.

10
 orice extindere de putere trebuie să-și construiască justificarea, să-și aducă propriul arsenal de concepte
și formule juridice, că, în consecință, un concept juridic nu va fi niciodată neutru, ci prins într-o luptă
semantică, în care este important să-ți impui «capacitatea de a determina prin propria voință conținutul
conceptelor politice și juridice» și să poți înlătura vălul pe care adversarul îl construiește prin «cuvinte
și concepte, juridicizări și moralizări»”18. Conceptele sunt, pentru teoria nazistă, arme în lupta concretă,
contra unui adversar concret. Schmitt scria, în Noțiunea de politică, publicată, de asemenea, în 1932,
referindu-se la conceptele dreptului politic, adică ale dreptului constituțional, că acestea sunt
„neinteligibile dacă ignorăm cine, în mod concret, este ținta care trebuie atinsă, cine este combătut,
contestat, respins prin intermediul acestor cuvinte”19. Nu este vorba însă de vreun caracter formal
opozițional al conceptelor juridice, cum voi arăta imediat că au acestea în democrațiile liberale, ci de o
opoziție substanțială, de un «război» pentru concepte, în care ceea ce este important este să câștigi
capacitatea de a decide politic conținutul și realitatea acestora și, prin intermediul acestei
suveranități asupra sensului, să determini modul de constituire și exercitare a puterii. Lupta
naziștilor contra neutralității conceptuale liberale, ca și această neutralitate însăși, nu era o simplă
luptă «doctrinară», ci una pentru putere. De aceea, „bătălia pentru aceste concepte [Reich, Bund,
stat] nu este o dispută asupra unor cuvinte goale, ci un război de o realitate și actualitate formidabile”20.
36. «Care este criteriul alegerii conceptelor juridice convenabile?» nu este așadar o întrebare situată în
planul semanticii, ci al politicii. Cei mai mulți ar fi tentați să construiască răspunsul gândind că alegerea
ar trebui să fie «morală» și să creadă că au rezolvat în acest fel problema. Dar rezovarea aceasta nu este
decât aparentă. Caracterul «moral» al dreptului nu este decât o capcană conceptuală, căci «moralizarea»
acestuia nu face decât să îl absolutizeze. Naziștii înțeleseseră bine acest lucru. De aceea, „la Congresul
Juriștilor de la Leipzig, la 3 octombrie 1933, Hitler, Cancelar al Reich-ului de șapte luni, va pronunța
singura formulă din toate discursurile sale [...] care privește Dreptul statului: «Statul total nu va tolera
nicio diferență între drept și morală»”21.
37. De partea celaltă a baricadei bătăliei pentru orientarea teoriei juridice, care era o bătălie pentru
dobândirea suveranității asupra sensului, și deci pentru stăpânirea dreptului pozitiv, mai ales a celui
constituțional, se situa Hans Kelsen, care încerca să purifice știința dreptului, să evite politizarea
acesteia, tocmai pentru că înțelesese că aceasta nu era o simplă problemă teoretică, ci una care privea
modul constituirii puterii. Teoria dreptului trebuia să rămână, potrivit acestei doctrine, o «teorie», care
„vrea doar să-și cunoască obiectul”, care nu se auto-concepe ca normativă, o teorie care, în consecință,
„este o știință și nu o politică juridică” 22 (textul lui Kelsen este publicat în 1934, după venirea la putere
a naziștilor). „Eliberarea dreptului de conexiunea care tot timpul a fost stabilită între el și morală” avea
însă și o țintă care se situa dincolo de constituirea dreptului ca știință: evitarea faptului ca „dreptului să-
i fie conferită valoarea absolută pe care o revendică morala”23, limitarea forței lui. Ideea nu era nouă,
dar era pusă într-un context cu adevărat exploziv, din cauza impunerii naziștilor la putere în Germania,
începând din 1933. Hegel scrisese deja că dreptul nu este fundamentat pe morală, ci morala este un
moment al evoluției spiritului către obiectivitate (deci către drept), fără a ajunge la ea. Morala este
«depășită» în drept, dar depășirea aceasta nu înseamnă trecerea într-o fază de evoluție care impune o
obligativitate mai accentuată, cum susțin cei care deosebesc obligația juridică de cea morală prin faptul
existenței unei sancțiuni, ci este dată, dimpotrivă, de faptul că dreptul nu are caracterul absolut al
moralei: „În moralitate - scria Hegel – […] [omul] se știe pe sine ca absolut și se determină ca absolut”24,
în timp ce dreptul capătă existență printr-o cultură, care este cu necesitate relativă. Obligația morală

18 O. Jouanjan, «Pensée de l’ordre concret» et ordre du discurs «juridique» nazi : sur Carl Schmitt, in Yves Charles Zarka, Carl
Schmitt ou le mythe du politique, Paris, PUF, 2009, pp. 73-74.
19 La notion de politique, op. cit., p. 71.
20 C. Schmitt, Schmitt, « Reich-Staat-Bund », Positionen und Begriffe (1940) ; rééd., Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p.

198, citat din O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret » ..., op. cit., p. 73.
21 Der totale Staat wird keine Unterschied dulden zwischen Recht und Morale. Citat din Jean-Pierre Faye, Carl Schmitt, Göring

et l'« État total », in Yves Charles Zarka (dir.), Carl Schmitt ou le mythe du politique, Presses Universitaires de France, Paris,
2009, pp. 161 – 181, articol disponibil online la adresa: https://www.cairn.infocarl-schmitt-ou-le-mythe-du-politique---page-
161.htm, p. 165.
22 H. Kelsen, La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit, Revue de métaphysique et de morale, nr. 2,

1934, p. 183.
23 Idem, pp. 188-189.
24 Idem, §107, Adaus, în ediția românească, p. 133.

11
 impune o conduită prin raportare la ceva substanțial pentru subiect, prin raportare la ceva în sine
universal, „în timp ce dreptul este, dimpotrivă, în genere existența în fapt a acestui ceva substanțial și,
prin aceasta, aspectul particular al acestei universalități și al libertății mele particulare”25. Subiectul
juridic nu este nici absolut liber, ca cel care satisface prin natura sa cerințele moralei, nici supus unor
obligații absolute, cum sunt prin natură cele morale.
38. Alegerea conceptelor «convenabile» nu este morală, ci este dialectică, adică operată printr-un „mod de
cunoaștere imperfect, care nu pleacă deloc de la evidențe, ci de la opinii incerte și contradictorii, în care
trebuie să cântărești valoarea fiecăreia dintre aceste opinii și autoritatea autorilor lor, și, mai degrabă
decât să procedezi la inferențe verticale (de la premise la consecințele lor), te străduiești să le confrunți
orizontal”26. Scopul alegerii conceptelor juridice nu este, în consecință, «adevărul», care ar rezulta din
rațiune (a lucrurilor sau a noastră), deși construcția celor teoretice poate fi și a priori, ci «rezonabilul»,
căci, cum scria J. Rawls, „rezonabilul este public într-un mod în care raționalul nu poate fi”27. Pentru a
fi «rezonabilă» în alegerea conceptelor, teoria juridică trebuie să fie neutră, adică nu trebuie să tranșeze
a priori în favoarea unei concepții morale, economice, politice etc., dintre cele existente în societatea
dată. Dar aceasta este o teză metodologică («Teoria dreptului trebuie să fie neutră»), nu substanțială
(«Dreptul trebuie să fie neutru»). Din punctul de vedere al substanței, dreptul nu are cum să fie neutru.
De aceea, este important să delimităm clar problema validității unei reguli juridice, care este formală,
de problema conținutului său, care este substanțială. Teza pozitivistă asupra validității formale, conform
căreia «validitatea unei reguli de drept depinde de sursele sale, și nu de meritul său», nu trebuie
transformată într-o teză sunstanțială, conform căreia «dreptul poate avea orice conținut, odată ce este
produs valid». Deci, dreptul valid poate fi neconform. Problema, care pare la prima vedere insolubilă
unui pozitivist, poate fi formulată astfel: «neconform cu ce, odată ce o regulă face parte din drept doar
pentru că este validă?». Problema conformității conținutului nu poate fi, în consecință, decât externă
dreptului pozitiv.
39. Conținutul dreptului trebuie să fie conform cu scopul asocierii oamenilor în societate. Revoluționarii
francezi pretindeau în 1789 că scopul oricărei asocieri politice trebuie să fie conservarea drepturilor
omului. Complicația, evidentă, este că nu pare să fie posibilă conceperea unui scop transcultural al
societății umane, cum credeau ei, adică unul pe care toată lumea să îl accepte, care să fie «neutru»
pentru că întrunește consensul. Așa că neutralitatea conținutului dreptului, care este dependentă de
neutralitatea scopului social, nu poate fi obținută altfel decât printr-o proceduralizare a determinării
acestui scop. Este motivul pentru care democrația (atâta vreme cât rămâne o procedură, nu o doctrină
substanțială) pare superioară tuturor formelor de organizare socială (am scis «pare», nu «este»!).
Democrația este o «dialectică», adică o procedură în cadrul căreia membrii unei comunități politice se
străduiesc să confrunte orizontal opinii incerte și contradictorii, cântărind valoarea fiecăreia dintre
aceste opinii și autoritatea autorilor lor, fără să procedeze la inferențe verticale (de la premise la
consecințele lor), care ar duce la impunerea Adevărului. De aceea democrația nu este «bună», dar nici
«rea», ci doar «convenabilă». Dacă admitem această proceduralizare, teza asupra validității regulilor
juridice devine următoarea: «Validitatea unei reguli de drept depinde de sursele sale, nu de meritul său,
cu condiția ca sursele să merite să fie surse, adică să fie procedural neutre». Dar această regulă formală
nu se aplică și conținutului dreptului. De aceea, o regulă poate fi formal parte a unui sistem juridic,
pentru că este valid introdusă în sistem, dar poate fi judecată ca neconformă scopului social, ceea ce
trebuie să atragă obligația de a o scoate din sistem.
40. A doua implicație a faptului că un concept este juridic este că el trebuie înțeles în contextul social care
l-a creat și la reproducerea căruia contribuie. Convenabilitatea unui concept juridic depinde de scopul
unei societăți determinate. Implicațiile faptului că un concept este juridic sau că trebuie juridicizat, dacă
este meta-juridic, nu pot fi valabile decât într-o societate dată. Așa că analiza care urmează trebuie
situată în cadrul societății mele, adică în cadrul unei democrații liberale moderne, iar dacă privește alte
tipuri de societate acestea vor fi analizate conform grilei conceptuale a societății mele, pe care eu o aplic
retroactiv societății respective ăpentru a-i judeca modul juridic de constituire. Când analizez concepte
ca «popor», «etnie», «morală publică» etc. nu analizez vreo substanță trans-culturală și anistorică, ci

25 Idem, §261.
26 Michel Villey, Preface historique, în Archives de philosophie du droit, t. 23 Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, p.
8.
27 J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 51.

12
 mă situez în cadrul culturii europene, în epoca modernă și în cadrul unei filosofii liberale, definită
opozițional. Conceptele acestea sunt reflexive. Ele întorc subiectul asupra lui însuși, în cadrul societății
particulare în care trăiește. Dacă cineva ar trasporta înapoi în timp un om modern într-o democrație din
Grecia antică, acesta ar constata că nu înțelege nimic din «democrație», deși este numită cu același
cuvânt.

3. Obiectul de studiu al dreptului constituțional și structura lucrării

41. Cum este conceput obiectul lucrării care privește dreptul constituțional pe care o aveți în față? Primul
aspect al dreptului constituțional care va face obiectul studiului este scopul constitutiv. Acest scop este
diferit în diversele epoci istorice pe care omenirea le-a parcurs, în diferitele spații culturale pe care
oamenii le-au creat și prin raportare la filosofiile pe care oamenii le consideră juste într-un moment și
într-o cultură. Ceea ce mă interesează nu este analiza amănunțită a acestei diversități, ci cum evoluția
contextelor dreptului constituțional a condus la justificarea societății noastre actuale în conștiința
membrilor ei și la posesia intuitivă de către aceștia a conceptelor sale politice și juridice. Scopul acestei
societăți, cea justificată ca democrație liberală organizată ca stat de drept, este obiectul principal de
studiu al lucrării. Așa că voi încerca o sistematizare a modurilor în care oamenii au justificat constituirea
societăților lor. Prima formă a acestei justificări poate fi formulată astfel: oamenii constituie societatea
pentru a realiza comunitatea. Ei vor căuta comunitatea care le pare a fi ideală. Evoluția acestei
comunități ideale reprezintă o trecere (istorică, culturală și filosofică) de la cetate la imperiu și de la
feudalismul rezultat din destrămarea acestor imperii la monarhiile absolute și la statele naționale. Nu
voi face însă istorie, ci voi utiliza tehnica ideal-tipului pentru a reconstrui contextele constitutive ale
acestor societăți. Nu voi studia polisul atenian prin raportare la cel spartan, ci conceptul de polis; nu voi
studia istoria imperiului roman, ci metafizica puterii politice care stă la baza ideal-tipului constitutiv
imperial; nu voi studia feudalismul francez sau pe cel englez, ci dependența puterii de proprietate,
caracterul privat al relațiilor de putere, caracterul seniorial al dreptului etc.; nu mă voi interesa de
diversitatea monarhiilor absolute, ci de schimbarea naturii justificării puterii care va conduce ulterior la
teoria suveranității statului și la cea a statului de drept; nu mă va intresa cât de diverse sunt națiunile, ci
modul conceperii națiunii și consecințele necesității impunerii constituționale a unei concepții
subiectiviste a acesteia.
42. Al doilea mod de a concepe scopul constitutiv al unei societăți poate fi sintetizat astfel: scopul
constituirii comunităților umane este edificare societății perfecte. Această modalitate de conceptualizare
a scopului constitutiv a dus la regimurile politice totaltare. Acestea pot fi caracterizate ideal-tipic prin
eliminarea oricărei autonomii a indivizilor față de comunitate, prin o participare specifică, totală, a
indivizilor la comunitate, și prin stăpânirea totală a ordinii juridice de către puterea politică. El se derivă
în două forme de regim politic în funcție de poziția ideologică față de egalitate. Prima formă de
totalitarism consideră că nu poate exista egalitate între indivizi, că aceștia sunt în mod natural ierarhizați
în funcie de criterii obiective sau cvasi-obiective: rasa, sexul, religia etc. Cea de a doua formă a
totalitarismului impune egalitatea totală între indivizi.
43. Al treile mod de a înțelege scopul constitutiv a fost formulat de revoluțiile moderne: „Scopul oricărei
asocieri politice este conservarea drepturilor naturale și impresciptibile ale omului”. Aceste societăți
pot fi subsumate ideal-tipului liberal modern. dar acesta nu poate fi constituit decât prin opoziție față
de celelalte moduri de constituire a societății, adică prinopoziție față de polisul antic, față de imperii,
de feudalism, de monarhia absolută, de statul național, cel puțin în varianta sa obiectivistă, și de
totalitarisme. Constituțiile liberale moderne sunt astfel bazate pe individualismul juridic, pe o variantă
volutaristă de a înțelege dreptul care constituie societatea și pe o solidaritate care este datorată
diferențelor dintre oameni, nu asemănărilor naturale, involuntare, dintre ei, ceea ce se transpune în
prioritatea justului asupra binelui și în neutralitatea statului și a dreptului său. Ele impun pluralismul
principiilor constitutive și echilibrarea contextuală a acestora.
44. Aceste principii constitutive sunt al doilea obiect de studiu al dreptului constituțional. În societățile
liberale moderne, aceste principii sunt reflexul scopului constitutiv al acestui tip de societate: garantarea
drepturilor omului. Ele nu mai sunt, în consecință, raportate, cum s-a întâmplat în celelalte forme de
concepere a scopului constitutiv, la putere și la comunitate, ci la drepturile individuale. Aceste principii
sunt libertatea și egalitatea. Drepturile și libertățile fundamentale ale oamenilor sunt reflexul modului

13
 de înțelegere a acestor principii constitutive. Ele sunt garantate prin instituirea unor norme constitutive,
care nu pot fi modificate printr-un simplu act de putere, modificarea lor semnificând modificarea
scopului constitutiv, care implică asentimentul membrilor colectivității. Sistemul acestor norme
constitutive este numit «Constituție». Doar în acest fel aparte Constituția este obiectul de studiu al
dreptului constituțional. Ea nu cuprinde doar normele care sunt redactate ca un act juridic, cele cuprise
în legea numită «constituție» (constituția formală), ci și normele care, deși nu sunt cuprinse în constituția
formală, ar trebui să fie cuprinse, pentru că sunt constitutive pentru societatea noastră, adică normele
material constituționale.
45. Atingerea oricărui scop implică utilizarea unor mijloace. Cele utilizate pentru a realiza scopurile
constitutive pot fi numite mijloace constitutive. Aceste mijloace sunt al treilea obiect de studiu al
dreptului constituțional. Ele sunt puterea politică și justiția. Primul mijloac este folosit pentru a proiecta
societatea bună. Cel de al doilea, pentru a apăra drepturile și a limita puterea politică. Organizarea și
funcționarea acestor mijloace constitutive constituie este esențială pentru modul în care vor fi realizate
scopurile constitutive. Putera politică modernă s-a constituit prin opoziție față de cea feudală și se
transpune instituțional într-o constructie juridică ce capătă caracterul de subiect distinct de cei care
exercită puterea: statul. Această persoană juridică are o calitate aparte față de oricare altă persoană
juridică: este suverană. Statul suveran este forma politică de organizare a societăților moderne. Spre
deosebire de cele premoderne, această formă este juridică. Suveranitatea este deci, ca orice putere
juridică, limitată: în spațiu, printr-un teritoriu, în ce privește persoanele asupra căreia se aplică, statul
având o populație determinată, și prin integrarea statului într-o ordine juridică inter-națională sau supra-
națională. Existența sau întinderea puterii statului politic au fost contestate de unele teorii filosofico-
juridice, pe care le voi studia pentru a arăta că acest tip de organizare a mijloacelor constitutive nu este
nici perfect, nici inevitabil. Este vorba de anti-etatism, de protectorat, de corporatim, de antipolitism,
de anarhismul individualist și de anarhismul colectivist (comunism).
46. Justiția ca mijloc constitutiv al societății moderne este deosebită atât ca natură cât și funcțional de
puterea politică. Justiția nu este o putere politică, motiv pentru care ea trebuie separată strict de aceasta.
Organizarea sistemului justiției în statele moderne este subordonată pe de-a-ntregul acestei cerințe
fundamentale. Modul în care ea va funcționa pentru a-și atine scopurile, adică garantarea drepturilor și
controlul puterilor politice, depinde de poziția sa față de stat. Mai multe variante de înțelegere a acestei
poziționări a justiție în cadrul general de oranizarea statelor moderne vor da naștere la sisteme uneori
radical diferite. Prima problemă care divizează spiritele și sistemele este cea a existenței sau inxistențai
monopolului statului asupra justiției, care se transpune fie în atribuirea întregului contencios al
drepturilor unor organe legate de stat, fie în admiterea unor mijloace alternative celor statale de
soluționare a consflictelor. A doua problemă este cum va fi privit statul când este el însuși parte într-un
conflict în fața justiției. Această poziție a scindat culturile constituționale occidetale. În fine, o problemă
deosebit de importantă este poziția justiției care aplică și garantează constituția, justiția constituțională,
față de stat. Soluțiile aduse acestei probleme au condus, de asemenea, la scindare acuturilor juridice
occidentale. Voi dedica o parte importantă a lucrării studierii aceste justiții constituționale și amidelelor
idea-tipice pe care le-au costituit democrațiile liberale moderne în acest domeniu.
47. Ultimul obiect de studiu al dreptului constituțional așa cum îl concep eu este organizarea acestor
democrații liberale moderne ca state de drept. Problema acestui «stat de drept» a scindat, la rândul ei,
lumea modernă a occidetului în două culturi, cea anglo-saxonă, în care statul de drept este conceput
preponderent ca un sistem de garantare a drepturilor prin intermediu justiției și cea europeană
continentală, care a conceput statul de drept preponderent ca un sistem de limitarea puterii politice
printr-o manieră aparte de a repartiza putera actorilor statali și sociali. Voi încerca să integrez aceste
două concepții, studiind statul de drept ca sisnteză a mecanismelor de limitarea a puterii politice
(separația verticală a puterilor, separația funcțională a puterilor, separarea sferelor de justiție și
garanțiile respectării acestor separații), statul de drept ca sinteză a mijloacelor de limitare a dreptului
statal (cerințele de calitate ale dreptului, ierarhizarea normelor juridice și garantarea acestora) și statul
de drept ca sinteză a mijloacelor de protecție a drepturilor și libertăților (limitarea competențelor de
restrângere a exercițiului drepturilor, liberul acces la justiție șiorganizarea unui contencios jurisdicțional
constituțional al drepturilor și libertăților).

14
Curs 2
SCOPUL CONSTITUIRII SOCIETĂȚII - I. Edificarea comunității ideale

1. Comunitatea naturală a societăților primitive ........................................................... 2

2. Polisul antichității greco-romane .............................................................................. 3
2.1. Participarea totală și lipsa autonomiei individuale ............................................. 4
2.2. Angajarea totală a indivizilor față de grupurile de identificare primară și lipsa
omului ............................................................................................................................ 5
2.4. Absența statului .................................................................................................. 6
2.5. Dreptul natural ................................................................................................... 6
3. Imperiul ..................................................................................................................... 7
4. Destrămarea imperiilor – societatea seniorială feudală ............................................ 8
5. Monarhiile absolute ................................................................................................... 9
5.1. Caracterul sacru al puterii regale ...................................................................... 10
5.2. Caracterul suveran al puterii regale .................................................................. 11
5.3. Confuziunea puterilor în persoana monarhului ................................................ 11
5.4. Limitele puterii regale în monarhia absolută ................................................... 12
5.5. Locul comunității în monarhiile absolute ........................................................ 15
6. Statul-națiune .......................................................................................................... 16
6.1. Ce este o națiune?............................................................................................. 16
A. Conceperea obiectivă a națiunii ..................................................................... 17
B. Conceperea națiunii ca o realitate subiectivă ................................................. 18
C. Conceperea subiectivă juridică a națiunii ....................................................... 19
6.2. Dialectica stat – națiune ................................................................................... 21
A. Naţiunea anterioară statului ............................................................................ 21
B. Statul anterior naţiunii .................................................................................... 23
C. Identitate sau disociere a statului şi naţiunii? ................................................. 23
6.3. Națiune, popor și suveranitate .......................................................................... 25
A. Teoria suveranităţii naţionale şi principiul guvernământului reprezentativ ... 25
B. Teoria suveranităţii populare şi guvernământul semi-direct .......................... 26
6.4. România este stat național, iar suveranitatea națională aparține poporului român
...................................................................................................................................... 27
A. Caracterul normativ al dispoziţiei .................................................................. 28
B. Impunerea juridică a unei viziuni voluntariste, politice şi individualiste a
naţiunii ..................................................................................................................... 28

1
 C. Consistenţa normativă a dispoziţiilor privind caracterul naţional al statului și
suveranității .............................................................................................................. 29
D. Niciun grup şi nicio persoană nu pot exercita suveranitatea în nume propriu.
.................................................................................................................................. 32
a. Inlienabilitatea suveranității naționale ......................................................... 33
b. Indivizibilitatea suveranităţii naționale ....................................................... 34

1. Am văzut, în finalul introducerii la această lucrare care privește constituirea societății, că scopul
acestei constituiri poate fi înțeles în trei feluri. Acum mă voi ocupa de primul mod al acestei
înțelegeri, cel potrivit căruia scopul este constituirea comunității ideale. Nu este vorba, cum sper că
s-a înțeles bine, de a face istoria societăților umane care au avut ca țel constituirea unei comunități
sau alteia, ci de ideal-tipizarea acestei evoluții. Evoluția poate fi retrospectiv încadrată în anumite
cadre de referință, care sunt construite, inevitabil oarecum utopic, pornind de la ideile actuale despre
cum trebuie să fie constituită o comunitate și care ne vor ajuta să înțelegem de ce societățile actuale
sunt constituite așa cum sunt. Este mai degrabă o genetică a comunităților decât o istorie a lor. De
aceea nu mă va preocupa cronologia, deși ea este subsecventă analizei, ci pedigree-ul principiilor
constitutive ale societăților care au avut ca scop central găsirea comunității ideale pentru oameni,
adică aceea în care oamenii ar trebui să trăiască cu necesitate. Am construit (desigur, nu am inventat
eu aceste cadre, ci le datorez unei pleiade de oameni mai bine situați și mai bine dotați decât mine),
în vederea scopului pe care l-am schițat mai sus și prin metoda arătată în introducere, următoarele
ideal-tipuri, pe care voi încerca să le analizez mai departe: comunitatea naturală (tipică societăților
primitive), polisul cetăților antice, imperiul, comunitatea seniorilor feudali, monarhia absolută și
statul-națiune.

1. Comunitatea naturală a societăților primitive

2. Ca să se constituie într-o societate, oamenii trebuie să fie solidari între ei. Prima formă a acestei
solidarități este naturală. Ea este tipică pentru societățile primitive. Oamenii care constituie o astfel
de societate o fac pentru că se aseamănă între ei: au aceeași origine, vorbesc aceeași limbă,
împărtășesc aceleași tradiții etc. Societatea constituită pe baza unei astfel de solidarități unește
oamenii în mod natural, în sensul că ei sunt atașați grupului în mod involuntar: ești membru al
acestei comunități pentru că te naști din părinți care îi aparțin, înveți limba lor, adopți zeii lor, te
conformezi tradițiilor lor; voința ta nu joacă niciun rol; legătura individului cu grupul se creează în
mod automat, mecanic. Este motivul pentru care această solidaritate a fost numită „solidaritate
mecanică”1. Solidaritatea mecanică este „o solidaritate sui generis, care, născută din asemănările
între indivizi, atașează direct individul la societate”2. Ea este rezultatul unei „conformități a tuturor
conștiințelor particulare cu un tip psihic al societății”3, care face ca membrii grupului să fie „în mod
individual atrași unii către alții, pentru că se aseamănă”, dar și ca ei să fie „atașați [...] de ceea ce
reprezintă condițiile de existență al acestui tip colectiv […]. Societatea ține ca ei să prezinte, toți,
aceste asemănări fundamentale, pentru că aceasta este o condiție a coeziunii sale”4. Toți oamenii
care nu prezintă aceste trăsături identitare sunt «străini», «barbari» și nu pot participa la constituirea
grupului.
3. Această solidaritate este apărată prin norme represive, adică prin norme a căror încălcare atrage o
«pedeapsă». Pedeapsa reprimă «crimele», care sunt comportamentele contrare „similitudinilor
sociale celor mai profunde, și are drept efect menținerea coeziunii sociale care rezultă din aceste
similitudini”5. Conținutul acestor trăsături identitare nu este, cel mai adesea, rațional. Ele sunt
«sentimente». „Dar, odată ce ele fac parte din tipul colectiv, și mai ales dacă ele sunt elemente

1 E. Durkheim, De la division du travail social, ediția a patra, Paris, Librairie Félix Alcan, 1922.
2 E. Durkheim, De la division du travail social, ed. cit., p. 74.
3 Idem, p. 73.
4 Idem. pp. 73-74.
5 Idem, p. 75.

2
 esențiale ale acestuia, tot ceea ce contribuie la zdruncinarea lor slăbește, în același timp, coeziunea
socială și compromite societatea. Nu era deloc util ca ele să se nască; dar, odată clădite, devine
necesar ca ele să persiste în pofida iraționalității lor. Iată de ce este bine, în general, ca actele care le
ofensează să nu fie tolerate. Fără îndoială, raționând în abstract, putem foarte bine să demonstrăm
că nu există niciun motiv pentru ca o societate să interzică consumul unei cărni sau alteia, prin ea
însăși inofensivă. Dar, odată ce oroarea acestui aliment a devenit o parte integrantă a conștiinței
comune, ea nu poate dispărea fără ca liantul social să nu se slăbească; și este acest lucru cel pe care
conștiințele sănătoase îl simt, chiar dacă într-un mod obscur”6.
4. Durkheim numește acest tip de solidaritate «mecanică» pentru că ea unește indivizii într-un tot doar
în măsura în care ei nu au comportamente autonome, ci se pliază integral cerințelor întregului social:
„Moleculele sociale care nu sunt coerente decât în acest mod nu vor putea deci să se miște cu
ansamblul decât în măsura în care ele nu au mișcări proprii, cum fac moleculele corpurilor
anorganice. Este motivul pentru care propunem să numim acest tip de solidaritate mecanică. Acest
cuvânt nu semnifică faptul că ea ar fi produsă prin mijloace mecanice și în mod artificial. O numim
așa doar prin analogie, prin raportare la coeziunea care unește corpurile neînsuflețite, prin opoziție
față de cea care unește corpurile vii. Ceea ce justifică această denumire este faptul că liantul care
unește în acest fel indivizii într-o societate este pe de-a-ntregul analog celui care atașează un lucru
de o persoană. Conștiința individuală, considerată sub acest aspect, este o simplă dependență de tipul
colectiv și îi urmează toate mișcările, așa cum obiectul posedat le urmează pe cele pe care i le
imprimă proprietarul său. În societățile în care această solidaritate este foarte dezvoltată, individul
nu își aparține […] ; el este literalmente un lucru de care societatea dispune”7. Tipul de societate
construită în baza solidarității prin similitudine, sau mecanică, este tipul colectivist. „Această
solidaritate nu poate să crească decât invers proporțional cu personalitatea. Solidaritatea care derivă
din asemănări atinge nivelul maxim când [...] individualitatea noastră este nulă. Aceasta din urmă
nu se poate naște decât dacă comunitatea ocupă mai puțin spațiu în noi” 8.
5. În acest tip de societate, nu există propriu-zis un drept constituțional, căci acesta presupune o
diferențiere a funcțiilor pe care societatea de acest tip nu este capabilă să o realizeze, căci din
momentul în care solidaritatea mecanică „își exercită acțiunea, [...] nu mai suntem noi înșine, ci
ființa colectivă”, nemaiexistând nicio funcție distinctă de cele care îi aparțin. În societățile
«primitive» „dreptul este pe de-a-ntregul penal”9. Reacția juridică a comunității, care constituie
întotdeauna o pedeapsă, este „o reacție pe de-a-ntregul mecanică”, reprezentând o reacție „pasională
și în mare parte neraționalizată”10, prin care societatea apără conștiința comună, adică solidaritatea
mecanică, pretinzând, în mod imperativ, ca toți indivizii să prezinte trăsăturile și să aibă
comportamentele care îi atașează direct de comunitate, ca toți indivizii să fie «similari». Reacția
juridică a comunității este excluderea celor care nu se aseamănă cu «noi».
6. Acest tip de solidaritate nu a dispărut cu totul din nicio societate umană. Este motivul pentru care
regulile constitutive ale dreptului represiv rămân până astăzi material constituționale. Cine și cum
stabilește comportamentele contrare similitudinilor sociale primare, comportamentele «a-normale»,
crimele, și care sunt pedepsele pentru acestea sunt probleme constitutive și pentru societățile
moderne. Doar că aceste societăți fac din represiune o soluție subsidiară, care nu poate fi utilizată
decât excepțional și doar dacă nu este posibilă utilizarea unui drept bazat pe cealaltă formă de
solidaritate, devenită prioritară, solidaritatea datorată diferențierii rolurilor sociale, dreptul civil.

2. Polisul antichității greco-romane

7. Antichitatea greco-romană, singura care mă interesează aici, pentru că la ea se va raporta opozițional
dreptul constituțional modern pentru a-și configura principiile, a fost, desigur, diversă și evolutivă.
Democrația ateniană nu era organizată la fel ca Sparta, iar organizarea cetății Romei ori dreptul
roman în epoca Legii celor XII table nu erau aceleași cu cele din epoca imperială, ea însăși evolutivă.

6 Idem. p. 76.
7 Idem, p. 100.
8 Idem, pp. 99-100
9 Idem, p. 42.
10 Idem, p. 76.

3
 Cum ar trebui, în consecință, să unificăm această diversitate descurajantă într-un sistem unitar de
cunoaștere și să creăm astfel un ideal-tip? Cred că singura posibilitatea rezonabilă este să căutăm în
antichitatea greco-romană acele caracteristici pe care modernii au încercat să le depășească. Nu
pentru că ele chiar au existat în realitate în toate spațiile culturii antice europene sau în toate
perioadele evoluției istorice a acestora, ci pentru că modernii le-au unificat pentru a li se opune, cu
scopul de a-și constitui diferit societatea. Metoda tipizării lor este, așadar, raționalizarea utopică11,
nu generalizarea datelor. O metodă cu necesitate ideologică, nu logică, căci ideal-tipul este
întotdeauna ales ca referință pentru realitatea concretă într-o manieră ideologică, deoarece el se
formează „accentuând unilateral unul sau mai multe puncte de vedere și înlănțuind o multitudine de
fenomene izolate, difuze și discrete, pe care le întâlnim uneori în număr mare, alteori în număr mic,
pe alocuri deloc, pe care le ordonăm potrivit punctelor de vedere amintite, alese unilateral, pentru a
forma un tablou de gândire omogen”12. Această omogenizare utopică post factum a antichității a
servit și servește la constituirea imaginii mentale pe care noi, modernii, ne-o facem despre
constituirea societății noastre și despre dreptul care o prezidează.
8. Prin opoziție față de mentalitatea constitutivă a modernității, antichitatea greco-romană capătă,
retrospectiv, anumite caractere constitutive. Această comunitate este una religioasă, dar în alt mod
decât percep modernii acest fapt. Comunitatea antică era bazată pe prevalența participării față de
autonomia individuală, care în polisul antic era cvasi-inexistentă, în așa măsură încât a utiliza
conceptul de «om» pentru a-i desemna pe membrii comunităților antice este un abuz conceptual,
căci individul nu era acolo om, iar omul nu era cu necesitate un individ. Cetățeanul cetății antice nu
avea nicio legătură cu comunitatea care ar putea fi echivalată cu cea rezultată din cetățenia politică
modernă. El nu era dezangajat față de grupurile identitare, pentru a participa rațional la construirea
politică a societății, ci era cetățean doar pentru că era complet angajat în aceste grupuri identitare. În
antichitatea greco-romană conceptul de stat ca subiect distinct de cetățeni nu exista, ceea ce
conducea la nedistingerea dreptului public de dreptul privat. Tot dreptul era privat, căci nu exista o
putere politică distinctă de societate (care nu era nici ea o societate civilă), care să facă obiectul unui
drept special, bazat pe alte principii constitutive decât cele ale dreptului privat. Dreptul antic era
natural, nu construit, în sensul că el rezulta din cunoașterea naturii lucrurilor, nu din voința
constitutivă a oamenilor.

2.1. Participarea totală și lipsa autonomiei individuale

9. Cetatea grecească și romană păstrează multe dintre caracteristicile comunității naturale primitive,
fără a se confunda cu ea. Nu mai este vorba, de acum, doar de un grup ai cărui membri sunt legați
între ei doar prin naștere, dar este încă vorba de o comunitate naturală, care nu depinde de voința
indivizilor de a se asocia. Oamenii aparțin comunității în cetățile antice pentru că au aceeași zei.
„Religia antică este limitată: zeii sunt ai unei familii, ai unui oraș, ai unui popor.”13 Religia anticilor
particularizează comunitatea, nu o universalizează, cum o va face mai târziu religia monoteistă.
„Hegemonia religiosului avea ca efect [...] înrădăcinarea dreptului în legătura familială, închiderea
lui într-un spațiu teritorial, într-un cuvânt, limitarea lui” 14. „Patria fiecărui om era partea de sol pe
care religia lui domestică sau națională o sanctificase, pământul în care erau depuse osemintele
strămoșilor săi și pe care sufletele lor îl ocupau.”15 Când cuceritorii distrugeau cetatea și arau
pământul, o făceau nu doar pentru a distruge lucrurile, ci pentru a distruge zeii și, odată cu ei,
identitatea grupului.
10. Identitatea fiecărui om depindea în lumea cetății antice de acest mod particularizant al înțelegerii
sacrului. „Societatea umană era o religie.”16 Comunitățile erau identificate prin această raportare

11 Jacques GROSCLAUDE, Introducere la lucrarea Max WEBER Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986. Citarea este făcută
după ediția numerizată în format e-pub, motiv pentru care nu poate fi indicată pagina.
12 Max WEBER, Essais sur la théorie de la science, Paris, Plon, 1965, p. 81.
13 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014, Première

partie, «Aux origines de l’Etat moderne», «L’esprit du droit romain et l’Etat moderne», «Le sacré»
14 Idem.
15 Fustel de Coulanges, p. 223.
16 Fustel de Coulanges, La cité antique, Paris, Librairie Hachette, 1900

p. 218, citat din versiunea digitalizată disponibilă la adresa http://classiques.uqac.ca/

4
 particularizantă la supra-natural. Ele nu puteau fi decât involuntare, căci nu tu îți alegeai zeii (cum
o va face omul modern, în baza libertății sale de a-și alege religia), ci zeii te alegeau pe tine.
Participarea la sacru, care îmbrăca, de regulă, forma unei mese rituale servită în comun, era o
obligație, nu o facultate, „și legea pedepsea sever pe cei care refuzau să îndeplinească această
datorie”17. Cultul era extrem de amănunțit reglementat, iar greșelile erau iertate periodic printr-o
procedură religioasă numită «purificare» sau «lustrație», la care toți cetățenii erau obligați să
participe. „Pentru un act de această natură și de o asemenea importanță, două lucruri erau necesare:
primul era ca niciun străin să nu se strecoare printre cetățeni, ceea ce ar fi tulburat și viciat ceremonia;
celălalt era ca toți cetățenii să fie prezenți [...]. La Roma și la Atena erau numărați cu o grijă
scrupuloasă [...]. Pedeapsa pentru cei care nu participau era pierderea dreptului de a fi membru al
cetății. Prin raportare la zei, care fuseseră prezenți la ceremonie, ei nu mai erau cetățeni.”18 Acest
caracter religios al participării la polis făcea ca participarea să fie totală și exclusivă. Obligația de
participare era o regulă juridică, una care nu avea cum să comporte excepții, de felul «Totul sau
nimic!». Nu trebuie, în consecință, să ne lăsăm purtați de iluzia echivalenței cuvintelor, căci cetățenia
cetăților antice nu era, ca cea modernă, un drept, ci o datorie: datoria de a participa total la viața
comunității; identitatea colectivă își subordona în cetatea antică pe de-a-ntregul identitatea
individuală.
11. În acest tip de polis nu era loc pentru autonomia individuală, cea care în epoca modernă va defini
conceptul însuși de libertate. Sau cel puțin așa văd modernii lucrurile când construiesc libertatea lor
prin opoziție față de cea a anticilor, cum o făcea Benjamin Constant, când afirma că libertatea
anticilor „consta în exercitarea în colectiv, dar direct, a unor părți din suveranitatea întregului, în
deliberarea, în piața publică, asupra războiului și păcii, asupra încheierii de tratate de alianță cu
străinii, în votarea legilor [...], dar în același timp [...] ei admiteau, ca fiind compatibilă cu această
libertate colectivă, supunerea completă a individului față de autoritatea întregului [...]. Nimic nu este
acordat independenței individului [...]. Legile reglementează moravurile, și cum moravurile țin de
tot, nu există ceva pe care legile să nu-l reglementeze. [...] Astfel, la antici individul, suveran aproape
în mod obișnuit în treburile publice, este sclav în toate raporturile sale private [...]. Ca cetățean, el
decide [...]; ca particular, este circumscris, observat, reprimat în toate mișcările sale”19.

2.2. Angajarea totală a indivizilor față de grupurile de identificare primară și lipsa

omului
Societatea cetăților antice este una în care politicul nu este distinct de social. Identificarea
indivizilor este făcută prin cetățenie, iar a cetățeanului este făcută prin intermediul grupurilor
primare (în special familia și religia), nu prin opoziție față de identitățile primare, cum va tinde
să o facă modernitatea. Cetățeanul antic este înscris total în aceste grupuri identitare, în așa
măsură încât el nu este om decât pentru că face parte din polis și nu este cetățean decât dacă
are originea și religia necesare și participă cu toată existența lui la viața comunității. Dacă
individul „nu poate sau dacă nu are trebuinţă să se întovărăşească în societate”, atunci el este
„ori o fiară, ori un zeu”20. Omul este prin natură membru al comunității. De aceea, în
antichitate, dacă nu aveai cetățenia sau o pierdeai, nu existai ca om, ci fie ca «sălbatic» fie ca
lucru. În antichitate, „individul nu este un om, iar fiecare om nu este un individ. Individul este
stăpânul”21. Este esența sclavagistă a societății cea care determină acest mod de gândire.
Dreptul antic era deci cu necesitate inegalitar, ierarhic, stabilind condițiile juridice în funcție
de cum erai liber sau sclav, cetățean sau «barbar», dintr-o familie sau alta, de un sex sau altul
etc. „Nu exista vreun «drept al omului» în dreptul roman”22, cum nu exista nici în dreptul din

17 Idem. p. 216.
18 Idem, pp. 223-224.
19 B. Constant, De la liberté dea anciens comparée a celle des modernes, în Oevres politiques de Benjamin Constant, Paris,

Charpentier, 1874, pp. 261-262.

20 Aristotel, Politica, I, I, 12.
21 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, op. cit., Première partie, «Aux origines de l’Etat moderne», «L’esprit du

droit romain et l’Etat moderne», «L’absence de l’homme».

22 Accarias, Traité de droit romain, Paris, 1886, tome I, p. 517.

5
 Grecia antică. Omul care are în mod natural drepturi, doar pentru că este om este o invenție
modernă.

2.4. Absența statului

12. Statul este o creație modernă. Doar modernii desprind puterea și organizarea politică se societate și
o personalizează, adică o transformă într-un subiect distinct de oamenii care constituie societatea și
de cei care o guvernează. În cetatea antică nu exista vreo separație între politic și social. Socialul era
în el însuși politic, căci, cum am văzut, nu exista cu adevărat nimic care să scape de comunitate, vreo
realitate autonomă de aceasta. Poporul era politic și el era compus din ființe politice. Om nu era
decât membrul poporului, și acest om era în mod real, prin natură, nu simbolic, o ființă politică.
Dacă utilizăm conceptul de «stat» pentru a desemna această formă de organizare socială, o facem
pentru a aplica realității cetății antice un cadru conceptual care ne este familiar, dar statul de care
vorbim era acolo poporul, nu o reprezentare juridică a lui. „Indiferent cât de mult s-ar întinde această
societate politică, subiectul de drept care derivă din ea, reprezentantul intereselor sale, nu este statul,
ci este ansamblul poporului, ansamblul cetățenilor și, în consecință, fiecare dintre ei în particular.”23
13. Este motivul pentru care nu a existat cu adevărat în antichitatea greco-romană un drept public distinct
de dreptul privat. Modul politic de organizare a cetății antice ne atrage atenția asupra faptului că nu
trebuie să cădem în capcana confundării oricărei organizări politice a societății cu organizarea statală
a acesteia. Statul nu este decât una dintre formele pe care organizarea politică le-a cunoscut în istorie
și doar una dintre formele rațional posibile ale acestei organizări. Nu trebuie să idealizăm statul. El
nu este forma perfectă de organizare politică și nici forma ultimă a acestei organizări. Nu trebuie să
transformăm limitele concepțiilor noastre în limite reale ale organizării politice a societății și de
aceea „ […] nu trebuie să confundăm politicul cu statalul, mai ales dacă dăm statului forma
paradigmatică a statului modern. Roma a creat cetatea, cetățenia, într-un cuvânt societatea civilă;
mai bine zis, organizând res publica și chiar status rei publicae, ea a instituționalizat legătura
civilă”24. Statul modern se separă de această societate civilă, dar faptul că el o face nu înseamnă nici
că este în natura lucrurilor ca această separație să existe, nici că ea ar trebui să subziste la nesfârșit.

2.5. Dreptul natural

14. Anticii concepeau dreptul ca fiind «natural». Modernii vorbesc și ei de drept natural. Dar, ca și în
cazul statului, cuvântul «natural» nu desemnează în cele două forme de constituire a societății
aceeași realitate, nici același concept despre realitate. Pentru antichitatea greco-romană dreptul este
«natural» într-un alt fel decât pentru moderni. „În cultura romană clasică, există un drept în afara și
independent de spiritul nostru, în realitatea externă, îngropat, ascuns în natură. Acesta ne pare a fi
sensul filosofic fundamental al expresiei «drept natural» (dikaion phusikon) la Aristotel, a cărei
substanță au receptat-o juriștii romani”25. Acest drept este rațional, dar nu în sensul că este creat de
rațiunea umană, ca pentru moderni, ci în sensul că este prezent în rațiunea lucrurilor, care este natura
lor. Rațiunea umană nu face decât să-l descopere.
15. Crearea dreptului pozitiv pornind de la acest drept natural este o știință sau, mai bine zis, o filosofie;
una care studiază natura lucrurilor în care este ascuns dreptul. Dreptul creat de jurisconsulți este o
formă de cunoaștere: cunoașterea naturii lucrurilor prin intermediul justiției. O justiție care nu este
doar o tehnică de distribuire sau redistribuire, ci și o metodă de cunoaștere. Dreptul pozitiv este, în
această optică, o găsire, întotdeauna parțială, deci imperfectă, a dreptului natural, universal, prin
intermediul justiției. Tentativa de cunoaștere a acestuia din urmă produce dreptul pozitiv. Aceasta
nu se bazează pe generalizarea faptelor, ca în cazul științelor descriptive, ci pe particularizarea
categoriilor juridice universale, care constituie natura însăși a lucrurilor. Când o normă sancționează,
de exemplu, lașitatea, ea consideră că toți oamenii trebuie să fie curajoși în același fel, că nu există
23R. von Ihering, L’Esprit du droit romain, Bologne, Forni, 1969, tome I, pp. 209-210.
24B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, op. cit., Première partie, «Aux origines de l’Etat moderne», «L’esprit du
droit romain et l’Etat moderne», «L’absence de l’Etat».
25 Michel Villey, Preface historique, în Archives de philosophie du droit, t. 23 Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, p.
7.

6
 un curaj al lui Dan diferit de curajul lui Paul. Curajul este, în această optică, nu doar un standard
universal, ci are o existență obiectivă. Dreptul nu cunoaște standardul ca rezultat al generalizării
limitelor curajului pe care îl manifestă subiecții în diversele situații concrete, ci prin intermediul
justiției. Descoperind în natura lucrurilor ce este just, el creează standardul. Fiecare om trebuie să
aibă un anumit curaj pentru ca grupul social să poată subzista. Așa este just să fie. Nu este vorba de
o cunoaștere descriptivă, ci o cunoaștere normativă. Cunoscând, ea produce norme. Prin intermediul
acestora, societatea tinde să devină justă.

3. Imperiul
16. Imperiul este o formă de organizare politică care este legată, cum am văzut că era legată și cetatea
antică, de un anumit mod de a concepe realitatea și comunitatea. Această metodă este metafizica.
Științele, cu care modernii sunt mult mai obișnuiți când se gândesc la cunoaștere, sunt constituite pe
baza unor principii diferite (în raport de aspectul sau partea realității pe care o studiază, ori de metoda
particulară pe care o folosesc) și construiesc și legi apropriate explicării obiectului lor particular.
Principiile și legile fizicii sunt diferite de principiile și legile biologiei sau de cele ale științelor
sociale. Vederea științifică a ansamblului realității este ca o panoplie care cuprinde o pluralitate de
cadre, fiecare cu contururile sale bine definite. Pluralismul principiilor este, în consecință, inerent
cunoașterii științifice a realității. Spre deosebire de această formă de cunoaștere, metafizica are
pretenția de a explica întreaga lume pe baza unui principiu unic. Transpusă în sfera socială, această
formă aparte de cunoaștere creează necesitatea unității politice a întregii omeniri, căci, dacă
realitatea este explicabilă pe baza unui principiu unic, societatea trebuie să fie guvernabilă pe baza
aceluiași tip de principiu. Forma acestui sistem politic unificat a fost, pentru mult timp, imperiul.
Imperiul este deci o formă de organizare socială care are pretenția de a guverna întreaga realitate
printr-un sistem politic unic. Imperialismul, modul de manifestare a imperiului, este un fel de
metafizică a puterii, care are ca scop constituirea unei unități sociale ideale, cea care cuprinde
umanitatea în ansamblul său. El nu se rezumă la existența unui „stat vast și compus din mai multe
popoare”26. Pentru a fi imperiu, acest stat trebuie să pretindă a fi unicul stat, statul mondial. Logica
metafizică cere ca toți oamenii, din toate spațiile și pentru tot timpul să fie uniți într-un singur sistem
politic.
17. Fiind o metafizică a puterii bazată pe o metafizică a cunoașterii, imperiul se desăvârșește când
universalismul cunoașterii (convertit de regulă în credință religioasă) se unește cu universalismul
politic. Imperiul Roman de Răsărit a reprezentat chintesența modelului acestui sistem. În el
„universalismul politic roman și universalismul creștin se întăresc reciproc, căci creștinismul
pretinde să convertească întreaga umanitate” 27. Imperiile diverse care au încercat pe parcursul
istoriei post-romane să realizeze acest deziderat unificator au fost bazate în esență pe cucerirea
tuturor sufletelor sufletelor, prin convertire, și pe cucerirea tuturor teritoriilor, prin forța militară.
18. Imperiile au pretenția să stăpânească nu doar toate spațiile, ci și timpul. Ele vor să dureze milenii.
Secularizarea puterii în procesul de afirmare a statelor naționale are semnificația de a reduce
pretențiile ordinii juridice de stăpânire a timpului. Ordinea juridică națională este făcută să dureze
secole, în timp ce ordinea juridică imperială era făcută să dureze milenii. De aceea, imperiile nu pot
admite revoluțiile. Ele nu sunt nici revoluționalbile, nici revizuibile, căci revizuirile sunt doar
proceduralizări ale revoluțiilor.
19. Relațiile din interiorul imperiilor sunt ierarhice, verticale, centrul impunându-se fără drept de apel
față de periferii, chiar dacă unele descentralizări, de regulă funcționale, sunt permise și chiar
încurajate. Ordinea juridică este, de asemenea, ierarhizată. Chiar dacă sursele descentralizate
continuă să existe, sunt uneori chiar încurajate să existe, ele sunt subordonate, direct sau indirect,
față de puterea politică centrală, iar mijloacele de realizare a dreptului sunt stăpânite de aceasta.
Imperiile păstrează diversitatea culturală, etnică, chiar religioasă, dar construiesc societăți omogene
din punct de vedere politic.

26 M. Duverger, Le concept d’Empire, PUF, Paris, 1980, p. 6.

27 Michel Kaplan , L'Empire byzantin : une quintessence d'Empire ?, Monde(s), 2012/2 (N° 2), p. 167-174. DOI :
10.3917/mond.122.0167. URL : https://www.cairn.info/revue-mondes1-2012-2-page-167.htm

7
20. Relațiile imperiilor cu exteriorul, cu alte entități politice, sunt marcate de pretenția lor de
universalitate. „Imperiile nu întrețin deloc relații cu celelalte imperii, sau o fac doar de o manieră
sporadică, fie la limitele teritoriilor pe care le controlează, fie în momentul cuceririi și absorbirii
unuia de către celălalt”28. Pretenția imperiilor este să șteargă relațiile orizontale la nivel global.
Noțiunea însăși de imperiu este opusă celei de relații inter-naționale. Toată lumea este în interiorul
imperiului sau, dacă nu este deocamdată, ar trebui să fie.
21. Statele naționale s-au impus prin transformarea fiecărei caracteristici a organizării imperiale. Dar
nu există vreo superioritate calitativă a organizării politice și juridice a statului-națiune față de statul-
imperiu. Statele naționale rămân tributare aceleași logici fundamentale: ele sunt forme de organizare
politică a societății prin care oamenii caută comunitatea politică ideală. Diferența constă, din acest
unghi de vedere, doar în magnitudinea comunității ideale. Imperiul considera că ideală este
comunitatea întregii omeniri, în timp ce statele naționale consideră că ideală este o comunitate
teritorială, lingvistică și culturală mai restrânsă: națiunea. O schimbare de natură a statului ar
presupune mai mult: ar trebui ca scopul asocierii politice să fie drepturile și libertățile fiecărui om,
nu o comunitate ideală sau alta.

4. Destrămarea imperiilor – societatea seniorială feudală

22. Destrămarea Imperiului Roman a produs un cutremur în Europa occidentală. Efect principal al
acestuia, din unghiul de vedere care mă interesează aici, este destrămarea politicului însuși.
Societatea care visase la unificarea umanității într-un singur sistem politic, s-a fragmentat în mii și
mii de bucățele. Noua formă de comunitate nu mai avea nicio legătură cu comunitatea cetăților
antice, cum nu mai avea nici cu idealul Imperiului destrămat. Ea era legată nemijlocit de putere.
23. Noii stăpâni, stăpânii pământurilor rezultate din destrămarea Imperiului, căci nu mai putea fi vorba
acum de un teritoriu, seniorii feudali, aveau puterea pentru că se înstăpâniseră pe o porțiune de sol.
Puterea lor era o proprietate, pentru că rezulta din aproprierea solului. În consecință, puterea era
considerată un «bun» care era «apropriat». Asupra ei purta un «drept», care se afla în patrimoniul
titularului. Deținătorul puterii putea să se comporte față de aceasta ca față de oricare alt bun al său,
adică putea dispune de ea: putea să o înstrăineze, putea să renunțe la ea, să o transmită prin moștenire
etc. Modernitatea va începe odată cu extrapatrimonializarea puterii. Caracterele acestei noi puteri –
extrapatrimonială – vor fi construite, cum voi arăta mai târziu, prin opoziție față de concepția feudală
– patrimonială – a puterii.
24. Seniorii feudali erau «stăpâni». Pentru că aveau proprietatea pământului, aveau dominium, adică o
putere de dispoziție exercitată «in corpore vili» asupra celor atașați de terenul pe care îl stăpâneau,
asupra «șerbilor»29 și imperium, care cuprindea puterea militară, stăpânirea dreptului și dreptul de a
judeca faptele care puteau atrage pedeapsa cu moartea. Oameni atașați feudei aveau o condiție
juridică aparte, care era situată undeva între sclavaj și libertate, «servitutea». Această condiție este
departe de a fi unitară în toată Europa și fixă pe tot parcursul Evului Mediu 30, dar ceea ce importă,
pentru nevoile argumentației pe care încerc să o fac aici, nu este substanța diversă și evolutivă a
acestei condiții servile, ci tipul de relație de putere pe care legătura juridică aparte dintre șerb și
senior (stăpân) l-a menținut, deoarece constituția modernă se va construi ca negare a acestui tip de
relație. Servitutea presupunea că seniorul putea să «dispună» de șerb, ca de un bun, chiar dacă
statutul șerbului nu era identic cu cel al sclavului din antichitate. Era în relație de servitute orice om
care era vândut sau cedat, care putea fi vândut sau cedat, singur sau împreună cu terenul de care
«ținea», această condiție fiind ereditară31. Între seniori, relațiile de putere erau bazate pe contract,
fiind relații inter-personale. Trei idei fundamentale rezultă din acest tip de relație de putere, idei care
vor fi negate de constituția modernă, cum voi arăta mai târziu: 1) relația politică feudală era

28 Dario Battistella. La notion d’empire en théorie des relations internationales. Questions internationales, La Documentation
française, 2007, 26 (Les empires), pp.27-32. <halshs-00169849>, p. 3.
29 Cel care este atașat pământului unui senior.
30 Vezi, pentru diversitatea modalităților condiței servile, de exemplu, Mélanges de l'École française de Rome, tome 112:

Moyen-Age, nr. 2/2000.

31 Monique BOURIN, Paul FREEDMAN, Conclusion, în Mélanges de l'École française de Rome, tome 112: Moyen-Age, nr.

2/2000, p.1043.

8
 construită ca o relație personală, fie între stăpân și supus, fie între seniori; 2) condițiile politice erau
ereditare și 3) relația de putere nu era supusă unui drept autonom, care ar fi avut capacitatea de a se
extinde dincolo de relația «concretă» reglată prin el.
25. Societatea medievală nu a cunoscut separația între politic și social. Diviziunile sociale obiective,
care erau clasele și stările, erau nemijlocit diviziuni politice, în sensul că atribuirea rolurilor politice
era făcută în funcție de apartenența de clasă sau stare, care nu era disponibilă. Unii erau născuți să
conducă, iar alții erau născuți să se supună. Modernitatea survine atunci când puterea politică se
separă de social și transcende divizarea societății în grupuri ale căror criterii de constituire sunt
indisponibile pentru indivizi. De aceea prima formă de egalitate impusă de constituțiile moderne a
fost interzicerea privilegiilor de clasă.
26. Puterea medievală unea indisolubil, în patrimoniul seniorial, puterea civilă și puterea militară.
Cumulul puterilor era datorat continuării concepției romane a imperium-ului, căci „la Roma,
imperium era cuvântul uzual pentru a descrie forma cea mai înaltă de putere publică, care cumula
comandamentul militar și jurisdicția”32. Puterea medievală era o putere esențialmente militară.
Jurisdicția era doar o prelungire a potenței armate, a posibilității de a te impune manu militari. Nu
au juris dictio decât cei care au puterea de a acționa pentru impunerea obligațiilor juridice prin forță,
manu militari. Jurisdicția era în Evul Mediu prelungirea războiului în interiorul comunității.
27. Centralizarea puterii feudale nu era posibilă, din cauza naturii ei private, altfel decât prin cucerire
sau prin contracte. Contracte de centralizare a puterii erau contractele de înfeudare. Obiectul lor era,
pentru o parte contractantă, protecția și evitarea cuceririi și, pentru cealaltă parte contractantă,
contribuția cu oameni, bunuri și bani la constituirea resurselor necesare acestei protecții și cuceririi
teritoriilor terților față de contract. Regalitățile medievale sunt rezultatul unei astfel de centralizări
militare și contractuale a puterii. Între ele și monarhiile absolute sau constituționale nu există vreo
identitate de natură, căci acestea sunt construcții juridice bazate pe cu totul alte principii, pe teoria
personalizării statului, a suveranității și a limitării juridice a puterii, cum voi arăta mai târziu. Pe
lângă centralizarea regală, puterea medievală a tins să refacă centralizarea imperială. Este vorba de
același tip militar și contractual de centralizare, diferența constând în pretenția de universalizare și
în pretenția de unificare a puterii temporale și spirituale. Imperiul acesta medieval a fost Sfântul
Imperiu Romano-Germanic, care era bazat, ca orice imperiu, pe o concepție metafizică a puterii,
care presupunea (pe lângă unitatea puterii laice și sacerdotale în persoana Împăratului, care îl făcea
concurentul Papei) subordonarea întregii realități față de un principiu unic și a întregii omeniri față
de un singur centru de putere. Împăratul romano-germanic nu se auto-concepea ca un rege printre
alții, ci ca singurul deținător legitim al puterii, care trebuia să domnească peste întreaga lume, să fie
Dominus mundi. Legile Sfântului Imperiu nu erau concepute ca legi ale unui stat, ci ca legi ale
omenirii în ansamblul său, aplicabile tuturor oamenilor, ceea ce însemna că Împăratul romano-
german se concepea ca Dominus universalis. El avea pretenția că domnește independent de trecerea
timpului, pentru milenii, că puterea sa stăpânește nu doar spațiul, ci și timpul. Dar pretențiile nu
trebuie confundate cu realitatea. În fapt, Imperiul medieval nu era decât o formă militară și
contractuală de putere.
28. Amalgamarea puterii cu religia este tipică Evului Mediu. Ea a fost practicată de Sfântul Imperiu
Romano-Germanic, dar și de Biserica Catolică. Papa a încercat o unificare în oglindă a puterii
religioase și laice față de cea făcută de Împărat. Biserica s-a vrut, la rândul ei, continuatoarea
Imperiului Roman, dar punând în prim plan credința și necesitatea salvării sufletelor. Nu s-a ajuns
niciodată la o teocrație europeană, dar modernitatea va reacționa opozițional chiar și față de această
simplă tentație a teocrației, separând statul de biserică și afirmând libertatea religioasă.

5. Monarhiile absolute
29. Punctul de inflexiune între feudalism și modernitate este, din punct de vedere constituțional,
constituția monarhiei absolute. Din anumite unghiuri de vedere ea este deja «modernă», deși din alte
puncte de vedere nu este încă. În consecință, mă voi folosi de ideal-tipul monarhiei absolute când

32Blandine BARRET-KRIEGEL, op. cit.: «Jean Bodin et la naissance de l’Etat administratif (de l’imperium à la souveraineté,
de l’Etat de justice à l’Etat administratif)».

9
 prin opoziție față de feudalism, când prin opoziție față de modernitate. Din această perspectivă
metodologică rezultă câteva trăsături ideal-tipice ale puterii organizate prin constituțiile moderne pe
care le voi aborda mai târziu.
30. Regalitatea se desparte de feudalism și începe să constituie o formă modernă de constituție atunci
când „dreptul regelui asupra regatului său este de o altă natură decât dreptul unui proprietar asupra
patrimoniului său”33. Modernizarea constituției monarhice se accentuează atunci când puterea nu
mai este considerată un «drept», ci o «competență». Juvénal des Ursins marchează această evoluție
când afirmă că regalitatea este „o manieră de administrare și de utilizare pe care monahul o exercită
pe parcursul vieții sale, dar al cărei proprietar nu este” 34. Consecințele acestei transformări a
regalității din putere patrimonială în sistem de competențe de serviciu public sunt constitutive pentru
ideal-tipul constituției monarhiei absolute și apoi al constituției moderne.
31. „Monarhia absolută, ajunsă la perfecțiune sub domnia lui Ludovic al XIV-lea […] nu se confunda
nici cu tirania, nici cu dictatura, nici măcar cu despotismul. În secolul al XVII-lea expresia nu era
deloc peiorativă, ci era chiar laudativă. Fondată pe o concepţie creştină a dreptului divin, [...]
monarhia absolută, învestită cu plenitudinea suveranităţii [...], era limitată atât în teorie (de
respectarea legii divine şi a legii naturale) ca şi în practică (prin respectarea legilor fundamentale ale
regatului şi a instituţiilor cutumiare)…”35.
32. Monarhia este absolută nu în sensul că este arbitrară36, ci în sensul că în monarh rezidă întreaga
suveranitate. Monarhul nu avea, în această formă de monarhie, cum cred unii autori37, o putere
discreţionară. Afirmaţiile lui Ludovic al XV-lea, în 1766, rezumă perfect concepţia monarhiei
absolute: „Doar în persoana mea singură rezidă puterea suverană. […] Doar de la mine curţile mele
îşi trag existenţa şi autoritatea. […] Doar mie îmi aparţine puterea legislativă, fără dependenţă, nici
partaj. […] Ordinea publică în integralitatea ei emană de la mine. Drepturile şi interesele naţiunii,
din care se îndrăzneşte să se facă un corp separat de monarh, sunt în mod necesar unite cu ale mele
şi nu se află decât în mâinile mele”38.
33. Ideea centrală a monarhiei absolute era că drepturile naţiunii nu sunt separate de drepturile
monarhului, că nu-i pot fi opuse şi că toate puterile emană de la el. Deci, tipice monarhiei absolute
sunt patru caractere: caracterul sacru al puterii regale, caracterul suveran al acesteia, confuziunea
puterilor în persoana monarhului şi limitarea puterilor regale prin legea divină, legea naturală, legile
fundamentale ale regatului şi instituţiile cutumiare.

5.1. Caracterul sacru al puterii regale

34. Caracterul sacru al puterii monarhului este central pentru tipologia puterii regale în monarhia
absolută. El este situat în amontele caracterului său suveran, fiind sursa puterii absolute. Potrivit lui
Bossuet, „Dumnezeu i-a stabilit pe regi pentru a fi miniştrii Lui, prin intermediul cărora El îşi
conduce poporul. Regele primea astfel regatul de la Dumnezeu, lucru clar afirmat de termenii
jurământului regilor Franţei: regatul vostru care va fost acordat de Dumnezeu…”39. Fiind de
provenienţă divină, puterea monarhului absolut era, ca şi cea a lui Dumnezeu, nelimitată, dar
fundamental bună, dreaptă. Cum s-a spus mai târziu despre popor că nu poate să greşească, deoarece
nu poate lucra decât în interesul comun, aşa se spunea şi despre Rege că nu poate să facă puterii lui
decât un uzaj public. El, cum afirma Bossuet, „nu este născut pentru el însuşi, ci pentru public”. În
această optică, a te supune monarhului era o datorie religioasă: supuşii îi datorau ascultare cu acelaşi

33 Jean de Terre-Vermeille, citat din Blandine BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986,
versiunea numerizată în format e-pub, Partea I: «Les principes du droit public de la monarchie et l’empire»: «La théorie et la
doctrine de la loi».
34 Citat din Blandine BARRET-KRIEGEL, op. cit., Partea I: «Les principes du droit public de la monarchie et l’empire»: «La

théorie et la doctrine de la loi».

35 G. Antonetti, La monarchie constitutionnelle, Montchrestien, Paris, 1998, p. 7.
36 Pentru o distincţie în teoria românească a monarhiei absolute de puterea arbitrară, I. Deleanu, Instituţii şi proceduri

constituţionale în dreptul comparat şi în dreptul român, Editura Servo-Sat, 2003, p. 120.

37 I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 361.
38 Apud G. Antonetti, La monarchie constitutionnelle, Montchrestien, Paris, 1998, p. 8.
39 Apud R. Bonney, 1989, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 50.

10
 titlu ca lui Dumnezeu. De altfel, caracterele suveranităţii, cele pe care J. Bodin le teoretiza în «Les
six livres de la République», sunt exact trăsăturile puterii divine. Suveranitatea, ca şi puterea divină,
este dreaptă prin natură, este originară, fiind cauză de sine, este supremă şi absolută. În monarhiile
absolute, acest tip de suveranitate aparţine în întregime monarhului.

5.2. Caracterul suveran al puterii regale

35. Reprezentant al divinităţii pe pământ, suveranul avea, în monarhia absolută, toată suveranitatea, fără
concurent şi fără partaj. Această concepţie, continuarea logică a caracterului sacru al puterii
monarhice, este foarte bine pusă în evidenţă de Ludovic al XV-lea în faţa Parlamentului Parisului în
1766: „În persoana mea rezidă autoritatea suverană”, afirma el. Nu există niciun drept al poporului
sau al naţiunii pe care acestea să le poată opune suveranităţii regale: aceasta nu admite nicio altă
sursă a puterii suverane în afara persoanei monarhului, care o primeşte direct de la Dumnezeu.
36. Monarhul absolut este astfel liber de orice supunere exterioară regatului, inclusiv faţă de puterea
Împăratului sau a Papei. Față de Împărat, independența este asigurată de evoluţia a două idei
fundamentale: prima este că Regele nu recunoaşte nicio putere superioară celei pe care el o are în
domeniul temporal (rex qui superiorem non recognoscit), cea de a doua, că Regele este împărat în
regatul său (rey in regno suo est imperator regni sui). De altfel, Bossuet defineşte caracterul absolut
al puterii monarhice prin caracterul său independent. Astfel, potrivit lui, un caracter fundamental al
puterii monarhice este de a fi „absolută, ceea ce vrea să zică independentă”40. Față de Papă,
independența este rezultatul faptului că monarhul absolut este «protectorul Bisericii», nu «supusul
Papei». Două reguli marchează această independență în ordinea temporală: «Regii sunt independenți
față de papă în ce privește ordinea laică» și «puterea papei se limitează la canoanele sfinte». Aceste
reguli separau puterile: Papa se ocupa de salvarea sufletelor, Regele de conducerea și administrarea
trupurilor.
37. În interior, monarhul absolut este, de asemenea, liber de orice constrângere. El nu-şi capătă puterea
de la nobilimea feudală, fiind deasupra acesteia (senior «par-dessus» sau «suveran fief-feux»),
monarhia absolută fiind genetic diferită de o «seniorie Aristocratică» (J. Bodin). Deși au știut să
utilizeze regulile contractuale feudale, ca și tehnica încorporării teritoriilor prin forță, monarhii
absoluți au combătut în același timp feudalitatea, mai întâi simbolic, nemaiacceptând să
îndeplinească personal nicio procedură legată de contractele de vasalitate, mai apoi juridic,
recunoscând șerbilor calitatea de subiescți de drept și asigurându-și astfel fidelitatea plebei contra
esenței însăși a sistemului seniorial. Existența miniştrilor sau consiliilor nu limita în principiu în
niciun fel puterea regală, primii fiind doar secretari ai Regelui, cele din urmă având doar rol
consultativ. Puterea regală era deci o potesta absoluta, în sensul de suveranitate legislativă
nepartajată. Puterea monarhului absolut era tradiţional concepută ca fiind deasupra legilor (princeps
legibus solutus), dar trebuie bine înţeles, deasupra legilor pe care el le face, în sensul că „legea nu ar
putea fi mai mare decât legiuitorul”41, dar nu deasupra legilor divine sau naturale şi nici deasupra
legilor fundamentale ale regatului. Suveranitatea nepartajată, şi nu puterea arbitrară, făcea din
puterea monarhului o potesta absoluta. A doua metodă de a ieși din logica sistemului feudal a fost
centralizarea justiției în mâinile Regelui și a curților sale de justiție. Mai pregnantă în Anglia, această
caracteristică a monarhiilor absolute este ideal-tipică. Ea a permis unificarea cutumelor regatului,
ceea ce a dat puterii centrale o suveranitate indirectă asupra dreptului.

5.3. Confuziunea puterilor în persoana monarhului

38. Puterile statului sunt, în monarhia absolută, confundate în persoana monarhului. Lui îi aparţine
puterea legislativă, fără concurent şi fără partaj, tot el este deţinătorul puterii executive şi
administrative, neexistând nicio putere autonomă de aplicare a legilor sau de utilizare a forţei
publice, iar puterea judiciară, chiar dacă era conferită unor tribunale (care în Franța erau numite
«parlamente»), împărţea dreptatea doar în numele Regelui, acesta putând interveni fără limite în
orice cauză, judecând-o el însuşi, și având puterea de a graţia. Toate puterile, cel puţin în teorie,

40 Apud R. Bonney, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 58.

41 Augustinius Triumfus d’Ancone, apud R. Bonney, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 16.

11
 aparţineau, fără niciun partaj, Regelui.

5.4. Limitele puterii regale în monarhia absolută

39. Cum am subliniat deja, puterea monarhului absolut era nepartajată, dar nu nelimitată. Puterea aceasta
este absolută, este adevărat, dar cum afirma Bossuet, „este un lucru că guvernământul este absolut,
şi alt lucru că el este arbitrar”. Puterea monarhului trebuie să fie «supusă raţiunii», adică să respecte
legile divine şi legile naturale. Ea este astfel limitată nu de un concurent, căci acesta nu poate exista,
de principiu, ci de sursa însăşi a suveranităţii regale: puterea divină. Guvernământul regal este astfel
«o operă a raţiunii şi a inteligenţei». El este bazat pe cunoaştere, nu pe voinţa arbitrară.
40. În secolul al XII-lea începea o mișcare generalizată de emancipare a dreptului față de nobilime, de
cler și de monarhi. Dreptul nu mai era înțeles ca o creație a puterii senioriale, ci era descoperit, ca în
antichitatea greco-romană, în natura lucrurilor, era «natural». Acest tip de drept era o limită naturală
a puterii monarhice. El era un fel de «filosofie» normativă, care îi orienta pe cei care produceau
normele, pe «guvernanți», indiferent de modul în care ar fi fost creat sau legitimat «guvernământul».
Astfel înțeles, el este obligatoriu, dar nu pentru că este impus prin constrângere de vreun suveran, ci
pentru că nimeni, indiferent de poziția lui în ierarhia socială, indiferent cât de mare ar fi puterea sa,
nu putea încălca legile naturale. Nimeni nu putea ordona nimic contra naturii lucrurilor. Legile
«depozitate» în natura societății care se organizează – se «constituie» – erau limita voinței oricărui
suveran. Înțelegerea dreptului în general ca formă de cunoaștere și în particular a dreptului
constituțional ca tehnică de cunoaștere a naturii constituției societății juste, adică într-o manieră
universalistă și științifică, a fost revigorată de teoriile juridice de la finalul Evului Mediu. Evul Mediu
juridic a fost depășit, cum bine arăta Ernst Kantorowicz42, atunci când a fost reconstruită o filosofie
a dreptului, care «impunea» un drept «descoperit științific» și superior oricărei voințe umane,
inclusiv a suveranului. Această revigorare a dreptului savant s-a petrecut în secolul al XII-lea în
Europa Occidentală: „Ceea ce, fără nicio îndoială, a făcut deosebirea, în sfera publică, între secolul
al XII-lea și epocile anterioare, a fost existența unei filosofii savante a dreptului. Bineînțeles, a existat
întotdeauna un drept, chiar și în cel mai întunecat dintre secolele întunecate. […] Totuși, aceste leges
barbarorum se caracterizau prin faptul că […] erau, toate, regionale, și nu universale; în al doilea
rând, ele nu erau opera unor juriști profesioniști, ci a unor particulari versați în arta jurisprudenței
[…]; în fine, aceste legi […] erau administrate de particulari care îndeplineau funcția de oameni ai
legii (regi, conți, clerici, nobili, missi43 de un fel sau altul), și nu de către judecători savanți și științific
formați. O situație asemănătoare era prevalentă și în domeniul dreptului ecleziastic. […] Însă, în
perioada următoare, forțele eliberate de Reforma Bisericii și lupta Învestiturilor vor lărgi
perspectivele universaliste. […] Este fără îndoială influența acestor forțe cea care a determinat
reactivarea corpusului dreptului roman […]. Astfel, un drept ecleziastic universal și un drept laic
universal și-au făcut apariția, în timpul unei sau a două generații, la începutul secolului al XII-lea”44.
Acest drept universal, mult mai complex decât cutumele medievale, cerea o interpretare științifică,
bazată pe o studiere sistemică a surselor, pe o «metodologie» juridică, care a evoluat în decursul
secolelor următoare pentru a culmina cu metoda istorico-filosofică modernă. Este această nevoie cea
care a determinat autonomizarea științei juridice, atât față de teologie cât și față de retorică. Cu
timpul, această știință juridică autonomă, studiată în școli de drept din ce în ce mai bine structurate
și mai influente, va dobândi „statutul de filosofie morală”45 a societății, care va pretinde să
înlocuiască teologia și retorica ca fundament al reglării tuturor afacerilor publice și private. Dreptul
va fi, de acum, «administrat» de juriști profesionalizați, formați științific. Consecința structurală
pentru societățile în curs de modernizare a fost apariția unei nobilimi a dreptului: „Pe măsură ce
creștea numărul de doctori în drept (scria Ralph Niger în jurul anului 1180), juriștii cereau, orgolioși,
să fie numiți nu doctori sau maeștri, ci domini sau seniori46; aceasta însemna că ei preluau un titlu

42 Ernst Kantorowicz, La royauté médiévale sous l'impact d'une conception scientifique du droit, în: Politix, vol. 8, n°32,
Quatrième trimestre 1995. Le pouvoir des légistes. pp. 5-22
43 «Missi dominici» - agenți însărcinați, în epoca carolingiană, cu supravegherea provinciilor.
44 Ernst Kantorowicz, op. cit., pp. 5-6.
45 Idem, p. 7.
46 Ralph Niger, Moralia regnum, c. XIX, éd. Kantorowicz (H.), «An English Theologian's view of Roman law», art. cité, p.

250, lignes 31 et sq. : Procedentes vero tempore, aucto numéro legis peritorum inpinguatus est dilectus, et recalcitravit in

12
 care era în mod normal rezervat nobililor și prelaților, care reprezentau cele două categorii
conducătoare în cursul primei părți a Evului Mediu. Începând cu secolul al XII-lea, celor două
cavalerii care existau până atunci (militia armata a cavalerilor și militia inermis sau celestis a
clerului) li se adaugă o a treia, care era cavaleria juriștilor, militia legum sau cavaleria dreptului
[…]” 47.
41. Această nouă nobilime, juridică, care «stăpânește» dreptul, cum celelalte stăpâneau puterea,
respectiv salvarea sufletelor, va tenta și, cu timpul, va reuși, să impună un nou tip de constituție, care
trebuie să fie autonomă față de cele trei forțe care concurau viziunea sa «științifică» asupra dreptului:
cea seniorială, cea ecleziastică și cea regală. Noua constituție a puterii, juridică, este bazată în esență
pe ideea că nici nobilii, nici clerul, nici regele nu mai sunt stăpânii dreptului, că dreptul, bazat pe
natura lucrurilor, pe legea «naturală», este autonom față de ei și li se impune. Teoria suveranității,
forjată de juriști, de noii «filosofi» ai noii morale publice, stă la baza acestei constituții. Ea
presupune, din punctul de vedere care mă interesează aici, că puterea suverană este o putere «de
drept», exprimată și încadrată juridic. Puterea suverană nu este o putere care face ce vrea, ci una
care face ce trebuie, una care face lucrurile cum este natural să le facă. Ea nu mai aparține vreunui
om, ci unei «construcții» juridice, unei persoane în sens juridic: statul. Acesta este o putere
dematerializată, o putere juridică. Ea este cu necesitate o «stare de drept», dacă nu chiar un «stat de
drept».
42. Privită din acest punct de vedere, constituția monarhiei absolute este un progres. Noua putere
suverană – eliberată de nobilime, de Imperiu și de Papă – are «Summa Potestas». Dar aceasta
înseamnă doar că ea stăpânește dreptul care este aplicat supușilor, nu și că stăpânește dreptul care i
se aplică. Monarhul absolut nu poate să schimbe «constituția regatului» său. Puterea lui este o
autoritate legitimă, nu despotică, doar atâta vreme cât este conformă dreptului natural48. Doar pentru
că se supune unui drept superior propriei voințe, monarhul absolut poate crea în mod legitim reguli
de comportament care se aplică supușilor săi. Existența unui drept bazat pe cunoașterea naturii
lucrurilor și superioritatea sa față de orice voință, chiar suverană, un drept distinct de dreptul
aplicabil subiecților (supușilor), și care stă la baza puterii de a crea reguli de comportament, este cea
care asigură existența unui veritabil «sistem» juridic.
43. Evoluția statului «de drept public» în Europa a fost dependentă de caracterul eliberator al
monarhiilor absolute, care au instaurat un fel de „stare de drept absolutistă”, pe care unii autori o
consideră chiar un „stat de drept absolutist”49. Dependența rezultă din faptul că subiecții percep în
acest spațiu cultural puterea centralizantă a statului ca eliberatoare. În feudalism, în Europa
occidentală nu exista vreun «stat» în sensul modern al acestui termen, ci doar o «stare», care ulterior
este asimilată abuziv statului. Această stare poate fi caracterizată ca «patrimonial-seniorială», în
sensul că seniorii aveau o putere de dispoziție asupra șerbilor. Monarhia absolutistă eliberează șerbii
de constrângerea exercitată asupra corpurilor lor. Astfel, centralizarea puterii, contra seniorilor
feudali care o «parcelaseră» și contra imperiului romano-germanic50 care o menținea, a instaurat un
fel de «stare de drept», în care bunul plac al stăpânilor feudali este înlocuit cu o relație «politică»
între monarh și cei pe care i-a scos de sub servitute, oferindu-le habeas corpus (stăpânirea propriului
corp) și transformându-i, astfel, în «sui juris», în subiecți de drept. Teoretizat de J. Bodin și T.
Hobbes, absolutismul monarhic, este eliberator, creând un spațiu de drept. Noua putere suverană are
«Summa Potestas» și este o autoritate legitimă, nu despotică, pentru că este supusă dreptului
natural51. Legea enunțată de ea este doar transpunerea în ordinea politică a acestui drept anterior și
superior. Astfel, monarhia absolută face posibil statul de drept public modern în Europa, care

tantum ut legis doctores appellarentur domini, indigne ferentes appellari doctores vel magistri», cf. p. 247, n. 2 (nota îi aparține
lui Kantorowicz).
47 Ernst Kantorowicz, op. cit., pp. 6-7.
48 Lucrările lui B. Barret-Krigel arată importanța dreptului natural și a legilor fundamentale în evoluția monarhiilor occidentale:

B. BARRET-KRIEGEL, L'État et les esclaves, Paris, Calmann-Lévy, 1980.

49 André Tosel, L'ÉTAT DE DROIT. FIGURES ET PROBLÈMES. LES AVATARS DE LA MAÎTRISE, « Actuel Marx »

1989/1 n° 5, pp. 35-37.

50 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986.
51 Lucrările lui B. Barret-Krigel arată importanța dreptului natural și a legilor fundamentale în evoluția monarhiilor occidentale:

B. BARRET-KRIEGEL, L'État et les esclaves, Paris, Calmann-Lévy, 1980.

13
 inovează în sens strict față de Antichitate (nefiind o reîntoarcere nici la dreptul roman și nici la
filosofia greacă) două lucruri : separarea puterii politice (publice) de societatea civilă și considerarea
omului ca principiu universal al dreptului. „Doctrina puterii suverane, care nu este potrivit legiștilor
clasici nici puterea unui șef de război, nici dominația unui stăpân, doctrina drepturilor individuale
care garantează dreptul la siguranță, dreptul la viață, inovează în sens strict”52. Eliberarea
«corpurilor» și transformarea relațiilor patrimoniale bazate pe aproprierea acestora în relații
economice, pe de o parte, și eliberarea spiritelor, prin autonomia (relativă) a monarhilor absoluți față
de Biserică, care duce la demonopolizarea ideologiei, pe de altă parte, este dublată de o monopolizare
a puterii politice. Doar «puterea suverană» stăpânește spațiul politic, excluzând orice pluralism și
depășește caracterul patrimonial al puterii, devine extra-patrimonială, excluzând orice «parcelare»
teritorială a puterii. Monarhiile absolute eliberează și construiesc o «stare de drept», chiar dacă nu
un «stat de drept», doar cu prețul distrugerii pluralismului politic și a federalismului.
44. Pe lângă această limită a dreptului natural, puterea regală mai era limitată de legile fundamentale ale
Regatului și în instituțiile cutumiare. Stabilitatea legislativă era astfel erijată în principiu de bază al
organizării Regatului. Existau unele legi pe care monarhul nu trebuia să poată să le modifice. Această
idee a existenței unui drept superior monarhului este frapant de asemănătoare cu cea de drept
superior statului din constituționalismul modern. Astfel, Achille de Harlay, primul președinte al
Parlamentului Parisului îi amintea lui Henri III în 1586: „Noi avem, Sire, două feluri de legi, unele
sunt legile şi ordonanţele regilor, celelalte sunt ordonanţele regatului, care sunt imuabile şi
inviolabile. […] Trebuie să observaţi legile fundamentale ale regatului, care nu pot fi violate fără să
revocaţi, făcând îndoielnică, puterea şi suveranitatea voastră”53.
45. Puterea în monarhiile absolute nu mai era transmisă prin moștenire. Exista un drept statutar de
succesiune care privea statul, nu persoana monarhului și pe copii săi. Pusă la punct de Joannis de
Terra-Rubea, doctrina dreptului statutar de succesiune la tron va deveni o lege fundamentală a
monarhiei franceze și apoi o trăsătură ideal-tipică a monarhiei absolute: „Pentru regatul Franței, nu
există nici succesiune ereditară, nici patrimonială, ci simplă ordine succesivă sau subrogare a
primului născut sau a celei mai apropiate rude pe linie paternă, cărora regatul le este deferit numai
prin cutuma generală de la care el își extrage orice drept și nu de la tatăl său sau de alt predecesor.
Căci dreptul de primogenitură în ce privește regatul nu vine de la tată, ci de la legile regatului.” 54
Bodin reia ideea când construiește teoria suveranității pe bazele căreia va fi edificat statul modern:
„Regatul […] nu este deloc deferit prin succesiune paternă, ci în virtutea legilor regatului.”55 Legile
perpetuează astfel regatul dincolo de persoanele titularilor trecători ai puterii: regele nu moare
niciodată, căci el este o instituție. De unde formula rituală «Regele e mort, trăiască regele!».
Transmiterea puterii de la titular la succesorul său nu se mai face după regulile regulile dreptului
privat, ci potrivit unora care se constituie într-un drept public autonom, care va deveni mai târziu
dreptul funcției publice, reguli care sunt indisponibile pentru titularul puterii. Acesta este
fundamentul pe care își baza decizia Parlamentul judiciar din Paris când anula «testamentul» lui
Ludovic XIV, pentru că regele era în „fericita imposibilitate” de a modifica ceva din regulile
transmiterii puterii sale56.
46. Puterea monarhiei absolute nu mai era, ca cea feudală, alienabilă, în sensul că, nefiind proprietatea
titularului ei, acesta nu o putea înstrăina sau ceda printr-un alt act de dispoziție. Suveranitatea trebuia
conservată. Angajamentul de a nu o aliena făcea parte din jurământul rostit de Rege la încoronare.
Acest principiu este formulat de constituțiile moderne ca inalienabilitate a suveranității, a teritoriului
(în sensul de suport fizic al suveranității, nu de proprietate a terenului57) și a domeniului public.
47. Monarhul absolut era obligat să exercite suveranitatea. În constituțiile monarhiilor absolute acest

52 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014.
53 Apud R. Bonney, L’Absolutisme, P.U.F., Paris, 1989, p. 53.
54 Citat de Blandine BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, op. cit., «La théorie statutaire et la doctrine de la loi».
55 Jean Bodin, Les six livres de la République, Un abrégé du texte de l’édition de Paris de 1583, édition et présentation de

Gérard Mairet, http://classiques.uqac.ca/ , p. 87.

56 Jean BART, Le réveil des prétentions parlementaires à la mort de Louis XIV, Cahiers Saint Simon, nr. 27, 1999: Idées

d'opposants au temps des Mémoires, p. 33.

57 Vezi, de exemplu, art. 3 din Constituția României din 1991.

14
 principiu era formulat ca inadmisibilitate a renunțării la tron. Regula este consecința faptului că
puterea nu mai este un drept. Organele statului au competențe, nu drepturi, iar exercitarea acestora
este prezumată a fi limitată, nu, ca în cazul drepturilor, nelimitată.
48. Patrimoniul titularului puterii și patrimoniul public se separă: „Domeniul public și patrimoniul
Prințului [sunt] diferite”, scria Bodin în 158358. Această separație este cea care creează premisele
instituirii unei personalități juridice a puterii publice distinctă de persoana regelui: statul. Apariția
statului este, într-adevăr, indisolubil legată de extrapatrimonializarea puterii. Statul, în sensul
modern al termenului (reamintesc faptul că extinderea noțiunii de stat la epocile premoderne este
doar retrospectivă), apare doar când în locul patrimonializării puterii publice se petrece fenomenul
contrar: etatizarea patrimoniului regelui. Titularul patrimoniului public este, de acum, statul, ceea ce
implică existența unor reguli distincte de regulile dreptului privat pentru constituirea, alocarea și
controlul finanțelor publice. Nu există constituție modernă care să nu cuprindă un sistem al acestor
reguli.
49. Aplicarea dreptului este în monarhiile absolute, la rândul ei, o problemă «de cunoaștere», nu «de
voință», ceea ce conduce inevitabil la profesionalizarea funcțiilor juridice, în primul rând a
judecătorilor. Aceste transformări sunt deja evidente în Anglia Regelui Ioan I (1166-121659): „În
timpul unei sesiuni a Camerei superioare, [...] regele declara că va proteja întotdeauna dreptul comun
[Common Law]. «Nu, îl va întrerupe Sir Edward Coke, este dreptul comun cel care îl protejează pe
rege». Furios, regele susține, de îndată, agitând pumnul în direcția lui Coke, «că el gândea că dreptul
era fondat pe rațiune și că el, și alții, posedă rațiunea la fel de bine ca judecătorii». Coke răspundea
calm că fără îndoială regele era excelent dotat de natură, «dar că Maiestatea sa nu este instruită în
domeniul legilor regatului Angliei, și că afacerile care privesc viața, moștenirea, bunurile sau averile
supușilor [subiecților] săi nu se decid pe baza rațiunii naturale, ci pe baza unei rațiuni artificiale și
prin judecată bazată pe legi, pentru a căror cunoaștere se cer studii îndelungate și experiență” (s.n.)60.
50. Pe lângă aceste limitări juridice, puterea monarhului absolut mai era limitată în practică de existenţa
corpurilor intermediare, mai ales a nobilimii şi a clerului, dar şi de existenţa unui aparat de stat, care,
chiar dacă în teorie emana tot de la Rege şi era cu totul supus lui, în practică putea avea de multe ori
o independenţă remarcabilă, constituindu-se, dacă nu într-un concurent al puterii regale, cel puţin
într-o putere de ponderare a acesteia. Astfel miniștrii şi mai ales Primul-ministru, chiar dacă apăreau
doar ca secretari ai Regelui, erau uneori deosebit de influenţi, fiind capabili să ducă o politică
proprie: Richelieu nu era un simplu secretar al lui Ludovic al XIII-lea şi nici Mazarin al Regelui
Soare, chiar dacă acesta avea îndrăzneala să afirme că el este statul.

5.5. Locul comunității în monarhiile absolute

51. Constituirea monarhiei absolute a fost făcută în jurul ideii de «putere», nu în jurul ideii de
«comunitate». Întrebarea legitimă pe care, probabil, ați conștientizat-o deja este «de ce o analizăm
în cadrul conceptual dedicat constituirii comunității ideale?». Răspunsul este cuprins în
considerațiile anterioare: pentru că această formă de organizare a puterii a condus la depășirea lipsei
comunității în societatea seniorială feudală și a asigurat, opozițional, trecerea la formarea statului-
națiune, mai întâi prin opoziția față de logica metafizică a Imperiului, mai apoi prin opoziție față de
logica transcendentală a Bisericii creștine, în fine prin opoziție față de ideea de «servitute». Refuzând
să mai se supună Împăratului, monarhii absoluți au pus bazele teritoriale ale viitoarelor comunități
naționale, în timp ce opunându-se seniorilor feudali, eliberând șerbii și legându-i direct de o putere
situată deasupra stăpânilor pământului au pus bazele creării poporului și a comunității lui, națiunea.
Separând problema administrării corpurilor de administrarea sufletelor, monarhia absolută a facilitat
transformarea elementului central al identității oamenilor, care în ordinea politică nu se mai definesc
de acum ca fiind creștini, ci ca fiind subiecți de drept. Cred că această ultimă transformare este cel
mai important câștig. Comunitatea se formează pentru prima dată în mod nemijlocit pe baza

58 Jean BODIN, Les six livres de la République, (1583), Édition et présentation de Gérard Mairet, Paris, Librairie générale
française, 1993, pp. 501-502.
59 Ioan I este regele care a semnat Magna Charta Libertatum, în 1215.
60 Ernst KANTOROWICZ, La royauté médiévale sous l'impact d'une conception scientifique du droit, Politix, vol. 8, nr.

32/Quatrième trimestre 1995: Le pouvoir des légistes, p. 11.

15
 identității juridice a membrilor ei și nu pe baza etniei, limbii sau tradițiilor particulare a acestora.
Faptul că monarhia absolută a dat masei imense a populației calitatea de subiect de drept și habeas
corpus devine constitutiv pentru viitoarea societate națională. Desigur, aceast fapt nu a șters
identitățile primare, dar le-a dublat și a creat posibilitatea, dacă nu întotdeauna realitatea, unei națiuni
subiective, adică formată din subiecți.

6. Statul-națiune
52. Apariția națiunii (și a statului bazat pe acest tip de comunitate) este datorată evoluției mentalităților
constitutive, mai întâi contra metafizicii ca formă unificatoare de cunoaștere, prin afirmarea științelor
care particularizează principiile constitutive ale părților sau aspectelor naturii, metodă de cunoaștere
care nu putea să rămână fără consecințe în plan social, mai apoi contra organizărilor bazate pe
metafizica puterii, contra Imperiilor, în fine, contra monarhiilor absolute, contra reminiscențelor
puterii senioriale și contra pretențiilor Bisericii de a juca un rol politic. Națiunea este, în consecință,
un grup uman care se departajează în ansamblul omenirii prin anumite trăsături particularizante. Ea
nu mai are pretenția de a cuprinde toți oamenii din toate spațiile, cum pretindea comunitatea
imperială, ci doar oamenii dintr-un spațiu limitat, care împărtășesc anumite caracteristici identitare
sau juridic-identitare. Modul înțelegerii acestor identități diferă de la un grup la altul și este evolutiv.
Identitățile pot fi construite pe baza unor criterii obiective (sau mai exact pe care membrii grupului
le consideră obiective) sau pe baza unora care depind de voința oamenilor, subiective, iar această
subiectivizare poate fi culturală sau juridică, ceea ce va conduce la forme diferite de comunitate și
de stat care se bazează pe respectiva comunitate, pentru că are ca scop realizarea și menținerea
acesteia. Contra monarhiei absolute, națiunea se constituie ca un subiect distinct de monarh, dar nu
de orice monarh, ci de unul care avea pretenția că în el rezidă întreaga comunitate. Națiunea are deci
drepturi și competențe. Grupul, ca în comunitatea antică, este cel care este statul, acesta din urmă
nemaifiind simbolizarea juridică a unei persoane, ci a colectivității însăși. Contra suveranității
statului-persoană, națiunea se afirmă suverană ca grup. În consecință, statul este națiunea, este stat-
națiune. Constituțiile acestor state-națiune sunt aparent paradoxale din acest unghi de vedere, căci
ele afirmă în același timp că statul este suveran și că suveranitatea aparține națiunii, uneori chiar că
suveranitatea, deși națională, aparține poporului, noțiune greu echivalabilă cu cea de grup național.
Contra Bisericii care pretinde să aibă un rol politic, națiunea se constituie ca un grup compus din
oameni care își aleg religia și care lasă la ușa spațiului public convingerile lor religioase, ca o
comunitate politică de cetățeni. Acești cetățeni nu mai sunt identificabili din punct de vedere politic
și juridic prin apartenența lor la o castă sau la o clasă, ca în sistemul seniorial feudal, ci sunt egali
indiferent de apartenențele lor societale, rasiale, etnice, lingvistice etc. Politicul este în statul națiune
delimitat clar de sacru și de social. El este un spațiu aparte, rezervat oamenilor care se desprind de
identitățile lor primare și decid în mod rațional asupra treburilor publice.
53. Dar idealul nu trebuie să fie confundat cu realitatea. În realitate, statul-națiune păstrează multe din
racilele comunităților naturale, din intoleranța religioasă, din separarea claselor, a raselor, a etniilor
sau a grupurilor lingvistice, atât prin raportare la comunitățile externe, cât și prin raportare de cele
interne, la grupurile infra-naționale. Deși constituie un ideal-tip, statul-națiune nu este statul ideal.
O probează două războaie mondiale și o serie nesfârșită de conflicte locale. Societatea globală
națiunilor care ar aduce pacea perpetuă, la care visa Kant61, este departe de a fi realizată și nu este
prea sigur că ar putea fi fără depășirea caracterului național al statului.

6.1. Ce este o națiune?

54. «Ce este o națiune?» pare o întrebare la care oricine are un răspuns, unul intuitiv, pentru că astăzi
toți oamenii trăiesc realitatea unei astfel de comunități și, în consecință, îi posedă conceptul. Cum
spuneam în introducere, a poseda un concept nu înseamnă însă a-l stăpâni. Când în cerci să stăpânești
conceptul de «națiune», să îl raționalizezi, acesta poate căpăta contururi mult diferite de cel oferit de
posesia lui intuitivă. Posesia conceptului de «națiune» este centrată pe apartenența la un grup
particular, în raport cu care individul care este membru al grupului își simte identitatea. Intuiția ne

61 Ideea unei istorii universale din punct de vedere cosmopolitic (1784); Despre pacea perpetuă (1795);

16
 spune, așadar, că grupul acesta este important și că de subzistența lui depinde menținerea identității
noastre. Ne iubim națiunea și suntem capabili de sacrificii pentru ea, pentru că identitatea fiecărui
membru al grupului este dependentă de apartenența națională, de naționalitate. Avem un sentiment
profund de atașament față de această identitate, pe care credem cu tărie că o moștenim de la strămoșii
noștri și vrem să o transmitem generațiilor viitoare.
55. Dar intuiția devine vagă atunci când încercăm să generalizăm conceptul de «națiune», adică să ne
desprindem de apartenența noastră la grupul național și să vedem cum este această apartenență
constitutivă pentru alte grupuri, diferite de cel a cărui identitate o trăim. Ce este, așadar, o națiune
din punct de vedere universal? De data aceasta, trebuie să încercăm să vedem nu ce este națiunea
română, națiunea franceză sau cea italiană, ci ce este orice națiune, care sunt trăsăturile raționale ale
acestui concept pe care oamenii îl construiesc în epoca modernă pentru a se identifica. Trebuie să ne
întrebăm, cum o făcea în 1882 Ernest Renan în timpul unei conferința ținută la Sorbona, „de ce
Olanda este o națiune, în timp ce marele-ducat de Parma nu este una? Cum Franța persistă să fie o
națiune, când principiul care a creat-o [dinastia, n.n.] a dispărut? Cum Elveția, care are trei limbi,
două religii, trei sau patru rase, este o națiune, în timp ce Toscana, de exemplu, care este atât de
omogenă, nu este una ? De ce Austria este un stat și nu o națiune ? Și prin ce principiul
naționalităților diferă de principiul raselor [sau al etniilor, n.n.] ? Iată punctele asupra cărora un spirit
care reflectează trebuie să se fixeze, pentru a se pune de acord cu el însuși” 62.
56. Două moduri principale au servit de referință pentru a contura un răspuns general la întrebarea «ce
este o națiune?», unul generalizează posesia conceptului, intuiția elementară, considerând că la baza
națiunii stau criteriile identității noastre primare: rasă, etnie, limbă, posesia unui teritoriu și a unor
obiceiuri ancestrale comune. Aceste sentimente identitare sunt considerate obiective în sens strict,
nu cum sunt considerate obiective conceptele în introducerea acestei lucrări, adică transformă în
cadru pretins rațional posesia comună a sentimentului național. Și pentru că sunt obiective ele nu
depind de voința oamenilor, ci de evoluția istoriei, de o evoluție obiectivă. Celălalt mod de înțelegere
încearcă să arate că elementele pe care intuiția comună le pune la baza națiunii sunt doar reprezentări
subiective, că este vorba de ideea pe care grupul și-o face despre el însuși, care este, desigur
evolutivă, dar o evoluție care nu are nimic inexorabil în ea, ci care depinde de voința oamenilor de
a constitui un tip de grup și nu altul, pe baza unor criterii subiective și nu a altora. A treia cale de
concepere a națiunii este una juridică. Principiul constitutiv ar fi situat, de data aceasta, în sfera
dreptului, nu în sfera istoriei sau în sfera psihologiei colective. Voi încerca o rezumare a primelor
două concepții și o construire a celei de a treia.
A. Conceperea obiectivă a națiunii
57. Conceperea obiectivă a națiunii determină comunitățile moderne să adopte o modalitate «naturală»
de constituire, asemănătoare cu cea pe care o cunoscuseră societățile primitive. Desigur, această
reîntoarcere la primitivism este mascată sub forma unor teorii care par mai elaborate, dar esența este
aceeași: comunitatea este rezultatul unui proces obiectiv, legat intrinsec de naștere, deci de legăturile
de sânge. Și, cum oamenii nu își controlează nașterea, națiunea nu depinde de ei, este naturală. În
epoca modernă această concepție a fost dezvoltată de școala istorică germană, în continuarea
filozofiei lui J.G. Fichte. Potrivit acestei concepții, nu voința indivizilor de a trăi împreună constituie
națiunea, ci dezvoltarea istorică obiectivă. Națiunea se dezvoltă ca urmare a unor elemente obiective,
necontrolabile de către individ: rasa, religia, limba, geografia etc. Teoria a fost dusă la extrem de
către doctrina nazistă, care considera că umanitatea este formată dintr-o ierarhie de rase în vârful
căreia se situează rasa ariană, care este păstrată sub forma sa pură de rasa germană, adică de națiunea
germană. Aceasta este formată din oamenii care aparțin rasei germane prin legăturile de sânge și
limbă. Ideologia nazistă face astfel din națiune o comunitate tribală lărgită la dimensiunile, dovedite
monstruoase, ale unei națiuni moderne. Poporul german ar fi fost un popor ales, trebuind să cuprindă
toată rasa germanică, indiferent de frontiere. Consecințele acestei teorii sunt cunoscute. Baza de rasă
a dus la epurări etnice. Baza religioasă a dus la alte epurări, în raport de credință. Bazarea națiunii
pe spațiul vital a dus la război de expansiune. Aceeași concepție obiectivă a dus, mai aproape de
prezent, la rezultate similare în fosta Iugoslavie.

62 Ernest Renant, Qu'est-ce qu'une nation ?, Conférence en Sorbonne, le 11 mars 1882.

17
 B. Conceperea națiunii ca o realitate subiectivă
58. Această concepție bazează națiunea pe «dorința de a trăi împreună», luând în considerare ca factori
ai constituirii şi ai supravieţuirii ei nu doar elemente obiective, cum ar fi rasa, teritoriul, etnia, limba,
ci şi elemente subiective, cum ar fi o tradiţie spirituală comună, indiferentă la elementele obiective
ce diferenţiază indivizii, o voinţă de a avea un viitor comun etc. Naţiunea are astfel două
componente, una obiectivă, factuală: tradiţiile comune, spaţiul comun, limba etc. şi una subiectivă,
voinţa de a trăi împreună într-o formă politică bazată pe o cultură standardizată, omogenă, care duce
la o putere centralizatoare. Rasa sau etnia, elemente centrale în prima variantă de înțelegere a națiunii
nu mai au un rol determinant în cea de-a doua. „Considerațiile etnografice nu au deci nicio relevanță
în constituirea națiunilor moderne. Franța este celtică, iberică, germanică. Germania este germanică,
celtică și slavă. Italia este țara unde etnografia este cea mai stânjenitoare. Gali, etrusci, pelasgi, greci,
fără să mai vorbim de alte elemente se într-un indescifrabil amestec. Insulele britanice, în ansamblul
lor, oferă imaginea unui amestec de sânge celtic și german, ale cărui proporții sunt dificil de definit.
[…] Adevărul este că nu există rasă pură […]. Rasa […] este deci ceva care se face și se desface
[…]. Faptul rasei, capital la origini, va pierde întotdeauna din importanță. Istoria umanității diferă în
mod esențial de zoologie.”63
59. Această diferență față de grupul animal, natural, este cea pe care o consideră primordială concepția
subiectivă. Omul este definit prin rațiune și voință. Grupul pe care el îl constituie când se desprinde
de zoologie trebuie să fie construit rațional și bazat pe voința oamenilor. De aceea, națiunea este
fondată pe un trecut comun, dar validată permanent de voința de a avea un prezent şi un viitor
comune. Astfel, naţiunea poate fi definită pornind de la voinţă şi de la cultură, dar doar prin
convergenţa grupurilor cu unităţile politice pe care le fondează. Trebuie să fie înțeles bine faptul că
națiunile moderne s-au constituit pe baza sau contra unităților politice existente la finalul vechilor
regimuri : imperiile, monarhiilor absolute, biserica catolică etc. Ele nu apar ca simple decupaje
etnico-lingvistice pe o hartă vidă, pe care o rescriu cum vor. De aceea, naţiunea a fost definită ca „o
societate material şi moral integrată, cu putere centrală stabilă, permanentă, cu frontiere determinate,
cu relativă unitate morală, mentală şi culturală a locuitorilor, care aderă în mod conştient la Stat şi
la legile sale”64. Există o dialectică aparte a statului și națiunii, în care nu întotdeauna națiunea
precede statul. Comunitatea națională a fost constituită de oameni care aveau aceeși istorie, dar care
au uitat mult din această istorie, mai ales modul violent în care unele dintre unitățile politice cu care
se identifică acum au fost constituite inițial. Statul național presupune nu doar asumarea unei istorii
comune, ci și rescrierea unei părți importante a acestei istorii. Această necesară rescriere este
romantică. Ea face ca definiţiile ce îi sunt date să fie imprecise, mai mult poetice. Printre definiţiile
cele mai celebre o putem cita pe cea a lui J. Michelet: „Naţiunea nu mai este o colecţie de fiinţe
diverse. Este o fiinţă organizată, chiar mai mult, o persoană morală, un mister admirabil în care
răzbate marele suflet al Franţei”. Desigur, aceasta implică uitarea istorie violențelor prin intermediul
cărora Regatul Franței a fost unificat. Aceeaşi concepţie este reluată de E. Renan în conferința ţinută
la Sorbona în 1882, care punea bazele acestei concepții subiective a națiunii: „O naţiune este un
suflet, un principiu spiritual. Două lucruri, care în fond nu constituie decât unul, formează acest
suflet, acest principiu spiritual. Unul este în trecut, altul în prezent. Unul este posedarea în comun a
unei bogate legături de tradiţii. Celălalt este consimţământul actual, dorinţa de a trăi împreună”. Este
o concepţie evident voluntaristă, aproape romantică, care, trebuie recunoscut, a dus şi ea, ca şi
concepţia obiectivă, la confruntare armată65.
60. Concepţia subiectivă despre naţiune este cu necesitate una voluntaristă, nu deterministă. Istoria îşi
are rolul ei de netăgăduit, dar doar voinţa de a construi împreună un grup şi un viitor formează o
naţiune. Tendinţa este, deci, de a defini naţiunea prin principii spirituale intrinseci grupului şi nu
prin opoziţie faţă de alte grupuri66. Totuși acest esențialism idealist este de multe ori o capcană, cum
am încercat să arăt în introduce că este orice esențialism. Dacă grupurile au o identitate culturală
esențială, ar trebui să o putem identifica și să ne putem lesne diferenția față de identitatea altor

63 Idem.
64 O. Duhamel, Y. Mény (dir.), Dictionnaire constitutionnel, P.U.F., Paris, 1992, p. 653.
65 O. Duhamel, Y. Mény (dir.), Dictionnaire constitutionnel, P.U.F., Paris, 1992, p. 20.
66 H. Bergson, Cele două surse ale moralei şi religiei, Institutul European, Iaşi,1992.

18
 grupuri naționale. Dar evident este că atunci când ceri unui român, de exemplu, să-și definească
identitatea culturală prin opoziție față de un ungur, cu care, din nenorocire, a întreținut relații
naționaliste o istorie întreagă, îl vei pune în mare dificultate. Răspunsul standard (pe care eu l-am
primit aproape invariabil de la studenții mei) este că românul vorbește o altă limbă decât ungurul.
Dacă pui aceeași întrebare unui sârb pentru a se diferenția cultural de un croat este însă evident că
acest răspuns nu mai poate fi dat, căci ei vorbesc aceeași limbă, dar se consideră mambri a două
națiuni distincte. Generalizarea identității lingvistice ca factor constitutiv a națiunii este la fel de
problematică ca generalizarea rasei. „Limba ne invită să ne reunim ; ea nu ne forțează să o facem.
[…] Există în om, conchidea Renan, ceva superior limbii : voința.”67 Dar trebuie înțeles clar : nu
este vorba de voința autonomă care departajează subiectul juridic modern de oricare alt subiect,
indiferent că este sau nu este conațional, ci de o voință care integrează, care are ca scop constituirea
unui tip de comunitate. Teoria subiectivă este, în consecință, în acelaşi timp voluntaristă şi
comunitaristă. Voluntaristă, căci la baza formării şi subzistenţei unei naţiuni stă concordanţa
voinţelor individuale, comunitaristă, căci ea face din naţiune un spirit colectiv, un principiu spiritual,
un suflet interuman care domină spiritul uman, o comunitate ideală.
C. Conceperea subiectivă juridică a națiunii
61. Cele două căi de definire a națiunii sunt marcate de istoria și sociologia grupurilor. Ele sunt
relevante, așadar, din aceste unghiuri de vedere. Dar o privire juridică asupra națiunii trebuie, în mod
evident, să difere de aceste viziuni sociologice. Ea trebuie să pornească de la realitatea juridică a
societății moderne, care diferă de realitatea juridică a celor pre-moderne. Cum cred că a rezultat deja
clar din considerațiile anterioare, diferența juridică constă mai întâi în faptul că pentru prima dată
toți oamenii sunt subiecți de drept. Identificarea lor primară este legată, din punct de vedere juridic,
de faptul că au drepturi. Acestea sunt anterioare societății, sunt naturale și sunt neafectabile de
intrarea oamenilor în starea de societate, sunt imprescriptibile. Nu dreptul obiectiv este natural, ci
drepturile subiective. Din punct de vedere juridic, aceste drepturi sunt constitutive pentru
comunitatea națională. Națiunea este o comunitate care respectă drepturile membrilor săi. Nu cele
rezultate din participarea obligatorie la viața comună, ca în cetatea antică, ci cele rezultate din
libertatea fiecăruia de a fi autonom față de oricare altul și față de comunitatea însăși. Desigur,
comunitatea națională nu a apărut ca un act de voință al oamenilor, ca un contract social efectiv
încheiat între ei într-un moment istoric dat, dar nu poate fi justificată decât dacă este presupusă a fi
un act de voință al indivizilor, pentru că doar astfel aceștia pot conserva drepturile lor naturale. Este
ceea ce spuneau, în fond, revoluționarii francezi când constituiau națiunea franceză pe alte baze
decât cele dinastice: „Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor naturale și
imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt libertatea, proprietatea, siguranța și rezistența la
opresiune”68. În comunitatea națională modernă, omul este mai întâi subiect autonom și mai apoi
cetățean. Acest fapt departajează, din punct de vedere juridic, națiunea de comunitățile antice. Apoi,
omul are drepturi doar pentru că este subiect, nu pentru că este de o anumită rasă, etnie, limbă, religie
etc. sau pentru că se naște într-o clasă ori categorie socială. Oamenii se nasc subiecți și atât. Cum
dispunea Declarația franceză a Drepturilor Omului și Cetățeanului: „Oamenii se nasc și rămân liberi
și egali în drepturi. Departajările sociale pot fi fondate doar pe utilitatea comună”69.
62. Voluntarismul pe care este bazată comunitatea națională modernă este analizat în teoriile istorice
sau sociologice descrise sumar mai sus ca «dorință» de a trăi împreună. Dar din punct de vedere
juridic acest voluntarism se transformă, căci dreptul modern nu se mai poate baza pe dorințe, ci pe
principii. Voluntarismul juridic înseamnă că societatea este un act juridic, unul care presupune
acordul de voințe, un contract, care, pentru că are ca obiect constituirea societății, este numit
«social». Trecerea de la starea de natură la societate se petrece în epoca modernă, nu mai înainte,
pentru că acum este pentru prima dată când oamenii concept societatea ca pe o formă juridică
rezultată din acordul voințelor autonome. Filosofia care fondează această auto-înțelegere juridică a
grupului social modern, grupul național, este cea contractualistă. Există multe nuanțe care
departajează doctrinele numite «contractualiste», dar câteva idei pot fi ținute ca fiind definitorii

67 Ernest Renant, Qu'est-ce qu'une nation ?.

68 Art. 2 din Declarația Omului și Cetățeanului din 1789.
69 Idem, art. 1.

19
 pentru cele mai multe dintre ele. Pentru nevoile acestei lucrări, este suficient să le trecem în revistă
pe acestea. Prima este că acest contract, prin care este creată societatea, nu este un fapt istoric.
Rousseau ilustrează perfect această idee. Iată ce afirma el : „Cum s-a produs această schimbare? Nu
știu! Ce o poate face legitimă? Cred că pot răspunde la această întrebare”70. Răspunsul este
contractul. Prin intermediul lui, societatea este justificată, deoarece bazarea ei pe contract face ca o
parte din libertatea naturală a omului și a drepturilor naturale în care se declină să fie păstrată (și
apărată) și după părăsirea stării existenței naturale, deși el cedează o altă parte a libertății «naturale»
pentru a trăi în societate. Contractul social este cauza existenței societății, dar nu în sens istoric, ci
într-un alt fel. Cauza unui lucru poate fi privită din punct de vedere istoric: ca antecedentul temporal
al unui anumit fenomen determinat. Astfel, dacă dau drumul din mână acestei hârtii, ea va cădea.
Din punct de vedere istoric, cauza acestei căderi este faptul că eu dau drumul hârtiei. Dar noțiunea
de cauză mai are și un alt înțeles. Cauza unui lucru este principiul care face posibilă existența sa,
care există nu doar într-un moment, ci în orice moment al existenței lucrului însuși și care dacă ar
dispărea lucrul respectiv ar înceta să mai existe (cauză motrice sau eficientă). Din acest punct de
vedere, cauza căderii foii de hârtie este gravitația. Ea există în fiecare moment al mișcării. Dacă acest
principiu ar înceta să existe, hârtia nu ar mai avea de ce să cadă. Instituirea societății moderne
naționale are o astfel de cauză. Cauza societății, care trebuie să existe în fiecare moment al existenței
ei, este, pentru voluntariști, acordul voințelor libere. Libertatea este cauza motrice ce face societatea
să existe. Tot libertatea o face să subziste. Ceea ce este decisiv pentru argumentația juridică din
această lucrare este că, a contrario, nu ordinea constituie cauza motrice a societății și că retragerea
acordului subiecților face ca ordinea socială să nu mai fie justificată. Voi dezvolta această idee mai
târziu.
63. Contractul social este un act de legitimare. Trecerea la starea de societate nu trebuie să conducă, în
optica voluntaristă, la pierderea libertății individuale. Ordinea socială trebuie instaurată în așa fel
încât să fie evitată această consecință posibilă. De aceea, această ordine este întemeiată pe convenție,
ea nefiind o ordine naturală, adică una care s-ar impune în mod obiectiv. Comunitatea, statul și
dreptul sunt o creație a indivizilor. La baza lor nu poate sta vreo întâmplare istorică sau vreo
necesitate inexorabilă, ci doar voința liberă a indivizilor. Or, fiind o manifestare liberă a voințelor,
societatea este un act juridic. Dreptul întemeiază socialul și statul, în sensul că nu există societate
decât dacă este legitimată prin contract, un contract zis «social» doar în sensul că are ca obiect
crearea socialului, nu în sensul că nu ar fi juridic. De aceea, statul și dreptul său nu pot domina
ordinea juridică, ci sunt întemeiate și dominate de ea. Dreptul este întemeiat pe voința și libertatea
individuală. Dar această întemeiere nu este una care face din voința și libertatea individuală cauza
istorică a dreptului, ci justificarea lui. Dreptul există pentru ca individul să poată păstra o parte a
libertății naturale, deși este limitat de existența societății. Cauza finală a oricărei ordini este libertatea
individuală.
64. Dar voluntarismul nu afirmă că, ontic vorbind, existența dreptului se bazează pe voința individuală,
ci doar că aceasta joacă un rol decisiv în justificarea limitării dreptului, care rămâne însă bazat pe
interesul general. De aceea, cu tot voluntarismul ei, Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului,
dispunea, în 1789, exact în momentul constituirii națiunii juridice bazată pe autonomia și pe
drepturile naturale ale indivizilor că „legea este expresia voinței generale”. Astfel voluntarismul
presupune că posibilitatea coordonării inter-subiective este dată de prezenţa obiectivă a unui liant
social. Acest liant este denumit bine comun sau interes general. Interesul general se formează mai
degrabă prin particularizarea unui scop universal, un interes al acelei existenţe inter-umane,
structurale, societatea, decât prin universalizarea unor scopuri individuale. Iată ce scria Rousseau :
„Fiecare interes [...] are principii diferite. Acordul între două interese particulare se formează prin
opoziţie faţă de interesul unui terţ. Dar [...] acordul tuturor intereselor se formează prin opoziţie faţă
de interesul fiecăruia în parte”71. Această «uimitoare» opoziţie a interesului general faţă de fiecare
interes particular îşi găseşte explicaţia în modul de formare a scopului social, ce porneşte de la
universal spre particular, şi nu invers. Scopul social este păstrarea unei ordini sociale. Aceasta se
impune indivizilor ca necesitate de a trăi în ordine. Această necesitate este deja prezentă când

70 Contractul social, Editura științifică, București, 1957, p. 122.

71 J.J. Rousseau, op. cit., p. 120.

20
 individul îşi descoperă şi formulează un anumit interes, iar interesul său există în modalitatea sa
concretă doar pentru că forma aceasta universală îi oferă posibilitatea să existe. Scopul acesta
universal asigură posibilitatea oricărui scop individual. De aceea, „toate drepturile private, chiar
acelea pe care individul le are drept scop imediat, sunt influenţate de consideraţii sociale. Nu există
niciunul despre care subiectul să poată spune: acest drept îl posed exclusiv pentru mine, eu îi sunt
seniorul şi stăpânul”72. Dimpotrivă, se poate spune că seniorul şi stăpânul este în ultimă instanţă
societatea, în cazul celei moderne națiunea. Ea este cea care creează posibilitatea existenţei oricărui
drept, a oricărui interes, chiar mergând până la dreptul la viaţă sau dreptul la libertate. De aceea,
Rousseau, deși voluntarist, putea spune: „Iar când principele [nu mai este vorba de vreun prinț ci de
suveranul colectiv, n.n.] a spus: «Este necesar pentru stat ca tu să mori», el trebuie să moară, dat
fiind că numai cu această condiţie a trăit până atunci în siguranţă şi că viaţa sa nu este numai o
binefacere a naturii, ci este şi un dar al statului făcut în anumite condiţii” 73.
65. Națiunea, statul național și dreptul său rămân tributare unei concepții care pune în centru constituirea
comunității ideale. Aceasta este constituită pe baza principiilor juridice ale libertății și egalității și
pe baza drepturilor omului rezultate în mod natural din acestea, dar încă nu este vorba de o societate
care are ca scop aceste principii și aceste drepturi. Scopul rămâne realizării comunității naționale,
care este idealizată. Este motivul pentru care statul-națiune are pretenții imperiale. El se bazează pe
un fel aparte de metafizică, cea care pretinde că orice asociere politică trebuie în mod necesar să fie
națională și să dea naștere unui stat-națiune. Cum declarau revoluționarii francezi, cu valoare
normativă, „scopul oricărei asocieri politice este ...”, iar acel «oricărei», indiferent cum ar fi
configurat, anulează o parte a caracterului voluntarist al asocierii politice.

6.2. Dialectica stat – națiune

66. „Ca regulă generală, o individualitate sociologică are vocaţia de a se erija într-o individualitate
juridică. De unde asocierea de cuvinte stat-naţiune”74. Uneori această asociere nu suprapune perfect
cele două realități și depinde de prevalența uneia sau alteia dintre concepțiile cu privire la națiune.
Există astfel state multinaţionale, acolo unde afilierea la grupurile constituite pe criterii obiective
(rasă, etnie, limbă, religie) este mai importantă pentru indivizi decât afilierea la stat, ca şi naţiuni
care, din motive independente de voința membrilor lor, nu sunt organizate într-un stat. Există o
dialectică a statului şi naţiunii, care implică rezolvarea problemei anteriorităţii uneia sau alteia dintre
cele două realităţi şi a priorităţii valorice a uneia asupra alteia.
A. Naţiunea anterioară statului
67. Statele europene s-au format, în marea majoritate a cazurilor, pe o bază naţională preexistentă. Astfel
se poate vorbi de naţiunea română, franceză, italiană, germană, înainte de a se putea vorbi de un stat
ce organizează naţiunea respectivă. Realitatea sociologică precede în acest caz realitatea juridică.
Criteriile de apartenență la grupul național preced criteriile de apartenență la stat. Aceste state s-au
format prin autonomizarea națiunilor europene față de fostele imperii și a comunităților politice față
de comunitățile religioase supranaționale. Formarea statelor naționale europene în epoca modernă a
fost marcată de naționalism și de secularism. Grupurile sociale care s-au considerat națiuni în această
perioadă au revendicat autonomia politică pretinzând să se auto-constituie în state independente. Din
această evoluţie decurg două probleme: «are orice naţiune dreptul de a se constitui în stat?» şi «în
cazul în care într-un stat există mai multe naţionalităţi, au naţionalităţile minoritare drepturi?».
68. Prima întrebare are ca răspuns principiul naţionalităţilor sau dreptul popoarelor de a dispune de ele
însele . Acest principiu constă în a afirma că orice naţiune are dreptul să constituie un stat. El decurge
din revoluţia franceză, fiind expresia unui alt principiu, cel al suveranităţii popoarelor sau naţiunilor,
pe care îl vom analiza mai târziu. Impunerea acestui principiu pe plan european după revoluţia din
1848 a favorizat şi formarea României. Dar principiul naţionalităţilor, formulat și ca drept al
popoarelor de a se auto-determina, comportă uneori pericole. El este bazat pe un principiu de justiţie,
dar trebuie judecat în funcţie de situaţia concretă, nu în abstract. Pentru a proba unde poate duce

72 Ihering, L’évolution du droit, 3 édition, traduit par O. de Meulenaere, Paris, Chevalier- Marescq, nr. 212/1901.
73 J.J. Rousseau, Contractul social, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 130-131.
74 J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Paris, 1991, p. 60.

21
 absolutizarea ideii, Pierre Lemieux construiește următorul raționament: „Dacă oamenii care locuiesc
în interiorul frontierelor marcate «Franța» au dreptul să fie separați de restul Europei și de restul
lumii, dacă au dreptul să trăiască sub jugul unui stat distinct, guvernat doar de majoritatea lor, rezultă
de la sine că locuitorii regiunii pe care jocul de culori al hărților o identifică drept «Paris» se bucură
de același drept în fața lumii și în fața Franței. Dacă recunoaștem majorității francezilor dreptul de a
menține Franța suverană, trebuie să recunoaștem majorității parizienilor dreptul de a separa Parisul
de Franța. Republica unică și indivizibilă nu schimbă logica și forța nu fundamentează dreptul. [...]
Dacă Europa este divizibilă, Franța este la fel. Dacă Franța este divizibilă, Parisul este la fel. Și
majoritatea locuitorilor celui de al XIX-lea arondisment ar putea în mod legitim să revendice același
drept contra majorității parizienilor, adică dreptul de a separa cartierul lor de Paris, pentru a fi
guvernat de propria majoritate. Argumentul dreptului de secesiune prin decizia majorității, care
trimite la dreptul popoarelor de a dispune de ele însele, merge mult mai departe decât suspectează
cea mai mare parte a avocaților săi. [...] Din punct de vedere logic, statul democratic și suveran este
absurd. Majoritatea teritorială care îl definește este esențialmente arbitrară și se sprijină în definitiv
pe dreptul celui mai puternic”75.
69. În ultima vreme, de exemplu, catalanii vor să se separe de Spania, invocând dreptul de a se auto-
determina și decizia majorității lor, formulată prin votul dat unei mișcări separatiste în alegerile
regionale, care constituia majoritatea în Parlamentul regional, care a votat independența pe 27
octombrie 2017, urmare a unui referendum organizat pentru a decide dacă regiunea trebuie să își
proclame independența și care a fost declarat neconstituțional, atât de Guvernul spaniol, cât și de
Tribunalul Constituțional. Spania le neagă dreptul. Uniunea Europeană afirmă răspicat că nu va
primi în organizație un stat catalan independent. Cine are dreptate este greu de decis. Nu neapărat
pentru că principiul este absurd, ci pentru că oricine se gândește la ce s-ar alege de Europa dacă toate
grupurile etnice care se consideră naționale ar pretinde mâine secesiunea pe baza deciziei majorității
membrilor lor. Președintele Comisiei Europene, în momentul deciziei catalanilor Jean-Claude
Junker, afirma clar acest lucru, ca reacție imediată la votul Parlamentului catalan: „nu aș dori ca
mâine Uniunea Europeană să fie compusă din 95 de state membre”.
70. Majoritatea rezultată din vot nu are nimic magic, iar decizia sa trebuie să respecte drepturile
minorității, atât în cadrul statului național, cât și în cadrul grupurilor care pretind să-și constituie un
stat nou. Atât majoritatea cât și minoritățile sunt limitate de drepturile și libertățile individuale.
Ieșirea din dilema priorității indivizibilității statului național existent sau a dreptului grupurilor
minoritare naționale de a se autodetermina este astfel posibilă prin raportare la efectivitatea protecției
drepturilor individuale. Dacă există un drept incontestabil la auto-determinare, acesta nu este al
vreunui grup, ci al individului. Criteriul de apreciere a priorității indivizibilității statului sau a
dreptului popoarelor la autodeterminare nu poate fi decât extern și superior intereselor aflate în
conflict, altfel acesta nu poate duce decât la violență. El este efectivitatea protecției libertății
individuale și a drepturilor și libertăților persoanelor.
71. Este motivul pentru care răspunsul la întrebarea «au naţionalităţile minoritare drepturi?» se
concretizează în principiul protecţiei minoritarilor, adică a drepturilor individuale. Protecţia
minoritarilor se realizează la două nivele. La nivel naţional, prin intermediul constituţiei şi la nivel
internaţional, printr-o multitudine de tratate. Sistemele juridice actuale evită de regulă să instituie o
protecție juridică a minorităților ca grupuri, rezumându-se la protecția minoritarilor, adică a
persoanelor aparținând minorității naționale, în funcție de apartenența lor la aceste grupuri. El
împacă astfel revendicările minorităților naționale cu individualismul tipic statelor moderne. Rareori
este depășită această limită, dar de regulă transgresarea frontierei simbolice este făcută doar prin
structurarea statului pe verticală, dând autonomie sporită comunităților teritoriale locale, fără a face
referire expresă la protecția grupurilor ca atare și nedând un drept de auto-organizare sau de
secesiune acestor grupuri, chiar dacă ele reprezintă minorități care se consideră națiuni, adică
minorități naționale. Se obține astfel un sistem de discriminări pozitive care tinde către integrare, nu
o parcelare secesionistă a ordinii juridice. Dar aplicarea practică eficientă a acestui principiu
presupune ca grupurile minoritare naționale să accepte că integrarea într-o entitate politică mai largă

75P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, Introduction – Etatisme et anarchie, iBooks, variantă digitală a lucrării
cu același titlu apărută la PUF, Paris, 1983.

22
 este benefică pentru membrii grupului respectiv, altfel el poate degenera fie în încercări de asimilare
cvasi-forțată, fie în conflicte care refuză să fie integrate în sistemul politic dat, adică în conflicte
deschise, mai mult sau mai puțin violente. Federalismul este în acest caz singura măsură structurală
rațională. Îi voi analiza principiile juridice constitutive mai târziu.
B. Statul anterior naţiunii
72. Procesul care raportează statul la națiune poate să fie opus celui descris mai sus, adică statul să apară
înaintea naţiunii. Acesta a fost cazul Statelor Unite, care s-au format prin Constituţia din 1787,
înainte ca să se poată vorbi de o naţiune americană. Aceasta este aproape regula în ţările lumii a
treia, spre deosebire de cele europene, deși Europa a cunoscut la un moment dat exact acelși tip de
raport stat-națiune, dar a ales să îl uite. Statul apare aici ca anterior naţiunii. El uneşte o sumă de
populaţii cu tradiţii, limbă şi religii diferite. Aceste populaţii nu constituiau o naţiune, ele constituind
totuși un stat prin efectul transformării teritoriilor respective în colonii. Retragerea puterilor
coloniale a dat naștere unor state care încearcă să realizeze o unitate politică pornind de la o societate
bazată nu doar pe diversitatea etnică, religioasă, culturală, juridică etc., ci pe excluderi de acest gen.
De cele mai multe ori acest tip de proces de formare a statului dă naștere unor conflicte deschise,
cum s-a întâmplat în ultimul timp în Africa și în unele regiuni ale Asiei.
C. Identitate sau disociere a statului şi naţiunii?
73. Problema factuală descrisă mai sus, cu toate că are unele consecinţe juridice, nu atinge fondul
problemei dialecticii juridice a relației stat-naţiune. Juridic vorbind, esențial este dacă statul și
națiunea pot fi disociate și dacă „naţiunea trebuie să fie subordonată logicii statului sau statul însuşi
trebuie să-şi înscrie voinţa în interiorul formelor proprii unei voinţe naţionale?”76. Cu alte cuvinte,
în conceptul statului-națiune statul este subsidiar naţiunii sau naţiunea este subsidiară statului?
74. Cum noţiunea de naţiune este prea puţin operaţională din punctul de vedere al analizei juridice,
teoria juridică înclină să privilegieze în analiză statul. Naţiunea apare ca un concept fluid, cu margini
imprecise, legat mai degrabă de un fel de patos mistic, de o abandonare a raţiunii în favoarea
sentimentelor necontrolate, ca o sursă de excese, inamic al valorilor universalizante, sursă de
conflicte, de intoleranţă etnică, religioasă, ca o resacralizare a puterii după desacralizarea religioasă,
pe scurt, ca ceva „infra-raţional”77, în timp ce statul apare ca forma instituţională cea mai eminentă
sau cel puţin cea mai puţin inadecvată unui exerciţiu raţional al puterii. Acest raţionalism analitic,
care privilegiază statul, trebuie atunci să ne conducă la o privilegiere de principiu a acestuia în raport
cu naţiunea? Dificultatea analizării rolului naţiunii şi chiar a definirii ei trebuie să ne conducă la o
indiferenţă sau chiar la o invalidare a ideii de naţiune? Desigur, nu. Mai degrabă trebuie insistat
asupra rolului pe care naţiunea îl joacă în raport cu statul.
75. Pimul rol pe care naţiunea îl îndeplineşte ca realitate juridică este cel de mediator între indivizi şi
stat, în sensul că indivizii nu pot să-şi universalizeze voinţa particulară şi să delege puterea unei
autorităţi de drept decât prin intermediul acestei realităţi sociologice mediane care este naţiunea.
Este motivul pentru care indivizii nu pot să delege direct puterea unor organisme supranaţionale care
să aibă capacitate constituantă, cum este cazul Parlamentului European, motivul pentru care lipsește
o putere constitunată şi o autoritate constituantă la nivelul Uniunii Europene. Aceasta este logica
Curţii de la Karlsruhe când afirmă că „principiul suveranităţii inalienabile nu tolerează transferurile
de putere publică către instanţe interguvernamentale, chiar expres mandatate de guvernământul lor,
decât cu condiţia ca actele politice rezultate din aceste transferări să fie supuse ulterior unor
proceduri de legitimare democratică”, legitimare care este realizată în mod necesar prin intermediul
„Parlamentelor statelor membre” şi nu la nivelul instituţiilor comunitare, chiar alese prin vot
universal direct, cum este Parlamentul European, căruia Curtea nu-i acordă decât o legitimare
democratică care se „adaugă” celei naţionale „în măsura întăririi legăturilor între naţiunile
europene”. Cu alte cuvinte, nu poate fi vorba de o mandatare a puterii de auto-organizare într-un stat

76 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, E.U.D., 1986,
p. 10.
77 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, Editions

Universitaires de Dijon, 1986, p. 4

23
 european decât în măsura în care legitimarea democratică s-ar produce la acest nivel prin intermediul
integrării naţiunilor europene într-un singur popor sau națiune europeană78.
76. Poate fi discernut astfel cel de-al doilea rol al naţiunii, acela de a fi condiţie a recunoaşterii puterii
legitime a statului: „fără sentimentul de apartenenţă a particularilor sau a grupurilor la o comunitate
cu destin naţional, nimic nu le-ar putea face să reporteze voinţa lor privată sau de grup voinţei
abstracte a statului, ţinută să definească sau să prezerve interesul comun”79. Această justificare a
puterii statului prin intermediul naţiunii, care mediază raporturile cu voinţele particulare, poate duce
însă atât la un stat care îşi subordonează complet aceste voinţe, la o omnipotenţă a statului, la
totalitarism, cât şi la o limitare a statului prin intermediul unui drept care îi este anterior şi superior
tocmai pentru că se fondează direct pe voinţa naţiunii. Primul rezultat provine dintr-o preeminenţă
a identităţii şi a voinţei naţionale care creează o societate închisă, egocentrică, care, în numele
unităţii, justifică tendinţe paranoice ce conduc la derive poliţieneşti sau militare. A fost cazul
societăţilor zise «comuniste» sau al «fascismelor». Dar naţiunea poate fi şi o limită, un regulator al
tendinţei puterii statului de a se absolutiza. Astfel, rezultatul transformării constituţiilor în constituţii
naţionale este tocmai crearea unui drept care limitează normativismul statal. Dreptul constituţional,
bazat direct pe voinţa naţională, înlocuieşte dreptul natural sau dreptul divin, pentru a limita
normarea făcută în numele raţiunii de stat, pentru a reafirma, deci, drepturile individuale sau
colective în faţa derivei statului. „Naţiunea are, deci, o funcţie funciarmente ambivalentă, conducând
la fel de bine la un stat tutelar, a cărui raţiune absolută cere sacrificarea libertăţilor, cât şi la o
restaurare a justelor interese ale unei colectivităţi pe care statul a aservit-o”80.
77. Revenind la problema iniţială, putem spune că statul trebuie să fie subsidiar naţiunii. Dar nu poate
această subordonare, pe lângă o garantare a limitării statului, să condamne societatea la un imobilism
iraţional? În numele prezervării identităţii particulare, a diferenţelor de grup, trebuie sacrificate
tendinţele unificatoare? De exemplu, naţionalismul, care creează naţiunea potrivit lui E. Gellner,
trebuie să împiedice crearea unui stat european? Sau suveranitatea poate fi gândită şi altfel decât ca
suveranitate naţională, indivizibilă şi inalienabilă, pentru a putea împăca naţionalismul şi diversitatea
cu integrarea şi unitatea? Cei mai mulţi gândesc că nu. Unii însă pot gândi Uniunea Europeană ca
pe un viitor «stat de drept democratic», distingând conceptul de categoria clasică de «suveranitate»:
„centrele de putere se găsesc aici desnaționalizate, fiind deteritorializate spre profitul unor «site-uri»
teoretice estimate pertinente pentru a preveni atingerile aduse «autonomiei democratice», în timp ce
aceasta din urmă este legată nu de exerciţiul factual al voinţei unui popor, ci de precondiţiile
normative ale unei deliberări valide între cetăţenii lumii. Held [care susține ideea, n.n.] se ţine ferm
ataşat de o structură individualistă a unui «drept public democratic şi cosmopolitic» formând cheia
de boltă a unei ordini constituţionale juste. Nu drepturile fundamentale ale popoarelor (ca la J.
Rawls), ci drepturile fundamentale ale indivizilor definesc astfel (ca la Habermas) structura de bază
a statului cosmopolitic”81. Tot în acelaşi sens, deşi nu la fel de radical, se înscriu şi încercările unor
constituţionalişti sau internaţionalişti de a defini suveranitatea partajată sau de a înlocui noţiunea cu
cea de fascicule de competenţe, delegabile autorităţilor naţionale sau supranaţionale.
78. Dacă unii se forţează, aşadar, uneori împotriva evidenţei, să identifice statul cu naţiunea, alţii tind
să disocieze cele două realităţi, disociind cele două noţiuni. Rezultă, pentru aceştia din urmă, un stat
fără naţiune. Punctul de pornire este o disociere a noţiunilor de suveranitate şi independenţă, care
porneşte de la exemplul federal, unde un popor poate fi suveran, fără a fi necesarmente independent
din punct de vedere politic, căci cedează prerogativele externe către statul federal. Este, deci,
imperativ să distingem suveranitatea de independenţă (Constituţia României face această distincţie
în art. 1 şi art. 152). Pornind de aici, „distincţia teoretică între autodeterminare prin suveranitate şi

78 J.-M. Ferry, Le problème de la souveraineté en regard d'une politique européenne, în Renaud Dehousse (dir.), La
constitution de l'Europe, Editions de l'Université de Bruxelles, 2002, Presses de sciences po, 2002, p. 59-74.
79 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, E.U.D., 1986,

p. 7.
80 J.-J. Wunenburger, Raison et déraison de l'idée de nation: le clair-obscur du politique, în L'Idée de Nation, E.U.D., 1986,

p. 8.
81 J.-M. Ferry, Le problème de la souveraineté en regard d'une politique européenne, în P. Magnette (dir.), La constitution de

l'Europe, Editions de l'Université de Bruxelles, 2000, p. 53-68 ; R. Dehousse (dir.), Une Constitution pour l’Europe?, Presses
de Sciences Po, Paris, 2002;

24
 autodeterminare prin independenţă are o altă virtute: ea facilitează disocierea fundamentală între
comunitatea de cetăţenie şi naţională adică între domeniul politicului şi cel al identitarului. Regula
de congruenţă între cultură şi societatea politică este, într-adevăr, inadaptată celor mai multe state
de-a lungul lumii”82. Pentru aceşti autori, mai degrabă decât să absolutizăm identitatea între stat şi
naţiune, trebuie să relativizăm logica statului naţional pentru a-i substitui o logică a celui
multinaţional, diferenţiind statul, ca o comunitate bazată pe unitatea politică şi ca instanţă de
organizare a cetăţeniei, de naţiune, care este o comunitate istorică de cultură. Pentru ei, „unitatea pe
care este fondată teoria modernă a naţionalităţilor este în acelaşi timp sursă de despotism, pentru că
ea absolutizează statul încarnare a naţiunii şi cauză de revoluţie, în măsura în care ea întreţine o
insaţiabilitate naţionalistă permanentă”83. Dimpotrivă, „coexistenţa diferitelor naţiuni în sânul
aceluiaşi stat este un test, ca şi cea mai bună garanţie a libertăţii. Ea constituie, de asemenea, unul
din cele mai bune instrumente de civilizare”84.

6.3. Națiune, popor și suveranitate

79. În statul modern titularul suveranității trebuie distins de sursa ei. Titularul este întotdeauna statul,
căci doar el apare ca subiect de drept care are competența de a-și determină propriile competențe.
Sursa suveranității este comunitatea. Dar această comunitate poate fi înțeleasă, cum am văzut deja,
în mai multe feluri. Aplicată sursei suveranității, această diversitate conceptuală este transpusă în
două viziuni diferite. Prima concepe națiunea ca pe o realitate organică și sursa suveranității ca fiind
acest «întreg» care nu se poate exprima decât prin organele sale, care nu poate decât să fie
«reprezentat», cea de a doua o înțelege ca o rezultantă a voințelor individuale, care pot se se exprime
și direct. Prima viziune este formalizată în teoria suveranității naționale și a guvernământului
reprezentativ, iar cea de a doua în teoria suveranității populare și a guvernământului semi-direct.
Pentru a împăca cele două teorii, unele constituții, inclusiv cea a României din 1991, dispun că
suveranitatea națională aparține poporului.
A. Teoria suveranităţii naţionale şi principiul guvernământului reprezentativ
80. Teoria suveranităţii naţionale este adoptată de o parte a revoluţionarilor francezi sub influenţa ideilor
lui Sieyès85. În 1946, ea este susţinută de o parte a membrilor Constituantei franceze, sub influenţa
lui Paul Bastid. Conform acestei teorii, suveranitatea aparţine «naţiunii», „fiinţă ideală, imaterială,
dar în niciun caz ireală […], evocând continuitatea istorică, solidaritatea generaţiilor succesive,
constanţa marilor interese colective sustrase schimbărilor succesive şi contradictorii”86. În doctrina
suveranităţii naţionale persoana colectivă este cea care posedă suveranitatea şi cetăţenii luaţi
individual nu au nici cea mai mică parte din suveranitate. Titularul suveranităţii este naţiunea
considerată ca indivizibilă şi distinctă de indivizii ce o compun. Statul este considerat în această
optică ca naţiunea juridic organizată. Naţiunea, ca orice persoană juridică, are nevoie de
reprezentanţi pentru a exercita suveranitatea. Această teorie va da deci prioritate reprezentării în
raport cu exerciţiul direct al suveranităţii de către popor. Ea conduce cu necesitate la un guvernământ
reprezentativ, care exclude orice procedură a guvernământului direct, mai ales referendumul. Cum
se exprima P. Bastid, „referendumul este contrar suveranităţii naţionale, care este, prin esenţă,
reprezentativă”. Pe de altă parte, ea exclude mandatul imperativ. Votul, în cadrul acestei concepţii,
cum se exprimă Ion Deleanu, „rezumă şi epuizează misiunea alegătorilor”87. De aceea este exclusă
revocarea reprezentanţilor pe durata mandatului. Calitatea de reprezentant nu este dată
Parlamentarului, ci Adunării reprezentative: mandatul este colectiv.
81. Avantajul esenţial al acestei doctrine ar fi că sistemul pe care ea îl fundamentează „are drept
consecinţă practică faptul că suveranitatea nu aparţine în realitate nimănui”. „Teoria suveranităţii

82 A. Dieckhoff, La nation dans tous ses Etats, Flammarion, Paris, 2000, p. 285.
83 A. Dieckhoff, La nation dans tous ses Etats, Flammarion, Paris, 2000, p. 285.
84 Lord Acton, On Nationality, în Gopal Balakrishnan: Mapping the Nation, Londres, Verso, 1996, p. 30-36.
85 Vezi reeditarea, E. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers Etat, Quadrige/PUF, Paris, 1982.
86 P. Bastid, ANC2, 3 septembre 1946, p. 3478, citat după Fr. Rouvillois, Construction d’une énigme: «La souveraineté

nationale appartient au peuple français» în Les évolutions de la souveraineté, sous la direction de Dominique Maillard
Desgrées du Loû, Montchrestien, Paris, 2006, p. 59.
87 Ion Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 373.

25
 naţionale […] nu are din punct de vedere juridic decât o consecinţă negativă […], că nimeni nu este
calificat să-şi aproprie statul. […] Ea condamnă orice încercare de dominare a unui individ sau a
unei majorităţi oarecare, şi acesta este marele său merit, în momentul acesta în care suveranităţii
corpului electoral însăşi tinde să-i fie substituită suveranitatea, tirania partidelor […]. În sistemul
suveranităţii naţionale nimeni nu se poate considera ca având o autoritate originară. Puterea
indivizilor sau corpurilor nu este decât un reflex. În alţi termeni, reprezentarea este peste tot. […]
Cât priveşte suveranitatea poporului, concluziona Bastid, ea este altceva. Ea se bazează pe ideea că
autoritatea nu aparţine unui corp moral, că ea este partajată între indivizii care compun acest corp.
[…] Principiu în realitate anarhic şi periculos, căci el îi autorizează pe deţinătorii momentani ai
puterii să se comporte ca stăpâni absoluţi sub pretextul că ei sunt învestiţi de cel mai mare număr şi
că ei ar părea să rezume astfel în ei înşişi toată substanţa Naţiunii” 88.
82. Criticii acestei doctrine susţin, în esenţă, că ea face naţiunea să se identifice cu statul, căci din punct
de vedere juridic doar acesta din urmă apare în raporturile juridice. Ea ar duce cu necesitate la
etatism. Pe de altă parte, teoria face ca suveranitatea să fie «confiscată» de reprezentanţi. Este optica
promovată chiar de J.-J. Rousseau când afirma că din momentul în care un popor îşi alege
reprezentanţii el nu mai este liber. În fine, această teorie face de nejustificat un control a posteriori
al actelor reprezentanţei naţionale, căci ceea ce se transmite reprezentanţilor este chiar voinţa
naţională, aceasta fiind prezumată, ca în reprezentarea din dreptul privat, că stă la baza actelor
reprezentanţilor, ceea ce la face necontrolabile, căci voinţa naţională nu poate fi cenzurată de către
nimeni. Legea devine astfel, odată ce a fost promulgată, necontrolabilă.
B. Teoria suveranităţii populare şi impunerea guvernământul semi-direct
83. Această teorie presupune egalitatea absolută între toţi indivizii aflaţi sub suveranitatea unui stat, care
au fiecare, ca inerentă propriei persoane, o bucată de suveranitate. Suveranitatea populară aparţine
poporului, dar nu ca o entitate juridic distinctă de membri care o compun, ci ca o rezultantă a
voinţelor individuale, ceea ce impune principiul majorităţii. „Să presupunem, scria Rousseau, că
statul este compus din zece mii de cetăţeni. Suveranul nu poate fi considerat decât în mod colectiv
şi în bloc, dar fiecare particular, în calitate de supus este considerat ca individ. Astfel, suveranul este
faţă de supuşi aşa cum zece mii sunt faţă de unul: adică fiecare membru al statului nu are pentru sine
decât a zece mia parte din suveranitate [...]”89. Corpul acesta «moral şi colectiv» este format prin
contractul social, adică printr-un act voluntar de cedare de către indivizi a unei părţi din libertatea
lor naturală către voinţa generală, în schimbul protecţiei asigurate de aceasta. „Ceea ce îi revine lui
Rousseau, afirma G. Burdeau, este ipoteza contractului social şi ideea stării de natură. Prin acest
pact, oamenii consimt la abandonarea unei părţi din drepturile lor către colectivitate pentru a
beneficia de avantajele vieţii sociale. În mod evident, Rousseau nu pretinde că afirmă realitatea
istorică a contractului; el îl face să intervină cu titlul de procedeu de gândire, pentru a explica
formarea statului şi mai ales conservarea de către individ, în sânul corpului politic, a unor drepturi
pe care nu le-a putut aliena pentru că ele sunt inerente naturii umane. Astfel, teoria contractului
social legitimează, pe de o parte, drepturile pe care individul le poate opune statului şi, pe de altă
parte, fondează suveranitatea, deoarece autoritatea va trebui în mod necesar să rezide în corpul social
care este beneficiarul alienării suveranităţii fiecăruia. Suveranul are ca organ voinţa generală, care
nu este altceva decât legea”90.
84. În logica acestei teorii, reprezentarea voinţei populare este exclusă. Guvernământul trebuie să fie
direct, adică puterea legislativă trebuie să fie exercitată de cetăţenii înşişi. Poporul poate transmite
doar puterea, nu voinţa. Prin sufragiu nu se transmite suveranitatea, ci doar exerciţiul unor
competenţe. Există, deci, un guvern, dar acesta nu are decât funcţii executive; el nu beneficiază de
o delegare a voinţei generale, căci aceasta este inalienabilă; nu este decât un instrument al voinţei
generale care nu poate face decât acte particulare sau de organizare a executării legilor, niciodată
acte de natură legislativă. Este până la un punct şi opinia Curţii noastre constituţionale când afirmă
că „orice judecată asupra regimului delegării legislative trebuie să plece de la ideea că puterea

88 P. Bastid, ANC 2, 3 sept. 1946, p. 3478.

89 J-J. Rousseau, Contractul social, Cartea III, Cap. I.
90 G. Burdeau, Droit constitutionnel, L.G.D.J., Paris, 1984, p. 133.

26
 Guvernului de a emite ordonanţe este o putere delegată şi nu proprie”91. Rousseau înţelege
dificultatea guvernământului direct în condiţiile statelor mari. Astfel că, deşi afirmă că din momentul
în care un popor îşi alege reprezentanţii nu mai este liber, el afirmă de asemenea că libertatea se
diminuează cu cât statul se măreşte.
85. Ideea suveranităţii populare este reluată în 1946 în Franţa de către raportorul general al proiectului
de constituţie, Paul Coste-Floret, care afirmă că, după respingerea prin referendum a unui proiect de
constituţie bazat pe teoria suveranităţii naţionale, trebuie obligatoriu promovat un proiect care să
urmeze „regula exactă a suveranităţii poporului”92. „Este motivul pentru care teoriei ireale şi false a
suveranităţii naţionale proiectul de constituţie îi substituie teoria justă şi fecundă a suveranităţii
populare. Suveranitatea rezidă în poporul Franţei compus din ansamblul cetăţenilor ţării şi nu în
voinţa abstractă a unei persoane-națiune […]”93. Consecinţa practică este afirmată fără dubiu: „într-
o democraţie, suveranitatea veritabilă rezidă în majoritatea voinţelor cetăţenilor şi nu […] în
majoritatea voinţei reprezentanţilor. Astfel, susţinătorii doctrinei nu elimină reprezentarea, dar
deschid mai larg cetăţenilor participarea la guvernare. Democraţia pe care o impune această teorie a
suveranităţii este cea semi-directă.
86. Critica acestei teorii se bazează, în primul rând, pe caracterul conjunctural al majorităţii, care o poate
face injustă, vezi tiranică. În al doilea rând, lipsa de consistenţă a votului popular, de regulă cetăţenii
fiind incapabili sau neinteresaţi de rezolvarea problemelor politice, ar face ca acest regim,
necesarmente direct, să gliseze inevitabil către un regim plebiscitar, în care voinţa populară este doar
pasivă, acceptă, în loc să decidă. În fine, mărimea statelor actuale ar face regimul direct sau chiar
semi-direct impracticabile. Astfel, critica se bazează în mod esenţial pe imposibilitatea de a obţine
o intensitate suficientă a participării cetăţenilor pentru ca aceasta să fie reală, dar nu pe o respingere
a principiului său constitutiv.

6.4. România este stat național, iar suveranitatea națională aparține poporului român
87. În condițiile ezitărilor în ce privește definirea însăși a națiunii și a dialectici complexe a raporturilor
statului cu națiunea, precum și al integrării României într-o organizație supra-națională, Uniunea
Europeană, Constituția României dispune că „România este stat național” [art.1(1)] și că
„suveranitatea națională aparține poporului român” [art.2(1)]. Ce legitimitate, ce conținut și ce
relevanță normativă au aceste dispoziții constituționale devine astfel central pentru dreptul
constituțional român.
88. Includerea caracterului național al statului în Constituţia României a stârnit şi stârneşte vii dezbateri.
Cele două concepţii principale cu privire la ce înseamnă o națiune, descrise mai sus, s-au înfruntat
în mod evident în cadrul dezbaterilor Adunării constituante române, atât în 1991 cât şi în 2003.
Amploarea dezbaterilor, axate mai ales pe viziunea obiectivistă asupra naţiunii, dar şi prezenţa unui
curent clar care valorizează celălalt mod de înţelegere a acesteia se datorează faptului că
transformarea noţiunii sociologice de «naţiune» într-un concept juridic ridică multe probleme.
Aceste probleme i-au făcut pe unii Parlamentari să susţină că statul nu ar mai trebui definit ca stat
naţional, înţelegând acest caracter ca periculos pentru minorităţile naţionale. Alţii au afirmat că statul
ar trebui să fie definit ca multinaţional, având în vedere prezenţa mai multor grupuri etnico-
lingvistice care se autodefinesc ca naţionale pe teritoriu. Un al treilea curent, majoritar din punct de
vedere numeric, a optat pentru menţinerea în textul Constituţiei a referirii la statul naţional, dar s-a
divizat asupra sensului acestuia. Cei mai mulţi vorbitori în Constituantă au dat noţiunii sensul istoric
şi determinist descris mai sus, ajungându-se uneori la opinii extreme. O parte a celor care au
intervenit în dezbateri au înţeles prin naţiune o comunitate a cetăţenilor, optând pentru viziunea
voluntaristă şi politică a definirii acesteia. Astfel, Valeriu Stoica preciza, vorbind în numele grupului
liberal, că acest grup dă „«naţiunii» un sens civic, iar nu un sens etnic. Într-adevăr, «naţiunea» este
în primul rând «naţiunea cetăţenilor», şi nu o «naţiune a sângelui». De altfel, astăzi, mai mult decât

91 Decizia nr. 1/1995, publicată în Monitorul Oficial nr. 66 din 11 aprilie 1995
92 ANC 2, J.O., 20 august 1946, p. 3185.
93 Citat după Fr. Rouvillois, Construction d’une énigme: «La souveraineté nationale appartient au peuple français» în Les

évolutions de la souveraineté, sous la direction de Dominique Maillard Desgrées du Loû, Montchrestien, Paris, 2006, p. 56.

27
 oricând, este o dovadă de opacitate politică să crezi că mai există o naţiune întemeiată pe puritatea
sângelui. [...] Toleranţa este cea care face posibilă reunirea acestor identităţi colective diferite într-o
naţiune civică înţeleasă ca temei al statului român. Dacă transformăm diferenţele culturale dintre
noi, diferenţele lingvistice în bariere de comunicare, atunci nicio construcţie politică nu este
posibilă”94. Deşi în dezbaterile Parlamentare sensul obiectiv al naţiunii părea să fie dominant, după
părerea mea viziunea politică, voluntaristă şi individualistă a fost cea care a fost impusă prin
Constituţie, iar această interpretare rezultă clar, în opinia mea, din organizarea principiilor
constituţionale. Pentru a lămuri această dispoziţie constituţională, trebuie să discutăm caracterul ei
normativ, să lămurim care este sensul pe care ea îl dă naţiunii şi care sunt consecinţele normative
ale juridicizării caracterului naţional al statului.
A. Caracterul normativ al dispoziţiei
89. Caracterul naţional al statului român este normat de Constituţie. Nu este vorba de o dispoziţie
constatativă, cum ar putea părea, ci de o normă juridică ce impune o anumită înţelegere a naţiunii ca
bază a statului, căci fundamentul statului este normat de art.4(1) ca fiind unitatea poporului.
Întinderea acestei normativităţi presupune o opţiune între mai multe variante de înţelegere a naţiunii,
consistenţa sa normativă fiind dată de poziţia pe care această dispoziţie o are în ierarhia normativă.
Cu alte cuvinte, constituţia noastră prescrie o anumită dialectică a raporturilor între stat şi naţiune.
B. Impunerea juridică a unei viziuni voluntariste, politice şi individualiste a naţiunii
90. Constituţia impune o înţelegere voluntaristă, politică şi individualistă a naţiunii. Ea nu face o
transpunere automată a noţiunii sociologice de naţiune şi nici a concepţiei sociologic dominante
asupra acesteia la nivelul grupului social, ci încearcă să constrângă această opinie publică să adopte
un anumit conţinut al noţiunii, care rezultă din economia generală a textelor constituţionale.
Concepţia Constituţiei asupra naţiunii este voluntaristă, pentru că suveranitatea naţională aparţine
poporului român, adică demosului. Or, demos în sensul art. 1(3) din Constituţie, nu înseamnă o
realitate sociologic determinată, ci o funcţie normativ-majoritară rezultată din poziţionarea liberă a
cetăţenilor într-o majoritate sau minoritate politică. Voinţa indivizilor este singura care contează în
procesul de construire a spaţiului public, care este electiv, nu nativ. Cu alte cuvinte, statul nu este al
unui grup etnic, religios, lingvistic sau constituit pe oricare alte criterii sociologice, indiferent că este
majoritar sau minoritar din punctul acesta de vedere, ci al cetăţenilor, adică în mod precis al celor
care au dreptul de a alege şi de a fi aleşi. De aceea, art. 4 din Constituţie declară că România este
patria comună şi indivizibilă a tuturor cetăţenilor săi indiferent exact de criteriile de constituire a
grupurilor. Exprimarea cetăţenilor, liberă de orice afiliere şi constrângere grupală, este baza naţiunii
ca fundament al spaţiului public în dreptul român. Suveranitatea naţională rezultă din alegeri libere,
periodice şi corecte [art. 2 alin. (1)], adică aparţine poporului înţeles ca o funcţie exercitată de
cetăţeni care au fiecare o «parte» a suveranităţii. Voinţa acestora este constitutivă pentru naţiunea
înțeleasă ca bază a statului.
91. Constituţia impune o viziune politică şi individualistă a naţiunii. Naţiunea nu este un corp etnic,
lingvistic, religios etc., ci un corp electiv. Ea nu se moşteneşte, ci se construieşte. Este sensul
afirmării unităţii poporului în art. 4(1). Statul român nu aparţine vreunei etnii; el este separat de
etnie. De aceea, nicio afiliere grupală datorată criteriilor de nediscriminare, prevăzute în art. 4(2), nu
poate produce consecinţe juridice în spaţiul public, ci doar în spaţiul privat. Cu alte cuvinte,
afirmarea caracterului electiv al organelor reprezentative ale poporului român, făcută în art. 2 din
Constituție, impune opţiunea pentru teoria suveranităţii populare, adică interzice înţelegerea
organică şi obiectivă a suveranităţii naţionale. Statul român poate fi astfel multietnic, multicultural,
dar nu multinaţional, căci «naţiune» înseamnă potrivit Constituţiei doar o majoritate politică
nedependentă de aceste criterii, ci doar de voinţa individuală. În consecință, actul fundamental de
constituire a statului român impune o viziune individualistă asupra sistemului politic, în care doar
persoana dezangajată în raport cu grupurile primare de identificare contează în spaţiul public.

94 Ședința Camerei Deputaților din 24 iunie 2003.

28
 C. Consistenţa normativă a dispoziţiilor privind caracterul naţional al statului și
suveranității
92. Constituţia României pare să instituie o supra-constituţionalitate pentru că ea sustrage puterii
constituante anumite dispoziţii, interzicând revizuirea lor. Printre aceste dispoziţii, prevăzute în art.
152, se numără şi caracterul naţional al statului. Prima consecinţă este că sistemul constituţional
român nu poate permite, nici chiar prin voinţa poporului, instaurarea unei majorităţi sociologice ca
majoritate politică. Este o dispoziţie care protejează minorităţile sociologice (naţionale, etnice,
lingvistice etc.) în mod principial şi iniţial. Cu alte cuvinte, caracterul naţional al statului, înţeles în
maniera electivă şi politică pe care am arătat-o înainte, nu poate fi modificat prin voinţa grupului
etnic majoritar, chiar dacă el constituie o majoritate politică într-un moment.
93. Cea de a doua consecinţă este că nicio dispoziţie constituţională nu trebuie să fie contrară acestui
principiu. Altfel spus, puterea constituantă nu poate introduce derogări de la acest principiu prin
instituirea unor regimuri juridice derogatorii în funcţie de criterii de natura celor enumerate în art. 4
alin. (2) din Constituţie. Acestea pot fi permise doar în condiţiile art. 53 din Constituţie, dispoziție
care privește restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi.
94. A doua dispoziție constituțională care afirmă caracterul național al statului român este cea cuprinsă
în art.2(1) din Constituția României, potrivit căreia „suveranitatea naţională aparţine poporului
român”. Constituţia noastră reproducea, în 1991, formularea art. 3 din Constituţia Franţei din 1958,
care relua la rândul său textul Constituţiei franceze din 1946. Dezbaterile asupra acestei formule, cu
un caracter ideologic incert, lipsesc practic în 1991. Ele devin ceva mai consistente cu prilejul
revizuirii din 2003, dar şi atunci niciunul dintre parlamentari nu face o expunere sistematică a celor
două doctrine combinate, pe care le-am analizat mai sus, sau a consecinţelor lor instituţionale, ci
doar se propune, de către domnul Vekov Károlz-János, din partea grupului UDMR, ca textul să fie
reformulat în sensul că „suveranitatea aparţine cetăţenilor ţării”, dar mai degrabă pentru a obţine
indirect eliminarea referirilor la caracterul naţional al statului decât pentru a clarifica opţiunea pentru
forma de guvernământ reprezentativă sau semi-directă, care este consecinţa în mod real
fundamentală a opţiunii pentru una dintre cele două teorii ale suveranităţii democratice. Dezbaterile
parlamentare glisau astfel către problema minorităţilor naţionale, remarcabil fiind că atât
reprezentanţii maghiarilor cât şi reprezentaţii partidului România Mare, considerat un partid
naţionalist, cădeau de acord asupra faptului că minorităţile naţionale fac parte din poporul român.
Dar problema rolului reprezentării, respectiv al modalităţilor de guvernare directă, mai ales a
referendumului, rămâne în cadrul dezbaterilor marginală, spre deosebire de dezbaterile din a doua
constituantă franceză din 1946 în care aceste probleme au fost centrale (vezi Rouvillois, Frédéric,
Construction d’une énigme: «La souveraineté nationale appartient au peuple français» în Les
évolution de la souveraineté…, op. cit., p. 51-67).
95. Constituţia Franţei din 1946, din care evident constituanții români s-au inspirat în 1991, combina în
final cele două teorii descrise mai sus, afirmând că suveranitatea naţională aparţine poporului. Astfel,
controversa revoluţionară între suveranitatea naţională şi cea populară, resuscitată de Carré de
Malberg95, părea să fie tranşată printr-un compromis. Unii96 au afirmat că „în realitate, textul este
hibrid şi lipsit de sens”. Alţii97 consideră că totuşi „concilierea operată de constituant în 1946 între
aceste două concepţii ale suveranităţii nu era […] rău venită: tocmai în numele naţiunii, comunitate
umană care transcende generaţiile, se exprimă poporul, adică mai precis cei care îndeplinesc
condiţiile, şi mai ales condiţia de naţionalitate, pentru a fi alegători”. Constituţia noastră face aceeaşi
combinare a teoriilor suveranităţii.
96. Sursa suveranităţii poate fi, în democraţie, fie naţiunea, fie poporul. Cele două noţiuni nu sunt
sinonime: naţiunea este un întreg organic, poporul este un întreg funcţional. Constituţia noastră pare
să fie indecisă între cele două. Totuşi eu cred că ea privilegiază suveranitatea populară, chiar dacă
tinde să păstreze beneficiul esenţial al teoriei suveranităţii naţionale: faptul că suveranitatea, fiind
naţională, nu aparţine nimănui. Prin intermediul acestei indivizibilităţi a suveranităţii, ea unifică

95 Contribution à la théorie générale de l’Etat, tome II, Sirey, Paris, 1920-1922

96 George Burdeau, Le régime des povoirs publics dans la Constitution du 27 octobre 1946, RfDP, 1946
97 Renoux, Th., Villiers, M. de, Code Constitutionnel, Litec, Paris, 2005, p. 337.

29
 beneficiile celor două terorii. „Se poate afirma astăzi, relativizând valoarea celor două teorii, că
suveranitatea este un atribut al statului, indiferent care ar fi titularul ei (poporul sau naţiunea)” 98.
Astfel, deşi afirmă că suveranitatea este naţională, deci esenţialmente indivizibilă, Constituţia
noastră exclude viziunea organică în înţelegerea naţiunii şi dă poporului un înţeles procedural şi nu
sociologic99. De altfel, noţiunea de popor este clar utilizată într-un sens distinct de înţelesul său
sociologic de toţi participanţii la dezbaterile asupra revizuirii din 2003, căci aceştia consideră că
poporul este format din toţi cetăţenii, indiferent de originea etnică, deci că el îi cuprinde nu doar pe
etnicii români, ci şi pe cetăţenii de etnii minoritare. Art. 2 alin. (1) poate că nu face o opţiune între
cele două teorii, dar privilegiază teoria suveranităţii populare (suveranitatea naţională aparţine
poporului). Aceasta presupune că suveranitatea se exprimă în mod originar prin votul cetăţenilor,
referirea la alegeri având deci nu doar scopul de a stabili caracterul organelor reprezentative, ci şi
scopul de a institui puterea de vot ca primă putere care exercită suveranitatea. Desigur, aceasta nu
înseamnă o opţiune pentru teoria lui Rousseau, conform căreia fiecare cetăţean are o parte a
suveranităţii, ci pentru o înţelegere a votului ca element constitutiv al poporului, funcţionalizând
poporul, care cuprinde nu indivizi, ci cetăţeni exercitând prin vot fie o funcţie majoritară, fie o funcţie
minoritară. Poporul este demosul şi nu o sumă de indivizi. El este o funcţie exercitată de majoritatea
rezultată din vot şi nu realitatea sociologică a acestei majorităţi. În acest sens, Curtea Constituţională
afirma că „potrivit prevederilor art. 2 din Constituţia României, suveranitatea naţională aparţine
întregului popor român şi nu numai celor care, dispunând de dreptul de vot, sunt în măsură să
participe la alegeri100. Opţiunea pentru privilegierea suveranităţii populare este dată şi de faptul că
art. 4 stabileşte ca fundament al statului unitatea poporului, şi nu a naţiunii, interzicând crearea unei
majorităţi sau a unor minorităţi în funcţie de criterii obiective, favorizând, a contrario, formarea
exclusiv politică a acestora, deci prin exercitarea puterii de vot. De asemenea, art. 58 alin. (1) arată
că Parlamentul este organul reprezentativ al poporului român, iar art. 66 arată că „în exercitarea
mandatului, deputaţii şi senatorii sunt în serviciul poporului”. Dar argumentul cel mai pertinent
pentru a susţine privilegierea de către Constituţie a suveranităţii populare este faptul admiterii
referendumului. Dacă suveranitatea ar aparţine naţiunii, guvernământul nu ar putea fi decât
reprezentativ, cum fusese impus de constituțiile democratice ale României anteblelice, care dispunea
că „toate puterile Statului emană de la națiune, care nu le poate exercita decât numai prin
delegațiune”, căci naţiunea este un corp organic, istoric şi proiectat în viitor. „Nu poţi consulta
Naţiunea prin referendum, pentru că este imposibil să faci morţii şi pe cei care nu sunt încă născuţi
să voteze. Or, Naţiunea nu se compune doar din indivizii în viaţă, ea este de asemenea trecutul şi
viitorul”101.
97. Exact ca în teoria suveranităţii populare, ceea ce se transmite prin vot către reprezentanţi sunt
anumite competenţe, nu suveranitatea, care este inalienabilă. Aceasta este optica pe care a adoptat-
o Adunarea constituantă română din 1991, preferând punctul de vede al comisiei de redactare a
proiectului de constituţie. Astfel, senatorul Leonard Finţescu propunea ca textul să aibă următoarea
formulare: „Suveranitatea naţională aparţine poporului român, care o exercită prin delegarea ei
reprezentanţei naţionale şi prin referendum”. Comisia respingea amendamentul susţinând că
„suveranitatea este inalienabilă. Ea nu poate fi delegată. Numai «competenţa» poate fi delegată, în
condiţiile prevăzute de lege”102.
98. Titularul suveranităţii rămâne însă statul. Aceasta înseamnă că nici poporul, nici organele statului
nu exercită suveranitatea în nume propriu, ci în numele statului. Statul, ca titular al suveranităţii, nu
se rezumă nici la puterea de vot, corpul electoral fiind un organ al statului, nici la suma competenţelor
organelor sale, ci reprezintă fundamentul oricărei competenţe.
99. Poporul, ca sursă a suveranității naționale, exercită suveranitatea „prin organele sale reprezentative,

98 Lemaire, F., La distinction souveraineté-nationale – souveraineté populaire sous la Révolution, în Les evolutions de la
souveraineté, op. cit., p. 21.
99 Vezi lucrarea mea Constituția României comentată. Titlul I – Principii generale, București, Universul Juridic, 2009,

comentarile art. 1 alin. (1).

100 Decizia nr. 2/1992, M. Of. nr. 165 din 16.07.1992.
101 Ch. Debbasch..., 2001, p. 535.
102 Geneza Constituţiei României, 1991, Regia Autonomă Monitorul Oficial, 1998, p. 115.

30
 constituite prin alegeri libere, periodice şi corecte, precum şi prin referendum”. Exerciţiul
suveranităţii este distins de titularul suveranităţii şi de sursa acesteia. Exerciţiul suveranităţii este
făcut de organele reprezentative ale poporului şi de corpul electoral, prin referendum. Art. 2 alin. (1)
creează o dependenţă a organelor care exercită suveranitatea faţă de popor, adică faţă de puterea de
vot: organele reprezentative nu pot rezulta decât din vot. Pe de altă parte, referirea la referendum
face din România o democraţie semi-directă.
100. Organele reprezentative ale poporului român sunt, în baza Constituţiei revizuite în 2003, constituite
prin alegeri libere, periodice şi corecte. Această raportare la alegeri i-a făcut pe unii să fie ironici.
Astfel, domnul Văsălie Moiş afirma că „textul este complet inutil […]; nu ştiu cine îmi poate explica
dacă sunt şi alegeri neperiodice sau alegeri incorecte”103. Ele pot fi însă utile pentru că impun un
caracter rezonabil al calendarului electoral, conform căruia, după cum se exprima Consiliul
constituţional francez, „cetăţenii trebuie să-şi exercite dreptul de vot conform unei periodicităţi
rezonabile”104.
101. O altă consecinţă a dispoziţiei constituţionale care acordă exerciţiul suveranităţii naţionale organelor
reprezentative al poporului ar fi că organele reprezentative rezultă doar din vot, că deci sunt prohibite
orice norme legale care ar institui mandate de senator ori deputat de drept. Curtea Constituţională s-
a pronunţat indirect în acest sens când a judecat constituţionalitatea asimilării organizaţiilor
minorităţilor naţionale cu partidele politice în ceea ce priveşte operaţiunile electorale. Astfel Curtea
afirmă că este „relevant că reprezentarea minorităţilor naţionale în Camera Deputaţilor nu se
realizează automat şi necondiţionat, întrucât, potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr.
68/1992, «Organizaţiile cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale, legal constituite, care nu au
obţinut în alegeri (s.n.) cel puţin un mandat de deputat sau de senator, au dreptul, împreună, potrivit
art. 59 alin. (2) din Constituţie, la un mandat de deputat, dacă au obţinut, pe întreaga ţară, un număr
de voturi egal cu cel puţin 5% din numărul mediu de voturi valabil exprimate pe ţară pentru alegerea
unui deputat". Aşadar, dispoziţiile art. 59 alin. (2) din Constituţie nu au semnificaţia creării unor
locuri pentru «deputaţi de drept»” (s.n.)105.
102. O consecinţă distinctă este că doar organele alese exercită suveranitatea naţională. Sunt excluşi deci
de la exerciţiul acestei suveranităţi cei care sunt numiţi: miniştrii, alţi funcţionari publici, judecătorii
etc. Parlamentul este un astfel de organ reprezentativ, căci el este calificat chiar de către Constituţie
nu doar ca «reprezentativ», ci ca «suprem» în ordinea reprezentării. Preşedintele României este şi el
organ reprezentativ al poporului român, căci este ales prin vot universal direct şi exercită atribuţii ce
exprimă direct suveranitatea naţională. Curtea Constituţională este clară în acest sens: „Dreptul
Preşedintelui de a cere poporului să-şi exprime, prin referendum, voinţa cu privire la probleme de
interes naţional, ca un drept exclusiv, se fundamentează nu numai pe dispoziţiile art. 80 din
Constituţie, ci şi pe alte dispoziţii constituţionale, şi anume: prin legitimarea electorală egală cu
legitimarea Parlamentului - art. 81 alin. (1), precum şi prin alegerea Preşedintelui care se încadrează
în categoria autorităţilor reprezentative prin intermediul cărora poporul exercită suveranitatea
naţională - art. 2 alin. (1), ceea ce conferă Preşedintelui României «un statut constituţional care
legitimează exerciţiul unor atribuţii fără a fi necesară intervenţia altei autorităţi», el reprezentând
statul roman”106.
103. Faptul că doar organele reprezentative ale poporului român sau corpul electoral pot exercita
suveranitatea naţională nu înseamnă că celelalte organe ale statului nu exercită în sfera lor de
competenţă suveranitatea statală. Ele fac un asemenea exerciţiu, dar nu în numele poporului.
Transferul de competenţe este posibil, de altfel, nu doar către organele statului, ci şi către organisme
internaţionale. Curtea Constituţională afirmă în acest sens în mod clar că, deşi Preşedintele României
exercită suveranitatea naţională, ele reprezintă statul107. De asemenea, Curtea afirmă că sunt posibile
„actele de transfer al unor atribuţii către structurile Uniunii Europene”, dacă prin acest transfer

103 Camera Deputaţilor, şedinţa din 25.06.2003.

104 Citat din Renoux, Th., Villiers, M. de, Code constitutionnel, op. cit., p. 342
105 Decizia nr. 17/2000, M. Of. nr. 40 din 31.01.2000.
106 Decizia nr. 567/2006, M. Of. nr. 613 din 14.07.2006.
107 Decizia nr. 567/2006, precitată.

31
 „acestea nu dobândesc, prin înzestrare, o «supracompetenţă», o suveranitate proprie”108.
104. Pe de altă parte, sunt reprezentanţi ai poporului doar cei care pot exercita competenţe în numele
naţiunii. Sunt deci excluşi cei care exercită competenţe într-o adunare aleasă care exercită o
competenţă locală. Comisia de redactarea a proiectului de constituţie afirma astfel, când se propusese
ca să se introducă în art. 2 expresia «organe de stat reprezentative», că amendamentul nu poate fi
primit, căci „primarul sau un consiliul local comunal, dacă sunt alese prin vot în circumscripţiile
respective, sunt organe «reprezentative», dar ele nu exercită suveranitatea”109. Sunt excluşi de la
exerciţiul suveranităţii naţionale şi cei care, aleşi fiind, exercită competenţe în afara cadrului
instituţiilor statului: parlamentarii europeni, de exemplu. Aceştia nu exercită suveranitatea naţională
ci doar o competenţă, participând doar în mod derivat la exerciţiul suveranităţii naţionale.
105. O a doua consecinţă structurală a dispoziţiei art. 2 alin. (1) din Constituția României este instituirea
democraţiei semi-directe. Termenul «referendum» utilizat de dispoziţia constituţională nu epuizează
însă procedeele guvernământului semi-direct. De altfel, Constituţia impune şi o a doua procedură de
intervenţie a poporului în exerciţiul puterii: iniţiativa legislativă populară (art. 73). Referendumul
este menţionat pentru că el reprezintă o exercitare directă a suveranităţii naţionale. Dispoziţia
constituţională deschide referendumului un domeniu vast. El intervine obligatoriu în materia
revizuirii Constituţiei (art.147), iar Preşedintele României poate cere poporului să-şi exprime voinţa,
prin referendum, cu privire la probleme de interes naţional (art. 90). Este de discutat, având în vedere
faptul că termenul «referendum» este utilizat de textele constituţionale într-o manieră generală,
pentru a desemna, de exemplu, procedura de revocare populară a Preşedintelui României, care este
distinctă în principiu de referendum, dacă această din urmă noţiune nu are, în sensul art. 2 din
Constituţie, semnificaţia autorizării tuturor procedeelor guvernământului semi-direct şi deci a
autorizării de principiu dată puterii legiuitoare de a institui astfel de proceduri.
106. Curţii Constituţionale i s-a ridicat şi problema calităţii de organ reprezentativ al poporului român al
puterii revoluţionare provizorii, Consiliul Frontului Salvării Naţionale. Astfel, autorul sesizării
susţinea că „textul de lege încriminator a fost adoptat de fostul Consiliu al Frontului Salvării
Naţionale, organism care «nu a fost înregistrat în justiţie, nu este rezultatul unor alegeri, iar membrii
acestui organ nu au primit validarea unui for abilitat în acest sens» şi, în consecinţă, acesta nu putea
exercita atribuţii de legiferare”. Curtea evită oarecum problema, căci afirmă că Decretul-lege nr.
24/1990 a fost adoptat „înaintea datei intrării în vigoare a actualei Constituţii [...]. Prevederile noii
Constituţii, referitoare la organizarea, competentele si atribuţiile autorităţilor publice, inclusiv ale
autorităţii legiuitoare, nu pot fi aplicate în privinţa actelor emise anterior datei intrării ei in
vigoare±110. Aceste organe, care îndeplinesc funcţii ale autorităţii constituante originare nu fac o
operă constituţională şi legislativă legitimă decât în măsura în care puterea lor este provizorie, iar
actul constituţional final este făcut nu prin simpla lor manifestare de voinţă, ci prin intervenţia puterii
constituante, adică a poporului. În cazul Constituţiei României acest lucru s-a întâmplat la 8
decembrie 1991. Actele autorităţii provizorii pot deci să fie infirmate de actul ulterior al puterii
constituante. În acest sens, Curtea Constituţională afirmă: „Concordanţa sau neconcordanţa unor
acte normative preconstituţionale cu prevederile noii Constituţii se poate examina numai în privinţa
conţinutului dispoziţiilor lor, iar nu şi în privinţa competenţei organului emitent sau în privinţa
formei actelor respective”111. Pe de altă parte, „legitimitatea autorităţii publice emitente poate fi
apreciată, în opinia Curţii, doar în raport cu reglementările cu caracter constituţional în vigoare la
data emiterii actului normativ examinat”112. Or, este de remarcat că la acea dată nu exista nici o
constituţie în vigoare.
D. Niciun grup şi nicio persoană nu pot exercita suveranitatea în nume propriu.
107. „Nici un grup şi nici o persoană nu pot exercita suveranitatea în nume propriu”, dispune art. 2(2) din
Constituția României. Această dispoziţie constituţională impune trei principii: cel al inalienabilităţii

108 Decizia nr. 148/2003, M. Of. nr. 317 din 12.05.2003.

109 Geneza Constituţiei României, op. cit., p. 115.
110 Decizia nr. 347/2003, M. Of. nr. 751 din 27.10.2003.
111 Decizia nr. 347/2003, precitată.
112 Decizia 347/2003, precitată.

32
 suveranităţii nționale, cel al indivizibilităţii acestei suveranităţii şi cel al instituţionalizării puterii.
De ultimul o să mă ocup în cadrul analizei suveranității statului, așa că acum mă voi referi doar la
primele două.
a. Inlienabilitatea suveranității naționale
108. Suveranitatea naţională nu poate fi transmisă nimănui. Acesta este beneficiul afirmării de către
Constituția României a caracterului naţional al suveranităţii. Aceasta înseamnă că ea nu este
transmisă organelor reprezentative ale poporului. Ele pot doar să exercite competenţe ce ţin de
suveranitate, dar nu sunt ele însele suverane. Pe de altă parte, suveranitatea nu poate fi transmisă
unui alt stat decât statul român sau unei organizaţii internaţionale. Competenţele transmise Uniunii
Europene nu semnifică, din acest punct de vedere, un transfer de suveranitate. Uniunea nu devine
suverană. Este vorba, în opinia Curţii Constituţionale, doar de „partajarea exerciţiului acestor
atribute suverane cu celelalte state componente ale organismului internaţional” 113. Acest partaj de
competenţe între state şi Comunităţi a dus la numeroase discuţii cu privire la natura juridică a
atribuirilor de competenţe şi la raportul acestora cu suveranitatea statelor membre. Uneori se
vorbeşte de faptul că tratatele atribuie Comunităţilor «drepturi suverane»114, făcându-se din
atribuirea de competenţe un instrument de remaniere a suveranităţilor, alteori, atenuându-se puţin
exprimarea, dacă nu consecinţele, de un transfer de competenţe, dar care este mai mult decât o simplă
atribuire, cum se întâmplă în decizia Costa a CJCE, în care se afirmă că tratatul CEE „instituind o
Comunitate pe durată nelimitată, dotată cu instituţii proprii, cu personalitate juridică, cu o capacitate
de reprezentare internaţională şi, mai ales, cu puteri reale rezultate dintr-o limitare a competenţelor
sau dintr-un transfer de atribuţii de la state la Comunitate, acestea şi-au limitat, chiar dacă într-un
număr restrâns de domenii, drepturile lor suverane şi au creat astfel un corp de drept aplicabil
resortisanţilor lor şi lor însele”115, pentru ca alteori să se susţină că este vorba doar de o «atribuire de
competenţe» făcută de tratate care creează «competenţe comune»116.
109. Indiferent de calificarea preferată, un lucru rămâne cert: suveranitatea statelor este limitată în
domeniile în care Comunităţile capătă competenţe. Dar nu poate fi vorba de o pierdere de
suveranitate națională, căci „exerciţiul acestor competenţe nu se traduce în termenii unei «pierderi»
de suveranitate pentru stat. Dimpotrivă, participarea la puterea de decizie în sânul organizaţiei îi dă
posibilitatea să exercite responsabilităţi care, pe plan naţional, deveniseră pur formale”117. Nu poate
fi vorba nici de un transfer de suveranitate, căci Comunităţile nu dobândesc calitatea de a fi suverane,
nu se creează un nou stat. Totuşi s-ar putea vorbi de un exerciţiu partajat al suveranităţii, dar o
suveranitate înţeleasă altfel decât în doctrina clasică (abstractă, indivizibilă şi inalienabilă), o
suveranitate care depăşeşte concepţia cantitativă care o teritorializează. Această nouă concepţie
consideră suveranitatea divizibilă funcţional şi, de aceea, aptă să descrie funcţionarea unui mecanism
de integrare, indiferent că se evocă «reamenajarea suveranităţilor», «fuziunea» acestora sau
«exerciţiul lor în comun»118. În acelaşi sens, principiul indivizibilităţii suveranităţii naţionale este
relativizat şi de Curtea Constituţională atunci când ea acceptă transferul de competenţe către
organele comunitare. Astfel, Curtea afirma că „este evident că în actuala eră a globalizării
problematicii omenirii, a evoluţiilor interstatale şi a comunicării interindividuale la scară planetară
conceptul de suveranitate naţională nu mai poate fi conceput ca absolut şi indivizibil, fără riscul unei
izolări inacceptabile”119. Suveranitatea, în această concepţie, aparţine în fond nu statului, ci naţiunii,
care cedează liber exerciţiul puterii „fie unor organe naţionale, fie unor organe internaţionale”120.
110. Raportul între suveranitatea statelor membre şi Comunităţi s-ar complica şi mai mult dacă s-ar
adopta o «constituţie europeană», căci amalgamarea conceptelor dreptului internaţional cu cele ale
dreptului constituţional tinde să creeze, cel puţin în starea actuală a culturii juridice europene,

113 Decizia nr. 148/2003, precitată.

114 CJCE, 5.2.1963, van Gend et loos, af. 26/62 Rec.3.
115 15.7.1964, Costa/ENEL, Rec. 1964, p. 1158-1159.
116 Lesguillon, 1968: p. 103.
117 Louis, 1993: p. 16.
118 Louis, 1993: p. 15.
119 Decizia nr. 148/2003, precitată.
120 Vezi avizul Consiliului de Stat luxemburghez din 10 aprilie 1956, citat de Louis, 1993: p. 17.

33
 impresia că Uniunea devine un supra-stat. Constituţia este legată prea strâns în spiritul european de
crearea statului-națiune pentru ca utilizarea termenului pentru o organizaţie internaţională, chiar de
integrare, să nu creeze rezerve. În acest sens, Paul Magnette arăta cu îndreptăţire că „în tradiţia
pozitivismului juridic, constituţia este actul fondator al unui stat, unul dintre elementele sale
constitutive, care îl distinge de alte forme de comunitate politică, rezultate din tratate sau convenţii.
Utilizarea cuvântului aplicată Europei este departe de a fi neutră. Ea participă la o întreprindere
simbolică, vizând să sublinieze substanţa forte a Uniunii, să convingă că natura sa politică este mai
aproape de cea a unui stat decât de a unei organizaţii internaţionale”121. Totuşi, din punct de vedere
juridic Uniunea rămâne o organizaţie internaţională, chiar dacă aparte, şi nu un stat, bazată fiind pe
câteva tratate, şi nu pe o constituţie, chiar dacă acestea, instituţionale fiind, au fost uneori, metaforic
vorbind, denumite «carte constituţionale». De altfel, chiar aşa-zisa «Constituţie europeană», ratată
înaintea Tratatului de la Lisabona, nu este decât un tratat instituind o constituţie, rămânând deci un
act de drept internaţional.
111. În altă ordine de idei, exerciţiul suveranităţii naţionale este repartizat, prin Constituţie, organelor
reprezentative şi corpului electoral, acestea neputând să retransmită acest exerciţiu. Curtea
Constituţională a decis în acest sens că Parlamentul nu îşi poate substitui în exerciţiul suveranităţii
naţionale un alt organ, „el nu poate delega nimănui … suveranitatea naţională”122. De asemenea,
legiuitorul nu este competent să opereze un astfel de transfer al competenţelor unui organ
reprezentativ către altul123. Pe de altă parte, un organ nu poate să se substituie altuia în exerciţiul
suveranităţii naţionale dacă nu este abilitat direct de Constituţie, iar dacă este nu o poate face decât
în limitele acestei abilitări. Astfel Curtea Constituţională a decis constant că „potrivit art. 2 alin. (3)
din Legea nr. 47/1992 republicata, «în exercitarea controlului, Curtea Constituţională se pronunţă
numai asupra problemelor de drept, fără a putea modifica sau completa prevederea legală supusă
controlului», iar în conformitate cu art. 58 alin. (1) din Constituţie, «Parlamentul este organul
reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării». Prin urmare, Curtea
Constituţională nu este competentă să modifice ori să completeze prevederea legală supusa
controlului, astfel cum în speţă se solicita de către autorul excepţiei, deoarece aceste atribuţii aparţin
în exclusivitate autorităţii legiuitoare”124. De asemenea, Curtea afirmă că din faptul că un organ este
organ reprezentativ al poporului român rezultă că niciun alt organ nu-l poate obliga să îşi exercite o
atribuţie. Astfel, în Decizia nr. 1/1993125, Curtea afirma că „din moment ce Parlamentul este organul
reprezentativ suprem al poporului şi unica autoritate legiuitoare a ţării (art. 58 din Constituţie),
Curtea Constituţionala nu-l poate obliga la o anumită activitate, oricât de importantă ar fi problema
cuprinsă într-o decizie”.
b. Indivizibilitatea suveranităţii naționale
112. Niciun grup nu poate exercita suveranitatea în nume propriu. Poate avea această pretenţie mai întâi
de toate de o comunitate locală. Într-un stat unitar, cum este România, nu există în principiu decât o
singură sursă a suveranităţii aplicabilă pe întreg teritoriul, națiunea. Suveranitatea este indivizibilă
pentru că rezidă în colectivitatea națională privită global, fără a se ţină cont de diversitatea
aspiraţiilor locale. Rezultă că puterea normativă îşi are sursa primă în statul-națiune şi că, pe de altă
parte, colectivităţile locale, în exerciţiul competenţelor lor, trebuie să respecte prerogativele acestuia.
113. Colectivităţile funcţionale nu pot nici ele să exercite suveranitatea în nume propriu. Niciun grup şi
nici o persoană nu poate exercita atribute care sunt exclusiv ale statului-națiune. Astfel, de exemplu,
un partid care întreţine armată va fi neconstituţional.
114. Pe de altă parte, suveranitatea nu aparţine nici grupului majoritar. Majoritatea exercită suveranitatea
nu în nume propriu, ci în numele națiunii. Ea are funcţii limitate. Minorităţile politice au şi ele funcţii
pe care le exercită în numele suveranităţii naţionale. Opoziţia este un organ al suveranităţii.

121 Magnette, 2002: p. 15.

122 Decizia nr. 48/1994, M. Of. nr. 125 din 21.05.1994.
123 Decizia nr. 567/2006, M. Of. nr. 613 din 14.07.2006.
124 Decizia nr. 199/2001, M. Of. nr. 521 din 30.08.2001.
125 M. Of. nr. 129 din 17.06.1993.

34
 Curs 3
SCOPUL CONSTITUIRII SOCIETĂȚII
II. EDIFICAREA SOCIETĂȚII PERFECTE – TOTALITARISMELE

prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

1. Totalitarismul ca regim politic

1.1. Caracterele ideal-tipice ale totalitarismului
1.2. Totalitarism și dictatură
1.3. Forme de totalitarism
2. Totalitarismul și constituirea ordinii juridice
2.1. Ordinea
A. Ordinea înțeleasă ca ordine obiectivă
B. Ordinea înțeleasă ca ordine subiectivă
C. Ordinea ca dialectică între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă – înțelegerea libertății ca o
condiție formală a societății
2.2. Ordinile totalitare nu pot constitui ordini juridice obiective
A. Ordinea totalitară este bazată direct pe legitimitate și elimină necesitatea legalității
B. Ordinea concretă totalitară nu este un sistem de norme
C. În ordinile concrete totalitare este ștearsă diferența între normă și măsură
D. Regulile generate de ordinea concretă totalitară nu mai sunt rezultatului vreunei
instituționalizări
2.3. Ordinile totalitate nu se pot constitui ca ordini juridice subiective
A. Ordinea concretă elimină separația sferelor de justiție și libertățile
B. Ordinea totalitară nu tolerează ideile de subiect de drept autonom și de drept subiectiv

1. Am văzut în cursul trecut cum oamenii au încercat să găsească, de-a lungul istoriei, tipul de
comunitate care ar fi ideală pentru ei și am creat unele ideal-tipuri care să ne ajute să înțelegem
de ce și cum a evoluat acest concept. Ceea ce este comun comunităților analizate până acum este
faptul că oamenii le consideră ideale, dar le consideră instrumente pentru realizarea unui scop
care le aparține, care este al lor. Indiferent cât de mult ar conta comunitatea, indiferent cât de
ideală le-ar părea membrilor ei, ea este subordonată scopurilor unor oameni. Este, în fond, ceea
ce Engels1 a descoperit ca fiind constant în procesul dezvoltării istorice a statului: esența lui este
de a fi instrumentul unei clase sau, dacă dezbrăcăm conceptul de aura ideologică marxistă,
instrumentul unor grupuri de interese. Tendința de autonomizare a societății față de membrii ei a
existat în toate aceste forme de concepere a comunității, dar ea nu a fost niciodată împinsă până
la extrem, adică până la a considera comunitatea ca scop în sine. Această autonomizare completă
a societății față de membrii ei a fost operată ideologic de către regimurile politice totalitare ale
secolului trecut, nazismul și socialismul de stat. Aceste regimuri sunt «totalitare» pentru că fac
din totalitate o realitate genetic diferită de om, care evoluează ca o ființă reală, care depășește
omul ca realitate distinctă. În acest tip de societate, nu comunitatea este un instrument al unor
oameni, ci toți oamenii sunt instrumentele comunității, care îi folosește pentru a-și desăvârși

1 Fr. Engels, Originea familiei, a proprietății private și a statului. În legătură cu cercetările lui Lewis H. Morgan,
1884, text publicat pentru prima oară în Friedrich Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und
des Staats, Hottingen-Zürich, 1884; traducere în limba română în K. Marx, Fr. Engels, Opere alese în două
volume, ediția a 3-a, vol. 2, Editura Politică, 1967, p. 154-304; text disponibil la URL
https://www.marxists.org/romana/m-e/1884/orig/index.htm: „Dat fiind că statul a luat ființă din nevoia de a ține în
frîu antagonismul dintre clase, de asemenea, dat fiind că a luat ființă chiar în conflictul dintre clase, el este, de
regulă, statul clasei celei mai puternice, al clasei dominante din punct de vedere economic, care, cu ajutorul lui,
devine dominantă și din punct de vedere politic, dobîndind astfel noi mijloace pentru oprimarea și exploatarea
clasei asuprite. Astfel, statul antic era înainte de toate statul proprietarilor de sclavi pentru oprimarea sclavilor,
statul feudal era organul nobilimii pentru oprimarea țăranilor iobagi, iar statul reprezentativ modern este
instrumentul de exploatare a muncii salariate de către capital.” (capitolul IX)
 existența, pentru a deveni perfectă. Totalitarismul este deci o societate genetic diferită de cele
rezultate din căutarea comunității ideale. El este perfecționist, adică încearcă să obțină un «om
nou», perfect moral, care se plasează pe el însuși în rolul de instrument al realizării societății
perfecte. De aceea socialismul de stat făcuse din realizarea «omului nou al societății socialiste»,
om care ar fi fost perfect moral, pe care nu ar mai fi fost nevoie ca cineva să îl constrângă pentru
a se integra în comunitate, etapa intermediară necesară pentru realizarea idealului comunist: o
societate fără stat și drept, perfectă, iar nazismul teoretiza că statul total nu va tolera nicio
diferență între drept și morală2 și că subiectului de drept trebuie să-i fie substituit conceptul de
«situare-ca-membru-al-comunității» (Glied-Sein).
2. Fenomenul totalitar este ulterior, istoric vorbind, liberalismului politic modern. Îl voi studia totuși
înaintea acestuia pentru că liberalismul a trebuit, sau ar trebui, să se reinventeze după prăbușirea
regimurilor totalitare prin opoziție față de acestea. Pentru a reuși această reidentificare
opozițională a filosofiei liberale, este nevoie de înțelegerea totalitarismului, mai întâi ca regim
politic, mai apoi prin raportare la drept. Voi insista, având în vedere scopul juridic al acestei
lucrări, pe cel de al doilea aspect.
1. Totalitarismul ca regim politic
1.1. Caracterele ideal-tipice ale totalitarismului
3. R. Aron, în lucrarea «Democrație și totalitarism», a delimitat totalitarismul de alte regimuri
politice prin cinci trăsături ideal-tipice: „1. Fenomenul totalitar intervine într-un regim care
acordă unui singur partid monopolul activității politice; 2. Partidul unic este animat sau înarmat
cu o ideologie căreia îi conferă o autoritate absolută și care, prin urmare, devine adevărul oficial
al statului; 3. Pentru a răspândi acest adevăr oficial, statul își rezervă, la rândul său, un dublu
monopol, monopolul mijloacelor de constrângere și pe cel al mijloacelor de convingere.
Ansamblul mijloacelor de comunicare, radio, televiziune, presă este condus, comandat de stat și
de cei care îl reprezintă; 4. Majoritatea activităților economice și profesionale sunt controlate de
stat și devin, într-o oarecare măsură, parte integrantă a statului. Dat fiind că statul este inseparabil
de ideologia sa, majoritatea activităților economice și profesionale poartă amprenta adevărului
oficial; 5. Dat fiind că orice activitate va deveni de acum activitate de stat și dat fiind că orice
activitate va fi supusă ideologiei, o greșeală comisă în cadrul unei activități economice sau
profesionale este simultan o greșeală ideologică. De unde rezultă, desigur, o politizare, o
transfigurare ideologică a tuturor greșelilor posibile ale indivizilor și, în concluzie, o teroare care
este în egală măsură polițienească și ideologică. Este de la sine înțeles - adaugă R. Aron - că
putem considera ca fiind esențial, în cadrul definiției totalitarismului, fie monopolul partidului,
fie etatizarea vieții economice, fie teroarea ideologică. Fenomenul este perfect atunci când aceste
elemente sunt reunite și realizate deplin”3.
4. Fenomenul descris de Aron este unul istoric; el progresează de la partidul unic, trecând prin
afirmarea ideologiei ca adevăr ultim, prin îndoctrinarea ce implică etatizarea tuturor surselor de
informație și, deci, suprimarea pluralismului informațional, pentru a etatiza economia sau a o
pune oricum sub controlul statului și a instaura teroarea ideologică prin intermediul unei poliții
politice sub comanda unei singure persoane. Totuși, autorul francez acordă o mare importanță
personalității conducătorului. „Oricare ar fi teoria istoriei care este adoptată la un moment dat –
afirmă el – trebuie să ținem seama de indivizi. Este foarte posibil ca în absența lui Napoleon
Bonaparte un alt general să fi fost încoronat, dar este aproape imposibil de demonstrat și foarte
improbabil că, dacă generalul încoronat ar fi fost altcineva decât Bonaparte, lucrurile s-ar mai fi
desfășurat aidoma. Acest lucru este valabil și în cazul Uniunii Sovietice. Putem să înțelegem prin
ce proces s-a putut degrada regimul pentru a degenera în fenomenele pe care eu le studiez, dar,
în absența lui Stalin, formele extreme ale delirului ideologic, ale terorii polițienești și ale

2 La Congresul Juriștilor de la Leipzig, la 3 octombrie 1933, Hitler, Cancelar al Reich-ului de șapte luni, va pronunța
singura formulă din toate discursurile sale care privește Dreptul statului: „Statul total nu va tolera nicio diferență
între drept și morală” (Der totale Staat wird keine Unterschied dulden zwischen Recht und Morale)”.
3 R. Aron, Democrație și totalitarism, All, București, 2001, p. 212-213
 ceremoniilor mărturisirilor poate nu ar fi apărut”4. Poate, dar convergența fenomenelor în aproape
toate țările socialiste, ca și în cazul hitlerismului, face ca ele să pară inevitabile.
5. Ceva intrinsec ideologiilor și modului evoluțiilor structurilor conduce inevitabil la absolutizarea
întregului social și la personalizarea puterii centrale. Poate că amploarea este diferită în funcție
de calitățile personale ale conducătorului, dar esența este unitară. Cum zicea Aristotel, „statul din
natura sa este ceva multiplu, și dacă devine o unitate mai strânsă, din Stat se face familie și din
familie om”5. Ceea ce caracterizează toate structurile sociale este tendința de autonomizare,
instituționalizarea fiind un reflex al acestui fenomen mai general. Logica instituțională și
ideologică se impune chiar și celui mai absolutist titular al funcției publice. Ea face ca, odată
structura trecută în act, ea să-și controleze propria evoluție. Totalitarismul nu mai depinde astfel
de o persoană decât în ce privește gradul, nu natura sa. Spre deosebire de dictatură, dependentă
esențial de toanele unui individ, totalitarismul rezultă, în mod necesar, din evoluția instituțiilor
dependente de o ideologie unică. Determinismul ideologic, care transformă concepția în concept
și îi asigură statutul median între realitatea fizică și cea semantică, care face din concept mod de
constituire cvasi-obiectiv, și nu subiectivismul conducătorului este cel care impune soluțiile
concrete. Cu necesitate, monismul ideologic impune monismul partizan, acesta trecerea
competențelor statului către partid, care lipsit de un formalism care să garanteze participarea
bazei la decizie, se centralizează în mod necesar, până acolo încât o singură persoană va prelua
comanda; desființarea claselor sociale determină atomizarea societății, exacerbând singura
organizare cât de cât coerentă, statul, etatizând totul, dar silind sistemul să provoace apoplexia
centrului și paralizia extremităților, să intre în colaps funcțional și să se bazeze astfel din ce în ce
mai mult pe forță, poliție politică și pe propagandă, care nu poate fi însă cât de cât eficientă decât
cu prețul unei din ce în ce mai profunde izolări informaționale și culturale în interiorul
frontierelor6. Rezultă o teroare ideologică extremă. Aceasta poate fi definită ca fiind „aplicarea
centralizată, metodică a violenței neprevizibile (neprevizibilă pentru victimele terorii, dar în egală
măsură pentru păturile superioare și chiar pentru cei care manipulează teroarea), nu doar într-o
stare de urgență, ci chiar într-o situație normală”7.
6. Teoria totalitarismului ca regim politic face din acesta o formă distinctă de regim, cu trăsături
specifice care îl particularizează față de autoritarism sau absolutism, pe de o parte, și, pe de altă
parte, consideră că el rezultă din „interconexiunea și susținerea reciprocă a caracteristicilor sale”8.
1.2. Totalitarism și dictatură
7. Conceptul de totalitarism descris mai sus nu este acceptat de aproape toți teoreticienii ca autonom
față de dictatură. Totuși, unii analiști consideră că teoria totalitarismului „nu este structurată și
nu se bazează pe elemente structurale”9 și de aceea preferă să facă din dictatură elementul
structural și din dictatura totalitară una dintre variantele sale, transformând conceptul totalitarism
(un concept-obiect, o descriere a unui sistem) în conceptul totalitar (un concept-proprietate, un
predicat al dictaturii). „Conceput astfel, totalitarismul conține pur și simplu acele caracteristici
ale regimurilor opresive ajunse la cel mai înalt nivel de perfecțiune imaginabil”10. Regimurile
politice sunt concepute, în această viziune, ca situate pe un continuum, care pornește de la
democrație și se oprește la totalitarism, deosebirile dintre ele fiind doar de grad, neexistând niciun
totalitarism pur cum nu există nicio democrație pură. Deosebirile ideal-tipice dintre dictatură și
totalitarism sunt, în această viziune, altele decât cele analizate mai sus.
8. Teoriile dictaturii totalitare susțin că, în timp ce dictaturile simple și autoritare nu durează mai
mult decât viața persoanei-dictator, dictaturile totalitare s-au dovedit mult mai durabile și sunt

4 Idem, p. 222
5 Aristotel, Politica, Cartea II, Cap. I, par. 4
6 Pentru o viziune ușor diferită asupra caracteristicilor ideal-tipice ale totalitarismului ca sistem politic, vezi H.

Arendt, Le système totalitaire, Seuil, Paris, 1962; H. Arendt, Originile totalitarismului, Humanitas, București,
1994 ; J. Friedrich, Totalitarism, Cambridge, MASS: Harvard University Press,1954.
7 H. Marcuse, Le marxisme soviétique, Gallimard, Paris, 1963, p. 148
8 G. Sartori, Teoria democrației reinterpretată, Polirom, Iași, 1999, p. 197.
9 Idem, p. 193.
10 Idem, p. 191.
 capabile să-și rezolve crizele succesorale. Dar eu cred că trebuie să identificăm aici o deosebire
de esență. Totalitarismul are capacitatea de a supraviețui persoanei dictatorului pentru că el
cunoaște un tip de instituționalizare a puterii sui generis; deși puterea se personalizează în dictator,
acesta nu este decât transpunerea concretă a instituționalizării unei ideologii de tip religios; și
Dumnezeu este o persoană și în același timp o instituție. Ceea ce este tipic personalizării totalitare,
ca și în cazul Dumnezeului unic, este tocmai lipsa structurii, pe care dictatura o presupune;
Dumnezeu nu se confundă cu lumea ca totalitate; nici societatea totalitară nu se confundă cu
totalitatea structurilor sociale, ci, dimpotrivă, presupune distrugerea ei, deci a oricărei structuri, în
beneficiul întregului.
9. Diferența provine și din faptul că în vreme ce dictaturile netotalitare abordează în raport cu
grupurile exterioare politici de excludere, dictaturile totalitare au și forța și motivația necesare
pentru a urmări distrugerea definitivă a tuturor subsistemelor. Dar această caracteristică a
totalitarismelor le deosebește iarăși genetic de dictaturi, căci ideologia este cea care pretinde
implementarea totală a scopului întregului social în toate subsistemele, ceea ce impune o
subordonare totală, vezi o distrugere, a acelora care tind să reziste. Revenim, deci, la aceeași
diferență de esență semnalată mai sus: totalitarismul presupune distrugerea oricăror elemente
autonome ale structurii sociale în beneficiul unui întreg fără părți.
10. Între dictatura totalitară concepută ca ideal-tip și dictaturile simple există o altă fundamentală :
acestea din urmă nu au pretenții de legitimitate, în timp ce primele exacerbează legitimitatea. „În
această din urmă privință, distincțiile nu constau în existența unei «ideologii oficiale» (chiar și
dictatorii africani au învățat deja cum să elaboreze o astfel de ideologie), ci în natura și aria unei
astfel de ideologii. Dictaturile netotalitare sunt așa cum sunt tocmai pentru că nu reușesc să ofere
o ideologie oficială de tip religios. Un simplu dictator nu deține decât puterea de a fi și de a
rămâne ceea ce este. Un dictator autoritar proclamă o ideologie oficială, însă numai pe criterii
limitate sau cu o prea mică putere de convingere. În schimb, dictatura totalitară se bazează, în
justificările sale, pe o oarecare filozofie a naturii umane, legată de o schemă de perfecționare a
lumii, a eliberării ei de păcatele trecutului și prezentului, servind astfel unui bine absolut. Aceasta
nu necesită, să subliniem, intensitatea convingerilor. În cele din urmă, religiile nu au nevoie decât
de câțiva credincioși adevărați și se pot lipsi de fanatici. Așadar, când spun ideologie de tip
religios, vorbesc despre rutinizarea fervorii ideologice. Ce rămâne, și poate rămâne așa mult timp,
este «perceperea lumii» rezultată dintr-o îndoctrinare de o viață și un control al mesajelor pe care
totalitarismul și le asigură” (s.n.)11. Dar ceea ce servește unui bine absolut nu poate fi decât
absolut, așadar, unitar, imposibil de divizat în altfel de părți decât în unele care sunt întregul
însuși, astfel că legitimarea puterii totalitare nu poate fi bazată decât tot pe destructurarea
societății, direct pe mase, adică pe indivizi depersonalizați, interșanjabili, amorfi, incapabili să
scape întregului și reproducându-i întocmai esența ideologică.
11. Aceste caracteristici nu fac decât să sublinieze că trăsătura fundamentală a totalitarismului este
extinderea și penetrarea totală a puterii politice, bazată pe destructurarea societății, ca totalitate a
raporturilor interindividuale și de grup, în beneficiul unui întreg monolitic. Și trebuie să recunosc
că înțelegerea totalitarismului ca o formă a unui continuum, pe care s-ar situa regimurile politice,
este tentantă, odată ce democrația are aceeași tendință de a favoriza autonomizarea structurilor și
afirmarea societății globale. Totalitarismul este înțeles astfel doar o modalitate de a concretiza
scopul social: societatea este totul, statul ca personificare juridică a acesteia este totul, individul
nu este nimic în sine, ci doar prin comunitate și stat.
1.3. Forme de totalitarism
12. Cu toate trăsăturile comune, constituite într-o formă sau alta de opțiune metodologică,
totalitarismele secolului trecut nu au fost identice. Diferența lor specifică a fost construită prin
raportare la egalitate ca principiu constitutiv. O primă formă de totalitarism, socialismul de stat,
a exacerbat egalitatea, a făcut-o ideologic absolută. Această formă a totalitarismului a fost
rezultatul unei aplicări trunchiate a marxismului de către regimurile socialiste etatiste. Ea a fost
numită totalitarism popular sau absolut. A doua formă de totalitarism a negat cu totul egalitatea.

11 Idem, p. 192.
 Ea s-a bazat pe o ideologie care a denaturat teoriile idealismului german, mai ales cel hegelian,
și doctrina școlii istorice a dreptului. Rudimentul de filosofie pe care s-a bazat regimul nazist a
fost formulat de A. Hitler în lucrarea Mein Kampf12. Această doctrină exacerba ierarhiile sociale
obiective, bazate pe rase, religii etc. Este vorba de un regim politic care instituie o altfel de
aristocrație decât cea antică sau medievală, dar care rămâne aristocratic și care exacerbează
comunitatea națională, făcând-o «naturală» și «concretă».
13. Totalitarismul popular sau absolut, tipic socialismului de stat, se bazează pe egalitatea absolută
între indivizi, egalitate datorată dispariției claselor sociale, dispariție care nu ar fi naturală, ci
provocată printr-o luptă continuă, fapt care presupune o perioadă tranzitorie de la capitalism spre
socialism, cea a dictaturii proletariatului, înțelegând prin aceasta „organizarea avangardei
oprimaților în clasă dominantă pentru a-i reprima pe opresori”. Aceștia trebuie oprimați cu scopul
de „a elibera umanitatea de...”13 și, desigur, ceea ce urmează nu mai are prea mare importanță.
Ceea ce este important este că teroarea viza să facă umanitatea triumfătoare. După aceasta, în
teorie, statul ar fi dispărut și s-ar fi instaurat comunismul. În teoria marxistă, partidul comunist
era avangarda poporului în întregul său, dar nu era el însuși decât tranzitoriu. După victoria
umanității, a societății formată doar din indivizi, orice structură, inclusiv partidul și statul, ar fi
fost inutile: destructurarea ar fi fost completă. S-ar fi instaurat astfel o identitate între guvernanți
și guvernați, o democrație deplină, autentică, nu formală, bazată pe o bază economică în care
proprietatea privată era depășită.
14. În realitate, perioada tranzitorie s-a permanentizat, devenind un regim în sine, care nu mai avea
nicio legătură cu idealurile marxiste. Doctrina marxistă, care în teorie stătea în continuare la baza
acestui tip de regim politic, a fost profund denaturată de socialismul de stat promovat de Stalin
în Uniunea Sovietică și preluat, în forme diverse, de toate regimurile socialiste din secolul trecut.
Sub masca egalității perfecte, s-a ascuns, în aceste regimuri, o anihilare totală a individualității.
Regimurile așa-zis populare, democrațiile așa-zis reale, au devenit regimuri politice care, în
numele constituirii societății perfecte, au instrumentalizat oamenii într-o manieră nemaiîntâlnită
până atunci în istoria omenirii.
15. Totalitarismul aristocratic, cel nazist, se diferențiază de cel popular prin poziția față de
proprietatea privată. În timp ce totalitarismul popular are o repulsie patologică față de proprietate
și față de economia capitalistă, cel aristocratic păstrează proprietatea privată, chiar dacă pune sub
controlul statului mecanismele capitalismului liberal. Penetrarea puterii nu este în cea de-a doua
formă de totalitarism, cum nu este nici destructurarea, deplină la nivel economic.
16. Totalitarismul aristocratic păstrează, pe de altă parte, distincția între guvernanți și guvernați.
Există oameni făcuți să comande, elita nazistă și Führerul, cum există oameni făcuți să se supună,
poporul, conceput în maniera cea mai pasivă cu putință. Legătura de legitimare este făcută între
cele două pături de faptul că Führerul este încarnarea spiritului poporului.
17. Partidul nazist nu este, ca organizare a acestei elite autoafirmate, provizoriu, ca partidul comunist,
ci permanent. El se confundă programatic cu statul, îl conduce, subordonându-și, prin intermediul
acestuia, întreaga societate și toți indivizii. Statul nu este, ca în doctrina comunistă, un rău,
necesar doar într-o perioadă de tranziție, ci o realitate permanentă, nepieritoare. El este, pe de
altă parte, instrumentul unei elite, nu statul întregului popor, cum era în doctrina sovietică.
2. Totalitarismul și constituirea ordinii juridice
18. Viziunea pe care am rezumat-o până acum este una politologică. Ea este importantă, căci fără
înțelegerea ei nu este posibilă înțelegerea totalitarismului ca fenomen juridic. Dar juridicizarea
perspectivei asupra totalitarismului trebuie să fie construită pe baze diferite de cele ale științelor
politice. Analiza juridică trebuie să pornească de la principiile juridice constitutive ale societății.
Acestea sunt, cum voi arăta pe larg mai târziu, libertatea și egalitatea. Din dialectica lor rezultă o
ordine. Modul constituirii acestei ordini este cel care este crucial pentru diferențierea sistemelor
din punct de vedere juridic. De aceea voi începe analiza cu unele considerații asupra ordinii,

12 Mein Kampf este o carte scrisă de Adolf Hitler în două volume: Eine Abrechnung, publicată la 18 iulie 1925 și Die
nationalsozialistische Bewegung, publicată în 1926.
13 V.I. Lenin, Statul și revoluția, 1917.
 diferențiind, deocamdată sumar, ordinea liberală modernă de celelalte forme de ordine.
19. Ordinea sistemelor politice liberale moderne este rezultatul unei dialectici aparte între obiectiv și
subiectiv. Ea se întemeiază pe înțelegerea libertății ca fiind o condiție formală, constitutivă, a
societății. Totalitarismele neagă această dialectică, construind ideea unei ordini care nu mai este
«formală», ci «concretă» și alterând în același timp sensul obiectiv și pe cel subiectiv al ordinii.
Este motivul pentru care ele nu pot constitui ordini juridice valide, nici în sens obiectiv, nici în
sens subiectiv. Obiectivul primei părți a analizei care urmează este de a diseca argumentele care
susțin ideea că ordinile «concrete» ale regimurilor totalitare nu pot fi considerate ordini juridice
obiective. Argumentele sunt structurate în patru direcții de analiză: 1) bazarea ordinii totalitare
pe legitimitate elimină necesitatea legalității; 2) ordinea totalitară nu este un sistem de norme, ci
unul de forțe; 3) în ordinile totalitare nu se mai face distincția între normă și măsură; 4) regulile
generate de ordinea totalitară nu mai sunt rezultatul vreunei instituționalizări. Concluzia care se
desprinde din aceste argumente este că în sistemele totalitare dreptul obiectiv nu există în mod
valid. Dacă limbajul nazist și comunist mai păstrează termenul «drept», conceptualizarea
totalitară distruge ideea însăși de drept. A doua parte a analizei este dedicată raporturilor dintre
constituirea ordinii în sens subiectiv și totalitarism. Întrebarea este, de data aceasta, următoarea :
«Constituie ordinile concrete totalitare ordini juridice subiective?». Voi încerca să disec motivele
pentru ca răspunsul este negativ. Ele vor fi structurate pe două direcții de analiză : 1) ordinea
concretă elimină separația sferelor de justiție și, în consecință, libertățile și 2) ordinea totalitară
nu tolerează ideile de subiect de drept autonom și de drept subiectiv14.
2.1. Ordinea
20. Cum recunoaștem o societate? Este orice adunare de oameni o societate? Sau, pentru a fi o
societate, o astfel de adunare trebuie să îndeplinească vreo condiție suplimentară? Intuiția ne
spune că societatea nu este doar o adunare aleatorie de indivizi. Dacă privim o masă de oameni
adunați pe o pajiște, nu putem, doar pentru că stau acolo, să o calificăm ca fiind o societate. Pentru
a opera această calificare, trebuie ca adunarea de oameni să îndeplinească, în primul rând, o
condiție de perpetuare în timp. Societatea, spre deosebire de o simplă adunare de indivizi, se
«perpetuează». Cum scria Rawls, o societate trebuie să poată fi considerată „un sistem echitabil
de cooperare socială care traversează timpul”15 [s.n.].
21. A doua condiție pentru ca adunarea de indivizi să devină societate (prezentă deja în afirmația lui
Rawls citată mai sus și accesibilă, de asemenea, intuiției elementare) este că în cadrul «masei»
de indivizi trebuie să se instituie un «sistem de cooperare». Din acest punct de vedere, nu există
societate «de masă». Un grup uman redus la o «masă» nu mai este societate. Totalitarismele au
creat astfel de grupuri, ceea ce ridică problema calificării lor ca societăți.
22. Pentru a fi în prezența unei societăți, trebuie ca faptului coexistenței să i se suprapună un alt
fenomen, care să dea grupului caracterul definitiv al unei societăți. Este vorba de altceva decât
simpla dorință de a trăi împreună. Este vorba de înțelegerea necesității cooperării pentru a trăi,
adică a solidarității datorate diferențelor între indivizi. Societatea este mai mult decât un grup în
care oamenii coexistă. Coexistența înseamnă doar punerea în comun a unor elemente obiective :
mai mulți oameni, un spațiu vital etc. Ea creează o comunitate care este «naturală», în sensul că
oamenii nu adaugă încă nimic grupului natural, căci gruparea lor este bazată pe faptul natural al
nașterii, pe faptul natural al viețuirii pe un sol, pe faptul natural al satisfacerii împreună a
necesităților primare ale vieții (procurarea hranei, protecția față de prădători sau de late grupuri
etc.), condiții întrunite de toate grupurile animale, nu doar de cele umane. Dacă vrem ca societatea
umană să se deosebească de grupul animal, trebuie să înțelegem că societatea este mai mult decât
o comunitate naturală. Oamenii trebuie să adauge «ceva» comunității naturale pentru a depăși
starea de grup de animale. Chiar dacă nu analizăm ce este acest «ceva», putem trage totuși o
concluzie intuitivă: societatea este o «creație» ; oamenii adaugă «ceva» în plus grupului animal,

14 Considerațiile asupra raporturilor dintre totalitarism și constituirea ordinii juridice în sens obiectiv au fost
publicate împreună cu Mădălina Cristina Dănișor (D.C. Dănișor, M.C. Dănișor, Totalitarianisms and the
establishment of objective legal order, Juridical Tribune Volume 10, Issue 1, March 2020, pp. 36-55). Îi
mulțumesc pentru acordul de a publica acel text în cursul meu de drept constituțional.
15 J. Rawls, La justice comme equité. Une reformulation de Théorie de la justice, Paris, La Découverte, 2008, p. 22.
 coexistenței naturale ; ei creează. Acest «ceva» poate fi numit generic «ordine». Societatea este
o «ordine creată». În acest sens particular, ea nu este naturală.
23. Materia primă din care se zidește ordinea sunt acele creații umane care stabilizează și perpetuează
raporturile inter-individuale : normele. Societatea se deosebește de grupul animal natural prin
faptul că ea este o ordine normativă creată. Societatea oamenilor nu este o «comunitate» în sensul
de adunare de oameni, ci este liantul normativ care «leagă» oamenii. Acest «liant» nu este natural,
în sensul că el nu exista în cadrul grupului natural, cel bazat pe naștere, deci pe legăturile de
sânge, pe situarea pe un teritoriu etc. Dacă omul a depășit animalitatea, acest lucru s-a întâmplat
pentru că el a creat dreptul și, astfel, societatea ; o societate care nu mai este o simplă comunitate
naturală. Când oamenii revin la comunitatea naturală, ei recad în faza existenței zoologice, cum
s-a întâmplat în Evul Mediu (pe care Marx îl califica cu îndreptățire ca „perioada animală a
istoriei omenirii”, ca ”zoologia acesteia”16) sau în perioada nazismului, în care poporul este
readus la o comunitate de sânge.
24. Dreptul nu poate dispărea fără ca prin aceasta oamenii să nu se transforme în animale. În acest
sens particular, omul este prin natură o ființă juridică. Ca să fie om, el trebuie să creeze o formă
oarecare de drept. Doar existența unei ordini normative create (și în acest sens artificiale) ne
asigură că trăim într-o societate și nu într-un grup de prădători sau într-o turmă de victime ale
acestora.
25. Sistemul de cooperare din cadrul societății, spre deosebire de sistemul de coexistență din cadrul
grupului natural, trebuie să fie «echitabil», «just». El nu mai este bazat pe vreo «superioritate»
naturală, rezultată din naștere sau din forță, ci pe o ordine normativă, care redistribuie «forțele»
și creează «superioritățile», ierarhia. În societate, justiția este un element constitutiv al grupului.
Ea este ordinea în acțiune. Justiția re-produce ordinea. Instrumentul acestei re-produceri juste a
ordinii, a relațiilor de cooperare justă în interiorul unui sistem social, este dreptul. Dreptul nu se
reduce la un ansamblu de mijloace prin care oamenii își satisfac nevoile naturale, ci este un sistem
care creează o nevoie fundamental nouă : nevoia de a trăi într-o ordine creată de oamenii înșiși.
Pentru omul deja integrat social, această nevoie pare de aceeași natură ca spațiul și timpul pentru
gândire : o condiție a priori a existenței.
26. Nu putem concepe existența oamenilor în societate în absența oricărei ordini. Ordinea
«formează» societatea, îi dă «formă». Când spuneam că ordinea este «formală», înțelegem prin
aceasta în primul rând faptul că ordinea este o condiție formală a societății. Existența ei
transformă grupul în societate, răspunzând „exigenței esențiale a oricărei societăți care este
stabilitatea. Ordinea, independent de elementele pe care le sintetizează, ordinea pentru ordine
este, potrivit afirmației lui Hauriou, «ceea ce ne separă de catastrofă». Trebuie înțeles prin aceasta
că un principiu, oricare ar fi el, prin raportare la care se ordonează toate relațiile individuale este
indispensabil menținerii societății”17.
27. Ordinea, în calitate de condiție formală a societății, trebuie înțeleasă însă ca opusul dezordinii,
nu ca opusul libertății. Un grup dezordonat nu este o societate. Atâta vreme cât vrem să menținem
societatea, necesitatea ordinii este imposibil de negat. Ca opus al dezordinii, ordinea este un
concept «neutru», care exprimă ideea foarte simplă că viața socială nu este posibilă decât dacă
acceptăm o ordine oarecare. „Valoarea etică a acestei ordini nu este, în mod provizoriu, pusă în
discuție, doar existența sa, dezgolită de orice semnificație, importă pentru binele comun, atunci
când se ia în considerare doar valoarea sa formală”18. Aceasta înseamnă că „ceea ce este
primordial pentru organismul social este în primul rând existența [ordinii]” 19 [s.n.]. Pentru
individ însă, ordinea trebuie să aibă o valoare etică. Oamenilor nu le este indiferent ce fel de
ordine este societatea. Ordinea poate fi o garanție sau o amenințare pentru libertatea lor. Când
conceptul de ordine este construit prin opoziție față de libertate, ordinea devine subiectivă.
Ordinea subiectivă este ceea ce ne separă de sclavie sau de dictatură. Dialectica între înțelesul
obiectiv al ordinii, care ne separă de dezordine și cel subiectiv, care ne asigură că ne păstrăm

16 Idem, p. 314.
17 G. Burdeau, Traité de science politique, Tome I, Le pouvoir politique, Paris, L.G.D.J., 1980, p. 104-105.
18 Idem.
19 Idem.
 libertatea, este una deosebit de complexă.
A. Ordinea înțeleasă ca ordine obiectivă
28. Societatea politică, chiar atunci când este considerată rezultatul unui «contract» (cum am arătat
mai înainte, contractul social nu este decât o formă de justificare a societății, nu o formă de
existență a ei), este deosebită de asocierile bazate pe criterii particulare (economice, religioase
etc). Diferența constă în faptul că acestea din urmă sunt asocieri voluntare în sens ontologic, nu
doar ca justificare, în timp ce, cum scria Rawls, „societatea politică nu este, și nu poate fi, o
asociere voluntară [în sens ontic n.n.]. Noi nu intrăm în ea în mod voluntar. Mai degrabă, ne
trezim într-o societate politică particulară la un moment dat al timpului istoric. Putem susține că
prezența noastră în sânul ei, faptul că suntem aici, nu este liberă”20. Apartenența la societatea
politică este, în acest sens ontologic, «obligatorie»21, ceea ce nu înseamnă că indivizii nu pot fi
liberi în cadrul anumitor forme de societate politică, ci doar că societatea politică are o existență
obiectivă, independentă de voința subiecților, chiar dacă justificarea societății se bazează pe
voința lor.
29. „Or, orice existență își găsește binele în conservarea naturii sale și a proprietăților sale: deci,
societatea, ca ființă colectivă, are binele său propriu, care constă în conservarea unității sale”22.
A-și conserva unitatea înseamnă pentru societate a nu rupe coerența ordinii. Desigur, individul
percepe ordinea socială ca fiind realizată pentru el și, în mod mijlocit, acest lucru este adevărat,
dar destinatarul imediat al ordinii sociale nu este omul, ci comunitatea23, societatea. Așadar,
scopul social imediat este, când privim din acest unghi de vedere obiectiv, un scop al societății,
care tinde spre împlinirea existenței sociale, nu spre asigurarea bunăstării, siguranței sau fericirii
individuale. Societatea ca ordine obiectivă nu poate avea drept scop imediat individualitățile care
sunt elementele ei. Dacă s-ar întâmpla astfel, ar fi o răsturnare a ordinii firești, naturale, a
lucrurilor, căci un organism complex care ar viețui în primul rând în vederea binelui părților sale,
și nu al lui însuși, ar fi, în mod evident, un nonsens. Or, societatea este în raport cu individul un
organism complex.
30. Dreptul nu poate avea, în această viziune obiectivistă, altă funcție imediată decât apărarea
coerenței societății, transpusă în diverse forme de ordine: ordinea publică, morala publică,
securitatea publică, securitatea națională, securitatea statului etc. Această prevalență a ordinii
transpune o intuiție elementară, cea care ne spune că în societate indivizii nu pot să facă orice.
Înțelegem în mod intuitiv că dacă societatea este o ordine societatea ordonă: comandă un anumit
tip de comportament necesar existenței «ordonate». Dezordinea este, din acest motiv, resimțită
în mod intuitiv ca fiind antisocială. Producerea și apărarea ordinii pentru a elimina dezordinea,
prin impunerea unor reguli, este, în mod «natural», prima funcție a dreptului. Este motivul pentru
care juriștii privilegiază intuitiv continuitatea, stabilitatea și coerența. Dacă politicienii și oamenii
care își urmăresc interesele particulare tind să rupă periodic coerența ordinilor sociale, juriștii se
auto-concep ca „doctori” ai acestora, iar tehnica lor este „extirparea vidului, anticiparea crizelor,
asigurarea continuității sau chiar repararea, după lovitură, a rupturilor țesăturii instituționale”24.
Dreptul este, din acest unghi de vedere obiectivist, doar un antidot al dezordinii.
B. Ordinea înțeleasă ca ordine subiectivă
31. Perspectiva trebuie schimbată când ordinea este privită din punctul de vedere al subiecților. Din
această perspectivă, ordinea este conturată prin opoziție față de libertate, nu față de dezordine,
căci ordinea este impusă subiecților, iar modul impunerii ei le poate afecta libertatea. Criteriul
opoziției care definește, de data aceasta, conceptul de ordine se schimbă. El este situat pe planul
acțiunii, nu pe planul existenței, cum era cel utilizat mai înainte. Ceea ce această acțiune

20 J. Rawls, La justice comme equité, op. cit., p. 20.

21 Pentru înțelegerea noțiunii de apartenență obligatorie ca noțiune centrală a definirii relațiilor politice, vezi D.C.
Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Statul, Simbol, Craiova, 2018, pp. 60-64.
22 R.P. Marie-Benoit Schwalm, La société, l'Etat, Flammarion, Paris, 1937, p. 24.
23 G. Burdeau, Traité de science politique, t. I, op. cit., p. 234.
24 Yves-Marie BERCÉ, Conclusion : vide du pouvoir. Nouvelle légitimité, în Histoire, économie et société, 1991, 10e

année, n°1. Le concept de révolution, p. 24.

 autorizează sau interzice în vederea impunerii ordinii nu este indiferent pentru noi, căci în funcție
de acest conținut etic se definește libertatea noastră. Acțiunea de a impune ordinea este cea care
poate fi judecată ca etică sau ne-etică. Dreptul obiectiv, ca expresie a ordinii definită prin opoziție
față de dezordine, avea ca scop imediat menținerea societății. El era, în mod necesar, mai întâi
de toate, bazat pe «realitatea» unei ordini neutre, pe acceptarea de către toți a unei norme comune.
Dar această ordine, care era obiectivă și neutră din unghiul de vedere al societății, trebuie să aibă,
din punctul de vedere al subiecților, un conținut etic. Pentru subiecți, în procesul trecerii de la
existența neutră a ordinii la acțiunea pentru impunerea ei, ordinea se substanțializează. Aceasta
înseamnă pur și simplu că pentru noi impunerea ordinii trebuie să aibă unele limite. Aceste limite
sunt, din punct de vedere juridic, configurate ca drepturi subiective.
32. Când este privită ca ordine care se definește prin raportare la libertate, societatea trebuie să fie
nu doar «ordonată», ci ordonată «just». Iar o societate ordonată «just», presupune ca dreptul său
să fie efectiv bazat pe o concepție publică a justiției. Din acest al doilea unghi de vedere,
privilegierea juridică a continuității evoluției sociale se traduce prin structurarea fermă a
sistemului pe baza unor principii de stabilizare, care au un dublu scop: primul este garantarea
drepturilor în condițiile schimbării majorităților politice și a legilor create de acestea, al doilea
este atenuarea tendințelor de radicalizare a revendicărilor sociale particulare, radicalizare care
este făcută, de regulă, în numele prevalenței unei concepții specifice despre societatea bună față
de alternativele sale, afirmată a priori.
33. Ordinea este, astfel, neutră într-un al doilea sens: ea trebuie să fie echidistantă față de concepțiile
despre societatea bună care sunt prezente în cadrul societății într-un moment dat, față de
structurile sociale care promovează aceste concepții și față de interesele particulare, transpuse
juridic în drepturi.
34. Această neutralitate dă conținut unui al doilea înțeles al caracterului formal al ordinii : ordinea
este un echilibru formal care permite coexistența pașnică a mai multor concepții despre societatea
bună și coexistența drepturilor al căror exercițiu poate duce la conflicte. Neutralitatea și
formalismul ordinii se transpun, de data aceasta, în prioritatea justului asupra binelui și a
interesului, chiar atunci când el este definit ca «general».
C. Ordinea ca dialectică între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă – înțelegerea libertății
ca o condiție formală a societății
35. Din analizele de mai sus rezultă în mod clar că modul în care cei mai mulți oameni sunt dispuși,
aproape în mod natural, să considere necesitatea ordinii prioritară față de garantarea drepturilor
face ca sistemul juridic să fie înclinat de la sine către autoritarism și chiar către totalitarism. Celor
mai mulți oameni (și multor juriști) li se pare natural ca societatea să aibă ca scop comunitatea
(întregul organic) și mult mai greu de acceptat că libertățile și drepturile individuale pot fi scopul
acesteia. În optica lor, prevalența libertății și a drepturilor fiecăruia ar duce la «dezordine», la
«anarhie». Frica de dezordine este cea care îi face să susțină ordinea și autoritatea care o impune,
mai ales în perioadele de criză, adică atunci când regulatoarele sistemelor sociale sunt în bună
măsură depășite, societatea părând că se îndreaptă inexorabil către anarhie. De aceea, oamenii
sunt mai predispuși să conceapă ordinea ca o garanție de securitate contra dezordinii, decât să
sesizeze că ea este și o limită a libertății.
36. Pentru a echilibra această tendință, democrațiile liberale moderne consideră libertatea ca o
condiție formală a societății. Aceasta înseamnă că nu există societate decât dacă este compusă
din oameni liberi. Din punct de vedere juridic, această libertate înțeleasă ca o condiție formală a
societății se transpune în faptul că societatea există ca societate doar dacă oamenii au drepturi.
Dacă oamenii, sau unii oameni, nu mai au drepturi, atunci nu mai există societate. Se instituie
astfel o dialectică aparte între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă. Ordinea obiectivă trebuie
să fie formală și neutră, ca și dreptul care o configurează, în timp ce ordinea subiectivă, adică
privită din unghiul de vedere al subiecților, ca ordine de coexistență a drepturilor subiective,
trebuie să fie substanțială și etică. Pentru ca ordinea obiectivă să nu se definească ca limitare a
libertății, ci doar ca eliminare a dezordinii, dreptul obiectiv trebuie să rămână respectuos față de
drepturile subiective. Acesta este sensul în care trebuie înțeleasă intuiția fundamentală care ne
spune că „indivizii au drepturi și nimeni – persoană sau grup – nu le poate face anumite lucruri
 (fără să le încalce drepturile)”25. Legile nu pot restrânge drepturile subiective sau exercițiul
acestora pentru a impune, pur și simplu, o ordine obiectivă, ci doar pentru a garanta alte drepturi
subiective. Potrivit acestei intuiții fundamentale, caracterul etic al ordinii se definește ca limită a
acțiunii dreptului obiectiv asupra drepturilor subiective. De aici rezultă că o ordine socială care
nu garantează libertatea subiecților și drepturile subiective nu poate crea în mod valid norme
juridice obiective.
37. Dialectica între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă creează raporturi diferite între lege și
libertatea subiecților față de cele rezultate din intuiția elementară a necesității ordinii. Libertatea
nu mai este ceea ce legea permite, ci este ceea ce legea nu are dreptul să împiedice. Dacă libertatea
este un element constitutiv al societății și nu există societate decât dacă este formată din oameni
liberi, atunci nu libertatea rezultă din ordine, ci ordinea rezultă din exercițiul libertății. În această
viziune, definirea libertății ca drept de a face tot ceea ce legile permit „nu explică ce nu au legile
dreptul să interzică. Or, tocmai în acest lucru constă libertatea. Libertatea nu este altceva decât
ceea ce indivizii au dreptul să facă și societatea nu are dreptul să împiedice”26.
38. Libertatea nu este doar o limită pentru exercițiul autorității politice, ci o limită impusă societății
însăși, grupului social ca atare. Grupul, comunitatea, nu poate răpi libertatea niciunui om fără ca
prin aceasta să nu își piardă caracterul de societate. Benjamin Constant formula foarte sugestiv
această idee: „Prin libertate înțeleg triumful individualității, atât asupra autorității care ar vrea să
guverneze prin despotism, cât și asupra maselor [...]. Atunci când autoritatea comite asemenea
acte, nu contează deloc din ce sursă susține ea că provine, individ sau națiune; dacă ar fi națiunea
întreagă, mai puțin cetățeanul pe care îl oprimă, ea nu ar fi, prin aceasta, mai legitimă.” (s.n.)27
Grupul uman rămâne legitim, deci «social», doar cu condiția ca el să nu își oprime membrii în
numele binelui «comunității», a binelui «comun».
39. Practicarea acestui tip de oprimare a individului în numele unui bine colectiv superior existențelor
individuale este motivul pentru care cred că regimurile totalitare nu sunt bazate pe grupuri cu
adevărat «sociale», ci pe «mase» de indivizi. O societate nu poate fi societate decât dacă ordinea
sa este justă, adică dacă asigură un echilibru formal între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă
(în această afirmație termenul «formal» este înțeles ca «ceea ce formează»). Echilibrul «formal»
al societății juste este cel care formează societatea, îi dă forma unei societăți. Raporturile formale
dintre ordinea obiectivă și ordinea subiectivă sunt constitutive pentru societatea justă. Orice grup
uman care încearcă să dezechilibreze aceste raporturi formale nu mai poate fi considerat o
societate. Ordinile «concrete» ale sistemelor politice totalitare au făcut exact acest lucru. În aceste
condiții, întrebarea este dacă ele pot «constitui» ordini juridice.
2.2. Ordinile totalitare nu pot constitui ordini juridice obiective
40. Ușurința cu care oamenii susțin prevalența ordinii și dificultatea de a considera libertatea ca fiind
constitutivă pentru societate au stat la baza totalitarismelor din secolul trecut. Această mentalitate
colectivă este ceea ce a facilitat construirea unui «stat» și a unui «drept» nazist și care a împins
regimurile marxiste (care ar fi trebuit în teorie să construiască o societate fără stat și drept, deci
un fel original de anarhism colectivist) către totalitarism. „Structura autoritară, antiliberală și
anxioasă a oamenilor este cea care a permis propagandei [totalitare] să obțină aderența
maselor”28. Această «seducere» a maselor de către doctrinele totalitare a fost facilitată, desigur,
de factori obiectivi, mai ales de zdruncinarea pozițiilor claselor sociale, în particular a clasei de
mijloc, din cauza primului război mondial și, apoi, din cauza marii crize economice din 1929-
1933, dar cred că decisivă a fost mentalitatea antiliberală a maselor. În cazul nazismului german,
cum scria Erich Fromm, „ceea ce importă este faptul că mii de mici burghezi, care în timpuri
normale nu au decât puține ocazii de a se îmbogăți sau de a căpăta poziții influente, vor putea
dispune, ca agenți ai birocrației naziste, de o parte importantă din bogățiile și prestigiul pe care

25 R. Nozick, Anarhie, stat și utopie, Humanitas, București, 1997, traducere de Mircea Dumitru, p. 35.
26 B. Constant, citat de P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F.,
Paris, 1983, 3 – La liberté engendre l’ordre – Liberté et autorité..
27 Œuvre politiques de Benjamin Constant, avec introduction, notes et index par Charles Louandre, Paris,

Charpentier et Cie, 1874, Première partie, I – De la souveraineté du peuple, p. 4-5.

28 W. Reich, La psychologie de masse du fascisme, Paris, Payot, 1972, p. 54 și 57.
 altfel erau obligați să le cedeze în favoarea claselor posedante. [...] Efectele psihologice ale
bulversărilor sociale și economice, mai ales declinul clasei de mijloc, a fost amplificat și
sistematizat de către ideologia politică [...]. Forțele psihologice trezite astfel au fost orientate într-
un sens opus adevăratului lor interes. [...] Personalitatea lui Adolf Hitler, învățăturile sale și
sistemul său, reprezentau simbolul unei forme extreme a mentalității autoritare [care] anima în
mod decisiv grupurile care îi semănau din punctul de vedere mental”29. Forța de atracție a
hitlerismului se datorează faptului că el este o filosofie politică elementară, mult mai ușor de
asimilat decât principiile elaborate ale liberalismului politic, căci el se adresează sentimentelor
primare. Cum scria Emmanuel Levinas, „mai degrabă decât o contaminare sau o nebunie,
hitlerismul este o trezire a sentimentelor elementare”30, o revanșă a instinctelor asupra rațiunii.
41. Același lucru s-a întâmplat și în cazul glisării anarhismului colectivist marxist către totalitarismul
stalinist. Pe de o parte, maselor proletare le era frică de libertatea extremă pe care marxismul ar
fi vrut ca ei să și-o asume, pentru că semăna prea mult cu dezordinea absolută, ceea ce îi făcea,
ca și pe germani, să își dorească autoritatea, pentru că o vedeau doar ca pe un antidot al dezordinii.
Pe de altă parte, era mult mai simplu pentru proletari să-și «dorească» un sistem statal «al lor»,
care să elimine clasele posedante, «inamice», decât să «raționalizeze» un sistem fără stat, cum
preconizaseră clasicii marxismului, care ar fi implicat o formă de responsabilitate personală
exemplară. Proletarii evitau astfel să-și asume responsabilitatea extremă care rezultă în mod
necesar din libertatea extremă. «Eliberați» de «inamici», ei transferau birocrației comuniste
responsabilitatea și, în plus, aspirau la un loc în cadrul acesteia, loc pe care vechiul sistem de
privilegii de clasă li-l refuzase. În aceste condiții, statul comunist era silit de psihologia maselor
să devină un stat «administrativ». Pe de altă parte, natura doctrinei marxiste îl orienta inevitabil
către acest tip de stat. Un teoretician național-socialist al dreptului a prognozat bine acest
fenomen. Astfel Carl Schmitt scria în 1932: „Este astăzi aproape universal recunoscut faptul că
este imposibil pentru un «stat economic» să funcționeze convenabil în forma statului legislativ-
parlamentar și că el trebuie să se transforme în stat administrativ”31. Or, statul marxist era tocmai
un astfel de «stat economic», căci ideologia care îl fundamenta era o teorie economică, care nu a
fost suficient dezvoltată ca teorie politică pentru a constitui cu adevărat baza unui tip de stat
revoluționar față de tiparele moderne. Marxismul nu era o teorie a statului, ci o teorie contra
statului, nu a celui burghez, ci a statului în general. El era, astfel, inaplicabil ca teorie constitutivă
a unei noi forme (revoluționare) de stat. Este motivul pentru care stalinismul a renunțat, pragmatic
dacă nu și ideologic, la ideea marxistă a depășirii statului politic și a transformat statul sovietelor
într-un stat dominat de birocrație, administrativ și, având în vedere raporturile particulare ale
statului cu partidul comunist, într-un stat dominat de nomenclatura partidului.
42. Desigur, regimurile naziste și cele comuniste au fost deosebite în foarte multe privințe. Dar au în
comun faptul că se edifică pe fundamentul ideologic al negării liberalismului. Din punctul de
vedere al tipului de ordine tentat de aceste totalitarisme (singurul aspect al totalitarismelor care
mă preocupă aici), opoziția față de liberalism se traduce prin negarea ordinii «formale» și
«construite», tipică pentru statul de drept liberal modern și pe afirmarea unui alt tip de ordine,
ordinea «concretă» sau «reală». Cum just afirma Olivier Jouanjan, „«gândirea ordinii concrete»
[...] poate fi cu adevărat numită o gândire juridică totalitară ca gen și nazistă ca specie”32.
Cealaltă «specie» a gândirii ordinii concrete, reale, a fost doctrina juridică sovietică, inspirată
(poate) de clasicii marxismului, dar afirmată cu tărie în U.R.S.S. abia după a doua revoluție
juridică, cea stalinistă. Întrebarea care se pune este dacă astfel de ordini «concrete» sau «reale»
pot să constituie cu adevărat ordini juridice obiective.

29 E. Fromm, apud Jean-Marie Brohm: Sur la psychologie de masse du fascisme, in Mauvais temps, n° 6/7, mars
2000.
30 E. Levinas, Quelques réflexions sur la philosophie de l’hitlerism, Esprit novembre 1934, disponibil online la
adresa https://esprit.presse.fr/article/levinas-emmanuel/quelques-reflexions-sur-la-philosophie-de-l-hitlerisme-
32136
31 C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, «Introduction».
32 O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret » et ordre du discours « juridique » nazi: sur Carl Schmitt, în Yves

Charles Zarka, Carl Schmitt ou le mythe du politiques, PUF, Débats philosophiques, 2009, p. 119.
 A. Ordinea totalitară este bazată direct pe legitimitate și elimină necesitatea legalității
43. Pentru ca de la critica formalismului juridic liberal să ajungă la o nouă teorie «politică» a
dreptului, concepțiile ordinii concrete au rescris modul în care pozitivismul juridic, dominant în
perioada respectivă, a înțeles ordinea «formală» și «neutră», pornind de la ideea, în realitate falsă,
că acest tip de teorie juridică separă în mod real, nu doar metodologic, dreptul de morală și de
politică. Carl Schmitt este reprezentativ din acest punct de vedere pentru teoria nazistă. În
Legalitate și legitimitate (finalizată în 1932, când Schmitt nu aderase încă formal la nazism)33, el
ataca ordinea liberală a ceea ce numea „stat legislativ” din trei motive principale: formalismul,
neutralitatea și apolitismul. Astfel, Schmitt susținea că „legitimitatea democrației parlamentare
«nu mai subzistă decât în legalitatea ei»34”, nemaifiind deci, în optica sa, politică. Datorită
faptului că „legalitatea are [...] ca funcție faptul de a face superfluă legitimitatea [...], ca și orice
formă de autoritate sau de superioritate”, Schmitt concluzionează că „am ajuns astăzi să resimțim
ca legal ceva «pur formal», prin opoziție față de ceea ce este legitim într-o situație dată”35, care
este «substanțial». Bazându-se exclusiv pe legalitate, statul parlamentar ar fi sortit să dispară,
căci el nu are «realitate», fiind un simplu „formalism și funcționalism fără obiect”36.
44. Legitimitatea trebuie să fie, prin opoziție față de legalitate, «concretă». Ea are, în optica
opozițională a nazismului, funcția de a elimina necesitatea legalității. Dreptul, în sensul lui
pozitivist, de sistem de norme «puse» de stat, de sistem legal formal, ar trebui «depășit». În locul
său ar trebui pus un «drept» bazat direct pe legitimitate. Schmitt opune astfel legitimitatea
legalității, afirmând chiar că opoziția între legalitate și legitimitate este „opoziția decisivă astăzi
[1932], și nu cea între monarhie, aristocrație, oligarhie sau democrație, care nu face decât să
ascundă problema și să o lase confuză”37.
45. Legitimitatea este, în concepția nazistă, esențial plebiscitară. Doar comunitatea «autentică»
(adică nu cea «construită», «artificială» a democrațiilor liberale), comunitatea «reală», «de rasă»,
o comunitate «naturală», «de sânge», poate legitima o putere politică «reală». Iar această
comunitate șterge, în optica nazistă, „dualismul între a fi și a trebui să fie, între ordinea normelor
și ordinea vieții”38. Desigur, anihilarea dualismului este făcută în favoarea ordinii naturale a
comunității vii și în detrimentul legalității formale, care ar trebui, în consecință, să dispară.
Ordinea concretă este naturală, în senul că ierarhiile și superioritățile sociale nu sunt construite
de oameni, adică prin norme care fac egal ceea ce cred oamenii că trebuie să fie egal, și
ierarhizează oamenii prin legi votate de oameni, care fac diferit ceea ce ei cred că trebuie să fie
diferit, ci sunt obiective, create de natura însăși, prin faptul nașterii și prin faptul apartenenței la
o anumită comunitate vie, fapte care nu pot fi schimbate de nicio lege. Nicio lege nu poate
schimba ceea ce este doar pentru că oamenii cred că trebuie să fie altfel. Singura lege este legea
naturală. Altfel spus, comunitatea «vie» nu are nevoie de legi create de oameni. Ordinea juridică
ar fi, în această viziune, constituită din același tip de legi ca legile fizicii, adică din legi care
reflectă doar ceea ce este și pe care oamenii nu pot niciodată să le schimbe. Or, în realitate,
acestea nu sunt legi, ci fapte. Regulile lor se adecvează, nu normează. O ordine formată din astfel
de «legi» nu poate fi juridică.
46. Teoria juridică sovietică reproduce, aproape pas cu pas, același tip de raționament, chiar dacă
conceptele utilizate par diferite și evolutive. O primă perioadă este cea în care, urmând teoria
clasicilor marxismului, teoria juridică sovietică prognozează că dreptul trebuie să dispară. El ar
trebui să fie înlocuit cu planificarea științifică, adică bazată pe legile obiective ale dezvoltării

33 Referirile din text vor fi făcute la C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, numerizare a lucrării apărută la Les
Presses de l’Université de Montréal, 2015, traducere de Christian Roy și Augustin Simard a lucrării Carl
Schmitt, Legalität und Legitimität, 8th revised edition 2012, Duncker & Humblot GmbH, Berlin.
34 El se sprijină pe ideile lui Otto Kirchheimer, « Legalität und Legitimität» (1932), dans Politische Herrschaft. Fünf

Beiträge zur Lehre vom Staat, Francfort, Suhrkamp, 1967.

35 C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, «Introduction».
36 Idem.
37 Idem.
38 « Gemeinschaft und Rechtstellung », DRW, 1936, p. 34-35, citat de O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret » et

ordre du discours « juridique » nazi: sur Carl Schmitt, în Yves Charles Zarka, Carl Schmitt ou le mythe du
politiques, PUF, Débats philosophiques, 2009, p. 90.
 economice. „Dreptul statului sovietic, scria Pasukanis, este planul”39. Dacă „producția și
distribuția organizată și planificată” ar înlocui „schimburile pe piață”, [...] „forma juridică a
proprietății ar fi, de asemenea, complet epuizată din punct de vedere istoric. [...] Iar forma juridică
în general ar fi [...] condamnată la moarte”40. Ca și în cazul ordinii naziste, ordinea sovietică este
o ordine care trebuie să depășească legalitatea formală a statului liberal, legile create de oameni,
și să le înlocuiască cu legi ale economiei, căci economia, și nu politica, este cea în care se exprimă
esența grupului social. Dar atâta vreme cât „comunismul evoluat” nu este complet edificat și
„schimburile bazate pe echivalent bănesc subzistă în sfera distribuției”, societatea socialistă va fi
obligată „să se închidă pe moment «în orizontul trasat de dreptul burghez», așa cum Marx însuși
a prevăzut”41. Această tensiune între ordinea socialistă post-juridică și necesitățile concrete ale
schimbului de mărfuri, care subzistă și obligă economia planificată să adopte formele legalității
burgheze, pare să fie tranșată de Stalin în 1936, când afirmă că „avem mai mult decât niciodată
nevoie de stabilitate juridică”42.
47. Teoria juridică sovietică intră imediat într-o a doua etapă de evoluție, în care juriștii se întorc
către singura sursă de legitimitate posibilă ca alternativă la legile obiective ale economiei: voința
poporului. Vișinski îl atacă atunci virulent pe Pasukanis, care ar practica un fel de «nihilism
juridic», și afirmă că dreptul sovietic „este încarnarea în legi a voinței poporului”. Legitimarea
populară înlocuiește nihilismul juridic ca alternativă la legalitatea formală a statului burghez. Dar
legalitatea formală, tipică pentru dreptul modern, este depășită în ambele etape ale teoriei juridice
sovietice. Ca și naziștii, sovieticii nu mai au nevoie de formalismul legal.
B. Ordinea concretă totalitară nu este un sistem de norme
48. Ordinea formală a modernității liberale este o ordine formată de oameni, prin aplicarea unor
principii juste care sunt concepute de oameni, prin depășirea instinctelor lor naturale și utilizarea
rațiunii. Principiul de justiție central al acestei construcții este egalitatea, o egalitate care nu
rezultă niciodată din instinct, căci instinctul «comandă» oamenilor să se diferențieze, nu să fie
egali. Egalitatea ca principiu de organizare justă a societății a fost construită în epoca modernă
contra stratificării sociale «obiective» practicată de regimurile pre-moderne. Dacă pentru acestea
din urmă stratificarea socială obiectivă era politică, adică stătea la baza diferenței dintre cine
comandă și cine se supune, pentru statele moderne stratificarea socială obiectivă, deși există în
continuare, nu mai are nicio semnificație politică, ci este doar socială. Acesta este sensul real al
separării politicului de social, și tocmai datorită acestei separații modernitatea reușește să
depășească feudalismul. Acesta din urmă ierarhiza societatea prin politizarea unor decupaje fixe.
Rămâneai din punct de vedere politic ceea ce erai prin naștere. Posibilitatea de a depăși propriul
statut era atât de rară încât putea fi considerată o evadare. Modernitatea nu se revoltă, deci, contra
ierarhizării societății. Ea este un protest doar contra imposibilității de a depăși prin efort condiția
dobândită prin naștere. Mobilitatea socială este pretenția revoluțiilor moderne. Omul modern
poate să devină. Revoluțiile moderne nu revendică egalitatea materială, cum o vor face
revoluțiile socialiste, ci o egalitate dinamică. Această egalitate este o egalitate de șanse. Toți
oamenii trebuie să aibă aceleași șanse de a se afirma, folosindu-și talentul, forța de muncă,
abilitățile de orice fel. Egalitatea modernă este, deci, o egalitate de a te poziționa într-o ierarhie,
nu o identitate de statut. Spre deosebire de societățile premoderne, în societățile moderne
poziționarea în ierarhia socială depinde de meritul fiecăruia, nu de naștere sau de alte condiții
care nu se află sub controlul indivizilor. Societatea modernă este, astfel, o meritocrație, o
societate care are ca fundament concurența pentru pozițiile sociale. O concurență bazată pe
egalizarea șanselor, concurență care se desfășoară în toate domeniile vieții sociale. Nicio sferă
socială nu trebuie să fie în afara jocului concurenței: pozițiile politice sunt câștigate prin
competiție electorală, posturile administrative prin concurs, prosperitatea economică prin

39 In Selected Writings on Marxism and Law, P. BEIRNE et R. SHARLER eds, Londres et New York, 1980, p. 308.
40 Evgeny B. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme (1929), Traduction de Jean-Marie Brohm,
Paris, Etudes et Documentation Internationales, 1971, p. 119.
41 Idem, p. 31.

42 Rapport présenté au VIIIe Congrès – Congrès Extraordinaire – des Soviets de l’URSS le 25 novembre 1936, repris

dans Questions du léninisme, 1939.

 concurența în interiorul piețelor libere etc. Modernitatea crede în perfectibilitatea oamenilor și în
dorința și capacitatea acestora de a urca pe scara ierarhiei sociale. Viața este pentru moderni o
luptă pentru afirmare. Nimic nu este dat, totul se câștigă, chiar și rațiunea. Constituționalismul
modern este, în aceste condiții, bazat în mod natural pe concurență. Pentru acest tip de filosofie
a organizării statului, contează mai puțin ce poate face fiecare putere publică, contează mai mult
cum concurează forțele politice între ele pentru a dobândi puterea și cum puterile concurează
între ele pentru a exercita competențele statului, controlându-se reciproc și, astfel, limitându-se.
Constituțiile moderne sunt un fel de legi ale concurenței politice.
49. Totalitarismele atacă exact aceste fundamente ale modernității. Mai întâi de toate caracterul
«construit» al ordinii sociale. Astfel, pentru nazism societatea este o comunitate «vie» în sensul
că ea este creată de natură, ca orice organism viu, și nu de oameni. Diferența între obiectivitatea
organizării sociale feudale și a celei naziste este dată de faptul că prima se bazează pe «clase»
sau «stări», în timp ce cea de a doua pe «rase». Principiul de organizare este însă același:
ierarhizarea obiectivă, «naturală». Naziștii cred că rasele sunt cele care se ierarhizează în mod
natural. Această ierarhizare naturală în funcție de rasă este făcută politică: unele rase sunt făcute
să comande, iar altele să se supună, la fel cum se întâmpla în feudalism cu clasele sau stările.
Superioritatea în funcție de rasă nu este doar comparativă, ci ierarhizantă. Diferențele de rasă
sunt cele care ar trebui să confere «poziția în calitate de membru al comunității», care pentru
naziști ar fi trebuit să înlocuiască în limbajul juridic noțiunea de «personalitate juridică». Aceasta
însemna că drepturile nu ar mai fi fost ale «persoanelor», ci ale «pozițiilor sociale în comunitate».
50. Teoria juridică sovietică atacă, la rândul ei, caracterul «construit» al ordinii juridice. Mai întâi,
pentru că dreptul este pentru marxiști un instrument de clasă, el trebuie să reflecte ierarhiile
sociale rezultate din împărțirea obiectivă a societății în clase. El există doar cât timp diferențele
de clasă subzistă, și ar trebui să dispară odată cu dispariția claselor. Dar revoluția socialistă nu
produce acest efect decât după o perioadă de dictatură a proletariatului. În această etapă a
evoluției regimurilor rezultate din revoluțiile socialiste, dreptul este instrumentul noii clase
dominante, proletariatul. Ca și la naziști, ordinea socială rezultă dintr-o ierarhie politică obiectivă,
bazată pe principii echivalente cu cele premoderne, ierarhia claselor. Societatea comunistă ar fi
fost o societate egalitară, dar statele socialiste nu sunt deloc egalitare. Ele postulează ierarhia de
clasă, devenind aparent egalitare doar după ce toate clasele posedante sunt «resorbite» în clasa
muncitoare, prin proletarizarea membrilor lor, când clasa muncitoare se confundă cu întregul
popor. Egalitatea nu înseamnă decât unitate, nediferențiere, și nu este instaurată decât după
distrugerea pluralismului de clasă și, în consecință, politic. Statul comunist nu ar mai fi «politic»,
căci nu mai subzistă în el nicio separație care să fie «politică».
51. În consecință, și acesta reprezintă al doilea palier pe care este contestat caracterul «construit» al
ordinii juridice de către doctrina sovietică, odată ce dreptul nu ar mai fi politic, el ar cuprinde
doar reguli «tehnice». Caracterul «tehnic» al noului drept sovietic este opus caracterului
«normativ». Regulile tehnice nu sunt reguli normative, adică nu sunt reguli care creează cerințe
de comportament noi pentru subiecți. În consecință, dreptul formal sovietic nu cuprinde nicio
«normă» în sens propriu, căci normele există în realitate, nu sunt construite de oameni, dreptul
creat de oameni nefăcând decât să organizeze cooperarea socială pentru aplicarea unor reguli
normative preexistente. Normele sunt «descoperite» în «dialectica existenței sociale», care este
situată deasupra legilor formale, care cuprind doar reguli tehnice.
52. În al doilea rând, nazismul atacă mobilitatea socială. Dacă modernitatea postula că oamenii pot
să treacă dintr-o stare în alta prin propria voință, nazismul postulează că diferențele de rasă nu
pot fi șterse. Orice «convertire» este imposibilă. Astfel C. Schmitt afirma, în 1936: „Nici chiar o
schimbare așa de teribilă și neliniștitoare de mască ca cea care se găsește la baza întregii existențe
 [a evreului convertit43] nu ne poate înșela cu adevărat”44. Evreul rămâne evreu, întreținând cu
rasa ariană, atunci când vrea să apară ca german, doar „un raport parazitar, tactic și mercantil” 45.
Rasa46 nu poate fi «dobândită» și, în consecință, nici poziția socială definită în raport de rasă nu
poate fi schimbată, adică, din punct de vedere juridic, nu poate fi modificat modul de «alocare»
a drepturilor în funcție de «poziția în calitate de membru al comunității». Rasa trebuie menținută
«pură», ceea ce implică eliminarea «impurităților», adică a celor care nu au acea rasă în mod
obiectiv. De aceea, pentru naziști, comunitate organică, «vie», nu se poate defini altfel decât în
lupta sa „corp la corp cu inamicul”47, adică cu cei de altă rasă. Nu este vorba însă de concurență,
ca în teoriile liberale, ci de război, de eliminarea adversarului. Totalitarismul de sorginte marxistă
pare la prima vedere diferit, dar în realitate nu este. Societățile marxiste nu sunt de fapt mobile.
Ele sunt bazate pe decupaje de clasă care nu pot fi depășite decât prin desființarea violentă a
claselor, nu prin voința indivizilor.
53. În al treilea rând, nazismul atacă pluralismul și egalitatea de șanse care îl fundamentează, mai
ales în domeniul concurenței politice, ca fiind incompatibile cu unitatea organică a poporului.
Astfel pentru C. Schmitt alternativa fundamentală este următoarea: „sau recunoaștem substanța
forțelor proprii ale poporului german, sau [...] ficțiunea șanselor egale oferite în mod indistinct
tuturor” [s.n.]48. Opțiunea pentru unitatea rasială a poporului clarifică lucrurile: „O constituție
care nu va îndrăzni să decidă și care, în locul unei ordini substanțiale, ar vrea să dea claselor,
mișcărilor și aspirațiilor antagoniste iluzia posibilității [...] de a-și atinge scopurile partizane [...]
nu mai este deloc posibilă” [s.n.]49. Pluralismul liberal și egalitatea lui de șanse sunt făcute astfel
incompatibile cu ordinea concretă, substanțială a statului legitimat de un popor constituit ca o
comunitate rasială. Consecința juridică este că ordinea «concretă» nu mai este un sistem de
norme, ci doar un sistem de forțe.
54. Partidul politic totalitar este doar cu numele un partid politic, căci, eliminând pluralismul
partizan, nazismul videază de orice conținut noțiunea însăși de partid politic. Încă înainte de
venirea lui Hitler la putere, Schmitt susținea că singura legitimitate aparține „puterilor organizate
care asigură încadrarea integrală a membrilor lor pe plan ideologic, economic și pe oricare
altul”50, adică partidelor «politice» de tip totalitar. Acest tip de organizație «politică» „transformă
toate competențele statale, federale, regionale, toate progresele sociale și altele asemenea, în
poziții în complexul lor de putere”51, adică, în traducere liberă, acordate în funcție de poziția
ocupată în nomenclatura partidului. Partidul totalitar absoarbe statul, „definind voința de stat”52,
și toate puterile societății civile. El internalizează întreaga putere politică și socială. Partidul este
«întregul social», care doar se prezintă din unghiuri de vedere diferite, „când ca «stat», când ca
«simplă putere socială» sau «simplu partid»”, reușind astfel „să se bucure de toate avantajele
influenței fără responsabilitatea și riscul politicului” 53 (s.n.). Schmitt este, evident, programatic.
El teoretizează răsturnarea violentă a legalității statului parlamentar și anihilarea partidelor
politice concurente, a pluralismul partizan, căci acesta este incompatibil cu unitatea organică a
poporului. Astfel el susținea că „atunci când ele [partidele totalitare] se găsesc prinse în logica

43 În textul cu adevărat scelerat al lui Schmitt «Știința germană a dreptului în lupta sa contra spiritului evreiesc» din
1936 este vorba de Stahl-Jolson; Carl Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre l'esprit juif
(1936), Presses Universitaires de France, « Cités » 2003/2 n° 14, pp. 173 - 180 ISSN 1299-5495 ISBN
9782130534556 Articol disponibil la adresa: https://www.cairn.inforevue-cites-2003-2-page-173.htm, pp. 177-178
44
Carl Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre l'esprit juif (1936), Presses Universitaires de
France, « Cités » 2003/2 n° 14, pp. 173 - 180 ISSN 1299-5495 ISBN 9782130534556 Articol disponibil la adresa:
https://www.cairn.inforevue-cites-2003-2-page-173.htm, pp. 177-178.
45 Idem.
46 Trebuie înțeles că «rasa» nu este legată la naziști doar de culoarea pielii, ca în diferența dintre rasa albă și rasa

neagră, ci este o sinteză a etniei, religiei, limbii și spațiului vital. Astfel, țiganii sunt o rasă, slavii sunt o rasă etc.
Ierarhia raselor nu înseamna superioritatea față de negrii, ca în forma americană a rasismului, ci superioritatea rasei
germane asupra tuturo grupurilor etnico-lingvistice sau care avea o religie diferită de cea a germanilor.
47 O. Jouanjan, « Pensée de l'ordre concret »..., op. cit., p. 90.
48 Carl Schmitt. « Légalité et légitimité » iBooks, op. cit., «Conclusion».
49 Idem.
50 Idem.
51 Idem.
52 Idem.
53 Idem.
 unui sistem de legalitate care le amenință existența politică, ele trebuie să [...] utilizeze o formă
sau alta a dreptului de rezistență”54, adică să răstoarne, printr-o formă de violență contra legilor,
regimul politic existent. Iar pentru a putea să exercite suveranitatea în mod plenar, fără să fie
nevoie să respecte formele constrângătoare ale legalității, ele trebuie să mențină o stare de
„incoerență deliberată”, care le permite să „sape statul legislativ-parlamentar și conceptul său de
legalitate”, deoarece această „situație intermediară”55 («excepțională» din punctul de vedere al
formelor constituționale ale statului legal-parlamentar) le permite să exercite suveranitatea în
mod «real», căci, în teoria juridică nazistă, suveran nu este în realitate decât cel care decide în
situațiile excepționale. Pentru naziști, ordinea concretă înseamnă eliminarea legalității și
exercitarea puterii fără nicio limită și fără nicio responsabilitate. În concluzie, ordinea «concretă»
nazistă nu este un sistem de norme, ci doar un sistem de forțe.
55. Partidele politice comuniste din regimurile socialiste de stat au urmat exact aceeași logică. Ele
au desființat toate partidele oponente, eliminând concurența. Această eliminare a caracterului
concurențial al partidului le-a făcut să devină la bază un fel de sindicate muncitorești, cel puțin
câtă vreme cât integrarea diferitelor grupuri și interese în nomenclatură nu a fost completă, iar la
vârf putere publică, subordonându-și total statul, chiar dacă aparența instituționalizării distincte
a acestuia este păstrată. Faza următare a fost cea a instituționalizării dominației «partidului», prin
crearea unor organe mixte de partid și de stat cărora le sunt distribuite competențe până atunci
strict statale. Acest «Partid-Stat» nu mai este o organizație politică, ci o instituție foarte diferită
ca structură de partidele ce evoluează într-un mediu concurențial. El va execrita, ca și partidul
nazist, puterea fără respectarea vreunei forme și fără responsabilitate.
C. În ordinile concrete totalitare este ștearsă diferența între normă și măsură
56. Statul de drept parlamentar presupune că executivul și administrația nu pot acționa decât în baza
legii. Aceste organe ale statului sunt specializate funcțional: ele aplică legile. Ceea ce înseamnă
că acțiunea administrativă nu poate interveni decât dacă o lege o autorizează și că administrațiile
nu pot nici să adauge legii nici să acționeze contra ei. Practic, acest tip de stat de drept elimină
posibilitatea ca executivul și administrațiile să ia «măsuri», adică să întreprindă acțiuni care nu
sunt fundamentate pe o normă legală, ci doar pe considerații de oportunitate. Este ceea ce se
numește «principiul legalității» actelor administrației. Cum am arătat mai sus, statul nazist, ca și
cel sovietic, au fost în mod necesar state administrative, nu parlamentare.
57. În acest tip de stat, executivul capătă o putere normativă proprie. Statele totalitare au transformat
în acte de legiferare această autonomie normativă administrativă, care, în mod normal, atâta
vreme cât statul rămâne un stat de drept administrativ, ar fi trebuit să fie acte administrative
normative. În Germania, această evoluție a început înaintea instaurării regimului nazist și este
consecința forțării prevederii constituționale din art. 48§2 din Constituția de la Weimar, care a
fost concepută inițial pentru a răspunde unor situații de urgență militară, dar care a sfârșit prin a
fi utilizată pentru confiscarea puterii legislative de către executiv. Conform acestei dispoziții,
Președintele putea să ia măsurile necesare pentru restabilirea ordinii și securității publice și să
suspende exercițiul anumitor drepturi sau libertăți. Acest text „va da naștere unei practici
legislative paralele, care a permis ocolirea parlamentului, considerat prea lent, prea divizat sau,
începând cu anul 1930, disfuncțional. Cei mai mulți juriști ai epocii vor vorbi atunci de o putere
de a emite decrete-legi (gesetzvertretende Rechtsverordnung – literal: o ordonanță având putere
de lege) pentru a desemna acest instrument hibrid, situat la jumătatea drumului între lege și
măsură, și pentru a descrie estomparea limitelor între elaborarea legilor și ceea ce ține de punerea
lor concretă în aplicare”56.
58. Într-o primă etapă, naziștii vor împinge lucrurile mai departe, păstrându-se aparent încă în logica
statului administrativ, dar redefinindu-l „ca acel stat a cărui manifestare specifică este măsura în
mod integral determinată de circumstanțele unei situații concrete și de considerații de

54 Idem.
55 Idem.
56 A. Simard, «Presentation» de « Légalité et légitimité » de Carl Schmitt, IBooks, op. cit., secțiunea «L’échec

constitutionnel».
 oportunitate practică și factuală” [s.n.]57. Nazismul atacă astfel o caracteristică fundamentală a
legilor moderne: generalitatea. Măsura, care este de esența statului administrativ, nu este
determinată de considerații care privesc în mod ideal toate situațiile de un anumit tip, nu utilizează
construcția normativă a ideal-tipului, deși teoria juridică nazistă este în multe privințe marcată
de Weber, ci face normativitatea utilizată de statul administrativ – măsura – doar o reacție primară
în fața realității faptelor. Măsura este o constrângere care nu are niciun ideal. Nazismul distruge
astfel orice utopie fără să pună nimic în loc în afara constrângerii pure. Ceea ce dă «măsura» în
societate nu mai este un etalon general după care este «croită» conduita oamenilor. Dimpotrivă,
statul «măsoară» de fiecare dată în funcție de circumstanțe și de oportunitate. Utopia ideal-tipului
făcea constrângerea previzibilă și acceptabilă. În schimb, măsura este în același timp
imprevizibilă și nepăsătoare față de legitimarea individuală. Caracterul normativ al unei ordini
juridice moderne vine din utilizarea normativă a ideal-tipurilor. Când norma devine generală
pentru că utilizează un ideal-tip, ea nu utilizează o generalizare care este obținută prin
«extragerea» din realitate a trăsăturilor comune ale comportamentelor tuturor sau majorității
indivizilor, ci o generalizare obținută prin „raționalizare utopică”58. Norma este astfel generală
pentru că ea se bazează pe credința utopică în faptul că toți oamenii trebuie și pot să se comporte
conform unui tip ideal de conduită. Utopia este intrinsecă normelor juridice. De aceea, normele
rămân valide și dacă oamenii nu se comportă de multe ori în realitate conform ideal-tipului.
Eficacitatea normelor este întotdeauna relativă. În schimb, măsura, care înlocuiește norma în
concepția nazistă, trebuie să fie întotdeauna eficientă și, de aceea, ea trebuie să fie adecvată
realității concrete, nu vreunui ideal utopic. Nazismul distruge orice iluzie cu privire la oameni: ei
sunt incapabili să producă ordinea în timp ce tind către idealuri utopice.
59. Caracterul impersonal al normelor este cea de a doua trăsătură esențială a legilor moderne pe care
nazismul o neagă. Pentru a obține ordinea concretă, perfect eficientă, oamenii trebuie constrânși
de o manieră concretă și personală. De aceea, comandamentul are sens doar dacă este clar pe cine
vizează în mod concret. Schmitt arată astfel că „atât statul guvernamental cât și statul
administrativ recunoaște o calitate aparte comandamentului concret, executabil, căruia i te supui
fără să discuți”59. «Măsura concretă» care înlocuiește «legea abstractă» este validă doar dacă
poate fi în mod concret impusă efectiv fiecărui membru al comunității în parte, dacă este
executabilă silit. Ea nu lasă niciun spațiu de manevră, de autonomie. Dreptul nazist „recunoaște
[...] valoarea juridică pozitivă a decizionismului ordinii executabile pe loc”60, adică el se bazează
pe faptul că natura specifică a formei juridice este autonomia deciziei concrete față de norma
abstractă. Or, un ansamblu de «măsuri» autonome față de orice normă generală și impersonală
nu poate constitui sub nicio formă o ordine juridică.
60. Într-o a doua etapă, ștergerea diferenței dintre normă și măsură depășește în optica nazistă și urma
de formalism pe care o mai păstra statul administrativ. În această etapă, puterea de a crea dreptul,
care este pe de-a-ntregul redus la un ansamblu de «măsuri», este «încarnată» în Führer. În această
etapă, măsura anihilează complet legalitatea, căci ea nu mai este rezultatul vreunei forme de
instituționalizare.
61. Regimurile socialiste etatiste au practicat, la rândul lor, «măsura». Tribunalul Suprem al U.R.S.S.
decidea, în această logică, că el „nu este subordonat dreptului” și că „deciziile partidului îi obligă
pe judecători să urmeze dialectica și să aplice exact acele norme care răspund nevoilor
momentului prezent”, autorizându-i să treacă dincolo de drept „dacă acesta trenează în urma
tempoului rapid al vieții”61. Dacă prin drept se înțelege doar un ansamblu de reguli tehnice, un
soi de inginerie juridică dependentă de încercări succesive, de experimente pe drept și pe drepturi,
care nu creează nicio normă nouă generală, iar normele sunt rezultatul evoluției sociale obiective,
cum creadea marxismul, logica judecătorilor sovietici este fără fisură. Partidul comunist și statul

57 Carl Schmitt, « Légalité et légitimité » iBooks, op. cit., «Introduction».

58 Jacques GROSCLAUDE, «Introducere» la Max Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, citat după ediția
numerizată
59 Carl Schmitt, « Légalité et légitimité » iBooks, op. cit., «Introduction».
60 Idem.
61 Citat din Philippe de Lara, Prendre le droit soviétique au sérieux. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.

65 N°4, 2013. pp. 879-903.

 dirijat de el puteau lua orice măsură, fără vreun control jurisdicțional asupra actelor lor, dacă
acestea erau măsuri oportune în momentul prezent. Regimul sovietic nu a ajuns niciodată la
distrugerea teoretică a formelor juridice în favoarea măsurii concrete, așa cum au ajuns naziștii.
Dreptul sovietic are în continuare un respect aparent față de formele tehnicii juridice. Dar acest
respect este doar de tehnic. „Lenin și succesorii săi sunt mai degrabă ingineri ai logicii ideii,
căutând cu obstinație medierile cele mai eficiente pentru a realiza necesitatea caracterului imediat
al comandamentului”62. Dar diferența între cele două totalitarisme este din acest punct de vedere
doar de grad, nu de natură.
D. Regulile generate de ordinea concretă totalitară nu mai sunt rezultatului vreunei
instituționalizări
62. Pe planul mijloacelor de exercitare a puterii politice, modernitatea se deosebește de antichitate
prin faptul că inventează guvernământul reprezentativ. Anticii nu puteau cunoaște guvernământul
reprezentativ din cauza principiului fundamental al organizării lor politice: unitatea organică a
polisului. Guvernământul reprezentativ „este o descoperire a modernilor”63. Modernitatea face
din această formă de organizare politică chintesența modului de exercitare a libertății în spațiul
public. Dar nu «realitatea» reprezentării este decisivă pentru a departaja modul de exercitare a
puterii în societățile moderne de cel din societățile pre-moderne, ci instituționalizarea puterii,
adică separarea unei «forme» de exercitare a puterii politice a comunității de «realitatea
concretă», de «substanța» puterii acelei comunități. Participarea la exercițiul puterii este, deci, în
epoca modernă, mediată, instituționalizată. Este motivul pentru care cele mai multe constituții
ale acestei epoci au dispus expres că suveranitatea este exercitată doar prin reprezentare sau prin
delegare și pentru care plebiscitul era exclus.
63. Ordinea concretă a naziștilor, bazată, ca și cea a anticilor, pe o concepție organicistă, nu putea
admite reprezentarea. Ea era bazată pe o legitimitate plebiscitară. Având în vedere că formele de
organizare ale statului legal-parlamentar subzistau încă, în locul reprezentării trebuia pus ceva.
Acest «ceva» este «încarnarea». Ca în filosofia hegeliană, în care Ideea devenea subiect și apoi
se determina pe sine în realitatea concretă, comunitatea organică a naziștilor se încarnează pe
sine în persoana Führer-ului: „Führer-ul încarnează [...] voința întregului [...]. El nu mai poate în
niciun fel să fie separat de comunitate [...]. Legea trăită a comunității a dobândit în el carne și
sânge [...].” (s.n.)64 O astfel de eliminare a reprezentării și înlocuirea ei cu teoria «încarnării»
tuturor competențelor în persoana Führer-ului nu putea să conducă decât la ideea că acesta este
singurul care, nu doar că poate «face» legea, ci «este» legea, concepție formalizată de un reputat
filosof german, Martin Heidegger, în următorii termeni: „Führer-ul însuși și doar el este [...]
legea”65. Cu alte cuvinte, dacă eliminăm butaforiile filosofice, șeful nu mai este o instituție, iar
legea nu mai este rezultatul vreunei instituționalizări, nici chiar a celei rezultate din instituirea
situației excepționale, care permitea exercitarea «reală» a suveranității în cadrul statului legal-
parlamentar, încă existent din punct de vedere formal, ci rezultatul voinței Șefului: „Führer-ul
protejează dreptul contra celui mai execrabil abuz atunci când, în momentul pericolului, în
virtutea calității sale de Șef, el formulează nemediat dreptul, ca un senior justițiar suprem”
(s.n.)66. Pentru că în practică statul continuă formal să existe, dezinstituționalizarea, care permite
șefului să ordone orice, îmbracă o formă aparte: statul devine un organ al Führer-ului67.
Întoarcerea la «zoologia Evului Mediu», la comunitatea neconstruită, neinstituționalizată, este
evidentă. Ca în orice grup animal, cel mai puternic comandă. Diferența dintre om și animal

62 Idem p. 896.
63 B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, iBooks.
64 K. Larenz, Deutsche Rechtsemeuerung und Rechtsphilosophie, Tübingen, Mohr, 1934, p. 44, citat din Jouanjan

Olivier, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l'État, op. cit., p. 109.
65 Appel aux étudiants allemands, în Martin Heidegger, Écrits politiques 1933-1966, Paris, Gallimard, 1995, p. 118.
66 « Das Führer schützt das Recht » (1934), in Positionen und Begriffe, Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p.199 și

urm., citat din O. Jouanjan, Doctrine et idéologie. Logique dune science juridique nazie, în G. Koubi (dir.),
Doctrines et doctrine en droit public, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1997, p. 67.
67 Vezi C. Schmitt, État, mouvement, peuple - L'organisation triadique de l'unité politique, (traducere în franceză de

A. Pilleul a lucrării Staat, Bewegung, Volk, 3e éd., Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934), Paris, Kimé,
1997.
 dispare și, odată cu ea, orice urmă de ordine juridică.
64. Socialismul de stat nu a teoretizat încarnarea puterii în persoana șefului de stat. Multă vreme nici
nu a existat noțiunea de șef de stat în aceste regimuri. Dar în practică secretarul general al
partidului a jucat întotdeauna în aceste regimuri rolul de șef de stat, iar puterea s-a încarnat în el.
Nu există nicio îndoială că Stalin a fost echivalentul sovietic al lui Hitler în ce privește exercițiul
real al întregii puteri statale. Nu există nicio îndoială că Ceaușescu s-a comportat în România de
dinaintea revizuirii constituționale din 1974, prin care a fost creată funcția de Președinte, ca un
șef de stat, nici că el a încarnat întreaga putere a statului, indiferent de teoria care mai păstra
aparențele de instituționalizare ale modelului statului legal-parlamentar. Nimeni nu crede că
Marea Adunare Națională a decis vreodată cu adevărat ceva în regimul ceaușist, nici că România
acelei epoci avea vreun guvern care decidea autonom față de secretarul general al P.C.R.-ului.
65. Concluzia generală care cred că rezultă cu claritate din considerațiile de mai sus este că ordinile
totalitare nu sunt ordini juridice. Totalitarismele, negând caracterul «construit» și «formal» al
ordinii juridice liberale, obiectivând ordinea, făcând-o «concretă», elimină necesitatea
«legalității». În consecință, ordinile «construite» de ele nu mai sunt sisteme de norme, ci sisteme
de forțe și nu mai pot să constituie ordini juridice obiective, ci doar sisteme de «măsuri».
Instituționalizarea puterii politice este, în aceste condiții, imposibilă, puterea redevenind
«personală», încarnându-se în mod necesar într-un «șef». Totalitarismele nu conduc întâmplător
la instaurarea dictaturilor personale; această evoluție este cerută de natura însăși a sistemului. În
sistemele totalitare, dreptul nu există. Dacă limbajul nazist și comunist mai păstrează termenul
«drept», conceptul de drept este distrus pentru că el este incompatibil cu fundamentele gândirii
totalitare.
2.3. Ordinile totalitate nu se pot constitui ca ordini juridice subiective
A. Ordinea concretă elimină separația sferelor de justiție și libertățile
66. În «ordinea concretă» a regimului nazist, ca și în cea a socialismului de stat, partidele totalitare
„nu vor permite niciodată să fie puse în minoritate”68, cum susținea Schmitt în 1932, adică, odată
ce au reușit să formeze o majoritate și să preia puterea în statul legislativ-parlamentar, ele nu vor
mai trece niciodată în opoziție. Sigura metodă reală pentru a face acest lucru este, desigur,
anihilarea adversarului, adică a partidelor concurente. O eliminare care este justificată din punct
de vedere ideologic prin necesitatea refacerii «unității», un concept forjat, cum am văzut, contra
pluralismului inerent statului legal-parlamentar. Dacă poporul este unitar, și reprezentarea
poporului prin partide politice trebuie să fie unitară. Așadar, unitatea poporului impune
distrugerea pluralismului politic.
67. Dar pentru naziști nu doar poporul, ci întreaga existență socială trebuie să fie unitară: nu mai
există vreo separație între stat și popor, ci ele se află „într-o unitate creatoare”69, nici între popor
și partid, nici între stat și economie, ori între partid și Führer, între sfera publică și sfera privată,
între drept și politică, între drept și morală, ... și așa la nesfârșit. Dacă, așa cum scria Walzer,
„liberalismul este o lume a zidurilor, și fiecare dintre aceste ziduri creează o nouă libertate”70,
nazismul și socialismul de stat sunt lumi în care toate zidurile sunt dărâmate și, în consecință,
orice libertate rezultată din separația sferelor de justiție anihilată. În democrațiile liberale
separațiile dintre sferele de justiție presupun că beneficiile, puterile, mijloacele de acțiune etc.
prezente și acumulate într-o sferă socială, bazată pe anumite principii, nu pot fi transferate în altă
sferă socială, bazată pe alte principii. De exemplu, puterea politică nu poate fi utilizată pentru a
face avere, nici averea pentru a dobândi putere politică. Acest gen de separații, care operează la

68Idem.
69Hans Frank (Führer-ul juriștilor național-socialiști, condamnat la moarte de Tribunalul de la Nuremberg în 1946),
«Grundsätze des nationalsozialistischen Rechtsdenkens und Rechtswollens», în H. Frank dir.,
Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 2e éd., München, Zentralverlag der NSDAP, 1935,
p. 18, citat din Jouanjan Olivier, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l'État, In: Politix, vol. 8,
n°32, Quatrième trimestre 1995. Le pouvoir des légistes. p. 105.
70M. Walzer, Liberalism and the Art of Separation, 1984, in Thinking Politically, Essays in Political Theory, New

Haven & London, Yale University Press, 2007, p. 53–55, citat după Fr. Huguenin, Résister au libéralisme. Les
penseurs de la communauté, CNRS Editions, 2009, p. 56.
 toate nivelurile organizării sociale, statale și juridice, sunt tot atâtea garanții contra abuzului de
putere, de poziție, de drepturi etc. Anihilând separațiile, regimurile totalitare anulează aceste
garanții. Teoria juridică nazistă a făcut din această anihilare a garanțiilor un principiu. Astfel
Huber scria: „Libertățile fundamentale și garanțiile instituționale nu mai sunt de actualitate în
constituția völkisch71. Cauza cea mai profundă a acestei evoluții este că într-o constituție völkisch
principiul «garanției» este complet depășit. Constituția liberală era prin esență «garanție» [...].
Constituția völkisch nu are această funcție de garanție; ea trebuie, dimpotrivă, să crească forța de
reacție a puterii politice. Ea nu are ca scop să protejeze indivizii și grupurile contra întregului;
dimpotrivă, ea servește unitatea și totalitatea poporului contra tuturor dezagregărilor
individualiste sau colective”72.
68. Distrugerea tuturor «separațiilor» în favoarea «unității» nu putea duce decât la un stat total. Acest
tip de stat înlocuiește libertatea cu planificarea ca fundament al ordinii 73. Ideea subsecventă este
că dreptul care proiectează este superior dreptului care protejează (dacă acest ultim tip de drept
mai are vreun sens), idee bazată la rândul ei pe concepția, fundamentală pentru ideologia
totalitară, că scopul societății nu poate fi decât societatea însăși. În această viziune, nicio libertate
nu mai poate fi acordată «individului» și niciun drept nu mai poate fi «subiectiv». Drepturile și
libertățile, dacă mai subzistă, nu mai pot fi reflexul vreunei autonomii individuale, ci doar al unei
«recunoașteri» a poziției sociale. „Statul total trebuie să fie un stat al responsabilității totale. El
reprezintă înrolarea totală a fiecărui individ în serviciul națiunii. Această înrolare suprimă
caracterul privat al existenței individuale.”74 Nu mai există vreo sferă privată impenetrabilă
pentru autoritate. Libertatea autonomie este total suprimată, subzistând doar participarea, dar nu
ca libertate de a participa la viața politică pentru ca prin aceasta subiecții să își păstreze
autonomia, cum gândiseră filosofiile liberale moderne, ci ca datorie de a participa la viața
comunității cu întreaga ta viață, fără nicio separație între viața publică și viața privată. Statul
acesta total depășește etapa de evoluție pe care Schmitt o numea «stat total cantitativ», adică acel
tip de stat care reglementează totul până în cele mai mici amănunte, intrând într-o fază de evoluție
superioară, cea a unui «stat total calitativ» 75, în care statul „poate să ceară socoteală individului
care nu-și subordonează destinul celui al națiunii”76. În cest stat total calitativ, noțiunea însăși de
«personalitate juridică» urma să fie înlocuită cu cea de «poziție în calitate de membru al
Comunității».
B. Ordinea totalitară nu tolerează ideile de subiect de drept autonom și de drept subiectiv
69. În societățile premoderne drepturile erau alocate «pozițiilor sociale», iar indivizii aveau drepturi
după cum erau sau nu în mod obiectiv membri ai clasei, castei sau categoriei sociale aflată într-
o anumită poziție în comunitate. Drepturile nu aparțineau indivizilor, iar libertatea lor nu era
definită în niciun fel ca drept de a acționa autonom, ci doar ca participare la îndeplinirea funcției
sociale a poziției ocupate în comunitate. Societățile premoderne erau societăți colectiviste, iar
libertatea în cadrul lor era înțeleasă ca participare la viața comunității. Specificul societăților
moderne este dat de faptul că sunt construite ca societăți individualiste, iar libertatea în cadrul lor
este înțeleasă ca autonomie77.
70. Această calificare opozițională vrea să zică în primul rând că drepturile aparțin indivizilor și nu
pozițiilor sociale. Indivizii au drepturi în mod autonom față de categoriile sociale din care fac
parte în mod obiectiv și de poziția acestora în comunitate. Autonomia care caracterizează
subiectul modern de drept este mai întâi de toate o autonomie a drepturilor sale față de grupurile
sociale. De aceea, în statele moderne este interzisă orice diferențiere în procesul de alocare a

71 Națională.
72 E.-R. Huber, Verfassungsrecht des froßdeutscben Reiches, 2e éd., Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, p. 363,
apud O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l'État, op. cit., pp. 114-115.
73 C. Schmitt, « Légalité et légitimité» iBooks, op. cit, «Introduction».
74 E. Forsthoff, Der totale Staat, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933, p. 42, citat din O. Jouanjan, Justifier

l’injustifiable, Astérion, n° 4, avril 2006, p. 137.

75 Pentru conturarea celor două concepte, vezi C. Schmitt, « Légalité et légitimité» iBooks, op. cit.
76 E. Forsthoff, Der totale Staat, loc. cit., p. 137.
77 B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, discurs pronunțat la Athénée royal de Paris

în 1819.
 drepturilor în funcție de apartenența grupală care constituise înaintea epocii moderne criteriul
fundamental de repartiție a drepturilor: apartenența la o clasă78. Așadar, ordinea juridică modernă
s-a construit nu doar ca ordine juridică obiectivă, ca cele premoderne, ci și ca ordine juridică
subiectivă, adică centrată în jurul ideilor de subiect autonom și de drepturi subiective.
71. Totalitarismele atacă exact aceste două caracteristici ale ordinii juridice subiective moderne.
Pentru ele nu mai există subiect autonom față de comunitate sau de clasele sociale, iar drepturile
nu mai sunt subiective, ci dependente de poziția în comunitate a categoriei sociale din care
indivizii fac parte. Totalitarismele sunt o întoarcere la ordinea juridică obiectivă a societăților
premoderne, care nu permite nicio ordine juridică subiectivă. Astfel, pentru naziști, ierarhia
socială, în funcție de care se făcea alocarea drepturilor, era determinată în esență de apartenența
la o rasă, iar în interiorul comunității rasiale în funcție de gradul participării la viața comunității.
Dacă pentru filosofia juridică modernă alocarea drepturilor era făcută în raport de personalitatea
juridică, concept care este centrat pe ideea de capacitate abstractă de a avea drepturi, care este
proprie tuturor oamenilor priviți din unghiul de vedere al dreptului, pentru naziști ea era făcută
în funcție de «poziția în calitate de membru al comunității», poziție determinată în concret, în
raport de trăsături obiective ale omului situat în comunitate. Personalitatea juridică este înlocuită
cu «Glied-Sein» (situare-ca-membru-al-comunității). Aceasta „conține principiul diferențierilor
sale: ea discriminează prin ea însăși membrul și ne-membrul; printre membrii, ea distinge pe cei
care sunt pe de-a-ntregul membrii ai comunității (integrați deplin în ordinea vieții populare)
[Vollgenosse] și pe cei care sunt doar parțial membrii ai comunității (incapabilul major, bolnavul
mintal, handicapatul de orice fel) sau care se află în procesul devenirii ca membrii ai comunității
(copilul), cum distinge, de asemenea, în funcție de rolurile în comunitate și potrivit ordinului
comunitar în care trăiesc (bărbat și femeie, muncitor și țăran); printre ne-membrii, ea [situarea-
ca-membru-al-comunității] distinge pe cei care sunt «apropiați» de cei care sunt «străini alogeni»,
cei care sunt Rassenfremde [de rasă străină] de cei care sunt Artfremde [de seminție străină].
[Situarea-ca-membru-al-comunității] Glied-Sein determină prin ea însăși distribuirea
capacităților juridice, Vollgenosse bucurându-se de integralitatea «drepturilor» (pozițiilor
juridice obiective), în timp ce Rassenfremd [cel de rasă străină] este lipsit nu doar de drepturile
politice, ci și de capacitățile elementare, cum ar fi connubium, capacitatea de a se căsători (cu un
Vollgenosse). Marele avantaj al conceptului concret constă deci pe de-a-ntregul în puterea lui de
discriminare sau, mai precis, discriminatorie. Chiar celui care este Vollgenosse nu îi este
recunoscută vechea și deplina calitate de persoană. Căci «drepturile» sale, chiar și cele mai
«private», sunt grevate de ceea ce putem numi o «rezervă comunitară»”79.
72. Aceeași «rezervă comunitară» afectează toate drepturile subiective și în totalitarismul sovietic,
doar că apartenența obiectivă la comunitate, ca și natura acesteia, se schimbă din comunitate de
rasă în comunitate de clasă. Iată ce susținea Evgeny Pasukanis în 1929: „Statul sovietic nu lasă
să existe niciun drept privat subiectiv absolut și intangibil. Cu toate acestea, el nu opune acestui
fetiș un oarecare principiu de solidaritate socială lipsit de determinații de clasă [...], ci sarcina
concretă de edificare a societății socialiste [...]”80. Drepturile sunt «alocate» în funcție de
solidaritatea de clasă. Poziția ca membru al unei clase este cea care dă poziția în comunitate în
etapa tranziției către comunism, tranziție care implică „lichidarea ultimelor vestigii ale
capitalismului”, adică lichidarea claselor sociale posedante și transformarea tuturor oamenilor în
membri ai clasei muncitoare. Drepturi nu au decât proletarii, căci membrilor celorlalte clase le
sunt «luate» drepturile, pentru a lichida clasele din care fac parte. Drepturile «alocate» însă
membrilor clasei muncitoare nu îi fac pe aceștia titulari ai vreunui «drept privat subiectiv», ci
doar ai unor «drepturi» care sunt configurate în funcție de capacitatea de a fi utilizate pentru
realizarea unei ordini concrete, cea socialistă, bazată pe solidaritatea de clasă a clasei muncitoare,
care, odată lichidate celelalte clase, se confundă cu poporul. Pasukanis scria că în dreptul sovietic
cei care leagă relații de tip economic „nu mai sunt subiecții de drept distincți de alți subiecți și

78 Constituțiile epocii cuprindeau practic toate o dispoziție de principiu de genul „Nu există în stat nicio deosebire de
clasă”.
79 O. Jouanjan, Justifier l’injustifiable, op. cit., pp. 141-142.
80 Evgeny B. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme (1929), Traduction de Jean-Marie Brohm,

Paris, Etudes et Documentation Internationales, 1971, p. 25

 legați între ei prin relații contractuale, ci un tip nou de actor economic, care nu este decât o rotiță
a mașinii de stat” și că, mai mult, „conceptul de individ ca subiect de drept […] a fost înlocuit de
întreprinderea de stat și de alte organizări publice în calitate de subiect principal de drept”81.
Sovieticii nu postulează fățiș dispariția subiectului și a drepturilor subiective, dar lipsesc subiectul
de determinația sa fundamentală, individualismul și drepturile subiective de caracterul lor
definitoriu, subiectivismul. Transpusă în dreptul pozitiv soviectic, această socializare a
drepturilor care erau în societățile liberale ale subiectului, subiective, a dat naștere celebrului
articol 1 din Codul civil: „Drepturile civile sunt protejate de lege, cu excepția cazurilor în care
exercițiul lor este contrar scopului lor socio-economic”.
73. Diferența între ordinea concretă sovietică și ordinea concretă nazistă nu este decât de grad, nu de
natură. Ambele sunt create prin lichidarea juridică a celor care nu fac parte din grupul social
obiectiv a cărui formă de solidaritate este singura legitimă. Ambele sunt bazate pe legi obiective,
a-politice, asupra cărora oamenii nu au niciun control. Ambele sunt comunități formate prin
procese obiective, istorice. Ambele sunt incompatibile cu existența unei ordini juridice
subiective, adică incompatibile cu noțiunea de subiect autonom de drept și cu cea de drepturi
subiective.

81 In Selected Writings on Marxism and Law, P. BEIRNE et R. SHARLER eds, Londres et New York, 1980, p. 308,
apud Philippe de Lara, Prendre le droit soviétique au sérieux, op. cit., p. 880.
 Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor
naturale ale omului
Liberalismul juridic modern

I. Contextualizarea istorică a constituției liberale moderne ___________________________ 2

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de comunitățile primitive. Libertatea
modernilor este înțeleasă ca siguranță ____________________________________________________ 3
1.1. Subsidiaritatea dreptului penal__________________________________________________ 3
1.2. Principiul necesității încriminării penale ___________________________________________ 4
1.3. Principiul legalității infracțiunilor ________________________________________________ 5
1.4. Protecția contra acuzațiilor penale ca primă protecție a autonomiei subiecților ___________ 5
2. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de cea a cetăților antice. Libertatea
modernilor este înțeleasă ca drept _______________________________________________________ 7
2. 1. Libertatea este un drept ______________________________________________________ 7
2.2. Dreptul la libertate este un drept la autonomie _____________________________________ 9
2.3. Libertatea ca drept de a face tot ceea ce legile permit ______________________________ 11
2.4. Libertatea este ceea ce indivizii au dreptul să facă și legile nu au dreptul să împiedice _____ 12
2.5. Libertatea de a participa este o garanție a libertății de a fi autonom ___________________ 13
3. Constituirea puterii statului modern prin opoziție față de constituirea puterii feudale _________ 13
3.1. Constituția modernă organizează o putere extrapatrimonială ________________________ 14
A. Inalienabilitatea teritoriului __________________________________________________ 14
B. Inalienabilitatea suveranității _________________________________________________ 15
C. Indisponibilitatea competențelor pentru titularul lor ______________________________ 16
D. Indisponibilizarea domeniului public ___________________________________________ 17
3.2. În constituția modernă nu există stăpâni _________________________________________ 18
A. Relația politică modernă este impersonală ______________________________________ 18
B. Condițiile sociale nu mai sunt politice __________________________________________ 18
C. Juridicul transcende relația concretă pe care o reglementează _______________________ 18
3.3. Constituția modernă instituționalizează puterea politică ____________________________ 19
3.4. Constituția modernă organizează o putere civilă ___________________________________ 21
3.5. Constituția modernă organizează o putere de centralizare ___________________________ 21
3.6. Constituția modernă organizează o putere de arbitraj ______________________________ 22
3.7. Constituția modernă organizează o putere temporală ______________________________ 23

1. Al treilea mod de a înțelege scopul în vederea căruia oamenii constituie societatea presupune
configurarea acestuia fără vreo raportare la ideea de comunitate. Scopul asocierii oamenilor ar fi, în
această viziune, conservarea unor drepturi pe care ei le au înainte de a se asocia în vreo societate, adică
încă din starea pre-socială a existenței lor, numită stare de natură. Pentru că aparțin omului aflat în
starea de natură, drepturile sunt desemnate ca drepturi naturale. Ele aparțin omului prin natura sa. Dar
natura omului nu mai este înțeleasă prin raportare la societate, cum se întâmpla în formele de societate
analizate până acum, ci prin raportare la autonomia față de aceasta, natura despre care este vorba fiind
a unui om aflat în afara oricăror legături comunitare, un om în stare pură. Trebuie înțeles bine, acest
om nu este o realitate istorică, ci un concept a priori, adică un concept nealterat de experiențele istorice
pe care oamenii le-au avut. Cugetarea lui Aristotel potrivit căreia o ființă care nu are trebuință să se
asocieze în societate este ori o fiară ori un zeu, rămâne perfect valabilă, dar valabilitatea ei este situată
doar în planul existenței și experienței istorice. În planul conceptualizării auto-referențiale, adică al ideii
pe care noi ne-o facem despre noi înșine și pe care o obiectivăm ca just-ificare a societății, putem să
construim un concept de om situat în afara societății și a istoriei ei. Acest om devine real prin
conceptualizare, ca ceva ce trebuie să fie, ca un concept normativ. Este acest concept normativ de om
situat în afara grupului și anterior oricărei asocieri politice cel care are drepturi naturale. Nu că le-ar fi
avut vreodată în istorie, ci în sensul că trebuie să le aibă. Este just ca aceste drepturi să trebuiască să
existe, chiar dacă în realitate ele nu au existat niciodată în istoria omenirii, să devină normă, să se
impună să existe. Este iluzoriu, desigur, să căutăm în realitate un om care ar fi existat în afara oricărei
societăți și care ar fi avut drepturile pe care modernii le consideră naturale. Dar este necesar, pentru ca
oamenii să nu (re)devină simple instrumente în mâna altora sau a comunității, ca acest om să fie
conceput și ca lui să trebuiască să-i fie alocate rațional unele drepturi care nu depind de comunitatea
care l-ar putea instrumentaliza. Drepturile naturale ale omului sunt presupuse, nu descoperite în
realitatea omului pre-social.
2. Această situare a drepturilor naturale ale omului în domeniul lui trebuie să fie le face prin natură
norme. De aceea constituțiile liberale moderne le vor cuprinde ca norme constitutive, nu doar ca simple
prerogative subiective. Ele sunt limite naturale ale oricărei autorități care se aplică asupra oamenilor și
care rezultă, cu necesitate, din existența unei societăți, pentru că ele sunt condiția apariției oricărei
societăți, singura condiție care justifică societatea pentru oamenii moderni. De aceea revoluționarii
francezi dispuneau, nu constatau, că scopul oricărei asocieri politice este conservarea lor și tot de aceea
toate constituțiile moderne, care sunt concepute ca limite-garanții, încep cu drepturile.
3. Filosofia liberală modernă, cea pe care fiecare dintre noi, modernii, o posedăm, chiar dacă nu o
stăpânim, este construită în acest fel normativ. Ea nu se referă la ceea ce este, nu descrie o realitate, ci
se raportează la ceea ce ar trebui să fie, construiește o realitate. De aceea, modernitatea este cu necesitate
bazată pe o filosofie constructivistă. Ea este o utopie dacă o raportăm la realitatea faptelor sociale, dar
este o utopie constitutivă. Fără ea, omul ar putea avea drepturi, dar nu ar trebui să aibă astfel de drepturi.
Societatea ar putea să respecte drepturile omului, dar nu ar trebui să se constituie ca să le apere. Din
acest motiv sunt constituțiile liberale moderne, mai întâi de toate, constituții-garanție a drepturilor.
4. Unitatea filosofiei liberale moderne este opozițională și normativă, adică este întotdeauna raportată
la «ceea ce nu ar mai trebui să fie» și la «ceea ce ar trebui să fie de acum înainte» și niciodată la «ceea
ce este». Această filosofie a dreptului a înlocuit, în epoca modernă, în Europa liberală, morala. Morala,
construită istoric, mai ales pe modelul obligațiilor religioase de tipul «totul sau nimic», a impus omului
integrarea, noua filosofie normativă, a dreptului, obiectivată ca o Constituție, i-a garantat conservarea
unor drepturi pe care în realitate el nu le-a avut niciodată, i-a construit autonomia.
5. Pentru a înțelege această nouă filosofie constitutiv-constructivă, acest nou concept de constituție,
trebuie să o raportăm, în primul rând, la formele anterioare de constituire a societății, pe care le-am
studiat până acum, contextualizând-o istoric. În al doilea rând, trebuie să o delimităm de modelele
culturale alternative, cele care sunt bazate pe o formă de cunoaștere diferită a realității naturale și sociale
și creează, în consecință, coduri culturale distincte, care au ca scop principal încadrarea tensiunii între
păstrarea ordinii existente și presiunile de schimbare a acesteia. Această contextualizare culturală ne va
permite să înțelegem cum și de ce se raportează dreptul constituțional liberal modern într-un fel anume
la progresul social. Pe baza acestor două forme de contextualizare, ar trebui să putem, în fine, să
înțelegem care este statutul drepturilor omului în constituția liberală modernă, cum și care sunt acelea
dintre ele care se erijează în principii constitutive.

I. Contextualizarea istorică a constituției liberale moderne

6. Constituția este obiectivarea normativă a unei filosofii juridice. Filosofia care unifică (post factum)
înțelegerea societăților pre-moderne poate fi rezumată în afirmația potrivit căreia ele au avut ca scop
constituirea comunității ideale. Identitatea constituției liberale moderne este dată de construirea unei
filosofii juridice care este opusă punct cu punct acestei identități filosofice pre-moderne. Față de
comunitatea primitivă, constituția modernă se constituie ca una în care dreptul penal nu mai este tot
dreptul, ci doar o parte a lui, care poate fi utilizată doar excepțional pentru a regla comportamentele
individuale. Libertatea modernilor este construită, contra acestui drept penal (represiv), ca siguranță a
individului față de grup și puterile care îl dirijează. Față de modul înțelegerii societății în cetățile
antichității greco-romane, filosofia constitutivă modernă se departajează prin înțelegerea libertății
individuale ca drept. Nu mai este vorba deci de prevalența competenței de a participa la decizia colectivă
față de autonomia indivizilor, ci, în mod precis, invers: autonomia este centrală, iar participarea nu este
decât o formă de garantare a acesteia. Față de constituția Evului Mediu, constituția modernă este
construită ca o constituție care creează și organizează o putere extrapatrimonială, antiseniorială,
politică, civilă, centralizatoare, de arbitraj și anticlericală. Diferențierea opozițională a constituțiilor
liberale moderne față de cea imperială, cea a monarhiei absolute, cea a statului-națiune și cea totalitară
este mai degrabă culturală decât istorică, motiv pentru care o voi trata în partea a doua a acestei analize,
cea care va privi contextualizarea culturală a constituției liberale moderne.

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de comunitățile primitive.

Libertatea modernilor este înțeleasă ca siguranță

7. Am văzut, în cursul privind constituirea comunității ideale, cum și de ce societățile naturale

primitive, bazate fiind pe solidaritatea mecanică, cunosc un singur fel de drept, cel care reprimă crimele
(infracțiunile în conformitate cu terminologia adoptată de dreptul românesc actual), dreptul penal, adică
cel care pedepsește. Modernii înțeleg și într-un alt fel solidaritatea care stă la baza constituirii grupurilor
sociale, ca solidaritate bazată pe diviziunea socială a rolurilor și, în consecință, construiesc un nou tip
de drept, bazat pe acest tip nou de solidaritate, un drept care asigură cooperarea socială între indivizi
autonomi, drept care nu mai comportă sancțiuni represive. Acest drept este generic numit drept civil,
cuprinzând sistemul regulilor care asigură cooperarea socială între indivizi cu identități, talente, interese
și mijloace de a le satisface diferite. Societatea modernă este bazată în mod preponderent pe această
formă de solidaritate datorată diferențelor și pe această formă de drept, dreptul civil. Este motivul pentru
care ea este numită civilizată. Dreptul penal devine în acest tip de societate civilizată, spre deosebire de
societatea opusă ei, primitivă, excepțional și subsidiar. Constituțiile moderne vor da seama de această
structură aparte a sistemului juridic, construind norme care asigură caracterul excepțional al încriminării
comportamentelor, caracterul subsidiar al normelor de încriminare și al sancțiunilor acestora față de
cele rezultate din dreptul cooperativ și un sistem elaborat de garanții ale siguranței persoanelor care
suportă o acuzație penală, adică o acuzație care ar putea conduce la aplicarea unor sancțiuni represive.
8. Solidaritatea prin diviziunea socială a muncii, cealaltă formă de solidaritate, unește oamenii într-o
societate pentru că fiecare contribuie, jucând un rol social diferit de al celorlalți, la satisfacerea nevoilor
tuturor. Oamenii se adună pentru că sunt diferiți. Aceste diferențe îi fac complementari. Acest tip de
solidaritate este făcut preponderent în societatea modernă, deoarece această societate „nu este posibilă
decât dacă fiecare are o sferă de acțiune care îi este proprie, dacă are, în consecință, o personalitate.
Trebuie deci ca o parte a conștiinței individuale să nu fie acoperită de conștiința colectivă, pentru ca să
se poată stabili aceste funcții speciale pe care conștiința colectivă nu le poate reglementa; și cu cât
această regiune este mai întinsă, cu atât mai puternică este coeziunea care rezultă din această
solidaritate”1. Durkheim numește acest tip de solidaritate «organică» pentru că ea se aseamănă cu cea
care se stabilește între organele animalelor superioare: „Fiecare organ are, într-adevăr, în organismele
superioare, fizionomia sa specială, autonomia sa, dar, cu toate acestea, unitatea organismului este cu
atât mai mare cu cât această individualizare a părților este mai netă.”2
1.1. Subsidiaritatea dreptului penal
9. Dreptul penal, cel care constituia tot dreptul în societățile primitive, nu reglementează, odată cu
prevalența solidarității datorate diferenței, decât ceea ce atașează direct individul de conștiința comună.
În consecință, el devine excepțional. Cele mai multe comportamente individuale sunt reglate prin norme
care nu implică sancționarea prin pedepse. Pentru că dreptul trebuie să lase individului o sferă cât mai
largă de autonomie (care să-i garanteze că poate să-și păstreze personalitatea și, pe baza diferențelor
specifice, a talentelor și competențelor care îi sunt proprii, să intre în relații de cooperare, de schimb de
drepturi, cu ceilalți), normele juridice trebuie să nu fie imperative, ci permisive, supletive ori, cel mult,
să comporte sancțiuni restitutive. Aceste norme sunt normele «civile». Funcția lor este de a asigura
cooperarea între subiecții autonomi.
10. Cu cât autonomia indivizilor este mai mare, cu atât specializarea lor este mai accentuată, ceea ce
are drept consecință o creștere a entropiei sociale. Ansamblul social, la fel ca organismele complexe,
este cu atât mai stabil cu cât elementele sale sunt mai mobile, iar dreptul care împiedică această
mobilitate, prin pedepse care tind să obțină conformarea față de conștiința comună, nivelatoare, mai rar
folosit. Societatea pre-modernă este ca un castel de nisip: ca să stea în forma cerută, trebuie ca firele de
nisip să fie sudate între ele, de exemplu prin umidificare. Societatea modernă este ca o dună de nisip:
firele de nisip pot fi luate de vânt, având mișcări individuale dezordonate, duna poate să-și schimbe

1 E. Durkheim, De la division du travail social, ediția a patra, Paris, Librairie Félix Alcan, 1922, p. 101.
2 Idem, p. 101.
forma sau poziția, dar rămâne «dună». Această stabilitate prin mobilitate este marele câștig al epocii
moderne.
11. Cu cât personalitatea individuală este mai autonomă față de conștiința comună, asigurând
specializarea rolurilor sociale, cu atât dreptul civil, dreptul «cooperativ», trebuie să regleze o parte mai
mare a comportamentelor subiecților, iar dreptul penal trebuie să fie mai restrâns, trebuie să fie
excepțional, trebuie utilizat doar ca ultima ratio3. Pentru a «apăra» societatea modernă, trebuie ca
dreptul penal, cel care «sudează» moleculele sociale într-o «conștiință comună», să fie strict delimitat
și încadrat.
12. Acest caracter excepțional al normelor care pedepsesc i-a făcut pe moderni să adopte constituții
care instituie principiile necesității încriminării, legalității infracțiunilor și pedepselor și activării unei
protecții speciale pentru cei care sunt acuzați penal.
1.2. Principiul necesității încriminării penale
13. Pentru moderni, libertatea este inerentă naturii umane, iar drepturile individuale sunt constitutive
pentru societate. Societatea nu mai are ca scop conștiința comună, a grupului, ci autonomia indivizilor,
libertățile și drepturile acestora. Asocierea modernă nu mai este o agregare mecanică. Ea este voluntară
și, de aceea, politică. În numele acestei viziuni individualiste și voluntariste asupra societății, s-a impus
o nouă concepție despre ceea ce poate fi apărat prin pedepse care asigură conformarea față de conștiința
comună. Cum această conștiință comună nu mai acoperă întreaga existență umană, iar unele aspecte ale
vieții sociale trebuie situate în afara ei, din ce în ce mai multe comportamente trebuie să rămână în afara
posibilității de încriminare penală. În primul rând, cele care privesc exercitarea funcțiilor politice, pentru
că în societățile moderne „funcțiile [...] guvernamentale [...] sunt în mod evident în afara conștiinței
comune”4. Exercitarea competențelor constituționale nu poate să antreneze răspunderea penală5,
încălcarea limitelor lor putând angaja doar răspunderea «politică». În al doilea rând, sunt în afara
conștiinței comune și deci a dreptului penal, convingerile ideologice, științifice sau religioase ale
indivizilor și eventualele diferende datorate acestora6. Autonomia conștiinței individuale este garantată
în societățile moderne tocmai contra «normalității» cerută de conștiința comună. Prin urmare, orice
diferend care ar putea apărea ca urmare a exercitării ei a-normale, dacă are relevanță juridică, trebuie
să fie rezolvat printr-o ingerință minim necesară, care exclude încriminarea penală. În al treilea rând,
dreptul penal nu poate impune o morală, chiar dacă ea este majoritară7. Chiar având girul majorității,
dreptul penal nu poate face abstracție de morala minoritară. „Putem așadar să considerăm că regula
penală, politică prin sursa sa și coercitivă prin efectele sale, nu constituie a priori, în considerarea naturii
sale specifice, vehiculul obligatoriu, deseori nici măcar vehiculul cel mai cel adecvat, al convingerilor
morale, chiar dacă acestea sunt împărtășite de întreaga societate”8. Acceptarea intervenției penale, de
cele mai multe ori pasivă, trebuie să fie dublată de respectarea necesității și proporționalității, altfel
riscăm să ne confruntăm cu impunerea unei ordini morale prin forță. Iar „atunci când ordinea morală
pretinde să se impună prin forță, chiar și prin forța legii, riscă să suscite o stare de spirit ostilă legii și
virtuții, ceea ce reprezintă un prejudiciu atât pentru moralitate cât și pentru legalitate”9. Dreptul penal
trebuie să fie bazat doar pe o morală minimală, adică pe una care poate fi ținută în mod intuitiv ca
adevărată indiferent de nuanțele diverselor convingeri morale prezente în societate la un moment dat.
„Conceptul de minimum moral […] ne arată ce ne-a unit în mod primar și ne garantează posibilitatea
de a rămâne separați. […] Moralitatea înțeleasă ca minimum moral […] constituie singura moralitate
pură și dură pe care ne-o putem însuși.”10 De aceea, nu pot fi «crime» decât comportamentele contrare
„similitudinilor sociale celor mai profunde”, care în epoca modernă nu pot fi decât similitudinile
rezultate din minimumul moral, care se află la intersecția tuturor doctrinelor noastre morale. Doar ele

3 N. Queloz, Le droit pénal comme ultima ratio: vraiment?, Revista de științe juridice nr. 2/2013, pp. 9-17.
4 E. Durkheim, op. cit., p. 46.
5 M.C. Dănișor....
6 M.C. Dănișor....
7 M.C. Dănișor....
8 M. van de Kerchove, Pour une étique de l’intervention du droit pénal, entre moralisme et instrumentalisme, in

Hélène Ackermans (dir.), Variations sur l’éthique. Hommage à J. Dabin, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 1994,
p. 459.
9 J. Dabin, Théorie générale du droit, Paris, Ed. Dalloz, 1969, p. 382.
10 M. Walzer, Morale minimale, morale maximale, Paris, Bayard, 2004, p. 30
pot atrage pedepse, adică sancțiuni care au „drept efect menținerea coeziunii sociale care rezultă din
aceste similitudini” 11.
14. În societatea civilizată, spre deosebire de cea primitivă, rolul dreptului penal nu este nici evident
și nici incontestabil12. „Contrar unei prejudecăți curente, împărtășită, din păcate, deseori de către
legiuitorul contemporan, calificarea unui comportament oarecare de către dreptul penal nu ar trebui
considerată a priori ca evidentă sau «naturală»”13. Dimpotrivă, încriminarea, și deci pedepsele pentru
neconformarea față de cerințele conștiinței comune, trebuie să fie „strict și evident necesare”14. Scopul
lor este, ca și scopul oricărei asocieri politice, apărarea drepturilor și garantarea autonomiei indivizilor.
Chiar dacă acest scop este atins indirect, prin apărarea diverselor forme de ordine, niciodată aceste
«ordini» nu sunt scopuri, ci doar instrumente pentru atingerea scopului oricărei asocieri politice:
garantarea drepturilor naturale și imprescriptibile ale omului. Deci «legiuitorul» nu poate încrimina
orice. Legalitatea infracțiunilor și pedepselor nu este suficientă pentru a garanta autonomia indivizilor
și drepturile în care se transpune aceasta. Ea este doar un instrument de structurare adecvată a uneia
dintre «ordini»: ordinea juridică. Unul important, dar care, dacă nu este însoțit de limitarea legiuitorului
însuși, nu rezolvă, de fapt, problema. Această limitare este obținută în constituția modernă prin
impunerea principiului necesității încriminării.
1.3. Principiul legalității infracțiunilor
15. În societățile moderne, penalizarea comportamentelor nu poate fi făcută altfel decât prin lege.
Principiul impune existența unui act normativ formal, adoptat de organul care reprezintă poporul, care
să stabilească faptele ce constituie infracțiuni. În lipsa acestei prevederi formale, infracțiunea nu există
(nullum crimen sine lege) și nicio sancțiune represivă, pedeapsă, nu poate fi aplicată (nulla poena sine
lege). Legea nu poate stabili, desigur, alte pedepse decât cele „strict și evident necesare”15. Faptul că
doar reprezentanții poporului sunt cei care pot stabili ce comportamente sunt infracțiuni și ce pedepse
pot fi aplicate celor care le adoptă reflectă caracterul primitiv al răspunderii penale, faptul că recurgerea
la ea, chiar dacă necesară, reprezintă un risc de barbarie, de lipsă de «civilizație», de derivă de la
umanism. Modernii au rămas astfel conștienți de faptul că justiția penală trebuie făcută de întreg
poporul16 și că acolo unde dimensiunile acestuia nu o permit doar reprezentanții poporului o pot face.
În amonte, prin stabilirea infracțiunilor doar de către reprezentanții săi; în aval, prin constatarea vinei
de a fi încălcat regulile conștiinței comune doar de către cei ce reprezintă poporul în procedura penală:
jurații. Protecția vine din faptul că administrațiile statului sunt excluse din procesul de decizie penală.
Ele pot doar să asiste poporul din punct de vedere tehnic.
16. În epoca modernă, „legalitatea incriminării și pedepsei apare ca una dintre cele mai importante
limitări ale lui ius puniendi, ea reprezentând principala garanție a securității juridice a cetățeanului în
fața dreptului penal”17. Impunerea sa ca principiu diriguitor al dreptului penal a reprezentat triumful
legii previzibile asupra arbitrarului administrației statale18. „În plus, principiul legalității pedepselor este
depozitarul idealului de «justiție reținută» destinat să protejeze cetățeanul și libertățile sale contra puterii
de pedepsire a Suveranului”19. El semnifică despărțirea de sistemul feudal, în care exista un «stăpân»
care dispunea de dreptul de a pedepsi. În societățile moderne nu mai există niciun stăpân. Oamenii și-
au luat destinul în propriile mâini, au habeas corpus, sunt proprii lor stăpâni, adică sunt autonomi (de
la auto și nomos), stabilesc ei înșiși ce este normal.
1.4. Protecția contra acuzațiilor penale ca primă protecție a autonomiei subiecților
17. În societățile moderne, prima formă de autonomie juridică individuală, și deci de siguranță juridică

11 E. Durkheim, op. cit., p. 75.

12 M.C. Dănișor....
13 M. van de Kerchove, op. cit, p. 449.
14 Art. 8 din Declarația drepturilor omului și cetățeanului din 1789.
15 Idem.
16 „În societățile primitive, unde, cum vom vedea, tot dreptul este penal, poporul în ansamblu să este cel care face justiție”

(E. Durkheim, op. cit., p. 42).

17 Y. Cartuyvels, Les paradigmes du droit pénal moderne en période «post-moderne» : évolutions et transformations,

disponibil la adresa : https://dial.uclouvain.be, p. 7.

18 M.C. Dănișor....
19 Y. Cartuyvels, op.cit., p. 7.
a persoanei, este autonomia față conștiința comună și, deci, față de dreptul penal. În Evul Mediu, „până
la războiul religiilor, [...] orice putere politică este definită ca exercițiu al unei funcții de justiție”20.
Teoria modernă a separației puterilor în stat se opune acestei idei, încercând să autonomizeze legiferarea
față de justiție. De aceea pentru Montesquieu centrală era ideea de transformare a puterii judecătorești
într-o putere „oarecum nulă”21, desigur, din punct de vedere politic, adică din punctul de vedere al
legiferării. Dar la începuturile modernității separația puterilor a fost concepută invers: ca autonomizare
a justiției față de legiferare: „Prima teorie a separației puterilor în stat a fost inventată, în timpul primei
revoluții engleze, pentru a rezista tiraniei Parlamentului cel Lung, între 1645 și 1650. [...] Dar acest
principiu al separației puterilor avea un conținut profund diferit de semnificația sa contemporană: nu
era deloc vorba de a interzice parlamentului să intervină în materia guvernării, ci de a pune funcționarea
justiției ordinare la adăpost de orice intervenție parlamentară. Radicalii levellers, persecutați de
majoritatea prezbiteriană, încercau să interzică orice intervenție a legiuitorului în procedurile judiciare
intentate contra lor, în așa fel încât să beneficieze de garanțiile common law-ului. [...] În perioada anilor
1640 prind contur noțiunile centrale de legalitate și de neretroactivitate a infracțiunilor și pedepselor.
[...] Tocmai prin extrapolarea principiului legalității infracțiunilor și pedepselor opozanții levellers
ajung să enunțe prima teorie a separației puterilor.”22
18. Legalitatea infracțiunilor și pedepselor nu este o garanție a libertății individuale printre altele, ci
este centrală pentru însăși definirea libertății. Libertatea modernilor se deosebește de libertatea din
societățile antice prin faptul că ea este înțeleasă ca drept (într-un sens pe care îl voi detalia mai jos), iar
acest drept este definit în primul rând prin raportare la normele penale și la pedepsele instituite de
acestea. Cum scria Benjamin Constant, libertatea „este pentru fiecare dreptul de a nu fi supus decât
legilor, de a nu fi nici arestat, nici deținut, nici condamnat la moarte, nici maltratat în vreun fel, prin
efectul voinței arbitrare a unuia sau mai multor indivizi […]” 23. Doar pentru că dreptul care impune
similitudinile este subsidiar, cooperarea între indivizii diferiți, autonomi, poate să se extindă, iar
societatea poate să progreseze prin utilizarea talentelor fiecăruia. Societatea modernă este, astfel, o
societate «civilă», adică o societate în care ordinea rezultă din exercițiul liber al drepturilor, reglat de
norme nerepresive, civile.
19. Regimul legal de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților individuale este, în această
societate, regimul represiv, adică cel în care statul lasă subiecții să-și exercite liber drepturile și reprimă,
doar post factum, abuzurile care afectează conștiința comună, cu condiția ca acestea să fie legal stabilite
în avans, prin norme penale, excepționale. Procedura de aplicare a acestor norme penale trebuie, așadar,
să îndeplinească două funcții: cea de a asigura aplicarea normelor penale (și deci de desfășurare eficientă
a instrucției penale) și cea de salvgardare a autonomiei individuale față de conștiința comună (și deci
de asigurare a protecției libertății individuale în timpul acestei instrucții penale).
20. Ori de câte ori o acuzație care poate conduce la o pedeapsă și de aceea este penală este adusă unui
individ, este activată în beneficiul acestuia o protecție specială. Aceasta presupune, cum se exprimă art.
6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, că orice persoană are „dreptul la un proces echitabil”.
Acesta implică garanții extinse în ce privește instituirea instanței, independența și imparțialitatea
judecătorilor, durata și calitatea procedurii de judecată și drepturile persoanei acuzate pe parcursul
acesteia, mai ales în ce privește apărarea sa. Orice persoană acuzată de o infracțiune este prezumată
nevinovată până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.
21. Doar caracterul subsidiar al dreptului penal și al pedepselor la care acuzația penală poate conduce
și caracterul bivalent al procedurilor penale permit societății moderne să fie bazată pe libertatea
individuală, o libertate înțeleasă ca drept la autonomie, chiar ca drept la diferență. În această societate,
a impune uniformitatea în numele conștiinței comune, când ea nu este naturală, reprezintă o injustiție.
Sensul comunității, justiției și dreptului se schimbă astfel radical în societatea modernă, civilizată, față
de societățile primitive, penalizate. Siguranța persoanei este garantată în primul rând printr-o structurare
a ordinii juridice care implică prevalența normelor civile asupra normelor penale și, în la doilea rând,

20 C.M. Pimentel, Le sanctuaire vide: la séparation des pouvoirs comme superstition juridique?, Pouvoirs 2002/3 (nr.

102), p. 123.
21 Montesquieu, L'Esprit des Lois, Livre XI, Chapitre VI.
22 C.M. Pimentel, op. cit., p. 122.
23 Extras din: B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, în Œvres politiques de Benjamin

Constant, Paris, Charpentier, 1874, p. 260.

prin securitatea persoanei în cadrul procedurilor care ar putea conduce la pedepse, la aplicarea unor
sancțiuni represive.

2. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de cea a cetăților antice.

Libertatea modernilor este înțeleasă ca drept

22. Constituția societăților moderne este construită, în al doilea rând, prin opoziție față de modul de
constituire al cetăților antice, în care omul (conceput ca membru al cetății, ca cetățean), era liber în
sensul că participa la luarea deciziilor privind trebuirile cetății, dar nu era liber și față de comunitatea
cetății, prin instituirea vreunei garanții de autonomie față de voința comună. Libertatea modernilor este
un drept care garantează tocmai această autonomie individuală. Faptul că oamenii au un drept la
libertate a cunoscut două faze de evoluție: în prima fază, libertatea este înțeleasă ca dreptul de a face tot
ceea ce legile permit; în faza calitativ următoare, libertatea este dreptul indivizilor de a face lucruri pe
care legile nu au dreptul să le împiedice.
2. 1. Libertatea este un drept
23. Oamenii, sau cel puțin unii dintre ei, au fost liberi și înaintea epocii moderne. Dar această formă
de libertate era definită altfel decât libertatea pe care noi o concepem astăzi, aproape în mod intuitiv, ca
pe un drept. Libertatea pre-modernă era verticală, în sensul că ea rezulta (sau nu rezulta) din relația unui
individ cu comunitatea din care făcea parte, care era situată (ontic și valoric) deasupra lui, cu cei care
aveau puterea în comunitatea respectivă (și se puteau impune celor care nu o aveau), cu cei care
reprezentau lumea superioară celei fizice, lumea zeilor situați deasupra lumii și a oamenilor etc. Această
libertate verticală era tributară unui sistem de forțe independente de voința individuală. Omul era liber
dacă putea participa la punerea în operă a acestui sistem de forțe.
24. Modernii se revoltă contra acestei verticalizări a libertății, care o face să fie doar imaginea în
oglindă a dominației, construind un concept orizontal de libertate. Capacitatea de a fi liber nu mai
trebuie să rezulte din concesiile făcute de vreo existență situată deasupra omului : comunitate, cetate,
stăpân, dumnezeu etc., ci trebuie să rezulte din faptul că omul este om. Modernii inventează astfel Omul,
cel care lipsise în cetățile antice, cum am văzut mai sus. Sursa libertății nu mai este, de acum, situată în
afara omului, ci în el însuși. Când modernii spun că omul are dreptul să fie liber, ei neagă existența
oricărei puteri de dominație, a oricărei puteri superioare omului, a oricărei verticalizări a relațiilor
sociale din care ar putea rezulta lipsirea de libertate. Faptul că libertatea este un drept implică faptul că
toate relațiile inter-umane trebuie să fie orizontale, să presupună voința de cooperare de pe poziții de
non-dominație.
25. Primul sens al dreptului modern la libertate este prohibirea oricărei puteri de dominație, a oricărei
posibilități de a verticaliza relația inter-subiectivă (adică cea între subiecții de drept), chiar dacă unul
dintre subiecți este în mod real mai puternic decât altul, indiferent că acesta este un particular sau o
putere publică. Când omul este titularul unui drept, nimeni nu poate să intre cu el în relații în care să-și
impună puterea în ce privește obiectul dreptului respectiv. Relația juridică bazată pe drepturile
subiective este prin natură una orizontală. Când obiectul dreptului pe care omul îl are este libertatea,
toate relațiile subiectului sunt orizontale. Libertatea este, când este concepută ca un drept, egalitate.
Oamenii sunt în același timp liberi și egali, ei se nasc astfel, cum dispuneau revoluționarii francezi24.
Libertatea devine, pentru că nu mai poate fi despărțită de egalitate, un principiu. Ea nu mai este
concepută ca o valoare, care este dorită, deoarece ea se contaminează cu caracterul artificial al egalității.
Nimeni nu-și dorește să fie egal cu ceilalți. Ca să admită că nu este altfel decât ceilalți, omul trebuie să
facă un efort rațional, care să îl poarte dincolo de dorința instinctivă de a fi superior tuturor semenilor
săi. Când libertatea devine drept și se combină într-o unitate indisolubilă cu egalitatea, ea devine un
principiu care trebuie să existe tot timpul, pentru că omul trebuie să rămână tot timpul om. Cum
dispunea Declarația revoluționară franceză a drepturilor omului, oamenii nu numai că se nasc liberi și
egali, ei rămân liberi și egali25. Ca orice principiu, libertatea trebuie să existe în fiecare moment al
existenței pe care o fondează. Omul nu își mai poate pierde libertatea, nici măcar prin faptul neutilizării

24 Art. 1 din Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789.

25 Art. 1: „Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits.”
ei. Este motivul pentru care constituția modernă conceptualizează libertatea ca pe un drept
imprescriptibil26. Nefiind o valoare, libertatea nu poate fi tezaurizată sau pierdută. Tot de aceea ea este
în același timp un drept și un efort, un efort de raționalizare. Nu este ușor să fii liber, dar, dacă vrei să
fii om, ești obligat să fii liber.
26. Conceperea unitară a libertății și egalității face ca natura dreptului obiectiv, a sistemului normelor
juridice, să se schimbe. Dacă dreptul anticilor era cu necesitate unul inegalitar, construit pe bazele
acceptării conștiente a superiorităților naturale, dreptul modern tinde cu necesitate către egalitate, dar o
egalitate care nu înseamnă identitate, ci care implică diferența, doar că această diferență nu mai rezultă
din natură, ci din exercițiul diferit al libertății, dependent de efortul fiecăruia și de talentele pe care el
le dobândește. Revoluțiile moderne încearcă să construiască un alt tip de constituție juridică a societății
înlocuind principiul care stă la baza ierarhizării oamenilor în societate. Natura contingentă a nașterii,
care reprezenta principiul ierarhiilor sociale pre-moderne, faptul că aceasta scapă controlului
individului, trebuia înlocuită cu un principiu care nu mai depinde de contingență și care, în consecință,
poate fi controlat de către indivizi. Acest principiu este meritul, care nu este altceva decât rezultatul
talentului diferit de a exercita libertatea. În societatea modernă, concepută în mod necesar ca o
meritocrație, oamenii au posibilitatea de a depăși statutul pe care l-au dobândit prin naștere.
Modernitatea nu se revoltă, deci, contra ierarhizării societății. Ea este un protest contra imposibilității
de a depăși prin efort condiția dobândită prin naștere. Mobilitatea socială este pretenția revoluțiilor
moderne. Ele nu revendică egalitatea materială, cum o vor face revoluțiile socialiste, ci o egalitate
dinamică. Această egalitate este o egalitate de șanse. Toți au aceleași șanse de a se afirma, folosindu-și
talentul, forța de muncă, abilitățile de orice fel. Egalitatea modernă este, deci, o egalitate de a te
poziționa într-o ierarhie, nu o identitate de statut. Spre deosebire de societățile pre-moderne, în
societățile moderne poziționarea în ierarhia socială depinde de meritul fiecăruia, nu de naștere sau de
alte condiții care nu se află sub controlul indivizilor.
27. Societatea modernă este, de aceea, o societate care are ca fundament concurența pentru pozițiile
sociale. O concurență, bazată pe egalizarea șanselor, care se desfășoară în toate domeniile vieții sociale.
Nicio sferă socială nu trebuie să fie în afara jocului concurenței: pozițiile politice sunt câștigate prin
competiție electorală, posturile administrative prin concurs, prosperitatea economică prin concurența în
interiorul piețelor libere etc. Modernitatea prezumă că oamenii vor să se afirme, să se poziționeze, să
facă ceea ce numim carieră. Ea crede în perfectibilitatea oamenilor și în dorința acestora de a urca pe
scara ierarhiei sociale. Viața este pentru moderni o luptă pentru afirmare. Nimic nu este dat, totul se
câștigă. Constituționalismul modern este, în aceste condiții, bazat în mod natural pe concurență. Pentru
acest tip de filosofie a organizării comunității și statului, contează mai puțin ce poate face fiecare putere
publică, contează mai mult cum concurează forțele politice între ele pentru a dobândi puterea și cum
puterile concurează între ele pentru a exercita competențele statului, controlându-se reciproc și, astfel,
limitându-se. Constituțiile moderne sunt un fel de legi ale concurenței politice.
28. Desigur, o multitudine de obiecții pot fi ridicate cu privire la faptul că egalitatea formală ar duce
la egalizarea șanselor, la faptul că diferențele de avere sunt irelevante din punct de vedere politic, că
proprietatea probează meritul, că societățile moderne asigură în fapt o concurență politică loială etc.
Dar cu toate defectele transpunerii ideilor filosofiei politice moderne în sistemele politice concrete ele
au o valoare principială incontestabilă și au marcat modul în care sistemele constituționale europene
(sau de inspirație europeană) au fost croite și au evoluat. Desigur, este vorba de o filosofie politică
circumscrisă cultural și istoric. A crede că este universală, este o dovadă irefutabilă de eurocentrism27.
29. Modernizarea, bazată pe libertatea care era intrinsec o egalitate dinamică, era pentru revoluționarii
secolelor al XVIII-lea și al XIX-lea echivalentă cu progresul. Un progres care nu trebuia să se oprească
niciodată. Libertatea (care nu este dobândită odată pentru totdeauna, ci trebuie cucerită în fiecare
moment) este fundamentul și motorul acestei dorințe nestăvilite de mai bine. Societatea modernă există
doar dacă progresează continuu. Cei care vor o stagnare oarecare, o conservare, chiar cei care vor o
temperare a ritmului progresului, sunt taxați drept retrograzi. Acest dinamism este bazat pe optimism28

26 Art. 2 din Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789.

27 Pentru critica eurocentrismului, vezi, de exemplu, S. Amin, Modernité, religion et démocratie, Critique de
l’eurocentrisme. Critique des culturalismes, iBooks, Nouvelles Editions Numériques Africaines (NENA), 2014.
28 G. Burdeau, Le libéralisme, Paris, Seuil, 1979, p. 94 și urm.
(un optimism intrinsec națiunilor în curs de afirmare), pe credința într-un viitor luminos, prosper, care
ar aduce fericirea (care, în unele constituții moderne, devine principiu de drept pozitiv).
30. Ce efecte are această viziune dinamică și progresistă asupra dreptului? Primul efect este situat în
planul scopurilor. Legile sunt chemate să încadreze progresul. Sunt, deci, orientate către viitor. Ele au
și o funcție proiectivă, nu doar prescriptivă. Teleologia juridică modernă este, deci, diferită de cea a
vechilor regimuri politice: ea nu se referă la ce este, ci la ce trebuie să fie. Al doilea efect al
dinamismului juridic modern este situat pe planul mijloacelor. Normele permit, stimulează, încadrează
și doar în mod excepțional reprimă comportamentele contrare unei conduite prestabilite. Chintesența
dreptului modern este dreptul civil, adică un drept care nu este, de regulă, bazat pe norme imperative,
ci pe libertatea alegerii formei, care este făcut, deci, pentru a edifica o ordine din exercițiul libertăților,
nu pentru a conserva o ordine imuabilă. Comportamentele care tind la conservarea ordinii sunt, în optica
modernă, excepționale și reglate de un drept excepțional, care este conceput ca un drept aplicabil post
factum și ca ultima ratio: dreptul penal. Regula devine exercitarea libertății, reprimarea putând interveni
doar pentru depășirea limitelor exercițiului său.
31. Legile sunt instrumente prin care este asigurat progresul social. Descoperite de oameni prin uzul
rațiunii, ele nu mai sunt, ca cele revelate sau descoperite în natura lucrurilor, imuabile, ci mobile. În
consecință, dreptul este continuu recreat în funcție de necesitățile practice. Ordinea devine mijloc, nu
mai este scop. Consecința este un drept fluctuant, dependent de voința politică și de schimbările de
realitate, un drept căruia trebuie să i se asigure o oarecare stabilitate pentru a nu deveni arbitrar din
cauza schimbărilor intempestive. Dinamismului extrem al dreptului modern îi corespunde stabilizarea
unor reguli de producere a normelor (mobile) de comportament. Aceste norme stabile sunt normele
constituționale. Dacă normele obișnuite se caracterizează prin mutabilitate, cele constituționale sunt
privilegiate și protejate contra schimbărilor conjuncturale. Procedurile de modificare a normelor care
reglementează producerea normelor sunt îngreunate. Rigiditatea constituțiilor este o caracteristică
importantă a dreptului modern. Rezultatul nedorit al dinamismului juridic este o inflație normativă din
ce în ce mai accentuată. Mobilitatea extremă a dreptului afectează previzibilitatea normelor, ceea ce
pune sub semnul întrebării caracterul efectiv al protecției drepturilor omului. Astfel, caracterul proiectiv
al dreptului modern, necesar pentru a determina juridic progresul, intră uneori în contradicție cu
caracterul său protector, care presupune stabilitatea normelor și previzibilitatea schimbării lor. Este
motivul pentru care statul de drept, conceput ca mijloc de temperare a dreptului în vederea garantării
drepturilor, este central pentru toate constituțiile moderne, indiferent de faptul că el este expres
reglementat sau nu în constituția formală.
32. Cele două principii constitutive, libertatea și egalitatea, nu sunt decât două unghiuri de vedere
asupra unei realități unitare, subiectul de drept. Principiile constitutive se susțin unul pe altul constituind
subiectul autonom. În cetățile antice libertatea și egalitatea erau despărțite, în epoca modernă ele se
regăsesc. Dacă în antichitatea greco-romană doar oamenii liberi aveau drepturi și erau egali, în
modernitatea europeană toți oamenii au dreptul egal la libertate. Este pentru prima dată când omul, ca
om și nu ca membru al unei comunități oarecare, are drepturi. El nu mai este doar subiect (supus) de
drept, ci și subiect de drepturi.
2.2. Dreptul la libertate este un drept la autonomie
33. Libertatea modernă înseamnă autonomie. Autonomie față de orice putere exterioară care ar putea
institui vreo dominație, de orice natură, asupra omului înțeles ca subiect de drepturi. Mai întâi de toate,
libertatea este autonomie față de natură. Dacă legile anticilor erau descoperite în natura lucrurilor,
ordinea juridică modernă este cu necesitate construită de oamenii înșiși, este artificială, nu naturală.
Grupurile umane însele nu mai sunt naturale, ci construite de oameni pe baza libertății lor de asociere.
Omul nu mai este înscris în grupuri în raport de naștere, ci se înscrie în grupuri pentru că vrea să o facă,
pentru că este liber să o facă, ori să nu o facă. Grupul politic însuși este conceput ca voluntar, chiar dacă
în realitate nu este neapărat astfel, iar spațiul public este fundamentat altfel decât pe apartenența naturală
la o comunitate, pe un om desprins de apartenența comunitară, dezangajat față de grupurile involuntare
de identificare primară : familie, etnie, rasă etc. De aici rezultă o separare a cetățeniei de calitatea de
membru al unei comunități naturale. Cetățeanul este omul eliberat de natură și de apartenențele naturale,
care participă autonom la construirea unei societăți bazată doar pe voința oamenilor, artificială.
Comunitatea cetățenilor nu mai este moștenită, ci inventată.
34. În al doilea rând, autonomia subiecților moderni, care au dreptul la libertate, este construită față de
divinitate. Dacă în cetățile antice omul putea fi anihilat din punct de vedere juridic pentru că nu participa
la cultul comunitar, modernii dau omului libertatea să își aleagă zeii, libertatea religioasă. Această
libertate îl face autonom față de divinitate și față de organizările cultelor, față de biserici. Și cum
cetățeanul modern trebuie să rămână în spațiul public dezangajat față de grupul său de identificare
religioasă, ca față de oricare grup primar, statul cetățenilor trebuie separat de organizarea cultelor, de
biserici, iar clerului îi este refuzată competența de a îndeplini vreun rol politic. Uneori această separare
este împinsă mai departe, impunându-se o laicizare a spațiului public.
35. În al treilea rând, modernitatea postulează autonomia subiecților de drept față de istorie. Societatea
nu mai este concepută ca rezultatul unei dezvoltări istorice obiective, chiar dacă modernii sunt conștienți
de realitatea acestei dezvoltări, ci este postulată ca depinzând doar de voința subiecților, de acordul lor,
constituindu-se prin contract. Dreptul modern se autonomizează la rândul lui față de istorie, față de
tradițiile juridice. El trebuie să fie reconstruit rațional, prin codificarea tradițiilor și prin legiferare.
Codurile moderne nu mai sunt culegeri de cutume, ci opere de unificare și raționalizare a acestor
cutume. Sursele dreptului nu mai sunt materiale (obiceiuri repetate, însoțite de conștientizarea
caracterului lor obligatoriu), ci formale, adică produse umane care îmbracă anumite forme stabilite a
priori.
36. În al patrulea rând, modernitatea postulează autonomia economică a subiecților. Această
autonomie este obținută, mai întâi, prin libertatea aproprierii. Orice bun poate fi, în principiu, apropriat,
mai puțin omul. Sclavajul este interzis. Scoaterea unei categorii de bunuri din sfera aproprierii private
reprezintă o restrângere a libertății, deci trebuie să fie excepțională și strict reglementată. Aceasta pentru
că doar cel care are resurse proprii, rezultate din proprietatea bunurilor, poate fi liber. Este motivul
pentru care toate constituțiile moderne garantează libertatea aproprierii private și limitează drastic
competențele prin care statul ar putea restrânge sau afecta proprietatea privată. Mai apoi, constituțiile
moderne garantează libertatea de a întreprinde și libertatea comerțului, față de stat și față de dreptul
creat de acesta. Economia modernă este o economie liberă, una de piață, adică în care piețele se reglează
în principiu singure, statul intervenind doar minimal și subsidiar. Mai târziu, pentru a evita
autonomizarea acestor piețe auto-reglate, constituțiile moderne vor încerca să garanteze autonomia
subiecților și față de acestea, prin instituirea unui set de măsuri care garantează drepturi economice și
sociale, a căror sinteză este conceptul de stat-providență, adică o formă de stat organizat în vederea
asigurării redistribuirii bunăstării.
37. În al cincilea rând, modernitatea postulează autonomia subiecților de drept față de stat și față de
dreptul prin care acesta proiectează societatea. Puterea nu mai are dreptul să instrumentalizeze subiecții,
nici dacă pentru aceasta utilizează legile și nu forța. Siguranța persoanei este, cum am văzut, siguranță
fizică, garantată prin drept, dar ea cuprinde și o securitatea garantată contra dreptului însuși. Autonomia
subiecților față de stat se traduce juridic, pe de o parte, în transformarea drepturilor de putere în
competențe de autoritate publică și în prezumția că aceste competențe sunt prin natură limitate. Pe de
altă parte, drepturile (care sunt în mod inerent subiective, pentru că doar subiecții au drepturi, autoritățile
au competențe) sunt prezumate a fi nelimitate, în sensul că titularii lor le pot exercita liber. Sinteza celor
două principii este că întotdeauna competențele prin care autoritățile pot restrânge exercițiul drepturilor
sunt excepționale și strict încadrate prin norme superioare celor legislative.
38. Autonomia subiecților față de drept se transpune în securitatea juridică a acestora, securitate care
înseamnă, în primul rând, că dreptul bazat pe voința comună are un obiect limitat, că nu poate
reglementa orice comportament individual sau relație inter-individuală. Unele aspecte ale vieții
individuale și ale relațiilor sociale ale subiecților nu pot face obiectul reglementărilor juridice proiective
(adică cele utilizate de puterea publică pentru a proiecta un anumit tip de societate și nu altul). Natura
limitată a dreptului modern îl deosebește de dreptul cetăților antice. Pentru dreptul antic scopul era
crearea omului virtuos, adică a omului demn să participe la comunitate. Pentru atingerea acestui scop,
reglementarea unor obligații care să se impună conștiințelor însele era naturală, căci virtuțile nu erau
facultăți individuale, ci necesități comunitare. Impunerea lor presupunea reglementarea modului în care
oamenii trebuiau să gândească, reglementarea credințelor lor religioase, reglementarea modului în care
își construiau opiniile etc., pentru că toate acestea nu erau decât o particularizare a conștiinței comune,
neexistând nicio sferă privată care să scape acestei comunității și în vederea căreia să fie construit vreun
drept la autonomie, vreo personalitate. Prin opoziție, omul modern pretinde o personalitate distinctă de
cea rezultată din participarea la conștiința colectivă a cetății și funcții diferite de cele de membru al
cetății, adică de braț pe care aceasta îl dirijează și utilizează, de cetățean. În societățile moderne „trebuie
deci ca o parte a conștiinței individuale să nu fie acoperită de conștiința colectivă, pentru ca să se poată
stabili aceste funcții speciale pe care conștiința colectivă nu le poate reglementa”29. Prima sferă pe care
dreptul modern nu o poate reglementa este cea a conștiinței individuale. Dreptul modern nu poate
impune modul în care oamenii gândesc, cred sau își construiesc opiniile. De aceea una dintre cele mai
importante libertăți cucerite de om în epoca modernă este libertatea conștiinței, a gândirii și a opiniilor.
Ea se transpune într-o limită a utilizării mijloacelor juridice : prin drept nu pot fi impuse valori
perfecționiste, adică de natura celor care asigură perfecționarea omului în vederea conformării lui totale
față de cerințele conștiinței colective. Omul modern are dreptul să-și dezvolte liber personalitatea. Acest
drept este prima garanție a securității lui juridice, adică a securității care îi este garantată contra dreptului
însuși.
39. În societatea modernă nu numai conștiințele individuale sunt în afara sferei dreptului bazat pe
conștiința comună, ci și anumite relații inter-individuale. Este vorba de relațiile pe care noi la calificăm
astăzi în mod instinctiv ca private sau intime. Motivul acestei înțelegeri intuitive este faptul că posedăm
conceptul de intimitate, cel care în comunitățile antice lipsea sau era radical diferit de al nostru, în sensul
că nu era legat indisolubil de un drept, ci era un simplu fapt. Noi nu acceptăm să ne impună alții (nici
comunitatea sau statul care o reprezintă) pe cine să iubim, cu cine să ne căsătorim, cum să practicăm
relațiile familiale etc. Aceste relații intime sunt private în sensul că autoritățile publice nu le pot
reglementa decât pentru a le proteja, nu și pentru a le impune. Dreptul la viață privată este definitoriu
pentru dreptul modern. El presupune existența unui spațiu de autonomie a individului față de dreptul
însuși, în care nicio autoritate sau drept creat de aceasta pentru a proiecta comunitatea bună nu se poate
amesteca. Unele teorii juridice moderne extind acest spațiu până la a nega necesitatea statului și a
dreptului său când este utilizat ca instrument de inginerie socială. Mă voi ocupa însă de acestea, ca și
de explicarea mai detaliată a tuturor aspectelor libertății moderne înțeleasă ca drept la autonomie, când
voi analiza libertatea ca principiu constitutiv.
40. Autonomia subiecților față de dreptul statal, concepută ca securitate juridică garantată contra
dreptului obiectiv însuși, este sintetizată, în al doilea rând, în conceptul de stat de drept. Statul de drept
este un ansamblu de mijloace, de regulă procedurale, prin care dreptul obiectiv este limitat în vederea
garantării drepturilor subiective. El este ca o siguranță care întrerupe producerea sau aplicarea legilor
pentru a nu scurt-circuita exercitarea liberă a drepturilor. În acest sens larg, securitatea juridică a
persoanei este „un principiu [...] care este aproape rațiunea de a fi a dreptului însuși”30, un principiu
care impune două categorii de reguli: cele privind calitatea dreptului (certitudinea dreptului,
previzibilitatea normelor, claritatea acestora, coordonarea lor sistemică adecvată și o anumită calitate a
prescripțiilor acestuia) și cele care vizează asigurarea stabilității situațiilor juridice (neretroactivitatea
normelor juridice și previzibilitatea schimbărilor normative și, în genere, a acțiunilor statului31), numită
și respect al încrederii legitime.
2.3. Libertatea ca drept de a face tot ceea ce legile permit
41. Prima formă în care poate fi înțeles dreptul la libertate este cea potrivit căreia oamenii au dreptul
de a face tot ceea ce legile permit. Raporturile dintre voința generală, transpusă în legi, și voința
individuală, transpusă în dreptul la libertate și drepturile derivate din acesta este, în acest tip de
concepție, una de superioritate a grupului și a voinței colective asupra individului și drepturilor sale.
Legea determină drepturile și deci stabilește contururile și limitele libertății. Concepția antică potrivit
căreia libertatea este dependentă de participare subzistă încă în cadrul acestei variante de filosofie a
libertății moderne. Libertatea rezultă din faptul că cetățenii sunt supuși legilor pe care le fac ei înșiși, în
baza participării lor politice. Dar, cum scria Montesquieu, nu trebuie „confundată puterea poporului cu
libertatea poporului”32. „Este adevărat că în democrații poporul pare să facă ce vrea; dar libertatea
politică nu constă deloc în a face ce vrem. Într-un stat, adică într-o societate în care există legi, libertatea

29 E. Durkheim, De la division du travail social, op. cit., p. 101.

30 M. Fromont, Le principe de sécurité juridique, AJDA, Hors-série,1996, p. 178.
31 Vezi M.C. Dănișor, Previzibilitatea constrângerii în cadrul statului de drept, în G. Gîrleșteanu (coord.), Administrația

publică și statul de drept, Universul Juridic, București, 2016, pp. 41-66.

32 Montesquieu. “L’Esprit des Lois.” Apple Books, Livre XI, Chap. II.
nu poate să constea decât în puterea de a face ceea ce trebuie să vrem, și în a nu fi deloc constrânși să
facem ceea ce nu trebuie să vrem”33. Libertatea este, astfel, situată în sfera lui «ceea ce trebuie». Iar
ceea ce trebuie este rezultatul participării politice a cetățenilor la formarea voinței comune, care se
impune fiecăruia ca lege. Nu este vorba de vreo autonomie față de conștiința colectivă și față de voința
comună, singura care poate sta la baza legilor. „Trebuie să ne fixăm în minte ceea ce este independența
și ceea ce este libertatea. Libertatea este dreptul de a face ceea ce legile permit […]” 34.
42. Cum remarca Benjamin Constant, „maxima lui Montesquieu […] este un principiu de garanție. El
semnifică faptul că nimeni nu poate să-l împiedice pe altul să facă ceea ce legile nu interzic”35. Dar
acest principiu, care este un aspect al securității juridice a persoanei, funcționează doar între particulari,
nu între aceștia și stat, sau dreptul statal, adică „el nu explică ce legile au sau nu au dreptul să interzică”.
Când libertatea este construită și contra legilor însele, ea intră într-o fază calitativ superioară de evoluție.
2.4. Libertatea este ceea ce indivizii au dreptul să facă și legile nu au dreptul să
împiedice
43. Încercând să depășească constructiv concepția lui Montesquieu, Benjamin Constant face exact
acest salt calitativ: „Libertatea nu este altceva decât ceea ce indivizii au dreptul să facă și societatea nu
are dreptul să împiedice.”36 De data aceasta, nu mai este legea cea care stabilește bornele libertății, ci
libertatea este cea care stabilește bornele legii, nu mai este comunitatea care determină ce poate face
individul cu libertatea lui, ci libertatea individuală determină ceea ce legea poate să facă. Trebuie deci
cu necesitate să înțelegem că este obligatoriu, pentru ca libertatea să existe, să se pună limite autorității
sociale. Socializarea libertății oferă garanția că niciun om nu poate atenta la libertatea altuia, siguranța,
dar ea nu epuizează libertatea. Libertatea și siguranța se susțin reciproc, dar nu se confundă. „Drepturile
individuale, sunt libertatea: drepturile sociale, sunt garanția.”37 Legea socializează întotdeauna
drepturile. Pentru a păstra libertatea, ea trebuie să fie să nu poată socializa anumite drepturi. Aceste
drepturi se situează deasupra voinței generale, deci deasupra legilor în care aceasta se exprimă, sunt
supra-legislative. Pentru a garanta libertatea contra legilor însele, unele drepturi trebuie
constituționalizate. Constituționalizarea le asigură caracterul de limite ale voinței generale, de limite ale
normării.
44. Altfel spus, „atunci când recunoaștem […] supremația voinței generale asupra voinței particulare,
este necesar să concepem bine natura acestui principiu și să-i delimităm bine întinderea”38. O putere
nelimitată rămâne prin principiul ei contrară libertății indiferent în mâinile cui ar fi pusă. Faptul că
poporul este suveran nu reprezintă în sine nicio garanție pentru libertatea individuală. Poporul oprimă
ca orice suveran. „Este magnitudinea forței, și nu depozitarul acestei forțe, cea care trebuie pusă sub
acuzare. Acuzarea trebuie făcută contra armei, nu contra brațului care se servește de ea.”39 Puterea
suverană trebuie limitată în principiu, nu în funcție de titular. Pentru aceasta, trebuie schimbat principiul
însuși al suveranității. El era conceput ca un principiu de putere, de acum trebuie conceput ca un
principiu de libertate. În felul acesta, în loc să deplasăm puterea, o distrugem. Nu este vorba de a o situa
niciunde, ca atunci când o dăm națiunii, ci de a nu recunoaște națiunii însăși puteri nelimitate asupra
indivizilor. „Există, dimpotrivă, o parte a existenței umane care, cu necesitate, rămâne individuală și
independentă, și care este în afara oricărei competențe sociale. Suveranitatea nu există decât de o
manieră limitată și relativă. În punctul unde începe independența existenței individuale, se oprește
jurisdicția acestei suveranități.”40 Așadar, nici chiar prin voința națiunii ori a poporului nu pot fi șterse
drepturile individuale. Constituționalizarea nu le apăra de suveranitatea grupului social, chiar dacă le
apăra de legea care exprimă voința generală. De aceea, drepturile care configurează libertatea
individuală trebuie să devină supra-constituționale. Nici prin revizuirea constituției, adică a contractului
social, nu pot fi suprimate drepturile omului sau garanțiile acestora.

33 Montesquieu. “L’Esprit des Lois.” Apple Books, Livre XI, Chap. III.
34 Montesquieu. “L’Esprit des Lois.” Apple Books, Livre XI, Chap. III.
35 Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle, t. I, Paris, Librairie de Guillaumin, 1872, p. 276.
36 Idem.
37 Idem.
38 Idem, p. 275.
39 Idem, p. 277.
40 Idem.
45. „Suveranul […] are dreptul să facă legi, dar doar când legile sunt necesare și numai în măsura în
care sunt conforme justiției”41. Definirea primei limite depinde de ce înțelegem prin necesitatea
normării. Este evident că ea este dependentă de scopul constituirii societății, că, de exemplu, nevoia de
normare este mai mare într-o societate care încearcă să obțină omul virtuos decât în una care încearcă
să optimizeze relațiile inter-umane. Într-o societate care se constituie pentru a garanta conservarea
drepturilor naturale ale omului, este clar că nu sunt necesare decât legile care asigură coexistența
drepturilor. Cum se exprima Declarația drepturilor omului și cetățeanului, „exercițiul drepturilor
naturale ale fiecărui om nu are alte limite decât cele care asigură celorlalți membrii ai societății
posibilitatea de a se bucura de aceleași drepturi”42. Când Adunarea revoluționară franceză dispune ca
„aceste limite nu pot fi stabilite decât prin lege”, ea stabilea o limită a competențelor de normare: doar
reprezentanții poporului, și doar prin lege, pot stabili aceste limite, nu abilita legea să definească limitele
normării prin lege. Limita legii era dată de scopul ei: doar legile care amenajează coexistența drepturilor
sunt necesare.
46. A doua limită a suveranității legislative este situată pe planul conformității: legile necesare trebuie
să aibă un conținut conform cu justiția. Ce este justiția devine, așadar, determinant pentru definirea
limitelor legii. În sensul cel mai larg, justiția este forma, mijlocul de realizare a scopului unei societăți.
Când scopul este conservarea drepturilor naturale ale omului, atunci justiția este sistemul mijloacelor
de garantare a acestor drepturi. Legea nu poate să suprime garanțiile drepturilor fără să suprime justiția
însăși. Cum se exprima Rawls, „într-o societate justă, […] drepturile garantate prin intermediul justiției
nu pot face obiectul negocierii politice, nici al calculului intereselor sociale”43. Or, legea este tocmai
rezultatul acestor negocieri sau calcule. Legea poate să amenajeze exercițiul drepturilor și libertăților
și, pentru aceasta, poate să restrângă exercițiul altor drepturi ori libertăți, dar nu nelimitat. Scopul acestor
amenajări și eventuale restrângeri trebuie să fie garantarea drepturilor însele, nu ale vreunui principiu
sau voință situate deasupra lor. De aceea, „o libertate de bază nu poate fi limitată sau refuzată decât
pentru a proteja una sau mai multe alte libertăți de bază și niciodată […] în numele binelui public sau
al valorilor perfecționiste”44. Aceste două principii vor constitui baza întregii analize a dreptului
constituțional care formează obiectul acestei lucrări. În consecință, nu mă voi opri acum asupra lor,
urmând ca ele să se precizeze pe parcurs.
2.5. Libertatea de a participa este o garanție a libertății de a fi autonom
47. Anticii subordonau libertatea autonomie, care nu se transpunea încă într-un drept, libertății de a
participa, singura care era concepută în termenii dreptului. Modernii inversează raporturile :
participarea este o garanție a autonomiei. Nu ești liber pentru că participi, ci participi pentru a avea
garanția că rămâi liber. Modul constituirii și exercitării autorității este o garanție a faptului că această
autoritate nu se autonomizează față de indivizi, ci lasă indivizii să se bucure de o anumită autonomie
față de ea. Consecința generală este că întotdeauna mijloacele de constituire si exercitare a autorității
publice sunt subordonate mijloacelor de protecție a drepturilor de autonomie ale subiecților.
48. Democrația, care este o modalitate de constituire și exercitare a autorității publice, nu este un scop,
ci un mijloc. Ea este subordonată statului de drept care este sistemul mijloacelor de garantare a
drepturilor. Toate constituțiile moderne trebuie să fie bazate e acest principiu. Statul de drept nu este un
standard politic, ci un principiu juridic constitutiv. Voi aprofunda acest principiu mai târziu.

3. Constituirea puterii statului modern prin opoziție față de constituirea puterii feudale

49. Contextualizarea istorică a dreptului constituțional modern a fost făcută, în fine, contra modului în
care era conceptualizată puterea în Evul mediu. Am văzut deja cum se constituia puterea feudală. Acum
voi arăta cum se opune punct cu punct constituirea puterii statului modern modului în care se constituia
puterea seniorială. Voi repeta unele considerente pe care le-am formulat deja când am analizat
constituția societății feudale pentru a face expunerea mai clară.

41 Idem, p. 281.
42 Art. 4.
43 J. Rawls, Théorie de la justice, Paris, Seuil, 1987, p. 30.
44 J. Rawls, Libéralisme politique, P.U.F., Quadrige, Paris, 2007, p. 351.
 3.1. Constituția modernă organizează o putere extrapatrimonială
50. În feudalism puterea era considerată o proprietate, un «bun» care era «apropriat». Asupra ei purta
un «drept», care se afla în patrimoniul titularului. Deținătorul puterii putea să se comporte față de
aceasta ca față de oricare alt bun al său, putea dispune de ea: putea să o înstrăineze, putea să renunțe la
ea, să o transmită prin moștenire etc. Modernitatea începe odată cu extrapatrimonializarea puterii.
51. Seniorii feudali aveau puterea pentru că aveau proprietatea pământului. Prin opoziție, prima
trăsătură tipică a puterii organizată de constituțiile moderne este că titularul puterii nu o mai «posedă».
Puterea încetează să mai fie o proprietate a titularului ei. Prima consecință este că puterea este
inalienabilă, că titularul ei nu o poate înstrăina. Acest principiu este formulat de constituțiile moderne
ca inalienabilitate a teritoriului, a suveranității și a domeniului public.
A. Inalienabilitatea teritoriului
52. Constituțiile României au cuprins de la început o astfel de dispoziție (art.2 din Constituția din
1866). Constituția României din 1991 reia dispoziția în art. 3(1). Conținutul acestui principiu este
conturat în cazul României de jurisprudența Curții Constituționale, dar cred că jurisprudența poate fi
considerată ca o formulare de principiu. Curtea arată că sunt incompatibile cu acest principiu practicile
„de abandonare a unor teritorii, de pierdere a acestora prin prescripție, precum și înstrăinările de
teritorii”45. Esența acestor interdicții este că teritoriul nu poate fi trecut sub nici o formă, în totalitate
sau în parte, sub suveranitatea unui alt stat, existent sau care s-ar constitui prin acest act însuși. Prima
consecință a principiului inalienabilității teritoriului este că nicio parte a teritoriului nu poate fi
transferată, sub nici o formă, sub suveranitatea unui alt stat. De aceea Constituția României din 1991
stabilește că integritatea teritoriului nu poate face obiectul unei revizuiri constituționale, cum nu poate
face obiectul unei revizuiri nici caracterul unitar al statului. Este vorba de înstrăinarea teritoriului și nu
a terenului. Transferul interzis se referă, în consecință, la dreptul statului de a exercita atributele
suveranității într-o sferă teritorială și nu la dreptul de proprietate asupra terenurilor. Curtea
Constituțională a decis în același sens: „Teritoriul fiind un element constitutiv al statului,
inalienabilitatea sa, prevăzută la art. 3 alin. (1) din Constituție, tine de exercițiul suveranității naționale
în anumite limite geografice. [...] Așa fiind, calitatea de proprietar funciar a persoanelor fizice și a celor
juridice nu privește noțiunea de teritoriu, deoarece, evident, indiferent cui ar aparține, terenurile din
fondul funciar nu încetează niciun moment să existe ca parte a teritoriului, asupra căruia se exercită,
neștirbite și neîngrădite, prerogativele puterii publice, suveranitatea și independența statului român”46.
Principiul inalienabilității teritoriului nu este, deci, încălcat de posibilitatea acordată străinilor de a
dobândi proprietatea asupra terenurilor. Ceea ce este de esența principiului este faptul că statul nu poate
transmite către altcineva exercițiul suveranității într-o parte a teritoriului, ceea ce nu se întâmplă atunci
când un străin este proprietar asupra terenului: străinul și regimul terenului se supun legilor române;
statul păstrează suveranitatea pe acea parte a teritoriului. De altfel, art. 44 din Constituție dă acum
posibilitatea, în anumite condiții, ca cetățenii străini și apatrizii să poată dobândi dreptul de proprietate
privată asupra terenurilor.
53. Interzicerea abandonării teritoriilor este a doua interdicție desprinsă din principiul inalienabilității.
Acest abandon este, în optica Curții Constituționale, interzis de art. 3 din Constituție. Această
interdicție, care extinde sensul clasic al termenului inalienabilitate (imposibilitatea înstrăinării), poate
părea nerealist. Dacă statul român ar pierde un conflict armat și odată cu el o parte din teritoriu, atunci
interdicția ar împiedica semnarea unui tratat care să consfințească pierderea teritoriului, ceea ce pare a
fi exagerat. Dar cred că instanța constituțională a avut în vedere o altă situație: cea a abandonării unor
teritorii din cauza unor simple presiuni sau amenințări, fără a apăra acele teritorii, cum s-a întâmplat
înaintea celui de al doilea război mondial, când politica românească a intrat în colaps odată cu nota
ultimativă din 26 iunie 1940, prin care guvernul sovietic cerea României „să înapoieze cu orice preț
Uniunii Sovietice Basarabia” şi „să transmită Uniunii Sovietice partea de nord a Bucovinei”, care a dus
la pierderea acestor teritorii fără luptă, România cedând apoi, tot fără luptă, Bulgariei, în urma
negocierilor de la Craiova, Cadrilaterul și Ungariei o parte a Transilvaniei, în urma unui așa zis
«arbitraj» al Germaniei şi Italiei. Curtea impune, deci, o obligație de a apăra teritoriul, acesta neputând

45 Decizia nr. 73/1997, publicată în Monitorul Oficial nr. 75 din 23 aprilie 1993.
46 Decizia nr. 73/1997, publicată în Monitorul Oficial nr. 75 din 23 aprilie 1993.
să fie cedat unei puteri străine fără luptă.
54. Interdicția de a pierde teritorii prin prescripție este a treia consecință a inalienabilității teritoriului.
Transferul noţiunii de prescripţie din dreptul privat în dreptul constituţional pare în primul moment
hazardată. Sensul ei poate fi că instanţa constituţională interzice statului, în baza art. 3 din Constituţie,
să nu-şi exercite suveranitatea într-o parte a teritoriului. O astfel de neexercitare nu atrage după sine
pierderea suveranităţii prin neuz în acel teritoriu, cum se întâmplă în dreptul privat cu proprietatea.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului raționează la fel atunci când condamnă un stat care nu mai are
posesia efectivă a unei părți a teritorilui dacă nu a utilizat toate mijloacele posibile pentru a garanta
drepturile convenționale în acel teritoriu.
55. În fine, ultima consecință a inalienabilității teritoriului este şi interzicerea secesiunii unei părţi a
acestuia. Totuşi, uneori, state care sunt declarate indivizibile, cum este Franţa, de exemplu, recunosc un
drept de secesiune. Astfel, Consiliul Constituţional francez admitea că un teritoriu poate să înceteze să
mai aparţină Republicii „pentru a constitui un stat independent sau pentru a fi ataşat unui astfel de
stat”47, evitând însă orice raportare a acestui drept la indivizibilitatea Republicii. Consiliul întemeia în
198748 acest drept de secesiune pe principiile libertății popoarelor de a se autodetermina, prevăzut
pentru teritoriile franceze de peste mări. Este evident că situaţia particulară a acestor teritorii franceze
a fost singurul motiv pentru care Consiliul nu a făcut aplicarea indivizibilităţii.
56. În ceea ce priveşte dreptul românesc, o asemenea interpretare nu poate fi admisă. Din
inalienabilitatea teritoriului rezultă că acesta nu poate fi cedat unei populaţii pentru a forma un nou stat
sau pentru a-l alipi unui stat străin. Inalienabilitatea funcţionează, deci, şi în raport cu proprii cetăţeni,
nu numai în raport cu un stat străin. De altfel, Curtea Constituţională decide, este adevărat tangenţial,
în acest sens când afirmă că „nu poate fi reţinută opinia potrivit căreia inalienabilitatea teritoriului este
un regim constituţional specific numai faţă de străini şi apatrizi, iar nu şi faţă de cetăţenii români”49.
B. Inalienabilitatea suveranității
57. Suveranitatea naţională nu poate fi transmisă nimănui. Acesta este, de fapt, beneficiul afirmării
caracterului său naţional. Aceasta înseamnă că ea nu este transmisă organelor reprezentative ale
poporului. Ele pot doar să exercite competenţe ce ţin de suveranitate, dar nu sunt ele însele suverane.
Pe de altă parte, suveranitatea nu poate fi transmisă unui alt stat sau unei organizaţii internaţionale.
Competenţele transmise Uniunii Europene nu semnifică în acest sens un transfer de suveranitate.
Uniunea nu devine suverană. Este vorba, în opinia Curţii Constituţionale doar de „partajarea exerciţiului
acestor atribute suverane cu celelalte state componente ale organismului internaţional”50. Acest partaj
de competenţe între state şi Comunităţi a dus la numeroase discuţii cu privire la natura juridică a
atribuirilor de competenţe şi la raportul acestora cu suveranitatea statelor membre. Uneori se vorbeşte
de faptul că tratatele atribuie Comunităţilor «drepturi suverane»51, făcându-se din atribuirea de
competenţe un instrument de remaniere a suveranităţilor, alteori, atenuându-se puţin exprimarea, dacă
nu consecinţele, de un transfer de competenţe, dar care este mai mult decât o simplă atribuire, cum se
întâmplă în decizia Costa c. E.N.E.L. a C.J.C.E., în care se afirmă că tratatul CEE „instituind o
Comunitate pe durată nelimitată, dotată cu instituţii proprii, cu personalitate juridică, cu o capacitate de
reprezentare internaţională şi, mai ales, cu puteri reale rezultate dintr-o limitare a competenţelor sau
dintr-un transfer de atribuţii de la state la Comunitate, acestea şi-au limitat, chiar dacă într-un număr
restrâns de domenii, drepturile lor suverane şi au creat astfel un corp de drept aplicabil resortisanţilor
lor şi lor însele”52, pentru ca alteori să se susţină că este vorba doar de o «atribuire de competenţe»
făcută de tratate care creează «competenţe comune»53.
58. Indiferent de calificarea preferată, un lucru rămâne cert: suveranitatea statelor este limitată în
domeniile în care Comunităţile capătă competenţe. Dar nu poate fi vorba de o pierdere de suveranitate,

47 Decizia 75-59 din 30.12.1975, cită după L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G.

Scoffoni, Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2001, p. 431.

48 Decizia 87-226.
49 Decizia nr. 73/1997, publicată în Monitorul Oficial nr. 75 din 23 aprilie 1993.
50 Decizia nr. 148/2003, publicată în Monitorul Oficial nr. 317 din 12.05.2003.
51 CJCE, 5.2.1963, van Gend et loos, af. 26/62 Rec.3.
52 15.7.1964, Costa/ENEL, Rec. 1964, p. 1158-1159
53 H. Lesguillon, L'application d'un traité fondation: le traité instituant CEE, L.G.D.J., Paris, 1968, p. 103.
căci „exerciţiul acestor competenţe nu se traduce în termenii unei «pierderi» de suveranitate pentru stat.
Dimpotrivă, participarea la puterea de decizie în sânul organizaţiei îi dă posibilitatea să exercite
responsabilităţi care, pe plan naţional, deveniseră pur formale”54. Nu poate fi vorba nici de un transfer
de suveranitate, căci Comunităţile nu dobândesc calitatea de a fi suverane, nu se creează un nou stat.
C. Indisponibilitatea competențelor pentru titularul lor
59. Extrapatrimonialitatea puterii înseamnă transformarea ei din drept în sistem de competențe. Primul
efect este că transmiterea ei de la un titular la succesorul său în funcție nu se mai face pe baza regulilor
succesorale, ci potrivit unor reguli diferite de regulile dreptului privat, care se constituie într-un drept
public autonom. Aceste reguli sunt indisponibile pentru titularul puterii. El nu le poate schimba. Doar
statul ca subiect suveran are competența de a-și stabili propriile competențe. Dar nici el nu mai dispune
de propriile competențe când este privit ca instituție.
60. Instituționalizarea este e o indisponibilizare a regulilor propriei competențe. Există două tipuri de
instituții55 : cele care se personifică, care formează corpuri sociale constituite (ca persoane juridice), al
căror element central este interiorizarea de către membrii grupului a unui «obiect de activitate» al
întreprinderii comune (statul, asociațiile, sindicatele etc.) și cele care nu se personifică, care sunt
formate din norme juridice deja determinate, care constituie un «obiect de reglementare», pe care au
fost numite instituții-lucru, pentru a fi departajate de primele, care sunt instituții-persoană. Diferența
fundamentală dintre cele două tipuri de instituții este că cele personificate sunt autonome în îndeplinirea
funcției lor sociale, ceea ce le face să poată să-și urmărească scopurile și să-și îndeplinească funcțiile
ca niște individualități, în timp ce cele care nu acced la personificare sunt lipsite de autonomie. Mă voi
concentra acum doar pe instituțiile personificate juridic. M. Hauriou le definea ca „o organizare socială,
în relație cu ordinea generală a lucrurilor, a cărei permanență individuală este asigurată prin echilibrul
intern al unei separații a puterilor și care a realizat în cadrul ei o situație juridică”56. Datorită obiectului
de acțiune distinct de scopurile individuale și organizării proprii de sine stătătoare, fundamentată pe o
separație a puterilor care face întregul distinct de voința subiecților asociați, instituția juridică este o
„veritabilă realitate socială separabilă de indivizi” 57. Dacă schimbăm unghiul de vedere asupra
instituțiilor juridice de la viziunea organică la viziunea normativă, atunci, privită din unghiul de vedere
al instituirii normativității, nu al instituirii personalității, instituționalizarea juridică are cel puțin două
sensuri : 1) sensul de indisponibilizare a regulilor propriei competențe și 2) sensul de grupare
«organică» a normelor existente. Schimbarea unghiului de vedere face ca guvernământul politic, chiar
dacă «acționează în indeterminare», să nu acționeze «arbitrar» față de proprii supuși, căci acțiunea sa
este limitată de regulile de competență instituite, în timp ce gruparea organică de norme să nu fie doar
un lucru, ci tot un «obiect» de activitate, căci această grupare este ea însăși «dinamică».
61. Instituțiile juridice personificate există ca realități distincte ale vieții sociale. De exemplu, nimeni
nu se îndoiește că Guvernul unui stat există. Problema este «cum există ?». Factual vorbind, el este o
adunare de politicieni. Evident, această descriere este prea largă : nu orice adunare de politicieni
constituie un Guvern. În primul rând, trebuie ca acei politicieni să fi ajuns în acea adunare într-un anumit
mod. Înainte să existe adunarea de politicieni pe care putem să o considerăm un guvern, a existat o
procedură care servește la alegerea politicienilor care vor forma guvernul din masa mai largă a
politicienilor. Această procedură nu trebuie să poată fi modificată de adunarea care este rezultatul ei,
trebuie să fie instituționalizată în sensul că este indisponibilizată pentru instituția care este rezultatul ei.
În al doilea rând, pentru ca adunarea acestor politicieni să constituie un Guvern, trebuie ca ea să aibă
un anumit obiect de activitate. Ei nu se adună nici să facă fapte de comerț, nici să facă legi, ci să
guverneze. Nu este vorba nici doar de scopul acțiunii, nici doar de mijloace, ci de o unitate a scopului
și mijloacelor, pe care Hauriou o numește «idee de operă». Când teoriile juridice sunt incapabile să
situeze Guvernul în cadrul instituțiilor statului, afirmând că el este un organ executiv, adică unul care
asigură executarea legilor, subsecvent, așadar, operei organului legislativ, deși și cel mai

54 J.-V. Louis, L'Ordre juridique communautaire, Perspectives Européennes, Office des publications officiels, 6e édition,

1993, p. 16.
55 M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Cahier de la nouvelle journée, 23, 1923; M. Hauriou,

Principes de droit public, Paris, Sirey, 1910.

56 M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey, 1910, p. 129.
57 Ibidem.
neexperimentat analist vede că el face mult mai mult decât atât, această incapacitate se datorează
faptului că analiza făcută nu este instituțională, chiar dacă pretinde că ar fi. Guvernul este o instituție în
sensul că el este autonom ca subiect care realizează obiectul său de activitate. Guvernul construiește o
«idee de operă socială», adică dirijează politica națională spre un scop, disponibilizând anumite
mijloace. Printre aceste mijloace se numără și legiferarea. Din unghiul de vedere al Guvernului,
Parlamentul nu este decât un organ care face mijloacele normative disponibile pentru guvernare.
Politica națională este dirijată de Guvern. El este cel care alege politicile pe care legislativul le transpune
în norme. În al treilea rând, politicienii adunați pentru a guverna constituie un Guvern doar dacă decid
după anumite proceduri și își manifestă voința în anumite forme prestabilite. Instituirea acestor
proceduri și acestor forme limitează puterea Guvernului. Acesta poate alege liber politicile prin care
realizează opera care este obiectul său de activitate, dar le poate alege și le poate face manifeste doar
prin proceduri care nu sunt la dispoziția sa. El poate disponibiliza toate resursele juridice necesare
realizării politicilor sale, dar procedurile acestei disponibilizări trebuie să rămână pentru el
indisponibile. Din acest punct de vedere, competențele organului sunt limite ale puterii acestuia, nu doar
abilitări pentru a acționa. Instituționalizarea este această sinteză a disponibilizării resurselor juridice și
indisponibilizării procedurilor de constituire și de exercitare a competențelor proprii. Indisponibilizarea
regulilor propriei competențe este cea care deosebește o instituție de o putere. Când, de exemplu, statul
este privit ca putere el are competența competențelor sale, când este privit ca instituție, el nu mai este
stăpânul propriilor competențe. Ca putere el este suveran, ca instituție el este limitat. Contractualiștii
utilizează mitul contractului social pentru a justifica limitarea suveranului. Teoria instituționalistă nu
mai are nevoie de acest mit, căci instituțiile au limita ca natură a lor.
62. Indisponibilizarea propriilor competențe înseamnă și că, spre deosebire de seniorii feudali, care
puteau să decidă să nu exercite puterea, ca pe orice drept, statul este obligat să o exercite competențele.
În constituțiile monarhiilor absolute acest principiu era formulat, cum am văzut, ca inadmisibilitate a
renunțării la tron. În ideal-tipul constituției moderne el presupune instituirea unei obligații generale de
exercitare a competențelor, care presupune că organele statului nu pot refuza exercitarea competențelor
atribuite și că trebuie să existe întotdeauna o cale de soluționare a conflictelor negative de competență,
adică cele în care toate organele statului care ar putea exercita în principiu aceste competențe decid că
nu sunt competente. Când calea nu există, atunci constituția este disfuncțională, adică ea nu asigură
îndeplinirea funcției sale, iar statul nu mai este o instituție, căci nu mai îndeplinește opera pentru care
este instituit. De exemplu, în România decretul Președintelui emis în materia declanșării procedurii
referendumului cu privire la probleme de interes național și cel privind instituirea stării de urgență nu
sunt controlate de către nimeni, căci Curtea Constituțională le consideră acte administrative, care nu
sunt în competența sa de control potrivit jurisprudenței sale constante, iar instanțele ordinare le
consideră acte de natură constituțională, care exced controlului pe calea contenciosului administrativ.
Consecința este că Președintele nu este controlat de nimeni atunci când exercită competențele
respective, adică el dispune de competențele respective, le-a transformat într-un drept, terminologie pe
care, de altfel, Curtea Constituțională o adoptă cu nonșalanță58.Faptul că puterea în statul modern nu
mai este un drept, implică faptul că organele statului au competențe, nu drepturi, iar exercitarea acestora
este prezumată a fi limitată, nu, ca în cazul drepturilor, nelimitată.
D. Indisponibilizarea domeniului public
63. O altă consecință a extrapatrimonializarea puterii statului modern este că patrimoniul titularului
puterii și patrimoniul public se separă: „Domeniul public și patrimoniul Prințului [sunt] diferite”, scria
Bodin în 158359. Această separație este cea care creează premisele instituirii unei personalități juridice
a puterii publice distinctă de persoana regelui: statul. Apariția statului este, într-adevăr, indisolubil
legată de extrapatrimonializarea puterii. Statul, în sensul modern al termenului (de altfel extinderea
noțiunii de stat la epocile premoderne este doar retrospectivă), apare doar când în locul patrimonializării
puterii publice se petrece fenomenul contrar: etatizarea patrimoniului regelui. Titularul patrimoniului

58 Decizia nr, 70/1999, Decizia nr. 567/2006 (publicată în Monitorul Oficial nr.613 din 14.07.2006), Decizia nr. 355/2007
(publicată în Monitorul Oficial nr.318 din 11.05.2007). Vezi analiza detailată făcută de M.-C. Putinei, L’Influence de la
politique pénale sur la liberté individuelle, Universul Juridic, București, 2012, pp. 134-150.
59 Jean BODIN, Les six livres de la République, (1583), Édition et présentation de Gérard Mairet, Paris, Librairie générale

française, 1993, pp. 501-502.

public este, de acum, statul, ceea ce implică existența unor reguli distincte de regulile dreptului privat
pentru constituirea, alocarea și controlul finanțelor publice. Nu există constituție modernă care să nu
cuprindă un sistem al acestor reguli. O ultimă consecință a caracterului extrapatrimonial al puterii
politice moderne este interdicția de a transfera beneficiile din sfera economică în sfera puterii publice
sau invers. De exemplu, funcțiile publice nu mai pot fi «cumpărate», cum era cazul unora dintre funcțiile
publice în epoca premodernă, iar titularii funcțiilor publice nu le mai pot exercita pentru a obține
avantaje economice. În timp, aceste interdicții s-au aprofundat și diversificat, transformându-se într-o
adevărată separație a sferelor de justiție.
3.2. În constituția modernă nu există stăpâni
64. Seniorii feudali erau «stăpâni». Cum am văzut, trei idei fundamentale rezultă din acest tip de relație
de putere, idei care vor fi negate de constituția modernă: 1) relația politică feudală era construită ca o
relație personală, fie între stăpân și supus, fie între seniori; 2) condițiile politice erau ereditare; 3) relația
de putere nu era supusă unui drept autonom, care ar fi avut capacitatea de a se extinde dincolo de relația
«concretă» reglată prin el.
A. Relația politică modernă este impersonală
65. Constituțiile moderne vor construi, prin opoziție, o relație politică impersonală. Aceasta înseamnă,
în primul rând, că în constituțiile moderne nu mai există vreun «stăpân». Oamenii sunt subiecți, nu
simpli supuși, sunt sui juris, ceea ce înseamnă că dreptul căruia i se supun este impersonal, că nu li se
adresează in personam. Dreptul modern nu este un «ordin» al vreunui stăpân, chiar dacă acest stăpân s-
ar concepe ca suveran. Toți oamenii sunt subiecți de drept, ceea ce înseamnă că societatea există doar
ca sistem de relații juridice între oameni liberi, orice formă de servitute fiind interzisă60. În al doilea
rând, constituțiile moderne construiesc o relație politică impersonală în sensul că puterea nu mai este
exercitată în numele titularului său, ci în numele unei entități abstracte: statul. Este un alt motiv pentru
care ele vor dispune că nicio persoană nu poate exercita suveranitatea în nume propriu61. Relațiile între
titularii puterii nu mai sunt, nici ele, personale. Ele nu mai sunt bazate pe acordul voințelor lor, ci sunt
independente față de acestea, în sensul că ceea ce intră în relație sunt competențele funcțiilor, iar titularii
acestora nu pot dispune de regulile propriei competențe. Ordinea publică nu este negociată, ci
reglementată.
B. Condițiile sociale nu mai sunt politice
66. În constituția modernă, condițiile sociale nu mai sunt ereditare și nu mai constituie fundamentul
exercitării puterii. Este motivul pentru care «originea socială» se numără printre criteriile de
nediscriminare62. Relațiile de putere nu mai sunt dependente de condiția socială rezultată din
apartenența la un grup. De aceea, în constituțiile moderne niciun grup nu poate exercita suveranitatea
în nume propriu63, indiferent că apartenența la grup este ereditară sau politică64. Condițiile sociale
moderne nu mai sunt prin ele însele politice, adică nu mai constituie fundamentul competenței de a
comanda și a obligației de supunere, iar membrii corpurilor deliberative nu mai reprezintă grupul politic
care i-a sprijinit pentru a accede în funcție, ci întreg poporul65.
C. Juridicul transcende relația concretă pe care o reglementează
67. Constituția modernă este constituția unei societăți în care juridicul transcende relația concretă pe
care o reglementează. Ordinea socială modernă nu este «concretă», iar raportul juridic «concret» este
reglementat întotdeauna de o normă «abstractă». Dreptul este cel care fundamentează orice putere și
orice raport, nu invers. Extrapatrimonializarea puterii înseamnă depășirea ideii că unii oameni pot fi
tratați de către această putere ca «bunuri». În constituția modernă toți oamenii sunt subiecți care au
stăpânirea propriului «corp», a propriei existențe. Habeas corpus este definitoriu pentru ideal-tipul
constituției moderne. Pedepsele nu mai sunt la îndemâna persoanelor care «au» puterea (imperium). Ele
60 Constituția României interzice munca forțată în art. 42.
61 Constituția României dispune acest lucru în art. 2(2).
62 Constituția României dispune acest lucru în art. 4.
63 Constituția României dispune acest lucru în art. 2(2).
64 De aceea Constituția României enumeră printre criteriile de nediscriminare și apartenența politică.
65 Constituția României dispune acest lucru în art. 66.
nu mai pot fi, de aceea, arbitrare. Infracțiunile și pedepsele trebuie create ca ideal-tipuri, în afara relației
concrete dintre titularii forței de constrângere și cei cărora aceasta le poate fi aplicată. Ele trebuie
«create» prin lege66, iar «contextualizarea» lor, aplicarea lor unei persoane determinate și într-o situație
concretă, trebuie făcută de o instanță independentă de cei aflați în raportul concret, independentă,
așadar, față de părți și față de cel care poate executa pedeapsa, de «executiv». Spre deosebire de puterea
feudală, puterea modernă nu trebuie să mai dispună de dreptul de a aplica pedeapsa capitală. Totuși,
interzicerea pedepsei cu moartea nu este nici astăzi câștigată în toate democrațiile liberale occidentale.
Din acest ultim punct de vedere, România a configurat bine, și devreme, ideal-tipul constituției
moderne, interzicând pedeapsa cu moartea încă din secolul al XIX-lea.
68. Ordinea modernă nu este rațională pentru că este «naturală», ci pentru că este «construită drept»,
ceea ce vrea să zică prin drept. În consecință, aplicarea dreptului este o problemă «de cunoaștere», nu
«de voință», ceea ce conduce inevitabil la profesionalizarea funcțiilor juridice, în primul rând a
judecătorilor, proces care a început încă din secolul al XII-lea și care culminează în epoca modernă cu
independența strictă a judecătorilor față de orice putere exterioară sistemului judiciar sau din interiorul
acestui sistem, erijată în garanție fundamentală a tuturor drepturilor și libertăților.
3.3. Constituția modernă instituționalizează puterea politică
69. Societatea medievală nu a cunoscut separația între politic și social. Diviziunile sociale obiective,
cum erau clasele sau stările, erau nemijlocit diviziuni politice. Unii erau născuți să conducă, iar alții
erau născuți să se supună. Modernitatea survine atunci când puterea politică se separă de social și
transcende divizarea societății în grupuri ale căror criterii de constituire sunt indisponibile pentru
indivizi. Pentru a înțelege constituția modernă, trebuie, în consecință, să vedem ce înseamnă politizarea
puterii.
70. „Fiind dat faptul că există putere – scria G. Burdeau – în orice fenomen unde se revelă capacitatea
unui individ de a obține de la un altul un comportament pe care nu l-ar fi adoptat în mod spontan, faptele
de putere sunt nenumărate. Pentru ca ele să îmbrace un caracter politic, este necesar ca finalitatea lor să
fie socializată”67. Această finalitate socializată presupune că scopul relațiilor nu se epuizează în cadrul
raportului inter-individual, ci trebuie apreciat prin raportare la societatea globală. „[...] Alături sau
dincolo de grupurile formate în vederea unui scop limitat și specific, societatea globală constituie o
realitate de natură foarte diferită. Ea nu se explică printr-un scop situat dincolo de ea; îi este suficient
să existe pentru a-și îndeplini menirea. Ea este propria sa finalitate, căci ea este, ea însăși, fundamentul
valorilor prin referire la care relațiile de Putere se produc în sânul său. Ele nu sunt determinate printr-
un criteriu exterior (religios, economic, cultural sau altul); ea rezultă din necesitatea lor însele ca o
condiție de existență a ființei colective. Atunci există o societate politică. Legătura politică încetează să
aibă o valoare instrumentală; ea devine un concept existențial. Este important să înțelegem, într-adevăr,
că doar în măsura în care colectivitatea globală se compune din corpuri parțiale de esențe diferite este
necesar să se afirme, dincolo de scopurile fiecăruia dintre ele, o valoare care să le fie comună. Această
valoare nu poate fi decât existenta însăși a societății. Iar societatea politică apare doar când ea este
înțeleasă de către grup, pentru că Puterea care-și exteriorizează realitatea este aferentă unui scop social
care transcende finalitatea proprie fiecărui grup secundar” 68. Acest tip de societate, care este în același
timp «pluralistă» și «unitară», era postulat ca bază necesară a societății politice deja de către Bodin:
„Din mai mulți cetățeni [...] se face o Republică când ei sunt guvernați de o putere suverană [...], chiar
dacă ei sunt diversificați în ce privește legile, limbile, cutumele, religiile sau națiunile”69.
71. Suntem, așadar, în prezenta unei societăți politice atunci când puterea personală se transformă în
autoritate instituțională, când controlul rolurilor sociale ia locul arbitrarului, când scopul social
transcende rolurile individuale. Instituționalizarea puterii are tocmai acest rol. Ea face trecerea de la șef,
deci de la puterea individualizată și încarnată într-un om care concentrează în sine nu doar toate
instrumentele puterii, ci și justificarea autorității, la o putere care disociază autoritatea de individul care
o exercită. „Dar, cum Puterea, încetând să fie încorporată în persoana șefului, nu poate să subziste în

66 Constituția României impune principiul legalității pedepselor în art. 23(12) și principiul legalității infracțiunilor, cerând
și forma legii organice, în art. 73(3)h.
67 Georges BURDEAU, L'État, Éditions du Seuil, Paris, 1970, p. 22.
68 Idem, p. 23.
69 Jean BODIN, op. cit., p. 94.
stare de ectoplasmă, îi trebuie un titular. Acest suport va fi instituția statală privită ca sediu exclusiv al
puterii publice. În stat, Puterea este instituționalizată în sensul că ea este transferată de la persoana
guvernanților, care nu mai au decât exercițiul ei, la stat, care devine, prin aceasta, de acum înainte,
singurul ei proprietar”70. Așadar, existența statului nu trebuie legată de existența distincției
guvernați/guvernanți, prezentă în oricare societate politică, ci de existența unei separații între funcția,
rolul, instituția guvernământului și persoanele celor care o exercită.
72. Cauzele acestei instituționalizări a puterii sunt foarte complexe și greu de generalizat pentru toate
spațiile culturale, mai ales dacă ținem cont de faptul că acest proces nu este încă desăvârșit peste tot,
dar voi schița câteva dintre ele, valabile pentru societatea europeană, urmând considerațiile lui George
Burdeau. „Pentru că statul este o idee, scria acesta, este evident că el presupune spirite apte să-l
gândească. Or, mult timp, guvernații au văzut în omul învestit cu atributele puterii șeful, adică pe acela
care comandă pentru că nimeni nu îndrăznește să conteste oportunitatea ordinelor sale, sau pentru că
forța sa este o justificare suficientă a supunerii. [...] În aceste societăți tinere «pe de-a-ntregul zidite din
oameni», potrivit formulei lui H. Bergson71, ideea nu merge niciodată prea departe fără să se încarneze
într-o formă concretă: dumnezeu într-o imagine și Puterea într-un războinic victorios”72. Pentru a trece
de la un astfel de «șef» la un stat, trebuie ca «puterea», adică posibilitatea de a te face ascultat, să fie
dublată de «autoritate», adică de calificarea de a da un ordin. Iar această trecere, care presupune o
modificare a psihologiei guvernaților, dar și a guvernanților, departe de a se baza pe considerații
metafizice are ca fundament avantaje practice.
73. Pentru guvernați avantajul îl reprezintă depășirea insecurității datorate confruntărilor perpetue
pentru menținerea sau cucerirea puterii, dar și a incertitudinii cu privire la succesiunea la putere sau a
conținutului ordinelor sale. Astfel, guvernații „nu se preocupă prea mult de problema legitimității, dar
le este ușor să înțeleagă că, atâta vreme cât titlul prinților depinde de victoria armatelor lor, pacea
rămâne în pericol” și că fără pace nu putea fi vorba de afaceri prospere sau de câmpuri înfloritoare.
Drumurile nesigure, câmpurile pârjolite, comerțul paralizat, cauzate de personalizarea puterii, îi fac pe
supuși să dorească o putere legitimată altfel decât prin forța armelor. Pe de altă parte, „o societate nu
progresează decât prin asigurarea zilei de mâine, și tocmai această siguranță este compromisă de puterea
individualizată. Dacă totul va dispărea odată cu șeful, ce proiect îi va supraviețui? Dar, de asemenea,
dacă totul se bazează pe voința sa, cine garantează că ea nu este arbitrară? Domnia șefului provoacă
instabilitatea socială, pentru că ea implică incertitudinea regulii”73. Stabilitatea și siguranța nu puteau,
practic vorbind, să fie asigurate decât printr-o legitimare a puterii exterioară persoanei prințului. Se
ajunge, astfel, să se afirme, cum o face, de exemplu, P. Pot încă în 1484, că regalitatea este o funcție,
nu o moștenire, și că puterea vine de la popor.
74. Pentru guvernanți, avantajul instituționalizării constă în găsirea unui fundament al puterii lor, al
legitimității ei, după ce slăbirea influenței bisericii catolice, ca urmare a reformei și renașterii,
deposedează puterea de caracterul său sacru. Laicizarea puterii publice este urmată în mod firesc de
instituționalizarea ei, căci prințul, care nu-și mai poate justifica puterea prin divinitate, este obligat,
pentru ca ordinele sale să nu pară arbitrare, să o justifice pe baza unui bine comun exterior propriilor
interese, deci pe o transcendență laică, care este funcția, serviciul în folosul comunității etc. De altfel,
caracterele suveranității acestei puteri laice urmează pas cu pas caracterele divinității: ea este o putere
de drept (dreaptă), originară (care este cauză de sine), supremă și absolută. Pe de altă parte, transmiterea
puterii către moștenitori, nemaiputându-se justifica prin grația divină, trebuie să se justifice prin
permanența instituției: dinastia, ca instituție independentă de încarnările ei succesive, este cea care
asigură permanența puterii și transmiterea ei pașnică de la un titular la altul. Dinastia nu moare
niciodată.
75. În altă ordine de idei, interesul practic al instituționalizării provine și din imposibilitatea contactului
personal cu supușii, din cauza lărgirii geografice a ariei puterii, depărtării guvernanților de guvernați.
Calitățile personale ale războinicului și șefului trebuie înlocuite cu o simbolistică a puterii, cu o idee în
numele căreia acesta acționează, o idee care face supunerea mai tolerabilă, căci ea creează impresia că

70 Georges BURDEAU, op. cit., p. 31.

71 Henri BERGSON, Les deux sources de la morale et de la religion, 12e éd., Paris, Felix Alcan, 1932, p. 138.
72 Georges BURDEAU, op. cit., p. 39.
73 Idem, p. 41.
oamenii nu mai sunt supuși oamenilor, ci unei forțe dezîncarnate. Șeful tinde astfel să-și facă puterea
legitimă, uzând de o idee de drept ca fundament al ei. Nu simplul fapt că poate comanda îl face să
comande, ci faptul că acest comandament este necesar supușilor. Căutarea legitimității contribuie astfel
la geneza statului și aceasta este o trăsătură distinctivă a puterii statale: ea este o forță de drept, pentru
că este legitimată.
76. Statul este un cadru privilegiat al puterii politice. Ceea ce implică, automat, că nu este singurul. Nu
orice societate politic organizată, adică în care, potrivit teoriei devenită clasică, există o distincție între
guvernanți și guvernați, este stat. Există o disociere a celor două noțiuni, cum există și o
complementaritate necesară. Ceea ce revelă existența ierarhiei guvernați – guvernanți este existența
«puterii». „Or, dacă fundamentul puterii este universal, există multe forme de manifestare a lui care nu
sunt statale” 74. Statul se departajează între aceste manifestări diverse ale puterii politice prin anumite
„caractere pe care nu le găsim în altă parte”75. Primul dintre acestea este instituționalizarea, nu a oricărei
puteri, ci a celei politice.
77. Constituțiile moderne sunt centrate pe instituționalizare. Sensul acestei instituționalizări evoluează.
Nu mai este vorba doar de faptul că statul înlocuiește șefii, ci și de o anumită formă de organizare
internă a statului. O organizare care, pe lângă faptul că este «politică», devine «juridică», creând o
instituție-persoană, cum am văzut mai sus.
3.4. Constituția modernă organizează o putere civilă
78. Puterea medievală unea, indisolubil, în patrimoniul seniorial, puterea civilă și puterea militară.
Constituția modernă a puterii se deosebește de cea feudală pentru că le separă. Puterea modernă devine
«civilă» în primul rând pentru că funcția jurisdicțională se autonomizează de cea militară. Deși aplicarea
constrângătoare a dreptului presupune posibilitatea de a acționa manu militari, cei ce au juris dictio nu
mai au puterea militară, iar cei care au puterea de a acționa manu militari nu mai au juris dictio. În
constituțiile moderne, chiar dacă dreptul implică forța, el nu rezultă niciodată din forță.
79. În al doilea rând, puterea modernă este «civilă» pentru că ordinea publică modernă nu mai este o
ordine care rezultă din cucerirea militară, ci din pacificare. „S-a produs, astfel, o schimbare de univers,
căci [...] s-a parcurs drumul de la puterea obținută prin cucerire, la autoritatea înscrisă în universul păcii.
[...] Puterea publică s-a dotat, potrivit expresiei formulată mai târziu de Max Weber, cu monopolul
violenței legitime; merum imperium nu mai este prelungirea războiului în interiorul cetății, făcută de
magistrați, ci un instrument de demilitarizare a societății prin intermediul puterii civile”76.
80. În fine, puterea amenajată de constituția modernă este «civilă» în sensul că armata este supusă
puterii civile, politice. Armata nu este, și nu trebuie să poată deveni, un corp deliberant. Ea trebuie să
fie un instrument pasiv în mâinile puterii politice civile. Principiul exclude, așadar, posibilitatea pentru
comandanții forței armate de a refuza, indiferent de pretext, să se supună ordinelor guvernului. Dacă
puterea politică pierde controlul forței militare, ea pierde monopolul constrângerii, deci suveranitatea.
Pentru a preveni o astfel de posibilitate, constituțiile moderne impun drept comandant suprem al armatei
un civil, de regulă șeful statului, iar portofoliul ministerial al apărării trebuie să fie, de asemenea, ocupat
de un civil. În ce privește organele care asigură aplicarea manu militari a dreptului în ordinea internă a
statelor moderne, o primă variantă de garantare a caracterului lor civil este plasarea poliției și
jandarmeriei sub conducerea unui ministru civil, iar a doua, preferabilă, implică și demilitarizarea lor.
Poliția și jandarmeria nu mai sunt, în această formă modernă de organizare, compuse din militari, ci din
funcționari, ceea ce atrage consecințe majore în materia dreptului care le este aplicabil și a controlului
actelor lor. Principiul modern este, așadar, că armata nu poate fi utilizată în represiunea internă. Pe de
altă parte, faptul că puterea devine civilă înseamnă că în statele moderne militarilor le este interzis să
facă politică și să facă parte din partide politice.
3.5. Constituția modernă organizează o putere de centralizare
81. Guvernămintele moderne sunt centralizate. Desigur, există o preocupare permanentă pentru
limitarea acestui centralism, care, atunci când devine excesiv, este perceput ca un pericol pentru

74 Idem, p. 21.
75 Idem, p. 21.
76 Idem.
libertățile individuale, dar aceasta nu neagă, ci, dimpotrivă, pune în lumină, caracterul centralist al
puterii statelor moderne. „Mulți sunt cei care, de câteva zeci de ani, se străduie să determine originile
și contextul organizării guvernământului central modern [...]. Pe lângă interesul istoric inerent acestei
cercetări, importanța ei constă în ideea potrivit căreia multe dintre problemele guvernământului modern
sunt determinate de condițiile prezente în epoca creării sale. Aceasta se aplică, de asemenea, originilor
instituționale ale sistemului guvernamental. Forma și ordinea instituțională creată în momentul nașterii
organizației constituie un factor predominant și determinant în viața ulterioară a acesteia”77. Faptul că
puterea statelor moderne s-a creat contra sistemului feudal, care parcelase puterea în funcție de
proprietatea terenului, în feude relativ autonome, și construise un sistem care se centraliza doar prin
război sau prin contractele de înfeudare, marchează istoria ulterioară a sistemului, în sensul că tendința
centralistă se înscrie în natura sa și că lupta pentru descentralizare trebuie să fie permanentă. Această
tendință centralistă nu este tipică regimurilor monarhice care au evoluat către monarhia absolută, ci și
celor republicane78. Absolutismul legislativ, adică sistemul în care legea primează asupra oricăror surse
alternative ale dreptului, este forma juridică a acestei centralizări. Forma sa politică, chiar dacă poate
varia din unghiul de vedere al caracterului unipersonal sau colegial, este concentrarea puterii într-un
singur centru de comandă. Când utilizez termenul «centralizare» mă refer la sinteza celor două
perspective, adică la un sistem în care legea, ca sursă formală prioritară a juridicității, aplicabilă pe
întreg teritoriul unui stat, emană de la o autoritate politică unică. Uneori, constituțiile moderne
republicane concentrează puterea mai mult decât cele monarhice, care au fost obligate să partajeze
puterea legislativă între reprezentanța națională și monarh79, căci ele afirmă, cum o face, de exemplu,
Constituția României din 1991, că „Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului și unica
autoritate legiuitoare a țării” [s.n.]80.
82. Statul modern a apărut, ca formă aparte de putere politico-juridică, atunci când toate puterile
politice intermediare legate de feudalitate au fost suprimate. Rezultă că toate colectivitățile locale sau
teritoriale, de regulă foste feude, nu mai au, propriu-zis, o putere autonomă față de puterea politică a
statului. Chiar în statele regionalizate sau federale puterea colectivităților intermediare este încadrată
de stat. De aceea, este greu de acceptat că statele federate ar fi state suverane în sensul autentic al
termenului. În statele unitare acest centralism politic absolut este mai evident, colectivitățile locale
neavând decât vocație administrativă, principiul liberei administrări nepunând în discuție monopolul
politic al statului. Centralismul este, așadar, temperat de federalism, dar el rămâne în ADN-ul statului
modern. Este motivul pentru care toate statele federale evoluează către forme de centralizare și unificare
a puterii, chiar și cele gândite dintru început ca federale, cum sunt Statele Unite ale Americii, despre
care s-a spus, cu îndreptățire, că se transformă treptat în Statul Unit.
83. Centralizarea puterii presupune instituirea unei legături politico-juridice directe între stat și
subiecții săi. Eliberarea țăranilor dependenți creează această premisă, căci puterea centrală (monarh sau
guvern colectiv) elimină (cel puțin parțial) din structura verticală a exercitării puterii nivelul intermediar
al seniorilor feudali, construind o categorie nouă de subiecți, direct dependenți de ea. Această legătură
directă între stat și cetățean este ideal-tipică pentru constituția modernă. Dar această dependență directă
face ca protecția asigurată, uneori, de nivelurile intermediare să fie, la rândul ei, eliminată. Este motivul
pentru care din faptul că puterea statelor moderne este prin natură centralistă rezultă că este necesară
structurarea ei verticală în vederea garantării libertății. Separarea verticală a puterilor este, la rândul ei,
ideal-tipică pentru acest tip de stat. În consecință, un stat care nu cunoaște un fel sau altul de separație
verticală a puterii, care să o partajeze între un centru și niște periferii, în vederea garantării libertăților
cetățenilor situați în aceste periferii, nu este un stat modern.
3.6. Constituția modernă organizează o putere de arbitraj
84. În procesul de centralizare a puterii în perioada trecerii de la constituția medievală la cea modernă

77 Simon GROENVELD, Pieter WAGENAAR, Frits VAN DER MEER, La centralisation pré-napoléonienne dans les

régimes Décentralisés : le cas de la république néerlandaise, Revue Internationale des Sciences Administratives Vol. 76, nr.1/
2010, pp. 51-52.
78 Pentru cazul Olandei republicane, vezi Simon GROENVELD, Pieter WAGENAAR, Frits VAN DER MEER, op. cit.,

pp. 51-70.
79 Constituțiile române din 1866, 1923 dispuneau că „Puterea legislativă este exercitată colectiv de catre Rege (Domn) si

reprezentanța natională”. Cea din 1938 dispunea că „puterea legislativă este exercitată de rege prin Reprezentanța Națională”.
80 Art. 61.
unul dintre mijloacele privilegiate utilizate de monarhi a fost centralizarea justiției în propria
competență sau în competența curților regale. Pe lângă efectul centralizării puterii politice, acest proces
are ca rezultat contaminarea ei cu una dintre trăsăturile fundamentale ale jurisdicției: caracterul său de
putere de arbitraj. Faptul că și astăzi unii șefi de stat au acest tip de putere, în regimurile în care ei nu
mai guvernează nemijlocit, se datorează epocii în care șefii de stat cumulau puterea politică și puterea
judiciară. Puterea lor de arbitraj îi plasează într-o poziție de putere neutră sau, cum zicea Montesquieu
despre puterea judecătorească, „oarecum nulă”81. Puterea lor este imparțială și negativă, în sensul că ei
exercită doar o putere de a împiedica, nu una activă din punct de vedere politic.
85. Dar contaminarea merge mult mai departe: puterea statului modern în ansamblul său este
considerată a fi una de arbitraj între forțele sociale. Pentru a fi, așadar, în prezența statului modern ca
putere suverană nu trebuie ca această putere să poată fi exercitată de vreun grup social în nume propriu.
Statul unei clase, unei etnii, unei rase etc. nu mai este stat. Doar echidistanța față de forțele sociale, care
nu permite niciuneia dintre ele să «confiște» suveranitatea, face ca statul să existe ca putere suverană.
Este un alt motiv pentru care în ideal-tipul constituției moderne trebuie să fie prezentă o dispoziție care
interzice grupurilor să exercite suveranitatea în nume propriu.
3.7. Constituția modernă organizează o putere temporală
86. Evul Mediu s-a caracterizat prin două tendințe de a uni puterea temporală și puterea spirituală: cea
promovată de papalitate și cea promovată de Sfântul Imperiu Romano-Germanic. Statul modern se
construiește în Europa occidentală pe bazele negării acestor două pretenții. Din această negare a unității
temporalului și spiritualului, constituționalismul modern derivă mai multe principii care vor deveni
ideal-tipice pentru constituțiile moderne: 1) separația statului și bisericilor, ceea ce implică faptul că
bisericile nu pot avea un rol politic, că statul nu se poate amesteca în organizarea și funcționarea cultelor
și că el este echidistant față de acestea; 2) libertatea religioasă, ceea ce implică faptul că statul nu poate
impune supușilor săi vreo religie sau ateismul și că de practicarea sau nepracticarea unei religii nu pot
fi legate consecințe juridice, ceea ce se transpune în cuprinderea religiei în enumerarea criteriilor de
nediscriminare; 3) separarea juridicului de doctrinele morale.
87. Statele moderne se edifică prin negarea acestor pretențiilor universaliste ale puterilor medievale,
datorate concepției religioase asupra cesteia și caracterului monoteist al religiilor. În primul rând,
legitimitatea puterii statelor moderne nu mai rezultă din vreo metafizică religioasă a puterii, ci din
utilizarea legii ca fundament al oricărei acțiuni statale. Legitimitatea în statele moderne se rezumă, în
ultimă instanță, la legalitate, căci, cum afirma Max Weber, „dispoziția [oamenilor] de a se supune
prescripțiilor formal corecte și stabilite de o manieră obișnuită”, a devenit „forma cea mai urmată de
legitimitate”82. Faptul că legile înlocuiesc sacrul ca formă de legitimare a puterii se transpune în
transformarea supunerii față de legi într-o «credință». Oamenii cred în legi cum credeau în dumnezeu.
Modernitatea începe când se generalizează această credință și se termină când ea nu mai există. Dar, ca
orice credință, și credința în legitimitatea legilor poate degenera. Modernitatea se sfârșește odată cu
generalizarea acestei degenerări, care se transpune în «înstăpânirea» juridicului asupra socialului, în
ideea că dreptul este «stăpân», cum erau stăpâni nobilii feudali, în ideea că utilizarea dreptului este
soluția pentru orice problemă. Din unghiul de vedere al subiecților, modernitatea se încheie când
oamenii ajung să considere libertatea „ca pe o sursă de inegalitate și insecuritate” 83, când ei sunt mai
interesați de securitate decât de libertate și, în consecință, permit sub formă normativă ceea ce nu ar fi
permis niciodată unei puteri personalizate.

81 MONTESQUIEU, De l'Esprit des Lois, L. XI, Ch. 6.

82 Max WEBER, Économie et société, vol. 1, trad. J. Chavy et al., Paris, Pocket, 1995, p. 72.
83 Jean-Paul HENRY, Vers la fin de l'Etat de droit?, Revue de Droit public, 1978, p. 1209.
 Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor
naturale ale omului (continuare)

II. Contextualizarea culturală a constituției liberale moderne __________________________ 1

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de constituția imperiului – constituția
revoluționabilă _______________________________________________________________________ 1
1.1. Constituția modernă construiește o societate «revoluționabilă» și încadrează revoluțiile printr-
un cod cultural _____________________________________________________________________ 3
1.2. Constituția revoluționară modernă poate fi adoptată doar de societățile auto-centrate _____ 4
1.3. Dreptul constituțional modern este o formă de întemeiere a viitorului __________________ 5
2. Contextualizarea culturală a constituției moderne prin opoziție față de cea a monarhiei absolute și
scindarea culturilor juridice occidentale ___________________________________________________ 6
2.1. Diferența între conceptele de «stat de drept» și «Rule of Law» ________________________ 6
2.2. Evoluția conceptelor __________________________________________________________ 7
2.3. Raporturile statului de drept cu democrația _______________________________________ 8
A. Distingerea sau nedistingerea spațiului public de spațiul privat _______________________ 8
B. Evoluția «statului de drept public» _____________________________________________ 10
a. Statul de drept parlamentar ________________________________________________ 12
b. Statul de drept administrativ _______________________________________________ 13
c. Statul de drept jurisdicțional _______________________________________________ 13
d. Statul de drept social _____________________________________________________ 14
3. Contextualizarea constituțiilor liberale contra totalitarismelor ____________________________ 14
3.1. Individul este scopul oricărui sistem social ________________________________________ 15
3.2. Prioritatea libertății față de putere și interesul general ______________________________ 16
3.3. Prioritatea justului asupra binelui _______________________________________________ 18
3.4. Dreptul democrațiilor liberale se fondează pe principii, nu pe valori sau pe morală _______ 19
A. Ce este un principiu ? _______________________________________________________ 21
B. Normarea pe baza principiilor ________________________________________________ 23
C. Societatea justă este pluralistă la nivelul principiilor justiției ________________________ 24
4. Contextualizarea constituției liberale prin opoziție față de cea a statului-națiune _____________ 25
4.1. Unitatea poporului ca afirmare a statului liberal ___________________________________ 25
4.2. Distincţia spaţiu public/spaţiu privat ____________________________________________ 26
4.3. Interzicerea divizării juridice a poporului _________________________________________ 26
4.4. Interzicerea drepturilor colective. ______________________________________________ 27
4.5. Unitatea corpului politic ______________________________________________________ 28

II. Contextualizarea culturală a constituției liberale moderne

1. Contextualizarea culturală a ideal-tipului constituției liberale moderne a fost și este făcută contra
metafizicii imperiale, prin depășirea stării de drept pe care au reușit să o realizeze monarhiile absolute
și trecerea într-o fază culturală calitativ superioară, cea a statului de drept, prin opoziție față de
totalitarisme, care urmăreau constituirea unei societăți perfecte, prin instituirea unei constituții anti-
perfecționiste și prin depășirea caracterului colectivist al statului-națiune și instituirea unei constituții
în care statul este al cetățenilor și niciun grup nu are drepturi.

1. Contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de constituția imperiului –

constituția revoluționabilă

2. Ideal-tipul constituției imperiului implica, urmare a metafizicii care îl fundamenta cultural, că

organizarea sa era concepută ca eternă, imuabilă, căci ea ar fi fost transpunerea în plan politic a
principiului unic și nepieritor care ar constitui natura însăși a realității în unitatea sa. Această constituție
nu putea fi schimbată de nimeni. Ea era concepută prin natura ei ca imuabilă, imposibil de revoluționat.
Modernitatea neagă caracterul etern al modului de constituire a puterii. Constituția modernă este deci
prin natură modificabilă, poate fi revoluționată, nu neapărat prin violență, ci procedural, prin revizuire,
adică printr-o revoluționare juridică a constituirii societății. Această mutație de natură a constituției
corespunde unei vizuini culturaliste asupra dreptului. Hegel sintetizează bine această viziune. El scria
că „este [...] cultura cea care dă existența dreptului”, iar cultura „este sfera relativului însăși”1. Dreptul
constituțional este, în acest tip de viziune, un «fapt cultural», dependent de o anumită stare a conștiinței
de sine a colectivității care încearcă să se auto-organizeze, adică de ideea pe care un grup social și-o
face despre el însuși, care este, din anumite puncte de vedere, una cvasi-religioasă. Dar această
dependență a sa de cultură nu înseamnă în mod necesar o «particularizare» spiritualistă sau naționalistă,
cum ar putea rezultata din contextualizarea istorică analizată anterior, ci «relativizarea» unor trăsături
ideal-tipice care sunt normative într-un sens aparte, care nu sunt «scrise» în avans, în natura lucrurilor
sau a grupului, ci se «scriu» în timp ce cultura grupului se configurează și se «re-scriu» în timp ce
cultura grupului este analizată retrospectiv, ca un cod care unifică și totodată rescrie cutumele.
3. „Codul cultural al unei societăți nu este, deci, nici solidificat, nici autonom, ci fără încetare
recompus sub efectul practicilor sociale, chiar dacă această transformare este supusă ea însăși unei
sintaxe precise și se găsește astfel încadrată în anumite limite”2. Metodologic vorbind, aceasta înseamnă
că renunțăm și, în același timp, nu renunțăm la pretențiile de universalizare. Contextualizarea culturală
a dreptului nu înseamnă nici adoptarea unei concepții empirice asupra acestuia, potrivit căreia fiecare
grup are o cultură total dependentă de conjunctura concretă și deci o ordine juridică cu necesitate
«concretă», nici adoptarea unui determinism universalist, care ar presupune că toate grupurile care se
regăsesc în anumite condiții istorice vor avea, în mod necesar, aceeași evoluție pe planul instituirii
ordinii juridice. Situată la intersecția celor două concepții, cultura „îndeplinește funcția de control
asupra inovației, pe care putem să o opunem funcției de constrângere [...]” 3.
4. Abordarea dreptului constituțional în termenii contextualizării culturale ne permite, în consecință,
să înțelegem raporturile dintre constrângerile juridice, care încearcă să mențină ordinea existentă, și
presiunea inovației sociale, care încearcă să o schimbe, fără a pretinde că cineva, individ sau grup,
reușește să urmărească în mod conștient un scop, prestabilit rațional, al revoluției care se produce.
Contextualizarea culturală ne oferă, altfel spus, o «procedură de revoluție», asigurând înțelegerea, în
același timp, a eliberării forțelor care vor face schimbarea și a controlului acestora, nu prin norme
juridice validate formal, ci prin încadrarea rolurilor printr-un «cod» cultural. Acest «cod» nu are același
mod de sancționare sau de actualizare ca sistemul juridic pozitiv, dar cuprinde un mod de validare care
servește drept suport unei noi distribuții a rolurilor sociale, deci unui nou sistem juridic, care, la rândul
lui, va constrânge societatea să păstreze ordinea nouă, odată ce este instituționalizată. Înțelegerea
contextuală culturală a dreptului constituțional ne permite, așadar, să înțelegem valoarea juridică a
revoluțiilor și să acceptăm ideea că o răsturnare a ordinii poate sta la baza creării unei noi ordini juridice
valide.
5. Problema centrală a contextualizării culturale a dreptului constituțional este, așadar, ce se înțelege
prin revoluție și ce semnificație are aceasta din punct de vedere juridic4. Revoluția este înțeleasă, de
cele mai multe ori, ca antiteză a unei stări «pasive» a grupului uman, în care, în lipsa unei „erupții a
politicului”, „devenirea socială stagnează”5. Revoluția este echivalentă cu „intrarea esențialului
comunității într-o fază de activitate politică, adică instituantă” 6. Această viziune privilegiază faza
constructivă a revoluției. Ea „nu înseamnă nici război civil, nici vărsare de sânge. Revoluția este o
schimbare a anumitor instituții centrale ale societății prin activitatea societății însăși: auto-transformarea
explicită a societății, condensată într-un timp scurt”7. Bulversarea brutală a unui regim politic nu este
prin ea însăși o revoluție. Nu este nici măcar o fază absolut necesară uneia. „Ruptura politică [...] nu

1 G.W.F. Hegel, op. cit., §209. Nu am urmat traducerea din ediția românească, ci am folosit o traducere în franceză pentru

a o reformula (Principe de la philosophie du droit, traduit de l’allmand par André Kaan, Gallimard, Paris, 1940). Aelași lucru
este valabil pentru cele ami multe dintre citările din Hegel. De aceea nu voi mai indica pagina.
2 Badie Bertrand. Contrôle culturel et genèse de l'État. In: Revue française de science politique, 31e année, n°2, 1981, p.

330.
3 Idem, p. 329. Vezi și T. Parsons, Sociétés, Paris, Dunod, 1973, p. 11 și urm.
4 O parte a considerațiilor care urmează le-am mai publicat în D.C. Dănișor, Dreptul și revoluția Revista de drept public

nr. 2/2017, pp. 23-44.

5 François CHÂTELET, Article « Idée de révolution », Encyclopedia Universalis, Paris, 1968, 1. 14, p. 207.
6 Cornelius CASTORIADIS, L'auto-constituante, în Espaces Temps, 38-39/1988, p. 51.
7 Idem, p. 51.
constituie decât un caz foarte particular, nici necesar nici suficient, al modului de apariție a revoluției”8.
6. Trei idei fundamentale se desprind din această viziune asupra revoluției. Prima poate fi sintetizată
astfel: revoluția este consubstanțială politicului ; societatea politică este o societate esențialmente
revoluționabilă ; doar «barbarii» nu fac revoluții ; civilizația înseamnă admiterea necesității lor. A doua
idee este că revoluția nu este orice instituire, ci o auto-instituire, că ea nu poate veni dintr-un impuls
exogen, că a importa sau exporta revoluția înseamnă pur și simplu a o distruge, ceea ce înseamnă că o
revoluție trebuie internalizată. A treia idee este că revoluția nu este o simplă reacție față de trecut, ci o
întemeiere a viitorului. Constituțiile moderne, pentru că au fost rezultatul unei revoluții, reflectă aceste
trei idei. Ele juridicizează revoluțiile pe cele trei planuri.
1.1. Constituția modernă construiește o societate «revoluționabilă» și încadrează revoluțiile
printr-un cod cultural
7. Constituțiile societăților pre-moderne se considerau eterne. Desigur, forma acestei auto-considerări
era diversă, dar nu această diversitate mă interesează aici, ci faptul că modernitatea distruge această
pretenție. Se construiește, astfel, prima societate care include în modul constituirii sale ideea că ea
rămâne «revoluționabilă». Aceasta înseamnă că orice constituție modernă va prevede modul în care ea
poate fi revoluționată. Ea cuprinde în mod necesar o «procedură de revoluție», botezată în limbaj juridic
«revizuire». Această trăsătură ideal-tipică a constituțiilor moderne este prezentă indiferent de faptul că
ele sunt introduse contra unui sistem feudal sau nu, adică indiferent dacă evoluția socială este concepută
ca o întrerupere a cursului evoluției naturale a societății respective sau nu. Ideea centrală a acestor
proceduri de revoluție este că evoluția rămâne continuă din punct de vedere juridic chiar în condițiile
unei mișcări revoluționare. Juriștii privilegiază în mod natural acest tip de abordare, căci ei au o repulsie
naturală față de discontinuitate, le repugnă situațiile de „vid radical de putere”9, care sunt, în optica
juridică tipică, prima fază a oricărei mișcări revoluționare, indiferent că este violentă sau nu. Pentru
juriști, revoluția este „o devoluțiune a puterii care nu se operează potrivit dispozițiilor din textele în
vigoare” 10, o falie în legalitate, echivalentul juridic al bolii corpului social, pe care ei sunt chemați să o
«trateze». Juriștii se auto-concep ca «doctori» ai politicului, iar „tehnica lor este tocmai extirparea
vidului, anticiparea crizelor, asigurarea continuității [...]” 11. Juriștilor nu le repugnă dezordinea pe care
momentul schimbării o produce inevitabil. De aceea, pentru juriști constituția unei societăți nu se
revoluționează violent, ci se revoluționează procedural, se revizuiește. Aceste revoluții proceduralizate
implică ideea că momentele de bulversare rapidă a sistemului se datorează doar faptului că puterea
politică dintr-un moment dat nu este capabilă să înțeleagă cerințele sociale de schimbare și că revine
juriștilor și dreptului rolul de a le anticipa și canaliza. Efervescența revoluționară este doar o tranziție:
„accelerarea unei transformări vechi, dar neterminate”, care „aduce la împlinire deodată [...] ceea ce ar
fi fost împlinit încetul cu încetul, de la sine” 12. Momentele de dezordine trebuie juridic temperate,
proceduralizate, pentru că „ele conțin în germen confiscarea libertăților”13. Ideea care se desprinde din
această viziune a continuității evoluției juridice chiar în cazul unei revoluții este că sistemul juridic
trebuie să cuprindă în mod necesar «proceduri de revoluție» eficiente. Constituția modernă devine,
astfel, un act juridic care asigură canalizarea mobilității sociale, nu doar stabilizarea unei stări a puterii
politice.
8. Uneori, procedura de revizuire este ea însăși negată în momentele revoluționare. Sistemul social
tinde să se schimbe, atunci, în afara oricărei proceduri. Mai poate opera unei astfel de revoluții să fie
validă din punct de vedere juridic? Răspunsul modern la această întrebare este afirmativ. Dreptul
constituțional modern a interiorizat în spațiul său normativ ideea potrivit căreia revoluțiile nu pot fi
împiedicate prin normare. Această conștientizare a limitelor juridicului a dus la reconfigurarea dreptului
constituțional în epoca modernă. El este înțeles, de acum, mai întâi ca un «cod» cultural, și mai apoi ca
un sistem normativ. Acest «cod» servește drept reper atunci când procedurile de revoluție, revizuirile,

8 Jacques LÉVY, op. cit., p. 72.

9 Yves-Marie BERCÉ, Conclusion : vide du pouvoir. Nouvelle légitimité, în Histoire, économie et société, 1991, 10e année,
n°1. Le concept de révolution, p. 24.
10 Idem, p. 23.
11 Idem, p. 24.
12 Alexis de TOCQUEVILLE, L'ancien régime et la révolution, p. 81.
13 François DOSSE, op. cit., p. 87.
nu mai funcționează. El este compus în mare parte din prescripții lipsite de sancțiune juridică formală.
Pentru a se impune ca «normă», sau, mai exact, pentru a asigura o nouă distribuire a rolurilor sociale,
orice constituție care se vrea modernă trebuie să rămână un «cod cultural», adică trebuie să admită că
poate fi restructurată prin efectul practicii instituțiilor politice. Această «suplețe» este absolut necesară
pentru a prezerva spontaneitatea evoluțiilor sociale. Este motivul pentru care o constituție modernă nu
poate fi cu adevărat înțeleasă decât dacă, pe lângă textele sale, sunt studiate aceste instituții politice și
modul în care ele pot restructura instituțiile juridice. Aceasta înseamnă că prima normă a codului
cultural pe care îl reprezintă constituția modernă este că «normele» constituționale care privesc
organizarea politică nu trebuie, în principiu, să comporte sancțiuni juridice, ci politice. Cei care cred că
juridicitatea unei reguli este dată de sancțiune au, de aceea, dificultăți în a califica normele
constituționale ca norme juridice.
9. Codul cultural pe care se țese, în fundal, constituția modernă validează noua distribuire a rolurilor
într-o societate revoluționată altfel decât este făcută validarea normelor juridice într-un sistem
constituțional stabil. Validarea este făcută prin acceptarea faptului că întotdeauna trebuie să fie instituit
în cursul unei revoluții un mediu de comunicare între diversele forțe implicate. Codul cultural modern
este compus, așadar, în primul rând din regulile necesare pentru ca forțele care se confruntă într-o
societate revoluționată să poată stabili o relație de comunicare și de integrare a conflictelor într-un
sistem, în cadrul căreia fiecare poate comunica celorlalți pretențiile sale fără să recurgă la forță. De
exemplu, regula că trebuie să existe o formă oarecare de organ deliberativ provizoriu colegial, regula
că organele provizorii ce pot fi instituite sunt doar cele absolut necesare, acceptarea necesității unei
reguli generale de juridicizare a noilor cerințe și practici sociale, necesitatea adoptării unor reguli de
instituționalizare, caracterul provizoriu al regulilor instituite de autoritățile revoluționare etc.
1.2. Constituția revoluționară modernă poate fi adoptată doar de societățile auto-centrate
10. Pentru a nu fi o tentativă avortată de evoluție, revoluția trebuie să se producă într-o societate care
este capabilă să includă noile idei și tehnici. Nu orice societate este aptă să integreze o revoluție. Doar
societățile auto-centrate pot produce această integrare, cele centrifuge, care își definesc dezvoltarea prin
opoziție față de un centru extern, pot produce momentul de tensiune politică, dar nu pot să-l susțină.
11. Dar trebuie bine păstrată distanța față de tentația de a considera centrală o anumită cultură doar
pentru că raporturile de forțe economice și militare la nivel global o avantajează, cum s-a întâmplat în
epoca modernă cu cultura europeană. Eurocentrismul nu este decât o formă de transformare a culturii
occidentale în cultură care se definește prin opoziție, deci periferică, căci nu mai este capabilă de auto-
centrare. Este motivul pentru care în societățile occidentale „conceptul de revoluție pare să fi intrat într-
o fază de comă profundă”14. Ar trebui ca această tendință de externalizare a definirii identității, această
barbarie interioară15, să fie limitată. Multiculturalismul nu este suficient, cel puțin atâta vreme cât „se
fondează pe o definiție esențialistă a culturii”, care ridică problema „dacă nu cumva cultura a ajuns să
dobândească aproape aceeași semnificați ca «rasa»”16. Transpunerea acestui multiculturalism în drept,
pluralismul juridic, nu este, de asemenea, decât o formă de «tolerare» a diferențelor, cel puțin atât timp
cât este bazat pe o definire culturalistă și esențialistă a juridicității, care se constituie prin opoziție
«binevoitoare» fată de o presupusă periferie juridică «barbară».
12. Auto-centrarea identității unei societăți presupune că revoluționarea ei trebuie să fie rodul
revoluționării elementelor sale centrale. De aceea, revoluția nu are șanse decât dacă este asumată de o
parte a elitelor sociale, cele care ar trebui să asigure ideile, metodele și mijloacele materiale necesare
acestei auto-centrări. Atâta vreme cât acest lucru nu este posibil, bulversarea ordinii fiind provocată
doar de periferii, revoluția rămâne o utopie. Cum nota A. Touraine despre mișcările din Franța anului
1968 : „Dacă utopia este (aici) atât de puternică, este pentru că lupta politică nu este încă posibilă” 17.

14 Jacques LÉVY, op. cit., p. 69;

15 Jean-François MATTÉI, La barbarie intérieure. Essai sur l'immonde moderne, Paris, Presses Universitaires de France,
1999.
16 André JACOB, L’intervention interculturelle à la lumière de la théorie de Jürgen Habermas, Extrait de: Micheline
LABELLE, Jocelyne COUTURE et Frank W. REMIGGI, La communauté politique en question, iBooks, Presses de
l’Université du Québec, 2012.
17 A. TOURAINE, Le communisme utopique. Le mouvement de Mai 68, Seuil, 1968; rééd. coll. Points Seuil, 1972, p. 53-

54.
Transformarea sloganurilor în ideologie, a ideologiei în cod cultural și asumarea acestuia de către o
parte a elitelor face posibilă tranziția de la contestarea ordinii la înlocuirea ei.
13. Această tranziție este transpusă juridic prin trecerea de la înțelegerea oricărei normativități ca o
infracțiune la libertate, la construirea unei noi normativități, care este capabilă să obțină adeziunea
subiecților, prin transformarea lor din «supuși» în «actori» și trecerea de la un tip de drept creat de sus
în jos, prin opera unui presupus «legiuitor rațional»18, la un drept care se creează preponderent de jos în
sus, prin practica cetățenilor transformați în actori ai normării. Fără această transformare,
„normativitatea auto-fondată a auto-nomiei dispare în spatele simplei «preocupări de sine»”, iar
„individualismul revoluționar” se transformă în „individualism narcisist”19. Pentru a permite această
construcție a unei noi ordini normative, trebuie ca „revendicarea autonomiei” să nu se transforme în
„cerere de independență”, care, „prin radicalizare, face ca ideea însăși de supunere față de o normă să
apară ca fiind incompatibilă cu libertatea”20. Internalizarea contestării de către elite și transformarea ei
în dezbatere politică este condiția reușitei implementării unei noi ordini. Rămânerea în faza
sloganurilor, frumoase, provocatoare, dar sterile, de genul celor strigate de tineretul francez în Mai 1968
(« II est interdit d'interdire », « Jouissez sans entraves », « Prenez vos désirs pour la réalité », « Soyez
réalistes, demandez l'impossible », etc.) nu face decât să instituie un fel de „neo-narcisism care duce la
dezertarea din politic”, la „sfârșitul lui homo politicus și înlocuirea lui cu homo psihologicus”21.
Revoluționarea societății auto-centrate nu poate fi făcută „prin revolta marginilor sale […], ci prin
ieșirea la suprafață a unui nou centru”22. Iar acest nou centru este mai întâi de toate cultural. O revoluție
nu are neapărat nevoie de o ideologie formală, dar are nevoie de această re-centrare culturală.
1.3. Dreptul constituțional modern este o formă de întemeiere a viitorului
14. Constituțiile revoluționare moderne sunt orientate către viitor. Ele nu organizează o «stare», ci
întemeiază un viitor. Ele sunt o re-auto-centrare a grupului social. De aceea ele construiesc obiective. A
contrario, mișcările sociale care sunt captive în trecut sau prezent nu pot fi considerate revoluții
autentice. De exemplu, eu cred că mișcările anticomuniste din 1989 nu au reușit necesara re-auto-
centrare pentru a orienta societatea către un nou viitor. Ele își construiesc identitatea prin raportare la
trecut și la Vest. Nu doar că nu au reușit să creeze o nouă cultură, asumată de elitele sociale, ele nu au
reușit încă să creeze aceste elite. De aici lipsa reperelor ideologice endogene sau a interiorizării celor
exogene de către societate. Statele post-comuniste nu au realizat cu adevărat modernitatea politică.
Necesitatea realizării acestei modernități, care a fost împiedicată de «înghețarea» conflictelor interne în
timpul comunismului, le întoarce în trecut. Revoluțiile anticomuniste nu au produs nicio polarizare
politică nouă, operând doar o reîntoarcere aparentă la situația anterioară instaurării statelor comuniste.
Or, această reîntoarcere nu este posibilă. Motorul ideologic al progresului acestor societăți și-a inversat
sensul de funcționare: în loc să tragă societățile către un nou scop, le-a întors către un trecut idilic, pe
care, de fapt, de cele mai multe ori, nu l-au trăit niciodată23.
15. Pe de altă parte, nevoia de a găsi alte repere ideologice decât marxismul le întoarce spre Occident
și spre postmodernismul pe care acesta îl clamează, chiar dacă nu îl realizează cu adevărat24. „Se pare
că societățile Vestului sunt gata să sară din trenul modernității, obosite de voiaj, chiar în momentul în
care Estul post-comunist caută cu disperare să urce la bord. În această situație, este dificil să găsești o
susținere ideologică lipsită de ambiguitate”25. Astfel, societățile post-comuniste se auto-identifică doar
în aparență. Ele sunt construite prin opoziții externe și sunt, de aceea, incapabile de o adevărată revoluție
și, în consecință, de o adevărată constituție.

18 Vezi Jacques COMMAILLE, A quoi nous sert le droit ? iBooks, Gallimard, Paris, 2015, în special Partea a III-a

« Les mutations contemporaines de la légalité ».

19 Alain RENAUT, Les révolutions modernes, In: Espaces Temps, 38-39, 1988. Concevoir la révolution. 89, 68,

confrontations, p. 99-100.
20 Ibidem.
21 Gilles LIPOVESTSKY, Narcisse ou la stratégie du vide, In: Réseaux, volume 4, n°16, 1986. Philosophie et

communication, Éditions Gallimard, p.11.

22
Jacques LÉVY, op. cit., p. 78.
23 Dan Claudiu DĂNIȘOR, Democrația deconstituționalizată, op. cit., p. 38-39.
24 Dan Claudiu DĂNIȘOR, La Roumanie entre…, op. cit., p. 99-100;,
25 Piotr SZTOMPKA, Devenir social, néo-modernisation et importance de la culture : quelques implications de la

révolution anticommuniste pour la théorie du changement social, 
Sociologie et sociétés, vol. 30, n° 1, 1998, p. 85-94.

16. Occidentul este în aceeași situație. El s-a construit în timpul războiului rece prin opoziție față de
comunism. Or, după căderea acestuia Occidentul, rămas fără dușmanul extern care îl scutea de o
reflecție serioasă cu privire la fundamentele filosofice ale propriei identități, și după un moment de
extaz, în care a crezut că istoria s-a sfârșit26 (ironic sau nu, idealul era comunist !), a realizat că ori se
«disecă», riscând să nu arate prea bine în ochii adulatorilor ex-comuniști, ori inventează la repezeală un
alt oponent extern, care să țină locul defunctului bloc comunist. Opțiunea pentru soluția mai simplă a
reactivat un clivaj pe care îl crezusem depășit, cel între creștinism și islam. Religia a recăpătat astfel
poziția centrală pe care o pierduse în favoarea filosofiei, într-o manieră caricaturală, dar eficientă, în
contextul educației precare și mediatizării masive a informației. Moartea fără urmași a comunismului
ca doctrină oficială a lăsat fără filosofie atât Estul cât și Vestul. Această incapacitate a democrațiilor
actuale de a se auto-centra, această pierdere a sensului dezvoltării, această „desubstanțializare”27, este
cea care pare să împiedice constituțiile create după modelul occidental să mai încadreze posibilele
revoluții într-un cod cultural.
17. Orientarea constituțiilor moderne către construirea viitorului, nu către organizarea unui status quo,
face ca obiectivele de natură constituțională să fie tipice pentru acest tip de sistem. Aceste obiective nu
sunt simple politici, ci sunt standarde ale oricărei politici. În această calitate, obiectivele sunt
normative. Ele sunt deci norme juridice, dar într-un sens aparte. Modul juridicizării acestor standarde
mă va preocupa însă mai târziu.

2. Contextualizarea culturală a constituției moderne prin opoziție față de cea a monarhiei

absolute și scindarea culturilor juridice occidentale

18. Ideal-tipul constituției monarhiei absolute cuprindea, cum am văzut, un principiu de limitare a
puterii prin drept, care se constituia ca o stare de drept. Constituția modernă transformă această stare de
drept într-un stat de drept. Diferența nu este doar de grad, ci este de natură. Starea de drept era doar o
modalitate de organizare a puterii prin care se obținea o limitare a acesteia. Statul de drept este și un
sistem, construit autonom față de puterea politică, prin care sunt garantate drepturile și libertățile
subiecților. Modul de combinare a celor două aspecte ale statului de drept a creat o scindare a culturilor
juridice moderne europene. Preponderența organizării puterii politice în vederea limitării ei și
conceperea protecției drepturilor ca un rezultat al acesteia și al situării puterii judiciare față de puterea
politică s-a impus în Europa continentală, creând ceea ce de regulă se numește sistem juridic romano-
germanic și un stat de drept public. Preponderența protecției jurisdicționale a drepturilor și libertăților,
inclusiv contra puterilor publice, care nu beneficiază în fața judecătorului de un statut privilegiat, s-a
impus în spațiul cultural anglo-saxon, creând un fel aparte de stat de drept, care este înțeles ca o cale a
dreptului, Rule of Law. Ele tind să se unifice, construind un standard al statului de drept care se impune
democrației.
2.1. Diferența între conceptele de «stat de drept» și «Rule of Law»
19. Dacă statul de drept este înțeles ca o formă de stat, arhitectura statului este adaptată pentru a
«suporta» prezența drepturilor și acțiunea dreptului în favoarea acestora, dacă este înțeles ca o formă
de sistem de drept, construit în vederea protecției drepturilor, atunci statul este resorbit în justiție,
arhitectura dreptului și a justiției fiind adaptate pentru a suporta prezența unei puteri care poate afecta
drepturile prin intermediul normelor create prin exercitarea puterii politice. Ideea de stat de drept nu
«rezolvă» polarizarea etatism/antietatism, căci opțiunea pentru centrarea sistemului social pe stat (și un
tip de drept care este instrumentalizat de acesta pentru a proiecta societatea) sau pe drepturi (și un tip
de drept care asigură protecția acestora și, în consecință, limitarea puterii) trebuie făcută în amontele
construirii statului de drept. Scopurile și arhitectura statului de drept vor depinde de această opțiune.
Este motivul pentru care conceptul european continental de «stat de drept» diferă de conceptul de «Rule
of Law», care este, aparent, echivalentul său anglo-saxon.
20. În Europa continentală din momentul construirii conceptului de «stat de drept», etatismul era
dominant, iar ideea că dreptul are ca funcție principală proiectarea socială și devoluțiunea puterii era

26 Francis FUKUYAMA, Sfârșitul istoriei și ultimul om, Paidea, București, 1994.

27 Gilles LIPOVESTSKY, op.cit., p. 17.
practic aproape unanim acceptată, așa că eforturile teoriilor juridice «liberale» au fost concentrate
asupra limitării statului, prin schimbarea arhitecturii sale și a modului în care el stăpânește și folosește
ordinea juridică, pentru a putea «strecura» în societate unele drepturi de care statul să nu poată dispune
suveran, în timp ce lumea anglo-saxonă era mult mai puțin înclinată către etatism, iar dreptul era
conceput în acest spațiu cultural mai degrabă ca un sistem de protecție a drepturilor, decât ca un
instrument de inginerie socială, așa că eforturile au fost făcute, în acest spațiu cultural, de către partizanii
statului, pentru a insinua puterea politică a acestuia într-un sistem social în care drepturile erau centrale.
«Satul de drept» european a fost gândit ca o formă de stat care, prin modul formării puterilor sale și prin
modul amenajării exercițiului lor, trebuia să devină respectuos cu drepturile subiecților, în timp ce «Rule
of Law» era o formă de protecție juridică și judiciară a drepturilor, inclusiv contra puterii statale,
indiferent cum ar fi formată ea, adică o formă de protecție a drepturilor contra democrației însăși.
Diferența dintre conceptul de «stat de drept» și cel de «Rule of Law» este că cel de al doilea nu include
ideea de stat. Primul este un sistem de instituții, cel de al doilea este o cale de protecție.
21. Ambele realități semnificate prin cele două noțiuni au ca scop protecția drepturilor, dar într-un mod
diferit. Realitatea conceptului de «Rule of Law» semnifică preexistența unor drepturi ale particularilor
ca fundament al dreptului public. Drepturile fundamentale nu se construiesc în acest sistem pentru a
garanta că un anumit spațiu privat (de libertate) este prezervat prin opoziție față de un spațiu public care
este dominat de puterea politică, ci ele sunt esența însăși a spațiului public. De aceea, în regimul
caracterizat ca «Rule of Law» nu există diferența pe care etatiștii (conștienți sau nu de etatismul lor) o
fac între dreptul public și dreptul privat, căci statul este supus aceluiași regim juridic și jurisdicțional
ca și particularii. În acest regim, nu este vorba doar de faptul că există o parte a dreptului de care statul
nu se poate atinge și care, astfel, i se impune, ci de faptul că statul nu se poate scoate pe sine niciodată
de sub puterea dreptului pe care îl aplică supușilor, prin construirea unui drept public care îl
privilegiază față de aceștia. Supremația dreptului este astfel absolută în regimul caracterizat ca «Rule
of Law»28. Drepturile supușilor ordinii juridice sunt protejate prin intermediul unor judecători a căror
imparțialitate față de stat este garantată în primul rând de imposibilitatea unui regim de drept
administrativ (care aplică statului un drept diferit de dreptul aplicabil particularilor) și de faptul că ei
judecă statul ca pe oricare alt supus al ordinii juridice.
2.2. Evoluția conceptelor
22. Conceptul de stat de drept a evoluat în Europa continentală pentru a impune drepturile individuale
în fața statului și pentru a garanta liberul acces la un judecător independent și imparțial, în timp ce
conceptul de «Rule of Law» cuprindea aceste două aspecte de la început. «Statul de drept» a tins să se
transforme dintr-un tip de stat într-un tip de regim juridic, în timp ce regimul juridic semnificat prin
conceptul de «Rule of Law» s-a acomodat treptat cu prezența unui stat din ce în ce mai puternic și mai
activ, încercând să păstreze acest stat supus ordinii juridice ca pe oricare alt subiect. Poate că rezultatul
pare același : limitarea puterii, dar metodele de a ajunge la el sunt radical diferite. Evoluția statului de
drept în cultura europeană continentală a presupus patru faze : statul de drept parlamentar, statul de
drept administrativ, statul de drept jurisdicțional și statul de drept social. Aceste tipuri de stat de drept
urmează evoluția democrației pe vechiul continent. În cultura europeană continentală, doar evoluția
sistemului politic democratic putea duce la impunerea treptată a unui stat de drept ca standard politic,
adică în calitate de limită teleologică a puterii demosului însuși. În Statele Unite, această evoluție nu
are același sens. Ea a fost dependentă de lupta între anti-federaliști și federaliști în timpul adoptării
Constituției Statelor Unite și a reflectat, cu preponderență, ideile ultimilor. Central în această dezbatere
era dacă spațiul public – politic – trebuie să fie, cum ar fi vrut anti-federaliștii, un spațiu în care „selecția
preferințelor era obiectul unui proces guvernamental ; preferințele […] trebuind să fie dezvoltate și
formate prin intermediul sistemului politic”(s.n.)29 sau, cum susțineau federaliștii, politica trebuie să fie
doar un proces al conflictului și negocierii între diversele grupuri sociale, în care indivizii sosesc cu

28 Vezi Albert Dicey, Introduction tothe Law of the Constitution (1885), Londres, MacMillian, 9e éd., 1950, pp 188 și urm.

Dicey distinge rule of law, principiu pe care îl consideră specific englez, de regimul francez de drept administrativ, fondat pe
preeminența statului și separația puterilor.
29 Bernatchez Stéphane. L’État de droit aux États-Unis: le débat entre les fédéralistes et les anti-fédéralistes. In: Revue

Québécoise de droit international, hors-série juin 2015. Mélanges en l'honneur de Jacques-Yvan Morin. p. 248; Cass Sunstein,
« Interests Groups in American Public Law » (1985) 38 Stan L Rev 29 à la p 31 
[Sunstein, « Interests Groups »].
interese predeterminate, pe care vor să le promoveze prin intermediul exercițiului puterii, sistemul
politic răspunzând, ca un mecanism, alegerilor care sunt făcute în afara sa, iar binele comun fiind doar
agregarea intereselor particulare, echilibrul forțelor în competiție fiind asigurat de funcționarea normală
a unui fel de «piață politică», a cărei «lege a concurenței» este Constituția. Pentru că cea de a doua
concepție s-a impus în Statele Unite, sistemul juridic, chiar când are ca sursă puterea politică, nu are ca
scop proiectarea binelui comun, ci doar protecția drepturilor, care sunt doar interese preexistente
procesului politic protejate din punct de vedere juridic. Așadar, în statul de drept european drepturile
omului au fost rezultatul procesului politic, în timp ce în Statele Unite, drepturile omului sunt premisa
sistemului politic. În Europa, drepturile omului sunt cantonate în principal în spațiul privat, conturând
autonomia subiecților față de puterea politică, în Statele Unite ele sunt esența spațiului public, conturând
imposibilitatea autonomizării puterii politice față de interesele juridic protejate ale subiecților. Pentru
ca statul de drept așa cum este înțeles în Europa continentală să evolueze către garantarea drepturilor
individuale ca drepturi care structurează spațiul public, trebuie ca democrația europeană să mai facă un
pas: ea trebuie să se considere pe sine ca subsecventă sistemului mijloacelor de protecție a drepturilor
omului. Acest proces este deja început, odată cu considerarea statului de drept pe vechiul continent ca
un standard politic indiscutabil, dar el trebuie continuat, iar sensul acestei evoluții nu este deloc clar.
Pentru aceasta, statul trebuie să renunțe la definirea preferințelor prin intermediul deciziei politice, chiar
dacă aceasta este democratică. Încă odată, opțiunea între etatism și antietatism se pare că trebuie făcută
în amontele (re)construirii statului de drept.
2.3. Raporturile statului de drept cu democrația
A. Distingerea sau nedistingerea spațiului public de spațiul privat
23. Statul de drept așa cum a fost el înțeles în Europa și democrația par, la prima vedere, radical
diferite. Primul concept semnifică limitarea puterii, cel de la doilea exercitarea ei. Primul este juridic,
al doilea este politic. Cum remarca Habermas, „suntem obișnuiți să considerăm dreptul, statul de drept
și democrația ca subiecte care țin de discipline diferite. Astfel, știința dreptului tratează despre drept,
iar știința politică despre democrație, prima considerând statul de drept dintr-un unghi de vedere
normativ și cea de a doua dintr-un unghi de vedere empiric. […] Statul de drept și democrația ne apar
ca două entități total diferite. Există motive întemeiate pentru aceasta. […] Bineînțeles, aceste motive
empirice, care explică tratamentul «academic» distinct al celor două entități, nu semnifică deloc că,
dintr-un unghi de vedere normativ, putem avea stat de drept fără democrație”30. Cele două fenomene
sunt indisolubil legate, cel puțin în cultura europeană modernă. Aceasta pentru că, odată ce statul
creează dreptul prin intermediul unei puteri politice schimbătoare, fără să mai fie limitat de vreun drept
superior acesteia, cum era cazul când era acceptat un drept care nu își avea originea în voința umană,
un drept «natural», garantarea autonomiei subiecților de drept impune ca această putere politică să fie
legitimată prin participarea egală a acestor subiecți la formarea puterii care îi va constrânge prin normele
pe care le creează. Dreptul, care este în același timp un mijloc de constrângere și un mijloc de protecție,
este legitimat prin democrație, iar democrația este legitimată prin drept. Doar astfel legile create de
puterea politică pot fi, cum gândea Kant, considerate în același timp ca legi de constrângere și ca legi
de libertate. „Acest dublu aspect face parte din concepția noastră despre dreptul modern: noi considerăm
validitatea unei norme juridice ca echivalentul declarației potrivit căreia statul garantează în același
timp impunerea efectivă a dreptului și determinarea legitimă a dreptului” (s.n.)31.
24. Descrierea acestui raport dintre drept și democrație este valabilă însă doar într-un anumit spațiu
cultural: cel în care, în amontele construirii lui, am optat deja pentru etatism, adică am acceptat că statul
decide care este societatea bună și folosește dreptul pentru a o realiza. De aceea, acest tip de înțelegere
a raporturilor dintre drept și democrație este valabil pentru modernitate doar așa cum a fost ea înțeleasă
în Europa continentală. Acest sistem se edifică, pe de o parte, în jurul modului în care statul «stăpânește»
ordinea juridică, adică o produce și o instrumentalizează pentru a obține un rezultat determinat de el,
într-un spațiu public autonom față de interesele private și, pe de altă parte, în jurul autonomiei
subiecților în spațiul lor privat. Statul de drept este, în această arie culturală, o teorie a statului care,

30 Jürgen Habermas, Interrelations entre état de droit et démocratie, traduit de l’allemand par Elsa Collomp, « Actuel Marx

» 1997/1 n° 21, pp. 17-18.

31 Idem, p. 19.
pusă în practică, garantează o sferă de autonomie privată indivizilor, printr-o libertate de participare.
Democrația este o teorie a statului care, pusă în practică, garantează efectivitatea libertății participare
prin libertatea autonomie. Dar statul de drept astfel conturat nu consideră drepturile oamenilor ca fiind
constitutive pentru spațiul politic (public) însuși, care rămâne doar un spațiu al puterii. De aceea,
evoluția lui depinde de evoluția legitimării și exercițiului puterii, adică, în Europa modernă, de evoluția
către democrație și a democrației. Din cauza opțiunii pentru etatism, oricât de atenuat ar părea felul
acestuia, spațiul public și spațiul privat rămân distincte, chiar dacă sunt în dependență reciprocă.
Cetățeanul este altceva decât omul care își afirmă interesele private: el trebuie să devină, când pășește
în spațiul public, un om virtuos. Problema centrală a acestui tip de stat de drept este, în consecință, cea
a corupției. Particularii, pentru a-și afirma interesele private (egoiste), contra interesului public (bazat
pe virtute), renunță la virtuțile care trebuie să-i caracterizeze, încercând să instrumentalizeze puterea,
încercând să-i facă pe reprezentanții acesteia să renunțe, la rândul lor, la aceste virtuți, corupându-i.
25. În sistemul caracteriazat ca «Rule of Law», în care spațiul public este o arenă în care interesele
particulare concurează pentru a se afirma, corupția există, desigur, dar ea nu are caracterul central din
celălalt sistem. Acolo interesele particulare nu sunt private și distincte de interesul public.
Instrumentalizarea spațiului public pentru a obține satisfacerea intereselor particulare este de esența
sistemului politic, care este un cadru de negociere între grupurile de interese. Așadar, este firesc ca
acestea să influențeze puterea politică, cu condiția ca această influență să fie făcută transparent și în
anumite limite procedurale. A influența decizia publică nu înseamnă neapărat a o corupe ; lobby-ul nu
se confundă cu traficul de influență. Democrația nu creează un spațiu public autonom în care puterea
alege societatea bună. Diferența fundamentală față de democrația care separă spațiul public de spațiul
privat este că omului nu i se cere să se împartă în cetățean virtuos în spațiu public și om situat, egoist,
în spațiul privat. Particularii își poartă interesele cu ei când pătrund în spațiul public, nu li se cere să le
lase la ușa acestuia. Ele se limitează, desigur, dar se limitează reciproc, nu pentru că deasupra lor ar
exista un interes public superior, care nu ar rezulta din «ciocnirea» intereselor particulare. Practic, în
această viziune nu există interese private, ci doar particulare. Orice interes particular poate deveni
general, utilizând puterea publică, cu condiția ca el să respecte regulile concurenței politice, trecând
deci prin faza publicizării lui. Interesul public este doar o mijlocire între interesele particulare și
interesul general. Și cum dreptul este întotdeauna această mijlocire între general și particular, „voința
generală este identificată cu dreptul”32, nu cu voința politică. Avem de a face cu o dezvoltare în trei
timpi, nu cu o opoziție. Interesul particular intră în concurență în arena politică cu alte interese
particulare, se transformă în interes public, care, dacă reușește să câștige competiția, devine, prin
exercițiul democratic al puterii, interes general, «drept». Problema acestui tip de stat de drept nu este
corupția, ci facțiunile, adică distrugerea pluralismului social real (și a pluralismului juridic real) prin
constituirea unui (unor) grup(uri), care, când preia(u) puterea, distorsionează concurența. Societatea de
acest tip funcționează normal doar dacă politica la vârf, care constituie inevitabil impunerea unei
facțiuni (care poate fi, desigur, constituită ca partid), nu are nici importanța nici intensitatea pe care o
are micro-politica, adică cea care are ca rezultat faptul că subiecții, pe de o parte, „își rezolvă problemele
prin intermediul unei «reglări», destinată să mențină un cadru echitabil pentru concurența afacerilor,
concurența grupurilor și pentru exercițiul drepturilor și, pe de altă parte, prin intermediul litigation: de
unde importanța enormă a avocaților (lawyers)”33.
26. Statul de drept și democrația sunt într-o inter-relație profundă în ambele sisteme, dar tipul acestei
relații depinde de opțiunea fundamentală pentru separarea sau unitatea spațiului public și spațiului
privat. Regimurile care le separă sunt centrate pe putere, chiar dacă pentru a o limita; regimurile care le
unifică sunt centrate pe drepturi, chiar dacă le acomodează cu prezența unei puteri care se vrea din ce
în ce mai autonomă. O teorie unitară a statului de drept ar presupune depășirea polarizării între etatism
și anti-etatism. Așadar, revenim la punctul de plecare, iar statul de drept, în ambele variante, nu
reușește, deși pretinde, să depășească polarizarea fundamentală între etatism și anti-etatism. Cei care
optează pentru etatism construiesc un stat de drept public, iar cei care optează pentru anti-etatism
construiesc un stat de drept privat. Habermas a descris bine această polarizare : „Paradigma liberală a
dreptului mizează pe o societate economică instituționalizată în dreptul privat, în mod esențial grație

32 Stanley Hoffmann, Prefață la Laurent Cohen-Tanugi, Le droit sans l’Etat, Paris, PUF, 1985, p. VIII.
33 Idem, p. IX.
drepturilor de proprietate și libertății de a contracta, abandonată efectului spontan al mecanismelor
pieței. Această «societate de drept privat» este calată pe autonomia subiecților de drept care, în calitatea
lor de participanți la piețe, își urmăresc obiectivele personale mai mult sau mai puțin rațional. De aici
rezultă o așteptare normativă care pretinde că se poate crea justiția socială doar prin garantarea unui
astfel de statut juridic negativ, adică doar prin refularea domeniilor libertății individuale. Modelul
statului de drept social s-a născut dintr-o critică a acestei condiționări. Obiecția este evidentă: dacă
libertatea «de a putea poseda și acumula» trebuie să garanteze justiția socială, atunci trebuie să avem o
egalitate a «puterii juridice». Dar inegalitatea crescândă a pozițiilor de putere economică, a bogăției și
a pozițiilor sociale a determinat în realitate o distrugere din ce în ce mai accentuată a condițiilor efective
ale utilizării șanselor egale la competențe juridice repartizate egalitar. Dacă vrem ca efectiv conținutul
normativ al egalității juridice să nu se transforme pe de-a-ntregul în contrariul său, trebuie, pe de o parte,
ca normelor de drept privat existente să le fie specificat conținutul și, pe de altă parte, să fie introduse
drepturi sociale fundamentale care justifică pretențiile unei repartiții mai juste a bogățiilor produse de
societate și o protecție mai eficace contra riscurilor produse de aceasta. Între timp, această materializare
a dreptului a dat naștere unor efecte secundare, pe care ea nu le-a urmărit, unui paternalism al statului
social.”
B. Evoluția «statului de drept public»
27. Evoluția statului «de drept public» în Europa a fost dependentă de caracterul eliberator al
monarhiilor absolute, care au instaurat un fel de „stare de drept absolutistă”, pe care unii autori o
consideră chiar un „stat de drept absolutist”34. Dependența rezultă din faptul că subiecții percep în acest
spațiu cultural puterea centralizantă a statului ca eliberatoare. De unde rezultă o reticență profundă,
uneori aproape patologică, pentru pluralism și/sau pentru federalism, adică pentru exact fundamentele
societății care a produs celălalt sistem, cel caracterizat ca «Rule of Law». Există motive întemeiate ale
acestei atitudini. În feudalism, în Europa occidentală nu exista vreun «stat» în sensul modern al acestui
termen, ci doar o «stare», care ulterior este asimilată abuziv statului. Această stare poate fi caracterizată
ca «patrimonial-seniorială», cum am văzut mai devreme. Monarhia absolutistă eliberează șerbii de
constrângerea exercitată asupra corpurilor lor. Astfel, centralizarea puterii, contra seniorilor feudali care
o «parcelaseră» și contra imperiului romano-germanic35 care o menținea, a instaurat un fel de «stare de
drept», în care bunul plac al stăpânilor feudali este înlocuit cu o relație «politică» între monarh și cei
pe care i-a scos de sub servitute, oferindu-le habeas corpus (stăpânirea propriului corp) și
transformându-i, astfel, în «sui juris», în subiecți de drept. Teoretizat de J. Bodin și T. Hobbes,
absolutismul monarhic, este eliberator, creând un spațiu de drept, dar, în același timp, unificator și
monopolizator. Noua putere suverană are «Summa Potestas» și este o autoritate legitimă, nu despotică,
pentru că este supusă dreptului natural36. Legea enunțată de ea este doar transpunerea în ordinea politică
a acestui drept anterior și superior. Astfel, monarhia absolută face posibil statul de drept public modern
în Europa, care inovează în sens strict față de Antichitate (nefiind o reîntoarcere nici la dreptul roman
și nici la filosofia greacă) două lucruri : separarea puterii politice (publice) de societatea civilă și
considerarea omului ca principiu universal al dreptului. „Doctrina puterii suverane, care nu este potrivit
legiștilor clasici nici puterea unui șef de război, nici dominația unui stăpân, doctrina drepturilor
individuale care garantează dreptul la siguranță, dreptul la viață, inovează în sens strict”37. Eliberarea
«corpurilor» și transformarea relațiilor patrimoniale bazate pe aproprierea acestora în relații economice,
pe de o parte, și eliberarea spiritelor, prin autonomia (relativă) a monarhilor absoluți față de Biserică,
care duce la demonopolizarea ideologiei, pe de altă parte, este dublată de o monopolizare a puterii
politice. Doar «puterea suverană» stăpânește spațiul politic, excluzând orice pluralism și depășește
caracterul patrimonial al puterii, devine extra-patrimonială, excluzând orice «parcelare» teritorială a
puterii. Monarhiile absolute eliberează și construiesc o «stare de drept», chiar dacă nu un «stat de drept»,
doar cu prețul distrugerii pluralismului politic și a federalismului.

34 André Tosel, L'ÉTAT DE DROIT. FIGURES ET PROBLÈMES. LES AVATARS DE LA MAÎTRISE, « Actuel Marx

» 1989/1 n° 5, pp. 35-37.

35 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986.
36 Lucrările lui B. Barret-Krigel arată importanța dreptului natural și a legilor fundamentale în evoluția monarhiilor

occidentale: B. BARRET-KRIEGEL, L'État et les esclaves, Paris, Calmann-Lévy, 1980.

37 B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014.
28. Această tendință unificatoare este cea care domină încă spațiul juridic romano-germanic, chiar
dacă în privința federalismului unele țări europene, cele formate pe baze confederative, par excepții.
Zic «par», pentru că, în realitate, federalismul lor privește doar exercițiul «teritorial» al puterii, nu și pe
cel al libertății, nefiind un federalism «social» sau «integral». Această reticență față de pluralismul
politic și federalismul social este cea care va marca întreaga evoluție a statului de drept în spațiul juridic
romano-germanic și va determina centrarea lui pe puterea suverană, pe statul care «stăpânește» spațiul
public (în care se definesc preferințele politice) și teritoriul, fără vreun partaj. În Europa pluralismul
trebuie recunoscut de către stat, chiar promovat de către acesta, pluralismul juridic pare «străin», ca și
modalitățile de soluționare a conflictelor care sunt alternative ale contenciosului jurisdicțional statal, iar
federalismul se rezumă la o formă particulară de stat. Revoluția franceză a reușit să îl omoare pe monarh,
dar nu a reușit să depășească ideea că puterea suverană, de acum statul, stăpânește politicul și, prin
aceasta, stăpânește dreptul. Stăpânește tot dreptul, odată cu «înmormântarea» dreptului natural. Evoluția
statului de drept public este dependentă de căutarea unui temei al supunerii suveranului față de un drept
pe care el îl stăpânește în totalitate. Statul de drept public este o reinventare a unui fel de drept «natural»,
care nu mai rezultă, de data aceasta, nici din voința divină, nici din natura lucrurilor, ci pe voința
subiecților. Dar acești subiecți sunt supușii care nu au uitat niciodată că puterea suverană este cea care
le-a oferit habeas corpus. Stăpânirea de sine este, în mintea lor, (și) un dar al suveranului, al statului.
29. De la statul de drept parlamentar la statul de drept social, evoluția «statului de drept public»
(european) urmează evoluția democrației, adică a modalității de exercitare a puterii politice. Puterea
politică este cea care definește și promovează statul de drept, nu statul de drept este cel care definește
politica. Democrația nu este percepută în acest spațiu juridic ca o amenajare a poporului, ci ca o
exercitare, legitimată de popor, a puterii statale. Asta pentru că societatea politică absoarbe societatea
civilă și dreptul public este instinctiv considerat ca «superior» dreptului privat. Consecința este că statul
de drept bazat pe o justiție concepută ca o echilibrare a drepturilor este înlocuit cu un stat de drept
public. Spre deosebire de dreptul roman, și de cel care în realitate îl continuă, care consideră că „merum
imperium și dreptul de a urmări crimele susceptibile de pedeapsa capitală aparțin magistratului, pentru
Bodin, el revine exclusiv suveranului. Legiștii imperiali definesc magistratura prin activitatea justiției,
Bodin o definește prin intermediul exercițiului autorității. Din inflexiunile pe care Jean Bodin le aplică
doctrinei imperium-ului pentru a construi teoria suveranității, rezultă un anumit număr de caracteristici
ale statului nostru, marcate de importanța administrației în detrimentul justiției” 38. Statul de drept
rezultat din doctrina suveranității este, astfel, în mod necesar, un «regim administrativ», adică unul în
care, indiferent de progresul protecției drepturilor prin intermediul justiției, statul rămâne «superior»
celorlalți subiecți de drept și «scapă» justiției ordinare, construindu-și un drept administrativ special,
distinct de dreptul civil, aplicabil particularilor. Instituțional vorbind, acest tip de stat de drept este
caracterizat prin separarea autorității de jurisdicție, ultima pierzând atât competența legislativă cât și
pe cea de a judeca administrațiile statului după procedura comună, adică de a reduce statul la calitatea
de supus al regulilor juridice create de justiția însăși. Cum bine judeca Blandine Barret-Kriegel, în
construcția teoriei suveranității de către Bodin „există un câștig și un deficit. Căci din promovarea
statului administrativ în detrimentul statului de justiție, care este trăsătura structurală a puterii noastre
publice, rezultă, poate, datorită influenței considerabile pe care o va exercita autorul lucrării Six Livres
de la République, această dublă definire a cetățeniei prin suveranitate și a funcției publice prin autoritate.
Vom câștiga prin aceasta faptul că scăpăm de dispersia justiției feudale și faptul de a pune sub semnul
întrebării ideea ierarhică și inegalitară a dreptului natural aristotelian, care sunt rămășițele Imperiului,
dar vom pierde descentralizarea judiciară, echitatea jurisprudențială, fabricarea experimentală a
dreptului, care sunt aripile Angliei. […] Actul politic prin excelență va fi o decizie a autorității. Voința
generală va câștiga în fața înțelegerii jurisprudențiale. Noi ne vom pierde încrederea în justiție.” 39 Chiar
dacă evoluția statului de drept european presupune o fază descrisă ca stat de drept jurisdicțional, acest
«stat de drept» nu este un «stat de justiție»; el rămâne un regim administrativ. Acest regim este prezent
continuu în fundalul evoluției democrației, căreia, în acest tip de cultură juridică, îi „va fi dificil [...] să

38
Extrait de: BLANDINE BARRET-KRIEGEL. « Les CheminS de l'État. » iBooks, «Jean Bodin et la naissance
de l’Etat administrative».
39 Idem.
evite căile statului”40 și să devină o organizare a poporului însuși, nu a puterii politice.
30. Democrația a fost întemeiată mai întâi pe ceea ce am putea numi «rațiunea filosofică». Figura
centrală a acestei democrații este reprezentantul. El reprezintă voința generală, voință ce nu se reduce
la suma voințelor individuale, ci este mai mult, este o «rațiune» a colectivității. Expresia acestei voințe
este legea. Ea este întotdeauna conformă voinței generale, deci, incontrolabilă. Administrația este, în
această fază de evoluție a democrației, încadrată normativ de lege, dar legiuitorul se bucură de o deplină
libertate. Reprezentanţii sunt consideraţi astfel ca fiind infailibili, iar legea, rezultat al voinței lor dar
prezumată în mod irefragabil a fi expresia voinței generale, nu poate fi controlată de către vreo
jurisdicție. Or, odată cu progresul mijloacelor de informare şi cu creşterea nivelului de educaţie, această
prezumţie nu mai poate rămâne irefragabilă. Prestigiul parlamentelor decade dramatic într-o a doua fază
de evoluţie a societăţii democratice europene. Odată cu declinul parlamentelor, a decăzut legea însăşi
şi chiar «raţiunea filosofică», în calitate de fundament al ei şi al democraţiei. Un nou tip de legitimitate
se impune, cea bazată pe «raţiunea ştiinţifică» şi, odată cu ea, o nouă figură devine centrul organizării
democratice, «specialistul», «tehnicianul». Politicul şi odată cu el democraţia se tehnicizează.
Elementul cheie al organizării de stat nu mai este deputatul, ci funcţionarul. Legea se rezumă la principii
generale, pe care Executivul este chemat să le precizeze. El este noul centru real de impuls politic, care
transformă parlamentul într-un instrument docil, căci el răspunde mai bine decât acesta din urmă noilor
atribuţii ale statului, evoluţiei spre aşa-numitul stat-providenţă41. Administraţiile domină sistemul statal.
Ele sunt scoase de sub imperiul dreptului comun şi li se construieşte un regim juridic distinct: dreptul
administrativ. Birocraţia, astfel instaurată, se dovedeşte sufocantă pentru drepturile individuale şi pentru
societatea civilă, cerând un nou tip de democraţie. Drepturile şi libertăţile individuale devenind centrale
pentru societate, garantarea acestora devine elementul fundamental pentru democraţie, ceea ce aduce în
prim plan figura judecătorului, singurul suficient de independent faţă de stat pentru a garanta drepturi
contra acestuia. În această a treia fază evolutivă, democraţia europeană se jurisdicţionalizează, ceea ce
nu înseamnă însă, cum am arătat mai înainte, că statul devine un «stat de justiție». Există acum un
control jurisdicțional al actelor administrative și chiar unul al constituționalității legilor, dar acestea au
ca prim scop garantarea respectării ierarhiei normative și doar ca scop derivat protecția drepturilor. Dar,
ca orice mijloc formal, controlul jurisdicţional al legilor sau al administraţiilor nu poate fi prin sine
însuşi satisfăcător. De aceea, o viziune materială asupra democraţiei tinde să se impună, într-o a patra
fază de dezvoltare, viziune care instituie o primordialitate a societăţii în faţa statului. Ea poate conduce
la instaurarea democraţiilor populare, autodeclarate «reale» şi care ar fi vrut, cum prevedea doctrina
marxistă, să depăşească organizarea statală, instaurând comunismul, dar şi la un anumit tip de stat de
drept, social. În această fază, fundamentul democraţiei nu mai este raţiunea instrumentală42, ci raţiunea
axiologică, adică cea care se bazează pe valori, nu pe logica formală. Acestor patru faze de evoluţie a
raţiunii democratice le corespund, chiar dacă transpunerea nu este perfectă, patru forme de stat de drept
de drept public: statul de drept parlamentar, statul de drept administrativ, statul de drept jurisdicţional
şi statul de drept social.
a. Statul de drept parlamentar
31. Acest tip de stat de drept este reflexul primei faze de evoluţie a democraţiei, în care există tendinţa
de a absolutiza valoarea legii şi a reprezentării. Scopul său este limitarea puterii executive şi a
administraţiilor, prin încadrarea normativă a acţiunii acestora. Administraţiile nu pot acţiona decât în
aplicarea legii, ceea ce înseamnă că acţiunea administrativă nu poate interveni decât dacă o lege o
autorizează şi că ea nu poate nici să adauge legii, nici să acţioneze contra ei. Parlamentul este exponentul
voinţei generale, care este prezumată a sta la baza oricărei legi. Legea nu poate fi decât în acord cu
voinţa generală, ceea ce o face infailibilă şi, deci, incontrolabilă. Parlamentul confiscă suveranitatea
naţională, căci aceasta tinde să fie confundată cu suveranitatea legislativă. El este organul suprem al
statului.
32. Executivul este situat într-o poziţie de inferioritate logică, el neavând putere proprie de
reglementare, activitatea sa fiind limitată la executarea legilor. Judecătorul este, de asemenea, cantonat

40B. BARRET-KRIEGEL, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică, 2014.
41Pentru tratarea crizei statului-providenţă, J. Chevallier, La fin de l'Etat Providence, Projet, mars 1980; P. Rosanvallon,
La Crise de l'Etat-Providence, Seuil, Paris, 1981.
42 M. Horkeimer, T. Adorno , La dialectique de la Raison, Gallimard, Paris, 1974.
în aplicarea legii: el este „gura care pronunţă cuvintele legii” (Montesquieu).
33. Din punct de vedere structural, statul de drept parlamentar presupune o ierarhie normativă care are
în vârful său legea. Constituţia nu se bucură decât de o prioritate logică, nu de o reală supremaţie, căci
lipseşte un control al constituţionalităţii legilor. Actele administrative nu pot avea caracter normativ, iar
sursele autonome nu pot exista decât dacă legea le oferă expres valoare juridică.
b. Statul de drept administrativ
34. Acest al doilea tip de stat de drept corespunde celei de a doua faze de evoluţie a democraţiei
europene moderne, în care raţiunea instrumentală, funcţionarul, executivul şi administraţiile, sunt
elementele sale centrale. Acest stat de drept este caracterizat, de asemenea, prin încadrarea legală a
acţiunii statale, doar că administraţiile capătă o putere de reglementare proprie, sunt supuse unui drept
special, dreptul administrativ, şi unui control special prin intermediul unor tribunale speciale
administrative, distincte de instanţele judiciare ordinare. Prioritatea acordată Executivului şi
administraţiilor, datorată eficienţei acţiunii administrative, spre deosebire de lentoarea şi ineficienţa
parlamentelor, face ca legii să-i fie rezervat un domeniu propriu, iar puterea generală de reglementare
să revină Executivului. Aşadar, administraţia este încadrată legislativ în mod strict numai în anumite
domenii, în celelalte ea fiind fie abilitată legislativ, fie lăsată să acţioneze normativ din proprie iniţiativă.
Parlamentele păstrează un drept de control al acestei reglementări administrative, ca şi al administraţiei
înseşi, dar acest drept este în bună măsură iluzoriu.
35. Dreptul aplicabil acestei administraţii din ce în ce mai puternice şi mai independente nu mai este
dreptul comun, ci un drept special, administrativ, care derogă de la dreptul comun, mai ales prin faptul
că părţile raporturilor juridice concrete reglementate de el nu se mai află pe poziţie de egalitate juridică,
ca în dreptul privat, ci administraţia îşi subordonează celălalt subiect. Egalitatea în drepturi funcţionează
între cetăţeni, nu între aceştia şi organele statului. Superioritatea administraţiei se manifestă şi prin
sustragerea controlului legalităţii acţiunii administrative din competenţa judecătorului ordinar şi
atribuirea controlului unui judecător administrativ, adică unui administrator care îndeplineşte funcţii
jurisdicţionale, dar care rămâne funcţionar. Este vorba de un control al legalităţii actelor administrative
făcut din interiorul administraţiei, nu din exterior. Ca urmare, ordinea judiciară se dedublează. Acest
stat de drept este, deci, un „stat de drept administrativ bine ordonat” 43. Organizarea şi acţiunea
administrativă sunt centrale pentru el. Principiul legalităţii este cheia lui de boltă. Drepturile
fundamentale constituie doar „expunerea, sub formă cazuistică, a legalităţii administrative”44.
c. Statul de drept jurisdicțional
36. Centrarea democraţiei pe judecător, pe garantarea drepturilor fundamentale prin intermediul
controlului pe care acesta îl realizează asupra administraţiei şi Legislativului, conduce la apariţia unei
a treia forme de stat de drept, statul de drept jurisdicţional. Acest stat de drept este o reacţie instituţională
în faţa ineficienţei acţiunii parlamentare în domeniul garantării drepturilor şi libertăţilor persoanelor.
Statul de drept jurisdicţional presupune, pe de o parte, o valorizare a drepturilor şi libertăţilor
fundamentale, mai întâi prin prevederea lor constituţională, mai apoi prin garantarea lor jurisdicţională
contra statului însuşi, printr-un control jurisdicţional al constituţionalităţii legilor, care dublează un
control al administraţiilor realizat prin intermediul instanţelor ordinare şi, pe de altă parte, o
independenţă cât mai aproape de absolut a judecătorilor faţă de Executiv, Legislativ şi societatea civilă.
Judecătorul devine arbitru între stat şi cetăţeni. El este cheia de boltă a statului de drept.
37. Ordinea juridică ierarhizată este doar unul dintre mecanismele formale ale acestui tip de stat de
drept. Centrale devin mecanismele de control al respectării acestei ierarhii, dar nu pentru frumuseţea
logică a sistemului, ci cu scopul precis de a garanta drepturile şi libertăţile cetăţenilor. Suntem, deci, în
prezenţa unui drept care nu mai este cu totul indiferent faţă de valori, punându-şi ca scop libertatea
individuală şi drepturile cetăţenilor. Mecanismele formale sunt subordonate realizării acestui scop, dar
ele rămân încă centrale.

43 O. Meyer, apud O. Jouanjan, (dir.), Figures de l'Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l'histoire intellectuelle et

constitutionnelle de l'Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 33.

44 G. Anschütz, 1912, p. 98, apud O. Jouanjan(dir.), Figures de l'Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l'histoire intellectuelle

et constitutionnelle de l'Allemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 34.

d. Statul de drept social
38. Statul de drept social neagă prioritatea mecanismelor formale, care este tipică celorlalte trei forme,
împingând mai departe tendinţa prezentă deja în statul de drept jurisdicţional. El este un stat de drept
substanţial, material, nu un simplu mecanism formal. Această revoltă contra formalismului poate
conduce în două direcţii: către un stat socialist, care nu ar fi decât o tranziţie către o societate fără stat,
societatea comunistă, sau către un stat social, stat în care problema socială devine centrală, statului
impunându-i-se asigurarea nu doar a dreptăţii ca echilibru formal, ci a unei justiţii sociale, care
presupune o redistribuire a beneficiilor sociale şi o concepţie materială asupra egalităţii. Statul de drept
social presupune, deci, o depăşire a viziunii formale, nu prin negarea ei pură şi simplă, ca în cazul
statului socialist, ci prin înglobarea mecanismelor formale de garantare a drepturilor şi libertăţilor –
separarea puterilor, ierarhizarea normativă, controlul jurisdicţional al respectării acesteia şi garantarea
juridică şi jurisdicţională a drepturilor şi libertăţilor – într-o viziune materială asupra statului de drept,
care presupune o determinare a statului de către societate.
39. Consecința materială a impunerii acestul tip de stat de drept este impunerea unor drepturi sociale,
drepturi-creanță al căror debitor este statul și generalizarea unui sistem public de securitate socială. Din
punct de vedere formal, impunerea acestui tip de stat de drept produce mai multe consecințe. O primă
consecinţă formală este prezenţa unui control al constituţionalităţii constituţiei însăşi. Deoarece statul
este determinat de societate, constituţia socială îşi subordonează constituţia politică. Aceasta din urmă
nu mai este decât formal în vârful ierarhiei normative, material fiind situată în această poziţie constituţia
socială, adică o anumită stare a conştiinţei colective, anumite principii şi valori intrinseci societăţii, care
cer și determină o anumită constituţie şi nu alta, un anumit drept şi nu altul. Valorile devin, astfel,
centrale pentru statul de drept, care nu mai este statul oricărui drept, ci statul al cărui drept respectă
valorile dominante în societate. Justiţia constituţională asigură în acest stat de drept un control al
conţinutului dreptului, printr-un control al conformităţii legilor cu valorile şi principiile sociale, un
control al constituţionalităţii constituţiei. O a doua consecinţă formală este autonomizarea conceptului
de stat de drept față de conceptele conexe din constituţionalismul modern: separarea puterilor, ierarhia
normativă controlată, garantarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, democraţia etc. El capătă o
consistenţă juridică proprie. O altă consecinţă a afirmării statului de drept social este completarea
viziunii formale, politico-juridice, asupra egalităţii. Principiul egalităţii formale este afirmat expres în
constituţiile contemporane. Dar universalismul egalităţii formale implică, de multe ori, acces şi şanse
inegale. Prin afirmarea caracterului social al statului de drept, se autorizează discriminările derogatorii
de la egalitatea formală, dacă acestea asigură şanse egale pentru cei ce sunt în situaţii inegale şi acces
egal la unele beneficii sociale pentru cei care suferă din cauza unei diferenţe relevante. Statul de drept
social impune, deci, o misiune socială statului. Această misiune nu constă în a şterge diferenţele reale,
ci în a deschide celor mai dezavantajaţi calea participării. Dacă statul de drept liberal nu autorizează, de
principiu, derogările de la egalitatea formală, referirea la caracterul social al statului de drept extinde
ideea materială de stat de drept la organizarea muncii şi la repartiţia bogăţiei. Dacă dreptatea este tipică
statului de drept, justiţia socială este conceptul cheie al statului social. Acest tip de stat de drept joacă
pentru (re)distribuirea beneficiilor materiale produse de societate rolul pe care providența îl joacă pentru
distribuirea salvării spiritelor, el este un stat-providență. Acest tip de stat este o repunere sub semnul
întrebării a raporturilor dintre democrație și capitalism. Îl voi studia în amănunt mai târziu.

3. Contextualizarea constituțiilor liberale contra totalitarismelor

40. Statul modern este un stat liberal45. Esența sa este prioritatea libertății. Spre deosebire de alte
sisteme politice, chiar dacă acestea se auto-intitulează democrații (cum o făceau cele comuniste, care
se autodefineau ca democrații populare), democrațiile liberale au ca scop libertatea și ca mijloc limitarea
puterii, chiar atunci când ea ar aparține poporului sau națiunii. Dreptul constituțional european actual
este un drept cantonat în sfera acestui tip de democrație: liberală. El este bazat pe o filosofie particulară,
care este într-o perpetuă evoluție, dar ale cărei contururi contemporane pot fi schițate pe baza
următoarelor principii: 1) individul este scopul oricărui sistem social; 2) libertatea este prioritară față

45 Liberalismul este înțeles în această lucrare prin opoziție față de totalitarism, nu ca o doctrină politică situată în cadrul de

referință al democrațiilor pluraliste occidentale.

de putere; 3) omul se autodetermină, autoconstruindu-se; 4) justul este prioritar față de bine, 5) spaţiul
public se bazează pe omul desprins de grupurile primare de identificare (cetățeanul); 6) egalitatea este
dinamică și 7) statul este neutru față de doctrinele morale sau comprehensive care pot întemeia
societatea bună, față de interesele existente în societate și față de structurile sociale care le promovează.
Esența acestei structuri de bază este, când ea este raportată la contrariul ei – filosofia totalitară – anti-
perfecționismul. Liberalismul nu își propune ca scop nici realizarea societății perfecte, nici realizarea
omului perfect. De aceea el se constituie contra valorilor și moralei perfecționiste.
41. Unele dintre aceste principii au fost clarificate în expunerea anterioară, iar pe altele le voi
aprofunda atunci când mă voi ocupa de stat, așa că acum mă voi referi doar la faptul că individul este
scopul oricărui sistem social, la faptul că libertatea sa este prioritară și la sensul priorității justului asupra
binelui în democrațiile liberale. Ceea ce mă interesează este ca explicarea lor în calitate principii
constitutive ale unei filosofii opuse totalitarismului să demonstreze de ce și în ce sens dreptul
democrațiilor liberale este fundamentat pe principii, nu pe valori (perfecționiste) și de ce și în ce sens
el se separă de morală, care este, la rândul ei, perfecționistă.
3.1. Individul este scopul oricărui sistem social
42. Prima idee fundamentală a constituționalismului liberal este că individul (şi nu grupul, societatea
ori statul) este finalitatea oricărui sistem social. Pentru a garanta această finalitate a sistemului social,
trebuie ca sistemul juridic să garanteze faptul că statul și interesul general, concretizat în diversele forme
de ordine (ordinea publică, securitatea națională, morala publică etc.), sunt doar instrumente utilizate
pentru a garanta drepturile și libertățile persoanelor, și nu scopuri în sine. Dreptul constituţional al
statelor liberale este dreptul care limitează autonomia statului față de individ, posibilitatea ca el să se
transforme din mijloc în scop.
43. Este primul lucru care diferențiază statele liberale de statele totalitare. Când statul devine totalitar,
el încearcă (ca orice existenţă socială structurală de sine stătătoare care, deşi nu există în realitate ca
ceva extrinsec şi material, pretinde că are, oarecum, un corp distinct de cel al indivizilor) să-şi
adâncească unitatea proprie, să devină ceva calitativ superior elementelor sale, să treacă de la postura
de totalitate la cea de întreg. El tinde să se autonomizeze, capătă o voinţă a lui proprie, care se manifestă
ca formă de rezistenţă la orice încercare a indivizilor de a se sustrage coerenţei logice a bazei sale
ideatice. El intră, astfel, în contradicţie cu individul, pe care încearcă să-l controleze întru totul,
reglementând cele mai mici amănunte ale comportamentului său.
44. Or, indiferent ce filosofie s-ar vehicula în societate, individul tinde să-şi înţeleagă libertatea ca pe
posibilitatea de a face ce vrea. Se instituie, astfel, un antagonism între libertate şi autoritate. Statul, care
ar trebui să fie un simplu instrument prin care să se asigure coexistenţa libertăţilor, tinde să devină un
scop în sine. Dreptul constituţional al statelor liberale este dreptul care împiedică statul să-şi depăşească
ipostaza de existenţă instrumentală, să se autonomizeze, să devină scop în sine, să se transforme într-
un stat totalitar. El este, deci, construit opozițional față de dreptul constituțional al statelor totalitare.
Pentru societatea totalitară, ordinea și justiția sunt primordiale. Scopul societății este menținerea ordinii
prin justiție. În raport cu necesitatea protecției acestor forme, individul nu este, pentru societate, decât
o abstracţie. Ordinea îl presupune, dar nu în concretețea sa, luând în considerație calitățile sale care îl
particularizează față de alți indivizi, ci ca pe un agent al societății, care îndeplinește o funcție pentru
societate, ca pe un cetățean, identic cu ceilalți cetățeni, adică sub aspectul său cantitativ. De aceea,
consideraţiile individuale nu au nicio valoare pentru ordinea în sine; scopurile individuale n-o formează,
ci o deformează. Ordinea este viaţa normei pentru sine. În consecință, dreptul va apăra mai întâi relaţia
socială, o va restabili când aceasta este ruptă, adică va reface forma, individul necontând, protecţia lui
fiind doar o consecinţă, nu un scop. Se pare, deci, că, din punctul de vedere al societății, întotdeauna
protecția ordinii și justiției primează față de protecția intereselor individuale. Interesul general, binele
comun, ceea ce este public, morala, ordinea, bunele moravuri46 primează față de libertatea individuală.
Și nu este vorba de impunerea acestei priorități. Dimpotrivă, oamenii o simt ca fiind naturală, ca făcând
parte din ordinea lucrurilor. Este ceea ce constata Hegel când afirma că „individul nu are obiectivitate,

46 D. Dănişor, Bonnes mœurs et ordre public: notions relatives en droit, termes qui ont conservé leur valeur métaphorique

dans le Nouveau Code civil roumain, The Proceedings of the European Integration between Tradition and Modernity Congres,
nr. 6/2015, pp. 647-660.
adevăr şi caracter etic decât întrucât el este membru al statului (s.n.)”47.
45. Și totuși, societatea este a oamenilor. Cu toate că tendința naturală este de a afirma prioritatea
întregului social, indivizii sunt cei care constituie societatea, o societate care ar trebui să răspundă
necesităților lor. Dacă schimbăm, deci, unghiul de vedere și privim societatea din punctul de vedere al
individului, ordinea și justiția trebuie să existe pentru a satisface nevoile noastre. Pentru individ, ordinea
are un conținut concret. Ea trebuie să existe în forma necesară protecției lui. Justiția are ca scop această
protecție. Dreptul se transformă pentru individ în drepturi. Scopul dreptului este protecția drepturilor.
Din punctul de vedere al individului, este, desigur, indiscutabil că justiţia trebuie să cristalizeze o ordine
socială, dar aceasta doar ca o afirmare a individualităţii, ceea ce înseamnă că dacă existenţa ei este
pentru societate formală, acţiunea ei nu trebuie să aibă un scop formal: ordinea, ci substanţial: individul.
Garantarea ordinii este subsecventă garantării libertății individuale. Prin garantarea ordinii, interesului
general, moralei publice etc., trebuie garantate drepturile și libertățile cuiva; ele nu sunt valori protejate
pentru ele însele. Acest tip de constituție a societății în care libertatea este prioritară este numită generic
constituție liberală.
46. Constituția liberală este un ideal-tip. Nu există în realitate vreun sistem constituțional liberal pur,
cum nu există nici sistem constituțional pe de-a-ntregul totalitar. Putem mai degrabă să vorbim de o
identitate tendențială a sistemelor. Preponderența uneia sau alteia dintre tendințe nu ține neapărat de
existența unui regim politic democratic sau dictatorial, căci aceste forme de organizare statală se referă
la mijloace, iar tendințele de care este vorba se referă la scopuri. Imprimarea unor tendințe totalitare
sistemului juridic nu este legată neapărat de existența unui sistem politic determinat. Orice sistem are
tendințe totalitare. Democrația nu este în sine o garanție contra acestei derive. Sistemul juridic poate
deveni totalitar în moduri foarte subtile de manifestare a puterii politice. O singură schimbare
fundamentală poate împiedica tendința: acceptarea libertății drept condiție formală a existenței sociale.
Este cerința formulată foarte sugestiv de Benjamin Franklin: „Acela care ar pune siguranţa înaintea
libertăţii, nu o merită pe niciuna.” Dreptul totalitar nu poate exista dacă oamenii își pun libertatea mai
presus de siguranța oferită de ordine. Constituționalismul liberal tinde către această prioritizare a
libertății. Aceasta este prima lui trăsătură definitorie prin raportare opozițională la totalitarism.
3.2. Prioritatea libertății față de putere și interesul general
47. Dreptul constituțional liberal este cel care limitează și controlează tendințele totalitare de
transformare a ordinii în scop. Pentru a reuși această schimbare de perspectivă, el trebuie să considere
libertatea ca pe o condiție formală de existență a societății. Cu alte cuvinte, dacă pentru statul totalitar
și dreptul său constituțional libertatea rezultă din ordine, pentru statul liberal și dreptul care îl constituie
ordinea rezultă din libertate. Este, însă, libertatea o condiție formală a existenței sociale? Cu alte cuvinte,
poate exista societatea fără ca oamenii să fie liberi? Ordinea este considerată în mod natural condiția
fundamentală de existență a societății. De fapt, societatea nu este o «adunătură» de oameni, ci chiar
această ordine. Nu din indivizi este constituită societatea, ci din raporturile dintre ei, din structura
ordonată a acestora. Are libertatea același caracter? Caracterul aparent nerelațional al libertății face
dificilă înțelegerea ei pe același plan al afectelor și al cunoașterii pe care situăm instinctiv ordinea
socială. Libertatea pare să fie a mea contra celuilalt, în timp ce ordinea este a mea împreună cu celălalt.
De fapt, însă, ordinea este dorită doar pentru că mă apără de celălalt. Nu ordinea este primordială, ci
prezervarea libertății mele față de celălalt, garantată de existența unei limite a acțiunii lui, a libertății lui
de a afecta libertatea mea. Ordinea este necesară pentru a limita libertatea lui, pentru ca eu să am
libertate. Libertatea este cea care determină necesitatea ordinii. Este adevărat că într-o manieră aparent
negativă: ca limită a libertății celuilalt. Ordinea este, în această optică, doar o limită. Dreptul care o
impune și o protejează este, la rândul lui, doar o normare a limitelor. Este exact ceea ce afirma Declarația
franceză a drepturilor omului și cetățeanului, încă din 1789: indivizii au „puterea de a face tot ceea ce
nu dăunează celuilalt; astfel, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu are alte limite în afara
celor care asigură celorlalţi membri ai societăţii exerciţiul aceloraşi drepturi”48.
48. Libertatea este condiția formală (constitutivă, indispensabilă) a existenței oricărei societăți. Doar

47 G.W.F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului sau elemente de drept natural şi ştiinţă a statului, Editura Academiei,

Bucureşti, 1969, p. 278.

48 Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789, art. 4.
oamenii liberi pot să constituie societatea. Este adevărat că limitarea libertății fiecăruia pentru a coexista
cu ceilalți pare primordială. Dar, de fapt, păstrarea restului de libertate, după ce această coeziune este
realizată, este condiția primordială a asocierii, a societății. Dreptul este structura de protecție a acestei
libertăți. El normează doar ceea ce este necesar pentru a garanta autonomia fiecăruia față de ceilalți și
față de societate ca structură. Domeniul dreptului este limitat.
49. Cum am arătat deja, dreptul liberal, spre deosebire de cel totalitar, nu poate reglementa conștiințele
și nici toate relațiile sociale. El lasă o parte a sferei sociale autonomă. Este ceea ce asigură maleabilitatea
socială și, deci, posibilitatea progresului. Dreptul este astfel un sistem deschis, chiar dacă această
deschidere este relativă și limitată. Pe de altă parte, dreptul trebuie să respecte prioritatea libertății49, să
normeze doar în măsura în care reglementarea este necesară protecției libertății celorlalți. Sistemul de
exercitare a drepturilor este în principiu cel represiv, adică cel care lasă subiecții liberi să își exercite
drepturile ori libertățile și reprimă doar depășirea anumitor limite. Acest tip de drept pornește, deci, de
la ideea că sistemul juridic nu reglementează libertatea, ci doar exercitarea ei abuzivă. În sistemul juridic
care are ca scop libertatea, tot ceea ce nu este expres interzis, este permis, dar statul nu poate interzice
orice, ci doar ceea ce este necesar exercițiului libertății celorlalți. Acest tip de sistem juridic nu
absolutizează nici egalitatea, nici ierarhia, naturală sau rezultată din exercițiul libertății. Reglementarea
rămâne astfel echidistantă față de principiile structurale de bază ale societății, principiile constitutive
care sunt libertatea și egalitatea; justiția devine în statele liberale un mijloc constitutiv care echilibrează
excesele unuia dintre cele două principii într-o conjunctură particulară și nu, ca în statele totalitare, un
mecanism de impunere a ordinii.
50. Dreptul constituțional liberal este un drept care limitează dreptul statal. Statul nu este stăpânul
ordinii juridice, ci supus acesteia. În acest sens, el este stat de drept, cum am văzut mai sus. Dreptul
constituțional liberal este dreptul care constituie statul, nu un drept constituit de către stat. Liberalismul
nu acceptă ideea etatistă potrivit căreia dreptul este un ansamblu de norme edictate de stat şi nimic mai
mult. Această idee glisează statul către totalitarism. Liberalismul crede, în grade diverse, că nu putem
să reducem dreptul la faptul normativ statal, pentru că statul însuşi nu este altceva decât un fenomen
juridic, a cărui legitimitate este asigurată de faptul că el este expresia unei idei de drept. Aşa cum spunea
L. Duguit, „dacă nu se poate stabili fundamentul dreptului în afara unei creaţii a lui prin stat, va trebui
să afirmăm, ca pe un postulat, existenţa unui drept anterior şi superior statului” (s.n.)50. Acest drept
postulat ca anterior şi superior statului este dreptul ce îl constituie, este dreptul lui constituţional. În
acest prim sens, dreptul constituţional nu mai înseamnă deloc un ansamblu de norme, ci premisa oricărei
normări. El este dreptul care fundamentează statul, ideea despre drept care comandă un anumit stat şi
nu altul, conceptul a priori al constituției, cum am explicat încă din introducere.
51. Într-un alt sens, dreptul constituţional înseamnă dreptul statului de a se constitui, îndreptăţirea de
a exista a acestei puteri care are particularitatea de a se impune propriilor săi creatori ca o putere
suverană, îndreptăţirea ei de a acţiona prin impunerea unor norme de conduită. Este statul îndreptăţit să
existe? În ce condiţii şi cu ce limite? Iată întrebările la care este chemat să răspundă dreptul
constituţional ca ştiinţă, urmând substanţa dreptului ce impune statul. Dreptul constituţional, în acest
sens primar, cel mai larg dintre toate, este echivalent raţiunii de a fi a statului. El subliniază condiţia de
instrument a acestuia din urmă şi constituie garanţia împotriva tendinţei de autonomizare a structurii
statale, garanția contra tendințelor totalitare ale oricărui etatism.
52. Din faptul că individul este scopul existenței statului și a tuturor mecanismelor sociale derivă ideea,
fundamentală pentru statul liberal, că oamenii nu pot fi tratați ca mijloace. Această interzicere a
instrumentalizării ființelor umane se transpune în interzicerea sclaviei, a muncii forțate, dar și, mai larg,
în respectarea demnității tuturor ființelor umane. În statul liberal, oamenii au drepturi pe care nimeni nu
le poate atinge, doar pentru că sunt oameni, nu pentru că vreun stat ori vreo putere oarecare le
concedează.
53. Statul liberal și dreptul său constituțional asigură prioritatea libertății. Odată ce individul este scop,
nu mijloc, libertatea sa este prioritară față de orice structură socială, chiar dacă aceasta este considerată
suverană, și față de orice de interes, chiar dacă este definit ca general. Structurile sociale și interesul
general sunt doar instrumente prin care oamenii își conciliază libertățile și își satisfac trebuințele ori

49 Gh. Dănişor, Le droit au service de la liberté, Revista română de filosofia dreptului şi filosofie socială, nr. 6/2007.
50 L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, E. de Bocard, Paris, 1918, p. 2.
interesele.
54. Libertatea este definită, în optica liberală, prin raportare la ea însăși, nu prin raportare la lege sau
la interesul general. Libertatea mea înseamnă autonomia mea de acțiune, care nu își găsește altă limită
în afara celei pe care o constituie libertatea celuilalt. Legea nu o poate afecta decât prin mijloace care
sunt a priori apte să îndeplinească scopul general al acestei societăți, salvgardarea libertății.
Constituționalismul liberal interzice experiențele făcute pe libertate. Statul nu poate ajunge la rezultatul
social urmărit prin încercări succesive. Oamenii nu pot fi cobai. Acesta este un alt sens al interzicerii
instrumentalizării lor.
55. Liberalismul nu neagă interesul general. Dar îi dă un sens aparte. El este general nu pentru că ar fi
vreo rezultantă a intereselor particulare, nici pentru că este situat deasupra acestora, ci pentru că este
accesibil tuturor. El este general pentru că servește pe toată lumea, nu pentru că este deasupra tuturor.
El este disponibil51. Aceasta îi conferă generalitate. „Spunem că ceva este disponibil atunci când de acel
ceva se poate dispune de către oricine şi oricând, atunci când acel ceva nu e ceva anume, este ne-ceva
în el însuşi”52. Disponibilitatea interesului general implică trei aspecte: accesibilitatea generală,
accesibilitatea în orice moment și lipsa unui conținut substanțial. Într-un stat liberal, invocarea
interesului general pentru a restrânge exercițiul drepturilor ori libertăților trebuie să fie făcută în așa fel
încât el să rămână disponibil în toate cele trei sensuri. În totalitarism, interesul general justifică
restrângerea libertății, în timp ce în societatea liberală generalizarea unui interes nu este suficientă
pentru a limita libertatea, chiar dacă această generalizare este obținută prin mijloace democratice.
56. Art. 1(3) din Constituția României dispune că „demnitatea omului, drepturile şi libertăţile
cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic reprezintă valori
supreme”. Toate valorile supreme țin de libertatea individuală. Unele direct, cum sunt demnitatea,
drepturile, libertățile și libera dezvoltare a personalității umane, altele poate că mai mediat, dar fără
putință de tăgadă, ca dreptatea sau pluralismul. Este cert că nicio valoare supremă nu ține de interesul
general. Niciuna dintre cauzele care țin de interesul general și pot constitui justificări ale restrângerii
exercițiului drepturilor ori libertăților, prevăzute de art. 53(1) din Constituția României, nu sunt
enumerate printre valorile supreme ale statului român. Acest lucru nu poate fi interpretat decât în sensul
că libertatea individuală (sau exercitarea împreună a acesteia) este superioară valoric față de interesul
general, securitatea națională, ordinea publică etc. Însăși structura Constituției României demonstrează
că interesul general este o limită a libertății care nu poate fi valid utilizată de către stat decât pentru a
proteja valorile supreme, adică principalele manifestări ale libertății individuale, ceea ce Rawls numea
„libertăți de bază”. Concepția liberală a constituantului român este evidentă.
3.3. Prioritatea justului asupra binelui
57. Oamenii se pun cu greu de acord asupra societății bune pe care ar trebui să o edifice. În orice
societate coexistă mai multe doctrine despre ce este bine și cum este bine să facem împreună.
Pluralismul comprehensiv și moral este natural. El se transpune în existența mai multor organizații în
care oamenii se asociază în jurul unei astfel de doctrine și prin intermediul cărora încearcă să
construiască tipul de societate bună în care cred. Așdar, pluralismul asociativ este, la rândul lui, natural.
58. Ce poziție ar trebui să aibă statul față de aceste doctrine și asociații care promovează o anumită
societate bună? Statele totalitare transformă una dintre ele în adevăr oficial și o impun prin lege. Ele
elimină pluralismul doctrinelor comprehensive. Reflexul firesc al acestei impuneri juridice a uneia
dintre variantele de societate bună dintre nenumăratele variante posibile este distrugerea pluralismului
asociativ, cel puțin la nivel politic. În statele totalitare subzistă un singur partid politic, celelalte sunt
eliminate, pentru că nu își mai găsesc rostul. În schimb, satele liberale nu impun o variantă de societate
bună. Ele sunt echidistante față de diversele doctrine care se referă la aceasta și față de asociațiile prin
care oamenii încearcă să le impună. Ele arbitrează între acestea printr-o procedură justă. Pentru statul
liberal, justul este, în acest sens particular, prioritar față de bine. Procedurile juste care permit
coexistența doctrinelor comprehensive sau morale sunt prioritare pentru statul liberal față de oricare
dintre acestea. Statul liberal este pluralist. Conflictul temperat este motorul oricărei societăţi liberale.

51 D.C. Dănişor, Garantarea disponibilității interesului general – limită a restrângerii exercițiului libertăților, în Revista

de Științe Juridice nr. 1/2015, p. 111-118.

52 Gh. Dănişor, Metafizica libertăţii, Paralela 45, 2006, p. 109.
Nu există democraţie liberală fără societate civilă, iar aceasta nu există decât dacă este structurată
pluralist şi dacă aceste structuri, care se constituie în centre de influenţă şi de impuls social diverse, sunt
independente faţă de stat şi unele faţă de altele.
59. Consensul democratic liberal nu este orice consens. Există o limită maximă a acordului pentru ca
el să rămână democratic, căci consensul nu trebuie să sufoce pluralismul. Pentru ca acesta din urmă să
subziste consensului, trebuie ca nicio doctrină morală sau comprehensivă să nu devină fundament unic
al politicului. Intensitatea consensului nu trebuie să distrugă pluralismul ideologic. Diversitatea
doctrinelor – „faptul pluralismului” – „nu este o simplă condiţie istorică care trebuie să dispară rapid;
dimpotrivă, este, cel puţin eu o cred, o caracteristică permanentă a culturii publice a democraţiilor
moderne”53. Consensul nu poate avea, deci, ca obiect, în democraţia liberală modernă, baza ideologică
a societăţii. Democraţia se bazează tocmai pe punerea în discuţie a acestei baze. Consensul nu poate
duce, când el are un astfel de obiect, decât la totalitarism. Ceea ce propune J. Rawls pare atunci logic:
consensul nu poate rezulta decât pe baza unor idei care sunt comune doctrinelor comprehensive. Rezultă
un consens prin intersectare, care „există într-o societate când concepţia politică a justiţiei care
guvernează instituţiile sale de bază este acceptată de fiecare din doctrinele comprehensive, morale,
filosofice şi religioase care durează în această societate de-a lungul generaţiilor”54. Acest consens este
în primul rând procedural. Toată lumea este de acord că putem să nu fim de acord, atâta vreme cât ne
acordăm asupra faptului că trebuie să soluționăm pașnic conflictele dintre noi. Și aceasta indiferent de
natura pe care ar putea-o îmbrăca violența.
60. Dreptul constituțional al democrațiilor liberale asigură această coexistență pașnică a structurilor
sociale care promovează diverse concepții despre societatea bună. El este echidistant față de partide,
față de cultele religioase, față de structurile economice, față de patronate, sindicate etc. Pentru statul
liberal, pluralismul este o condiție și o garanție a libertății. La nivel constituțional, prioritatea justului
asupra binelui înseamnă că procedurile de judecare a echilibrării juste a concepțiilor despre bine sunt,
din punctul de vedere al constituirii ordinii juridice, logic anterioare judecării substanței regulilor care
transpun o concepție sau alta despre societatea bună. Altfel spus, «judecarea» validității formale a
regulilor juridice precedă «judecarea» conformității materiale a acestora cu principiile constitutive sau
cu valorile efectiv dominante în societatea respectivă la un moment dat. Doar procedând astfel, dreptul
poate fi prioritar față de politică, o poate încadra și limita. Orice judecare a unei reguli impuse trebuie
să înceapă cu aprecierea faptului dacă regula este «dreaptă» și să continue cu aprecierea faptului dacă
regula este «bună». Aceasta nu înseamnă că regulile sunt create în realitate în acest mod. De fapt, în
realitate, ele sunt expresia unei concepții particulare despre bine, care este conturată de o majoritate
politică. Însă, pentru ca această majoritate să nu poată elimina concepțiile alternative despre ce este bine
de făcut, este necesar ca ea să fie limitată de unele drepturi ale celor situați, din punct de vedere politic,
în minoritate, drepturi care să fie garantate, prin intermediul unei justiții independente, contra regulilor
pe care majoritatea are competența să le creeze. Judecarea caracterului «just» al unei reguli trebuie
făcută mai întâi prin raportare la garantarea acestor drepturi și doar subsecvent prin raportare la interesul
general sau la valorile dominante în societatea dată.
3.4. Dreptul democrațiilor liberale se fondează pe principii, nu pe valori sau pe morală
61. Prioritatea justului asupra binelui în democrațiile liberale are ca rezultat juridic fondarea dreptului
pe principii, nu pe valori. Doar astfel scopul constituirii democrațiilor liberale poate fi diferențiat de
scopul statelor totalitare. Dacă pentru acestea din urmă dreptul și drepturile sunt instrumentalizate în
vederea constiturii societății perfecte, pentru democrațiile liberale orice impunere juridică a valorilor
perfecționiste este prohibită. Societățile liberale sunt pluraliste. Acest pluralism nu privește doar
ideologiile (politice, morale, economice etc.) și structurile care le promovează, ci și principiile
constitutive ale societății. Pentru democrațiile liberale, libertatea individuală, egalitatea și justiția sunt
condiții constitutive, fără ca vreuna dintre aceste condiții să poată fi absolutizată în raport cu celelalte.
Democrațiile liberale se fundamentează pe o constituție aparte: pluralistă la nivelul condițiilor
constitutive. Pentru a putea edifica o astfel de societate, trebuie ca aceste condiții constitutive să fie
înțelese ca principii, nu ca valori. Diferența este fundamentală și voi încerca să o explic imediat.

53 J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 251.

54 J. Rawls, Justice et démocratie, Seuil, Paris, 1993, p. 245-283.
62. Noțiunea de «valoare» poate fi definită utilizând două metodologii diferite. Prima poate fi numită
«subiectivistă» și constă în a defini valoarea în funcție de atitudinea subiectului față de obiecte. Rezultă
definiții de genul : «valoarea este raportul care există între un subiect și un obiect și care ne permite să
înțelegem că subiectul dorește efectiv obiectul, pentru că estimează că acesta merită să fie dorit».
Subiectul este cel care «valorizează» obiectul, pentru că el «alege» să îl dorească. Când alegerea de a
valoriza un anumit tip de obiect este făcută constant de către membrii unui grup, obiectul devine un
«bun» și capătă o valoare socială. Pornind de la o astfel de metodologie, ajungem în mod inevitabil la
relativizarea valorilor. „Valoarea lucrurilor fiind aptitudinea lor de a provoca dorința, și fiind
proporțională cu intensitatea dorinței, [...] noțiunea de valoare este esențialmente subiectivă”55. De
exemplu, un pahar cu apă este foarte valoros în deșert, pentru că intensitatea cu care apa este dorită este
mare, dar nu are prea mare valoare în locurile unde apa este accesibilă în mod facil. Nu calitățile
intrinseci ale obiectului îi dau valoarea, ci dorința subiecților, care nu este, în mod evident, neapărat
rațională. De exemplu, aurul este valoros pentru cei mai mulți oameni, dar nu pentru că are, ca metal,
vreo calitate care îl face mai util decât alte metale, ci pentru că oamenii îl utilizează ca mijloc de afișare
a statutului social, ca «podoabă». Devine, deci, esențial să triem într-un fel sau altul obiectele dorințelor
oamenilor, pentru a decide care pot constitui valori sociale și care nu.
63. Nu orice «valorizare» a oricărui obiect dorit poate crea un «bun». Pentru aceasta, pe lângă dorința
subiecților mai trebuie adăugat ceva. Când teoriile axiologice caută acest «ceva», subiectivismul lor
devine transcendental. Este vorba, în esență, de raporturile subiectului cu ceilalți cu privire la obiectul
dorinței lui. De exemplu, în cazul aurului, obiectul este dorit nu pentru că în sine podoaba din aur ar fi
mai frumoasă decât cea din lemn, ci pentru că ceilalți vor recunoaște statutul social al celui care o portă.
Un obiect se transformă în «bun» și capătă o valoare pentru că el este valorizat în raporturile inter-
umane. Un «bun» este un lucru care are o valoare «socială». Valoarea transcende astfel raporturile
subiectului cu obiectul, deși rămâne subiectivă.
64. Aceste «valori» nu pot fi apreciate din unghiul de vedere al justiției. Ele nu pot fi «juste» sau
«injuste», căci ele țin de dorință, chiar dacă de o dorință generalizată. Ceea ce este «just» (sau nu) este
apărarea acestor valori în raporturile subiectului cu ceilalți. De aceea, din punct de vedere juridic,
bunurile sunt sisteme de reguli care asigură procedura de protecţie a subiectului de drept faţă de ceilalţi
subiecţi în cadrul raporturilor juridice referitoare la valoarea socială a unui lucru56. Forma de protecție
este cea care poate fi justă sau injustă, nu valoarea lucrului, chiar atunci când el devine «bun».
65. Această formă poate deveni o normă. În schimb, valoarea subiectivă a unui bun nu poate fi impusă
juridic. Nu se poate decreta că lemnul este mai valoros decât aurul, nici ce podoabe trebuie să poarte
oamenii. Dreptul trebuie să lase liberă alegerea valorilor și să se ocupe doar de protecția subiecților în
raporturile care privesc valorile. Desigur, libertatea de alegere a valorilor este condiționată social, dar
nu poate deveni obligatorie din punct de vedere juridic.
66. Obiecția evidentă față de acest tip de raționament este că relativismul valorilor devine riscant când
este vorba de alegerea anumitor valori, de exemplu a valorilor morale. Dacă este indiferent ce podoabe
alegem, este indiferent și ce morală adoptăm ? Poate societatea să subziste dacă oamenii sunt lăsați
liberi în domeniul moral ? Sau este necesară o transformare a «binelui» moral în norme juridice ?
Diferența evidentă între situația bunurilor materiale și cea a valorilor morale este că ultimele nu sunt în
mod intuitiv percepute ca «bunuri», ci ca «bine». A spune «bunuri morale» pare o greșeală elementară
de exprimare. De ce ? Răspunsul tipic este că această diferență de viziune provine din faptul că valorile
«morale» nu sunt legate de vreun «obiect», ci sunt ele însele obiective.
67. Teoriile care «obiectivează» valorile uzează de o metodologie diferită de cea subiectivistă,
analizată mai sus. Ele pornesc de la ideea că valorile nu sunt dependente de suportul lor. De exemplu,
pot să spun că un om este simpatic sau antipatic fără să îmi explic de ce57. Nu este vorba de a extrage
valoarea simpatiei sau antipatiei din analiza obiectului. Aplic omului pe care îl am în fața mea o valoare
pe care eu o am definită în mod intuitiv înainte și independent de analiza lui. Această valoare nu este
construită prin intermediul inteligenței logice, ci altfel, căci eu nu îmi explic de ce omul îmi este

55 Th. Ribot, Logique des sentiments, 5e éedit., Paris, Alcan, 1920, p. 41.
56 Am utilizat deja această definire în D.C. Dănișor, Democrația deconstituționalizată, Universul juridic/Universitaria,
București/Craiova, 2013, p. 72.
57 M. Cheler, Nature et formes de la sympathie, trad. M. Lefebvre, Paris, Payot, 1928.
simpatic sau antipatic. Facultatea prin care construiesc valoarea morală este un fe de «intuiție
emoțională». De aceea, valorile de acest tip apar ca a-logice și a priori. Ele nu depind de preferințele
conștiente ale subiectului: nu aleg ca un om să îmi fie simpatic sau nu. Deci valorile de acest tip sunt și
nu sunt obiective și, în același timp, sunt și nu sunt subiective. Ele sunt un fel aparte de existență, care
nu trebuie confundată nici cu atitudinea subiectului, nici cu suportul obiectual al valorii. Valoarea este
mai degrabă situată dincolo de subiect și obiect și conferă o semnificație nouă relației lor58. În acest
sens particular, valoarea este transcendentă.
68. Întrebarea este dacă acest tip de valoare poate fi transformată în normă juridică. Dacă ne referim
la simpatie sau antipatie, răspunsul pare să fie în mod intuitiv negativ. Nu pare o problemă serioasă să
transformăm în norme juridice obligatorii o astfel de realitate emoțională, chiar dacă o considerăm
transcendentă. Atitudinea se schimbă când este vorba de alte valori transcendente, cum sunt cele legate
de sacru sau de ideologii. Mulți dintre noi sunt dispuși să impună un Dumnezeu și normele morale
edictate de acesta sau în numele său, cel puțin prin convertire. Iar pasul către constrângere li se pare o
continuare firească. Dar în realitate diferența între simpatie și un zeu, când aceste realități sui generis
sunt privite ca valori transcendente, nu ține decât de gradul de intensitate al sentimentului care se
instituie ca realitate transcendentă, nefiind o diferență de natură. Doar intensificarea aceasta ne face să
schimbăm atitudinea și să ne dorim ca morala zeului nostru să fie impusă celorlalți. La fel se întâmplă
cu toate valorile ideologice, căci ideologia nu este decât alegerea a priori a unui set de valori ca fiind
central pentru o societate ; de aceea, când sunt împinse la limită, ideologiile seamănă atât de mult cu
religiile. Morala transcendentă nu este rațională, indiferent de câte raționalizări ar uza adepții ei. Ea nu
este decât o «simpatie» de o altă magnitudine. Așa că morala religioasă și cea bazată pe o ideologie nu
pot fi juste sau injuste. Regulile sociale care rezultă din aplicarea unei astfel de morale pot fi judecate
ca «bune» sau «rele» pentru o comunitate determinată, dar nu pot fi judecate ca «juste» sau «injuste».
Concluzia este că justul și justiția trebuie constituite pe altă fundație decât pe valori, indiferent de
caracterului relativ sau transcendent al acestora. Această fundație a justiției sunt principiile.
A. Ce este un principiu ?
69. Prima trăsătură a principiilor, care le deosebește de valori, este caracterul lor «rațional». Ele nu
sunt bazate pe «dorință». Pentru a simplifica, voi lua ca exemplu egalitatea, prin opoziție față de
bunăstare. Bunăstarea este dorită de către toți, deși «bunurile» care o susțin pot fi reprezentate diferit.
Dar egalitatea este «dorită» ? Nu cred că există om care, fără un efort de raționalizare a intuițiilor sale
sentimentale, să dorească să fie egal cu toți ceilalți. Oamenii doresc să se afirme, să fie mai bogați, mai
inteligenți, mai stimați etc. decât ceilalți. Ca să vrei să fii egal cu ceilalți, trebuie să gândești dintr-un
unghi de vedere extern, social. De aceea, egalitatea nu rezultă niciodată din exercițiul liber al drepturilor
individuale. Când spunem că o societate trebuie bazată pe egalitate nu ne situăm pe planul valorilor,
indiferent de natura acestora, ci pe planul acțiunii de raționalizare a unei societăți bazată pe diverse
valori. Este motivul pentru care principiul egalității este atașat tuturor drepturilor individuale,
completându-le: el le raționalizează, pentru a le socializa, adică pentru a le limita exercițiul în vederea
acomodării cu posibilitatea celorlalți de a obține valori. Drepturile sunt bazate pe valori, în timp ce
justiția și dreptul obiectiv sunt bazate pe principii.
70. A doua diferență între valori și principii este că valorile sunt în ordinea existenței materiale și în
ordinea acțiunii substanțiale, în timp ce principiile sunt în ordinea existenței formale și în ordinea
acțiunii accidentale. Continuând analiza exemplului ales, bunăstarea este o valoare, pentru că este
materială (chiar când este vorba de valori «spirituale», acestea sunt «posedate» și «acumulate»), în timp
ce egalitatea este formală, căci ea nu presupune niciodată o identitate: de avere, de statut, de cunoștințe
etc., ci doar disponibilizarea acelorași mijloace, în condiții relativ uniforme, în vederea dobândirii
valorilor dorite. Când acționăm pentru a avea bunăstare, acțiunea este substanțială : acționăm pentru a
avea anumite lucruri pe care le estimăm ca fiind valoroase, în timp ce când acționăm în vederea obținerii
egalității formale, acțiunea nu vizează anumite valori, ci doar crearea «conjuncturii» (care ține de
determinații, nu de substanță) favorabile pentru disponibilizarea posibilităților de a dobândi orice bun
despre care vom considera că merită să fie dobândit. Așadar, principiile justiției sunt evolutive. Ele nu
doar că se adaptează conjuncturii, ci acționează în vederea creării acesteia. M. Sandel exprimă sugestiv

58 Vezi J.B. Schuster, La Philosophie de la valeur en Allemagne

acest lucru, susținând că dacă am considera ideile noastre morale determinate o dată pentru totdeauna,
„dezbaterile publice asupra justiției și drepturilor nu ar fi altceva decât voința de a impune afirmații
dogmatice, o simplă bătaie cu tarte cu cremă ideologice”59.
71. A treia diferență între valori și principii constă în faptul că, spre deosebire de valori, principiile nu
pot fi absolute și transcendente. Egalitatea, de exemplu, este întotdeauna relativă. Ea nu poate evita o
oarecare ierarhizare a oamenilor, o diferență. Nici cea mai egalitaristă societate nu poate egaliza
oamenii în sens absolut, considerând egalitatea ca identitate între aceștia. Oamenii nu pot fi egali în
același mod în care sunt egale două bile de biliard. Egalitatea este întotdeauna ponderată de un alt
principiu just. Acest lucru este valabil pentru oricare alt principiu. Ponderarea este intrinsecă
principiilor. De aceea, ca elemente constitutive ale dreptului, principiile nu au «valoare», ci, cum vom
vedea mai târziu, o anumită «pondere» față de alte principii într-o conjunctură dată. Dar faptul de a avea
pondere nu le transformă în valori. Când sunt transformate în valori, ele își pierd calitatea de principii.
Astfel, egalitatea care devine materială nu mai poate fi principiu de repartiție just, căci ea nu mai
repartizează, ci doar aplatizează. Aceasta este problema tuturor societăților egalitariste: transformând
egalitatea într-o valoare, egalizând material și substanțial, ele devin societăți «a-juste». Societățile
egalitariste, bazate pe valoarea egalității, pot fi calificate doar ca societăți care au justiție, pentru că este
de natura oricărei societăți să utilizeaze în mod necesar o formă de protecție a ordinii, în timp ce
societățile juste, bazate pe principiul egalității, sunt întotdeauna și bune.
72. A patra diferență între valori și principii constă în faptul că valorile nu sunt prescriptive, în timp
ce principiile sunt. De exemplu, nu suntem egali pentru că avem toți o anumită cantitate de bunuri
valoroase, ci pentru că vom putea dobândi, în aceleași condiții ca toți ceilalți, orice valori și în orice
cantitate vom dori. Egalitatea este orientată către forma acțiunii, în timp ce valorile sunt orientate către
substanța acesteia. Principiile justiției pot fi transpuse în norme care prescriu modul acțiunii subiecților,
obligându-i la o formă de acțiune, de abținere sau abilitându-i să acționeze, în timp ce valorile, chiar
morale fiind, deoarece sunt scopuri ale acțiunii subiecților, nu pot fi transpune în reguli de conduită, ci
doar în obiective60. Pentru a fi mai clar, mă voi folosi de expunerea a două situații de confruntare a
valorilor morale și principiilor prezentate de Michel S. Sandel61: cea a tramvaiului scăpat de sub control
și cea a soldaților care dezbat dacă trebuie să ucidă sau nu civili neînarmați, privindu-le dintr-un unghi
de vedere metodologic diferit de cel utilizat de Sandel.
73. Închipuiți-vă că sunteți vatmanul unui tramvai, că mergeți cu viteză mare, că frânele sunt defecte
și că pe șine sunt cinci muncitori absorbiți de lucru, care nu își dau în niciun fel seama că tramvaiul vine
spre ei, iar dumneavoastră nu aveți niciun mijloc de a-i atenționa. Este sigur că dacă veți continua să
mergeți spre ei îi veți omorî pe toti cinci. Dintr-o dată vedeți o cale ferată care deviază spre stânga pe
care este un singur muncitor, aflat în aceeași situație. Ce veți face ? Cei mai mulți oameni vor spune :
«Deviază tramvaiul spre stânga ! Vei omorî un singur om în loc de cinci !». Raționamentul pare just. În
fond, cinci vieți sunt mai valoroase decât una. Să introducem însă o altă nuanță valorică: vă dați seama
că omul din stânga este Albert Einstein. Veți începe să ezitați să virați spre stânga? Nu este oare
fizicianul genial din stânga mai valoros decât cinci muncitori de la întreținerea liniilor de tramvai?
Criteriul aprecierii valorii schimbându-se, validitatea raționamentului moral se schimbă și, odată cu el,
și caracterul just sau injust al acțiunii. Sandel schimbă povestea și vă cere să vă imaginați, de data
aceasta, că nu sunteți vatman, ci un spectator care stă pe un pod și vede tramvaiul îndreptându-se spre
muncitori, fără a mai avea o cale de deviere. În schimb, vă dați seama că tramvaiul ar putea fi deviat de
o greutate aruncată de pe pod în fața lui, și lângă dumneavoastră, care nu sunteți destul de greu pentru
a obține rezultatul sărind în fața tramvaiului, se află un om deosebit de corpolent, pe care dacă îl
împingeți de pe pod veți opri tramvaiul, salvând cei cinci muncitori prin sacrificarea vieții omului de
pe pod. Mai pare justă alegerea a cinci vieți în locul uneia? Sau faptul că, de data aceasta,
instrumentalizați viața unui om nevinovat schimbă raționamentul? Cei mai mulți oameni vor ezita să
considere justă împingerea în fața tramvaiului a spectatorului nevinovat de pe pod. Schimbarea de

59 Michael J. Sandel, « Justice», iBooks, Albin Michel, 2016, Bien jujer pour bien agir – Dilemmes moraux.
60 Voi analiza diferențele juridicizării regulilor și obiectivelor mai târziu.
61 Michael J. Sandel, « Justice», iBooks, Albin Michel, 2016, Bien jujer pour bien agir – Trois approches de la justice –

Le tramway fou. Sandel preia exemplu, la rândul său, de la Philippa Foot, « The Problem of Abortion and the Doctrine of
Double Effect », dans Virtues and Vices and Other Essays in Moral Philosophy, Oxford, Basil Blackwell, 1978, p. 19, et de la
Judith Jarvis Thomson, « The Trolley Problem », Yale Law Journal, 94, mai 1985, p. 1395-1415.
atitudine este, se pare, datorată faptului că, de data aceasta, omorul este intenționat. A nu omorî
intenționat un om nevinovat, chiar pentru o cauză bună, pare mai important din punct de vedere moral
decât calculul valorii vieților efectuat pornind de la ideea morală că trebuie să salvăm cât mai multe
vieți posibil. Dacă însă am ști că omul corpolent pe care am putea să îl împingem de pe pod este cel
care a sabotat frânele tramvaiului, atunci cei mai mulți oameni ne-ar îndemna să îl împingem. Faptul că
este «inocent» sau «implicat în mod vinovat» în situația analizată schimbă ponderea valorilor morale
care sunt în joc și deci a principiilor de acțiune.
B. Normarea pe baza principiilor
74. Ceea ce poate fi concluzionat până acum este că atunci când mai multe valori morale sunt în joc
trebuie să decidem care dintre ele este cea mai potrivită pentru a sta la baza principiului care ne va ghida
acțiunile în circumstanțele date. Dar soluția rezultată din compararea valorilor morale nu este prin ea
însăși suficientă pentru a reglementa din punct de vedere juridic acțiunea. Este practic de neconceput
ca o normă juridică justă să aleagă între a omorî un om și a omorî cinci oameni, sau între a-l salva pe
Albert Enstein și a sacrifica câteva vieți obișnuite, sau între a instrumentaliza moartea unui om
nevinovat și salvarea vieții altor cinci. Putem să stabilim ca obiectiv să salvăm cât mai multe vieți, sau
să salvăm oamenii valoroși intelectual, sau să prețuim mai mult viața unui om «inocent» decât a unuia
«vinovat», dar nu ca normă de conduită. Așadar, trebuie ca, pe lângă compararea valorilor, să mai
adăugăm ceva pentru a obține un principiu care ține de justiție și care, în consecință, poate fi transformat
în normă de conduită, nu doar în obiectiv al acțiunii. Pentru a vedea cum poate fi detectat acest
«altceva», să trecem la analiza celei de a doua situații de confruntare a valorilor morale propusă de
Sandel.
75. Patru soldați americani se află în misiune în Afganistan în teritoriul inamic, cu misiunea de a
localiza un șef taliban apropiat de Osama bin Laden, despre care există informații că se ascunde într-un
sat din zonă. Soldații supraveghează satul dintr-o ascunzătoare aflată pe o creastă din apropiere, când
sunt surprinși de trei păstori de capre afgani, neînarmați. Americanii îi opresc și, în lipsa unor funii cu
care să-i lege, pentru a preveni ca, odată reviniți în sat, să îi anunțe pe talibani, care, după informațiile
serviciilor secrete, ar fi 140-150 de oameni bine înarmați, încep să dezbată dacă trebuie să-i elibereze
sau să îi omoare. Supun la vot decizia. Unul se abține, unul votează pentru eliminarea păstorilor,
argumentând că a-i elibera înseamnă a risca să rateze misiunea și, eventual, să-și piardă viețile, unul
votează pentru eliberarea lor, susținând că nu poți să ucizi civili neînarmați, votul decisiv trebuid să fie
dat de cel care, ulterior, povestește întâmplarea și care votează pentru eliberare. El își explică decizia
de atunci : „În sufletul și mintea mea, știam că el [cel care argumenta pentru omorârea păstorilor] avea
dreptate. Nu puteam cu adevărat să îi lăsăm să plece. Problema este că în mine răsuna atunci o altă voce,
o voce creștină. Ea nu înceta să murmure că ar fi rău să executăm cu sânge rece acești oameni fără
arme”62. Votul povestitorului a fost cel care a determinat eliberarea păstorilor. O oră și jumătate mai
târziu, 80-100 de talibani înarmați îi atacă pe soldații americani, îi ucid pe cei trei camarazi ai
povestitorului și încă 16 sodați americani care veniseră cu un elicopter în sprijinul celor aflați în
ambuscadă. Retrospectiv, povestitorul întâmplării, singurul care a rămas în viață, își regreta votul în
favoarea eliberării păstorilor afgani neînarmați în următorii termeni : „A fost decizia cea mai stupidă,
cea mai imbecilă, cea mai cretină pe care am luat-o în viața mea. Cred că îmi pierdusem capul. Știam
că votul meu putea să ne semneze condamnarea la moarte […]. Cel puțin așa văd lucrurile astăzi […].
Votul meu a fost decisiv, și mă va urmări până în mormânt […].” 63
76. Soldatul a cedat în momentul deciziei în fața «vocii interioare creștine», care îi spunea că este rău
să omori civili neînarmați. Retroactiv, el se transformă din creștin, deci din adept al unei morale
transcendente, care nu cedează în fața «conjuncturii», în utilitarist, numărând viețile pierdute: dacă
omora 3 afgani neînarmați, salva viețile a 19 soldați americani. El schimbă fundamentul
raționamentului. Ceea ce este decisiv nu este însă doar «numărul» vieților, ci și că unele aparțineau unor
«străini», potențiali «dușmani», iar altele unor «camarazi», cu care împărtășea anumite «valori». Deci
povestitorul nostru mai schimbă o dată fundamentul raționamentului. Odată el era creștin, independent
de conjunctură, acum este creștin prin opoziție față de afganii musulmani, care sunt, în conjunctura

62 Acest pasaj este citat de Sandel din Marcus Luttrell, Lone Survivor : The Eyewitness Account of Operation Redwing

and the Lost Heroes of SEAL Team 10, avec Patrick Robinson, New York, Little, Brown and Company, 2007, p. 205.
63 Idem, pp. 206-207.
dată, «dușmani». Decizia lui este analizată în contextul mai larg al valorilor grupurilor de apartenență.
Dacă facem efortul să ne punem în locul păstorilor afgani, atunci aceștia se află în situația de a trăda
poziția americanilor, care le cruțaseră viața, sau de a fi fideli talibanilor, care pretind că reprezintă în
politică, în modul cel mai potrivit cu putință, morala musulmană, care este cea în cadrul căreia păstorii
au fost educați și trăiesc. Decizia americanilor (creștini și soldați) și a afganilor (musulmani și civili)
este «privită» din unghiul de vedere al mai multor fundamente care intră în conflict și al valorilor
grupurilor lor de apartenență, aflate, de asemenea, în conflict. În plus, mai este în joc un conflict: cel
între decizia din momentul petrecerii faptelor și decizia retroactivă. Diferența este fundamentală, căci
în cazul deciziei retroactive știm sigur ce s-a întâmplat ; factorul imprevizibil al situației în desfășurare
este eliminat.
77. Ce relevanță au aceste conflicte din punctul de vedere al principiilor justiției (care ar trebui să stea
la baza reglementărilor juridice)? Reamintesc concluzia analizei anterioare: valorile morale implicate
în conflict nu pot fi transpuse direct în norme juridice: nici regulamentul militar american nu va putea
să prevadă că soldații americani pot omorî civili neînarmați, nici legea afgană nu poate impune
păstorilor să fie fideli musulmanilor, doar pentru că aceștia pretind că sunt singurii îndreptățiți, doar
pentru că sunt musulmani practicanți, să «facă legea» într-o țară. Este clar că principiile justiției trebuie
să transcendă coerența internă a argumentelor morale ale celor aflați în situația conflictuală pentru ca
ele să poată sta la baza unor norme juridice. Cu alte cuvinte, ele trebuie să arbitreze între diversele
fundamente ale raționamentului (să nu lase nici argumentele creștine, nici pe cele utilitariste, nici altele
de aceeași natură să se impună «de la sine»). Principiile justiției trebuie să arbitreze, pe de altă parte,
între coerența ordinilor morale ale grupurilor aflate în dispută (între valorile «americane» și cele
«afgane», între valorile «soldaților» și cele ale «civililor» etc.). În fine, ele trebuie să nu elimine
incertitudinea prin decizii bazate pe analize retroactive (adică să nu suprime prin normare
spontaneitatea situațiilor sociale).
78. Principiile justiției nu pot fi, în consecință, analizate decât dialectic. Ele trebuie să fie capabile să
ia în calcul valoarea argumentelor și autoritatea celor care le susțin (indivizi sau grupuri) și să stea la
baza unei decizii care nu înclină a priori balanța în nicio parte. Justiția este, datorită naturii principiilor
ei, o echilibrare dialectică a coerenței ordinilor morale concurente prezente într-o situație în desfășurare.
Acest echilibru dialectic presupune că principiile justiției nu se pot elimina reciproc și că valorile care
sunt protejate prin aplicarea unui principiu nu pot exclude valorile protejate prin aplicare unui alt
principiu concurent. Dialectica presupune conservarea contrariilor și contradicțiilor.
79. Dacă procedăm astfel, atunci în situațiile analizate mai sus normele care pot reglementa acțiunile
subiecților pot fi bazate doar pe principiul că «orice acțiune presupune o răspundere». Apoi, gradul
acestei răspunderi poate fi ponderat de alte principii (libertatea alegerii, coerența ordinilor morale
implicate, egalitatea, utilitatea etc.), dar nu poate fi eliminat. Valorile care configurează motivațiile
subiective nu sunt nici ele eliminate prin aplicarea unui astfel de principiu. Din acest punct de vedere,
principiul este neutru, ceea ce, evident, nu înseamnă că este indiferent din punct de vedere juridic ce
valori sunt în joc, ci doar că răspunderea însăși există independent de aceste valori, care operează doar
ca repere ale ponderării răspunderii prin jocul dialectic al altor principii.
C. Societatea justă este pluralistă la nivelul principiilor justiției
80. Justiția nu rezultă, așadar, din impunerea unui set de valori, indiferent de natura ideologiei care le
justifică alegerea ca fundamente ale societății bune, ci este o formă de echilibrare a valorilor fondatoare
ale societății. Societatea justă este o societate care este pluralistă nu doar pentru că indivizii se
diferențiază, ci și pentru că valorile sale fondatoare sunt multiple. Deși există tentația de a subordona
întreaga societate unui set unic de valori, prin intermediul căruia să poată fi explicate toate aspectele
sale, tentația «metafizicii», totuși o societate pluralistă nu poate fi la nivelul valorilor care o fondează
decât tot pluralistă.
81. Pe de altă parte, societatea justă este pluralistă și la nivelul principiilor justiției însăși. De regulă,
principiile folosite pentru a explica fundamentele societății juste sunt libertatea, egalitatea, solidaritatea,
comunitatea și utilitatea. În funcție de epocă și de concepțiile dominante din societate, unul sau unele
dintre principiile fondatoare sunt făcute prevalente față de celelalte. Unele societăți privilegiază
libertatea, altele egalitatea, unele solidaritatea, altele utilitatea și așa mai departe. Justiția este procedura
de reechilibrare a principiilor sociale fundamentale, prin corectarea exceselor conjuncturale datorate
privilegierii unora dintre ele. O societate bazată în exces pe libertatea individuală va crea inegalități din
ce în ce mai mari, așa că, pentru a realiza o justiție socială, trebuie ca egalitatea să fie repusă în valoare
printr-o oarecare formă de redistribuire a bunurilor și beneficiilor sociale. Dacă egalitatea este
exacerbată, pentru realizarea unei societăți juste, trebuie ca libertatea individuală să fie revalorizată,
prin construirea unor mecanisme de diferențiere, prin înțelegerea egalității ca drept la diferență etc. În
societatea justă, „toate celelalte principii care funcționează la nivelul societății trebuie să fie
subordonate acestui ideal al justiției. Numai în felul acesta justiția poate juca rolul de liant al tuturor
celorlalte principii și, în același timp, de principiu regulator, prin limitare, al acestora. Ea are, deci, un
rol pozitiv, pentru că asigură coeziunea socială, și unul negativ, pentru că veghează ca niciunul dintre
celelalte principii să nu devină preponderent.”64

4. Contextualizarea constituției liberale prin opoziție față de cea a statului-națiune

82. Constituția statului-națiune este, cum am arătat, o constituție care are ca scop constiuirea
comunității. Diferențele față de alte constituțiile altor societăți care au același scop este dată de faptul
că ea conceptualizează grupul politic ideal ca fiind grupul național. Societățile care schimbă modul
conceptualizării scopului social, considerând că acesta este conservarea drepturilor naturale ale omului,
în sensul arătat mai sus, nu pot să nu-și diferențieze constituția prin raportare al cea a statului-națiune.
Este adevărat că cele două concepții sunt de regulă amalgamate în constituțiile actuale, dar ele constituie
două ideal-tipuri distincte. Prin opoziție față de constituția statului-națiune, constituția liberală, cea care
are ca scop conservarea drepturilor naturale, normează indivizibilitatea poporului. Constituția României
din 1991, deși afirmă caracterul național al statului, pe care l-am analizat deja, afirmă în același timp
unitatea (indivizibilitatea) poporului ca fundament al statului. obiectivul considerentelor care urmează
este să explice această indivizibilitate a poporului în calitatea sa de principiu care diferențiază ideal-
tipul constituției liebrale de cea a statului-națiune și să facă aplicația principiului, ca o exemplificare
relevantă, în cazul Constituției României.
4.1. Unitatea poporului ca afirmare a statului liberal
83. Constituția României afirmă ca fundament al statului, prin art. 4(1), unitatea poporului65. În art.
4(2), ea dispune că România este patria comună și indivizibilă a tuturor cetățenilor săi, indiferent de
afilierile lor la grupurile de identificare (rasă, etnie, religie etc.). Această dispoziție afirmă indirect
caracterul liberal al statului român. Voi analiza, pe scurt, în cele ce urmează, consecințele normative ale
principiului și, în consecință, ale acestor dispoziții constituționale.
84. Unitatea poporului, pe care o normează Constituția României, este, în configurarea ideal-tipului
constituției liberale înțeleasă mai degrabă ca indivizibilitate. Este vorba de imposibilitatea creării unor
diviziuni ale poporului cărora să li se aplice tratamente juridice diferenţiate în raport de anumite criterii,
şi nu de o unitate internă a poporului, indiferent cum ar fi aceasta determinată. Astfel că, deşi Constituţia
foloseşte termenul «unitate», el trebuie înţeles ca «indivizibilitate».
85. Precizarea este importantă, căci cele două concepte pot fi gândite radical diferit. Astfel, s-a putut
susţine, în timpul dezbaterilor proiectului de Constituţie, că „afirmaţia că statul are ca fundament
unitatea poporului român este imprecisă şi incompletă şi se contrazice cu prevederile art. 8 alin. 1
[„pluralismul este o condiţie şi o garanţie a democraţiei constituţionale”, n.n.]”66. Unitatea poporului
este contrapusă astfel pluralismului. Dacă termenul este înlocuit cu cel de «indivizibilitate» a poporului,
dat fiind faptul că înţelesul acestuia din urmă este conturat din punct de vedere juridic în alte domenii,
cum ar fi cel al indivizibilităţii statului, a suveranităţii sau a teritoriului, care nu înseamnă inexistenţa
diviziunilor interne, ci doar refuzul de a face această divizare la nivelul ordinii juridice, sensul
indivizibilităţii poporului devine clar. Nu este vorba de o imposibilitate a divizării interne, care ar
contrazice pluralismul şi astfel democraţia, ci de refuzul divizării ordinii juridice în raport de diviziunile

64 Gh. Dănişor, Principiul justiţiei, în I. Dogaru, D.C. Dănişor, Gh. Dănişor, Teoria generală a dreptului, Editura

Ştiinţifică, Bucureşti, 1999, p. 78.

65 Această parte a lucrării reia ideile publicate în D.C. Dănișor, Constituția României comentată. Titlul I. Principii generale,

Universul Juridic 2009, pp. 154-165.

66 H. Zoltan, motivarea amendamentului nr. 26, în Geneza Constituției României - 1991. Lucrările Adunării constituante,

Regia Autonomă «Monitorul Oficial», Bucureşti, 1998, p. 116.

populaţiei în grupuri constituite pe anumite criterii. Indivizibilitate poporului (unitatea sa potrivit
terminologiei constituţionale româneşti) implică pluralismul. Dar acest pluralism este rezervat spaţiului
privat, cel al societăţii civile, neproducând în principiu consecinţe la nivelul ordinii juridice.
86. Indivizibilitatea poporului este, în îdeal-tipul constituțional liberal, ţinută a produce patru
consecinţe juridice: interzicerea divizării juridice a poporului, interzicerea drepturilor colective, unitatea
corpului politic şi unitatea reprezentării. Cred că toate aceste consecinţe se datorează introducerii unei
dihotomii fundamentale, cea între spaţiul public şi spaţiul privat, motiv pentru care o voi analiza mai
întâi pe aceasta.
4.2. Distincţia spaţiu public/spaţiu privat
87. Spaţiul public este indivizibil în statul român, în sensul că el aparţine doar cetăţenilor, că nicio altă
divizare a poporului nu poate fi validă în acest spaţiu. Spaţiul privat este dimpotrivă divizat, orice
impunere a unităţii în această sferă fiind prohibită. Ce se înţelege, însă, prin cele două spaţii nu este
prea simplu de decis. De aici, tot felul de posibile confuzii, ca în motivarea amendamentului expus mai
sus, care introducea pluralismul în spaţiul public sau în legea română a partidelor politice care le califică
drept persoane juridice de drept public, confundând misiunea publică a partidelor cu misiunea de
serviciu public sau de putere publică, tipică persoanelor juridice de drept public.
88. Criteriul utilizat în mod tradiţional pentru a distinge dreptul public de dreptul privat este utilizabil,
în principiu, şi pentru a distinge spaţiul public de spaţiul privat. Acest criteriu este cel al naturii
interesului. Spaţiul public este cel în care se desfăşoară activităţile care tind să realizeze un interes
general şi spaţiul privat cel în care se desfăşară activităţile care tind să realizeze un interes particular.
Distincţia nu este, deci, bazată pe accesibilitatea spaţiului, ci pe interesul pe care îl structurează. Cum
spunea Bobbio, referindu-se la drept, acesta este privat dacă se referă la structura societăţii şi public
dacă se referă la suprastructură. Grupurile sociale sunt reale şi, bine înțeles, nu pot fi ignorate. Ele
reprezintă structura societăţii, spaţiul privat fiind un spaţiu al acestor grupuri. Suprastructura socială
este o construcţie juridică. Această construcţie poate fi diferit realizată în raport de filosofia care
fundamentează statul.
89. În sistemele unde indivizibilitatea poporului, reflex al unei filosofii individualist-liberale, este
fundamentul statului, această construcție juridică a societății nu poate admite grupurile în spaţiul public,
odată ce acesta trebuie construit prin vot. Suprastructura elimină concurenţa grupurilor din spaţiul
public. Dar această transcendere a divizării în spaţiul public nu se poate face decât dacă este păstrată o
societate civilă autonomă şi structurată pluralist. Cu cât unitatea poporului este mai intens afirmată în
spaţiul public, cu atât pluralismul şi diversitatea trebuie păstrate mai atent în spaţiul privat. Astfel nu
există nicio contradicţie, cum s-a încercat să se acrediteze, între unitatea poporului şi protecţia
persoanelor aparţinând minorităţilor. Unitatea se petrece în spaţiul public, iar protecţia minoritarilor în
spaţiul privat. Problemele apar când unitatea tinde să fie impusă în spaţiul privat şi când protecţia
minorităţilor tinde să se petreacă în spaţiul public.
4.3. Interzicerea divizării juridice a poporului
90. Prima consecinţă a unităţii poporului este interzicerea oricărei divizări juridice a poporului în raport
de criterii de natura celor enumerate de art. 4(2) din Constituția României (rasă, naţionalitate, origine
etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenţă politică, avere, origine socială etc.). Poporul este
constituit în spațiul public, din punct de vedere juridic, din cetăţeni, orice altă noţiune, cum ar fi cea de
minoritate naţională, sexuală, culturală etc. având doar o valoare sociologică şi neputând produce nicio
consecinţă juridică. Aşadar, orice dispoziţie legală care utilizează astfel de noţiuni, vorbind de drepturi
ori regimuri juridice ale grupurilor sau comunităţilor în spațiul pubic, este neconstituţională. De
exemplu, proiectul legii statutului minorităţilor naţionale depus la Parlament de Guvern român în cursul
anului 2006 afirma, în art. 1(2), că „minorităţile naţionale sunt recunoscute ca factori constitutivi ai
statului român”. Această dispoziţie era neconstituţională pentru că introducea un grup în calitate de
element constitutiv al statului, când doar cetăţenii au această calitate. Art. 8 alin. 2 din acelaşi proiect
afirma că „nu constituie discriminări, potrivit legii, măsurile luate […] în favoarea unei persoane, a unui
grup de persoane sau unei comunităţi […]”. Utilizarea noţiunii de comunitate sau grup de persoane
pentru a desemna un regim juridic distinct construit acestora este, prin ea însăşi, neconstituţională. Art.
57 al aceluiaşi proiect vorbeşte chiar de „capacitatea comunităţii minorităţii naţionale de a avea
competenţe decizionale în probleme privind identitatea (s.n.)”, ceea ce este vădit neconstituţional, căci
transferă în spaţiul public identitatea grupului din spaţiul privat, formularea fiind în aşa fel făcută încât
să nu subziste niciun dubiu că este vorba de grup, nu de persoanele care îl compun.
4.4. Interzicerea drepturilor colective.
91. În statele unde indivizibilitatea (unitatea) poporului are valoare de principiu constituţional, cum
este cazul României, puterea legislativă nu este competentă să introducă drepturi colective. Drepturile
sunt colective dacă titularul dreptului este un grup sau dacă existenţa dreptului depinde de grup. De
exemplu, art. 57 din proiectul legii statutului minorităţilor naţionale acorda competenţe „comunităţii
minorităţii naţionale”, fiind neconstituţional, pentru că titularul unui drept ar fi fost grupul, dreptul fiind
astfel colectiv. Art. 17, art. 40 alin. (7), art. 51, art. 90 alin. (2) şi (3), art. 106 alin. (8) şi art. 110 din
Legea administraţiei publice locale, în forma sa din 2001, la care se referea Decizia Curţii
Constituţionale nr. 112/200167, erau neconstituţionale pentru că existenţa dreptului de a utiliza limba
maternă în raporturile cu administraţia sau în şedinţele consiliilor locale depindea de ponderea grupului
minoritar în unitatea administrativ-teritorială sau în consiliu. Dreptul era colectiv, căci minoritarul nu îl
avea decât dacă grupul său de apartenenţă avea ponderea stabilită de lege. Un cetăţean român aparţinând
unei minorităţi naţionale al cărui grup nu reprezenta 20% din populaţia unităţii administrativ-teritoriale
nu avea dreptul de a utiliza limba sa maternă în raporturile cu administraţia. Nu era vorba de
restrângerea exerciţiului unui drept acordat tuturor minoritarilor, ci de existenţa dreptului doar pentru
cei care erau membrii unui grup important din punct de vedere numeric şi concentrat într-o zonă a
teritoriului, aşa că aşa-zisul control de proporţionalitate făcut de Curtea Constituţională în Decizia
amintită nu îşi avea rostul, fiind doar reproducerea unui stereotip jurisprudenţial, fără vreo referire clară
la situaţia concretă, căci dreptul fiind colectiv dispoziţia legală era neconstituţională indiferent de cauza
care o determinase, direct în baza art. 4, fără a mai fi necesară nici referirea la art. 16 şi nici controlul
de proporţionalitate realizat în baza acestuia.
92. Curtea Constituţională nu consideră acest tip de dependenţă a dreptului de grup ca instituind
drepturi colective. Astfel, în Decizia nr. 112/2001, Curtea afirma că „faptul că folosirea de către aceşti
cetăţeni şi «a limbii materne», în raporturile cu administraţia publică locală, este condiţionată de o
pondere substanţială a minorităţii naţionale din care fac parte, în ansamblul populaţiei din unităţile
administrativ-teritoriale respective, sau - în cazul consilierilor, caz prevăzut la art. 43 alin. (3) - de a
reprezenta cel puţin o treime din numărul consilierilor nu are semnificaţia acordării unor drepturi
colective. Ponderile stabilite prin textele legii reprezintă doar criterii pentru acordarea drepturilor de
folosire «şi a limbii materne» în raporturile cu autorităţile administraţiei publice sau în cadrul lucrărilor
consiliilor locale şi ale celor judeţene. Aceste criterii ţin seama de posibilităţile practice de a se asigura,
în contextul garantării identităţii lingvistice, folosirea «şi a limbii materne» în relaţiile cu autorităţile
administrative publice locale, avându-se în vedere şi costurile pe care societatea şi le poate permite. De
asemenea, nu este încălcat nici principiul egalităţii în drepturi, consacrat de art. 16 din Constituţie,
întrucât, astfel cum s-a stabilit în jurisprudenţa constantă a Curţii Constituţionale, în acord cu
interpretarea dată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului dispoziţiilor art. 14 din Convenţia pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, egalitatea nu semnifică uniformitate, iar o
diferenţă de tratament juridic determinată de un motiv obiectiv şi rezonabil nu constituie o discriminare.
Sub acest aspect Curtea constată că existenţa unei ponderi substanţiale a cetăţenilor aparţinând
minorităţilor naţionale (pondere care a fost stabilită de legiuitor la peste 20% din numărul locuitorilor)
reprezintă o justificare raţională şi obiectivă pentru folosirea «şi a limbii materne» în raporturile dintre
aceştia şi autorităţile administraţiei publice locale. Aceeaşi justificare există şi în ceea ce priveşte
folosirea «şi a limbii materne» în lucrările şedinţelor de consiliu, în cazul în care consilierii aparţinând
unei minorităţi naţionale reprezintă cel puţin o treime din numărul total al consilierilor”.
93. Curtea invocă argumente de oportunitate pentru a susţine o judecată de principiu greşită, părând
că îşi dă seama că soluţia nu este conformă unităţii (indivizibilității) poporului ca fundament al statului,
căci ea firmă că „aceste criterii ţin seama de posibilităţile practice de a se asigura […] folosirea «şi a
limbii materne» în relaţiile cu autorităţile administrative publice locale, avându-se în vedere şi costurile
pe care societatea şi le poate permite (s.n.)”. Cu alte cuvinte, într-un stat care şi-ar permite din punct

67 M. Of. nr. 280 din 30 mai 2001.

de vedere material respectarea principilor constituţionale, dispoziţiile legale ar fi mai atent verificate.
Pe de altă parte, Curtea invocă, în calitate de justificare raţională şi obiectivă pentru dependenţa
dreptului de ponderea grupului, chiar această pondere, ceea ce este, în cel mai fericit caz, doar o
tautologie.
94. O problemă distinctă ar părea să fie discriminarea «pozitivă», cum se obişnuieşte să fie numită,
imitând o parte a doctrinei franceze, o discriminare care tinde să repare, prin derogare de la egalitatea
în drepturi, o diferenţă relevantă de situaţie. Trebuie înţeles însă că, de fapt, nu este vorba decât de un
stereotip lingvistic: discriminarea nu poate fi «pozitivă». Dacă diferenţa de tratament este justificată,
atunci nu mai este o discriminare. Pentru a fi justificată, diferenţa de tratament trebuie să fie bazată pe
un motiv obiectiv şi rezonabil. Egalitatea este respectată dacă se aplică un tratament diferenţiat celor
aflaţi în situaţii care sunt relevant diferite. Ea este încălcată dacă celor aflaţi în situaţii relevant diferite
le este aplicat un tratament uniform, fără un motiv (nu motivare) obiectiv şi rezonabil. O precizare
suplimentară se impune: compararea situaţiilor trebuie să privească nu doar pe cei pe care legea îi
include în câmpul său, ci şi pe cei care îi exclude. Necesitatea diferenţei sau unităţii de tratament trebuie
să rezulte din „natura lucrurilor”, iar mijloacele utilizate trebuie să fie adecvate scopurilor urmărite prin
diferenţa de tratament68.
95. Dar diferenţele de tratament bazate pe criteriile de nediscriminare sunt întotdeauna
neconstituţionale în măsura în care creează drepturi colective. Chiar dacă discriminările colective sunt
«pozitive», în sensul arătat mai sus, ele trebuie, în această situaţie, judecate ca neconstituţionale. Ele
vor fi neconstituţionale şi dacă diferenţa de tratament care instituie un drept colectiv nu are la bază un
criteriu de natura celor enumerate de art. 4(2) din Constituție. În această viziune care bazează statul pe
indivizibilitatea poporului, nu pot exista drepturi ale minorităţilor constituite pe criterii de natura celor
enumerate în art. 4(2). Drepturi au doar persoanele, fizice sau juridice, nu minoritatea, care, nefiind un
subiect de drept, nu poate avea drepturi proprii.
96. Unitatea poporului impune, deci, inexistenţa juridică a minorităţilor pe teritoriul naţional,
minorităţi cărora să le fie ataşate drepturi colective, în domeniul cultural, religios, lingvistic sau
constituit pe un alt criteriu de natura celor care sunt de nedscriminare. Persoanele aparţinând
minorităţilor pot avea drepturi exercitate în colectiv, dar nu drepturi colective69. Însă, aceste drepturi
exercitate în colectiv sunt cantonate în spaţiul privat. Spaţiul public nu aparţine decât cetăţenilor,
indiferent de criteriile care-i departajează pe indivizi în spaţiul privat.
4.5. Unitatea corpului politic
97. Cetăţeanul este, în viziunea impusă de Constituţia României, desprins de grupurile de apartenenţă
primară. El este singurul prezent în spaţiul public, tocmai datorită acestei independenţe față de orice
ataşamente particulare. Calitatea de cetăţean are ca scop ştergerea diferenţelor între membrii corpului
politic. Cetăţenii sunt cei care exercită suveranitatea, direct sau prin reprezentanţi, şi nu grupurile,
aceasta fiind logica dispoziţiei constituţionale care arată că niciun grup nu poate exercita suveranitatea
în nume propriu. Acest principiu al unităţii corpului politic are trei consecinţe: interzicerea constituirii
unei identităţi politice distincte în interiorul spaţiului public în baza identităţilor sociale, culturale, etnice
etc. multiple din spaţiul privat, interzicerea oricărei diferenţieri categoriale în materia drepturilor
politice şi unitatea reprezentării.
98. Interzicerea constituirii unei identităţi politice distincte în interiorul spaţiului public în baza
identităţilor multiple (sociale, culturale, etnice etc.) din spaţiul privat presupune că „o democraţie
pluriculturală sau, în mod simplu, biculturală este o contradicţie în termeni”70. Societatea poate, foarte
bine, să fie multiculturală, multietnică etc., dar democraţia, adică societatea politică, nu se poate baza
decât pe unitatea poporului, pe cetăţeni. Societatea este diversă, societatea politică este indivizibilă,
corpul politic ce o constituie, de asemenea: el cuprinde doar cetăţeni, nu grupuri. Această imposibilitate
a constituirii unei identităţi politice distincte în spaţiul public pe criteriile de nediscriminare nu
presupune că aceste criterii nu pot constitui baza identificării politice a cetăţenilor în spaţiul privat, de
68Pentru dezvoltări, D.C. Dănişor, Drept constituţional şi instituţii politice. Volumul I – Teoria generală, Sitech, Craiova,
2006, p. 656-663.
69 Vezi T. Drăganu, Câteva considerații cu privire la problema «drepturilor colective» ale minorităților naționale, Revista

română de drepturile omului nr. 18/2000.

70 D. Schnapper, La communauté des citoyens. Sur l’idée moderne de nation, Gallimard, 1994.
exemplu atunci când constituie partide politice. Constituirea unui partid politic pe criterii etnice este
permisă, ca şi asimilarea unei organizaţii a minorităţii naţionale partidelor politice în ceea ce priveşte
operaţiunile electorale, dar este interzis să se dea competenţe acestor organizaţii în spaţiul public, aşa
cum încerca să facă proiectul legii statutului minorităţilor naţionale amintit mai sus. Astfel, art. 57 din
această lege ar fi dispus, dacă ea ar fi fost adoptată, că: „Autonomia culturală înseamnă capacitatea
comunităţii unei minorităţi naţionale de a avea competenţe decizionale în probleme privind identitatea
sa culturală, lingvistică şi religioasă, prin consilii alese de către membri săi. Executarea deciziilor
consiliilor astfel constituite este asigurată de structuri proprii sau, după caz, de autorităţile publice
competente (s.n.)”. Aceste dispoziţii ar fi creat în mod clar o identitate politică distinctă în interiorul
spaţiului public, căci o putere politică este caracterizată prin capacitatea autonomă de a crea reguli
juridice, ceea ce impunea prima parte a dispoziţiei, şi prin posibilitatea de a le aplica prin constrângere,
posibilitate creată de partea a doua a articolului.
99. A doua consecinţă a unităţii corpului politic este cea a inadmisibilităţii oricărei diferenţieri
categoriale în materia drepturilor politice, a dreptului de a alege şi de a fi ales. Aceasta înseamnă că nu
poate fi impusă cetăţenilor o altă împărţire politică decât cea rezultată din voinţa lor. Astfel, Consiliul
constituţional francez a găsit neconstituţionale dispoziţiile unei legi care impunea ca listele electorale
pentru alegerile municipale în comunităţile care numărau mai mult de 3500 de locuitori să nu cuprindă
mai mult de 75% persoane de acelaşi sex. Consiliul şi-a motivat decizia pe „calitatea de cetăţean”, care
deschide posibilitatea de a vota şi a fi ales în condiţii identice pentru toţi cetăţenii şi se opune „oricărei
divizări categoriale a alegătorilor sau a aleşilor”71. În sistemul românesc, dispoziţia art. 57 din legea
statutului minorităţilor naţionale citată mai sus ar fi fost neconstituţională şi pentru că unele organe cu
atribuţii de putere publică ar fi fost constituite prin alegerea titularilor funcţiilor de către membrii
„comunităţii unei minorităţi naționale”, ceea ce ar fi introdus o distincţie categorială în materia dreptului
de a alege pe criteriul originii etnice. Diferenţierile în materia dreptului de a fi ales nu pot, nici ele, să
fie făcute pe criteriile de nediscriminare sau pe criterii de natura acelora, decât în condiţiile art. 53 din
Constituţie. Astfel, anumite funcţii elective le pot fi interzise străinilor, dar nu ar putea fi instituită o
interdicţie de a candida în alegeri pe criteriul, de exemplu, al etniei sau averii sau pe un criteriu de natura
celor enumerate de art. 4(2) din Constituție, de exemplu, nivelul instrucţiei.
100. A treia consecinţă a unităţii poporului este unitatea reprezentării poporului. Parlamentarii
reprezintă poporul, chiar dacă sunt aleşi în circumscripţii teritoriale sau pe listele unui partid. Ei
reprezintă poporul în integralitatea sa, nefiind permisă nicio condiţionare a dreptului de a lege şi a fi
ales în cadrul alegerilor naţionale de ataşamentul cetăţeanului la un anumit teritoriu. Ar fi, de exemplu,
neconstituţionale dispoziţiile unei legi care ar institui norme de reprezentare diferite în diferite părţi ale
teritoriului sau care ar păstra neschimbată împărţirea locurilor repartizate circumscripţiilor, deşi
ponderea populaţiilor acestora în populaţia globală a suferit schimbări semnificative sau care ar face
decupajul circumscripţiilor electorale ţinând seama de ponderea grupurilor constituite pe baza criteriilor
stabilite de art. 4(2) din Constituție în diferite părţi ale teritoriului.
101. Reprezentând poporul, parlamentarii sunt independenţi atât faţă de electoratul din circumscripţia
în care au fost aleşi, cât şi faţă de organizaţia politică care le-a facilitat alegerea. Garanţia acestui
principiu este interzicerea mandatului imperativ, pe care o voi analiza mai târziu. Introducerea unei
posibilităţi de revocare populară a reprezentanţilor pe durata mandatului sau a votului uninominal nu
afectează acest caracter al mandatului.
102. Unitatea reprezentării poporului presupune că reprezentanţa naţională este indivizibilă, aşa cum
poporul este indivizibil. Aceasta însemnă, în primul rând, că mandatul Parlamentului este colectiv, că
doar organul colegial, potrivit procedurilor stabilite în Constituţie şi în regulamentele proprii în
conformitate cu legea fundamentală, poate exercita atribuţii care ţin de exercitarea suveranităţii
naţionale. Astfel, este interzis unei comisii parlamentare să exercite atribuţii ale Parlamentului, iar
acestuia din urmă îi este interzis să delege astfel de atribuţii. Curtea Constituţională a decis că o astfel
de delegare este neconstituţională. Astfel, în Decizia nr. 48/1994, Curtea afirma că Parlamentul „nu
poate fi reprezentat sau înlocuit de niciunul dintre organele sale interne şi pe care chiar el şi le
înfiinţează, din simplul motiv că el nu poate delega nimănui – şi cu atât mai puţin unui grup de
parlamentari – suveranitatea naţională cu care electoratul l-a împuternicit în urma alegerilor

71 Decizia 82-146 DC din 19 noiembrie 1982, RJC I, p. 134.

parlamentare”72.
103. În al doilea rând, aceasta înseamnă că Parlamentul nu poate stabili prin propria voinţă alte diviziuni
politice interne decât cele care au rezultat din votul electoratului, cel puţin în cazul unui regim semi-
reprezentativ, bazat pe reprezentarea proporţională şi pe votul de listă, căci în cadrul acestui tip de regim
electoratul nu face doar o desemnare a reprezentanţilor, ci determină compoziţia politică a
Parlamentului, care este obligatorie când se constituie Guvernul, când se aprobă programului său de
guvernare şi când se constituie organele interne ale Parlamentului însuşi. Astfel, Curtea Constituţională
a decis, controlând art. 20 alin. 2 din Regulamentul Camerei Deputaţilor, care, la acea dată, avea
următorul cuprins: „În vederea depunerii propunerilor, Camera Deputaţilor stabileşte numărul de locuri
din Biroul permanent, care revine, pe funcţii, unor grupuri parlamentare, potrivit configuraţiei politice
a Camerei”, că acest text este parţial neconstituţional, pentru că prin „folosirea cuvântului «unor» se
creează impresia şi posibilitatea excluderii altor grupuri parlamentare, venind astfel în conflict cu
dispoziţiile art. 61 alin. (5) din Constituţie, care impun respectarea configuraţiei politice a Camerei, fără
rezerve”. Prin aceeaşi Decizie, a mai fost examinată şi constituţionalitatea dispoziţiilor art. 23 alin. 3
din Regulament, text care, la acea dată, avea următorul cuprins: „Biroul permanent se alcătuieşte prin
negocieri între liderii grupurilor parlamentare, respectându-se, pe cât posibil, configuraţia politică a
Camerei, aşa cum rezultă din constituirea grupurilor parlamentare”. Şi acest text a fost declarat parţial
neconstituţional, întrucât sintagma „pe cât posibil” constituia o adăugare la textul imperativ al art. 61
alin. (5) din Constituţie, care impune ca diviziunile interne sau organele Parlamentului să respecte
configuraţia politică a Camerei, rezultată din vot73.
104. Unitatea reprezentării nu înseamnă unitatea ideologică a acesteia. Dimpotrivă, consensul care este
permis la nivelul acestei reprezentări a poporului, ca şi la nivelul poporului însuşi, este doar unul
procedural. El implică o înţelegere de necontestat asupra procedurilor prin care se pot rezolva paşnic
conflictele politice. Dincolo de acest consens procedural, orice consens care ar unifica ideologic
reprezentanţa este nedemocratic.

72 M. Of. nr.125 din 21.05.1994.

73 Decizia nr. 45/1994, M. Of. nr. 131 din 27 mai 1994.
 Scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor
naturale ale omului

prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

III. Statutul normativ al drepturilor omului în constituția liberală modernă – contextualizarea
filosofică _______________________________________________________________________2
1. Drepturile omului sunt norme secundare, material constituționale _________________________ 2
2. Filosofiile care influențează sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor omului __________ 4
2.1. Etatismul ___________________________________________________________________ 4
A. Întreg dreptul este creația statului ______________________________________________ 5
B. Dreptul statal este prevalent față de celelalte surse ale dreptului _____________________ 6
C. Instrumentalizarea dreptului de către stat ________________________________________ 6
D. Finalitatea dreptului este statul ________________________________________________ 7
2.2. Antietatismul ________________________________________________________________ 7
A. Anarhismul ________________________________________________________________ 7
a. Logica anarhistă a negării necesității guvernământului ____________________________ 7
b. Dreptul rezultă din coordonarea necesară a intereselor egoiste ____________________ 8
c. Dreptul este creat spontan __________________________________________________ 8
B. Federalismul integral_________________________________________________________ 8
a. Scopul federalismului integral _______________________________________________ 8
b. Consecințele federalismului integral __________________________________________ 9
C. Libertarianismul ___________________________________________________________ 10
a. Libertarianismul – apărător al capitalismului ca protector al drepturilor individuale ____ 10
b. Rolul statului în viziunea libertariană _________________________________________ 12
2.3. Statul-providență ___________________________________________________________ 13
2.4. Anarho-capitalismul _________________________________________________________ 15
2.5. O reinterpretare a liberalismului pentru a depăși polarizările etatism – anti-etatism și stat-
providență – anarho-capitalism_______________________________________________________ 18
A. Necesitatea justiției ________________________________________________________ 19
B. Drepturile omului nu pot face obiectul negocierii politice sau calculului intereselor sociale și
nu sunt alienabile _______________________________________________________________ 20
C. Pluralismul juridic __________________________________________________________ 22
D. Condiția de necesitate pe care trebuie să o îndeplinească intervențiile statului în sfera
exercitării autonome a drepturilor și libertăților _______________________________________ 22
a. Motivul care poate justifica amenajarea sau restrângerea exercițiului dreptului sau
libertății ____________________________________________________________________ 23
b. Nu orice «lege» poate amenaja libertățile _____________________________________ 23
c. Legea nu poate amenaja drepturile sau libertățile fundamentale pentru a obține orice
rezultat _____________________________________________________________________ 24
d. Necesitatea intervenție legislative într-o societate democratică ___________________ 24
E. Proporționalitatea intervențiilor statului în sfera exercitării autonome a drepturilor și
libertăților _____________________________________________________________________ 25
F. Societatea justă se bazează pe proporționalitatea raporturilor dintre drepturi și norme ___ 26

1
 III. Statutul normativ al drepturilor omului în constituția liberală modernă –
contextualizarea filosofică

1. Drepturile omului sunt centrale pentru constituționalismul liberal modern. Ele sunt scopul existenței
și acțiunii organizării politice a grupului bazat pe acest ideal-tip constituțional, scopul statelor
democratice liberale. Toată argumentația de până acum dovedește, sper că destul de clar, acest lucru.
Obiectul titlului care urmează îl reprezintă doar o teorie generală a acestor drepturi ale omului,
studiul lor amănunțit urmând să formeze obiectul unei lucrări distincte. Ceea ce mă preocupă acum
este modul în care statele moderne din spațiul cultural occidental înțeleg statutul normativ al
drepturilor omului, amenajează exercițiul lor și ce înseamnă că ele pretind că ar fi universale.

1. Drepturile omului sunt norme secundare, material constituționale

2. Drepturile omului sunt fundamentale pentru societatea modernă liberală și pentru organizarea ei
politică. Acest caracter fundamental le face să fie scop, adică să se constituie în sfera lui «trebuie să
fie», le face să fie normative. Este tocmai acest caracter normativ cel care le deosebește de drepturile
subiective înțelese ca simple prerogative subiective. Dreptul subiectiv este „prerogativa, concedată
unei persoane de către ordinea juridică şi garantată pe calea dreptului, de a dispune de o valoare care
este recunoscută ca aparţinându-i, fie ca a sa, fie ca fiindu-i datorată”1. Subiectul dreptului subiectiv
înțeles ca prerogativă este o persoană concret determinată. Eu sunt cel care am un drept subiectiv de
proprietate care poartă asupra calculatorului la care scriu aceste rânduri. Dreptul meu de proprietate
este un drept subiectiv în sensul că eu, și doar eu, ca titular al dreptului asupra bunului, am
prerogativa de a mă bucura de el. Dar când este concepută ca drept fundamental proprietatea nu mai
are același sens. De data aceasta, ea nu mai semnifică prerogativa oferită unui titular de a se bucura
de bunul său, ci faptul că orice subiect are deptul de a avea bunuri în proprietate. Subiectul dreptului
fundamental nu mai este concret determinat, ci este determinat în abstract, iar obiectul său nu mai
este bunul, ci dreptul însuși de a apropria. Proprietatea garantată ca drept fundamental înseamnă
libertatea aproprierii oricărui bun de către oricare subiect. Această libertate a aproprierii este condiţia
oricărui drept subiectiv de proprietate asupra vreunui bun. Libertatea fundamentală nu este un drept
subiectiv, ci reprezintă abilitarea generală și abstractă de a avea drepturi subiective. În această
calitate ea face parte din dreptul obiectiv, este o normă.
3. Dar ce statut normativ au aceste drepturi ale omului care sunt văzute ca norme ? Dacă drepturile
omului sunt normative, rămâne să vedem dacă ele trebuie să fie calificate ca norme primare sau ca
norme secundare. Am văzut, încă din introducerea acestei lucrări, că normele constituționale sunt
triate din ansamblul mai larg al sistemului normelor juridice datorită faptului că sunt, prin raportare
la impunerea comportamentelor, secundare și că sunt făcute superioare celorlalte norme pentru că
sunt norme care abilitează, și deci limitează, producerea normelor de comportament. Toate normele
secundare fac parte din Constituție în sens material, aceasta fiind sistemul norme secundare. Pentru
a stabili natura normativă a drepturilor omului înțelese ca norme, trebuie să vedem, în primul rând,
care este obiectul lor de reglementare. Ce deosebește, de exemplu, obiectul de reglementare al
Codului civil când dispozițiile acestuia se referă la proprietatea privată de obiectul normei care
reglementează dreptul de proprietate privată ca drept fundamental ?
4. Obiectul de reglementare al normelor trebuie determinat pornind de la metodologia generală pe care
am stabilit-o în introducerea acestei lucrări. Trebuie pornit de la determinarea scopului, a metodelor
apropriate realizării scopului și, în funcție de acestea, conturat obiectul reglementării. Deci care este
scopul Codului civil și care este scopul normei pe care o constituie dreptul fundamental de prorietate
privată ? Scopul Codului civil este obținerea unui comportament al subiecților față de bunurile pe
care le au în proprietate și față de ceilalți subiecți în relațiile care privesc proprietatea bunurilor. În
schimb, scopul normării dreptului fundamental la proprietate este de a împiedica puterea publică și
dreptul creat de aceasta să interzică aproprierea, să exproprieze abuziv, să restrângă disproporționat
drepturile subiective de proprietate sau relațiile juridice care au ca obiect tranzacționarea acestor

1
P. Pescatore, 1978, p. 239.

2
 drepturi etc. Dacă raportăm cele două moduri de a concepe scopul normării celor două aspecte ale
dreptului de proprietate la comportamente, metoda de normare a dreptului proprietate văzut ca drept
subiectiv este într-un raport nemijlocit cu obținerea comportamntelor subiecților, în timp ce metoda
de normare a dreptului de proprietate văzut ca drept fundamental este într-un raport mijlocit cu
aceasta, căci norma tinde acum să obțină limitarea puterii care va norma pentru a obține
comportamentele. Potrivit criteriului de calificare a naturii normelor pe care l-am explicat mai
înainte, normarea dreptului fundamental la proprietate este secundară, adică material constituțională.
5. Drepturile și libertățile fundamentale reprezintă limite ale legiferării în domeniul drepturilor
subiective care sunt reflexul lor. Cele două aspecte ale drepturilor sunt referitoare la aceeași realitate,
sunt doar concepte diferite despre aceasta. Unificarea lor poate fi făcută în conceptul de «drepturi
ale omului». În consecință, când utilizez acest concept nu mă refer la drepturile privite ca
fundamentale, excluzând depturile privite ca subiective, ci la sinteza acestora. Statul este, uneori,
chemat să amenajeze exercițiul drepturilor omului, dar el nu poate să le afecteze existența și nici să
normeze altceva decât ceea ce este absolut necesar acestui exercițiu. Limitele normării, pe care
drepturile omului le reprezintă conceptual, privesc mai întâi necesitatea normării și doar mai apoi
limitarea normelor produse.
6. Drepturile omului privite ca drepturi și libertăți fundamentale sunt material, nu doar formal,
constituționale. Nu faptul că sunt prevăzute într-o constituție le face fundamentale, ci faptul că sunt
fundamentale creează necesitatea de a le prevede constituțional. Faptul că unele drepturi ori libertăți
care au această natură de norme-limită nu au consacrare formală într-un act de natură constituțională
nu le lipsește de caracterul fundamental, căci ele sunt prin natură constituționale. De exemplu,
libertatea contractuală nu figurează printre libertățile constituționalizate expres în sistemul românesc
de drept, dar această omisiune a constituantului nu are efect asupra caracterului său fundamental,
căci de existența și consistența acestei libertăți depinde modul (și sunt stabilite limitele) intervenției
normative a statului în sfera contractuală și economică. Această libertate este, în fond, cea care face
diferența între un sistem totalitar, cu economie planificată și un sistem liberal, bazat pe o economie
de piață. Ea nu este fundamentală doar pentru subiecții de drept, ci și esențială pentru calificarea
structurii de bază a societății și statului.
7. Întrebarea este, având în vedere natura drepturilor omului privite ca drepturi și libertăți material
constituționale, dacă statul trebuie sau nu trebuie să amenajeze normativ exercițiul lor și al
drepturilor subiective pe care ele abilitează subiecții să le aibă. Unele teorii au afirmat că nu. Pot fi
clasate în această categorie teoriile anarhiste și libertariene, care susțin că ordinea rezultă spontan
din libertate. Altele au afirmat că statul trebuie să intervină, dar această intervenție trebuie să rămână
minimală și subsidiară. Acestea pot fi clasate sub categoria generică a teoriilor liberale. În fine, o a
treia grupă de teorii inversează raporturile pe care celelalte două le stabilesc între libertate și ordine
și consideră că ordinea este prioritară față de libertate, că interesul general poate justifica intervenția
statului pentru a limita exercițiul drepturilor și libertăților fundamentale și a drepturilor subiective
care le sunt reflexul.
8. Majoritatea teoriilor juridice actuale admit, de principiu, că statul poate, sau chiar trebuie să intervină
pentru a amenaja exerciţiul libertăţilor şi drepturilor fundamentale. Această intervenție poate fi
realizată în mai multe modalităţi, în funcţie de atitudinea puterilor publice faţă de afirmarea şi
protecţia lor. Opțiunea pentru una dintre ele conduce la consecinţe diferite în materia condiţiilor de
exercitare a drepturilor şi libertăţilor și a posibilității de restrângere a acesteia. Trei regimuri
principale sunt concepute: regimul represiv, regimul preventiv şi regimul preventiv atenuat al
declaraţiei prealabile. Aceste trei regimuri sunt clasate în funcție de liberalismul lor, cel mai liberal
fiind cel represiv, celelalte două fiind compatibile cu o societate liberală doar în anumite condiții.
Ele sunt completate cu un regim de exercitare a drepturilor și libertăților în situații excepționale, de
regulă, definite ca stare de urgență sau stare de asediu.
9. Voi încerca, mai întâi, să schițez o analiză a teoriilor filosofice care pot fundamenta atitudinea
sistemelor juridice actuale față de necesitatea intervenției statului în amenajarea exercițiului
drepturilor omului, pentru ca apoi să detaliez clasificarea regimurilor în cadrul teoriilor liberale și,
în final, să reliefez derivele etatiste ale acestora, mai ales în cazul stărilor excepționale.

3
 2. Filosofiile care influențează sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor omului

10. Problema fundamentală, de rezolvarea căreia depind raporturile dintre stat și drepturile omului, este
cea a priorității libertății sau a ordinii. Dar, de data aceasta, problema nu se mai pune în termenii
priporității scopurilor, cum am descris-o eu până acum, ci în termenii priorității mijloacelor prin care
urmează să fie produse ordinea și libertatea. Ordinea socială rezultă din exercițiul libertății sau
libertatea rezultă din instituirea și menținerea ordinii sociale? Celor mai mulți juriști această
problemă li se pare excentrică, căci ea nu se încadrează în obiectul lor tradițional de studiu. Totuși,
problema este determinantă pentru cultura juridică și, chiar dacă cei mai mulți juriști nu o
formalizează în analizele lor, o intuiesc foarte acut. Proliferarea fără precedent a normelor, slaba lor
coordonare, lipsa de calitate și claritate a textelor legale, stufărișul aproape fără ieșire reprezentat de
actele administrative de organizare a aplicării legilor etc. îi determină pe juriști să pună la îndoială
eficacitatea ordinii și uneori să se întrebe dacă sistemul juridic mai asigură securitatea juridică a
persoanelor și, pornind de la aceasta, libertatea lor. Nu cred că mai există vreun jurist care să nu se
întrebe dacă avem nevoie de atâtea reguli juridice. Ei intuiesc astfel problema fundamentală: ordinea
împinsă prea departe poate fi fatală pentru libertate. Invers, intuiția și constatările elementare ne
arată că libertatea împinsă prea departe creează inegalități din ce în ce mai mari, o slăbire inevitabilă
a clasei de mijloc, cea care, încă din vremea lui Aristotel, era concepută ca fundamentală pentru
menținerea sistemelor democratice, o pauperizare a imensei majorități a oamenilor care cere cu
necesitate o redistribuire a resurselor, materiale sau juridice, fără de care societatea nu are cum să
rămână justă.
11. Ceea ce vreau să le ofer în prima parte a acestei secțiuni a lucrării este o privire de ansamblu asupra
modalităților de raportare a ordinii la libertate când sunt privite din punctul de vedere al raporturilor
instrumentale, așa cum sunt analizate de principalele curente filosofice contemporane, care să ne
ajute să ne clarificăm câteva aspecte fundamentale ale opțiunii între etatism și anti-etatism. Voi
studia mai întâi etatismul și teoria statului-providență, apoi teoriile care s-au construit contra
etatismului, anti-etatiste, încadrând în această categorie anarhismul, libertarianismul și federalismul
integral, pentru a încheia cu teoriile care se construiesc contra statului-providență, cele anarho-
capitaliste. După această scurtă introducere în teoriile care se polarizează între etatism și anti-
etatism, voi încerca să arăt cum trebuie privită filosofia juridică liberală pentru a constitui o variantă
de depășire a polarizării.
2.1. Etatismul
12. Omul este prin natură o ființă socială2. Oamenii au nevoie, pentru a rămâne oameni, să se asocieze
cu alți oameni. Dacă privești lucrurile din acest punct de vedere, a fi membru al unei societăți nu
ține de voința individuală. Societatea este o necesitate. Oamenii pot contesta modul în care este
organizată societatea, dar nu pot contesta necesitatea oricărei forme de organizare socială. O ordine
oarecare trebuie să existe. Nevoia de celălalt om creează nevoia de a trăi în societate, iar aceasta
creează nevoia de a trăi în ordine, deci într-o lume guvernată de reguli. Această idee fundamentală
a fost sintetizată de romani în expresia „ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius”. Omul este prin
natură o ființă juridică, căci are nevoie de ordine, iar ordinea nu poate fi instaurată fără un minim de
reguli. În această viziune, dreptul „nu este rezultatul unor cauze speciale şi excepţionale, ci un
fenomen comun tuturor popoarelor şi tuturor timpurilor, altfel spus, un produs necesar al naturii
umane”3. Nu contează, din acest punct elementar de vedere, conţinutul regulilor, ci necesitatea
absolută de a crea reguli juridice. Omul ar fi, astfel, prin natura sa, nu doar un animal social, ci şi
unul juridic. Dreptul apare, atunci, ca şi socialul, ca un fenomen originar. Omul este în mod
nemijlocit o fiinţă juridică.
13. Pentru majoritatea teoriilor juridice actuale, din necesitatea existenței dreptului este derivată în mod
automat necesitatea existenței unei supra-structuri sociale care creează și impune dreptul. Această
supra-structură de producere a regulilor este numită «stat». Dreptul este cu necesitate, în această
viziune, un produs al statului. Fără stat, nu există drept. Or, cum omul nu poate trăi în afara societății,
societatea presupune reguli, iar regulile sunt create de stat, omul trebuie, cu necesitate, să se

2 Aristotel, Politica, I, I, 9.
3 G. del Vecchio, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p. 15.

4
 integreze într-un stat. Hegel sintetizează aceste idei în următoarea formulă: „Când statul este
confundat cu societatea civilă” se creează falsa impresie „că a fi membru al statului este ceva ce
atârnă de bunul […] plac [al indivizilor]. Statul este însă în cu totul alt raport cu individul; în timp
ce el este spirit obiectiv, individul însuşi nu are obiectivitate, adevăr şi caracter etic decât întrucât el
este membru al statului.”4 În felul acesta, din necesitatea dreptului este derivată necesitatea statului
ca sursă și, uneori, ca finalitate a dreptului. Teoriile care procedează astfel pot fi numite generic
«etatiste». Forța lor de convingere provine din înclinația naturală a omului către înțelegerea ordinii
ca o necesitate, pentru că este opusul dezordinii și către înțelegerea libertății ca fiind o sursă
potențială a acestei dezordini, cum am explicat mai devreme.
14. Teoriile etatiste îmbrățișează, în consecință, una sau mai multe dintre următoarele idei
fundamentale : 1) dreptul este în mod integral creația statului; dreptul pozitiv și dreptul creat de stat
sunt identice; 2) chiar dacă există mai multe surse ale dreptului, dreptul creat de către stat este
prevalent, fără să fie necesară vreo justificare suplimentară în afara acestui mod de creare, asupra
oricărei alte forme de drept; 3) existența unei relații specifice între drept și stat, în cadrul căreia
dreptul este instrumentalizat de către stat ; 4) finalitatea dreptului este statul.
A. Întreg dreptul este creația statului
15. Dreptul este în mod integral creația statului. Această afirmație etatistă situează raporturile dintre
drept și stat pe planul surselor dreptului, nu pe planul scopurilor. Statul elimină toate sursele
autonome alternative ale dreptului. Modernitatea a avut acest efect în unele spații culturale, căci ea
a reprezentat nu doar o ruptură față de divinitate, ci și o ruptură față de tradiție. Dreptul trebuia să
fie rațional, iar această raționalizare implica depășirea diversității. Codificările au avut ca efect
eliminarea cutumei (tradiției) ca sursă autonomă a dreptului, ca alternativă la voința statului.
16. Jhering ilustrează bine acest tip de etatism. „Dreptul – scria el – nu poate să-și îndeplinească
misiunea atât timp cât nu se bazează pe stat. Doar în stat dreptul își găsește condiția existenței :
supremația asupra forței”5. Etatismul acesta nu presupune, în consecință, că dreptul creat de stat este
arbitrar, abuziv, nedrept etc., ci doar că nu există un concurent real al statului ca sursă a regulilor
juridice, cel puțin în ordinea internă. Aceasta pentru că dreptul este drept doar dacă este sancționat
de către stat.
17. „Organizarea socială a constrângerii constituie momentul apariției statului și dreptului. Statul este
societatea devenită detentoare a forței de constrângere reglate și disciplinate. Dreptul este ansamblul
principiilor care formează această disciplină.”6 „Dreptul de constrângere socială se află doar în
mâinile statului: este monopolul său absolut”7. Și cum dreptul nu este altceva decât „ansamblul de
norme în virtutea cărora se exercită constrângerea într-un stat”8, concluzia nu poate fi decât una :
„statul este unica sursă a dreptului”9. Existența unor surse sociale ale dreptului, cum sunt cele
rezultate din activitatea sau înțelegerile dintre diversele asociații, nu contrazice acest monopol, căci
ele își au „baza juridică într-o cesiune expresă, sau într-o toleranță tacită, a statului”10.
18. Când trece pe planul scopurilor, analiza de acest tip consideră că „administrarea dreptului este
funcția primordială a statului”, indiferent „cât de numeroase ar fi scopurile cu care statul este
însărcinat”11. Dar, deși instrumentalizarea dreptului este în aceste condiții evidentă, teoriile care
practică această formă de etatism se străduiesc să o limiteze, construind conceptul de «stat de drept»,
adică un stat care este supus dreptului pe care el însuși îl creează, un stat care se auto-limitează, „își
impune o restrângere a utilizării propriei puteri”12.
19. Dreptul fiind doar statal, nu există propriu-zis un drept internațional, căci nu există o constrângere
internațională situată pe planul dreptului. De aceea, Jhering afirmă că „pe acest plan, problema

4 G.W.F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Ed. Academiei, Bucureşti, 1969, p. 278.
5 Rud. von Jhering, L’Evolution du droit, traducere în franceză a celei de a treia ediții de O. de Meulenaere, Paris,
Librairie A. Marescq, p. 207.
6 Ibidem.
7 Idem, p.213
8 Idem, p. 215.
9 Ibidem.
10 Ibidem.
11 Idem, p. 207.
12 Idem, p. 250.

5
 dreptului devine, în fapt, o problemă de superioritate a forțelor”13.
B. Dreptul statal este prevalent față de celelalte surse ale dreptului
20. Această formă a etatismului recunoaște existența mai multor surse ale dreptului, dar consideră că
dreptul care are ca sursă voința stului prevalează, pentru simplul motiv că este statal, asupra
celorlalte surse ale dreptului. Acest tip de etatism este într-atât de răspândit încât la întrebarea «dacă
există contradicție între dreptul creat de un grup infra-național și lege, care se aplică cu prioritate ?»
răspunsul dat de cei mai mulți juriști este, aproape instinctiv, «legea». Această reacție se datorează
unui postulat : superioritatea grupului național asupra oricărui alt tip de grup.
21. Temperarea acestui tip de etatism este făcută, pe un prim plan, prin intermediul federalismului politic
și, pe un al doilea, prin intermediul federalismului integral sau societal14, care conduce la pluralism
juridic. Cum de federalismul politic mă voi ocupa în altă parte a lucrării, iar pe cel societal îl voi
trata ca un antietatism, aici voi atrage atenția doar asupra faptului că postulatul pe care se bazează
teoriile etatiste poate fi pus în discuție, chiar contestat. Națiunea este prevalentă doar într-o anumită
etapă a dezvoltării istorice și doar ca grup politic. Dacă este bazată pe criterii «naturale» de
apartenență, atunci ea se deosebește de celelalte grupuri de apartenență primară (rasă, etnie etc.) doar
prin dimensiuni, nu prin natură. Dacă este bazată pe cetățean, atunci ea pretinde omului să-și lase la
ușa spațiului public afilierile identitare (ceea ce se dovedește, de multe ori, imposibil), pentru a crea
un grup politic care pretinde a fi de o natură diferită și superioară celor bazate pe identitatea naturală.
Rezultatul acestei postulări este că dreptul creat de grupul național este superior fără să mai fie
nevoie de vreo demonstrație față de orice alt tip de drept, indiferent că el ar fi creația unui grup infra-
național sau a unuia supra-național. Această atitudine de superioritate se numește naționalism. El
este o transfigurare a identității politice dintr-o identitate artificială, construită pentru nevoile
progresului social, într-o identitate naturală, fixă și exclusivă. Or, cum națiunea nu se manifestă decât
prin reprezentare, statul este cel care îi ia locul pe planul dreptului. Acest tip de pervertire a
naționalismului în etatism a fost deosebit de pregnant în cazul regimurilor comuniste, în care
naționalizarea a însemnat întotdeauna din punct de vedere juridic etatizare.
C. Instrumentalizarea dreptului de către stat
22. O altă variantă a etatismului este cea care acordă prioritate principială funcției de proiectare a
societății prin intermediul dreptului față de funcția de protecție a drepturilor subiective prin
mijlocirea dreptului obiectiv. Statul instrumentalizează, în favoarea sa, ca reprezentant al întregului
social, ordinea juridică.
23. Celor mai mulți juriști de tradiție romano-germanică, obișnuiți cu proiectarea societății prin
intermediul legilor care exprimă interesul general, această viziune li se pare normală 15. Pentru ei,
dreptul este un instrument de inginerie socială, pe care statul îl utilizează pentru a construi un anumit
tip de ordine. Esența acestui tip de drept este constrângerea, nu coordonarea. De aceea este un loc
comun în teoria juridică din această arie culturală ca juridicitatea să fie legată de sancțiunea statală
și de constrângere. Aceasta din urmă este cea care joacă rolul de regulator intern al sistemului juridic,
asigurând ieșirile constante din sistem, pentru a garanta realizarea ordinii proiectate de către puterea
politică.
24. Acest tip de sistem juridic este, în mod firesc, indiferent față de evoluțiile spontane ale relațiilor
sociale, urmărind realizarea proiectării politice a acestora. El tinde să nege spontaneitatea socială.
Dar niciun regulator social nu poate să fie eficient în mod absolut. Sancțiunea statală, indiferent cât
de bine ar fi organizată, nu poate decât să tindă către perfecțiune. O parte a societății va scăpa de
această etatizare, prin crearea unor circuite de deviație, care, chiar dacă sunt negate de către stat,
devin de multe ori mai importante decât reglementarea statală. De multe ori, statul le tolerează fără
să le recunoască juridicitatea, atenuând rigoarea cu care impune sancțiunile în anumite domenii,
admițând ca circuitele deviante de la dreptul statal să producă efecte cvasi-juridice. Aceaste toleranțe

13 Idem, p. 207.
14 Guy Héraud, Un anti-étatisme: le fédéralisme intégral, în Archives de philosophie du droit, Tome 21, Syrey, 1976,
«Genèse et déclin de l’Etat, pp. 167-180.
15 Vezi C. Bertrand, R. Brett, F. Pulliero et N. Wagener (dir.), Droit et anarchie, Actes de la journée d’étude de l’Institut

d’études de droit public (IEDP)
du 23 novembre 2012, L’Harmattan, Paris, 2013.

6
 în aplicarea sancțiunilor sunt o siguranță contra radicalizării revendicării schimbării ordinii. Ele
creează ceea ce s-a numit uneori «soft law».
D. Finalitatea dreptului este statul
25. Cea mai radicală formă de etatism transformă statul în cauza finală a dreptului. Hegel ilustrează bine
această tendință : „Statul în și pentru sine este întregul etic, realizarea libertății, și este scopul absolut
al rațiunii ca libertatea să fie reală. […] Statul constituie însuși mersul lui Dumnezeu în lume; temeiul
statului este puterea rațiunii care se realizează ca voință. Când vorbim de Ideea statului nu trebuie
să avem în fața ochilor state particulare, nici instituții particulare, - trebuie dimpotrivă să considerăm
pentru sine Ideea, acest Dumnezeu real. Fiecare stat, chiar dacă după principiile pe care le admitem
noi l-am declara rău, chiar dacă recunoaștem în el cutare sau cutare defect, - are într-însul totdeauna,
mai ales când aparține statelor dezvoltate ale timpului nostru, momentele esențiale ale existenței
sale. Fiindcă însă e mai ușor să descoperi defecte, decât să sesizezi conceptul a ceea ce este afirmativ,
- se cade ușor în greșeala de a se uita, din pricina unor laturi izolate, însuși organismul interior al
statului. Statul nu este o operă a artei, el se află în lume, așadar în sfera voinței arbitrare, a
accidentului și a greșelii; o conduită rea îl poate desfigura sub multe laturi. Totuși chiar omul cel
mai urât, criminalul, un bolnav și un schilod este încă un om care trăiește; afirmativul din el, viața,
subzistă cu tot defectul, și de acest afirmativ este vorba aici.”16
26. Statul nu se rezumă, în această concepție, la a instrumentaliza dreptul pentru a realiza un scop sau
altul, ci devine cauza finală a evoluției sale obiective. El este scopul ultim. De aceea, el este la fel ca
Dumnezeu. Un Dumnezeu «real», adică «laic». Este adevărat că transformarea caracterelor
divinității în cele ale suveranității este anterioară lui Hegel, fiind prezentă încă la J. Bodin (Les six
livres de la république, 1576) 17, dar Hegel o duce într-o fază superioară. Suveranitatea este în
concepția lui Bodin, ca şi puterea divină, dreaptă prin natură, originară, fiind cauză de sine, supremă
şi absolută, dar statul nu este, ca la Hegel, un Dumnezeu real.
2.2. Anti-etatismul
A. Anarhismul
27. Teoriile anarhiste sunt diverse. Totuși trei idei pot fi ținute ca esențiale pentru definirea anarhismului
în general: A) necesitatea logică a negării guvernământului, B) dreptul rezultă din coordonarea
intereselor egoiste și C) dreptul este creat spontan. Desigur, aceste trei idei sunt reductive, dar ele
sunt suficiente pentru nevoile argumentației acestei lucrăi, așa că mă voi rezuma deocamdată la ele.
a. Logica anarhistă a negării necesității guvernământului
28. Anarhismul este astăzi, aproape întotdeauna, opus ordinii. Dar această filosofie nu se opune ordinii,
ci doar statului, adică existenței unei forțe instituționalizate care impune reguli indivizilor prin
propria sa voință și care vrea să construiască, prin aceste ordine, o societate pe care noi, oamenii, nu
am construi-o niciodată fără a fi constrânși. Logica anarhistă este deci anti-etatistă, nu anti-juridică.
29. Ea era rezumată foarte sugestiv de către Anselme Bellgarrigue18: „Cine zice anarhie, zice negarea
guvernământului; cine zice negarea guvernământului, zice afirmarea poporului; cine zice afirmarea
poporului, zice libertate individuală; cine zice libertate individuală, zice suveranitate a fiecăruia;
cine zice suveranitate a fiecăruia, zice egalitate; cine zice egalitate, zice solidaritate sau fraternitate;
cine zice fraternitate, zice ordine socială; deci, cine zice anarhie, zice ordine socială.”19

16 G.W.F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, §258 Adaus, traducerea românească citată, pp. 281-284.
17 Vezi analiza făcută de mine în Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Statul, Craiova, Simbol, p. 600.
18 Francez născut, la o dată deloc clară, undeva între 1820 și 1825, la Toulouse, care trăiește o perioadă în Statele Unite și

în Antile, revine în Franța pentru a participa la revoluția din 1848, dar îi contestă viitorul, publică primul periodic anarhist
(L’Anarchie, journal de l’ordre), pentru ca, după lovitura de stat cotra lui Bonaparte (2 decembrie 1851), să plece în Honduras,
unde va fi profesor, apoi în San Salvador, unde va ocupa postul de ministru. După trei ani în Salvador, el revine în „starea de
natură”, instalându-se pe coasta Pacificului și trăind din pescuit (Présentation de l’éditeur, la lucrarea Anselme Bellegarrigue,
Manifeste de l’anarchie, Lux Editeur, 2010). O viață înscrisă în social, care se finalizează cu evadarea din acesta !
19 Manifeste de l’anarchie, Lux Editeur, 2010, publicat în primul număr al jurnalului L’Anarchie, journal de l’ordre, Paris

1850.

7
 b. Dreptul rezultă din coordonarea necesară a intereselor egoiste
30. Etatismul consideră că ordinea trebuie să fie impusă, pentru că oamenii nu o pot crea singuri. El se
bazează, așadar, pe o neîncredere de principiu în om, pentru că omul este egoist. Anti-etatiștii cred,
dimpotrivă, că ordinea poate rezulta din coordonarea exercitării intereselor individuale. Omul
rămâne egoist, dar egoismul nu trebuie temperat prin moralizarea impusă indivizilor de către stat, ci
prin ciocnirea cu alte interese egoiste și prin faptul că satisfacerea acestora profită, în ultimă instanță,
societății.
31. Sinteza acestor idei este făcută de Adam Smith: „Nu este bunăvoința măcelarului, comerciantului de
bere și a brutarului de la care așteptăm cina, ci grija pe care ei o au pentru interesele proprii. Noi nu
ne adresăm umanității, ci egoismului lor; și niciodată nu le vorbim de satisfacerea intereselor noastre,
ci întotdeauna de avantajul lor”20.
c. Dreptul este creat spontan
32. Satisfacerea intereselor egoiste nu înseamnă, în optica antietatistă, un război al fiecăruia împotriva
tuturor, ci aceasta este generatoare de ordine. Ordinea rezultă spontan din exercițiul drepturilor
subiecților. Ordinea juridică este consensuală, nu impusă. Dreptul nu poate avea decât o funcție de
coordonare a intereselor, nu și o funcție de proiectare socială. El este un fel de federalism al
intereselor. Federațiile s-ar substitui, în această optică, statului, în toate domeniile: producție,
consum, schimb, comunicații, sănătate, educație, protecție mutuală, apărarea teritoriului etc.
33. Iată cum definea Pierre Kropotkine anarhismul în Encyclopedia Britannica: „Nume dat unei teorii
sau unui principiu de viață și conduită potrivit căreia societatea este concepută fără guvernământ –
armonia într-o astfel de societate fiind obținută, nu prin supunerea față de lege sau prin subordonarea
față de o autoritate oarecare, ci prin acorduri libere între diversele părți; acorduri teritoriale și
profesionale, liber încheiate pentru binele producției și al consumului, ca și pentru cel al satisfacerii
infinitei varietăți a nevoilor și aspirațiilor unei ființe umane civilizate.”21
B. Federalismul integral
34. Federalismul are două sensuri : unul politic sau hamiltonian22, care se concretizează în teoria și
practica statului federal și altul integral sau global, proudhonian23, care aplică principiul federal
societății însăși, teoretizând și încercând să construiască o societate eliberată de statul-națiune, fiind,
de aceea, numit și «societal». Primul sens se transpune într-o teorie a statului, de care mă voi ocupa
mai târziu. În al doilea sens, pe care îl voi analiza sintetic aici, federalismul este un anti-etatism.
a. Scopul federalismului integral
35. Federalismul politic nu este decât „un simplu mijloc instituțional și strategic în vederea realizării
societății federale”24. Scopul ambelor federalisme este împiedicarea tendințelor de autonomizare sau
totalitare ale puterii. Federalismul politic adaugă separației puterilor, așa cum o teoretizase
Montesquieu, adică orizontală și funcțională, situată pe planul puterii centrale, o separație verticală,
care echilibrează raporturile dintre această putere centrală (care, chiar separată funcțional, poate să
devină oprimantă sau totalitară) și comunitățile teritoriale care o constituie25. În schimb, federalismul
integral se construiește nu doar contra tendințelor totalitare ale puterii centralizate, ci și contra
totalitarismului poporului însuși. Proudhon scria în acest sens că „federația devine astfel salvarea
poporului; căci ea îl salvează, divizându-l, de tirania moravurilor sale și de propria lui nebunie”26.
36. Este vorba, așadar, de o separare a «puterilor» în cadrul societății «civile» însăși. „Federalismul

20 Adam Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations. Les grands thèmes, Gallimard, Paris,

1976, p. 48.
21 Pierre Kropotkine, «Anarchisme», Encyclopedia Britannica, ediția a XI-a, 1910.
22 The Federalist Papers, No. 1 October 27, 1787 – No. 85 Mai 28, 1788; traducere franceză: Le Fédéraliste (Commentaire

de la Constitution des Etats-Unis, par A. Hamilton, J. Jay et J. Madison), Paris, V Giard &E. Brière, 1902.
23 P.-J. Proudhon, Du principe fédératif et de la Nécessité de reconstituer la parti de la Révolution, Paris, E. Dentu, 1863.
24 G. Héraud, Un anti-étatisme: le fédéralisme intégral, în Archives de philosophie du droit, Tome 21 «Genése et déclin de

l’Etat, Paris, Sirey, 1976, p. 167.

25 Vezi D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Statul, Craiova, Simbol, 2018, pp. 266-316.
26 Du principe fédératif, Librairie M. Rivière, 1959, p. 348, citat din Rolland Patrice. Théorie proudhonnienne du

fédéralisme et l'Europe d'aujourd'hui. In: Raison présente, n°114, 2e trimestre 1995. Foucault et le projet critique. p. 61.

8
 proudhonian pleacă de la o viziune foarte amplă asupra fenomenelor de putere într-o societate ; el
se atașează divizării și separației tuturor puterilor”27. Statul nu este decât unul dintre aceste fenomene
de putere. Nu neapărat cel mai important, căci el nu este decât o formă, care este alimentată cu
impuls de la nivelul societății civile. Puterea «reală» este situată la acest nivel28, și aici trebuie căutat
principiul limitării tendințelor sale totalitare. Proudhon este conștient de acest adevăr : „Contra
cataclismului conștiințelor eu nu cunosc – scria el – alt remediu decât divizarea maselor, nu doar
prin intermediul statului, comunelor și corporațiilor, ci și prin biserici, sinagogi, consistorii, asociații,
secte, școli. Aici, unitatea, departe de a face obstacol în calea pericolului, îl agravează și mai mult.
[…] La federația politică trebuie adăugată federația industrială; la federația industrială cea a ideilor,
și astfel se poate rezista tuturor practicilor [totalitare]. Federația este digul contra furtunilor
populare”29.
37. În această viziune, totalitarismul nu este doar politic, nu se aplică doar statelor, ci și social,
aplicându-se maselor. Sunt «totalitare» toate structurile sociale unitare, chiar dacă sunt atașate unei
ordini politice respectuoase față de drepturile omului. Toate structurile sociale tind să se
autonomizeze30. Toate sunt, în acest sens, totalitare. De aceea, puterea lor trebuie repartizată, separată
și, în acest fel, limitată. Federalismul integral este, astfel, nu doar un anti-etatism, ci și un anti-
totalitarism social. El nu este o formă de comunitarism, căci repudiază și structurile colective însele,
dacă ele impun individului o identitate particulară. „Federalismul este singura doctrină care
surmontează contradicțiile etatismului. Totalitarismului și particularismului, el le substituie sinteza
lor deschisă – sau sin-teza, cum o scrie Alexandre Marc. Aceasta nu este altceva decât pluralismul,
concepție care nu neglijează nici serviciul întregului, nici pe cel al părților, ci, dimpotrivă, le
conciliază, purificându-le, și pe unul și pe celălalt, de sistematizarea lor monistă, adică maniacă.
Unde etatismul juxtapune deviațiile, federalismul unifică, într-o dialectică suplă, două polarități
naturale: centripetul și centrifugul, disciplina socială și autonomia subiecților, ordinea și libertatea.
Federalismul ia act de multiplicitatea grupurilor sociale și le recunoaște tuturor aceeași valoare. În
loc să pună statul-națiune pe un piedestal, sau mai degrabă pe un altar, îl face să revină la locul său
în cadrul clasificării colectivităților, adică la cel al unei colectivități politice (sau «teritoriale») printre
altele, care se situează aproximativ între continent (care îl înglobează) și regiune sau provincie (care
îl compune); din alt punct de vedere, alături de diferitele colectivități politice, figurează
colectivitățile «sectoriale»: economice, sociale, culturale etc.”31.
b. Consecințele federalismului integral
38. Consecințele politice ale acestui tip de federalism sunt, pe de o parte, depășirea naționalismului și
deschiderea către o integrare a statelor naționale într-o entitate politică mai largă, o federație
continentală, care nu este neapărat un stat, cum tinde să devină, de exemplu, Uniunea Europeană și,
pe de altă parte, surmontarea naționalismului intern, prin valorizarea comunităților teritoriale,
indiferent dacă acestea sunt bazate pe o identitate particulară sau nu. Din punct de vedere social,
consecința este dizolvarea treptată a politicului în social. Puterea revine în societate și își recapătă
caracterul mutual. Ea nu se mai bazează pe acte unilaterale, ci doar pe contracte. Federalismul
proudhonian face «real» contractul social, căci puterea, fiind integral federativă, va fi întotdeauna
fondată pe contract și, astfel, limitată. „Ceea ce constituie esența și caracterul contractului federativ
este că în acest sistem de contracte, șefii de familie, comunele, cantoanele, provinciile sau statele,
nu numai că se obligă sinalagmatic și comutativ unele față de altele, ci își rezervă în mod individual,
încheind pactul, mai multe drepturi, libertate, autoritate și proprietate decât abandonează” (s.n.)32.
39. Din punctul de vedere al drepturilor subiectului de drept, federalismul integral „trimite la o ontologie
care înțelege să privească omul ca «persoană», adică în același timp ca pe o ființă singulară și ca pe

27 P. Rolland, op. cit., pp. 61-62.

28 Acest tip de viziune globală est cel pe care eu l-am practicat întotdeauna în lucrările mele de drept constituțional și
instituții politice.
29 Du principe fédératif (1959), p. 411.
30 D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. I, București, Editura Științefică, 1997, pp.
31 G. Héraud, op. cit., p. 171.
32 Proudhon, Le principe ..., op. cit., p. 319.

9
 una socială, depășind individualismul”33.
C. Libertarianismul
40. Libertarianismul este un curent de gândire apărut în Statele Unite ca o continuare a teoriilor anarhiste
individualiste. Anarhismul individualist ajunge la maturitate în Statele Unite grație operei lui
Benjamin Tucker (1854-1939), care a fost profund marcat de lucrarea lui Max Stirner «L’Unique et
sa propriété» (1845), care dă o bază filosofică pragmatismului american. Atât anarhismul
individualist cât și cel colectivist se ridică în contra monopolurilor, care sufocă libertatea, dar Tucker
se departajează de teoriile care ced că trebuie să combată monopolurile (de clasă) prin trecerea
tuturor mijloacelor de producție în mâna statului. Problema monopolurilor economice era rezolvată
de Marx prin instituirea unui singur monopol, al statului. Soluția marxistă se situează la dreapta,
după părerea lui Tucker, căci ea nu face decât să întărească autoritatea statului, chiar dacă pretinde
că acest autoritarism este doar provizoriu. Astfel Tucker scria, dovedind un spirit de anticipare
extraordinar: „Indiferent de ce pot să susțină sau să nege socialiștii de stat, sistemul lor, odată
adoptat, este sortit să se transforme într-o religie de stat la susținerea căreia toți trebuie să contribuie,
chiar mai mult, în fața altarului căreia toți trebuie să se prosterneze”34.
41. Cealaltă teorie care încearcă să rezolve problema monopolurilor este de stânga. Ea este reprezentată
de Proudhon și Waren și constă în extirparea autorității, pentru a lăsa să acționeze plenar libera
concurență. Nelimitată de intervenția autorităților, concurența creează o ordine bazată pe libertate.
Anarhismul individualist este astfel un liberalism împins mai departe. „Valorile centrale ale
liberalismului, libertatea de a întreprinde și libertatea comerțului, parvin astfel în proiectul elaborat
de anarhismul individualist american la dezvoltarea lor completă”35.
42. Dar anarhismul individualist este zdruncinat profund, pe de o parte, de instaurarea regimului
comunist în Rusia, evoluție istorică ce îi face pe anarhiști să se concentreze mai mult asupra criticii
socialismului de stat decât a statului în genere și de criza economică fără precedent dintre cele două
războaie mondiale, care pare să probeze că libera concurență nu este suficientă pentru a regla
economia, că statul trebuie să intervină pentru a asigura echilibrele economice și un minim de justiție
socială. Anii ’30 ai secolului trecut fac astfel trecerea de la statul abstenționist la statul programator.
Dreptul urmează această evoluție. El se transformă dintr-un drept esențialmente protector al
drepturilor într-un drept care este utilizat pentru proiectarea socială, părând că neagă, prin evoluția
istorică, pretențiile anarhismului individualist.
43. Dar acesta nu va dispărea, ci se va adapta. El supraviețuiește într-o formă atenuată, care se
concentrează pe critica socialismului de stat, extins la un nivel neașteptat de al doilea război mondial
și, renunțând, în mare măsură, la filonul său anarhist, care nega orice fel de autoritate, în toate
domeniile, se concentrează cu predilecție asupra criticii intervențiilor statului în economie și pe
promovarea capitalismului. Criza morală și politică în care intră Statele Unite în timpul și după
războiul din Vietnam revigorează această direcție de gândire, care, deși nu își neagă filonul anarhist,
vrea să se departajeze de el, autointitulându-se libertarianism.
a. Libertarianismul – apărător al capitalismului ca protector al drepturilor individuale
44. Pentru libertarieni, „pentru a determina natura unui sistem social, este suficient să răspundem la două
întrebări : recunoaște el drepturile individului ? A reușit el să elimine recursul la forța fizică în
raporturile dintre oameni ?”36. Societățile occidentale tind, odată cu extinderea intervențiilor statale,
să devieze de la primul scop al dreptului liberal modern : protecția drepturilor. Libertarienii vor să
revigoreze acest drept care se rezumă la protecția drepturilor și care refuză să fie instrumentalizat de
stat pentru a construi o societate bună proiectată de sus în jos în numele unui «bine comun» pe care
statul l-ar cunoaște mai bine decât indivizii înșiși, o societate pe care oamenii nu ar construi-o
niciodată fără să fie obligați, adică în mod spontan. Libertarienii reactivează opoziția fundamentală
dintre libertatea individuală și colectivitățile care pretind să fie autonome și o reconstruiesc în

33 Vl. Constantinesco, Brève note sur l’article d’O. Beaud: Fédéralisme et fédération en France, histoire d’un concept

imposible, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, No. 4-2000, p. 74.

34 Citat din Henri Arvon, Les Libertariens américains (De l’anarchisme individualiste à l’anarho-capitalisme, Paris, PUF,

1983, numerizată de FeniXX în format ePub (ISBN 9782130677871) la 30 iunie 2015.

35 Henri Arvon, Les Libertariens américains, op. cit., 2-V.
36 Ayn Rand, What is Capitalism, citat din Henri Arvon, Les Libertariens américains, op. cit.,3-II.

10
 condiții sociale noi, cele ale generalizării statului-providență, generalizării unui stat «liberal» care
tutelează libertatea, chiar dacă nu o neagă pur și simplu, ca socialismul de stat.
45. Termenii contradicției sunt sugestiv expuși de A. Rand : „Este individul pe deplin suveran, proprietar
exclusiv al propriei persoane, al spiritului său, al propriei vieți, al produselor muncii sale? Sau este
proprietatea tribului, a statului, a societății, a colectivului, care pot dispune cum vor de el, pot să-i
dicteze în ce să creadă, să îi prescrie cursul vieții, să îi controleze munca și să îl deposedeze de
produsele sale? Individul are dreptul să existe pentru el însuși? Sau se naște în lanțuri ca un sclav
care trebuie perpetuu să-și câștige viața servind tribul, fără să obțină niciodată libera dispoziție de
sine însuși? Aceasta este prima întrebare la care trebuie răspuns. Restul nu este decât consecința
practică a acesteia. Problema fundamentală se reduce în fond la aceasta: individul este liber? În toată
istoria, lumea capitalistă este singurul sistem care răspunde afirmativ la această întrebare.
Capitalismul este un sistem social bazat pe recunoașterea drepturilor individului, inclusiv drepturile
de proprietate în virtutea cărora întreaga proprietate este privată”37.
46. Pentru libertarieni, oamenii lăsați liberi își coordonează în mod natural interesele, din această
coordonare rezultând o ordine spontană, care nu este impusă de nicio autoritate. Dreptul rezultă, în
această optică, din libertatea contractuală. Interacționând liber, în toate sferele relațiilor sociale,
pentru a-și satisface interesele private, indivizii creează, prin ajustări repetate, regulile necesare
coordonării libertăților lor. Dreptul nu are, în această viziune, funcții de proiectare socială, ci doar
funcții de protecție a drepturilor și libertăților individuale.
47. Teoriile libertariene valorizează spontaneitatea. Dreptul rezultă din practica socială. El nu este
apanajul vreunei autorități, situate deasupra indiviziilor, și nici expresia vreunui pretins interes
general superior intereselor acestora, care proiectează o societate bună, pe care ei nu ar realiza-o
niciodată în mod spontan și care, deci, trebuie să le fie impusă. Dimpotrivă, „regulile de conduită
ale unei ordini spontane sunt [...] independente de orice obiectiv determinat, singura finalitate a unei
ordini spontane fiind să îi ajute pe toți indivizii să-și realizeze obiectivele personale”38. În această
optică, interesul este «general» nu pentru că este deasupra și superior intereselor individuale, ci
pentru că este disponibil tuturor39. Iată ce scria Ayn Rand : „Orice sistem social se bazează, explicit
sau implicit, pe o oarecare teorie etică. Noțiunea tribală de «bine comun» servește drept justificare
morală majorității sistemelor sociale – și tuturor tiraniilor – de-a lungul istoriei […]. «Binele comun»
(sau «interesul public») este un concept nedefinit și nedefinibil: nu există entități ca «trib» sau
«public»; tribul (sau publicul sau Societatea) nu sunt nimic altceva decât un număr de indivizi. Nimic
nu poate fi bun pentru tribul ca atare; «binele» și «valoarea» aparțin exclusiv unui organism viu,
adică unui organism viu care este singular și individual, și nu unui agregat dezîncarnat de relații
individuale […]. Când «binele comun» al unei societăți este considerat ca ceva separat și superior
prin raportare la binele individual al membrilor săi, aceasta semnifică că binele unora are prioritate
în fața binelui altora, care sunt degradați la statutul de animale de sacrificiu”40
48. Teoriile libertariene sunt, în ce privește sursele dreptului, favorabile dreptului cutumiar și
jurisprudențial, după modelul common law-ului. Superioritatea acestui drept protector față de
dreptul proiectant constă în racordarea sa la nevoile indivizilor și distanțarea ordinii juridice de
tentația de a le impune alegerile fundamentale. În această optică, drepturile sunt mai importante
decât Dreptul. Ordinea juridică rezultă din exercitarea liberă a drepturilor, nu din voința vreunui
Legiuitor. Din acest tip de constituire a ordinii juridice, rezultă o societate cu centre de influență
multiple și diverse, care refuză să se supună unei autorități unice, chiar dacă aceasta pretinde că ar
ști mai bine decât indivizii înșiși care le este interesul.
49. Reproșul pe care etatiștii îl aduc acestor teorii se bazează în esență pe „credința că alegerile politice,
mecanismele statale de decizie, sunt a priori superioare laissez-faire-ului alegerilor private.
Raționalizarea prezumției etatiste se învârte în jurul a două teme: asigurarea ordinii și raționalitatea
alegerilor sociale, pe de o parte și, pe de altă parte, realizarea justiției sociale. Etatismul are o logică
internă. Odată acceptate postulatele intervenționiste, este dificil să le limitezi câmpul de aplicare.

37 Idem.
38 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 3, comentându-
l pe Hayek.
39 Vezi D.C. Dănişor, Democrația și interesul general contra statului de drept și drepturilor omului, Dreptul nr. 9/2017.
40 Idem.

11
 Dacă alegerile politice au această prioritate esențială, atunci de ce să nu le extindem la toate
domeniile activității umane?”41
50. Or, tocmai această extindere demonstrează, în optica libertariană, absurditatea etatismului. Astfel,
dacă transpunem raționamentele etatiste, care justifică intervenția statului în economie și pentru
asigurarea justiției sociale, prin redistribuirea bunurilor materiale, altor relații sociale decât celor
economice, de exemplu relațiilor intime dintre persoane, rezultatul obținut este evident absurd. Ca
și în cazul economiei, piața relațiilor intime nu ar trebui să creeze o ordine justă dacă ar fi lăsată să
se autoregleze. Deci, statul ar trebui să intervină pentru a proiecta un anumit tip de ordine a relațiilor
intime și să asigure redistribuirea acestora pentru a garanta justiția socială. „În consecință, statul
trebuie să intervină pentru a asigura raționalitatea procesului de constituire a cuplurilor și ordinea
rezultatelor acestuia. De ce să nu se creeze agenții publice de întâlniri, permise de constituire a
cuplurilor, un control al relațiilor amoroase, uniuni aranjate de către ordinatoarele securității sociale,
un manual oficial al amorezului perfect? Planificarea și reglementarea nu înseamnă oare utilizarea
rațiunii pentru a ordona afacerile omenești?”42 Și cum unii au mai multe șanse decât alții în găsirea
partenerilor, pentru că sunt mai dotați de natură și de moștenire, de ce să nu intervină statul pentru a
asigura un start egal și un rezultat just în domeniul relațiilor amoroase, cum o face în domeniul
relațiilor materiale? El ar interveni doar pentru a garanta justiția și egalitatea. „Se pot imagina tot
felul de metode, după modelul chinez sau al lui Pol Pot.” 43 Acest tip de redistribuire a șanselor și
beneficiilor în materia relațiilor amoroase ni se arată, în mod evident, absurd. Concluzia libertariană
este că, odată ce în anumite sfere ale relațiilor interumane intervenția statului ne pare absurdă, iar
libertatea acestora creează în mod spontan o ordine mai justă decât utilizarea planificării politico-
juridice, ar trebui să ne întrebăm dacă nu cumva libertatea ar trebui să fie principiul în cazul tuturor
relațiilor interpersonale, inclusiv economice, iar statul ar trebui să nu intervină. „Etatiștii nu pot
invoca niciun principiu rațional care să justifice voința de a elibera societatea și simultan de a aservi
economia. Cu atât mai mult cu cât statul care controlează bunurile materiale îi controlează de
asemenea pe oameni, căci aceștia au nevoie de lucruri pentru a trăi.”44
51. Ordinea este, în această optică, rezultatul exercițiului libertăților și drepturilor individuale, iar statul
nu mai are de ce să intervină pentru a-l amenaja. El trebuie să se rezume la protecția drepturilor, fără
a crea un Drept care să fie superior acestora. Ordinea nu trebuie impusă prin legi, ci prin exercițiul
libertății. Impunerea ordinii prin legi care proiectează societatea bună îi lipsește pe indivizi de
libertate, chiar dacă ei le acceptă, căci „omul care trăiește sub servitutea legilor capătă, fără să își
dea seama, un suflet de sclav”45.
b. Rolul statului în viziunea libertariană
52. Existența drepturilor și libertăților individuale face ca, pentru libertarieni, doar un stat minimal să
poată fi legitim. Primele fraze din lucrarea lui R. Nozick Anarhie, stat și utopie sunt emblematice
pentru această concepție: „Indivizii au drepturi și nimeni – persoană sau grup – nu le poate face
anumite lucruri (fără să le încalce drepturile). Aceste drepturi sunt atât de puternice și merg atât de
departe, încât se pune întrebarea ce rol mai au statul și reprezentanții lui oficiali, dacă mai au
vreunul? Cât spațiu mai lasă statului drepturile indivizilor? [...] Un stat minimal, limitat la funcțiile
restrânse ale protecției împotriva forței, furtului, înșelătoriei și ale asigurării respectării contractelor
ș.a.m.d este justificat: orice stat care are funcții mai extinse va încălca drepturile persoanelor de a nu
fi forțate să facă anumite lucruri și este, așadar, nejustificat.”46 Funcția statului trebuie să se fie,
așadar, „excluderea forței fizice în raporturile dintre oameni. […] Într-o societate capitalistă niciun
individ sau grup nu poate să recurgă primul la utilizarea forței fizice contra altor indivizi sau grupuri.
Unica funcție a guvernământului constă în protejarea drepturilor individului […] contra forței fizice;
guvernământul acționează ca reprezentant al dreptului fiecăruia la auto-apărare și poate recurge la
forță exclusiv pentru a reprima pe cei care au recurs primii la ea; guvernământul este deci un mijloc

41 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
42 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
43 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
44 P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, I, 4.
45 G. Ripert, Le Déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, LGDJ, Paris, 1949, p. 94.
46 R. Nozick, Anarhie, stat și utopie, Humanitas, București, 1997, traducere Mircea Dumitru, p. 35.

12
 de a pune sub control utilizarea dreptului de a reprima […]47.
2.3. Statul-providență
53. Trebuie să lămuresc, înainte de a trece la analiza conceptului de «stat-providență», o problemă
terminologică. Termenul «stat-providență» este transpunerea, mai întâi în limba franceză și mai apoi
în alte limbi europene, a expresiei engleze «Welfare State», care în traducere mot-à-mot înseamnă
«statul bunăstării». Construcția terminologiei engleze este centrată pe rezultat : o bunăstare cât mai
mare pentru cât mai mulți ; ea este bazată, inițial cel puțin, pe o filosofie utilitaristă. Construcția
terminologiei franceze, care a influențat decisiv terminologia europeană continentală, inclisv pe cea
românească, este centrată pe stat ; organizarea statului în vederea asigurării redistribuirii bunăstării
este decisivă pentru construcția noțiunii ; filosofia care bazează contrucția terminologiei europene
continentale este instituționalistă. Cu toate diferențele pe care referințele filosofice diferite pot să le
sugereze deja, statul-bunăstării și statul-providență sunt, amândouă, în primul rând o reacție contra
sărăciei. „În secolul al nouăsprezecelea, liberalismul aflat la apogeul său reușise să definească
sărăcia ca pe o lipsă, ca pe o carență, ca pe un viciu desenându-se pe textura țesăturii sociale.
Constituirea statelor-providență nu a făcut, în fond, decât să îndulcească această sărăcie, organizând
moduri sistematice de protecție contra acestei lipse”48. Lupta contra sărăciei poate fi structurată pe
trei «piloni» : piețele, fraternitatea și intervenția redistributivă a statului49.
54. Primul pilon, cel al libertății piețelor, este cel conceput de liberalismul politic și economic clasic și
este bazat pe paradigma libertății agentului, care promovează ideea că bunăstarea rezultă din
exercițiul drepturilor, mai ales a drepturilor-libertăți: libertatea individuală, dreptul de a dispune de
tine însuți, libertatea de a întreprinde, de a te asocia, de a te angaja, de a poseda, de a face comerț
etc. Indivizii sunt considerați ca agenți «responsabili», care pot să acționeze singuri pentru a-și
asigura resursele pentru momentul când nu vor mai putea fi activi, prin economisire și asigurări. Tot
ei sunt cei care, pentru că responsabilitatea înseamnă și obligații, trebuie să se ocupe de cei obiectiv
incapabili să acționeze ca agenți pe piețe, adică de copii, în cadrul familial și de persoanele cu
handicap și de cei aflați în nevoie, în cadrul mai larg al colectivității, având o obligație socială de
«caritate».
55. Al doilea pilon, cel al fraternității sau solidarității sociale, mizează pe solidaritățile multiple care
sunt construite în cadrul unei societăți pentru a sprijini pe cei care sunt, vremelnic sau permanent,
într-o stare de nevoie. Bunăstarea generală rezultă, în această viziune, din muti-solidaritate, adică
din legăturile multiple de dependență și ajutor mutual create între cei apropiați, în cadrul familiei, în
cadrul comunității cetățenilor, în cadrul comunităților profesionale etc. Ordinea juridică structurează
aceste relații de solidaritate, în vederea asigurării redistribuirii bunăstării între membrii grupurilor
bazate pe diverse afilieri identitare, asigurând articularea coerentă a nivelurilor de solidaritate.
56. Al treilea pilon, cel al intervenției redistributive a statului, presupune că asigurarea bunăstării pentru
toată lumea necesită intervenția statului, care colectează resurse de la cei avantajați pentru a le
redistribui celor dezavantajați. Solidaritatea se structurează la nivelul comunității politice, nu la
nivelul grupurilor identitare bazate pe solidaritățile «naturale». Oamenii moderni sunt, înaite de
toate, «cetățeni». Nevoile lor trebuie acoperite în primul rând la nivelul societății politice, prin
politici publice, deci prin acțiunea redistributivă a statului, făcută în numele solidarității politice.
Politica este «ținută» să rezolve sărăcia și să diminueze inegalitățile.
57. De multe ori, statul-providență este redus de analizele critice la acest din urmă pilon, care, juridic
vorbind, presupune multiplicarea și efectivizarea drepturilor-creanță al căror debitor este statul și a
sistemelor publice de protecție socială. În realitate însă, niciun stat al bunăstării nu se bazează
exclusiv pe unul sau altul dintre acești piloni, ci pe o combinare a promovării acțiunii libere a
agenților, a multi-solidarității și a redistribuirii statale, care face ca fiecare stat, în raport de
dominantele culturale ale societății pe care o încadrează, să construiască un alt fel de stat-

47 Ayn Rand, What is Capitalism, citat din Henri Arvon, Les Libertariens américains, op. cit., 3-II.
48 Fecteau, J. (1995). Généalogies de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 5–9.
https://doi.org/10.7202/005153ar , p. 7.
49 FONDEMENTS ET DYNAMIQUE DE L’ETAT-PROVIDENCE

André Masson
Revue française d’économie | « Revue française d'économie »
2014/4 Volume XXIX | pages 15 à 57.

13
 providență50. Diferența terminologică semnalată mai sus reflectă o diferență de accent pus pe unul
sau altul dintre cei trei piloni ai statului-bunăstării-generalizate. În culturile înclinate spre
individualism, filosofia libertății agentului fiind dominantă, este privilegiat pilonul libertății piețelor
și drepturile fundamentale din prima generație, cele construite contra statului. În cele colectiviste,
filosofia dominantă fiind solidaristă, este privilegiat pilonul muti-solidarității și drepturile care
transpun aceste solidarități. Iar în culturile înclinate către etatism este privilegiat pilonul redistribuirii
statale, care din punct de vedere juridic înseamnă, pe de o parte, încurajarea asistenței statale pentru
exercitarea drepturilor-libertăți și, pe de altă parte, multiplicarea drepturilor sociale al căror debitor
este statul. Criticile adresate statului-providență nu au privit niciodată faptul în sine că ar trebui să
fie realizată o stare de bunăstare, în care să fie diminuată la maxim sărăcia, ci fie faptul că piețele ar
fi capabile să facă aceste lucruri în mod just, fie faptul că statul ar fi cel chemat să le realizeze fără
să transforme asistența în paternalism și securitatea în dependență.
58. Calea de mijloc între individualism și etatism a fost aproape pierdută în anii 1930, odată cu Marea
Criză, și mai ales după al doilea război mondial, căci aceste două momente au distrus încrederea în
corporatism, solidarism și în teoriile juridice derivate din ele. În esență, după aceste crize problema
fundamentală nu mai este dacă trebuie să construim o societate a bunăstării, căci asupra acestei
probleme toată lumea este de acord, ci care este metoda prin care putem atinge acest rezultat. Deci
nu se mai pune problema politică a opțiunii de a fi pentru protecția socială sau împotriva protecției
sociale, ci doar problema tehnică a metodelor de realizare a acesteia. De aici o creștere exponențială
a rolului birocrațiilor instituționalizate pentru a realiza diversele politici de protecție socială. Statul-
providență este un țel comun al stângii și dreptei politice, doar că unii vor deplânge «sălbăticia»
capitalismului, iar ceilalți vor deplânge «paternalismul» în care cade inevitabil intervenționismul
statal. Desigur, și unii și ceilalți au dreptate, căci, din unghiurile de vedere promovate de ei, statul
providență chiar creează efectele nedorite pe care ei le descriu.
59. Problema este, de fapt, că statul-providență, statul-bunăstării-generalizate, este organizat doar contra
sărăciei. Eșecul politicilor lui, „mai degrabă decât un eșec financiar sau fiscal, este eșecul unei
concepții despre liantul social, care definește egalitatea ca o problemă de resurse, și nu ca o problemă
de lipsă de putere” (s.n.)51. Statele-providență reconstruiesc democrația doar pentru a rezolva
sărăcia, nu pentru a rezolva problemele democrației înseși ; ele sunt o corectare a capitalismului prin
«socializarea» democrației. „Mai multă democrație pentru mai puțină sărăcie”52, poate fi considerată
un fel de deviză pentru ele. Dar problema care rămâne nerezolvată este cea a unei altfel de sărăcii
decât cea materială, o sărăcie care poate fi definită ca «lipsa posibilității de a alege» (A. Sen53).
Pornind de la această schimbare de definire a problemei centrale a sărăciei, instaurarea statului-
providență a creat un nou fel de liberalism, unul care se ridică împotriva unei noi forme de
imposibilitate de a alege : pasivitatea. Asigurând, de bine de rău, un minim material oamenilor,
statele-providență occidentale au creat un maxim de dependență și de pasivitate, care a demobilizat
cetățenii, slăbind capacitatea organizațională a societății civile (J.-L. Laville54) și provocând
declinul, din ce în ce mai vizibil, al sistemului de partide și purtarea din ce în ce mai deasă a
revendicărilor politice în afara cadrului instituționalizat de integrare a conflictelor, «în stradă», prin
vot anti-sistem etc. Demobilizarea cetățenilor a făcut ca noua societate rezultată din generalizarea
statului-providență să fie diagnosticată lapidar în toate felurile : «era vidului» (Lipovetski),
«narcisism» (Lash), «cinism» (Sloterdijk), «desolidarizare» (Rosanvallon)55 etc.
60. În al doilea rând, statele-providență sunt construite ca o reacție contra riscului intervenției unui
«accident». Paradoxul societăților dezvoltate din punct de vedere economic, capabile deci să producă

50 Ashford Douglas E. L'État-providence à travers l'étude comparative des institutions. In: Revue française de science
politique, 39e année, n°3, 1989. pp. 276-295.
51 Fecteau, J. (1995). Généalogies de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 5–9.

https://doi.org/10.7202/005153ar , pp. 5-8.

52 Marcel David, Pour une Fraternité républicaine, în Dominique Gros et Sophie Dion-Loye (dir.), La pauvreté saisie par

le droit, Seuil, Paris, 2002, pp. 423-424.

53 A. Sen, The Idea of Justice, Londres, Penguin, 2009, trad. franceză: A. Sen, L’idée de justice, Paris, Flammarion,

2010. Referirile din text sunt la traducerea franceză.

54 Laville, J. (1995). De la genèse à la crise de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 37–45.

https://doi.org/10.7202/005139ar.
55 Fecteau, J. (1995). Généalogies de l’État-providence. Lien social et Politiques, (33), 5–9.

https://doi.org/10.7202/005153ar , p. 8.

14
 o relativă generalizare a vieții bune, este că „pe măsură ce bunăstarea tuturor și a fiecăruia sporește,
crește în paralel posibilitatea acestui eveniment minuscul, cvasi-imprevizibil, pe care nu ni-l dorim,
a accidentului stupid, care, într-o clipă, repune totul sub semnul întrebării, pentru nimic, pentru o
prostie. Ameliorarea standardelor de viață merge mână în mână cu creșterea acestei amenințări
constante, cea a unei stângăcii, a unei greșeli din neatenție, a unei erori, a unui nimic care ruinează
tot : o viață de muncă, eforturile de economisire, speranța îndelung visată a unei vieți liniștite de mic
proprietar. S-ar fi putut spera că mărirea bogăției va merge mână în mână cu mai multă securitate.
Ei bine, nu ! Ea este însoțită, dimpotrivă, de o mai mare insecuritate, al cărei cost individual și
colectiv este mai intens resimțit. Departe de a permite odihna bunăstării, creșterea modernă a
bogăției este marcată mai degrabă de o nevoie sporită de securitate. Chiar mai mult, printr-un fel de
mișcare în spirală, legată de faptul că, prin intermediul instituțiilor de asigurare (securitate socială și
companii de asigurare mutuale sau de reasigurări), costul insecurității este socializat, producția de
securitate cere fără încetare propria sa întărire, extindere, rafinare. Nevoia de securitate pare să se
alimenteze din propria satisfacere. Insecuritatea este peste tot. […] Începând cu cea mai mică
imprudență, până la riscul nuclear, trecând prin amenințarea cu agresiunea, insecuritatea atinge un
astfel de grad de intensitate și de generalitate încât, printr-o stranie regresie, oamenii societăților
celor mai avansate, liberi de nevoi, departe de a duce o existență în sfârșit omenească au acum de
apărat viața ca atare contra tuturor lucrurilor care o pot amenința. A trăi este o formă de
supraviețuire”56.
61. Statul-providență este statul care încadrează această cerere constantă de securitate. El face trecerea
în materie de securitate de la responsabilitate la solidaritate, în materie juridică de la dreptul civil la
dreptul social, iar în materie politică de la societatea cetățenilor liberi la societatea cetățenilor care
cer să fie asigurați, la toate nivelurile existenței lor. Statul providență este, din acest unghi de vedere,
un stat în care libertatea este sacrificată de frica insecurității. Micul accident și marile amenințări,
care intervin practic inevitabil, îi fac pe oameni să ceară reducerea libertăților lor în numele
securității. Or, cine pune securitatea înaintea libertății nu merită niciuna dintre ele (Benjamin
Franklin). Inflația de drepturi, cealaltă consecință «paradoxală» a statului-providență, are drept
cauză nevoia exponențială de securitate, creată de oferirea unei securități din ce în ce mai rafinate.
Oamenii nu mai văd libertatea din pricina ofertei din ce în ce mai rafinate de drepturi care le asigură
securitatea.
62. Crearea statelor-providență are drept efect redefinirea valorilor liberale pe baza cărora a fost creată
inițial democrația : libertatea individuală și responsabilitatea. În consecință, alternativa la statul-
providență a părut că nu putea fi construită în democrațiile liberale decât prin încercarea de revenire
la aceste două principii. Dar ne impune această revenire să renunțam la implicarea statului în
eradicarea sărăciei și în eliminarea riscului ? Răspunsul la această întrebare este deosebit de delicat,
căci oamenii nu sunt dispuși să renunțe complet nici la securitatea socială, nici la socializarea
riscurilor asigurată de stat. Alternativa unui stat minimal este intelectual atrăgătoare, dar niciun
guvern care depinde de vot nu îndrăznește cu adevărat să renunțe la politicile publice sociale. Astfel,
„structura instituțională complexă care caracterizează statele-providență face politicile sociale din
ce în ce mai ireversibile. Aceasta nu vrea să zică, desigur, că nu pot fi suprimate prestațiile
individuale”, ci că „indiferent că admirăm sau condamnăm complexitatea statelor-providență, una
dintre trăsăturile cele mai tulburătoare ale acestora pare să fie incapacitatea lor de a schimba direcția
[...]” 57.
2.4. Anarho-capitalismul
63. Statele-providență, pe care le-am conceptualizat mai sus, au creat democrațiilor occidentale o
problemă fundamentală : odată ce acest tip de stat pune sub semnul întrebării cele două principii
fundamntale ale liberalismului – libertatea individuală și responsabilitatea – mai sunt democrațiile
occidentale «liberale» ? Unii cred că nu. Iar refacerea liberalismului lor ar presupune în mod
inevitabil o reîntoarcere la sursa principiilor lor fondatoare : economia capitalistă. Democrațiile
moderne au apărut, este adevărat, în momentul precis al trecerii de la economia feudală la cea

56 Fr. Ewald, L’Etat providence, Editions Grasset & Fasquelle, 1986, citat din ediția numerizată, «Introduction».
57 Ashford Douglas E. L'État-providence à travers l'étude comparative des institutions. In: Revue française de science
politique, 39e année, n°3, 1989. pp. 285-286.

15
 capitalistă. Doar acesată trecere a făcut posibilă libertatea și responsabilitatea individuală, ca și
cetățenia în sensul ei modern. Până atunci individul este de negăsit, îngopat sub atâtea identități
colective «naturale». Pierderea individualismului din cauza evoluției statului-providență, presupune
o mișcare de regăsire, care nu poate fi făcută, în această optică, decât prin revigorarea capitalismului,
contra fundamentelor colectiviste (dacă nu chiar socialiste) ale acestui tip de stat. Întoarcerea la
capitalism echivalează cu corectarea derivelor socialiste ale democrațiilor occidentale.
64. Juridic vorbind, aceasta înseamnă privilegierea creării spontane a dreptului prin mecanismele de
auto-reglare ale diferitelor «piețe». Filosofia care stă la baza acestei privilegieri a spontaneității este
anti-etatistă, un fel de continuare a anarhismului individualist. Politic vorbind, această corectare a
democrației statului-providență prin intermediul întoarcerii la capitalism poate fi numită anarho-
capitalism. Voi schița pe scurt problema politico-filosofică, pentru a mă concentra apoi pe problema
juridică.
65. Constatarea care se impune de la sine este că „ideile și practicile contemporane sunt etatiste” și că
„atunci când o intervenție a statului produce efecte perverse, ceea ce se întâmplă apropape
întotdeuna, ne întoarcem rugători către stat, pentru ca el să corecteze prin alte intervenții efectele
perverse ale intervențiilor sale anterioare. Dintr-una într-alta, din problemă în problemă, din criză în
criză, ajungem la un stat din ce în ce mai omniprezent și pe care nimeni nu pare să-l vrea, dar care
se impune de o manieră pe care o putem numi inevitabilă. Marea problemă a epocii noastre este să
ieșim din etatism. Dacă statul a eșuat în rezolvarea problemelor timpului nostru, să nu căutăm soluția
în extinderea statului”58. Atunci unde? În anarhism? Cu siguranță nu în anarhismul colectivist, căci,
în frunte cu marxismul, el a creat exact aceleași probleme ca statul-providență, cele două tipuri de
ordine alimentându-se, de altfel, reciproc. În fond, statele-providență occidentale au fost construite
și ca o reacție la manipularea maselor de către mișcările comuniste, prin promisiunea unei societăți
a abundenței, care va rezolva problema sărăciei. Soluția ar fi atunci anarhismul individualist ?
Răspunsul pozitiv a fost o reconstruire a anarhismului individualist de către o mutitudine de teorii
economico-filosofice, care pot fi subsumate categoriei «libertarianism», pe care le-am sitetizat mai
sus. Iată cum schematizează P. Lemieux aceste teorii : „La extrema dreaptă libertariană întâlnim mai
întâi faimoasa Școală de la Chicago și pe liderul său, Premiul Nobel pentru științe economice în
1976, Milton Friedman, atât de contestat de cei care n-au îndrăznit niciodată să citească lucrarea sa
Capitasm și libertate. În imediata vecinătate a lui Friedman, alte curente contemporane se reclamă
ca știință pozitivă și asociază capitalismul și libertatea: Școala de la Virginia, cu Gordon Tullock și
James Buchanan și teoria lor privind Public Choice; teoriile economico-istorice asupra drepturilor
de proprietate dezvoltate de Ronald Coase, Harold Demsetz, Armen Alchian; «economia
generalizată» a lui Gary Becker și compania... În principal, acestor economiști liberali și pozitiviști
li se alătură cei care au fost numiți «noii economiști» francezi: Henri Lepage, Florin Aftalion,
Georges Gallais-Hamonno, Pascal Salin, Jean-Jacques Rosa, André Fourçans, Maurice Roy, Jacques
Garello și alți câțiva. Aproape în aceeași poziție pe evantaiul libertarian, regăsim liberalismul clasic
englez așa cum a fost sintetizat și reformulat de Friedrich Hayek, Premiul Nobel pentru științe
economice în 1974 […]. Discipolii contemporani ai școlii «austriece» de economie se situează puțin
mai la stânga. […] Aproximativ în același loc întâlnim economiștii laissez-feriști francezi ai
secolului al XIX-lea, printre care cei mai cunoscuți sunt Jean-Baptiste Say, Frédéric Bastiat și
Charles Dunoyer. […] Puțin mai la stânga pe axa noastră […] iată statul minimal al lui Robert
Nozick”59.
66. Pornind de la aceste teorii economico-filosofice libertariene, anarho-capitaliștii împing logica
principiilor anarhismului individualist până la limită : o societate capitalistă fără stat și instaurarea
anarhiei capitaliste. Primul anarho-capitalist este considerat economistul francez de origine belgiană
Gustave de Molinari, care extinde ideile concurenței libere capitaliste de la piețele de bunuri, servicii
și capitaluri la ceea ce teoriile politice ortodoxe consideră în mod automat un monopol al statului :
protecția publică. Potrivit lui de Molinari, societatea a apărut datorită sociabilității omului, care
creează societatea „pentru a-și satisface mai bine trebuințele”, mijloacele acestei satisfaceri fiind

58 Pierre Lemieux, Du libéralisme à l’anarho-capitalisme, Paris, PUF, 1983, extras din edi’ia numerizată în format ePub

de societatea FeniXX la 24 august 2015, «Introduction – Etatisme et anarhie» - « « L’autre chemin : l’anarchisme
individualiste ».
59 Idem.

16
 „diviziunea muncii și schimbul”60. „Printre nevoile omului, există una care constituie o specie
particulară și care joacă un rol imens în istoria umanității, este vorba de nevoia de securitate”61.
Întrebarea revoluționară pe care și-o pune de Molinari, pornind de la constatarea că economiștii se
acordă asupra faptului că libertatea muncii și a schimbului, adică fundamentele societății umane,
trebuie să fie deplină și, în același timp, asupra monopolului statului în asigurarea nevoii de
securitate, este următoarea : „Dar care este rațiunea de a fi a excepției care privește securitatea?
Pentru care motiv special producția de securitate nu poate și ea să fie supusă liberei concurențe? De
ce trebuie ea să fie supusă unui alt principiu și organizări, în virtutea unui alt sistem?”62
67. Răspunsul anarho-capitalist este că nu există vreo rațiune validă pentru a face această excepție. De
Molinari argumentează pornind de la ideea că legile economice sunt „naturale” și că „rațiunii îi
repugnă să creadă că o lege naturală bine demonstrată comportă vreo excepție”, că deci, așa cum
„legea gravitației universale, care guvernează lumea fizică, nu poate fi suspendată în niciun caz și în
niciun punct al universului”, legea naturală a organizării societății, care este „principiul libertății
muncii și schimbului”, „poate suporta perturbări, în schimb, nu comportă nicio excepție”63.
Concluzia este evidentă : „producția de securitate nu trebuie să fie sustrasă legii liberei concurențe;
și dacă este, societatea în întregul ei suferă un prejudiciu din cauza acestei sustrageri”64. Ori acest
raționament „este logic și adevărat, ori principiile pe care se fondează stiința economică nu sunt
principii”65. Cum faptul că economia capitalistă modernă se bazează pe libertatea muncii și a
comerțului nu este negat de nimeni, rezultă că „producția de securitate trebuie, ca oricare alta, să fie
supusă legii liberei concurențe”66.
68. Desigur, premisa raționamentului este că orice economie modernă este capitalistă. Dacă această
presupunere este invalidată, tot eșafodajul cade. Deci, este vorba de o teorie situată în cadrul logicii
capitalismului, care corectează derivele etatizării puterii, datorate alternativei la capitalism,
comunismul. Astfel, de Molinari răspunde la întrebarea „cum se face că producția de securitate nu
este deloc supusă legii liberei concurențe ?”, pornind de la ideea că principiile acestei producții
excepționale sunt „monopolul și comunismul”67. Acestea au aceeași natură, căci „comunismul […]
nu este decât o transformare [a monopolului]” 68. „Peste tot – susține el – producția de securitate a
început prin a fi organizată în monopol, și peste tot, în zilele noastre, ea tinde să se organizeze în
comunism”69. Principiul acestei producții de securitate monopolistice este, în interiorul comunității,
dominația prin forță, iar în raporturile cu alte comunități, războiul. „Peste tot […] vedem deci rasele
cele mai puternice, cele mai războinice, atribuindu-și guvernarea exclusivă a societății” și
întotdeauna „războiul este consecința necesară, inevitabilă a stabilirii monopolului de securitate”70.
Ieșirea relativă din această situație monopolistică a fost regimul reprezentativ, prin care consumatorii
de securitate „obțin posibilitatea de a dezbate cu producătorii prețul mărfii”, al securității.
69. Ieșirea reală din situația de monopol al securității nu poate fi însă concepută în interiorul dihotomiei
monopol al unei clase, rase etc./monopol al tuturor – comunism, și nici prin reorganizarea modalității
de producere a securității în cadrul fiecărui sistem: vot universal, alegeri, separația puterilor,
controale etc., ci prin părăsirea monopolului, adică prin conceperea problemei furnizării de
securitate în termeni concurențiali. Or, părăsirea monopolului înseamnă abandonarea ideei de stat,
căci statul nu este altceva decât monopolul utilizării forței pentru a furniza securitate. În locul său
poate fi pusă oferta liberă de securitate a furnizorilor de securitate aflați în concurență.
70. Libertatea ar rezulta atunci din posibilitatea de a alege furnizorul de securitate și de a cumpăra
această securitate ca pe orice marfă. „Din această facultate lăsată consumatorului de a cumpăra de

60 Gustave de Molinari, De la production de la sécurité, Journal des Économistes, 1849. Citările sunt făcute după ediția

numerizată în format PDF a articolului, publicată de Institut Coppet, Paris, august 2014; numerele de pagină corespund acestui
format; p. 16.
61 Idem, p. 16.
62 Idem, p. 20.
63 Idem, p. 20
64 Idem, p. 20.
65 Idem, p. 21.
66 Idem, p. 21.
67 Idem, p. 21.
68 idem, p. 24.
69 Idem, p. 24.
70 Idem, p. 25.

17
 la cine vrea securitatea, se naște o costantă emulație între producători, fiecare forțându-se, prin
oferirea unui serviciu bun sau unei justiții mai promte, mai complete, mai bune, să își mărească
clientela sau să o mențină.”71 De Molinari se spijină, pentru a da greutate argumentației sale, pe
Adam Smith, care descrie rolul concurenței în progresul justiției în Anglia : „Taxele de judecată par
să fi fost la început principalul venit al diferitelor curți de justiție în Anglia. Fiecare curte încerca să
aducă pe rolul ei cât mai multe afaceri și din această cauză ea era dispusă să judece multe procese
care, prin natura lor, nu ar fi trebuit să fie în competența sa. […] În consecință, din cauza acestor
ficțiuni, în cea mai mare parte a cazurilor alegerea tribunalului care să judece depindea total de părți,
și fiecare curte, judecând cu mai multă diligență și imparțialitate, se străduia să atragă cât mai multe
cauze posibil. Dacă curțile de justiție sunt astăzi atât de bine constituite în Anglia, acest lucru este la
origini, în mare parte, datorat emulației care îi determina pe diferiții judecători să se străduiască să
găsească un remediu mai promt și mai eficient fiecărei injustiții […].” 72
71. Rezultatul sistemului concurențial de producție a securității va fi pacea și o „autoritate acceptată și
respectată în numele utilității, nu o autoritate impusă prin teroare”73. De Molinari încheie prin a
declara că, riscând să pară utopist, el crede că „într-o zi se vor crea asociații care să ceară libertatea
guvernământului, cum s-au creat pentru a cere libertatea comerțului”74.
72. Deși soluția lui de Molinari poate părea celor mai mulți inacceptabilă, iar motivarea punerii sub
semnul întrebării a necesității monopolului statal asupra producției de securitate poate apărea ca
fiind conjuncturală, întrebarea însăși rămâne fundamentală și legitimă. De ce ar fi statul singurul
furnizor de securitate? Ea a fost reluată de o pleiadă de autori, care au nuanțat poziția inițială a lui
de Molinari. Nu voi insista aici asupra acestei rafinări, mulțumindu-mă să remarc că aproape toate
criticile anarho-capitalismului se concentrează de fapt asupra validității concluziei că renunțarea la
monopolului statului asupra furnizării de securitate ar trebui să conducă în mod inevitabil la abolirea
statului și impunerea legilor «naturale» ale economiei capitaliste de piață în domeniul politic și nu
pe legitimitatea punerii sub semnul întrebării a monopolului statal însuși. Construcția politică
anarho-capitalistă nu este realistă, dar unele idei fundamentale rezultate din critica statului ar putea
(și au fost) folosite pentru limitarea statului-providență.
2.5. O reinterpretare a liberalismului pentru a depăși polarizările etatism – anti-etatism și
stat-providență – anarho-capitalism
73. Alternativa care pare să se contureze din această scurtă trecere în revistă a curentelor filosofice care
influențează modul în care este gândită amenajarea exercițiului drepturilor și libertăților este cea
între stat și dreptul creat de acesta, pe de o parte, și dreptul spontan rezultat din auto-reglare, a
piețelor sau a societății în ansamblu, pe de altă parte. Această polarizare nu se constitue însă, după
părerea mea, ca o alternativă, dintr-un motiv care mi se pare evident: statul politic este făcut să
producă putere, iar piețele sunt făcute să producă bunăstare, așa că au ca fundament principii situate
pe planuri diferite. Dacă alternativa este construită în maniera «Sau statul, sau piețele!», ea este de
fapt o falsă alternativă.
74. Juridic vorbind, problema este că democrația liberală a construit un sistem normativ de limitare a
puterii, dar care este inaplicabil dreptului spontan, creat de societatea însăși sau de piețe, iar reglarea
capitalistă a construit un sistem de limitare reciprocă a drepturilor, dar care nu este aplicabil puterii
politice. Cele două «alternative» nu sunt situate pe același plan. Ele nu sunt, de fapt, alternative, iar
saltul de la dreptul creat de stat la dreptul spontan sau invers nu este un salt de la un sistem de
organizare la altul în cadrul aceleiași realități, ci saltul dintr-o realitate în alta. Acesta este motivul
pentru care ele apar ca ireconciliabile. Soluția nu poate fi construită nici exclusiv în sfera autonomiei
piețelor sau societății auto-regulatoare, nici exclusiv în sfera participării politice, ci pe un teren
median. Cinci idei sunt, după părerea mea, fundamentale pentru conturarea acestei soluții mediane,
care poate fi calificată ca o reinterpretare a liberalismului pentru a asigura caracterul just al dreptului
indiferent de sursa sa: A) necesitatea instituționalizării minimale, cel puțin a unei forme de justiție

71 Idem, p. 38.
72 Adam Slith, Recherches sur la nature et les causes de la Richesse des nations, Paris, Guillaumin, 1843, pp. 372-373
(traducerea îmi aparține; pasajul citat de de Molinari era mai lung).
73 Idem, p. 40.
74 Idem, p. 41.

18
 care să pondereze dreptul spontan ; B) drepturile omului nu pot face obiectul negocierii politice sau
calculului intereselor sociale și sunt inalienabile ; C) sistemul juridic este cu necesitate un sistem
pluralist ; D) intervențiile statului în sfera exercitării autonome a drepturilor și libertăților trebuie să
fie necesară și E) intervențiile statului în sfera exercitării autonome a drepturilor și libertăților trebuie
să fie proporțională.
A. Necesitatea justiției
75. Teoriile anti-etatiste împinse la extrem consideră că exercițiul liber al drepturilor poate crea o ordine
juridică validă, că nu este nevoie de vreo suprastructură pentru a crea dreptul obiectiv. Dar, dacă ele
pot avea dreptate în ce privește generarea regulilor, trebuie remarcat că în lipsa unui sistem de
limitare a acestui drept spontan el poate deveni, ca și dreptul statal, nerespectuos față de unele
drepturi sau chiar totalitar. Nimic nu garantează că regulile generate prin coordonarea exercițiului
drepturilor nu se autonomizează față de subiecți și nu le limitează abuziv libertatea. Democrațiile
liberale au gândit un sistem de generare a dreptului obiectiv care implică limitarea acestuia prin tot
felul de pârghii : separații ale puterilor, ierarhizări ale normelor, controale ale respectării acestora
etc. Dar acestea nu sunt aplicabile generării spontane a dreptului de către societatea însăși sau de
către diversele piețe. Or, teoriile anti-etatiste nu conceptualizează mecanisme de liminare a
producerii spontane a dreptului care să fie echivalente cu cele pe care sistemului le-a conceptualizat
în ce privește dreptul creat în democrațiile liberale pe baza participării noastre politice. Fără un astfel
de sistem de limitare, societatea sau piețele se pot dovedi la fel de tiranice ca statul politic.
76. O precauție minimală ar presupune existența unui sistem de control al caracerului just al dreptului
spontan și de soluționare a conflictelor generate de contestarea existenței sau de aplicarea regulilor
acestuia. Anti-etatismul poate pretinde că nu este necesar statul politic, dar nu poate pretinde că
societatea sau piețele se pot dispensa de existența justiției. Justiția este o condiție de existență
(formală) a oricărei societăți, inclusiv a celei fără stat politic.
77. Deși unele teorii perfecționiste care au estimat că societatea se poate auto-regla au pretins în același
timp că justiția nu este o necesitate ineluctabilă, eu cred că nu poate exista societate fără un sistem
de redistribuire a resurselor și fără un sistem instituționalizat de soluționare a conflictelor, adică fără
justiție. Marxismul, care a fost o astfel de teorie perfecționistă, susținea că se poate construi o
societate fără justiție pentru că 1) perfecționând societatea, prin socializarea tuturor mijloacelor de
producere a bunăstării, poate fi atinsă abundența, ceea ce ar elimina necesitatea redistribuirii, 2)
pentru că perfecționarea omului poate determina apariția unui individ nou, perfect moral, ceea ce ar
elimina necesitatea constrângerii externe instituționalizate și 3) pentru că, odată suprimat
pluralismul, ar fi suprimate toate conflictele. Societatea perfectă, cea comunistă în optica marxistă,
ar fi deci o societate a-justă. Opozițional, într-o societate imperfectă justiția este întotdeauna
necesară pentru că75 1) cel puțin unele resurse rămân rare, 2) pentru că oamenii rămân egoiști,
indiferent cât ar încerca societatea să îi perfecționeze și 3) pentru că o societate perfect omogenă nu
poate exista, o formă oarecare de pluralism subzistând întotdeauna.
78. Justiția rămâne necesară atât timp cât există o formă oarecare de raritate, care poate privi bunurile
materiale, puterea, educația, cultura, sau orice altă resursă necesară satisfaceri oricărui tip de
trebuință a indivizilor. Orice raritate presupune o intervenție (re)distributivă și un mecanism de
soluționare a conflictelor generate de raportarea oamenilor la aceste resurse rare, adică o justiție.
Justiția este o formă de temperare a sărăciei, dar aceasta nu este neapărat una materială, ci poate
privi orice fel de resursă rară, inclusiv participarea la exercițiul puterii sau la disponibilizarea
resurselor juridice.
79. Necesitatea justiției rezultă, pe de altă parte, din faptul că nicio practică socială nu a reușit, și probabil
nu va reuși niciodată, să elimine total egoismul. Or, cât timp egoismul există, justiția trebuie să
existe, căci ea este mijlocul prin care se trece structural dincolo de acest egoism individual. Problema
justiției și a dreptului se pune doar pentru că omul egoist este imoral. Egoismul, și nu morala, face
dreptul și justiția necesare, căci, spre deosebire de omul moral, care ar respecta regulile pentru că
această respectare i-ar satisface conștiința și nu ar mai avea nevoie de drept și de justiție, omul egoist
are nevoie de reguli impuse din afara propriei subiectivități, obiective, pentru a-i respecta pe ceilalți.

75 Ph. van Parijs, Qu’est-ce qu’une société juste ?, Edition du Seuil, Paris, 1991, citat după ediția numerizată de FeniXX,

2015, 10.1.

19
 Paradoxal la prima vedere, existența justiției și dreptului obiectiv sunt bazate nu pe morală, ci pe
lipsa ei76.
80. Justiția este, în fine, necesară pentru că întotdeauna există în societate un oarecare pluralism. Dacă
societatea ar fi compusă din oameni absolut identici și resursele ar fi abundente, atunci nicio
redistribuire nu ar fi necesară pentru a corecta vreun dezechilibru de statut social, indiferent de
criteriul acestui statut. O societate perfect omogenă nu are nevoie de justiție. Societatea perfect
omogenă ar fi o societate în care nu doar că diferențele ar fi șterse, ci o societate în care ele ar fi de
neconceput. A contrario, o societate are nevoie de justiție de îndată ce oamenii se diferențiază unii
față de alții, din oricare punct de vedere, din momentul în care ea devine pluralistă. Justiția este
necesară într-o societate pluralistă pentru a modera inegalitățile. Pluralismul nu este, astfel, doar o
condiție a democrației, ci și o condiție de existență a justiției și a dreptului.
81. O societate justă este așadar o societate imperfectă, căci ea nu elimină nici sărăcia, nici egoismul,
nici pluralismul. O astfel de societate poate fi opresivă și este inevitabil conflictuală. În consecință,
într-o societate justă societatea însăși trebuie limitată. Societatea justă poate genera spontan reguli.
Dar acestea sunt valide doar dacă sunt juste, și este întotdeauna necesară existența unui sistem
instituționalizat, autonom față de sursa dreptului (chiar a-politică fiind), care să decidă asupra
caracterului just sau injust al dreptului creat spontan și asupra conflictelor generate de existența sau
aplicarea lui, adică de un sistem de justiție. Exercițiul drepturilor nu este deci niciodată generator
direct al ordinii juridice. Pentru a deveni drept în mod obiectiv, regulile societății sau ale piețelor
trebuie să fie validate de un sistem de justiție care se asigură cel puțin că dreptul rămâne coerent cu
el însuși. Niciun sistem juridic nu este propriu-zis cutumiar, căci cutumele nu se validează decât prin
activitatea unui sistem judiciar care le constată existența validă și le asigură aplicarea în caz de
conflict.
B. Drepturile omului nu pot face obiectul negocierii politice sau calculului
intereselor sociale și nu sunt alienabile
82. Rezultatul limitării dreptului indiferent de sursa sa prin intermediul unei justiții autonome față de
această sursă este că „într-o societate justă, […] drepturile garantate prin intermediul justiției nu pot
face obiectul negocierii politice, nici al calculului intereselor sociale”77 și sunt prin natură
inalienabile. Această triplă interdicție asigură autonomia subiecților față de lege, față de practicile
sociale care capătă caracer obligatoriu prin uzaj, adică față de dreptul spontan și îi protejează față de
tentația alienării propriilor drepturi. Pentru a explica sensul acestor garanții, voi utiliza trei parabole.
83. Să ne închipuim că analizăm o societate democratică compusă din doi lupi și un miel. Ca în toate
societățile democratice, regulile și deciziile sunt adoptate prin votul majorității. Dacă orice regulă
sau decizie este validă pentru că este adoptată astfel, atunci, dacă supunem deciziei meniul prânzului,
iar cei doi lupi decid că meniul îl constituie mielul, decizia este validă, pentru că a fost votată cu
majoritatea cerută. Atunci de ce rezultatul votului ne rănește bunul-simț moral ? Răspunsul instinctiv
este că nu orice poate fi supus deciziei majorității. De exemplu, decizia nu poate privi viața unuia
dintre membrii societății. Generalizând, putem spune că intuiția ne arată clar că unele drepturi
individuale nu pot forma obiectul votului. Care ? Este evident că dreptul la viață este unul dintre
acestea, pentru că viața este atașată intrinsec subiectului. Dacă generalizăm, atunci toate drepturile
care sunt atașate intrinsec subiectului nu pot face obiectul votului democratic. Or, am văzut deja,
toate drepturile și libertățile fundamentale au această natură. Deci niciun drept sau libertate
fundamentală nu poate face obiectul votului democratic. Existența sau substanța drepturilor de
această natură nu poate fi afectată prin vot, indiferent dacă rezultatul votului îmbracă forma unei
decizii individuale, forma unei decizii generale, adică forma legii sau forma unei reformulări a
pactului social fundamental, adică forma unei revizuiri constituționale. Legea, indiferent de
amploarea majorității care ar adopta-o, nu poate avea ca obiect existența sau substanța drepturilor și
libertăților fundamentale. Oamenii nu pot decide democratic nici că se pot mânca între ei, nici că pot
să-i transforme pe unii în sclavi, nici că le pot anihila unora autonomia, sau altele asemenea. Pentru
ca mielul să nu ajungă pe masa lupilor, sau minoritarii pe masa majoritarilor, trebuie ca ei să fie

76 Pentru aplicarea ideii la problema apariției statului, vezi D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, Editura

Științifică, București, 1997, pp. 10-13.

77 J. Rawls, Théorie de la justice, Paris, Seuil, 1987, p. 30.

20
 dotați cu armele necesare pentru a contesta decizia luată prin vot ca să-și apere viața sau libertatea.
Sistemul modern al acestor arme este statul de drept (Rule of Law). Prezervarea libertății presupune
că este absolut necesar să existe o justiție independentă față de mecanismele deciziei democratice
care să poată controla aceste decizii, indiferent de forma pe care ele ar îmbrăca-o sau de majoritatea
cu care ar fi adoptate. Doar o societate în care calea judiciară de protecție a drepturilor este prevalentă
față de calea deciziei democratice este o societate justă.
84. Să ne închipuim, de data aceasta, că o societate este constituită din doi orbi și un fericit posesor a
doi ochi și că societatea are ca obiectiv crearea unei bunăstări cât mai mari pentru cât mai mulți. Este
evident că atingerea scopului bunăstării ar fi mai facilă dacă doi membri ai societății ar vedea cu
câte un ochi, decât dacă doar unul vede, chiar dacă mai bine. Calculul utilității sociale ne arată că
este în interesul societății și a majorității membrilor ei ca societatea să poată decide să ia ochii de la
cel care are doi și să dea câte unul fiecărui orb. De ce această acțiune ne rănește totuși, la rândul ei,
cel mai elementar simț moral ? Să lași un om fără ochii lui pentru că așa rezultă din calcului utilității
comune ni se pare intuitiv injust. Niciun calcul social nu ar trebui să permită societății să-și lase
membri fără ochi! Intergitatea fizică a oamenilor nu poate face obiectul calcului intereselor sociale.
Generalizând, niciun drept care privește integritatea omului ca subiect de drepturi nu poate face
obiectul unui astfel de calcul. Este evident că, la fel ca în cazul calculului voturilor, calculul utilității
sociale trebuie să poată face obiectul unei contestații pentru ca oamenii să rămână subiecți liberi de
drepturi. Calea juridică de protecție a drepturilor trebuie să prevaleze și asupra calculului utilității
sociale. Statul de dept este prevalent și față de statul bunăstării generalizate, adică față de statul-
providență, cum este denumit acest tip de stat în cultura juridică europeană continentală.
85. Să ne închipuim acum că oamenii încheie contracte prin care cedează părți din corpul lor pentru a fi
mâncate de alți oameni în schimbul întreținerii lor de către aceștia din urmă. Consimțământul lor la
încheierea contractelor este formal liber. Faptul că, spre deosebire de situația descrisă în parabola
anterioară, pierderea dreptului lor la intergritate fizică este decisă liber de ei înșiși ne face să
considerăm decizia justă? Nu cred să existe om care să nu fie oripilat de o astfel de tranzacție.
Motivul este simplu, înțelegem instinctiv că nu se poate vinde sau cumpăra orice, că există o limită
(morală) a piețelor78. O societate justă nu poate lăsa piețele să creeze orice drept obiectiv, pentru că
nu poate lăsa indivizii să tranzacționeze orice drepturi. Unele drepturi sunt inalienabile. Ele nu pot
deci fi înstrăinate sau tranzacționate liber de către titularii lor. Este ceea ce susține Declarația
Universală a Drepturilor Omului, în primul paragraf al preambulului său: „recunoaşterea demnităţii
inerente tuturor membrilor familiei umane şi a drepturilor lor egale şi inalienabile constituie
fundamentul libertăţii, justiţiei şi păcii în lume (s.n.)”. Dreptul piețelor nu poate avea ca obiect
drepturile omului, căci acestea sunt inalienabile. Trebuie, în consecință, să existe un control al
necesității și proporționalității renunțărilor sau limitărilor drepturilor ori libertăților fundamentale pe
care titularii lor le-ar consimți. Controlul privește, în primul rând, verificare alienabilității lor.
86. Pe de altă parte, există forme de alterare a libertății de decizie atât de subtile încât oamenii nici nu
își dau seama că voința lor ar putea fi în vreun fel viciată. Este vorba de „situațiile de dependență
consimțită, în care un subiect își dăunează sieși, alienând alegerile de viață unei instanțe externe,
cum ar fi un partener sexual, un patron sau o comunitate religioasă sau culturală, care îl manipulează,
sau unei instanțe interne, cum ar fi predispoziția incontrolabilă de a consuma zahăr sau produse
psiho-active [...]. [...] Dacă posibilitatea de a judeca în mod obiectiv răul pe care anumiți subieți îl
fac altora condiționează orice lege coercitivă, nu văd de ce această obiectivitate ar trebui să lipsească,
în principiu, atunci când este vorba de un rău pe care subiectul și-l face lui însuși, renunțând voluntar
la anumite libertăți constituționale din cauza atașamentelor sale comunitare sau religioase sau
cedează în față unei tentații adictive [...]”79. Dar această protecție a subiectului față de el însuși nu
trebuie să îmbrace forma unui paternalism, adică a forma unui transfer a capacității de decizie de la
subiect la altcineva, ci forma unui control post factum al caracterului liber al deciziei, care trebuie
să fie obiectiv. Renunțările la drepturi trebuie să suporte același control de necesitate și
proporționalitate pe care îl aplicăm restrângerilor drepturilor prin lege.

78
M. Sandel, What Money can’t buy, New York, Farrar, Straus and Giroux, 2012.
79
P. Pharo, Pluralisme et libéralisme moral. Le cas des dépendence consenties, în Archives de philosophie du
droit, Tome 49 «Le pluralisme», Paris, Dalloz, 2006, pp. 203-204.

21
 C. Pluralismul juridic
87. Cum am arătat mai sus, etatismul elimină sursele alternative ale dreptului sau le face dependente de
sursele statale. Raporturile dreptului statal cu dreptul rezultat din exercitarea drepturilor sau
libertăților sunt ierarhice. Dreptul statal este cel care permite sau tolerează existența unui drept
spontan. Etatismul este cu necesitate o terie monistă a surselor dreptului. Această teorie monistă nu
este însă depășită de conceperea inversă a raporturilor, adică prin eliminarea dreptului statal sau
plasarea lui în relație de interioritate ierarhică față de dreptul spontan creat direct de către societate
sau piețe, căci, dacă procedăm așa, atunci recădem în monismul de care am fi vrut să scăpăm, doar
că suprimăm celălalt pol al contradicției. Ieșirea din monism nu poate fi realizată decât făcând cele
două surse ale dreptului să coexiste de pe poziții neierahice. Această coexistență a mai multor surse
ale dreptului aflate în relații orizontale, nu verticale, se numește pruralism juridic. Desigur,
pluralismul juridic nu se rezumă la coexistența celor două surse relevate de teoriile etatiste și anti-
etatiste descrise mai sus. Sursele trebuie să poată fi multiplicate, dacă este cazul. Această concepție
are ca efect instituirea unui pluralism al criteriilor juridicității și a metodelor de validare a normelor
juridice. Pluralismul presupune, de asemenea, că în conceptul de «normă juridică» sunt incluse o
pluralitate de forme juridice : reguli, principii, standarde, obiective etc.
88. Suntem așadar în prezența unui sistem juridic pluralist dacă ordinea juridică este constituită din surse
diverse și niciuna dintre aceste surse nu prevalează a priori asupra celorlalte. Între aceste ordini
juridice care coexistă în interiorul unui spațiu social și politic raporturile trebuie reglate pe baza unui
principiu care le transcende și care este aplicat a posteriori. Aceasta este, de exemplu, modalitatea
de coexistență a ordinii juridice interne cu tratatele internaționale privind drepturile omului așa cum
este normată de art. 20 din Constituția României. Principiul care transcende cele două ordini juridice
este protecția cât mai adecvată a drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei. Soluționarea
conflictelor dintre cele două ordini nu este făcută a priori și în abstract, comparând normele, ci a
posteriori și în concret, fiind preferată norma prin a cărei aplicare în situația concretă dată este
obținută cea mai bună protecție posibilă pentru titularul dreptului sau libertății. În fond, nu este vorba
de prioritatea normelor uneia dintre cele două ordini juridice, ci de prioritatea protecției subiecților
față de oricare dintre ele, față de care alegerea normei aplicabile este doar un mijloc. Acesta trebuie
să fie principiul general care orizontalizează raporturile dintre sursele multiple ale unui sistem juridic
pluralist. Este întotdeauna apicabilă sursa care asigură în concret cea mai adecvată protecție
subiectului.
D. Condiția de necesitate pe care trebuie să o îndeplinească intervențiile statului în
sfera exercitării autonome a drepturilor și libertăților
89. Legea poate amenaja exercițiul libertății, dar ea trebuie să prezerve spontaneitatea socială și dreptul
rezultat din această spontaneitate. Motivul nu este foarte complicat și nu presupune vreo rafinare
filosofică a problemei, ci este simplu și pragmatic. Este dovedit practic că toate societățile care au
sufocat dezvoltările spontane, încercând să controleze prea strict indivizii excepționali care asigură
impulsul acestor dezvoltări, nu au progresat, că fără spontaneitatea indivizilor care ies din normă
societatea a fost întotdeauna condamnată la stagnare sau chiar la regres. Pentru ca acești indivizi
excepționali să poată trage societatea spre înainte, trebuie ca societatea să permită spontaneitatea.
90. Pentru a obține acest rezultat, inervenția legislativă în sfera libertății individuale trebuie să fie, în
primul rând, necesară. Necesitatea trebuie verificată pe trei planuri: al motivelor intervenției
(motivul interevenției nu poate fi doar apărarea interesului general), al metodei intervenției (nu orice
«lege» poate amenaja libertățile) și al rezultatului intervenției (legea nu poate amenaja libertatea
pentru a obține orice rezultat). Voi studia în amănunt aceste condiții mai târziu, făcându-le și
aplicația în dreptul constituțional românesc actual. Ceea ce mă interesează deocamdată este
înțelegerea contururilor generale ale condiției necesității intervenției statului în sfera drepturilor sau
libertăților pentru a le amenaja sau restrânge exercițiul. Această condiție de necesitate care trebuie
verificată în cazul restrângerii prin lege pentru ca legea să fie compatibilă cu o societate liberală este
distinctă și anterioară verificării necesității ei într-o societate democratică, pentru că, așa cum am
arătat de mai multe ori deja, determinarea scopurilor trebuie să fie prioritară și anterioară
determinării mijloacelor.

22
 a. Motivul care poate justifica amenajarea sau restrângerea exercițiului dreptului sau
libertății
91. Pentru ca legea să intervină în mod necesar în sfera exercițiului drepturilor ori libertăților, trebuie să
existe un motiv al acestei intervenții. Dacă rezultatul exercițiului liber al drepturilor și libertăților
este o ordine justă, intervenția nu este necesară. Să ne amintim exemplul libertarian analizat mai sus
în care se pune problema ca statul să intervină în amenajarea relațiilor noastre intime! O astfel de
intervenție ne apare instinctiv ca injustă. Concluzia libertariană că statul nu ar trebui să intervină în
nicio relație socială ne apare, tot intuitiv, ca o extensie abuzivă a sferei noastre intime. Just ar fi ca
unele realații să poată fi proiectate pentru a obține binele public, iar altele nu. Înțelegem intuitiv
problema fundamentală este relația dintre ce trebuie să rămână în afara intervenței statului făcută în
numele binelui comun și ce trebuie proiectat social în numele acestui interes general.
92. Revoluțiile moderne au rezolvat problema într-o manieră care este sugestiv formulată în Declarația
drepturilor omului și cetățeanului din 1789: „Libertatea constă în a putea face orice nu dăunează
altuia. Astfel, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu are alte limite decât cele care asigură
celorlalți membri ai societății exercitarea acelorași drepturi. Aceste limite nu pot fi determinate decât
prin lege”. Astfel se impunea ca exercițiul drepturilor să fie în principiu liber, cu condiția ca el să nu
fie făcut în așa fel încât să dăuneze altuia. Legea intervine deci doar pentru a asigura coexistența
drepturilor. Acesta este motivul normării. Tot ceea ce este reglementat peste limita acestei nevoi
normale de normare nu este necesar, fiind deci contrar principiului garantarii drepturilor naturale, a
căror conservare este „scopul oricărei asocieri politice”.
93. Pentru ca legea să fie necesară, trebuie ca ea să contribuie la realizarea scopului asocierii politice,
conservarea drepturilor naturale, adică să nu se oprească la apărarea interesului general. Raporturile
dintre drepturile omului și interesul general sunt așadar unele aparte în societățile care au ca scop
conservarea dreptrurilor omului. Interesul general nu este scop, ci mijloc de realizare a scopului,
ceea ce implică definirea lui prin raportare la drepturile omului, nu la asocierea însăși, cum am arătat
deja. În consecință, interesul este general pentru că este disponibil tuturor. Aceasta înseamnă că,
chiar dacă legea este expresia voinței generale, ea nu trebuie să se refere doar la interesul general, ci
prin intermediul lui să se refere, chiar dacă mijlocit, la drepturile și libertățile subiecților. Ea apără
interesul general, doar pentru a apăra drepturile omului. Dacă apărarea interesului general este făcută
pentru ea însăși, transformând mijlocul în scop, ea nu mai este legitimă.
94. Pentru a fi legitim invocate, motivele eventualelor intervenții statale în sfera drepturilor sau
libertăților trebuie să fie interpretate instrumental. Doar astfel, securitatea națională, ordinea publică,
morala publică, sănătatea publică etc. nu devin scopuri în sine. Prin apărarea lor trebuie apărate
drepturile și libertățile concret determinate ale unor subiecți determinabili.
b. Nu orice «lege» poate amenaja libertățile
95. Finalul dispoziției din Declarația drepturilor omului și cetățeanului citată mai sus trimite la lege ca
mijloc de limitare a exercițiului liber al drepturilor naturale. Dar această trimitere nu înseamnă că
legea poate face orice, ci doar că nimeni altcineva în afara legiuitorului nu poate stabili astfel de
limite. Este vorba de impunerea unei limite de competență, nu de o normă de abilitare. Nimeni în
afara reprezentanței naționale, adică a organului colegial rezultat direct din votul nostru și care este
înzestrat cu competențe legislative, nu poate interveni în sfera exercitării autonome a drepturilor și
libertăților noastre. Este exclus ca organele executive să procedeze la astfel de intervenții, chiar dacă
ar primi abilitare expresă din partea legiuitorului, căci unul dintre principiile fundamentale ale
dreptului constituțional al democrațiilor liberale, pe care îl voi detalia mai târziu, este delegata
potestat non delegatur (puterea delegată nu poate fi redelegată). Orice abilitare care privește
amenajarea sau restrângerea exercițiului drepturilor și libertăților fundamentale este deci nulă.
Termenul «lege» trebuie înțeles, atunci când se referă la exercițiul drepturilor și libertățile
fundamentale, în sens strict, ca act normativ primar adoptat de Parlament în formele stabilite de
constituție.
96. Dar legea, chiar adoptată de reprezentanții noștri și în formele prescrise de pactul fundamental, nu
poate face orice cu drepturile naturale ale omului. Într-un regim liberal, pentru a garanta conservarea
acestor drepturi, trebuie determinate principiile de limitare a legiuitorului însuși. De exemplu,
sistemele constituționale actuale stabilesc ca regulă generală în materia protecției libertății și

23
 siguranței persoanei principiul legalității infracțiunilor și pedepselor. Acest principiu presupune că
doar legiuitorul poate incrimina anumite comportamente ca infracțiuni și doar el poate stabili care
sunt pedepsele penale. Dar acest mod de înțelegere a limitelor impuse statului de libertatea
individuală nu este complet. El transpune bine principiul formulat de Montesquieu și explicat mai
sus, conform căruia libertatea este dreptul de a face ceea ce legile permit, dar nu și pe cel formulat
de B. Constant, conform căruia libertatea este ceea ce legile nu au voie să interzică. Ar trebui ca
sistemul constituțional să stabilească principiul în baza căruia legiuitorul însuși este limitat, căci el
nu poate să stabilească liber care comportamente sunt infracțiuni. Există, deci, o limită a legalității
infracțiunilor. Ea este dată de faptul că legea nu poate interzice orice, ci doar ceea ce garantează o
libertate sau un drept concret determinat al altui subiect de drept. Astfel, legiuitorul nu poate
incrimina ca infracțiuni decât acele comportamente care afectează libertatea sau dreptul altuia. În
felul acesta, restrângerea exercițiului drepturilor nu poate fi făcută direct în baza invocării interesului
general, ci doar dacă prin apărarea unui interes general se apără un drept concret determinat al unor
subiecți determinați. Această limitare necesară a legiferării este valabilă pentru amenajarea
exercițiului oricărui drept sau libertăți fundamentale. Cum scria Rawls, „o libertate de bază nu poate
fi limitată sau refuzată decât pentru a proteja una sau mai multe alte libertăţi de bază şi niciodată
[…] în numele binelui public sau al valorilor perfecţioniste”80.
c. Legea nu poate amenaja drepturile sau libertățile fundamentale pentru a obține orice
rezultat
97. Chiar dacă este motivată legitim și este făcută printr-o lege adoptată în formele constituționale,
intervenția statului în sfera drepturilor naturale ale omului poate fi nenecesară dacă prin aplicarea
măsurii vizate nu se obține un anumit tip de rezultat meta-juridic. Este vorba de rezultatul normelor,
nu de motivul adoptării lor, deși uneori cele două planuri sunt greu de distins. Acesta este, de
exemplu, modul în care Constituția României înțelege problema când dispune că „nicio revizuire nu
poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor
sau a garanţiilor acestora”81. Nu este vorba doar de proiectele de legi de revizuire care ar suprima
expres un drept sau o libertate, ci de cele care ar avea acest efect chiar dacă nu l-ar declara sau urmări
în mod expres.
98. Tot așa trebuie interpretate și limitele legii care ar amenaja exercițiul drepturilor sau libertăților: o
modalitate de aplicare a legii care are ca efect meta-juridic afectarea existenței sau substanței
dreptului sau libertății sau echivalează cu o suprimare a unei garanții acordate acestora este ea însăși
neconstituțională. Formulat într-o manieră pozitivă, acest principiu înseamnă că legea trebuie să
prevadă tot ceea ce este necesar pentru ca aplicarea ei să nu afecteze existența, substanța sau
mijloacele de garantare a drepturilor și libertăților fundamentale.
d. Necesitatea intervenție legislative într-o societate democratică
99. Faptul că restrângerea este făcută printr-o lege necesară într-o societate liberală, adică una bazată pe
libertatea-autonomie a subiecților, nu epuizează sfera condiției de necesitate, căci libertatea mai are
un sens complementar, cel de libertate de a participa la constituirea și exercițiul puterii. De aceea,
constituțiile moderne impun verificarea necesităţii restrângerii exercițiului dreptului ori libertății
fundamentale într-o societate democratică. Analiza acestei condiţii presupune, mai întâi de toate,
cunoaşterea conţinutului conceptului de «democraţie», pe care o vom tenta ceva mai târziu. Acum
voi face deci doar o schițare a problemei, ea urmând să fie detaliată când voi analiza organizarea
democrațiilor liberale moderne ca state de drept.
100. Primul aspect al structurii democraţiei este construirea demosului. El este, pentru ca democraţia să
fie reală, o procedură de decizie, şi nu o realitate sociologică. O măsură de restrângere a exerciţiului
unor drepturi ori libertăţi nu satisface condiţia necesităţii într-o societate democratică dacă face din
majoritatea şi minoritatea politică realităţi dependente de criterii obiective de apartenenţă la un grup
şi dacă constrânge exprimarea liberă a opiniei politice a cetăţenilor, opinie de care trebuie să depindă
într-o societatea democratică titularul funcţiei de majoritate politică. Această constrângere poate
îmbrăca forma unor consecinţe juridice restrictive legate de apartenenţa politică sau opinia politică,

80J. Rawls, Libéralisme politique, P.U.F., Quadrige, Paris, 2007, p. 351.

81
Art. 152(2).

24
 ceea înseamnă o încălcare a egalităţii ca nediscriminare, căci aceste criterii sunt enumerate, de
regulă, printre criteriile de nediscriminare, dar poate să intervină şi independent de egalitatea în
drepturi, prin, de exemplu, modul reglementării înfiinţării partidelor politice sau prin modul
organizării scrutinului. Astfel, impunerea unei condiţii de număr de membri şi a unei repartiţii
teritoriale a acestora pentru ca un partid să se înregistreze este neconstituţională pentru că restrânge
exerciţiul dreptului la asociere în partide într-o manieră contrară condiţiei necesităţii într-o societate
democratică. Efectul acestei restrângeri este cvasi-imposibilitatea unei minorităţi concentrate într-o
parte a teritoriului de a constitui un partid politic sau mai multe, ceea ce înseamnă că votul acestor
cetăţeni va fi cu necesitate etnic, adică determinat sociologic, şi nu politic. Tipul acesta de
restrângere a exerciţiului dreptului face, de exemplu, ca minoritatea maghiară din România să voteze
practic în funcţie de apartenența la un grup de identificare primară, şi nu în funcţie de opiniile politice
ale persoanelor aparţinând minorităţii, ceea ce, având în vedere cele explicate mai sus, face condiţia,
considerată până de curând de către Curtea Constituţională normală într-o societate democratică82,
să fie, de fapt, contrară unei astfel de societăţi.
101. Democraţia liberală este structurată pe libertate şi pe egalitate. Libertatea este scopul, egalitatea este
mijlocul de realizare a acestui scop. Problema centrală a democraţiei liberale este cum poate
individul să rămână liber, deşi este supus puterii demosului. Răspunsul la această întrebare dă seama
de structura societăţii democratice. Cel puţin patru condiţii trebuie îndeplinite pentru ca democraţia
să prezerve libertatea individuală, deşi dă puterea poporului, demosului: a) libertatea trebuie şi fie
înţeleasă de către beneficiarii ei ca fiind limitată, b) indivizii trebuie să participe la formarea regulilor
juridice în baza cărora le este aplicată constrângerea, c) această participare trebuie să fie egală şi d)
societatea şi participarea trebuie să fie structurate pluralist. Orice măsură de restrângere a exerciţiului
unor drepturi sau libertăţi trebuie să nu afecteze existenţa acestor condiţii structurale, pentru a fi
necesară într-o societate democratică.
E. Proporționalitatea intervențiilor statului în sfera exercitării autonome a drepturilor
și libertăților
102. Limitarea necesară a legiferării când aceasta privește amenajarea exercițiului unui drept sau libertăți
ori restrângerea acestuia se transpune în ideea că intervenția ei trebuie să fie imperios necesară, adică
valoarea apărată prin această restrângere a libertăţii să nu poată fi apărată în alt mod. Dacă rezultatul
poate fi obținut fără intervenția statului, prin auto-reglare, sau dacă o altă acţiune a statului mai puțin
invazivă este suficientă pentru a obţine rezultatul, atunci măsura este contrară modului de constituire
a societății liberale.
103. Pentru ca o lege care are ca scop amenajarea exercițiului drepturilor ori libertăților să reprezinte o
intervenție validă din punct de vedere juridic în sfera libertăților sau drepturilor subiecților,
restrângerea pe care ea o operează sferei de auto-nomie a subiecților, deci sferei competenței lor
firești de a-și stabili singuri normele, trebuie să fie proporțională cu situația care a determint-o.
Raportarea legii se face la situația determinantă, adică la unitatea dintre scopul, motivele și obiectul
legii de restrângere83. Motivele legii sunt datele pe care autorul actului le utilizează ca bază logică,
ca justificare a deciziei sale şi, ca urmare, a regulii juridice care rezultă din aceasta. Este vorba de
raţiunile de fapt şi de drept care justifică alegerea făcută de legiuitor. Obiectul legii este rezultatul ei
nemediat, adică decizia rezultând în mod logic din motivele arătate. În fine, scopul legii, este
rezultatul său mediat, un rezultat practic, metajuridic, urmărit de legiuitor. Acest scop poate fi diferit
de rezultatul real obţinut prin aplicarea normei. Proporţionalitatea măsurii de restrângere a
exerciţiului drepturilor sau libertăţilor este raportată la situaţia care a determinat-o, care cuprinde
într-un sistem coerent cele trei aspecte. Această noţiune trebuie definită din punct de vedere juridic.
Situaţia nu este, în consecință, legată doar de fapte, ci şi de norme.
104. Faptul că proporţionalitatea trebuie judecată în raport de situaţia care determină măsura de
restrângere înseamnă că trebuie analizată mai întâi adecvarea obiectului măsurii de restrângere la

82 Vezi Decizia nr. 35/1996, publicată în M. Of. nr. 75 din 11 aprilie 1996, şi comentariul din prima parte a acestei lucrări.
Curtea și-a schimbat jurisprudența prn Decizia nr. 75/2015, Publicată în Monitorul Oficial nr. 265 din 21.04.2015, în care
consideră că această restrângere nu este necesară într-o societate democratică.
83 R. Bonnard, Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours pour excès de pouvoir, R.D.P., 1923,

p. 362.

25
 motivele acesteia, mai apoi adecvarea mijloacelor utilizate la scopul legii restrictive şi, în fine,
adaptarea rezultatului concret al legii restrictive la scopul urmărit de legiuitor prin legea respectivă
şi la motivele care au determinat alegerea sa. Judecarea respectării sau a violării principiului
proporţionalităţii presupune, deci, un multiplu control de necesitate şi un multiplu control de
adecvare84.
105. Adecvarea aceasta multiplă presupune la toate nivelurile analizei un control al necesităţii măsurii de
restrângere prin raportare la situaţie, care se adaugă necesității într-o societate democratică.
Restrângerea trebuie să fie necesară, în sensul că fără ea să nu poată fi atins scopul legii. În al doilea
rând, măsura trebuie să fie adecvată scopului urmărit, adică să fie aptă a priori să realizeze acest
scop. Adecvarea trebuie să fie a priori, adică înainte de orice experienţă, faţă de scopul urmărit,
pentru că este inadmisibilă experimentarea restrângerii libertăţii. În al treilea rând, măsura trebuie
reprezinte măsura minimă necesară obţinerii rezultatului urmărit. Dacă există o altă ingerinţă
posibilă care este mai blândă decât cea utilizată, măsura este injustă, chiar dacă este aptă să realizeze
scopul.
F. Societatea justă se bazează pe proporționalitatea raporturilor dintre drepturi și
norme
106. Concluzia generală a acestei reinterpretări a liberalismului, făcută cu scopul de a depăși polarizarea
între etatism și anti-etatism, pe de o parte, și între statul-providență și anarho-capitalism, pe de altă
parte, este că necesitatea și proporționalitatea intervențiilor normative în sfera drepturilor și
libertăților fundamentale privește toate sursele dreptului, dar și exercițiul însuși al drepturilor, prin
care poate fi generat spontan dreptul. În această concepție sintetică, proporționalitatea nu mai este
doar o condiție care trebuie îndeplinită pentru a echilibra drepturile și normele juridice într-o
conjunctură particulară, pentru a justifica instrumentalizarea unora de către celelalte, ci o condiție
constitutivă atât pentru drepturi cât și pentru normele juridice. Un interes particular nu poate apărea
ca drept dacă poate fi utilizat pentru a opera o restrângere disproporționată a interesului general,
instrumentalizând resursele juridice disponibile în spațiul public, iar o normă nu este normă dacă
poate restrânge disproporționat interesele particulare, instrumentalizând resursele juridice
disponibile în spațiul privat. Statul de drept ar fi, în consecință, un sistem care asigură utilizarea
echilibrată a resurselor juridice.
107. Dezechilibrul produce în spațiul public inflație normativă, iar în spațiul privat inflație de drepturi.
Cum aceste două spații nu sunt distinse decât artificial, cele două fenomene coexistă și se întrețin
reciproc. Pentru a evita cele două fenomene inflaționiste, trebuie ca reapartiția resurselor juridice să
fie justă, adică validitatea drepturilor și a normelor juridice să nu rezulte nici din afirmarea
intereselor private (transpuse în drepturi a căror satisfacere presupune instrumentalizarea interesului
general), nici din afirmarea interesului public (transpus în legi care restrâng unele drepturi pentru a
proteja altele, adică instrumentalizează interesele particulare), ci din proporționalitatea raporturilor
dintre ele.

84 N. Queloz, M.C. Putinei, Condamnation pénale des experts de la Commission nationale italienne des «grand risques».

L’arrêt du Tribunal pénal de l’Aquila: jugement historique ou précédent dangereux ?, Revue du droit de la construction et des
marchés publics nr. 4/2013, pp. 165-169.

26
 3. Sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților în funcție de
liberalismul lor

3. Sistemele de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților în funcție de

liberalismul lor ................................................................................................................... 1
3.1. Sistemul represiv de exercitare a drepturilor și libertăților ................................ 2
3.2. Sistemul preventiv de exercitare a drepturilor și libertăților .............................. 3
3.3. Sistemul preventiv atenuat al declarației prealabile ........................................... 5
4. Derivele etatiste ale regimurilor liberale de amenajare a exercițiului drepturilor și
libertăților ........................................................................................................................... 5
4.1. Derivele regimului represiv ................................................................................ 5
4.2. Derivele sistemului declarației prealabile .......................................................... 7
5. Universalitatea drepturilor omului ............................................................................ 8
5.1. Conceptul de universalitate a drepturilor omului ............................................... 8
5.2. Consecinţele caracterului normativ al universalităţii drepturilor omului ........ 10
A. Limitarea dreptului statului de a lega existenţa sau exerciţiul drepturilor de
cetăţenie ................................................................................................................... 10
B. Atemporalitatea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ................................ 11
C. Extinderea validităţii drepturilor omului în orice spaţiu politic ..................... 11
a. Caracterul obiectiv al drepturilor omului .................................................... 12
b. Atenuarea condiţiei naţionalităţii ................................................................ 12
D. Tot ceea ce nu este interzis este permis .......................................................... 13
5.3. Drepturile omului constituie o universalitate juridică ...................................... 14

1. Niciunul dintre sistemele actuale de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților nu mai este pe
de-a-ntregul liberal. Toate au deviat către etatism. Etatismul îmbracă multe forme. Totalitarismele
sunt extrema acestui tip de regim. Dar pentru a fi în prezența etatismului controlul statului asupra
societății și indivizilor nu trebuie să fie împins atât de departe. Este suficient ca libertatea să fie
posibilă doar pentru că statul o permite. Pentru teoriile etatiste, indiferent de intensitatea controlului
statului, libertatea este derivată din ordine. Interesul general și diversele forme de ordine care îl
particularizează sunt prioritare în raport cu libertățile și drepturile individuale. Acestea există doar
pentru că sunt consacrate juridic de către stat, iar exercițiul lor necesită intervenția legiuitorului.
Cum afirma Montesquieu, libertatea nu este dreptul de a face ce vrei, ci „dreptul de a face tot ceea
ce legile permit”.
2. Transpunerea acestui etatism incipient în constituțiile actuale este probată de prevederea
constituțională a existenței și exercițiului celor mai multe libertăți, nu în limitele libertăților
celorlalți, ci „în limitele legii”. Dacă în lumina principiilor liberale, legea era o infracțiune contra
libertății, în lumina teoriilor etatiste, libertatea este o excepție de la lege. Doar în condițiile legii,
libertățile și drepturile fundamentale vor putea fi exercitate. Intervenția statului este regula, chiar
dacă regimul exercitării drepturilor este represiv, adică permite exercițiul libertății și sancționează
doar abuzurile în exercitarea acestora, căci voința politică a legiuitorului, și nu drepturile și
libertăților celorlalți, este cea care determină limitele acestei responsabilități post factum.
3. Spre deosebire de teoriile liberale, acest tip de etatism, chiar dacă nu extrem, dă prioritate

1
 mecanismelor politice democratice în raport cu drepturile și libertățile fundamentale. Acestea pot
face obiectul negocierii politice. Proporționalitatea măsurii de restrângere poate părea protectoare
(și chiar este până la un punct), dar ea semnifică, în esență, că drepturile și libertățile noastre pot face
obiectul calculului intereselor sociale. Democrația este, astfel, făcută prioritară față de statul de
drept. Majoritatea poate oprima minoritatea, cu condiția să o facă prin lege, respectând procedurile
democratice, iar calculul utilității sociale să aibă un rezultat pozitiv.
4. Toate etatismele acționează în numele siguranței noastre. Statul ne apără de ceilalți, de regulă, dar,
uneori, și de noi înșine. Prioritatea siguranței se transpune în instituirea unor regimuri preventive de
exercitare a drepturilor și libertăților. Oamenii sunt, în această optică, prin natură egoiști și imorali.
Pentru a-i împiedica să își facă rău unii altora, trebuie ca statul să știe când și cum își vor exercita
libertățile sau drepturile și să instituie mecanisme care să prevină abuzurile potențiale. Declarare,
autorizare, supraveghere în vederea prevenției: acestea sunt fazele garantării siguranței în raport cu
ceilalți. Dar statul nu poate rămâne indiferent față de lipsurile morale ale indivizilor. Dacă indivizii
sunt prin natură imorali, statul trebuie să îi moralizeze, prin impunerea unor valori care să îi
perfecționeze. De regulă, această tendință etatistă este transpusă juridic în standarde de exercitare a
drepturilor create în numele moralei publice: un bun pater familias, un om diligent, un individ care
respectă bunele moravuri etc., dar sistemul juridic poate merge mai adânc în intimitatea individului,
până la a-l forța să fie ateu, de exemplu, pentru a obține un om nou, radical diferit de cel existent
acum și aici etc.
5. Faptul însuși de a admite de principiu că libertatea se exercită conform unui sistem amenajat de către
stat este o derogare de la prioritatea libertății, care este esența regimurilor liberale. Este însă clar că
ele pot fi mai aproape sau mai departe de acest ideal liberal. Astfel, regimul represiv de exercitare a
drepturilor și libertăților este cel mai liberal, iar cel preventiv cunoaște o formă etatistă pură –
autorizarea prealabilă a exercițiului acestora – și una al cărei etatism este mai atenuat – declararea
prealabilă a exercițiului dreptului sau libertății.
6. În paragrafele ce urmează voi analiza aceste trei sisteme așa cum sunt ele descrise de majoritatea
teoriilor juridice actuale în spațiul cultural al sistemelor de drept romano-germanice, pentru ca apoi
să arăt care sunt derivele care le probează etatismul și insuficiența.
3.1. Sistemul represiv de exercitare a drepturilor și libertăților
7. Sistemul represiv a fost conceput pentru a limita puterea discreționară a celor care aplică efectiv
constrângerea. El presupune eliminarea intervenției administrațiilor statului din procesul de
amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților și de stabilire a pedepselor pentru depășirea
limitelor acestui exercițiu.
8. În acest regim, amenajarea exercițiului drepturilor și libertăților este făcută doar de către puterea
legislativă, a priori, prin norme generale și abstracte. Legea este singura care poate determina ce
este interzis. Libertățile sau drepturile sunt exercitate fără vreo intervenție din partea statului, în
limitele stabilite în avans de legiuitor, sub amenințarea unei sancțiuni represive, stabilită, de
asemenea, prin lege, aplicabilă, în cazul în care aceste limite sunt depășite, de către judecătorul penal.
9. Trei principii stau la baza acestui regim: tot ceea ce nu este interzis de lege este permis, legalitatea
infracțiunilor și pedepselor și aplicarea sancțiunilor represive de către judecător. Regimul represiv
de amenajare a exercitării drepturilor și libertăților este cel mai liberal dintre cele trei, pentru că
permite manifestarea libertății și reprimă post factum doar depășirea limitelor ei de manifestare.
Libertatea este, deci, regula, iar restrângerea ei excepția. Intervenția legislativului în amontele
exercitării libertății este privită ca o garanție contra arbitrarului sistemului în care judecătorul
stabilea post factum care comportamente atrag represiunea, și nu ca o limitare a libertății prin
intervenția statului. Eliminarea executivului din procesul de stabilire a interdicțiilor constituie, de
asemenea, o garanție contra puterii discreționare. Legea este, în acest sistem, o garanție a libertății.
Sistemul represiv este o transpunere a separației puterilor în materia exercițiului libertății. El este un
sistem de atribuire a competențelor statului, în care legislativul stabilește comportamentele ce pot
atrage represiunea și pedepsele, judecătorul dispune pedeapsa, iar administrația statului o pune în
executare.
10. Regimul represiv de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților a evoluat spre limitarea
legiuitorului însuși prin intermediul mecanismelor justiției constituționale, care fac din drepturile
omului o limită a puterii de legiferare. Competența legislativă este încadrată constituțional și

2
 controlată jurisdicțional.
11. În sistemul represiv de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților, depășirea limitelor impuse
în amonte de legiuitor atrage represiunea. Garanția că această represiune nu se transformă în
opresiune este dată de faptul că sancțiunile represive sunt dispuse doar de către judecătorul penal, în
cadrul unui proces care oferă acuzatului garanții mai extinse decât oricare altă procedură judiciară.
Nu contează cum califică legiuitorul sancțiunile. Natura represivă a acestora atrage aplicabilitatea
garanțiilor procedurale ale procesului penal. Tipic pentru sistemul represiv de exercitare a drepturilor
și libertăților este raționamentul Curții Europene a Drepturilor Omului, care califică o acuzație ca
fiind penală, atrăgând, deci, garanțiile convenționale instituite în favoarea persoanei, în funcție de
natura pedepsei, nu de calificarea legală a acesteia în dreptul intern, stabilind că orice pedeapsă care
are „un caracter punitiv şi disuasiv se constituie într-o pedeapsă”1. Curtea face aplicația regimului
represiv de exercitare a drepturilor fundamentale pentru a limita puterea legiuitorului de a scoate
anumite fapte din domeniul penal și a acorda administrației competențe în materie represivă, prin
calificarea lor legală ca fiind contravenții. Astfel, represiunea penală devine o garanție contra
arbitrarului administrativ.
12. Pentru ca sistemul să rămână represiv și să nu devină opresiv, trebuie, însă, ca legiuitorul să nu
interzică excesiv, prin stabilirea prea multor infracțiuni și prin agravarea excesivă a pedepselor. Pe
de altă parte, legea însăși nu poate interzice orice. Ea nu poate afecta existența dreptului ori a
libertății fundamentale: restrângerile trebuie să fie făcute doar pentru anumite motive restrictiv
determinate, să fie necesare într-o societate democratică, proporționale cu situația care le-a
determinat şi aplicate nediscriminatoriu.
3.2. Sistemul preventiv de exercitare a drepturilor și libertăților
13. Regimul preventiv se bazează pe „suspiciunea față de activitățile oamenilor, pe o frică de dezordine
care se manifestă printr-o intervenție accentuată a puterilor publice, pe o preferință pentru securitate
în detrimentul libertății”2. În acest tip de sistem de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților
se instituie un mecanism de control a priori al acestui exercițiu. Nu mai este vorba de a reprima
abuzurile în exercitarea lor, ci de a preveni aceste abuzuri. Sancţiunea este precedată de un control
exercitat de către stat, prin intermediul sistemelor administrative, înainte ca orice încălcare a legii să
se fi produs.
14. Sistemul este, evident, mai puţin liberal decât cel represiv. El porneşte de la ideea că administraţia
are o putere de control prealabil, bazată pe un fel de prezumţie de exercitare abuzivă a libertăţii,
eventual sub controlul a posteriori al unui judecător. Administraţia, exclusă de primul sistem din
ecuaţia exercitării libertăţilor, devine în al doilea sistem pionul principal. Posibilităţile de abuz din
partea statului sunt mult mai mari decât în cazul sistemului represiv, ceea ce nu înseamnă, însă, că
acest sistem nu poate fi compatibil, în anumite limite, cu o democraţie liberală. Compatibilitatea este
posibilă, însă, doar dacă el este aplicat punctual, încadrat strict din punct de vedere juridic,
administraţia fiind plasată sub controlul unui magistrat independent, şi dacă este combinat, în mod
necesar, cu o aplicare de principiu a sistemului represiv. Altfel, libertatea devine excepţia, în timp
ce liberalismul comandă ca ea să fie regula.
15. Instituţia care caracterizează acest sistem este cea a autorizării prealabile. Libertatea nu poate fi
exercitată decât sub condiţia autorizării administrative 3 prealabile. Această autorizare echivalează
cu o negare a priorității libertății, fiind, deci, anti-liberală. Autonomia individului este anihilată,
practic, total. El nu poate face decât ceea ce legea definește ca licit și doar după ce administrațiile
statului i-au dat autorizarea să se manifeste. Această putere administrativă este diferită în funcţie de
cum este sau nu încadrată normativ şi de cât de strictă este această încadrare. Dacă legea nu
încadrează administraţia, dacă ea nu defineşte în avans condiţiile acestei autorizări, atunci regimul
poate oricând glisa către abuz şi el o va face, efectiv, întotdeauna. Dacă administraţia este încadrată
normativ, iar condiţiile exercitării libertăţilor sunt clar şi detaliat stabilite, administraţia nu poate
decât să verifice îndeplinirea condiţiilor, din punct de vedere material, iar posibilitatea de abuz este
mai mică, mai ales dacă administraţia este supusă controlului magistratului.

1 Malige c/France, http://www.echr.coe.int/ §39.

2 R. Letteron, Libertés publiques, 9e édition, Dalloz, Paris, 2012, iBooks, par. 91.
3 Pentru dreptul românesc, vezi F.L. Ghencea, Autorizarea administrativă, Universul Juridic, București, 2010.

3
16. Două tipuri de amenajare a competențelor de autorizare acordate administrației sunt, de regulă,
utilizate: cel al competenței legate și cel al competenței discreționare. Competența administrației
este legată atunci când ea este obligată să acorde autorizația în condițiile în care o persoană
îndeplinește cerințele prevăzute, în avans, de un text legal. Pentru a fi în prezența unei astfel de
competențe, trebuie ca administrația să facă doar o aplicare mecanică a legii, fără a avea vreo marjă
de apreciere. Astfel de competențe sunt însă rar întâlnite. În cazul lor, comportamentul administrației
este previzibil, ceea ce asigură o oarecare securitate juridică persoanelor. Ele „sunt sigure că pot să-
și exercite libertatea dacă îndeplinesc condițiile fixate în prealabil”4. Dimpotrivă, competența
administrației este discreționară dacă aceasta poate aprecia, în funcție de circumstanțele concrete,
dacă autorizează sau nu exercițiul dreptului sau libertății. De asemenea, competența este
discreționară dacă administrației îi este conferită posibilitatea de interzicere permanentă a
exercițiului dreptului sau libertății sau a anumitor aspecte ale acestora, „independent de orice
circumstanță particulară (excepțională, sau locală)”5. În acest caz, „amenințarea la adresa ordinii
publice este prezumată a fi permanentă, pentru că este legată de caracteristicile intrinseci ale
activității”6. De regulă, sistemul este aplicat străinilor aflați ilegal pe teritoriul statului, dar, uneori,
este aplicat și în alte domenii, cum ar fi, de exemplu, cel al asociațiilor în sistemul francez. Astfel,
Legea din 10 ianuarie 1936 autorizează dizolvarea administrativă, prin decret al Consiliului de
miniștri, a grupărilor (constituite sau de fapt) care au caracterul de grupuri de luptă sau de miliții
private sau care au ca scop să aducă atingere integrității teritoriale sau atentează, prin forță, la forma
republicană de guvernământ7.
17. Regimul preventiv poate fi uneori justificat într-o democrație liberală, dar doar în cazul în care
exerciţiul abuziv al libertăţii ar avea consecinţe ireparabile, deci, sancţiunea a posteriori s-ar dovedi
inutilă, sau în cazul în care intervenţia prealabilă a administraţiei creează doar condiţiile unei mai
bune exercitări a libertăţii înseşi (permisul de conducere, de exemplu) ori este neapărat necesară
gestiunii penuriei sau rarităţii resurselor (de exemplu, acordarea frecvenţelor radio).
18. Acest regim este, în mod tradițional, utilizat ca un regim de excepţie în ţările liberale, mai ales în
materia urbanismului, construcţiilor, amenajării teritoriului, profesiilor reglementate care necesită
utilizarea domeniului public (taxi, transporturi, circulaţie cu mijloace de transport pe drumurile
publice, exercitarea anumitor profesii) etc. Măsura administrativă de autorizare trebuie să fie
întotdeauna contestabilă în faţa judecătorului şi nu este legală decât dacă este necesară, adaptată
naturii activităţii şi circumstanţelor de timp şi loc, protejând în acelaşi timp ordinea publică şi
libertatea.
19. Extinderea, în ultima jumătate de secol, a acestui sistem preventiv de exercitare a drepturilor și
libertăților demonstrează, fără îndoială, glisarea democrațiilor liberale occidentale către etatism.
Pentru a proba acest lucru, Pierre Lemieux povestește o întâmplare reală, pe care o voi reproduce
aici: „În 1975, doi francezi pasionați de mersul pe cablu suspendat, Philippe Petit și Henry Rechatin,
decid să repete performanța bicentenară a lui Blondin și să traverseze cascada Niagara pe un fir.
Plini de entuziasm pentru proiectul lor, cei doi aventurieri se adresează administrației celor două
parcuri care, de partea canadiană și de partea americană a râului Niagara, delimitează cascada. Pe
lângă multiplele cerințe ale celor două administrații, Petit și Rechatin află că trebuie să obțină, de
asemenea, autorizații din partea statului New York, din partea corpului politehnic al armatei
americane și chiar a gărzii de coastă, care au, fiecare, anumite competențe asupra râului. În plus,
cablul și lucrările de susținere a acestuia vor trebui să respecte normele de construcție ale
ministerului federal al transporturilor, ca și unele norme tehnice ale statului New York. Lucrările
fiind ridicate pe terenurile statului, puterile publice americane vor cere, de asemenea, un studiu de
impact asupra mediului. Cum cablul va trece pe teritoriul canadian, va trebui să obțină toate
autorizațiile corespunzătoare din partea guvernului provinciei Ontario și guvernului federal al
Canadei. Două comisii internaționale canadiano-americane vor trebui să fie, de asemenea,
consultate. În fine, declară un oficial canadian responsabil de imigrație, cei doi va trebui să obțină
viză de intrare în Canada, sub sancțiunea arestării, imediat ce coboară de pe cablu. Doi ani mai târziu,

4 R. Letteron, Libertés publiques, 9e édition, Dalloz, Paris, 2012, iBooks, par. 95.
5 J. Mourgeon, J.-P. Thèron, Les Libertés publiques, iBooks după ediția P.U.F. 1979, Titlul II, Cap. 1, Secț. II, §4, A.
6 J. Mourgeon, J.-P. Thèron, Les Libertés publiques, iBooks după ediția P.U.F. 1979, Titlul II, Cap. 1, Secț. II, §4, A.
7 J. Mourgeon, J.-P. Thèron, Les Libertés publiques, iBooks după ediția P.U.F. 1979, Titlul II, Cap. 1, Secț. II, §4, B.

4
 administrația parcurilor statului New York, copleșită de complexitatea administrativă a proiectului,
decide să îl interzică. Nu se mai face traversarea Niagarei pe cablu suspendat, statul o interzice.” 8
Poate părea extrem, dar acesta este, practic, sistemul care s-a generalizat în statele liberale actuale.
Puterea administrațiilor a devenit covârșitoare și inhibă, dacă nu chiar orice libertate, cu siguranță
orice aventură.
3.3. Sistemul preventiv atenuat al declarației prealabile
20. Acest regim de amenajare a exerciţiului libertăţilor este un regim intermediar între cele analizate
anterior, putând fi calificat ca regim preventiv atenuat. În cazul acestui sistem, persoana nu mai cere
o autorizație administrativă pentru a exercita dreptul sau libertatea, ci doar notifică administrația că
va face un astfel de exercițiu. Aceasta nu mai are un rol activ, ca în cazul autorizării prealabile, ci
pasiv. Ea se rezumă, în principiu, la a lua act de intenția persoanei și, uneori, eliberează o dovadă
care atestă îndeplinirea obligației de declarare (recipisă). Ea nu mai este chemată să verifice
îndeplinirea unor condiții necesare exerciţiului libertăţii, ci doar înregistrează acest exercițiu.
21. Obligația de declarare a exercițiului dreptului sau libertății îndeplinește două funcții principale: de
informare a administrației și de facilitare a urmăririi ulterioare, în caz de depășire a limitelor
exercițiului. Fiind informată, administrația poate asigura mai eficient ordinea publică și siguranța
celor implicați. Pe de altă parte, declararea exercițiului libertății facilitează urmărirea penală
ulterioară, pentru că ministerul public îi cunoaște în avans pe cei care sunt responsabili de exercitarea
dreptului sau libertății. Din acest punct de vedere, „regimul declarației prealabile poate fi prezentat
ca auxiliar al regimului represiv. El face posibilă exercitarea imediată a unei libertăți, din momentul
în care persoanele responsabile sunt deja cunoscute și judecătorii sunt asigurați că vor putea angaja
urmărirea lor dacă nu-și execută obligațiile.”9

4. Derivele etatiste ale regimurilor liberale de amenajare a exercițiului drepturilor și

libertăților
4.1. Derivele regimului represiv
22. Regimul represiv este minat din interior, mai întâi de inflația legislativă în materie penală. Ceea ce
subiecții de drept au câștigat prin încadrarea legală a administrației, pierd datorită dezlănțuirii
normative a legislativului însuși. „Cu cât se accentuează previzibilitatea la bază, cu atât mai puţin o
vom regăsi la vârf.”10 Infracțiunile sunt, într-adevăr, stabilite doar prin lege, dar sunt multiplicate la
nesfârșit. Astfel, sistemul penal francez, atât de influent în cultura juridică românească, cuprindea
sub Napoleon, adică în plină dictatură, aproximativ 500 de infracțiuni, iar astăzi se estimează că ar
număra aproximativ 1500011. În condițiile unei astfel de multiplicări a comportamentelor reprimate,
este evident că marja de autonomie a indivizilor, care este de esența sistemului represiv de amenajare
a exercițiului libertăților, nu mai are practic nicio consistență. Datorită inflației normative, regula
devine restrângerea libertății. Pe de altă parte, încrederea în lege, care este fundamentală pentru buna
funcționare a sistemului represiv, este minată, ceea ce face ca reacția socială față de interdicțiile
penale să fie distorsionată. Subiecții nu mai cunosc legea penală, deși prezumția că ar cunoaște-o
(nemo cesetur ignorare legem) este încă un principiu fundamental pentru funcționarea sistemului.
23. Sistemul represiv poate fi considerat liberal doar dacă legile sunt necesare și, cum scria Montaigne,
„legile cele mai dezirabile sunt cele mai rare, mai simple și mai generale”12. Pe de altă parte, chiar
dacă indivizii cunosc dispozițiile penale, nu mai au încredere în sistemul penal, considerându-l
opresiv, și nu, cum pretinde modelul clasic al sistemului represiv, o garanție a libertății lor. Situația
este descrisă foarte sugestiv de Consiliul de Stat francez: „Când legea vorbește prea mult, cetățeanul
nu o ascultă decât cu o ureche neatentă”, iar dacă dreptul este „moale, încețoșat, în stare gazoasă”,

8P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, Introducere.
9 R. Letteron, Libertés publiques, 9e édition, Dalloz, Paris, 2012, iBooks, par. 105.
10 W. Leisner, L'Etat de droit – une contradiction?, în Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Editions

Cujas, Paris, 1974, p. 71.

11 J.-P. Jean, Transformations et permanences dans la fonction et la façon de punir, în Le droit de punir, du siècle des

Lumières à nos jours (sous la direct. de F. Chauvaud), Presses universitaires de Rennes, 2012, p. 60 citat din T. Ferri, La
compulsion de punir, iBooks, Introducere.
12 Montagne, Essais, livre III, chapitre 13 - 1580-1588.

5
 cuprinzând dispoziții „în mod manifest lipsite de orice normativitate”, legea nu mai este
„respectabilă”, ci „de unică folosință”, dispensabilă13. Soluția ar putea fi, atunci, ca statul „să
promoveze «penalul de piață», ca un reflex juridic al economiei de piață. Intervenția sa în economia
penală trebuie să fie limitată. […] În consecință, statul trebuie să reziste cererilor de securitate şi să
refuze să reglementeze sub impulsul unor situaţii particulare.”14
24. A doua cauză a derivei etatiste a sistemului represiv este definirea fluidă a infracțiunilor. Principiul
legalităţii infracţiunilor şi pedepselor este încălcat de „textele legale elastice”15. Această expresie
desemnează textele represive redactate de o manieră aproximativă. Un astfel de text era cel al art.
166 din vechiul Cod penal român, care condamna „propaganda în vederea instaurării unui stat
totalitar”, care nu definea statul totalitar şi care arăta că propaganda consta în răspândirea în mod
sistematic sau apologia „unor idei, concepţii sau doctrine”, fără să precizeze de ce natură sunt
acestea. De asemenea, o formulare prea vagă avea și art. 166 1 din acelaşi Cod, care arăta că este
infracţiune „iniţierea, organizarea, săvârşirea sau sprijinirea de acţiuni ce pot pune în pericol sub
orice formă ordinea constituţională, caracterul naţional, suveran, independent, unitar şi indivizibil al
statului român”. Să înţelegem că, ipoteză de lucru, o iniţiativă populară de revizuire a caracterului
unitar al statului, pentru transformarea sa în stat federal, ar fi atras răspunderea penală a celor
500.000 de cetăţeni care ar fi propus-o? În Codul penal în vigoare este definit vag atentatul care pune
în pericol securitatea națională (art. 401) sau comunicarea de informații „false” (art. 404). Astfel de
dispoziţii au existat sau există în multe sisteme. De exemplu, în Franţa, Decretul-lege din 30
octombrie 1935 reprima delictul de răspândire a unor veşti false „de natură a afecta moralul armatei”,
iar Legea din 29 iulie 1881 (regimul presei) sancționa penal „publicarea, difuzarea sau reproducerea,
prin orice mijloc, de informații false”, text care seamănă izbitor cu cel din Codul penal român.
25. Folosirea în cuprinsul textului a unor noţiuni vagi, care lasă o prea mare putere interpretului, este o
încălcare a siguranţei persoanei, pentru că subiectul nu poate prevedea în mod rezonabil ce
comportamente vor fi reprimate în baza normei penale, pe de o parte, și, pe de altă parte, pentru că
textele lasă organul de aplicare să determine conținutul normei, ceea ce încalcă caracterul ante
factum al incriminării și competența exclusivă a legiuitorului, care sunt de esența regimului represiv
de amenajare a exercițiului libertăților.
26. Pe de altă parte, dacă definirea infracțiunii este opresivă, prin natura prevederii sau prin disproporția
între acțiunea reprimată și natura ori cuantumul pedepselor, atunci sistemul nu mai poate fi
considerat represiv. De asemenea, dacă justiția penală nu mai prezintă garanțiile de independență și
imparțialitate ori dacă este destructurată prin multiplicare, prin proliferarea structurilor specializate
ale parchetului, cum se întâmplă în sistemul românesc actual, sau care ascund de fapt tribunale cvasi-
excepționale.
27. O altă cauză de derivă a sistemului represiv este acordarea unor competențe executivului sau
administrației în materie penală sau cvasi-penală. De exemplu, utilizarea actelor de natură legislativă
adoptate de guvern fără a defini și controla eficient urgența situației. Sau utilizarea în sistemul
românesc actual a ordonanțelor de urgență pentru a stabili infracțiuni sau pedepse, fără ca starea de
urgență să fie declarată oficial, ci doar pe baza unei motivări a urgenței reglementării, care este
efectiv necontrolabilă. Suntem, pe de altă parte, în prezența unor competențe cvasi-penale acordate
executivului atunci când, sub aparența reglementării unor contravenții, acesta stabilește prohibiții de
natură penală prin impunerea unor sancțiuni represive. Se întâmpla astfel în sistemul nostru juridic
până în 2003, când pedeapsa privativă de libertate a fost interzisă constituțional ca sancțiune
contravențională. Dar nu este necesar ca lucrurile să fie atât de tranșante: este suficient ca sancțiunea
să aibă un caracter represiv și să fie utilizată pentru a sancționa comportamente calificate drept
contravenții, a căror stabilire să fie lăsată în competența executivului sau administrațiilor.
28. Este evident că aceste derive sunt posibile pentru că garanția oferită de constituționalizarea
principiului legalității infracțiunilor și pedepselor nu mai este suficientă. Acest principiu trebuie
completat. El este util pentru a limita puterea judecătorului și administrațiilor, dar nu este suficient
pentru a-l limita pe legiuitor. Un semn îmbucurător al completării sale este faptul că extinderea

13Rapport public 1991, temă reluată în Rapport public 2006, consultate pe site-ul http://www.conseil-etat.fr/ ,

20.09.2017.
14 M.C. Dănișor, Eficiența sistemului responsabilității penale, C.H. Beck, București, 2015, p. 80 -81.
15 J.-Cl. Soyer, Manuel de droit pénal et de procédure pénale, L.G.D.J., Paris, 1987, p. 76-78.

6
 competenței justiției constituționale ca garant al drepturilor și libertăților persoanelor limitează
legislația penală. Neajunsul este că această limită acționează post factum. Legile penale sunt
declarate neconstituționale pentru că încalcă libertățile sau drepturile fundamentale, dar aceasta nu
temperează frenezia cu care legiuitorul creează sau redefinește infracțiunile. Ar trebui gândită o
limită a capacității însăși de legiferare penală. O soluție ar putea fi prevederea unor proceduri
parlamentare care să presupună majorități calificate pentru adoptarea legilor penale și eliminarea
strictă a competenței executivului de a reglementa, chiar în situații urgente, în acest domeniu.
29. Pe de altă parte, formalizarea constituțională, prin prevederea, alături de principiul legalității
infracțiunilor și pedepselor, a unui principiu de temperare a legiferării în materie penală, ar putea fi
utilă. De exemplu, în sistemul constituțional românesc actual, completarea art. 23 cu o prevedere
care, după modelul art. 8 din Declarația franceză a drepturilor din 1789 (care prevedea necesitatea
pedepselor), să prevadă caracterul necesar al transformării unor comportamente în fapte penale,
însoțită de criterii de judecare a necesității și de o procedură clară de control a acesteia. De asemenea,
ar fi utilă completarea principiului neretroactivității legii penale cu un principiu prevăzut expres în
Constituție, care să protejeze siguranța persoanei de modificările prea dese și nejustificate temeinic
ale legislației penale, chiar cu efect doar pentru viitor. Acesta este destul de clar conturat, de
exemplu, de jurisprudența Curții Constituționale germane, sub denumirea de respect al încrederii
legitime în continuitatea (stabilitatea) acțiunii statului. Ar fi atunci neconstituționale nu doar legile
penale retroactive, ci și cele intempestive.
4.2. Derivele sistemului declarației prealabile
30. Sistemul preventiv atenuat de amenajare a exercițiului drepturilor omului cunoaște, la rândul lui,
unele derive care îl fac incompatibil cu o democrație liberală. În primul rând, funcționarea liberală
a sistemului este denaturată de transformarea insidioasă a competenței administrației de a elibera
dovada îndeplinirii obligației de informare într-o competență discreționară, care transformă de facto
sistemul într-unul de autorizare prealabilă. Același efect îl are utilizarea competențelor de poliție
pentru a transforma declararea exercițiului anumitor drepturi sau libertăți sau unele aspecte ale
acestora într-o autorizare mascată. De exemplu, demonstrațiile nu sunt supuse autorizării, dar locul
desfășurării lor este, or, acesta se dovedește, de cele mai multe ori, crucial pentru consistența
exercițiului dreptului. Alteori, în numele apărării siguranței publice, poliția delimitează excesiv, prin
măsuri de forță, sfera manifestației, în așa măsură încât ai impresia că libertatea se desfășoară în țarc.
Metodele pot fi diverse, dar rezultatul este același: sistemul este practic transformat într-unul
preventiv. Însăși existența unei puteri de poliție care, în numele interesului general, poate interveni
spontan în exercițiul drepturilor și libertăților fundamentale, poate pune sub semnul întrebării
liberalismul regimului declarației prealabile. Cum spunea Augustin Thierry, „excesul de poliție este
mai funest decât absența însăși a oricărei poliții”16.
31. Uneori, această înregistrare în scopul exercițiului dreptului a fost de iure transformată într-o
autorizare prealabilă, de exemplu în materia asociațiilor, când administrația are dreptul să refuze
înregistrarea. Intervenția ante factum a judecătorului, care dispune înregistrarea, nu este suficientă
pentru ca sistemul să nu devină preventiv, deși ea reprezintă, indubitabil, o garanție utilă. Astfel,
Consiliul Constituțional francez decidea, în 1971: „constituirea asociațiilor, chiar dacă ar apărea ca
lovită de nulitate sau că ar avea un obiect ilicit, nu poate să fie supusă, în ce privește validitatea sa,
intervenției prealabile a autorității administrative sau chiar a autorității judiciare”17. Instanțele
românești au fost de altă părere. Astfel, ele refuzau înregistrarea Partidului Comuniștilor Nepeceriști
în următorii termeni: „Din examinarea actelor depuse la dosar, rezultă că în statutul partidului, în
capitolul care îi stabileşte scopul, […] se precizează că acesta acţionează pentru a cuceri puterea
politică în scopul instaurării unei societăţi umane şi democratice. Rezultă astfel din statutul şi
programul său politic că partidul urmăreşte să instaureze un stat uman fondat pe doctrina comunistă,
ceea ce înseamnă că ordinea constituţională şi juridică în vigoare după 1989 este inumană şi nu se
bazează pe o democraţie reală. De aceea, partidul încalcă dispoziţiile art. 2 alin. (3) şi (4) din
decretul-lege nr. 8/1989 conform cărora «prin scopurile lor, partidele politice trebuie să respecte
suveranitatea naţională şi mijloacele utilizate pentru a le realiza trebuie să fie conforme ordinii

16 A. Thierry, Commentaire sur L’Esprit des lois de Montesquieu, în Le Censeur europeén, t. 7, 1818, p. 241.
17 Decizia 71-44 din16 juillet 1971, D. 1974. 83.

7
 constituţionale şi juridice a României».”18 Instanța instituie astfel un regim preventiv. Ea nu lasă
persoanele să își exercite mai întâi libertatea de asociere, pentru ca apoi să reprime exercițiul abuziv,
ci instituie o prezumție că orice partid comunist, doar pentru că are această doctrină, fără să acționeze
încă în vreun fel, nu poate constitui un cadru de exercițiu împreună a libertății de asociere. Ea impune
astfel un regim preventiv, incompatibil cu libertatea de asociere. Instanța română transpune o viziune
non-liberală veche a statului român în materia acestei libertăți. Astfel, încercând să introducă în
secolul al XIX-lea statul liberal modern în România, constituantul român a folosit ca sursă
Constituția Belgiei din 1831. Dar, în timp ce aceasta dispunea expres că dreptul de asociere nu poate
fi supus niciunei măsuri preventive, Constituția României din 1866 nu o mai făcea, dând legiuitorului
dreptul nelimitat de a reglementa exercițiul dreptului. În ce privește dreptul românesc actual, Curtea
Europeană a Drepturilor Omului a condamnat România în cauza partidului amintit mai sus tocmai
pentru că nu a probat în ce mod acesta a acționat, adică a reamintit instanțelor românești că regimul
de exercitare a libertății de asociere este cel represiv19.
32. Evoluția regimurilor de amenajare a exercițiului drepturilor și libertăților probează o glisare
generalizată a democrațiilor liberale către etatism. Evoluțiile actuale ale mijloacelor de supraveghere
generalizată a indivizilor creează premisele punerii acestei clasificări clasice sub semnul întrebării,
căci intervenția statului devine din ce în ce mai insidioasă și mai difuză. Lupta contra terorismului a
dat naștere unor derive care nu mai pot fi studiate prin aplicarea acestui cadru clasic sau a metodelor
juridice de interpretare.

5. Universalitatea drepturilor omului

5.1. Conceptul de universalitate a drepturilor omului
33. Am văzut cum dreptul în general și dreptul constituțional în particular se contextualizează istoric,
cultural și filosofic. Am văzut cum revoluția modernă a făcut din conservarea drepturilor naturale
ale omului scopul oricărei asocieri politice. Pretenția de universalitate pe care dreptul obiectiv pare
să nu o mai poată susține (datorită conștientizării din ce în ce mai acute a particularismelor și a
posibilității de utilizare a pretențiilor de universalizare a unui sistem juridic particular pentru a masca
un fel sau altul de dominație) se transferă astfel în sfera drepturilor omului. Aceste drepturi pot fi, în
optica europeană modernă, universale.
34. Dar această pretenție de universalizare a drepturilor omului este departe de a crea, la rândul ei, vreun
consens. Organizația Națiunilor Unite a încercat să le universalizeze, după al doilea război mondial,
dar rezultatul a fost doar o Declarație Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea
Generală la 10 decembrie 1948, care nu este un tratat, nefiind obligatorie pentru state, ci, cum o
afirmă chiar preambulul Declarației, un „ideal comun spre care trebuie să tindă toate popoarele și
toate națiunile”. Chiar dacă ONU a reușit încheierea câtorva tratate internaționale în materia
drepturilor omului, printre care cele două Pacte, cel relativ la drepturile civile și politice, respectiv
la drepturile economice, sociale și culturale, mecanismele de impunere efectivă a acestora sunt
departe de a fi eficiente. Singura mișcare de supra-naționalizare a protecției drepturilor omului care
a reușit să creeze mecanisme relativ eficiente de impunere juridică și jurisdicțională a drepturilor
omului sunt cea de la nivelul Consiliului Europei și, mai de curând, cea de la nivelul Uniunii
Europene.
35. Totuși unele state, printre care și România, recunosc constituțional efecte obligatorii Declarației
Universale a Drepturilor Omului și Pactelor Națiunilor Unite. Se obține astfel o aderare a statului la
idealul comun de care vorbește preambulul Declarației. Art. 20(1) din Constituția României din 1991
dispune, de exemplu, că „dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor
fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele
şi cu celelalte tratate la care România este parte”. România aderă astfel la un standard universal al
drepturilor omului. Dar alineatul al doilea al art. 20 lămurește problema într-un sens mai puțin
universalist, căci dispune că „dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la

18 Acest rezumat este reprodus din Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului, Troisième section, Affaire Partidul

Comunistilor (nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, (Requête no 46626/99), 3 février 2005, definitivă 06 iulie 2005.
19 Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului, Troisième section, Affaire Partidul Comunistilor (nepeceristi) et

Ungureanu c. Roumanie, (Requête no 46626/99), 3 février 2005, definitivă 06 iulie 2005.

8
 drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate
reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin
dispoziţii mai favorabile”. De data aceasta, Declarația nu mai are prioritate, căci ea nu este un tratat.
Art. 20 conferă, așadar, doar o valoare interpretativă Declarației. Constituția României dispune ea
însăși, pe de altă parte, că drepturile omului sunt universale, sau cel puțin așa se intitulează art. 15
din legea română fundamentală. Totuși conținutul articolului creează confuzie cititorului, căci el se
referă doar la cetățeni, nu la toți oamenii. Constituţia României pare să se situeze, așadar, pe o poziţie
incertă. Ea vorbeşte de universalitatea drepturilor omului, în denumirea marginală a art. 15, dar,
imediat, face distincţia între cetăţeni şi străini, glisând către planul generalizării acestor drepturi. De
altfel, această generalizare pare să fi fost sensul pe care chiar Constituanta îl dădea, în 1991,
universalităţii. Astfel, noţiunea pare să fi fost centrată în timpul dezbaterilor din 1991 pe faptul că
cetăţenii au „toate drepturile”, nu pe faptul că drepturile sunt garantate „tuturor oamenilor”. De
aceea, Constituanta pare să confunde universalitatea cu egalitatea, deşi aceasta din urmă este
reglementată distinct. Această atitudine, care dă seama, într-adevăr, de un sens real al universalităţii,
dar care nu îi epuizează sfera, persistă la nivelul doctrinei. Astfel, profesorul Ion Deleanu afirmă că
art. 15 evocă „egalitatea deplină între cetăţeni, sub aspectul vocaţiei lor la orice drept sau libertate”20.
De asemenea, profesorul Ioan Muraru, deşi afirmă că universalitatea drepturilor şi libertăţilor „se
referă atât la sfera propriu-zisă a drepturilor cât şi la titularii acestora”, naţionalizează imediat
universalitatea, sub cel de al doilea aspect, afirmând că „exprimă ideea că toţi cetăţenii unui stat se
pot bucura de aceste drepturi şi libertăţi”21.
36. În acest context internațional și național neclar, devine esențial să definim în principiu universalitatea
drepturilor omului. Această universalitate se desfăşoară pe trei planuri: „Pe plan raţional,
universalitatea desemnează atribuirea drepturilor tuturor fiinţelor umane. Aceste drepturi sunt
raţionale şi abstracte, în acord cu faptul că ele sunt atribuite tuturor oamenilor şi sunt purtătoare ale
unei pretenţii de validitate generală din cauza criteriilor morale care le fondează. Pe plan temporal,
universalitatea presupune ca aceste drepturi să fie generale şi abstracte – situate în marginea timpului
şi valide în oricare moment istoric. Pe plan spaţial, în fine, universalitatea sugerează extinderea
culturii drepturilor omului la toate societăţile politice, fără excepţie.”22 Este, în fond, ceea ce afirma
şi Declaraţia franceză a drepturilor omului: drepturile sunt naturale, deci rezultă direct din natura
umană, astfel că se aplică tuturor celor care au calitatea de om (de ființe raționale), sunt
imprescriptibile, deci scoase din contextul temporal, şi aplicabile, ca scop, oricărei asociaţii politice,
ceea ce le scoate, încă o dată, din timpul istoric, dar şi din oricare spaţiu cultural sau politic particular.
Universalitatea drepturilor omului nu înseamnă, deci, generalizarea lor, căci „generalizarea menţine
distincţia între drepturile omului şi drepturile cetăţeanului” 23. Universalitatea drepturilor omului
înseamnă că toți oamenii se bucură în principiu de toate drepturile, doar pentru că sunt oameni, în
orice spațiu politic și independent de trecerea timpului.
37. Problema particulară a universalității drepturilor conform Constituției României, semnalată mai sus,
trebuie rezovată luând în considerare această modalitate de definire a universalității, chiar dacă
denumirea marginală a art. 15 din Constituţie nu corespunde dispoziţiei pe care el o cuprinde, căci
universalismul afirmat de ea este negat de aparenta „naţionalizare” a drepturilor şi libertăţilor, odată
ce textul se referă doar la „cetăţeni” dispunând că „cetăţenii beneficiază de drepturile şi de libertăţile
consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea” (s.n.). Această
abuzivă utilizare a noţiunii de „cetăţenie”, prezentă în mai multe dispoziţii ale Constituţiei, a fost
remarcată în timpul dezbaterilor asupra Tezelor proiectului de constituţie, cerându-se Comisiei de
redactare să stabilească „în ce situaţii se foloseşte terminologia de «cetăţean» şi când cea de
«persoană»”24. Din păcate, această cerere nu a creat vreun efect concret. Pentru a da seama de
pretenţia de universalitate afirmată de denumirea articolului, dispoziţia art. 15 trebuie să fie pusă în
legătură directă cu cea cuprinsă în art. 1(3), care afirmă ca valori supreme demnitatea omului, libera

20 I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 455.

21 I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, All Beck, Bucureşti, 2003, p. 161.
22 G. Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, L.G.D.J., 2004, p. 271.
23 G. Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, L.G.D.J., 2004, p. 273.
24 M. Enache, în Geneza Constituţiei României 1991. Lucrările Adunării constituante, Regia Autonomă «Monitorul

Oficial», Bucureşti, 1998, p. 201.

9
 dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic25, şi care scoate aceste valori din
sfera cetăţeniei române, dându-le universalitatea pe care o afirmă, dar pare să nu o concretizeze, art.
15. Universalitatea drepturilor omului presupune, deci, că acestea aparţin omului pentru că este om,
nu cetăţeanului, iar denumirea art. 15 („Universalitatea”) trebuie interpretată ca producând, prin ea
însăşi, efecte juridice. Această idee este susţinută şi de faptul că au fost făcute unele amendamente
privind denumirea subdiviziunilor proiectului de Constituţie şi că acestea au fost votate în plenul
Adunării Constituante. Oricum, interpretarea dispoziţiilor cuprinse într-o astfel de subdiviziune
trebuie făcută a rubrica, procedeu de interpretare potrivit căruia o dispoziţie cu sens incert se
lămureşte prin titlul rubricii care o conţine26. După părerea mea, denumirea unui articol din
Constituţie instituie, prin ea însăşi, un principiu, contra formulării restrictive a textului articolului,
dacă acest principiu este reflexul direct al unui principiu general al dreptului. Or, universalitatea
drepturilor omului este un astfel de principiu.
5.2. Consecinţele caracterului normativ al universalităţii drepturilor omului
38. Universalitatea depturilor omului este în sistemul juridic românesc normată constituțional.
Caracterul supra-legislativ al normei crează efecte juridice concrete. Pe de altă parte, având în vedere
art. 20, universalitatea drepturilor omului devine supra-constituțională, în calitatea sa de standard
obligatoriu de interpretare și aplicare a dispozițiilor constituționale care privesc drepturile și
libertățile fundamentale. Voi analiza în cele ce urmează principalele efecte ale universalității
drepturilor omului în principiu și în sistemul românesc de drept, unele dintre aceste consecințe
urmând să fie detaliate când voi analiza limitele suveranității statului prin integrarea sa într-o ordine
juridică internațională sau supra-națională.
A. Limitarea dreptului statului de a lega existenţa sau exerciţiul drepturilor de cetăţenie
39. O primă consecinţă normativă a universalităţii drepturilor omului este că atribuirea unor drepturi
doar cetăţenilor nu trebuie să fie contrară unor principii universale în materia drepturilor omului.
Această universalizare negativă trebuie să fie bine înţeleasă şi pragmatică: legarea unor drepturi de
condiţia cetăţeniei nu trebuie să poată fi făcută decât dacă ea este necesară într-o societate
democratică, dacă este compatibilă cu o societate liberală (adică, în mod concret, în sistemul
românesc, dacă este conformă liberei dezvoltări a personalităţii umane şi pluralismului ca o condiţie
şi o garanţie a democraţiei constituţionale), dacă instaurează sau menţine dreptatea ca valoare
supremă (adică în calitatea ei de echilibru contextual între principiile fundamentale ale sistemului
juridic), deci dacă asigură o proporţionalitate într-un sens asemănător celei normate de art. 53 din
Constituţie. Universalitatea impune, astfel, valorile supreme ca limită a naţionalizării drepturilor şi
libertăţilor fundamentale. Ele sunt limita posibilităţii statului de a restrânge drepturile omului pe
considerentul cetăţeniei.
40. Această primă consecinţă a caracterului normativ al universalităţii drepturilor omului presupune, ca
să reluăm terminologia citată mai devreme, că în sistemul nostru constituţional regula este
universalitatea, şi nu generalitatea drepturilor omului: cetăţenii au, în mod exclusiv, unele drepturi
în spaţiul public, deci drepturi bazate pe libertatea-participare, care sunt, ele însele, uneori, acordate
şi străinilor, cum se întâmplă cu cei care au cetăţenia europeană în statele membre ale Uniunii
Europene, dar libertatea-autonomie nu poate fi la dispoziţia suverană a statului, și nu poate fi
acordată sau nu în funcţie de legăturile politice pe care individul le are cu acesta. Cetăţenia este
preponderent o noţiune politică, nu juridică. Drepturile sunt ale persoanei.
41. Constituţia prescrie, prin aderarea la universalitate, că omul prevalează asupra cetăţeanului în
materia libertăţilor şi drepturilor fundamentale. Dacă statul poate să-l privească pe cetăţean ca pe un
organ al său, titular al unor competenţe, niciodată nu poate face acest lucru cu un om. Este, de altfel,
sensul generic pe care Curtea constituţională germană îl dă demnităţii omului: „fiinţa umană nu
trebuie să fie redusă la un obiect în mâinile puterii statului”27. Astfel că, cetăţenia poate avea efecte
când «drepturile» conferite în baza ei sunt de fapt competenţe ce ţin de legătura politică privilegiată
25 Vezi comentariul art. 1 alin. (3) în D.C. Dănişor, Constituţia României comentată, vol. I – Titlul I. Principii
generale,Universul Juridic, 2009.
26 Vezi D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, Teoria generală a dreptului, C.H. Beck, Bucureşti 2006 , p. 393-394.
27 Vezi B. Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l'homme, La

documentation française, 1999, p. 125-126.

10
 a individului cu statul, dar nu şi în materia drepturilor şi libertăţilor fundamentale, care nu sunt legate
de exerciţiul unor astfel de competenţe. Potrivit principiului universalităţii, cetăţenii au drepturi şi
competenţe, omul are doar drepturi; dacă cetăţeanului, prin paralelism, îi pot fi impuse competenţe,
omului nu. Acest lucru este clar în materia obligaţiilor fundamentale, dar, în mod paradoxal poate,
nu este deloc clar în materia drepturilor fundamentale.
B. Atemporalitatea drepturilor şi libertăţilor fundamentale
42. Un al doilea sens normativ al universalităţii drepturilor omului trebuie dedus din faptul că timpul nu
trebuie să le afecteze; ele sunt atemporale. În materia dreptului pozitiv al drepturilor omului acest
postulat se manifestă prin refuzul de a «retrage» un drept sau o libertate fundamentală; dreptul
pozitiv poate afecta exerciţiul dreptului, dar nu existenţa lui. Deci, nicio libertate şi niciun drept nu
pot fi «şterse» din catalog; universalitatea o interzice. Constituţia României face aplicaţia acestei
consecinţe a principiului universalităţii drepturilor omului în art. 53, căci, potrivit acestei dispoziții,
legiuitorul poate restrânge exerciţiului unui drept sau al unei libertăţi doar dacă nu îi afectează
existenţa28. De asemenea, caracterul atemporal al drepturilor omului este concretizat de art. 152 din
Constituţie care dispune, limitând de data aceasta puterea constituantă derivată, că „nicio revizuire
nu poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale
cetăţenilor sau a garanţiilor acestora”.
43. Mai apoi, exerciţiul însuşi al dreptului sau libertăţii nu poate fi restrâns contextual; această
restrângere nu poate afecta, pe lângă existenţa dreptului sau a libertăţii, unele valori atemporale, care
nu mai depind de opinia comunităţii, supusă, în timp, câteodată în mod nefericit, schimbărilor.
Astfel, demnitatea umană este atemporală şi deci autonomizată faţă de morala publică. Dacă ultima
implică factorul timp, cea dintâi este sustrasă lui. Paradoxal, pare că această atemporalizare a
valorilor poate crea consecinţe foarte nedemocratice. Democraţia poate lua în considerare factorul
timp, dar se împacă greu cu valorile declarate supreme. Cert este, însă, că dispoziţiile constituţionale
românești fac referire la aceste valori atemporale. Deci, toate criteriile restrângerii legislative a
drepturilor şi libertăţilor trebuie judecate prin prisma acestei atemporalităţi. Necesitatea şi
proporţionalitatea, care sunt până la urmă cheia întregii probleme, nu trebuie, deci, să fie dependente
de timp. Când ele sunt judecate «acum», trebuie să fie posibilă aplicarea judecăţii «oricând». Aceasta
trebuie să fie o limită a judecării caracterului juridic pertinent al oricărei decizii a jurisdicţiei
constituţionale în domeniu. Caracterul contextual al deciziei trebuie să fie doar procedural, niciodată
substanţial, altfel valorile supreme nu ar mai avea niciun sens normativ. De exemplu, referirea la
costurile pe care societatea şi le poate permite, în Decizia Curţii Constituţionale în materia utilizării
limbilor minoritate în administraţie, este inadmisibilă, pentru că face o aplicaţie temporală unei
valori atemporale29. Această decizie nu ar mai putea fi aplicată «când societatea ar avea mijloacele
materiale necesare». Nu este deci vorba doar de un «principiu general» care interzice instanţelor să
se pronunţe asupra oportunităţii unei norme, ci de un principiu constituţional, normativ într-un mod
mult mai concret, de interzicere a deciziilor bazate pe factorul «timp» în materia restrângerii
drepturilor şi libertăţilor, un principiu care interzice deciziile contextuale datorită prezenţei în
sistemul constituţional, cum se întâmplă în sistemul român, a unor valori supreme normativizate,
care nu trebuie să fie făcute dependente de acest factor.
C. Extinderea validităţii drepturilor omului în orice spaţiu politic
44. Un al treilea sens normativ al universalităţii drepturilor omului trebuie să poată fi dedus din
validitatea lor în orice spaţiu politic. Caracterul universal al drepturilor omului se repercutează astfel
dincolo de frontierele unui stat particular. O consecinţă aparte este internaţionalizarea acestor
drepturi, însoţită de caracterul obiectiv pe care ele tind să-l dobândească şi care le scoate din câmpul
validităţii limitate, inerentă oricărui sistem juridic naţional.
45. Constituţia noastră recunoaşte expres acest transfer al validităţii drepturilor fundamentale ale omului
din limitele sistemului juridic intern către o obiectivare internaţională a juridicităţii lor, căci art. 20
din Constituţie impune interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor constituţionale privind drepturile şi

28 Vezi D.C. Dănişor, Reglementarea constituţională a restrângerii unor drepturi sau a unor libertăţi, Noua Revistă de

Drepturile Omului nr. 2/2008, pp. 3-22.

29 Nr. 112/2001, M. Of. nr. 280 din 30 mai 2001.

11
 libertăţile în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor omului, cu pactele şi celelalte tratate
la care România este parte şi dă prioritate acestora faţă de legile interne, dacă cele din urmă nu conţin
dispoziţii mai favorabile. Desigur, această internaţionalizare şi obiectivare a drepturilor omului este
doar incipientă, suveranitatea statelor împiedicând o obiectivare mai substanţială, după unii cu
îndreptăţire, căci altfel am asista la un fel de imperialism cultural în numele drepturilor omului, ceea
ce nu este departe de un adevăr pe care îl simţim cotidian noi, cei ce facem parte din naţiunile mai
mici. Totuşi, ea produce câteva consecinţe normative pe care statul român le-a acceptat de principiu,
odată ce postulează universalitatea printre dispoziţiile comune în materia drepturilor şi libertăţilor
fundamentale, şi a căror practicare este evidentă după aderarea noastră la Consiliul Europei.
46. Internaţionalizarea drepturilor omului, ca rezultat al unei concepţii universaliste asupra acestora, se
traduce juridic printr-o anumită limitare a suveranităţii statale în materia drepturilor omului,
concretizată în caracterul obiectiv pe care l-au căpătat drepturile, în limitările aduse puterii de
derogare, prin instituirea unui anumit drept de ingerinţă şi prin self-executing-ul convenţiilor de
protecţie a drepturilor omului. Ea se traduce, de asemenea, prin prioritatea persoanei umane asupra
cetăţeanului, concretizată prin atenuarea condiţiei de naţionalitate în aplicarea tratatelor privind
drepturile omului. Cum obiectul acestei părția lucrării este doar universalitatea drepturilor omului,
nu ne vom referi decât la caracterul obiectiv al drepturilor omului şi la atenuarea condiţiei de
naţionalitate, pentru a putea desprinde unele concluzii cu privire la interpretarea textului art. 15(1)
din Constituţia României.
a. Caracterul obiectiv al drepturilor omului
47. Drepturile omului dobândesc un caracter obiectiv în sensul că tratatele internaţionale care se referă
la ele nu sunt supuse condiţiei de reciprocitate. Astfel, Convenţia de la Viena asupra dreptului
tratatelor, din 23 mai 1969, prevede, în art. 60 par. 5, că violarea de către un stat contractant a
„dispoziţiilor relative la protecţia persoanei umane” nu autorizează celelalte părţi să rupă tratatul sau
să-i suspende aplicarea. Acest caracter obiectiv al drepturilor omului este afirmat şi de Curtea
Internaţională de Justiţie30 şi de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Convenţia Europeană a
Drepturilor Omului, afirmă instanţa europeană, spre deosebire de tratatele internaţionale de tip
clasic, depăşeşte cadrul simplei reciprocităţi între statele contractante. În locul unei reţele de
angajamente bilaterale, ea creează obligaţii obiective care, aşa cum afirmă preambulul său,
beneficiază de garanţii colective31.
b. Atenuarea condiţiei naţionalităţii
48. Convenţiile privind drepturile omului nu fac distincţie între cetăţean şi necetăţean. Drepturile
prevăzute de ele aparţin tuturor fiinţelor umane. Această atenuare face legătura dintre universalitatea
spaţială, pe care acest tip de drept internaţional o tentează, şi fundamentul ei: universalitatea raţională
a drepturilor omului. Astfel, statele care sunt părţi la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului
trebuie să recunoască şi să garanteze drepturile şi libertăţile prevăzute în Convenţie nu numai
cetăţenilor proprii, ci şi cetăţenilor celorlalte state membre şi oricărei persoane, chiar dacă nu este
cetăţean al unei părţi contractante, dacă persoana se află sub jurisdicţia statului.
49. Ca un corolar, statul este responsabil chiar dacă nu există o legătură permanentă, cum este cetăţenia,
între el şi persoana care este beneficiar al Convenţiei, şi chiar dacă nu există legături stabile, cum ar
fi stabilirea domiciliului sau reşedinţei persoanei pe teritoriul său32. Este suficient ca el să poată
exercita o oarecare autoritate asupra persoanei. Aceasta înseamnă că persoana trebuie să se afle pe
teritoriul său sau chiar în afara teritoriului, dacă există în fapt un control efectiv al autorităţilor statale
asupra persoanelor care invocă încălcarea Convenţiei. Este chiar posibil ca statul să fie responsabil
pentru încălcarea drepturilor garantate de Convenţie şi în regiunile care sunt în drept părţi ale
teritoriului lor, dar în care în fapt statul nu îşi mai exercită autoritatea. Astfel, Curtea Europeană a
Drepturilor Omului „consideră că, dacă un stat contractant se găseşte în imposibilitatea de a-şi
exercita autoritatea asupra întregului teritoriu, din cauza unei situaţii de fapt constrângătoare, cum

30 Avizul din 21 iunie 1971, Rec. C.I.J., 1971, p. 55.

31 Afacerea Irlanda c/Regatul Unit, seria A, nr. 25, p. 90.
32 Vezi J.A. Carrillo-Salcedo, în L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert (dir.), La Convention européenne des droits de

l’homme, commentaire article par article, Economica, Paris, 1999, p. 135.

12
 ar fi existenţa unui regim separatist, însoţită sau nu de o ocupaţie militară din partea unui alt stat,
satul nu încetează, cu toate acestea, să-şi exercite jurisdicţia, în sensul articolului 1 din Convenţie
asupra părţii din teritoriu momentan supusă unei autorităţi locale susţinută de forţe rebele sau de un
alt stat. O astfel de situaţie de fapt are totuşi ca efect reducerea întinderii acestei jurisdicţii [...]. Statul
în cauză este dator să încerce să continue să garanteze exerciţiul drepturilor şi libertăţilor enunţate
de Convenţie, utilizând toate mijloacele legale şi diplomatice de care dispune în raporturile cu statele
terţe şi cu organizaţiile internaţionale.”33 Pe de altă parte, statul este responsabil pentru cetăţenii săi
aflaţi în străinătate, de exemplu pentru agenţii săi aflaţi în misiune, căci statul nu poate fi exonerat
de răspundere pentru fapte petrecute în străinătate, pe care agenţii săi nu le-ar putea comite pe
teritoriul său 34.
50. Universalitatea drepturilor omului prevăzută în Constituţia României în art. 15 trebuie interpretată,
în conformitate cu art. 20 din Legea fundamentală, în sensul Convenţiei Europene a Drepturilor
Omului, deci, în mod evident, ca garantând drepturile şi libertăţile fundamentale tuturor persoanelor
care se află sub jurisdicţia statului român.
51. În concluzie, deşi art. 15(1) din Constituţie vorbeşte doar de cetăţeni, denumirea sa marginală este
normativă, ea impunând universalitatea drepturilor omului pe trei planuri: raţional, temporal şi
spaţial. Referirea făcută de articol la cetăţeni trebuie înţeleasă doar în sensul că statul român ataşează
acestei calităţi, şi numai ei, toate drepturile concrete, adică şi pe cele care reprezintă mai degrabă
nişte competenţe ale cetăţeanului în spaţiul public, cum ar fi drepturile politice, deşi condiţia
cetăţeniei pentru exercitarea acestor drepturi însele începe să se atenueze odată cu integrarea
suveranităţilor în Uniunea Europeană. În schimb, statul nu poate să facă dependente drepturile de
cetăţenie decât dacă respectă prin aceasta valorile supreme pe care Constituţia le impune statului
român, valori care nu sunt cetăţeneşti, ci universale. Cu alte cuvinte, dacă statul poate restrânge
exerciţiul anumitor drepturi pe criteriul cetăţeniei, această restrângere îşi găseşte limita în valorile
supreme, care impun universalismul drepturilor omului în general, atât în ce priveşte titularii, cât şi
temporal şi spaţial. Universalitatea drepturilor omului tinde astfel să limiteze suveranitatea statelor
prin normativizarea anumitor valori care depăşesc pozitivizarea drepturilor particulare, pentru a
garanta fiinţei umane în general condiţia de scop al organizării politice şi pentru a o feri, astfel, de
tendinţa puterii suverane de a o transforma, uneori, în instrument.
D. Tot ceea ce nu este interzis este permis
52. În cadrul procesului de adoptare a Constituţiei din 1991 s-a propus ca art. 15 din Constituţie să fie
completat cu un nou alineat cu următorul conţinut: „Cetăţenii au dreptul de a face orice nu este
interzis potrivit legii.”35 Amendamentul a fost respins de Comisie cu motivarea că prevederea nu
este de natură constituţională, ea nefiind, din acest motiv, prezentă în nicio constituţie, ceea ce nu
este întru totul adevărat, căci Declaraţia franceză a drepturilor omului şi cetăţeanului, parte a blocului
de constituţionalitate, cuprinde o astfel de dispoziţie, în art. 5. Este de remarcat, însă, că unul dintre
membrii Comisiei susţinea totuşi că această formulare ar fi fost „cea mai succintă şi cea mai
cuprinzătoare definiţie a «universalităţii drepturilor»”, insistând, însă, asupra faptului că ea „ar fi
avut cel puţin două neajunsuri: ar fi fost un enunţ precumpănitor filosofic şi moral; Constituţia nu s-
ar mai fi înfăţişat ca o cartă a drepturilor, ci ca o lege a interdicţiilor”36. Chiar dacă această afirmare
sintetică a unei consecinţe decisive a universalităţii drepturilor omului nu a fost cuprinsă în
Constituţie, nu înseamnă că dispoziţia art. 15 nu o cuprinde în mod implicit. Simpla afirmare a
universalităţii drepturilor şi libertăţilor fundamentale creează această consecinţă normativă: tot ceea
ce nu este interzis, este permis.
53. De data aceasta, universalitatea drepturilor omului nu se mai raportează la subiecţii care beneficiază
de ele, ci la sfera lor: lista drepturilor şi libertăţilor fundamentale cuprinsă în Constituţie este doar
exemplificativă, adică ea este „deschisă”, nu „închisă”37. Curtea Constituţională face aplicaţia
acestui caracter deschis al catalogului constituţional al drepturilor omului, introducând noi drepturi

33Aff. Ilaşcu et autres c. Moldova et Russie, Requête no 48787/99, http://cmiskp.echr.coe.int §333.

34Vezi Renucci, J.-Fr., Traité de droit européen des droits de l’homme, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 729-730.
35 Amendamentul nr. 101, Geneza Constituţiei României 1991. Lucrările Adunării constituante, Regia Autonomă

«Monitorul Oficial», Bucureşti, 1998, p. 293.

36 I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 456.
37 I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 453.

13
 şi libertăţi fundamentale, cum este dreptul la propria imagine 38. Universalitatea drepturilor omului
dă această competenţă Curţii Constituţionale. Ea nu ar putea să facă o limitare a exerciţiului unui
drept fundamental sau a unei libertăţi fundamentale, această competenţă aparţinând în exclusivitate
Parlamentului, dar este competentă să suplinească anumite «scăpări» ale Constituţiei, completând
catalogul drepturilor cu drepturi care nu sunt expres prevăzute.
54. Universalitatea drepturilor omului, privită din unghiul de vedere al sferei drepturilor omului,
înseamnă că limitările libertăţii nu se prezumă, că orice limitare trebuie să fie expres prevăzută de
lege. Pe de altă parte, dacă este admis ca legiuitorul să reglementeze un drept sau o libertate, „această
reglementare nu trebuie să cuprindă mai mult decât este necesar garantării exerciţiului său”39.
5.3. Drepturile omului constituie o universalitate juridică
55. Art. 15(1) din Constituția României dispune: „Cetăţenii beneficiază de drepturile şi de libertăţile
consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea.” Până acum, m-am
aplecat asupra universalităţii drepturilor omului rezultată din afirmarea ei în denumirea dispoziției
constituționale. Acum voi încerca să văd în ce sens trebuie interpretată dispoziţia propriu-zisă,
raportându-mă la formularea ei, căci ea se referă la cetăţeni, deși ar trebui să se refere la toți oamenii.
56. Cetăţenii se bucură de toate drepturile şi libertăţile consacrate prin Constituţie şi prin alte legi. Art.
15(1) garantează, astfel, ansamblul drepturilor şi libertăţilor. Universalitatea drepturilor omului se
constituie astfel într-o garanţie a faptului că toţi cetăţenii se bucură de toate drepturile, protejând nu
doar fiecare drept în parte, ci o universalitate juridică, reprezentată de sistemul acestor drepturi şi de
obligaţiile corelative lor.
57. Universalitatea drepturilor omului înseamnă că drepturile omului sunt o universalitate juridică.
Această noţiune este proprie dreptului privat (patrimoniul, starea civilă etc. sunt astfel de
universalităţi juridice), dar utilizarea ei în analiza drepturilor omului mi se pare în același timp
justificată şi utilă. În cadrul unei universalităţi juridice gradul de interdependenţă a drepturilor şi
obligaţiilor atinge cote mult mai înalte decât simpla lor adiţionare. În cadrul unei universalităţi
juridice se creează o entitate abstractă, un sistem distinct de elementele ce îl compun. Gruparea
aceasta de drepturi şi obligaţii este supusă unor reguli distincte de cele care reglementează drepturile
privite izolat40. Pe de altă parte, datorită faptului că fac parte din acelaşi ansamblu sistemic, între
drepturi se leagă raporturi necesare şi specifice.
58. Această modalitate de a înţelege universalitatea drepturilor omului operează o depăşire a înţelegerii
lor ca realităţi formale, care asigură tuturor fiinţelor umane o egalitate de şanse, viziune care face ca
universalitatea drepturilor să se refere doar la drepturile din prima generaţie, excluzând din sfera
universalităţii drepturile acordate unor grupuri specifice. Protecţia universalităţii juridice pe care o
reprezintă drepturile omului presupune includerea acestor drepturi specifice, căci universalitatea se
referă la rezultate, nu doar la start, este o universalitate a posteriori, nu doar o universalitate a
priori41. Ceea ce contează este ca în mod real toate persoanele să poată să ajungă să beneficieze de
toate drepturile şi libertăţile, chiar dacă acest lucru înseamnă derogarea de la prevederea formală a
unuia dintre ele. Astfel, universalitatea drepturilor omului comandă derogarea de la egalitatea
formală sau de la formalismul altor drepturi sau libertăţi, pentru a obţine o protecţie completă a
persoanelor aflate iniţial într-o stare de inferioritate. Nu este vorba de a obţine prin aceste derogări
mai multe drepturi, ci mai mult drept, căci universalitatea drepturilor omului presupune că scopul
oricărei măsuri este de a garanta ansamblul drepturilor. Protecţia ansamblului drepturilor şi
libertăţilor primează asupra protecţiei unui drept sau a unei libertăţi determinate. Universalitatea
drepturilor omului este, astfel, fundamentul egalităţii ca diferenţă sau a ceea ce unii numesc
discriminare pozitivă. De asemenea, această universalitate prescrie o utilizare a drepturilor omului
din prima generaţie, cele care au la bază o viziune individualist-liberală, pentru a garanta drepturile
din generaţia a doua, în special cele economice şi sociale, şi nu pentru a le limita sfera în numele

38 Decizia nr. 54/2000, M. Of. nr. 310 din 5 iulie 2000), sau dreptul la diferenţă (Decizia nr. 107/1995, Monitorul Oficial
nr.85 din 26.04.1996).
39 Consiliul constituţional francez, Decizia nr. 82-141 DC, 27.07.1982, citată după Th. S. Renoux, M. de Villiers, Code

constitutionnel, Litec, Paris, 2005, p. 26.

40 V. Plastara, La notion juridique de patrimaine, thèse, Paris, 1903; D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, Teoria generală

a dreptului, ediția a II-a, C.H. Beck, Bucureşti 2008, p. 309.

41 Vezi G. Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, L.G.D.J., Paris, 2004, p. 283-289.

14
 unui formalism excesiv. Se corectează astfel tendinţa reală de a institui o contradicţie între cele două
generaţii de drepturi ale omului, o contradicţie din care au de suferit drepturile economice şi sociale.
59. Universalitatea drepturilor omului depăşeşte sfera simplei internaţionalizări a drepturilor omului şi
obiecţiile contra acesteia făcute tocmai în numele protecţiei drepturilor sociale. Internaţionalizarea
face, într-adevăr, uneori, din drepturile omului „produse de import-export” şi afirmă o preponderenţă
a drepturilor din prima generaţie contra drepturilor sociale pe care „statele occidentale nu le pun în
prim plan, chiar dacă ele stăpânesc relaţiile economice şi financiare internaţionale”42.

42R. Charvin, J.-J. Sueur, Droit de l’homme et libertés de la personne, Litec, Paris, 2000, p. 43.

15
 PARTEA 2. PRINCIPIILE ȘI NORMELE CONSTITUTIVE
Titlul 1. Conceptul principiilor constitutive

Capitolul 1. Juridicizarea principiilor .........................................................................................................1

Capitolul 2. Principiile constitutive ale societății civilizate .......................................................................5
Capitolul 3. Tendințele axiologice imprimate sistemelor constituționale contemporane sub impulsul
post-modernismului........................................................................................................................................7
Secțiunea 1. Comunitarismul și constituționalismul post-modern ....................................................................... 7
Secțiunea 2. Multiculturalismul și constituționalismul post-modern ................................................................. 11
Secțiunea 3. Valorile într-o societate liberală ..................................................................................................... 13
§1. Juridicizarea conceptelor valorilor ........................................................................................................... 13
§2. Valorile constituționalizabile .................................................................................................................... 16
§3. Obiectivele de natură constituțională ...................................................................................................... 17

1. Dreptul societăților liberale moderne este fondat preponderent pe solidaritatea datorată diferențelor
și își stabilește, în consecință, ca scop cooperarea între subiecți autonomi, unii față de alții, față de
comunitatea însăși și instituțiile politice ale acesteia. Fiecare subiect își urmărește interesele și își
exercită liber drepturile, încercând să capete valoare sau să dobândească valori. Dreptul modern, ca
drept orientat preponderent către asigurarea coordonării autonomiilor individuale, nu poate fi bazat,
în principiu, decât pe ceea ce transcende aceste valori. Am văzut că acest fundament modern al
dreptului sunt principiile și am încercat să arăt cum trebuie conceptualizate acestea. Acum voi
încerca să arăt cum sunt juridicizate principiile și care dintre ele sunt constitutive.
2. Pretențiile de neutralitate a dreptului față de valori, susținute de o parte importantă a teoriilor liberale,
nu au fost niciodată acceptate de toată lumea. A existat întotdeauna o rezistență a tendințelor
axiologice în drept. Acestea sunt din ce în ce mai puternice sub impulsul unor filosofii calificate
drept comunitariene și multiculturaliste, care pot, la rândul lor, să fie unificate sub conceptul de post-
modernism. Identitatea acestora este construită prin opoziție față de ideile filosofiei liberale
moderne, la rândul ei unificată opozițional, dublă opoziție care face ca o bună parte a nuanțelor
teoriilor calificate astfel să fie greu de înțeles în contextul social actual. Voi încerca o schițare a
liniilor generale ale evoluțiilor axilogice în dreptul actual, urmând ca în partea finală a lucrării să
analizez mai amănunțit consecințele ei normative în materie constituțională.

Capitolul 1. Juridicizarea principiilor

3. În opinia lui Ronald Dworkin, juristul care a inițiat revigorarea dezbaterii problemei principiilor
juridice, „pozitivismul este un model al și pentru un sistem de reguli”, care, din cauza ideii că „ar
exista un test unic, fundamental, al dreptului”, îi împiedică pe adepții săi „să înțeleagă rolul important
al standardelor care nu sunt reguli”1. Aceste standarde care nu sunt reguli ar fi, potrivit lui Dworkin,
principiile și politicile. Eu voi adăuga acestora politicul. Deocamdată mă voi concentra asupra
juridicizării principiilor.
4. Dworkin definește principiul ca fiind „un standard care trebuie observat nu pentru că ne-ar permite
să realizăm sau să atingem o situație economică, politică sau socială, judecată ca dezirabilă, ci pentru
că el constituie o exigență a justiției sau a echității sau un bine al unei alte dimensiuni a moralei”2.
Eu am nuanțat mai devreme această definiție, arătând că principiile justiției pot fi transpuse în norme
care prescriu modul acțiunii subiecților, obligându-i la o formă de acțiune, de abținere sau abilitându-
i să acționeze, în timp ce valorile, chiar morale fiind, deoarece sunt scopuri ale acțiunii subiecților
(iar aceste scopuri nu trebuie să poată fi impuse juridic, cel puțin atât timp cât societatea are ca scop
conservarea autonomiei subiecților și deci a pluralismului) nu pot fi transpune în reguli de conduită,
ci doar în obiective. Principiile sunt situate deci, după părerea mea, doar la nivelul justiției și trebuie
să transcendă coerența internă a argumentelor morale ale celor aflați în situații posibil conflictuale
pentru ca ele să poată sta la baza unor norme juridice. Cu alte cuvinte, ele trebuie să arbitreze între
diversele fundamente ale raționalizării comportamentelor subiecților autonomi. Principiile justiției

1 R. Dworkin, Le positivisme, op. cit., p. 36.

2 Idem, p. 36.

1
 trebuie să arbitreze, pe de altă parte, între coerența ordinilor morale ale grupurilor aflate în
concurență într-o societate dată. În fine, ele trebuie să nu elimine incertitudinea prin decizii
retroactive (adică să nu suprime prin normare spontaneitatea situațiilor sociale).
5. Principiile justiției nu pot fi, în consecință, analizate decât dialectic, iar justiția este, datorită naturii
principiilor ei, o echilibrare dialectică a coerenței ordinilor morale concurente prezente într-o situație
socială în desfășurare. Acest echilibru dialectic presupune că principiile justiției nu se pot elimina
reciproc și că valorile care sunt protejate prin aplicarea unui principiu nu pot exclude valorile
protejate prin aplicarea unui alt principiu concurent. Dialectica presupune conservarea contrariilor
și contradicțiilor. Din acest punct de vedere, principiul este neutru, ceea ce, evident, nu înseamnă că
este indiferent din punct de vedere juridic ce valori sunt în joc, ci doar că juridicitatea și răspunderea
angajată juridic există independent de aceste valori, care operează doar ca repere ale ponderării
răspunderii prin jocul dialectic al altor principii.
6. Principiul, susține Dworkin, se deosebește fundamental de o regulă. Prima deosebire este că
principiul «funcționează» diferit. Regula ori este validă și deci trebuie aplicată, ori nu este validă și
deci nu poate fi aplicată. Logica ei este de tipul «totul-sau-nimic». Dacă avem regula «viteza maximă
a autovehiculelor în localitate nu poate fi mai mare de 50 Km/h» trebuie doar să vedem dacă regula
a fost valid introdusă în sistemul juridic. Dacă a fost, atunci ea este obligatorie, dacă nu, atunci ea
nu există. Posibilitatea logică de a introduce grade de obligativitate în cazul unei reguli nu există.
Dacă există excepții, atunci ele sunt cuprinse în regulă. Cel care aplică regula nu poate introduce
excepții prin propria voință. De aceea este atât de evidentă pentru juriști ideea că excepțiile sunt de
strictă interpretare. Principiile funcționează cu totul altfel. „Chiar cele care seamănă cel mai mult cu
regulile nu enunță consecințe juridice care decurg automat din realizarea condițiilor prevăzute”3.
Dworkin dă ca exemplu principiul potrivit căruia «nimeni nu poate profita de răul pe care l-a făcut».
Existența principiului nu înseamnă că de fiecare dată când cineva face ceva rău consecințele produse
nu vor fi valide din punct de vedere juridic. Dimpotrivă, uneori poți profita perfect legal de răul pe
care l-ai produs. De exemplu, când dobândești proprietatea unui imobil pentru că l-ai folosit fără
drept dar netulburat de cel în drept o perioadă suficientă de timp. Orice jurist știe că prescripția
achizitivă este o legalizare a unei ilegalități. Dar aceasta nu înseamnă că principiul că nimeni nu
poate profita de răul pe care l-a făcut nu rămâne un principiu al sistemului nostru juridic, nici că
există excepții de la principiu care sunt cuprinse în principiul însuși, ca în cazul regulilor. Principiul
este temperat de un alt principiu, dar nu este infirmat. În cazul uzucapiunii, de principiul securității
posesiei. Principiile nu funcționează după logica de tipul «totul-sau-nimic» tipică regulilor. Nimeni
nu consideră că excepțiile de la principiile juridice sunt de strictă interpretare, ci, dimpotrivă,
consideră că ele sunt un ghid al unei interpretări constructive, extensive. De regulă, ele nu au aspectul
unei reguli, ca principiul citat mai sus, ci introduc o libertate de interpretare, utilizând standarde de
genul «justificat», «proporțional», «obiectiv și rezonabil», «neglijent» etc. Uneori, aceste standarde
care autorizează o anume libertate de aplicare sunt subînțelese în formularea principiilor, cum ar fi
în cazul principiului potrivit căruia «libertatea de exprimare nu poate fi restrânsă», care poate fi
interpretat fie ca instituind o libertate absolută de exprimare, ceea ce apare evident ca excesiv, fie
subînțelegând că el cuprinde ideea de «nejustificat», astfel că o lege care restrânge libertatea de
exprimare nu este automat neconstituțională, ci doar dacă restrângerea nu este justificată de un alt
principiu, care se impune în fața libertății de exprimare în circumstanțele concrete date.
7. Dworkin ajunge astfel la cea de a doua deosebire dintre regulă și principiu. „Principiile au o
dimensiune pe care regulile nu o au : greutatea sau importanța. Când principiile sunt în conflict (de
exemplu, politica de protecție a consumatorilor cu principiul libertății contractuale), cel care trebuie
să rezolve conflictul trebuie să țină cont de greutatea relativă a fiecăruia. Nu este vorba, desigur, de
o măsură exactă și raționamentul potrivit căruia un principiu sau o politică anume este mai
importantă decât alta va fi adesea subiect de controversă. Cu toate acestea, această dimensiune –
ideea că este important să ne întrebăm ce importanță sau ce greutate are principul – face parte
integrată din conceptul însuși de principiu”4. În schimb, în cazul în care două reguli sunt în conflict,
una dintre ele nu este validă. Regulile de soluționare a conflictului dintre norme sunt reguli de alegere
a normei valide, nu de ponderare a aplicării într-un caz determinat a uneia pentru că este mai

3 Idem, p. 38.
4 Idem, p. 39.

2
 importantă. O regulă poate fi considerată funcțional mai importantă decât alta, dar nu poate elimina
o altă regulă de la aplicare doar din acest motiv, ci doar pentru că cealaltă nu este validă. Când
spunem că legea specială derogă de la legea generală, alegem norma aplicabilă, eliminând-o pe cea
inaplicabilă, nu spunem că legea specială este mai importantă decât legea generală. Dacă însă două
principii sunt în conflict, de exemplu, principiul libertății de exprimare și principiul protecției
moralei publice, decizia de a da prioritate unuia sau altuia într-o situație concretă nu îl elimină pe
celălalt, ci doar îl ponderează. Justiția înseamnă, dintr-un anumit unghi de vedere, tocmai această
ponderare. Când afirmăm că dreptul cuprinde, pe lângă reguli, și principii, afirmăm că principiile se
impun judecătorului când decide deși nu are o regulă pozitivă în baza căreia să decidă sau regula
este neclară. Pozitiviștii cred că judecătorul are un fel de putere discreționară care îi permite să
construiască o regulă nouă. Dar, de fapt, el este ținut de existența principiilor. Acestea nu sunt doar
simple orientări morale ori politice, ci sunt parte a sistemului juridic, chiar dacă în alt mod decât
regulile. Crearea regulilor noi este posibilă doar dacă creatorul lor se conformează sistemului acestor
principii.
8. Un principiu de genul «exercițiul drepturilor trebuie făcut cu bună-credință» este juridic ? Prima
tentație este de a spune că da, dar doar dacă el este prevăzut într-o sursă formală, deci poate fi ținut
ca fiind o regulă. De exemplu, art. 57 din Constituția României cuprinde principiul, dispunând că
„cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile
constituționale cu bună-credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți”. El pare obligatoriu
doar pentru că este o regulă constituțională. Dar este de remarcat, chiar în această situație în care
principiul pare să fie convertit în regulă, că el nu se impune la fel ca o regulă, ci ca un standard care
lasă o posibilitate de apreciere, mai mult sau mai puțin largă, organelor care creează și aplică dreptul.
Astfel, nu orice normă legală care contrazice principiul este lovită de un viciu. Norma poate să fie
validă chiar dacă nu este conformă principiului. De aceea, normele constituționale care
reglementează modul producerii normelor legale sunt reguli, încălcarea lor atrăgând nevaliditatea
normei (de exemplu, încălcarea regulii care prescrie că legea trebuie promulgată și publicată), în
timp ce normele constituționale care reglementează standarde, cum este cea din art. 57 din
Constituția României, sunt principii, o normă validă care le încalcă putând deveni neconformă. Dacă
nevaliditatea, ca sancțiune a încălcării regulilor de producere a normelor, este automată (de exemplu,
o normă nepromulgată nu poate în nicio circumstanță să fie considerată validă ca normă juridică),
sancțiunea pentru neconformitatea cu un principiu nu este automată, ci depinde de ponderea altor
principii, adică de sistemul principiilor. Astfel, legiuitorul poate confirma în mod legal o exercitare
abuzivă a drepturilor, cum o face în cazul uzucapiunii, dacă principiul stabilității posesiei are, în
anumite circumstanțe, o pondere mai mare în sistemul juridic dat, deși acest din urmă principiu nu
este formalizat în Constituție, iar primul este. Deci, obligativitatea și ponderea principiilor nu depind
neapărat de prevederea lor într-o anumită sursă formală.
9. Lucrurile se complică atunci când principiul nu este prevăzut în vreo sursă formală. De exemplu,
Constituția României nu prevede principiul libertății contractuale. Este acest principiu obligatoriu?
Și dacă da, este el obligatoriu cu același titlu ca regulile? Dworkin consideră că putem adopta din
acest punct de vedere două căi foarte diferite : „a) putem considera principiile juridice în același mod
în care considerăm regulile juridice și putem spune că anumite principii sunt juridic obligatorii și
trebuie aplicate de către judecători și de către practicienii dreptului care trebuie să decidă asupra
obligațiilor juridice. Dacă urmăm această cale, trebuie să spunem că […] «dreptul» cuprinde atât
principii cât și reguli; b) putem, dimpotrivă, să contestăm faptul că principiile ar fi obligatorii cu
același titlu ca regulile. Vom spune atunci, mai degrabă, în afaceri ca Riggs sau Henningsen [dificile
din punctul de vedere al dreptului aplicabil, n.n.], că judecătorul caută dincolo de regulile pe care
are obligația să le aplice, adică dincolo de drept, unele principii extra-juridice, pe care este liber,
dacă vrea, să le aplice”5. Dworkin preferă prima variantă. În consecință, pentru el atât principiile și
regulile sunt obligatorii, deci juridice, chiar dacă obligativitatea funcționează în feluri diferite în cele
două cazuri. Aceasta este și opinia mea.
10. Problema este «de unde provine juridicitatea principiilor?». Dacă cea a regulilor provine din
validitatea producerii lor, cea a principiilor poate fi analizată în același mod? Pentru a explica această
juridicizare a principiilor, Dworkin recurge la o metaforă. El îi compară pe judecători cu scriitorii

5 Idem, p. 41.

3
 care colaborează la redactarea unui roman colectiv, scriind fiecare câte un capitol. La fel cum fiecare
scriitor trebuie să țină cont de capitolele precedente și să se străduiască, în același timp, să facă
ansamblul operei cât mai frumos cu putință, la fel judecătorii, interpretează ansamblul regulilor și
instituțiilor, făcându-le să apară sub cea mai bună lumină, iar aceste interpretări pun în evidență
principiile necesare deciziilor lor. Principiile sunt, astfel, rezultatul unei interpretări «în lanț»6 a
unității dreptului. „Principiul unității dreptului, ca principiu de decizie, se adresează judecătorilor și
altor autorități însărcinate cu aplicarea normelor publice de comportament ale unei comunități
politice. El le prescrie să citească și să înțeleagă aceste norme, în măsura posibilului, ca și cum ele
ar fi opera unui singur autor, comunitatea personificată, exprimând o concepție coerentă a justiției
și echității. Rezultă de aici următorul criteriu a ceea ce face dreptul: o propoziție de drept este
adevărată dacă apare ca cea mai bună interpretare a procesului juridic în ansamblul său, cuprinzând
în același timp ansamblul deciziilor de fond deja luate și structura instituțională, sau dacă ea decurge
dintr-o astfel de interpretare”7. Principiile aparțin sistemului juridic dacă respectă această unitate
«narativă» a dreptului. „Aceasta cere din partea sa [a celui care decide] o judecată globală sau o
succesiune de judecăți globale atunci când scrie sau re-scrie. Dar putem să distingem în mod util,
aici ca și în alte chestiuni, când este vorba de interpretare, două dimensiuni sau două aspecte ale
acestei judecăți generale. Pe de o parte, dimensiunea convenabilului. El trebuie să adopte, cum am
zis, o anume concepție a romanului [dreptului] în curs, o teorie operatorie cu privire la personajele
sale, la intriga sa, la genul său, la tema și ideea sa, pentru a decide ceea ce poate face ca o continuare
și nu ca un nou început”8. Pentru a realiza această «globalizare» a unei decizii particulare, cel care
aplică dreptul unor cazuri dificile, în care nu este clar ce regulă trebuie aplicată, și care cer, de aceea,
o decizie «de principiu», trebuie să testeze dacă interpretarea sa este «convenabilă» pentru a se
încadra în lanțul de interpretări care pot fi ținute ca fiind opera unui creator unic, deși în realitate nu
sunt create așa, ci de o multitudine de autori, adică să facă testul unității dreptului. El utilizează,
pentru a realiza acest test al caracterului convenabil al înscrierii propriei interpretări în lanțul
interpretărilor care trebuie să poată fi considerat ca având un autor unic, un „simț al interpretării”9.
11. Cea de a doua dimensiune a judecății generale pe care cei care decid asupra unor cazuri juridic
dificile trebuie să o facă este cea a calității operei juridice de ansamblu. „Calitatea istoriei, pentru ei,
se măsoară din punctul de vedere al moralei politice, și nu al esteticii”10. De aceea, „convenabilul
este, până la urmă, o metaforă. O utilizăm pentru a reprezenta un aspect al exigenței de unitate, adică
a faptului că normele publice ale comunității trebuie înțelese, în cea mai mare măsură cu putință, ca
exprimând o singură teorie unitară a moralei politice”11. Când cel care decide are mai multe variante
«convenabile», trebuie să aleagă în funcție de modul în care decizia sa pune comunitatea în cea mai
bună lumină din punctul de vedere al moralei politice în general. „Răspunsul [judecătorului] va
depinde de convingerile sale în ce privește virtuțile constitutive ale moralei politice: justiția,
echitatea și procedura. El va depinde, în consecință, nu numai de ceea ce el crede cu privire la
superioritatea unui principiu în raport cu altul din punctul de vedere al justiției abstracte, ci, de
asemenea, de ceea ce el crede în ceea ce privește principiul care trebuie urmat în comunitatea ai cărei
membri au convingerile, cultura și istoria care este a sa”12. Este ceea ce eu am analizat sub conceptul
de «contextualizare». Întregul rămâne coerent cu el însuși chiar dacă părțile lui se schimbă în timp
ce el evoluează. Acest tip de unitate dinamică este tipic societăților moderne, care sunt, cum am
arătat mai sus, ca niște dune de nisip, remodelate permanent de vânt, dar rămânând dune.
12. Este operată astfel un fel de prioritate a întregului asupra părților, aproximativ în felul în care
Aristotel făcea acest lucru când susținea că „statul este prin natură anterior individului”13. Unitatea
dreptului în integralitatea sa este, chiar în timp ce dreptul se scrie, anterioară fiecărei părți a
«narațiunii juridice». Dreptul, în timp ce se face, prin scrierea principiilor soluțiilor cazurilor dificile,
impune principiile, dându-le caracter juridic. Unitatea sistemului juridic este, în același timp,

6 R. Dworkin, La Chaîne du droit, Droit et société, n°1, 1985. pp. 51-79.

7 Idem, p. 51.
8 Idem, pp. 53-54.
9 Idem, p. 54.
10 Idem, p. 55.
11 Idem, p. 60
12 Idem, p. 64.
13 Aristotel, Politica, Ed. Antet, București, 1996, p. 6.

4
 fundamentul și rezultatul construirii principiilor juridice. Este eliminată, în acest mod, cauzalitatea,
cel puțin în varianta sa liniară.

Capitolul 2. Principiile constitutive ale societății civilizate

13. Dacă principiile juridice în sensul descris mai sus depind și în același timp fundamentează coerența
și unitatea sistemului juridic, înseamnă că ele sunt toate, într-un anumit sens, fundamentale. Dar este
evident că nu toate principiile pe care teoria sau practica juridică le consideră generale sunt
constitutive. Trebuie ca, pe lângă generalitate, acest tip de principiu să mai îndeplinească unele
condiții pentru a putea fi considerat constitutiv în sensul de «material constituțional». În cele ce
urmează mă voi strădui să lămuresc aceste condiții.
14. Nu există, pe de altă parte, o ierarhie a priori a acestor principii generale ale dreptului care ar putea
fi ținute drept constitutive, ci doar una care depinde de context și care este, în consecință, dinamică.
Contextul despre care este vorba este, cum am văzut, istoric, cultural și filosofic. Nu mă voi preocupa
în această parte a lucrării decât de modul în care sunt determinate principiile constitutive în
societățile liberale moderne, adică în cele care au ca scop conservarea drepturilor naturale ale
omului.
15. Principiile constitutive, determinate istoric, cultural și filosofic, trebuie să fie, cum se înțelege clar
din expunerea de până acum, juridicizate. Nu este vorba, așadar, de conceptele istorice, filosofice
sau sociologice corespondente, ci de sensul juridic al acestora, care este dat de înscrierea lor în
unitatea ordinii juridice date și, în același timp, de faptul că ele asigură această unitate.
16. Principiile generale ale dreptului care pot fi ținute drept constitutive nu sunt oricare dintre cele pe
care diversele ramuri ale dreptului le consideră generale, pentru că sunt „soluțiile de drept care […]
sunt dotate cu o mare generalitate în aplicare, în pofida diversității cazurilor de speță”14, ci sunt
„norme fundamentale care, în sfera lor, nu se deduc din nicio altă normă”15. Ele sunt deci norme de
bază, presupuse ca fiind cauză de sine, care nu trebuie să mai fie justificate pe baza unei alte norme,
care le-ar fi, de aceea, superioară. Ele sunt ceea ce nomocentrismul (de la grecescul nomos – normă)
numește «reguli normative». Prima condiție ca un principiu general să fie constitutiv este ca el să nu
aibă o cauză exterioară, ci să fie cauză de sine. În acest sens particular, ele pot fi numite «naturale».
17. Nomocentrismul presupune existența în societate a două categorii de reguli: normative și
constructive16. Regulile normative nu sunt nici transpunerea juridică a unor presupuse principii
metafizice existente deasupra sau înaintea socialului, nici o creație propriu-zisă a grupurilor sociale,
nici creația statului. Transpunând această idee în dreptul constituțional, L. Duguit afirma: „Eu persist
să cred că existența unei reguli care se impune tuturor, guvernanți și guvernați, stat și supuși, se
poate concepe fără să fie nevoie să o atașăm unui principiu superior de ordin metafizic”17.
Imperativitatea acestor reguli normative provine din faptul că ele sunt „statutul social care îi leagă
pe toți indivizii membrii ai grupului”, că ele sunt „condiția însăși a menținerii vieții sociale”18.
Oamenii nu le creează printr-o manifestare de voință. Nu este vorba, deci, de o voință sau de unele
voințe care se impun altora, ci de aderarea necondiționată la regulile care trebuie să existe pentru ca
societatea să poată exista. Spre deosebire de acestea, regulile constructive sau tehnice sunt cele care
„sunt stabilite pentru a asigura, în măsura posibilului, respectul și aplicarea regulilor de drept
normative”19. Regula de drept normativă este «naturală», dar nu pentru că provine din natura
lucrurilor sau din natura umană, ci în sensul că „nu există viață socială civilizată posibilă dacă nu o
admitem”20. Dacă aplicăm acest mod de a raționa principiilor generale ale dreptului unei societăți

14 “J. FALYS, Introduction aux sources et principes du droit, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 61.
15 H. Buch, « La nature des principes généraux du droit », Rev. dr. int. comp., 1962, pp. 55 et s., spéc. p. 58.
16 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, Chap. prèmier, §7 Les règles de droit normatives et les règles de droit constructives ou techniques, pp. 36-46.
17 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 35.
18 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 38.
19 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 38.
20 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème

de l’Etat, p. 123.

5
 liberale moderne, atunci unele dintre ele devin constitutive pentru că sunt condiții de existență ale
societății civilizate, în timp ce altele sunt doar tehnice, în sensul că ele asigură soluționarea cazurilor
concrete dificile, adică a celor pentru rezolvarea cărora regulile dreptului «pus», expres formulat, nu
sunt suficiente.
18. În consecință, decisiv pentru a vedea care sunt principiile constitutive ale societății moderne este să
o considerăm «civilizată» și să vedem care sunt principiile generale care îi asigură acest caracter.
Am arătat deja că această «civilizare» se construiește opozițional și că ea înseamnă preponderența
solidarității prin diferență, preponderența libertății subiecților înțeleasă ca drept la autonomie și a
egalității înțeleasă ca egalitate dinamică între acești subiecți autonomi diferiți. Acestea sunt
premisele contextuale de existență ale societății civilizate. Ele pot fi sintetizate din punct de vedere
juridic în ideea că dreptul modern este preponderent cooperativ. În consecință, nu există societate
civilizată care să nu aibă o constituție care asigură această preponderență a cooperării juridice între
subiecți autonomi egali. Doar o constituție bazată pe principiile dreptului cooperativ (civilizată în
sensul că trebuie centrată pe principiile dreptului civil, orizontal, nu pe principiile vreunui tip
vertical, ierarhizant, de drept) produce o societate civilizată.
19. Evoluția contextului istoric, cultural și filosofic a condus la necesitatea constituirii unei societăți care
are ca scop conservarea unor drepturi ale omului care sunt postulate ca fiind anterioare oricărei
societăți și, în consecință, naturale și intangibile pentru societate. Într-o astfel de societate civilizată,
principiile juridice constitutive sunt libertatea, egalitatea și solidaritatea înțelese ca principii juridice
care nu au nevoie de nicio validare exterioară lor însele, pentru că fără ele sistemul juridic cooperativ
al acestui tip de societate nu poate fi unitar.
20. Desigur, societatea nu trebuie să fie cu necesitate civilizată și probabil va veni vremea când ea nu va
mai fi concepută în acest mod. Dar, atât timp cât suntem atașați de acest tip de constituire juridică a
societății, principiile ei constitutive nu pot fi decât conceptele juridice de libertate, egalitate și
solidaritate. Deviza revoluției franceze nu este un slogan, ci o determinare a principiilor constitutive
diferită de oricare altă încercare istorică sau culturală de a le determina.
21. Această determinare uniformă a principiilor constitutive nu înseamnă însă deloc că acest tip de
societate este uniform. Dimpotrivă, modurile particulare de combinare a acestor trei principii juridice
constitutive este extrem de divers și asigură mobilitatea și diversitatea socială, definitorie pentru
societatea modernă. Modul combinării principiilor depinde în primul rând de opoziția fundamentală
prin raportare la care societatea își constituie scopurile. De exemplu, o societate care se opune unui
totalitarism nazist va fi structurată preponderent pe egalitate, în timp ce una care se opune unui
totalitarism egalitarist trebuie structurată preponderent pe libertate. O societate modernă care se
opune absolutismului monarhic și feudalismului seniorial va fi structurară diferit față de una care nu
a cunoscut nici feudalismul în forma sa europeană occidentală nici nu a conceput puterea pe baze
contractuale și războinice. Soluțiile nu sunt deci generalizabile, dar ceea ce rămâne constant sunt
principiile care se ponderează unele pe altele, chiar dacă mijloacele ponderării și rezultatele acesteia
sunt diferite.
22. Dar din faptul că modul combinării principiilor constitutive determină modul particular de
formalizare a scopurilor nu trebuie dedus că principiile se confundă cu obiectivele. Am arătat deja
că principiile sunt în ordinea existenței formale și în ordinea acțiunii accidentale, în timp ce
obiectivele sunt valori și, în consecință, sunt în ordinea existenței materiale și în ordinea acțiunii
substanțiale. Unele dintre conceptele centrale ale societății civilizate moderne, cum este libertatea,
pot fi privite și ca obiective și ca principii. Libertatea este scop și în același timp condiție formală de
existență a societății. Doar în al doilea sens ea este principiu. În primul sens ea se transformă în
obiectiv, adică în «imperativ de optimizare»21, care prescrie realizarea cât mai apropriată a unei stări
dezirabile (o stare socială bună), ținând cont de posibilitățile disponibile într-o societate într-un
moment dat. Principiile nu țin de dezirabil, ci de justiție. De aceea, ele sunt raționale și obligatorii.
Doar raționalizarea face libertatea să fie un principiu. Cât timp este doar dorință de eliberare față de

21 Pentru o înțelegere a principiilor însele ca fiind condiții de optimizare, vezi ALEXY, R., «Rechtsregeln und
Rechtsprinzipien», Archiv fur Rechts-und Sozialphi- losophie, Beiheft Nr. 25: Conditions of Validity and Cognition in Modern
Legal Thought (N. MacCormick, St. Panou, L. Lombardi Vallauri eds.), Wiesbaden, 1985, 13ss.; vezi și comentariul acestei
poziții în Gérard Philippe. Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit. In: Déviance et société. 1988
- Vol. 12 - N°1, p. 79.

6
 ceva, dorință de a nu fi împiedicat să faci ce vrei, libertatea este un obiectiv, dar nu un principiu.
Când devine rațională, adică este o auto-reflecție a subiectului fără raportare la vreo posibilă
dominație exterioară, asupra propriei identități, libertatea se transformă și capătă un sens pozitiv, ea
devine un principiu constitutiv al subiectului, devine formatoare (formală) pentru acesta.
23. Transferarea acestei pendulări a individului între cele două sensuri ale libertății sale către societate
și constituirea ei când pe unul când pe altul este deosebit de delicată și deosebit de periculoasă. Ea a
dat naștere la tot felul de societăți care au definit ele, în locul individului, identitatea acestuia, în
numele găsirii adevăratului său «eu», superior celui supus dorinței. Dar dacă această utilizare
abuzivă trebuie evitată, nu înseamnă că libertatea trebuie degradată din statutul de principiu
constitutiv în favoarea altui astfel de principiu, care ar deveni astfel «suveran» (de exemplu
egalitatea este uneori concepută astfel22), ci doar că trebuie limitată juridic tendința de determinare
materială și substanțială a principiului constitutiv. Juridicizarea libertății, ca a tuturor principiilor
constitutive, care mă va preocupa când le voi studia pe rând, are acest scop fundamental.

Capitolul 3. Tendințele axiologice imprimate sistemelor constituționale contemporane

sub impulsul post-modernismului
24. Unele evoluții, mai mult sau mai puțin recente, ale filosofiei politice pot fi interpretate ca o tentativă
de depășire a modernității. Potrivit acestora, statele occidentale care au fost concepute ca state
moderne ar trebui să intre într-o nouă fază de evoluție, post-modernă. Aceasta ar presupune un nou
tip de stat, statul post-modern23, al cărui drept constituțional ar fi diferit de cel al statului liberal
modern. Evoluția este în curs și nu este cert nici că va fi urmată, nici că ea este cu adevărat dezirabilă,
dar este sigur că unele consecințe asupra modului constituirii societăților occidentale actuale s-au
produs deja. Mă voi ocupa deocamdată doar de schițarea contururilor filosofiilor post-moderne care
au produs efecte juridice în sistemele constituționale actuale și de tendința care mi se pare cea mai
distinctivă față de viziunea societății liberale juste, descrisă până acum, reintroducerea valorilor în
drept, lăsând detaliile analizei pentru partea finală a lucrării, căci acestea pot fi înțelese mai bine
după ce voi descrie modul constituirii democrațiilor moderne ca state de drept.
Secțiunea 1. Comunitarismul și constituționalismul post-modern
25. Comunitarismul este prima filosofie care încearcă trecerea către post-modernitate. Filosofii
comunitarieni au ieșit în prim-planul dezbaterii filosofice din Statele Unite ale Americii în anii 1980,
pentru a critica liberalismul lui John Rawls, atomismul individualist și pentru a susține necesitatea
unei reabilitări a comunității în fața individului în societatea modernă. „Ei au furnizat astfel noi
argumente dezbaterii identitare americane în jurul ideii unei revalorizări a apartenenței comunitare
a individului, care nu poate fi considerat fără diferitele sale atașamente sociale, culturale, istorice …
Au fost dezvoltate mai multe puncte de vedere comunitariste ale unor autori precum Alasdair
MacIntyre, Michel Sandel, Charles Taylor și Michel Walzer.”24
26. Primul aspect fundamental al filosofiei liberale care constituie obiectul criticilor comunitariste este
bazarea politicului pe omul dezangajat, desprins în spațiul public de afilierile sale identitare. Pentru
comunitariști, acest om nu poate exista. Niciun individ concret nu poate să se debaraseze de
trăsăturile care îi construiesc identitatea. Cetățeanul este, în această optică, o simplă utopie, căci
nimeni nu se poate dezbrăca de identitatea sa privată când intră în spațiul public. Oamenii votează
după cum sunt negri sau albi, femei sau bărbați, bogați sau săraci, creștini, musulmani sau atei etc.
Ei nu lasă, nu pot lăsa și nu este de dorit să lase la ușă convingerile lor cele mai intime, datorate
identității lor, atunci când intră în spațiul dezbaterilor publice. A pretinde contrariul, înseamnă a
nega realitatea, ceea ce nu este lipsit de riscuri. Iată ce scria Michael J. Sandel în acest sens: „Să vrei
să separi argumentele pe care noi le mobilizăm în materie de justiție și de drepturi de argumentele
referitoare la viața bună înseamnă să fii în eroare din două puncte de vedere: în primul rând, nu este
întotdeauna posibil să rezolvi problemele de justiție și de drept fără să iei în calcul probleme morale

22 Vezi R. Dworkin, La vertu souveraine, Bruxelles, Bruylant, 2008.

23 Vezi Gh. Dănișor, Democrația în era post-modernității, Revista de Științe Juridice nr. 31/2004, pp.86-89.
24 L. Bouvet, Comunitarismul. Mituri şi realităţi, traducere Irina Lazăr, Universul Juridic, București, Universitaria, Craiova,

2014, p. 12.

7
 substanțiale și, apoi, chiar atunci când este posibil, nu este sigur că ar fi de dorit.”25
27. Pentru a proba prima afirmație, Sandel pornește de la problema controversată a avortului. Cei care
se opun avortului aduc un argument care ține, în optica celor care îl admit, de o opțiune religioasă:
viața începe de la concepție, deci „trebuie să interzicem avortul pentru că el este echivalent cu
suprimarea unei vieți omenești inocente. Alții se opun acestei concepții, pentru că aceasta presupune
ca legea să tranșeze problema de a ști de când începe viața umană și pentru că ea apără una dintre
părți într-un subiect controversat din punct de vedere moral și teologic. În măsura în care statutul
fetusului este controversat, guvernul ar trebui să rămână neutru și să lase femeile să decidă singure
dacă vor recurge la avort sau nu.”26 Potrivit lui Sandel, cei care acceptă avortul acoperă, sub masca
neutralității morale și religioase, pe care cetățenii ar fi necesar să o adopte în spațiul public, deoarece
trebuie să se debaraseze acolo de concepțiile lor religioase, propria lor opțiune, întemeiată, de
asemenea, pe convingerile lor religioase. Ei consideră, de fapt, că viața nu începe de la concepție,
că fetusul nu este o ființă umană înainte de naștere. Pentru ca argumentul lor să fie cu adevărat
neutru, ar trebui ca ei să demonstreze „că fetusul nu este o persoană”27, căci, dacă este o persoană,
atunci suprimarea lui este un infanticid, or, „puțini oameni ar admite că guvernul ar trebui să lase
părinților alegerea de a decide dacă vor sau nu să își ucidă copilul”28. Concluzia lui Sandel este că
„nu este suficient să afirmi că legea este neutră în ce privește problemele morale și religioase. De
fapt, argumentele în favoarea avortului nu sunt mai neutre decât argumentele care i se opun.
Amândouă opțiunile înseamnă o luare de poziție în controversa morală și religioasă pe care această
problemă o presupune.”29
28. Acest raționament răstoarnă presupunerea liberală că cetățenii ar putea să se debaraseze de
concepțiile rezultate din identitatea lor morală, religioasă etc. când dezbat problemele spațiului
public cu scopul de a găsi fundamentul legilor. Legiferarea presupune o opțiune bazată pe o morală,
iar a pretinde că oamenii trebuie să renunțe la morală când participă la legiferarea democratică este
doar o utopie. Dreptul este angajat și, de aceea, nu poate fi făcut de oameni dezangajați. Pentru
comunitarieni, această dezangajare nu este, deci, doar utopică, ci nu este de dorit. Ea face ca oamenii
să nu mai simtă miza spațiului public. Dezangajarea lor identitară în acest spațiu nu face, în această
optică, decât să îl distrugă. Sandel îl citează pe Barack Obama care afirma că americanii consideră
că „munca, bunurile, divertismentul, afacerile nu le sunt suficiente. Ei vor ca toate acestea să aibă
un sens. [...] Dacă vrem să ne adresăm oamenilor așa cum sunt – să le comunicăm speranțele și
valorile noastre într-o manieră care să aibă un sens pentru ei – atunci, în calitate de progresiști, nu
putem să abandonăm câmpul discursului religios”. Identitatea religioasă este adusă astfel în spațiul
public, pentru a da sens acestuia. Oamenii vor ca dezbaterile politice asupra justiției și drepturilor să
aibă o substanță. Procedurile care pretind că îi lasă liberi să aleagă singuri nu le mai sunt suficiente,
pentru că ele operează o alegere pe care nu vor să o facă: le pretind să își nege identitatea.
29. Al doilea aspect al liberalismului politic și juridic criticat de comunitarieni este neutralitatea. Potrivit
comunitarienilor, liberalismul nu este, așa cum pretinde, neutru. Statul liberal este doar un stat care
neagă problemele. El pretinde că este neutru, când de fapt este dezangajat el însuși, ca și cetățenii pe
care se bazează. Un exemplu din sistemul românesc post-revoluționar poate proba acest lucru.
Astfel, chemat să rezolve problema bisericilor greco-catolice confiscate de statul comunist în 1948,
odată cu interzicerea acestei Biserici, și oferite Bisericii Ortodoxe române, statul a adoptat o lege
care dispunea: „Situația juridică a lăcașurilor de cult și a caselor parohiale care au aparținut Bisericii
Române Unite cu Roma (greco-catolică) și au fost preluate de Biserica Ortodoxă Română se va
stabili de către o comisie mixtă formată din reprezentanții clericali ai celor două culte religioase,
ținând seama de dorința credincioșilor din comunitățile care dețin aceste bunuri.”30 Ce înseamnă
acest lucru, ne arată clar Curtea Constituțională a României: „Importanța textului de lege ce face
obiectul excepției constă tocmai în grija statului de a nu exercita un arbitraj sau o coercițiune de

25 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 369, traducere de Patrick Savidan a lucrării Justice. What’s the right thing
to do?, Farrar, Straus and Giroux, 2009. Lucrarea este disponibilă de asemenea în varianta franceză în format ePub.
26 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 369.
27 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 371.
28 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 370.
29 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 371.
30 Art. 3.

8
 vreun fel și de a lăsa deplină libertate celor două culte să hotărască.”31 Cu alte cuvinte, decât să se
angajeze într-o dezbatere privind drepturile, care implică o dezbatere cu privire la religie, statul
preferă să se dezangajeze în numele libertății de alegere a credincioșilor celor două culte. Pentru
comunitarieni, această atitudine este tipică pentru statul liberal. El se dezangajează în numele unei
pretinse libertăți de alegere, care, de fapt, nu este deloc reală. În exemplul dat, Curtea ne arată clar
care este ponderea celor două religii în cadrul comunităților respective, deci că statul cunoștea în
avans care este rezultatul, că el, sub masca neutralității și valorizării autonomiei, îi silea, încă odată,
pe greco-catolicii care trecuseră forțat la ortodoxie după 1948 să rămână captivi acolo. Perfidia este
cu atât mai mare cu cât se invocă argumentul că recunoașterea dreptului de proprietate al catolicilor
asupra bisericilor ar echivala cu o forțare a ortodocșilor să treacă la catolicism32. Voi relua mai târziu
aceste argumente.
30. Statul nu este, în optica comunitariană, niciodată neutru atunci când reglementează. El este un stat
angajat de partea cuiva, indiferent cât de mascată ar fi această angajare. El transformă procedurile
în ceva substanțial, având valoare în sine, opțiune ce reprezintă prin ea însăși o angajare, căci
reprezintă o alegere valorică. Cetățenia nu este nici pe departe neutră. Ea reprezintă o opțiune pentru
etatism, chiar dacă propovăduiește autonomia. Iată ce scria Michael Walzer: „Anumiți teoreticieni
politici pretind că această comunitate politică pe care o constituie statul democratic nu este altceva
decât societatea bună și că angajamentul cetățenilor pentru a guverna și «a-și da legi» este viața
bună. [...] Eu nu sunt de părerea aceasta, pentru rațiuni evidente [...] Mulți sunt bărbații și femeile
care găsesc în mișcările, asociațiile și comunitățile lor respective un bine superior celui pe care îl
găsesc în stat. Este aici un fapt incontestabil. Nu servește la nimic să spui acestor oameni că sunt în
eroare. Cetățenii au în mod cert obligații, dar ei nu sunt ținuți să creadă că cetățenia este vocația
primă a umanității. Ei sunt liberi să decidă (și un stat bun le va garanta această libertate) că «vocația»
lor este în altă parte.”33
31. Trecem astfel la o altă temă centrală pentru comunitariști: valoarea acordată comunității. Ei se ridică
astfel contra celei de a doua idei fundamentale a liberalismului: individualismul. Ideea liberală se
declină în două, cum am văzut, valoarea absolută a individului uman și autonomia acestuia. Asupra
primei idei, comunitarismul oferă o viziune aparte. Nu este vorba de a nega valoarea individului, ci
de a o circumscrie unei culturi, unei societăți, care îi dă consistența. Ca să înțelegem ce înseamnă
acest lucru, să reluăm un argument drag libertarienilor, cel al baschetbalistului talentat care, într-o
societate în care toți pornim de la același start, puși fiind în situație de identitate economică, face o
avere considerabil mai mare decât oricare alt membru al societății, doar pentru că fiecare dintre
ceilalți îi oferă o parte nesemnificativă din avere pentru a-l vedea jucând. Situația inițială răspunde
cerinței egalității, iar contractele ulterioare sunt valide. Nimeni nu este forțat să facă nimic. Atunci,
ce îndreptățește societatea și statul să ia o parte din averea câștigată de baschetbalist, pentru că își
utilizează talentul și pentru că muncește, pentru a o redistribui celorlalți? Pentru libertarieni, nimic.
Individul este valoros și face eforturi, deci trebuie lăsat să se diferențieze. Totuși, ar arăta
comunitariștii, valoarea lui ca baschetbalist nu provine doar din el însuși. Ea este dată de faptul că
societatea valorizează mai degrabă baschetul decât alte activități și, deci, ea este cea care face ca un
anumit talent individual să fie valorizat. Lăsând la o parte restul disputei, este evident că valoarea
individului depinde de ce anume valorizează grupul, că nu este individul cel care are vreo valoare în
sine, ci această valoare este construită doar în funcție de grupul din care face parte. Astăzi, în
societatea în care trăim, un profesor la facultatea de drept poate fi mai valorizat decât un individ care
știe să se bată. Dar într-o societate războinică, în care luptele s-ar desfășura corp la corp, talentele
profesorului nu ar face doi bani.
32. A doua parte a obiecției comunitariene privește ideea liberală că individul este autonom și că această
autonomie este fundamentul societății. A pretinde că individul este liber să aleagă și că, deci, statul
trebuie să se abțină să intervină, echivalează cu juridicizarea raporturilor de dominație. Liberalii vor
să facă din orice o piață liberă, în care subiecții autonomi decid ce alegeri trebuie să facă. Dar pot fi
transformate toate lucrurile într-o piață? Iar subiectul, este el cu adevărat autonom când joacă rolul
de actor pe aceste piețe? Comunitarienii susțin că nu, iar argumentele lor nu pot fi neglijate. Nu orice

31 Decizia nr.23, din 27 aprilie 1993, publicată în M. Of. nr.66 din 11.04.1995.
32 Decizia nr.23, din 27 aprilie 1993, publicată în M. Of. nr.66 din 11.04.1995.
33 M. Walzer, La soif du gain, L’Herne, Paris, 2010, p. 23-24.

9
 poate face obiectul schimbului liber pe o piață. Există unele limite morale ale pieței34. Ar trebui ca
femeile să-și poată închiria corpul pentru a naște copii pentru alții (mame purtătoare)? Sau să facă
sex pentru bani (prostituție)? Firmele ar trebui să poată cumpăra cu 18 euro dreptul de a emite o tonă
metrică de carbon în atmosferă?35 Este evident că prezența pe piață a unor astfel de bunuri ne rănește
unora dintre noi simțul justiției.
33. Ar trebui, deci, ca unele bunuri să poată fi scoase din circuitul piețelor? Și, dacă da, de către cine și
pe baza cărui criteriu? Pentru adepții libertății piețelor, „schimbul pe o piață nu afectează natura
bunului schimbat. Piața ar fi neutră din punct de vedere axiologic. Cazurile amintite contrazic în
mod evident această ipoteză. Dar, prin chiar acest fapt [...] descoperim o condiție necesară – dar nu
suficientă – a unui schimb pe piață acceptabil: el nu trebuie să corupă bunul asupra căruia poartă.”36
Lipsa de neutralitate a piețelor implică automat faptul că individul nu este cu adevărat liber să aleagă,
deci că prezumția liberală de autonomie nu este decât o utopie, pe de o parte, și că, pe de altă parte,
este necesară o redistribuție, a cărei definire critică presupune „să analizăm bunurile care fac obiectul
unei distribuții sociale”37.
34. O astfel de poziție de principiu are ca efect constituțional posibilitatea de introducere a unor valori
prin intermediul ordinii juridice. Dacă autoreglarea piețelor nu este reală, dacă ele operează alegeri
valorice, nefiind neutre, iar aceasta afectează autonomia indivizilor și egalitatea, pentru că îi face
vulnerabili, atunci statul ar trebui să fie abilitat să facă el însuși opțiuni valorice, pentru a corecta
imoralitatea piețelor, pentru a asigura egalitatea reală și autonomia indivizilor. Nu mai este vorba
de a permite toate relațiile între adulți care consimt, ci de a interzice prostituția, de a nu da valoare
juridică contractelor care au ca obiect corpul uman sau părți ale acestuia, de a interzice eutanasia etc.
Unele lucruri nu se cumpără, nici măcar nu se pot tranzacționa liber. Dreptul poate scoate aceste
bunuri din sfera apropierii private sau a schimbului. Este, de asemenea, posibil să definim instituțiile
juridice pornind de la opțiunile morale ale statului, căci neutralitatea sa ar crea efecte perverse, odată
ce mecanismele de autoreglare nu sunt în mod real neutre din punct de vedere moral. Astfel, căsătoria
poate fi definită ca monogamă, optând pentru morala creștină și excluzând-o pe cea musulmană,
scopul ei poate fi determinat social: filiația legitimă și transmiterea bunurilor prin moștenire etc.
35. Re-introducerea alegerii valorilor prin intermediul dreptului presupune, în optica aceasta, o
contrazicere a ideii liberale că statul nu poate restrânge libertatea în numele valorilor perfecționiste.
Pentru comunitarieni, statul nu este doar un paznic, el trebuie să promoveze virtuțile cetățenilor săi:
patriotism38, solidaritate, loialitate, spirit civic etc. El este autorizat să limiteze libertatea pentru a
crea un spațiu public bazat pe aceste virtuți.
36. Egalitatea trebuie să depășească, potrivit teoriilor comunitariene, egalitatea formală. Ea trebuie să
devină reală. Aceasta înseamnă că le pot fi construite regimuri juridice diferite persoanelor în funcție
de apartenența lor la un grup de identificare, chiar dacă acesta este bazat pe criteriile de
nediscriminare, dacă prin această diferențiere se corectează inegalitățile reale care afectează
autonomia individului sau participarea lui la beneficiile spațiului public. Nu mai este vorba de
dreptul de a te diferenția în raport de merit, ci de dreptul de a te diferenția în raport de apartenența
la un grup. Dreptul liberal la diferență capătă astfel o nouă consistență. Această evoluție își are
originea în critica egalității formale făcută de către teoriile socialiste și a progresat datorită teoriilor
comunitariste. Teoriile socialiste tindeau să substituie (sau cel puțin să adauge) egalității formale o
egalitate reală. Ideea centrală a socialismului era că formalismul egalității tinde să mențină
inegalitățile reale și că, pentru ca acestea să fie corectate, trebuie ca egalitatea formală să fie depășită,
ca ea să se substanțializeze. Consistentă în principiu, această critică a fost deturnată de socialismul
real, de socialismul de stat. Teoriile comunitariste au provocat o evoluție bazată pe același principiu,
dar finalizată diferit, care poate fi rezumată în ideea că diferența este inerentă egalității. Liberalismul
modern tinde să egalizeze formal persoanele, păstrând toate diferențele reale de situație care-i fac pe

34 M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, Editions du Seuil, Paris, 2014.
35 Pentru mai multe exemple vezi M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, eBook,
Introduction: marché et morale.
36 J.-P. Dupuy, Prefață la M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, Editions du Seuil,

Paris, 2014.
37 M. Walzer, Morale minimale, morale maximale, Bayard, Paris, 2004, traducere Camille Fort, p. 13.
38 Al. MacIntyre, Le patriotisme est-il une vertu?, în A. Berten, P. Da Silveira, H. Pourtois, Libéraux et communautariens,

P.U.F., Paris, 1997, p. 287-309.

10
 indivizi inegali. Comunitarismul tinde să egalizeze situațiile (sau cel puțin să le facă relevant
comparabile) prin luarea în considerare a inegalităților reale. Pentru liberali, egalitatea, chiar ca
diferență, este în amontele situațiilor, pentru comunitariști, ea este în aval. Egalitatea aceasta
finalistă, care este o corecție a inegalităților prin inegalizare, implică utilizarea de mijloace diferite
pentru a face comparabile situațiile individuale. Ea este o egalitate comparatistă, nu o egalitate
prezumată. Egalitatea este naturală dacă previne inegalizarea, diferența este necesară dacă
egalizarea menține inegalitățile relevante. Compararea situațiilor, inițiale sau finale, este cheia
întregului sistem. Situațiile în care se află persoanele față de care se impune o diferență sau o unitate
de tratament pot fi diferite sau egale, deși această a doua variantă poate fi mai bine descrisă prin
utilizarea noțiunii de situații care nu sunt diferite. Atât diferența, cât și lipsa diferenței de situație
trebuie să fie relevante. Egalitatea este respectată dacă se aplică un tratament diferențiat celor aflați
în situații care sunt relevant diferite, chiar dacă diferența se bazează pe un criteriu de nediscriminare,
adică pe apartenența la un grup de identificare primară. Ea este încălcată dacă celor aflați în situații
relevant diferite le este aplicat un tratament uniform, fără un motiv obiectiv și rezonabil.
37. Comunitarismul merge uneori mai departe, pretinzând drepturi pentru grupuri. Totuși, cele mai
multe sisteme juridice sunt încă reticente, iar sistemul internațional este ezitant. Există, cu toate
acestea, drepturi ale popoarelor (ca în Carta africană a drepturilor omului și popoarelor), un drept al
popoarelor la autodeterminare39, drepturi acordate popoarelor autohtone40, drepturi ale minorităților
naționale41, chiar dacă ele nu au încă o configurație prea clară.
Secțiunea 2. Multiculturalismul și constituționalismul post-modern
38. Multiculturalismul este o filosofie politică care contestă, pe de o parte, pretențiile de universalism
ale liberalismului și, pe de altă parte, naționalismul juridic. Dreptul este, în optica multiculturalistă,
un fapt cultural într-un sens aparte. Din această viziune originală asupra raporturilor dintre drept și
cultură, rezultă o categorie distinctă de drepturi: drepturile culturale.
39. Dreptul este întotdeauna contextual. Nu există un drept valabil oriunde și oricând. Tendința de
generalizare a unui model juridic există, dar ea este viu contestată în numele particularismului
cultural. În locul unei ordini juridice pretins universală, bazată pe pretențiile de validitate categorică
ale unei doctrine juridice particulare, multiculturaliștii vor o ordine internațională care respectă
diversitatea culturilor juridice. Ei susțin că dreptul trebuie să se particularizeze. Întrebarea este: cum
și până unde? Este relevantă orice diferență culturală pentru a determina o particularizare a dreptului
și/sau a drepturilor la nivel internațional sau sunt relevante doar anumite tipuri de diferențe? Și dacă
acesta din urmă este cazul, atunci cum stabilim această tipologie? Trebuie ca acest drept, dependent
de culturile juridice, să se rezume la particularizarea dreptului la nivel internațional sau poate această
particularizare, operată în numele diversității culturale, să aibă vreun sens și în interiorul ordinilor
juridice naționale? Și dacă da, această particularizare creează drepturi grupurilor infra-naționale?
Liberalismul răspunsese că nu. Dreptul nu poate fi parcelat, în optica liberală, în raport de criteriile
de apartenență la grupurile culturale. În numele particularismului comunitar, un puternic curent
filosofic și politic cere instituirea unui drept diferit în raport de culturile diferite ale grupurilor.
Coexistența acestor ordini juridice particularizate în raport de cultură în același spațiu politic se
numește pluralism juridic, noțiune pe care am abordat-o deja din unghiul de vedere al teoriei
societății juste.
40. La nivel internațional, el este bazat pe distingerea generalizării unui sistem juridic de universalismul
său. Indiferent cât de răspândit ar fi un sistem juridic, el nu poate pretinde să se impună în toate
spațiile culturale și politice. Chiar dacă această generalizare ar fi făcută în numele drepturilor omului
sau al altui criteriu care pare independent de politizarea ordinii juridice, ea nu poate fi decât relativă.
Există mai multe posibilități de ordine juridică internațională bună, iar impunerea uneia dintre ele în
detrimentul altora trădează, indiferent cum ar fi disimulată, o tendință imperialistă. Ea reprezintă, în
societatea internațională actuală, continuarea dominației culturii occidentale, impusă nu datorită

39 Vezi V. Huet, Le principe de l’autodétermination des peuples. Concept et applications concrètes, L’Harmatan, Paris, 2013.
40 Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, Résolution adoptée par l’Assemblée générale le 13
septembre 2007.
41 Convenția-cadru pentru protecția minorităților naționale a Consiliului Europei din 1995.

11
 superiorității ei, ci datorită forței militare42 asupra altor culturi regionale. A exporta instituțiile
politice și juridice ale occidentului cu tancurile și avioanele de luptă în spații culturale care nu le
doresc nu înseamnă a exporta cultură, ci a crea ostilitate și conflict. Ordinea juridică internațională
trebuie deci să fie, dacă admitem aceste premise, pluralistă sau, cum mai este uneori conceptualizată,
multipolară.
41. În ce privește dreptul intern, multiculturalismul pornește de la o idee care le pare multora ciudată:
legarea dreptului de națiune nu este o necesitate obiectivă, ci depinde doar de o conjunctură istorică.
Dreptul național nu reprezintă nici vreo fază ultimă de evoluție a dreptului, nici vreo fatalitate
istorică. Întrebarea multiculturaliștilor pare, în această viziune, firească: de ce ar fi națiunea mai
degrabă decât alte tipuri de grup sursă a unei ordini juridice legitime? Cei care răspund, în alte sfere
de cunoaștere decât dreptul, că națiunea trebuie să prevaleze deoarece ea se constituie în baza unor
trăsături identitare care sunt superioare tuturor celorlalte trăsături identitare alternative, sunt
catalogați drept naționaliști, iar acest calificativ nu mai are astăzi, ca altădată, o conotație pozitivă.
De ce în sfera dreptului lucrurile s-ar petrece altfel? Dacă nu există niciun motiv, iar multiculturaliștii
nu văd niciunul, atunci dreptul național nu are nicio îndreptățire să se impună asupra dreptului altor
grupuri, constituite pe alte criterii de afiliere decât naționalitatea și calificate, în statele constituite
pe baza acestora (statele naționale), ca fiind infra-naționale. Această ierarhizare a sistemelor juridice
este doar conjuncturală și bazată pe o relație de dominație, non-juridică prin natura sa. Deci, conchid
multiculturaliștii, în același spațiu pot exista valid mai multe ordini juridice, cu surse diferite, bazate
pe mai multe tipuri de coeziune culturală a grupurilor, între care nu există o relație ierarhică a priori,
chiar dacă unul dintre aceste grupuri ar fi considerat națiune, iar altele nu.
42. Pluralismul juridic în interiorul unui stat național presupune relativizarea naționalismului intern.
Națiunea ar trebui să admită surse alternative ale ordinii juridice. Varianta tipică a acestui pluralism
este federalismul. Comunitățile federate au un drept propriu, o ordine juridică ce tinde spre
completitudine, care este bazată pe o comunitate teritorială. Dar acest din urmă atribut maschează
(când poate) cu greu o diversitate culturală care concurează națiunea în calitatea sa de corp politic.
Acolo unde unitatea etnică și lingvistică este mai pregnantă, ea poate înșela. Unde nu este cazul,
comunitatea politică pretinde că a rămas o confederație, ca Elveția, pentru a marca faptul că ea este
diferită de orice comunitate identitară, inclusiv de națiune când este înțeleasă identitar, că statul
poate fi de fapt multi-național.
43. Dacă admitem, în numele multiculturalismului, că dreptul național are un concurent legitim în
interiorul unui stat național, atunci se pune automat problema raporturilor între aceste ordini. Sunt
ele ierarhice sau nu? Primul tip de răspuns presupune că există o ierarhie, în cadrul căreia ordinea
juridică națională prevalează, cel puțin în principiu. Dar această preeminență suportă unele
temperări. Al doilea tip de răspuns este că nu există nicio ierarhizare între aceste ordini juridice cu
surse diferite, ci doar o relație de coordonare. Primul tip de ordine juridică pluralistă este structurată
în jurul a două idei fundamentale: 1. există pe același teritoriu mai mute ordini juridice valide, cu
surse diferite; 2. persoanele aparținând grupurilor minoritare (caracterul lor minoritar este stabilit
prin raportare la criteriile de constituire a națiunii) au un drept fundamental la pluralism, care nu
poate fi restrâns de legea națională decât în condiții prescrise constituțional, deci printr-o normă
superioară atât legilor naționale, cât și tradițiilor juridice minoritare. este varianta pe care am
analizat-o mai devreme.
44. Al doilea tip de ordine juridică pluralistă este mai complex. El nu mai presupune o ierarhizare a
surselor dreptului în raport de cum sunt naționale sau infra-naționale, ci doar o coordonare între
acestea43. Prevalența unui sistem în raport cu altul nu mai este stabilită a priori, ci este decisă în
raport de un criteriu exterior ordinilor juridice comparate (în general caracterul mai protector pentru
drepturile și libertățile persoanelor, deși acest criteriu nu este singurul posibil). Multiculturalismul se
separă într-o astfel de societate de politica de discriminarea pozitivă. Discriminările pozitive sunt
făcute pentru a corecta diferențele semnificative de situație, relevante pentru participarea civică sau

42 Vezi, de exemplu, N. Chomsky, Hopes and Prospects, Haymarket Books, Chicago, 2010, tradusă în franceză sub titlul
Futurs proches. Liberté, indépendance et impérialisme au XXIe siècle, Lux Editeur, 2011, iBooks.
43 Pentru modul particular de raportare a unui stat unitar la pluralismul juridic, vezi P. Charlot, Le pluralisme juridique à la

française/ Pluralismul juridic à la française, în D.C. Dănișor (dir.), Droit à l’identité/ Dreptul la identitate, Universul Juridic,
București, 2010, p. 92 – 109.

12
 pentru accesul la beneficiile spațiului public național, fiind, deci, diferențe făcute în vederea unității,
în timp ce diferențele cerute de multiculturalism sunt diferențe în vedere diferenței, care păstrează
separate grupurile culturale, afirmând o societate trans-națională.
45. Din viziunea multiculturalistă au fost derivate drepturi aparte, drepturile culturale. Grupul de la
Fribourg, în Declarația privind drepturile culturale, care, potrivit autorilor săi, „reunește și
explicitează drepturi care sunt deja recunoscute, dar într-un mod dispersat, în numeroase
instrumente”44, definea termenul cultură astfel: „termenul «cultură» cuprinde valorile, credințele,
convingerile, limbile, cunoașterile și artele, tradițiile, instituțiile și modurile de viață prin care o
persoană sau un grup își exprimă umanitatea și semnificațiile pe care le dă existenței și dezvoltării
sale” (art. 2, lit. a). Aceeași Declarație definea identitatea culturală ca pe un „ansamblu de referințe
culturale prin care o persoană, singură sau în comun, se definește, se constituie, comunică și înțelege
să fie recunoscută în demnitatea sa” (art. 2, lit. b) 45. Această noțiune foarte largă de identitate
culturală46 este cea care ar trebui impusă constituțional dacă sistemul ar admite ca fundament
multiculturalismul. Rămâne de discutat dacă un astfel de proiect post-modern poate fi compatibil cu
un stat care nu a reușit să realizeze deplin modernitatea. Voi aborda acest subiect spre finalul lucrării.
Secțiunea 3. Valorile într-o societate liberală
46. Unele sisteme constituționale contemporane impun, sub influența filosofiilor post-moderne, anumite
valori, atât statului cât și subiecților. Aceste valori sunt conceptualizate inițial în afara sferei juridice.
Cum ne-am obișnuit deja, conceptele acestor valori trebuie juridicizate. Prima problemă ce trebuie
analizată este deci cea a modului juridicizării conceptelor valorilor. Cea de a doua este cum selectăm
dintre valorile juridice pe cele care sunt constituționalizabile.
§1. Juridicizarea conceptelor valorilor
47. Am analizat mai devreme conceptul de valoare, pornind de la cele două metodologii predominante
utilizate pentru a o defini, cea subiectivă și cea transcendentală. Prima metodologie situează
definirea la nivelul dorințelor: socializarea atitudinii subiective de a considera un lucru demn de dorit
creează conceptul de «bun», pentru că dorința generalizată conferă valoare socială lucrului.
Consecința inevitabilă a acestei metodologii este că valorile devin relative, căci oamenii doresc
diverse lucruri, nu întotdeauna în mod rațional. Ieșirea din relativism este făcută prin adoptarea
celeilalte metodologii, cea transcendentală. Nu orice «valorizare» a oricărui obiect dorit poate crea
un «bun». Pentru aceasta, pe lângă dorința subiecților, mai trebuie adăugat ceva care o transcende.
Este vorba, de esența raporturilor subiectului cu ceilalți subiecți cu privire la obiectul dorinței lui.
Un obiect se transformă în «bun», și capătă o valoare, pentru că el este valorizat în raporturile inter-
umane, iar aceste raporturi sunt autonome față de fiecare dintre subiecți, sunt un «spirit inter-uman»
care domină spiritul uman. Valoarea transcende astfel raporturile subiectului cu obiectul, dar rămâne
subiectivă, căci ce valorizează oamenii în relațiile dintre ei nu este obiectiv, ci depinde în continuare
de dorințele subiective, chiar dacă subiectivitatea este colectivă. Liberalii concluzionează că aceste
valori nu pot fi apreciate din unghiul de vedere al justiției. Ele nu pot fi «juste» sau «injuste», căci
țin de dorință, chiar dacă de o dorință colectivă. Ceea ce este «just» (sau nu) este apărarea juridică
a acestor valori în raporturile subiectului cu ceilalți. Dreptul trebuie deci să lase alegerea valorilor
liberă și să se ocupe doar de protecția subiecților în raporturile care privesc valorile.
48. Obiecția ridicată de teoriile juridice și politice axiologice față de acest tip de raționament este că
relativismul valorilor devine riscant din punct de vedere social când este vorba de alegerea anumitor
valori, de exemplu a valorilor morale. Pentru teoriile care susțin că valorile pot fi juridicizate,
valorile de natura celor morale sunt obiective, pentru că sunt un fel aparte de existență, care nu
trebuie confundată nici cu atitudinea subiectului, nici cu suportul obiectual al valorii. Valoarea este
mai degrabă situată dincolo de subiect și obiect, conferind o semnificație nouă relației lor47. În acest
sens particular, valoarea este transcendentă.
49. La întrebarea dacă acest tip de valoare poate fi transformată în normă juridică, teoriile liberale,

44 vezi http://www.unifr.ch/iiedh
45 vezi http://www.unifr.ch/iiedh
46 Vezi infra, par. nr. 558-562.
47 Vezi J.B. Schuster, La Philosophie de la valeur en Allemagne

13
 analizate până acum, răspund negativ. Concluzia lor este că justul și justiția trebuie constituite pe
altă fundație decât pe valori, indiferent de caracterului relativ sau transcendent al acestora. Această
fundație a justiției sunt principiile, care, spre deosebire de valori, sunt întotdeauna raționale. Teoriile
juridice bazate pe axiologia post-modernă consideră, dimpotrivă, că valorile de acest tip pot fi
juridicizate și pot constitui suport al normării comportamentelor, adică sunt prin natura lor
constituționale, fiind un cadru obligatoriu pentru legiuitor atunci când introduce norme juridice în
sistemul juridic dat.
50. Când este vorba de a decide care sunt valorile acestea transcendente, cele care ne vin cel mai adesea
în minte sunt legate de sacru. Este vorba de credințele noastre în ceva care transcende existența
noastră fenomenală, pentru a ne situa dincolo de dorințe, de afecte în general, dincolo de ceea ce ne
alterează «adevăratul nostru eu». Această transcendență face trecerea de la ceea ce este «bun» la
ceea ce este «bine». Binele nu mai este o rezultantă a dorinței, ci una a credinței, însă o credință care
poate fi debarasată de zei și situată, de exemplu, la nivelul rațiunii. Binele astfel conceput are funcția
de a ne orienta către un anumit tip de viitor. El este o valoare, dar nu în sensul că merită să fie
acumulat, ci în sensul că merită să fie urmărit ca scop transcendent48. Liberalii refuză, în opinia
criticilor lor comunitarieni, să aleagă un viitor, lăsând viitorul să se construiască singur pentru că
refuză această transcendență. Deși clamează autonomia subiecților, ei le refuză alegerea
fundamentală care ar face această autonomie reală, cea asupra viitorului comunității lor. O «mână
invizibilă» orientează viitorul, pe care oamenii nu îl mai controlează, deși, în același timp, se declară,
orgolioși, «proprii lor stăpâni» și creatori ai propriilor legi.
51. Comunitarienii vor să facă mâna aceasta «vizibilă». Metoda este de a lua în considerare valorile care
orientează în realitate oamenii să aleagă un anumit bine, care îi ghidează către un anumit tip de viitor,
și deci de comunitate. Nu este vorba de valori transcendente în sensul de valori universale
independente de o comunitate concretă, ci, dimpotrivă, deși sunt transcendente ele sunt în mod
obligatoriu contextualizate. Ceea ce rămâne universal este tocmai necesitatea contextualizării. Este
metoda analizei evoluției societăților pe care am privilegiat-o în această lucrare. Pentru că am
contextualizat scopurile sociale însele, am susținut că societatea liberală modernă nu este așa cum
este decât pentru că oamenii moderni o postulează așa, situând-o în sfera lui trebuie să fie, adică
alegând un anumit tip de bine către care tind, care fondează un anumit tip de comunitate și nu altul.
Există o alegere care este situată la nivelul valorilor la baza societăților noastre, inclusiv a celei
liberale moderne. Chiar alegerea unei societăți în care justul este prioritar față de bine este o alegere
a unui tip de bine. Nu există neutralitate decât ulterior acestei alegeri fundamentale.
52. Ulterior alegerii fundamentale a unui «bine», valorile societății astfel constituită sunt situate la
nivelul «bunului». Cum societatea liberală modernă a ales ca bine către care tinde «justul». De aceea
în această societate valorile «bune» pot fi transformate în norme doar printr-o prioritizare a justului.
Cum scria M. Walzer, „liberalismul zice adevărul despre societatea a-socială produsă de liberali –
de fapt, produsă nu ex nihilo cum sugerează teoria lor, ci prin lupta contra tradițiilor, comunităților
și autorităților pe care le uităm imediat ce scăpăm de ele, în așa fel încât practicile liberale par să nu
aibă istorie”49. Ca să juridicizăm valori într-o astfel de societate, juridicizarea trebuie să fie conformă
principiului postulat de aceasta: pretenția de creație ex nihilo pe baza unui principiu neutru, pornind
de la o poziție originală neutră, a-socială. Desigur, trebuie să rămânem conștienți că aceasta este
doar o pretenție și să înțelegem că opțiunea fundamentală nu este neutră, că ea este opozițională și
situată pe planul valorilor transcendente, dar cât timp scopul rămâne liberal, adică conservarea
drepturilor naturale ale omului, care sunt postulate ca naturale pentru că sunt a-sociale, juridicizarea
valorilor, indiferent de natura lor, nu poate fi decât bazată pe logica internă a acestei societăți:
neutralitatea. Cum scria același M. Walzer, „critica pe care comunitarienii o fac liberalismului este
într-un fel ca pliurile pantalonilor: pasageră, dar ineluctabil recurentă. Ea face parte integrantă, chiar
dacă de manieră intermitentă, din politica și din organizarea socială liberală. […] În același timp,
orice critică comunitariană, indiferent cât de penetrantă ar fi, nu va fi niciodată nimic altceva decât
o trăsătură pasageră a liberalismului. Într-o zi, poate, tot așa cum am trecut de la colanții aristocratici

48Vezi Gh. Dănișor

49M. Walzer, La critique communautarienne du libéralisme, în A. Berten, P. Da silveira, H. Pourtois (textes réunis par), Paris,
PUF, 1997, p. 313 (textul este traducerea lucrării The Communitarian Critique of Liberalism, Political Theory, nr. 18, 1990,
pp. 6-23).

14
 la pantalonii plebeieni, vom asista la o transformare mai radicală, care va arunca atât liberalismul
cât și critica lui în afara cadrului analizei. Dar pentru moment eu nu văd nimic de felul acesta
producându-se și nu sunt, de altfel, sigur că ar trebui să sperăm să se producă”50.
53. Juridicizarea valorilor în societățile liberale moderne presupune cu necesitate o procedură care se
adaptează, împreună cu critica ei, acestui tip de societate, adică o procedură justă de alegere între
teoriile cu privire la ce este bun pentru noi. Conceptele juridice axiologice trebuie să fie construite
în maniera oricărei conceptualizări juridice liberale, adică opozițional, neutru și procedural51.
54. Ca să înțelegem mai bine, să luăm ca exemplu o valoare de care Declarația Universală a Drepturilor
Omului vorbește în preambul său: „valoarea persoanei umane”. Paragraful al cincilea al
preambulului Declarației afirmă: „Considerând că în Cartă popoarele Organizației Națiunilor Unite
au proclamat din nou credința lor în drepturile fundamentale ale omului, în demnitatea și în valoarea
persoanei umane … (s.n.)”.
55. Primele două paragrafe ale Declarației stabilesc cadrul de validitate al valorii de care vorbește
Declarația: „Considerând că recunoașterea demnității inerente tuturor membrilor familiei umane și
a drepturilor lor egale și inalienabile constituie fundamentul libertății, dreptății și păcii în lume,
considerând că ignorarea și disprețuirea drepturilor omului au dus la acte de barbarie care revoltă
conștiința omenirii […]”. Este vorba, mai întâi de toate, de o credință în valoarea transcendentă a
anumitor lucruri. Aceasta este proclamată (postulată) pentru ca actele de barbarie de care omenirea
a fost capabilă în trecut să nu se mai producă niciodată. Este vorba, așadar, de o transcendență, dar
de una aparte, opozițională. Acest caracter opozițional face ca valoarea să poată fi juridicizată.
56. Conceptele juridice sunt concepte opoziționale, nu substanțiale. Aceasta înseamnă că ele sunt
configurate prin opoziție față de un alt concept (reamintesc că orice concept este un fel aparte de
existență) și nu prin determinarea elementelor sale constitutive esențiale. Un concept nejuridic
configurat într-o manieră esențialistă trebuie transformat într-un concept determinat prin opoziție
pentru a deveni juridic. Valorile nu fac excepție, cel puțin atât timp cât sunt determinate în cadrul de
referință al unei societăți liberale. Valoarea persoanei umane de care vorbește Declarația Adunării
Generale a O.N.U. este juridicizabilă pentru că este construită prin opoziție față de practicile sociale
anterioare care devalorizează unele ființe umane. Din punct de vedere juridic, «valoarea persoanei
umane» este o interdicție formală de devalorizare. Nu este vorba că omul ar avea în sine vreo valoare
în sensul în care bunurile au valoare. Dimpotrivă, este interzis ca omului să-i fie dată o astfel de
valoare. Valorizarea economică a omului este contrară valorizării juridice a persoanei umane.
57. Valoarea juridică a omului nu poate fi substanțială, ci doar formală. Este reflexul modului în care
este înțeles juridicul într-o societate liberală, cea în cadrul căreia este situată juridicizarea valorii.
Cum cunoașterea juridică liberală este formală, noțiunile juridice – sau cele nejuridice când primesc
un conținut juridic – nu pot avea un conținut valoric în sine, adică un conținut esențial, substanțial.
Ele primesc un astfel de conținut doar prin opoziție față de practicile de devalorizare. Opoziția față
de acestea le face posibilă juridicizarea. În consecință, un concept nejuridic configurat într-o manieră
esențialistă trebuie transformat, pentru a putea deveni juridic, într-un concept determinat prin
opoziție. Valoarea persoanei umane nu poate fi dependentă de vreo esență a omului, care ar putea fi
determinată în afara oricărui context, căci dacă ar fi determinată astfel ar putea fi negată tot astfel,
adică prin determinarea esenței în așa fel încât unele ființe pe care acum le considerăm umane să nu
mai îndeplinească acea condiție definitorie, deci să nu mai fie considerate oameni. Este modul în
care au procedat naziștii: ființele ținute ca umane în teoriile esențialiste anterioare au fost
devalorizate pentru că esența omului a fost redefinită și făcută dependentă de o condiție suplimentară
considerată substanțială: rasa, religia, etnia etc.
58. Soluția liberală, cea pe care o practică și Declarația O.N.U., este reconfigurarea acțiunii înseși de
definire a valorii persoanei umane. Conținutul valorii nu mai este determinat în sine, ci doar
determinabil în funcție de tipul încălcării pe care ar putea-o suporta valoarea ființei umane într-un
context particular sau altul. De exemplu, când este privită în contextul opoziției față de nazism
conținutul «valorii ființei umane» este dat de refuzul de a elimina unii oameni din sfera umanității
pentru că au unele trăsături distinctive. Dar când este privită prin opoziție față de socialismul de stat,
cealaltă formă de totalitarism (față de care Declarația O.N.U. nu era determinată (încă) să normeze,

50 Idem, pp. 311-312.

51 Vezi D.C. Dănișor, Juridicizarea conceptelor, Dreptul nr. 3/2011, pp. 52-69.

15
 dar care între timp este determinantă), atunci ea are un conținut diferit, căci el se construiește prin
opoziție față de un alt tip de devalorizare: egalizarea forțată a oamenilor diferiți, indiferent de
relevanța diferențelor dintre ei. «Valoarea persoanei umane» înseamnă, prin opoziție față de
totalitarismul egalitarist, refuzul de a include oamenii într-o comunitate care le distruge identitatea
diferențiată. A trata ca egal ceea ce nu este în mod natural egal este o degradare a valorii ființelor
umane.
59. Caracterul formal al conceptelor juridice, chiar atunci când privesc valorile, presupune că ele nu se
fundamentează pe un conținut valoric determinat în mod esențialist. Din acest mod de formalizare,
decurge neutralitatea conținutului conceptului. Această neutralitate semnifică, în primul rând,
determinarea conținutului conceptelor, și deci al valorilor când sunt privite din punct de vedere
juridic, prin opoziție, a posteriori, în funcție de experiența încălcărilor care le-au afectat realizarea
și nu prin alegerea a priori a unui conținut, cum am explicat mai sus. Dar neutralitatea conceptelor
juridice mai are un sens: cel potrivit căruia ele, chiar dacă sunt axiologice, nu se bazează pe alegerea
ideologică între una dintre sferele valorice. De exemplu, nu putem să privilegiem a priori viziunea
politică, economică sau sociologică etc. Când definim conținutul «valorii persoanei umane» trebuie
să o facem neutru și în sensul că această valoare nu este nici doar politică (de exemplu, construită
prin neluarea în considerare a posibilității reale ca oamenii să se auto-valorizeze mai degrabă ca
membri ai unui grup etnic decât ca cetățeni ai unei organizări politice, neutră față de apartenențele
lor identitare), nici doar sociologic (de exemplu, prin definirea valorii persoanei umane doar prin
luarea în considerare a diferențelor etnice, lingvistice, religioase, dar ignorarea auto-valorizării
politice a cetățenilor, care asigură unificarea acestor diferențe), nici doar economic (de exemplu,
prin valoarea patrimoniului persoanelor, ignorând alte valori pe care ele le consideră definitorii, chiar
dacă nu sunt evaluabile din punct de vedere economic). Orice tentativă de devalorizare a persoanei
umane, în oricare dintre sferele amintite este contrară «valorii persoanei umane», chiar dacă ea
valorizează omul din unghiul de vedere al celorlalte sfere. Doar astfel «valoarea persoanei umane»
devine justă, deci juridicizabilă.
60. «Valoarea persoanei umane» este din punct de vedere juridic determinabilă a posteriori, nu
determinată a priori. Ea este un concept procedural, ca orice concept juridic situat în sfera unei
societăți liberale. Criteriile acestei determinări a posteriori a conținutului valorii sunt dependente de
tipul devalorizării pe care valorizarea respectivă îl contrează în conjunctura dată. Din punct de
vedere juridic, «valoarea persoanei umane» este o procedură de protecție a subiecților contra
devalorizării, care are ca funcție socială, cum se exprimă Declarația Universală a Drepturilor
Omului, evitarea faptului „ca omul să […] fie silit să recurgă, ca soluție extremă, la revoltă”.
§2. Valorile constituționalizabile
61. Care valori pot fi constituționalizate într-o societate în care dreptul este bazat pe principii, nu pe
valori, cum am văzut că este cea liberală, și în care juridicizarea valorilor se face opozițional, neutru
și procedural ? Am văzut că valoarea persoanei umane, așa cum am analizat-o mai sus se impune ca
limită a devalorizării, deci și ca limită a normării care ar putea avea ca efect o astfel de devalorizare,
și că această valoare se situează în toate sferele de justiție. În consecință, toate valorile care sunt
reflexul nemijlocit al acestei valorizări a persoanei umane sunt constituționalizabile. Constituția
României ilustrează această modalitate de constituționalizare a valorilor când impune ca valori
supreme ale statului român demnitatea omului, libera dezvoltare a personalității umane și drepturile
și libertățile fundamentale (deși textul utilizează noțiunea de cetățenie pentru a le determina). Voi
analiza mai târziu consistența lor în sistemul constituțional românesc. Ceea ce mă interesează acum
este doar să subliniez că toate valorile de natura acestora sunt material constituționale și că natura
lor depinde de opoziția față de posibilitatea ca practicile sociale sau statale să le devalorizeze. Nu
există așadar o listă prestabilită a valorilor constituționalizabile, ci una actualizabilă a posteriori.
62. Pe lângă aceste valori care sunt atașate subiectului de drepturi, mai pot fi constituționalizate și
anumite valori care țin de relațiile inter-umane. Este vorba, de data aceasta, de identitatea societății,
nu de identitatea subiectului și de «valoarea comunității», nu de «valoarea persoanei umane». Ce
asigură valoarea definitorie a unei societăți sunt raporturile dintre principiile care îi pot asigura
constituirea și îi fondează constituția. «Valoarea comunității» este transcendentă față de aceste
principii posibil constitutive, asigurând echilibrul lor într-o conjunctură dată. Juridicizarea
conceptelor acestor valori poate fi făcută într-o societate liberală doar prin metoda de

16
 conceptualizare opozițională, procedurală și neutră pe care am aplicat-o deja pentru conceptualizarea
valorilor care țin de identitatea subiectului.
63. Dreptatea este o astfel de valoare relațională transcendentă, căci indiferent de principiile care pot sta
la baza constituirii unei comunități sau alteia, toate vor pretinde că sunt «drepte». Când este
juridicizat, conceptul dreptății se transformă în cel de «justiție». Dreptatea juridicizată, justiția
devine un mijloc procedural neutru de echilibrare a principiilor constitutive într-o conjunctură dată.
Ea joacă „rolul de liant al […] principii[lor] și, în același timp, de principiu regulator, prin limitare,
al acestora. Ea are, deci, un rol pozitiv, pentru că asigură coeziunea socială, și unul negativ, pentru
că veghează ca niciunul dintre […] principii să nu devină preponderent”52. O societate justă nu
absolutizează nici libertatea, nici egalitate, nici solidaritatea, nici vreun alt principiu de acest fel, ci
le pune pe fiecare la locul lor, asigurând echilibrul.
64. Rezultă cu necesitate o societate pluralistă, dar nu pentru că interesele individuale sunt diverse, ci
pentru că principiile constitutive nu se pot elimina unele pe altele. Când societatea operează, în orice
fel, o astfel de eliminare, ea devine injustă. «Prea multă libertate strică!» gândește în mod instinctiv
orice om, cum gândește automat și că nu vrea să fie egal cu ceilalți sub toate aspectele, ori că ar
trebui să solidar cu toți oamenii pentru toate lucrurile.
65. Constituția României impune ca valori supreme de acest tip „dreptatea și pluralismul politic”53. Este
evident faptul că referirea la pluralismul «politic» este reductivă, dar, cum voi explica mai târziu,
pluralismul trebuie interpretat în sens extensiv.
§3. Obiectivele de natură constituțională
66. O altă tendință axiologică a dreptului contemporan este juridicizarea unor valori politice și
transformarea lor în standarde politice. Spre deosebire de politicile care intră în concurență pentru a
câștiga dreptul de a orienta politica juridică, aceste politici înțelese ca standarde sunt obligatorii
pentru determinarea oricărei politici juridice. Ele sunt stabilite ca obiective de natură
supralegislativă, material constituționale, adică sunt obiective care se constituie ca «reguli ale
jocului». Datorită acestui caracter, ele sunt, uneori, prevăzute formal în Constituție. Caracterul lor
juridic este însă anterior acestei prevederi formale.
67. Întrebarea este «ce conferă standardelor politice acest caracter de reguli ale jocului?». Eu cred că,
pentru o primă categorie de standarde, cele formale, faptul că ele sunt la intersecția tuturor
doctrinelor politice care sunt prezente în societate într-un moment dat și, în consecință, produc un
consens pe care alte politici nu reușesc să îl producă. Se întâmplă astfel în democrațiile liberale
occidentale cu standardul statului de drept sau cu cel al democrației. Când o constituție oarecare
cuprinde o dispoziție care afirmă că statul respectiv este stat de drept sau stat democratic, ea impune
un standard politic, nu constată o situație de fapt. Dar standardul este obligatoriu înainte și
independent de prevederea lui constituțională, pentru că nicio doctrină politică nu poate în societatea
dată să se dezică de el în mod valid. Putem pune în discuție, desigur, întinderea sau ponderea
standardului, dar nu validitatea lui. Acest consens politic este singurul pe care democrațiile liberale
îl impun. Totul este politic discutabil, mai puțin principiile statului de drept și cele ale democrației.
68. Un alt tip de standard politic este reprezentat de obiectivele politice structurale, care privesc
mijloacele care pot fi utilizate pentru a atinge standardele formale aflate la intersecția tuturor
doctrinelor politice analizate mai sus. Astfel, Consiliul Constituțional francez găsește că sunt
obiective de natură constituțională, de exemplu, „salvgardarea ordinii publice, libertatea celuilalt și
caracterul pluralist al curentelor de exprimare socioculturală”54. Natura și normativitatea acestor
obiective standardizate este deosebit de dificil de discernut. Consiliul Constituțional francez susținea
că obiectivele de valoare constituțională „par să aibă funcția de a evita să le fie conferit un caracter
absolut principiilor de valoare constituțională”55. „De o manieră generală, indiferent că este vorba
despre determinarea obiectivelor de valoare constituțională sau a funcțiilor lor, părerile sunt profund

52 Gh. Dănișor, Principiul justiției, în I. Dogaru, D.C. Dănișor, Gh. Dănișor, Teoria generală a dreptului, Editura Științifică,
București, 1999, p. 78.
53 Art. 1(3).
54 Cons. const., n° 82-141 DC, 27 juill. 1982, communication audiovisuelle, Rec. p. 48, cons. 5.
55 Cons. const., « Le contrôle de constitutionnalité des normes juridiques par le Conseil constitutionnel », rapport présenté par

la délégation française à la VIIe conférence des Cours constitutionnelles européennes (Lisbonne, 26-30 avr. 1987), RFD adm.,
1987, p. 851.

17
 divergente, ilustrând inexistența consensului asupra celor mai multe aspecte ale subiectului.”56
Consiliul Constituțional francez le atașează uneori unor texte constituționale, dar nu o face
întotdeauna, fiind așadar evident că ele nu își extrag normativitatea doar din Constituție. „Și mai
semnificativ este demersul Consiliului, care, chiar dacă deduce anumite obiective din drepturile și
libertățile constituționale, utilizează aceleași obiective pentru a limita exercițiul drepturilor și
libertăților. Obiectivele au astfel alura unui paradox, deoarece ele par în același timp să protejeze și
să limiteze drepturile fundamentale.”57
69. Juridicizarea politicilor, ca obiective de natură constituțională, are deci ca scop limitarea tendinței
de absolutizare a unei politici care polarizează concurența politică, prin valorizarea politicilor care
sunt contrariul ei în conjunctura dată. De exemplu, într-o societate care privilegiază schimbarea,
dinamismul, trebuie valorizate politicile stabilizatoare, cum sunt cele rezultate din garantarea
securității juridice, în timp ce într-o societate prea puțin mobilă trebuie încurajată mobilitatea socială,
deci un drept care proiectează societatea, uneori contra securității juridice a indivizilor. În mod
firesc, ponderarea politicii care se afirmă în exces se transpune în limitarea exercițiului anumitor
drepturi, care o particularizează, dar pentru a afirma altele, care sunt reflexul politicii afirmate prin
impunerea obiectivului de natură constituțională. Ambivalența obiectivelor, care limitează și
protejează în același timp, este deci naturală. Normativitatea acestor obiective este dacă de faptul că
ele sunt condiții de efectivitate a drepturilor omului privite ca o universalitate juridică58.
Universalitatea drepturilor omului se constituie într-o garanție a faptului că toți oamenii se bucură
de toate drepturile, protejând nu doar fiecare drept în parte, ci o universalitate juridică, reprezentată
de sistemul acestor drepturi și de obligațiile corelative lor. În cadrul unei universalități juridice,
gradul de interdependență a drepturilor și obligațiilor atinge cote mult mai înalte decât simpla lor
adiționare. În cadrul unei universalități juridice se creează o entitate abstractă, un sistem distinct de
elementele ce îl compun. Gruparea aceasta de drepturi și obligații este supusă unor reguli distincte
de cele care reglementează drepturile privite izolat59. Pe de altă parte, datorită faptului că fac parte
din același ansamblu sistemic, între drepturi se leagă raporturi necesare și specifice. Restrângerea
unor drepturi în numele obiectivelor de natură constituțională este validă doar dacă prin intermediul
ei se efectivizează sistemul drepturilor omului, universalitatea juridică pe care ele o reprezintă,
aproximativ în același fel în care unitatea «narativă» a sistemului juridic validează principiile
juridice.
70. Un alt tip de obiectiv politic care se impune ca standard este cel care prescrie un etalon de judecare
a comportamentului substanțial al statului sau al subiecților de drept. De exemplu, standardul
loialității constituționale60, aplicabil instituțiilor statului, sau standardul bunei credințe în exercițiul
drepturilor61, aplicabil subiecților. Ele sunt obligatorii, dar altfel decât regulile juridice, chiar și
atunci când sunt cuprinse în astfel de reguli. Aceste standarde sunt obligatorii pentru că în lipsa lor
raporturile «juste» nu ar fi posibile. Este vorba de condițiile fundamentale ale «moralei» politice sau
ale «moralei» civile, care se constituie în standarde obligatorii de acțiune dacă se dorește menținerea
societății politice și a societății civile. Nu există societate politică fără loialitatea tuturor instituțiilor
statului față de regulile concurenței politice și nici societate civilizată fără bună credință în
exercitarea drepturilor. Dar aceste standarde politice, deși devin juridice, nu impun un comportament
determinat, ci doar orientează judecarea post factum a caracterului just al unui anumit comportament.

56 P. de Montalivet, Les objectifs de valeur constitutionnelle, Cahiers Du Conseil Constitutionnel nr. 20 - Juin 2006,
https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/les-objectifs-de-valeur-constitutionnelle.
57 Idem.
58 Vezi D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. I – Modernitate, liberalism și drepturile omului, Craiova,

Simbol, 2018, pp. 348-350.

59 V. Plastara, La notion juridique de patrimoine, thèse, Paris, 1903; D.C. Dănișor, I. Dogaru, Gh. Dănișor, Teoria generală a

dreptului, ediția a II-a, C.H. Beck, București 2008, p. 309.

60 I. Muraru, M. Constantinescu, Rolul Curții Constituționale în asigurarea echilibrului puterilor în stat, Zilele constituționale

franco-române, a IV-a ediție, București, 28 mai-2 iunie 1996.

61 E.S. Tănăsescu, Comentariul art. 57 din Constituția României, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu (coord.) Constituția României.

Comentariu pe articole, C.H. Beck, București, 2008, pp. 561-569.

18
 Titlul 2. Libertatea ca principiu constitutiv

prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

Titlul 2. Libertatea ca principiu constitutiv ................................................................................ 1

Capitolul 1. Determinismul și conceptualizarea libertății individuale ...........................................................2
Secțiunea 1. Determinism sau voluntarism în materia dreptului?............................................................2
Secțiunea 2. Voluntarismul modern, responsabilitatea și posibilitatea utilizării normelor juridice .......18
Secțiunea 3. Voluntarismul presupune cu necesitate individualismul? ..................................................20
Capitolul 2. Limitele libertății sunt include în conceptul său .......................................................................21
Secțiunea 1. Este posibilă gândirea libertății fără limite? .......................................................................21
Secțiunea 2. Dreptul ca limită a libertății ................................................................................................22
Secțiunea 3. Drepturile ca limită a libertății ............................................................................................23
Capitolul 3. Distingerea conceptelor de libertate negativă și de libertate pozitivă .....................................24

1. Voi studia mai întâi libertatea ca principiu constitutiv și mai apoi egalitatea. Această modalitate de
structurare a analizei nu înseamnă însă că ierarhizez cele două principii. Am explicat deja că o
societate justă este una în care principiile nu se află într-o ierarhie a priori sau în care ele nu se pot
elimina reciproc. Ele se ierarhizează doar contextual, în raport de tipul de opoziție care le determină
conținutul. Pentru mine, ca și pentru societatea post-comunistă în care trăiesc, libertatea trebuie să
fie centrală deoarece încercăm să construim o democrație liberală prin opoziție față de un totalitarism
bazat pe egalizarea forțată a indivizilor. Prioritatea libertății față de egalitate este deci doar
conjuncturală. Eu nu îi confer vreo suveranitate în ordinea principiilor constitutive, cum o fac unele
filosofii juridice liberale, dar nici nu o includ în egalitate, care ar deveni astfel un fel de sinteză a
principiilor, cum o fac altele. Pentru mine, libertatea și egalitatea sunt două fețe ale aceleiași realități,
două principii inseparabile ale societății juste, adică pluralistă la nivelul principiilor și care le
ierarhizează în raport de conjunctura istorică, culturală și filosofică. Faptul că într-o astfel de
conjunctură unul dintre principii are prioritate în fața altuia nu afectează principiile în sine, ci doar
le contextualizează raporturile, ponderându-l pe cel pus în prim-plan prea mult, pentru a reechilibra,
în mod just, sistemul. Veți spune că atunci justiția este principiul suveran. Răspunsul meu, pe care
îl voi detalia mai târziu, este că justiția este un mijloc constitutiv, nu un principiu constitutiv, cum
mijloc este și puterea politică.
2. O întrebare se conturează din ce în ce mai clar în substratul analizei de până acum și de răspunsul la
această întrebare depinde înțelegerea conceptului libertății «Evoluția socială este determinată
obiectiv, sau are și voința noastră, a subiecților individuali, un rol în această evoluție?». Este clar că
evoluția societăților umane în raport de scopurile colective, așa cum am descris-o în această lucrare
până acum, pare a fi determinată independent de voința indivizilor, deși unii liberali moderni au
pretenția că societatea lor este creată de oamenii înșiși ex nihilo, printr-o manifestare de voință,
pentru că, pentru prima oară în istorie, omul ar deveni liber, ar fi propriul lui stăpân. Dar este această
libertate, postulată la baza noului tip de comunitate politică, eliberatoare cu adevărat pentru indivizi,
sau doar oferă, cum scria B. Constant, „poporului în masă holocaustul poporului în detaliu”1? Voi
încerca mai întâi să explic această problemă preliminară, care se declină în două: rolul
determinismului în evoluția conceptualizării libertății și raporturile libertății individuale față de
libertatea colectivă.
3. Simplul fapt că aceste două probleme se pot pune demonstrează cât de dificil este să dăm un conținut
clar libertății. Când acestui concept vag de libertate îi este adăugată o conotație juridică, într-o primă
etapă, și juridic-constitutivă, într-o a doua etapă, el devine și mai dificil de conturat. Am schițat
metodologia generală de juridicizare a principiilor constitutive mai sus. Acum voi încerca să o aplic
libertății. Nu voi reveni asupra faptului că modernii o conceptualizează ca drept. Voi încerca acum

1 B. Constant, De l’esprit de conquête dans leurs rapports avec la civilisations européenne, troisième édition, Paris, Le Normant,

H. Nicolle, 1814, p. 54.

1
 să o disec pentru a-i stabili modul constituirii în această calitate. Pentru aceasta, voi analiza
consecințele juridice ale existenței a ceea ce I. Berlin numea „două concepte de libertate”, adică ale
conceptului libertății «negative» și ale conceptului libertății «pozitive».

Capitolul 1. Determinismul și conceptualizarea libertății individuale

4. Problema fundamentală la care voi încerca un răspuns în cele ce urmează nu este dacă determinismul
sau voluntarismul sunt în principiu adevărate sau false. Această problemă ar depăși puterile mele.
Problema este doar de a decide dacă omul poate alege liber care sunt principiile constitutive ale
societății, dacă poate, de exemplu, alege între prioritatea libertății și prioritatea egalității sau între
diversele dozări ale raporturilor dintre ele, ori nu are nimic de spus în această afacere, alegerea
aceasta fundamentală fiind determinată obiectiv. La baza acestei probleme constitutive, problema
juridică generală este dacă putem să atribuim alegerile fundamentale unei providențe sau evoluții
istorice (materiale sau spirituale) obiective și, în același timp, să tragem la răspundere oamenii pentru
faptele lor, să îi considerăm responsabili. De răspunsul la această problemă depinde posibilitatea sau
imposibilitatea de a utiliza legitim norme juridic obligatorii pentru a-i pedepsi sau recompensa pe
indivizi pentru comportamentele lor.
Secțiunea 1. Determinism sau voluntarism în materia dreptului?
5. Determinismul este un tip de teorie care susține că orice lucru (inclusiv cele care țin de indivizii
umani sau de societățile umane) este determinat, în esența lui, de evenimente obiective, care se petrec
independent de voința oamenilor. Această determinare poate fi gândită ca fiind totală sau ca lăsând
o marjă de apreciere oamenilor în ce privește alegerile lor. În primul caz, suntem în prezența unui
«fatalism» sau determinism «dur», în al doilea caz, în prezența unui determinism «moale» (soft),
mai puțin intransigent. Forma dură a determinismului nu mai este susținută aproape de nimeni astăzi
în domeniul moralei sau al dreptului, cel puțin nu conștient, deoarece oamenii obișnuiți și juriștii au
înțeles că a imputa toate alegerile oamenilor unei providențe sau dezvoltării obiective a unor forțe
care nu le lasă nicio posibilitate de alegere echivalează cu a nu mai putea să îi ții responsabili de
faptele lor.
6. Forma «soft» a determinismului are însă muți adepți. Ea presupune că „trăsăturile caracteristice ale
oamenilor, «structurile de personalitate», emoțiile, atitudinile, opțiunile, deciziile, actele care emană
de la ei joacă într-adevăr un rol în tot ceea ce se întâmplă, numai că sunt ele însele rezultatul unor
cauze, psihice și fizice, sociale și individuale, care la rândul lor sunt efecte ale altor cauze și așa mai
departe, într-o înlănțuire neîntreruptă. Conform celei mai cunoscute versiuni a acestei doctrine, sunt
liber dacă pot face ceea ce doresc și dacă pot, eventual, alege între cele două posibilități ale acțiunii
pe care vreau s-o întreprind. Numai că alegerea mea este determinată ea însăși de o cauză, căci altfel
n-ar fi decât un eveniment întâmplător; iar această alternativă epuizează toate posibilitățile – astfel
că a vorbi de o alegere liberă, într-un sens în care ea nu este nici cauzată și nici întâmplătoare, nu
are niciun sens”2.
§1. Determinismul dur, organizarea a-politică a societății și dreptul obiectiv
7. Pentru teoriile deterministe dreptul nu poate fi decât rezultatul unor evoluții obiective, cauzale. În
varianta sa dură, această determinare este absolută. Dreptul există în natura lucrurilor, iar oamenii
nu fac decât să-l descopere și să-l formuleze. Diferențele între sistemele pozitive de drept ar rezulta
doar din diferențele de capacitate de înțelege a cauzalității obiective și de formulare adecvată a
dreptului prin raportare la natura lucrurilor. Aceasta era varianta antică de înțelegere a dreptului,
care ar fi «natural» în sens propriu, în sensul că există în natura lucrurilor. În epoca modernă, evoluția
obiectivă a fost situată fie la nivelul dezvoltării obiective a Ideii sau a ideilor, cum a făcut-o, de
exemplu, Hegel și teoriile care i-au dezvoltat sau adaptat filosofia, fie la nivelul realității sociale,
cum a făcut-o, de exemplu, marxismul și teoriile care sunt influențate de el, indiferent dacă adepții
lor sunt conștienți sau nu de această influență. Rezultatul a fost, și într-un caz și în celălalt, un tip de
drept autonom față de voința politică a oamenilor, care rezultă din descoperirea legilor obiective ale

2 I. Berlin, Patru eseuri despre libertate, București, Humanitas, 1992, pp. 25-26, traducere de L. Ștefan-Scarlat a lucrării Four
Essays on Liberty, Oxford University Press, 1969.

2
 rațiunii umane și cunoașterii sau ale societății.
8. Pentru determiniștii idealiști dreptul este rezultatul progresului tehnicilor de cunoaștere a
mentalităților, a ideilor despre societatea bună etc. Pentru determiniștii materialiști dreptul este
rezultatul progresului forțelor de producție, al piețelor, al schimbului de bunuri, al progresului
legăturilor sociale, al organizării de clasă etc. Dar în ambele cazuri voința oamenilor nu are vreun
rol în crearea dreptului, ci doar în descoperirea și formularea lui. Legile juridice nu sunt în esență
deosebite de legile fizicii sau chimiei. Ele trebuie descoperite prin cunoașterea realității obiective și
pot fi formulate mai bine sau mai puțin bine. Ele sunt susceptibile de a fi adevărate sau false, fiind
sau nefiind adecvate realității obiective, ca și legile științelor naturii. Rezultatul este că legile create
pe baza voinței politice a oamenilor nu sunt «adevăratele legi», ci doar formulări provizorii ale
acestora, formulări care trebuie depășite când oamenii devin capabili să vadă realitatea obiectivă a
societății și să îi înțeleagă cu adevărat legile. Statul politic și dreptul său nu sunt decât faze ale
evoluției obiective – a spiritului sau a societății – care trebuie depășite pentru a ajunge la adevăratul
drept, cel care explică în maniera științelor naturale natura juridică a societății.
9. „Istoria spiritului – scria Hegel – este chiar acțiunea lui, căci el nu este decât ceea ce el face. [...]
Statele, popoarele și indivizii se ridică, în această mișcare a spiritului universal, fiecare la principiul
său particular bine definit, care se exprimă în constituția fiecăruia și se realizează în dezvoltarea
situării sale istorice; ei au conștiință de acest principiu [particular] și sunt absorbiți de interesul
propriu, dar, în același timp, sunt instrumente inconștiente și momente ale acestei activități interne,
în care formele particulare dispar, în timp ce spiritul în sine și pentru sine se pregătește să treacă la
nivelul său imediat superior” (s.n.)3. Voința umană are un rol în acest proces obiectiv, dar acest rol
nu privește decât momentul subiectiv, ea rămânând doar voință particulară. Iar „voința subiectivă
nu este voință liberă”4. De aceea, pentru acest tip de teorie juridică, contractul, acordul voințelor
particulare, chiar dacă este «social», nu poate fi fundament al dreptului. „Contractul nu este încă
voința universală; el semnifică doar apariția unei voințe comune”5. „Eroarea teoriilor individualiste
ale secolului al XVIII-lea, cea a lui Kant despre familie și a lui Rousseau despre contractul social, a
fost în mod precis că au definit superiorul6 – voința substanțială a familiei și a statului – prin ceea ce
nu este decât o slabă imagine, sau dacă vreți un presentiment fenomenal: contractul. Încă odată
trebuie spus că oamenii nu fac contracte între ei pentru că au nevoie, ci contractul este un moment
necesar al dezvoltării libertății; el traduce, ca instituție, o exigență ineluctabilă”(s.n.)7. Doar
instituționalizarea obiectivă creează spiritul inter-uman, adică întregul social, care nu se rezumă doar
la o simplă comunitate. Spiritul uman și, deci, voința, se eliberează doar când devin obiective, adică
independente de orice subiectivitate și de orice subiect particular. Dreptul este această obiectivare.
El este „existența voinței libere”, adică a voinței obiective, nu a voinței comune. Această voință se
traduce, din punctul de vedere al individului, în faptul că el este subiect al dreptului, adică în același
timp actor și supus.
10. Esențial, pentru acest tip de filosofie juridică, este când și cum omul «zoologic» se transformă în
subiect al cunoașterii. Pentru idealiști, transformarea instinctului în gândire și voință, apoi progresul
acestora, creează subiectul care poate să devină subiect de drept. Unghiul de vedere este «intern»
(este vorba de o schimbare spirituală), dar nu este «subiectiv», ci rămâne «obiectiv».
Instituționalizarea dreptului este rezultatul acestei transformări a mentalului omului. Astfel Hegel
scria : „[...] Barbarii sunt cârmuiți de instincte, de moravuri, de sentimente, dar ei nu au conștiință
de aceasta. Prin faptul că dreptul se instituie și că el este cunoscut, se înlătură tot accidentul simțirii,
al opiniei subiective, forma răzbunării, a milei, a egoismului, și numai astfel își dobândește dreptul
determinația adevărată și ajunge la cinstea care i se cuvine. Numai trecând prin disciplina înțelegerii,
el devine capabil de universalitate”(s.n.)8.

3 G.W.F. Hegel, Fenomenologia spiritului, tradusă de mine după traducerea franceză, Aubier, pp. 366-367.
4 Idem, p. 72.
5 Nota lui J. Hyppolite la traducerea în franceză realizată de către André Kaan a lucrării G.W.F. Hegel, Principes de la

philosophie du droit, Gallimard, Paris, 1940, p. 21.

6 Este vorba de momentul imediat superior în dezvoltarea spiritului, nu de o superioritate valorică (n.n.).
7 Ibidem.
8 G.W.F. Hegel, Principiile filozofiei dreptului sau Elemente de drept natural și de știință a statului (traducere de Virgil Bogdan

și Constantin Floru a ediției germane apărută la Berlin în 1854), București, Editura Academei R.S. România, 1969, §211,
Adaus, p. 241.

3
11. Omul «zoologic» devine «subiect» pentru că poate cunoaște. Dreptul este rezultatul acestei treceri
de la instinct la cunoaștere. Nu este vorba, așadar, de o simplă satisfacere în comun a trebuințelor,
care poate fi făcută și în starea de natură, ci de trecerea de la natură la cultură. „Relația reciprocă a
trebuințelor și muncii care le satisface se reflectă asupra ei însăși – scria Hegel – mai întâi de toate
și în general, în personalitatea infinită, în dreptul abstract. Dar este sfera relativului însăși, cultura,
cea care dă existența dreptului. Atunci el este ceva cunoscut, recunoscut și voit în mod universal, și
căpătă realitate obiectivă și validitate prin intermediul acestei cunoașteri și acestei voințe” (s.n.)9.
12. Dreptul pozitiv nu este decât o formă de cunoaștere, cu necesitate incompletă, pentru că este
dependentă de progresul tehnicilor cunoașterii, a realității spiritului obiectiv. „Cum realitatea
pozitivă ține de existența concretă, în care poate interveni capriciul voinței arbitrare și al altor
particularități, se poate întâmpla ca legea să fie în conținutul său diferită de ceea ce este drept în
sine” (s.n.)10. Ceea ce este drept în sine este legea universală, care își „extrage validitatea și realitatea
obiectivă prin intermediul acestei cunoașteri și acestei voințe universale”11. Libertatea omului este
redusă la adecvarea actelor sale cu această voință universală, este doar înțelegerea necesității.
Dreptul politic nu are decât rolul de a formula această necesitate. El nu este decât o etapă de evoluție
a spiritului obiectiv, care, ca orice etapă, poate și trebuie să fie depășit. „Doar dreptul spiritului lumii
– scrie Hegel – este absolut și fără limite”12. Doar el este obiectiv.
13. Marx crede, la rândul lui, că „în democrația adevărată statul politic dispare”13. Democrația trebuie
să devină, în opinia lui Marx, ca și subiectul și egalitatea, «reală» și, din acest unghi de vedere (adică
prin opoziție față de democrația bazată pe formă), «materială», căci „statul material nu are caracter
politic”14, deoarece „conținutul statului se află în afara acestor forme de orânduire politică”15. Statul,
ca formă politică, trebuie să dispară.
14. Problema modului «progresului» dreptului este indisolubil legată de această necesitate a dispariției
statului politic. Ideea de cauză a dreptului se deplasează de la istorie către teleologie. Întrebarea este
«de ce trebuie să subziste dreptul ?». Cum el apare, în concepția marxistă, ca rezultat al desprinderii
statului politic de societatea civilă, nu poate subzista decât atâta vreme cât subzistă această separare
și pentru a o întreține. Problema modului în care dreptul «progresează» este rezolvată, ca și cea a
evoluției statului, prin încercarea de a suprima dualismele. Este vorba de cel între orânduirea de stat
și puterea legislativă, pe de o parte și cel între legiferare și aplicarea dreptului, pe de altă parte. Marx
unește astfel problema cauzei finale a dreptului cu ideea sursei normativității, adică cu răspunsul la
întrebarea «Unde este situată sursa dreptului în cadrul organizării sociale?». Răspunsul modern tipic
la aceste probleme este că dreptul este o creație a statului și că în cadrul statului puterea legislativă
este cea care îl creează. Aceste două idei sunt ținta criticii marxiste.
15. Primul dualism pe care Marx încearcă să îl depășească va fi deci cel între orânduirea de stat și puterea
legislativă. Pe de o parte, susține Marx, „puterea legislativă este puterea care trebuie să organizeze
generalul. […] Ea este mai presus de orânduirea de stat”, în sensul că „orânduirea de stat nu s-a făcut
ea singură. […] Trebuie să existe sau trebuie să fi existat o putere legislativă înaintea orânduirii de
stat și în afara orânduirii de stat. Dar, pe de altă parte, puterea legislativă este o putere instituită
potrivit orânduirii de stat. Ea este deci subordonată orânduirii de stat. Orânduirea de stat este lege
pentru puterea legislativă”16.
16. Pentru a rezolva această contradicție, Hegel adoptase ideea unei dezvoltări organice, treptate:
acționând treptat în cadrul orânduirii de stat existente, puterea legislativă ajunge la un moment dat
să schimbe orânduirea de stat. Marx consideră că, în primul rând, „categoria trecerii treptate [este]
eronată din punct de vedere istoric și, în al doilea rând, [că] ea nu explică nimic”17. El crede că
dezvoltarea dreptului se face prin suprimarea revoluționară a unei orânduiri de stat pentru a impune

9 G.W.F. Hegel, op. cit., §209. Nu am urmat traducerea din ediția românească, ci am folosit traducerea în franceză indicată
mai sus pentru a o reformula. Același lucru este valabil pentru cele mai multe dintre citările din Hegel. De aceea nu voi mai
indica pagina, ci doar §.
10 G.W.F. Hegel, Principiile..., §212.
11 G.W.F. Hegel, Principiile..., §209.
12 G.W.F. Hegel, Fenomenologia spiritului, op. cit., p. 78.
13 Marx, Contribuții la critica filozofiei hegeliene a dreptului..., op. cit., p. 257.
14 Idem, p. 258.
15 Idem, p. 258.
16 Idem, p. 284.
17 Idem. p. 286.

4
 o altă orânduire de stat și, în ultima fază, prin suprimarea oricărei orânduiri de stat. Revoluția nu este
însă reală decât dacă este permanentă, adică dacă „progresul însuși este orânduirea de stat”18.
Dreptul nu progresează decât prin revoluție, dar această revoluție nu este, în optica marxistă, un
eveniment istoric, ci un principiu de existență, o cauză eficientă. Doar în acest sens ea este
permanentă.
17. Dreptul nu există în mod legitim decât pentru că (și atât timp cât) se revoluționează. Pentru a putea
revoluționa permanent orânduirea de stat (care „nu este altceva decât o acomodare între statul politic
și statul nepolitic”, constituită din „determinările generale, determinările fundamentale ale voinței
raționale”19), trebuie ca această revoluționare să fie „o chestiune de cunoaștere, și nu de voință”20,
căci „voința unui popor poate tot atât de puțin să treacă peste legile rațiunii ca și voința unui
individ”21. De aceea, „puterea legislativă nu creează legea; ea nu face decât să o descopere și să o
formuleze”22.
18. Teza dezvoltării revoluționare a dreptului este astfel împăcată de Marx cu un fel aparte de
jusnaturalism. Dreptul statal este o descoperire și o formulare a legilor obiective ale progresului
social. Cum societatea nu este «dată» odată pentru totdeauna, dreptul trebuie să refacă permanent
descoperirea progresului social. El trebuie să se revoluționeze permanent, urmând astfel schimbările
sociale.
19. Dar determinismul marxist nu face astfel vreo «restaurare» a subiectului real, cum pretinde că ar
face, prin opoziție față de filosofia lui Hegel. Subiectul real era «pierdut» de Hegel în procesul
obiectiv al dezvoltării Ideii, în timp ce Marx îl «pierde» în procesul obiectiv al progresului social.
Mecanismul este în fond același: Marx, ca și Hegel, transformă în «subiect» o realitate «obiectivă»,
realitatea socială. Puțin importă că omul se pierde pe sine în abstracția ideii sau în aparenta
materialitate a progresului social. El rămâne pierdut.
20. Rezultatele acestui tip de determinism dur au fost transpuse în antichitate îi ideea că statul ar trebui
condus de filosofi, deoarece doar ei sunt capabili să înțeleagă natura lucrurilor și să formuleze legile
pe baza acestei înțelegeri obiective. Regimul politic care rezultă din acest tip de formulare a
consecințelor determinismului poate fi numit «protectorat». În epoca modernă determinismul dur a
fost transpus în cele două forme de totalitarism. Dar există o tendință juridică contemporană care nu
este ținută ca fiind totalitară, ci, dimpotrivă, ca rezolvând într-o formă apropriată și compatibilă cu
societățile moderne liberale anumite derapaje ale puterii politice și dreptului formulat de aceasta:
instituirea unor autorități de reglementare a-politice, care sunt constituite din experți ai domeniului
scos din sfera reglementării politice și care nu creează legi, ci formulează reguli adecvate cu legile
obiective ale domeniului respectiv, pentru a-l regla: autoritățile autonome de reglementare, din ce
în ce mai prezente în domenii precum concurența, piețele financiare, valorile mobiliare, asigurările
etc. Nu voi reveni asupra totalitarismelor, căci le-am studiat îndeajuns pentru nevoile acestei lucrări,
dar mă voi apleca asupra protectoratului și asupra fundamentelor și consecințelor creării autorităților
de reglementare autonome față de puterea politică, urmând să revin asupra acestora când voi analiza
puterea neutră în calitatea sa de complement al separației puterilor și când voi vorbi de ierarhia
normativă și garantarea respectării acesteia.
A. Protectoratul
21. Platon a fost cel care a dat conceput primul acest tip de guvernământ ideal, care ar presupune că
cetatea este condusă potrivit științei, nu potrivit opiniilor. Oamenii obișnuiți au, potrivit filosofului
grec, opinii, dar nu sunt capabili de știință. Ei sunt ca niște prizonieri ținuți într-o peșteră doar cu
fața la un perete pe care nu văd decât umbrele lucrurilor, pe care lumina din spatele lor le proiectează
pe acel perete. Pentru că au văzut toată viața doar umbrele, le vor considera reale și vor crede că
ceea ce știu despre ele este adevărul. Dar «știința» lor este de fapt doar o opinie, căci ea are ca obiect
doar umbrele realității. Opinia lor „n-ar fi, deci, nici necunoaștere, nici cunoaștere”23, căci s-ar

18 Idem, p. 286.
19 idem. p. 287.
20 Idem, p. 287.
21 Idem, pp. 287-288.
22 Idem, p. 288.
23 Platon, Republica, 478-c (citările sunt din Platon, Opere, V, București, Editura Științefică și Enciclopedică, 1986, traducere

de Andrei Cornea; când voi devia de la traducerea publicată voi indica acest lucru).

5
 raporta la un fel de existență, dar nu la cea adevărată, ci la una intermediară între ceea ce este și ceea
ce nu este. Opinia lor ar avea ca obiect ceea ce poate fi opinabil, adică cele care pot fi considerate
«și așa și așa». Printre aceste obiecte care pot fi considerate în feluri contradictorii, Platon include
dreptatea, căci, susține el, dintre lucrurile drepte nu este niciunul care să nu poată apărea și ca
nedrept24. Știința are, în schimb, ca obiect realitatea adevărată, nu umbrele ei. Ea „are ca obiect ceea-
ce-este, adică ea cunoaște ceea-ce-este în felul în care este”25. Cei care cunosc științific au privirea
ațintită către „acele entități care rămân mereu la fel”26, nu spre umbrele opinabile ale realității.
22. Transpusă în materia guvernării cetății, această filosofie a cunoașterii presupune că regimul care dă
puterea de a conduce oamenilor obișnuiți – democrația – este bazat cu necesitate pe opinii și deci
imperfect, coruptibil. Democrația nu poate genera niciodată soluții raționale ale trebuirilor publice.
Ea este bazată pe cântărirea opiniilor și a autorității autorilor lor și poate accede, cel mult, la o
diversitate ordonată a «umbrelor» problemelor adevărate. Pentru a ajunge la soluțiile adevărate,
trebuie să ne îndepărtăm mintea de la umbrele realității și de la opiniile despre ele și să ne întoarcem
privirea spre adevăr. În cetate trebuie, în consecință, să conducă cei capabili să vadă realitatea socială
așa cum este, nu așa cum apare pe «peretele umbrelor». Aceștia ar fi filosofii.
23. Dar nu oricine se pretinde filosof este demn de guvernare, ci doar cel care, pe de o parte, este cu
adevărat iubitor al înțelepciunii, adică cel care posedă știința fundamentală, cea a Binelui, cel care,
atunci când alții rătăcesc în multiplicitatea obiectelor schimbătoare, are în minte doar unitatea ideii
despre ele și care, pe de altă parte, nu este un simplu teoretician, ci un om practic. Platon afirma
astfel că adevărații filosofi nu pot fi decât cei „care nu au mai puțină experiență decât ceilalți, nici
nu le sunt mai prejos în nicio parte a vreunei virtuți”, cei care în privința celor practice nu au vreun
cusur, „căci superioritatea lor ar trebui să apară tocmai în acest aspect, care este cumva cel mai
important”27.
24. Dar pragmatismul filosofilor-conducători nu trebuie înțeles în sensul că ei sunt maeștrii unei arte
practice, ci în sensul că știu folosința care trebuie dată lucrurilor potrivit menirii lor. „În legătură cu
orice, arată Platon, există trei arte: cea care folosește, cea care produce și cea care imită. […] Dar
excelența, frumusețea și îndreptățirea oricărui obiect, animal, a oricărei fapte nu țin de nimic altceva
decât de folosința în raport cu care fiecare a fost produs sau născut […]. Este atunci cu totul necesar
ca cel ce utilizează fiecare obiect să fie expert și ca el să indice făuritorului ce anume acesta face
bine sau rău, față de folosul lucrului de care el se slujește. […] Deși meșterul păstrează o dreaptă
credință despre desăvârșirea și cusururile aceluiași obiect, [el] este silit să dea ascultare celui care
știe. Iar cel ce folosește obiectul are știința”28. Doar pe cei care știu arta practică a folosinței lucrurilor
potrivit naturii lor „putem să îndrăznim a-i declara buni să fie conducători”29.
25. Cât privește a treia artă, cea a imitației, aceasta nu are nimic de a face cu obiectul, ci doar cu
aparențele, cu umbrele lui. De aceea imitatorii trebuie excluși de la guvernare. Iar oamenii de rând,
obișnuiți doar cu umbrele, nu pot fi decât astfel de imitatori, sau iubitori ai imitației, ai opiniilor
efemere și contradictorii. Ei nu pot niciodată guverna potrivit rațiunii.
26. Concluzia acestui șir de raționamente care pleacă de la cunoașterea realității și ajunge la guvernarea
adevărată nu poate fi decât una: „atâta vreme cât filosofii nu vor domni în cetăți, ori cei care sunt
numiți astăzi regi și suverani nu vor deveni adevărați filosofi și nu vom vedea reunite în același
subiect puterea politică și filosofia […] nu vor înceta […] relele care degradează cetățile și neamul
omenesc […]”30.
27. Superioritatea guvernământului acestor filosofi-regi este dată de faptul că este eliminat defectul
fundamental al democrației: faptul că guvernarea se bazează pe confruntarea opiniilor. Rezultatul
este un guvernământ în acord cu natura adevărată a societății, care nu poate fi decât unică și situată
la nivelul binelui, nu la nivelul dreptății, al justului care ține de opinabil și, deci, este o realitate
intermediară între existență și inexistență, o «umbră». Este contrazisă astfel cea de a doua trăsătură
fundamentală a democrației, cel puțin așa cum este ea înțeleasă atunci când îi este adăugat, ca în

24 Idem, 479-a.
25 Idem, 478-a.
26 Idem, 479-e.
27 Idem, 484-d.
28 Idem, 601-d-e.
29 Idem, 474-b.
30 Idem, 473B-d-e (Traducerea este reformulată, ca o combinație între cea în română și cea în franceză.)

6
 epoca modernă post-totalitară, determinarea de «liberală»: prioritatea justului asupra binelui. Într-o
societate bază pe adevăr și pe știință, binele este prioritar în fața justului. Societatea bună este așadar
societatea condusă în vederea binelui de către cei care cunosc științific acest bine, nu de cei mulți,
care cunosc doar aparențele și au opinii contradictorii despre ce este just sau nu este just să facă.
28. Oamenii de rând trebuie să fie îndrumați și protejați, față de alții dar și față de ei înșiși, de către acești
«protectori» sau «păzitori ai binelui», care cunosc calea adevărată, calea bună. Platon construiește
un adevărat sistem de educare a acestor păzitori ai binelui, dar analiza acestuia ar exceda cadrului
acestei lucrări. Ceea ce este important este că protectoratul oamenilor înțelepți este incompatibil cu
suveranitatea poporului, cu democrația, mai ales când ea este înțeleasă ca liberală, negându-i cele
două fundamente inconturnabile: diversitatea opiniilor, care face ca guvernarea să nu poată fi altceva
decât confruntarea dialectică a acestora, și prioritatea procedurilor juste ale acestei confruntări față
de tipurile de societate bună pe care fiecare opinie o susține.
29. Dreptul unei astfel de societăți este bazat pe ceea ce este în sine bine și este formulat pe baza
cunoașterii naturii lucrurilor (care este așa cum este, nu așa cum vor oamenii) de către experții care
cunosc realitatea, dincolo de diversitatea opiniilor. Problema acestui tip de regim, bazat pe acest tip
de drept, este cum poate societatea să mai impute un anumit comportament individului în condițiile
în care totul este determinat obiectiv, decurgând în mod necesar din natura obiectivă a lucrurilor.
Platon împacă determinismul, cerințele necesității, cu libertatea de alegere, susținând că, deși „viața
pe care [individul], prin forța necesității, o va trăi […] va ieși la sorți”, totuși „virtutea este fără
stăpân. Pe ea, fiecare o va avea, mai mult sau mai puțin, dacă o va cinsti ori nu. Vina este a celui
care alege, zeul este nevinovat”31. Iar alegerea cea mai importantă este cea între viața «mai rea»,
„viața care duce sufletul la mai multă nedreptate” și viața «mai bună», „cea care îl conduce spre mai
multă dreptate”32. Omul poate să își cultive virtuțile, chiar dacă soarta îi este determinată obiectiv,
dar doar cu condiția să scape de obișnuințe și să își asume responsabilitatea pentru alegerile sale.
Deși necesitatea ne determină faptele, putem alege liber să fim responsabili sau nu. Este ceea ce mai
târziu se va numi «libertate ca înțelegere a necesității».
30. Această concepție asupra guvernământului și a dreptului este cu necesitate pesimistă, elitistă și
inegalitară. Potrivit ei, omul obișnuit este incapabil să se guverneze singur; unii sunt făcuți să asculte,
iar alții să comande; oamenii nu pot fi egali, ci trebuie ierarhizați după natura raporturilor lor cu
scopul societății, realizarea Binelui. Ea poate părea multora o utopie, dar este o utopie recurentă,
căci oamenii vor să fie protejați, inclusiv de ei înșiși, își doresc un protector atoateștiutor care să îi
scutească de alegerile fundamentale și care să le dea siguranța pe care libertatea nu este capabilă, la
prima vedere, să le-o ofere. Despotul luminat, monarhul care este educat să știe și să vrea să rezolve
treburile publice spre binele supușilor săi, Führerul, expertul care reglează cele mai importante
aspecte ale societății sau ale piețelor în afara decizie politice, dependentă de votul și deci de afectele
omului de rând etc. sunt reflexul acestei idei seducătoare că oamenii trebuie să încredințeze
guvernarea celor care știu natura lucrurilor, celor mai înțelepți decât ei.
31. Dar este guvernământul înțelepților, filosofilor sau experților dezirabil? Nu voi studia acest lucru în
principiu și în abstract, ci mă voi referi la o situație particulară. Nu voi alege despotismul luminat
sau monarhia absolută și nici manifestările totalitare ale paternalismului, ori statul-providență, care
este doar un alt fel de paternalism, ci mă voi rezuma la autoritățile autonome de reglementare, căci,
pe de o parte, ele sunt mai puțin polemice în societatea contemporană, fiind acceptate, chiar
promovate, de aproape toată lumea și, pe de altă parte, ele sunt mult mai direct legate de producerea
normelor juridice, adică de obiectul acestei lucrări. Sper ca, pornind de la acest exemplu, să pot, la
final, generaliza câteva concluzii privind pericolele ideocrației [de la termenii idea (idee) și kratos
(putere) din limba greacă], adică a oricărei forme de regim politic sau juridic care este bazat pe
suveranitatea ideilor.
B. Guvernământul experților – autoritățile autonome de reglare și libertatea politică
a. Expertul sau poporul ?
32. Am văzut cum modernitatea a pretins că redă omului stăpânirea istoriei și societății. Omul ar fi, de
acum, eliberat de divinitate și de determinările obiective sau quasi-obiective. Omul modern este cel

31 Idem, 607-d.
32 Idem, 618-e.

7
 care decide cu privire la propria soartă, cel care alege. Expresia socială a acestei noi capacități este
libertatea politică. Modernitatea centrează totul în jurul acestui tip de libertate. Procesele decizionale
sunt, în societățile moderne, consecințele instituționale ale acestei libertăți, iar normele juridice se
bazează pe alegerile politice libere ale oamenilor. Toate mecanismele constituționalismului modern
au ca scop limitarea tendinței proceselor sociale de a se autonomiza față de indivizi. Separația dintre
stat și puterea constituantă, separația puterilor constituite, separația verticală a puterilor, prevalența
drepturilor omului etc. au ca scop limitarea Puterii, adică a acelei forțe care nu mai depinde de
oameni, nu mai ține cont de ei și care, în consecință, impune legi care nu depind de voința subiecților,
de alegerile lor libere. Mecanismele de legitimare democratică, ca și mecanismele statului de drept,
au ca ultim scop asigurarea controlului oamenilor asupra propriei deveniri, asupra istoriei și asupra
societății, pe care ei o creează pentru ei, nu pentru un bine situat deasupra lor. În această logică a
lucrurilor, nu există legi sociale «naturale», «obiective»... Toate legile sociale sunt omenești și
bazate pe libertatea politică a oamenilor, adică, în ultimă analiză, pe eliberarea lor față de polis.
Legile cetății sunt bazate pe politica socială, rezultată din alegerile libere ale oamenilor, nu din
vreo știință socială, care ar descrie legile obiective ale cetății. Presupoziția de bază a acestei
concepții este că omul este capabil să fie liber și să decidă pentru el însuși.
33. Și totuși este evident că societatea modernă este prea complexă pentru a fi înțeleasă de oamenii fără
o educație adecvată, care nu au deci criteriile intelectuale necesare pentru a decide ce este bine pentru
societate și ce nu. Ne place sau nu, mecanismele democrației moderne par pentru majoritatea
oamenilor de rând mai degrabă incantații despre libertate decât instrumente de eliberare. Oamenii
nu pot și, de multe ori, nici nu doresc să își decidă singuri soarta. Ei nu fac alegeri raționale, iar
mecanismele bazate pe alegerile făcute de ei nu pot conduce decât la incompetență și deci la crize.
Politicienii, dependenți de alegerile politice ale oamenilor, bazate pe afecte, nu caută să construiască
o societate mai bună, ci să fie realeși. Ei nu își permit să fie raționali și să își bazeze deciziile pe legi
fundamentate științific. Democrația pare, în această viziune, un mecanism de auto-distrugere cu
programare întârziată. Presupoziția de bază a acestei concepții este că omul de rând nu este capabil
să fie liber și nici nu dorește această libertate. Consecința logică este că anumite mecanisme sociale,
cele mai delicate, fundamentale, trebuie scoase de sub influența alegerilor politice ale oamenilor și
trebuie bazate pe legile obiective ale societății, pe care doar deținătorii unor competențe științifice
le pot cunoaște.
34. Problema este că această glisare de la politic către expertiza științifică ne întoarce în timp.
Modernitatea pare să se întoarcă la Platon. Omul modern, care își luase soarta în propriile mâini,
construidu-și propriile legi doar pe baza alegerilor lui libere, adică pe baza libertății sale politice, o
libertate afirmată față de legile obiective ale polisului, este iarăși supus unor legi pe care nu le poate
controla și care nu depind de alegerile sale, legi care i se impun, de data aceasta, în numele Științei.
Politicul este suspect. Pentru că este irațional, adică bazat pe alegeri subiective, și nu pe legi
obiective. Trebuie deci să depolitizăm. Adică să ne lipsim de libertatea politică. Politicienii, rezultat
al exprimării acestei libertăți, trebuie să cedeze locul experților, care își bazează deciziile pe
competențele dobândite și probate obiectiv, nu pe alegerile iraționale ale unor oameni supuși
contingenței și care nu văd decât propriile interese.
35. Tendința de a acorda credit expertului mai degrabă decât politicianului trădează dorința noastră de
a nu alege. Ne este frică de libertatea noastră politică. Deci, trebuie să încredințăm deciziile sociale
sensibile unora mai buni decât noi, care cunosc legile societății. Depolitizarea înseamnă că omul
modern s-a predat. El vrea să fie condus. Și cine să fie mai nimerit pentru asta decât expertul. Nu
cedăm astfel puterea politică, o neutralizăm. Doar este clar că expertul este neutru. El nu alege o
lege, ci o impune pe cea obiectivă, impune o a-lege. Politica socială este înlocuită cu știința socială.
Omul nu mai construiește societatea, o trăiește. Libertatea modernilor a murit. Polisul este obiectiv.
Platon ar fi fericit dacă ar trăi astăzi și ar vedea protectoratul său pus în practică din ce în ce mai
mult, iar Hegel ar jubila: istoria a redevenit autodezvoltarea Ideii.
36. Să nu ne închipuim însă vreun Leviatan. Este vorba doar de autorități a-politice, autonome, populate
de experți, care reglează procesele sociale (adică reglementează, supraveghează, echilibrează și
uneori sancționează) în afara lanțului modern de legitimare democratică. Aceste autorități sunt
generic denumite autorități publice «independente» sau «autonome». Nu trebuie să ne temem. Ele
nu ne răpesc libertatea, căci sunt «neutre».
37. Autoritățile autonome se impun oarecum de la sine în noul peisaj instituțional contemporan, datorită

8
 «crizei» în care a intrat, inevitabil, legitimarea politică democratică a puterii. Ele sunt rodul unei
mutații profunde a mentalităților, de la valorizarea cunoașterii enciclopedice sau filozofice, generice,
tipică politicianului, către valorizarea din ce în ce mai accentuată a competențelor specializate,
științifice, tipice expertului. Aceasta a determinat o deplasare a încrederii populației de la politician
către expert. Un nou tip de legitimitate se impune, cea bazată pe rațiunea științifică și, odată cu ea,
o nouă figură devine centrul organizării democratice: specialistul.
38. Publicul este cel care cere ca anumite echilibre să fie reglate în afara influențelor politice. Politicienii
nu pot rezista, căci ei depind de acest public. Așa că sunt ei înșiși cei care se deposedează de anumite
competențe pentru a le da experților unor autorități neutre din punct de vedere politic. Neutralitatea
autorităților chemate să asigure aceste echilibre este dată pe de o parte de competențele științifice
ale celor care le formează și, pe de altă parte, de funcționarea lor autonomă. Acest tip de autorități
combină neutralitatea „fondată pe o competență eliberată de toate interesele egoiste” cu neutralitatea
dată de situarea „în afara sferei politice” 33. Ele sunt deci dezinteresate și a-politice.
39. Aparent paradoxal, acest tip de legitimare a unei puteri noi, neutră față de forțele și puterile politice,
este, în societățile contemporane, efectul impunerii filosofiilor libertariene. Insistând asupra libertății
piețelor față de puterea statală, libertarienii au impus necesitatea obiectivării legilor acestora. Ei sunt
determiniști, pentru că raționamentul lor conduce inevitabil la ideea că aceste legi sunt universal
valabile, deci obiective. Ei se poziționează a-politic, dar nu sunt în mod real de partea eliberării
individului. Modernitatea făcuse din om stăpânul propriei istorii și al societății. Aparenta exacerbare
a libertății de către libertarianism este de fapt o înstăpânire a legilor obiective ale economiei asupra
societății și asupra individului. Negarea implicării politicului în economie este, dintr-un anumit
unghi de vedere, un regres, căci este echivalentă cu negarea controlului omului asupra societății și
asupra istoriei. De altfel, chiar liberalismul modern a avut la început o reticență accentuată față de
democrație, tocmai datorită neîncrederii în competența vulgului de a-și decide propria soartă.
Politicianul gândit de liberalismul secolului al XIX-lea era el însuși un expert, chiar dacă expertiza
lui era diferită de cea a funcționarului actualelor autorități autonome. El era nu doar un reprezentant,
ci și un protector.
40. Impunerea legilor obiective ale dezvoltării societății necesită o desubiectivizare a reglementării.
Aceasta este descoperită, de acum, în legile naturale ale societății, nu în voința conjuncturală a
politicienilor. Politicul trebuie să se supună legilor sociale, iar politicianul trebuie să asculte de
expertul care le cunoaște, dacă nu chiar să-i cedeze locul. Experții devin un fel de filosofi noi, care
ar trebui să dirijeze, cum susținea altădată Palton, cetatea ideală. Motivul este simplu: „Natura
lucrurilor este mai imperioasă decât voința oamenilor. Oare nu îl privim noi ca lipsit de rațiune pe
acel prinț care, îmbătat de puterea sa, își imagina că ea se întindea până acolo încât putea comanda
valurilor mării, și care a ordonat să fie bătute apele Helespontului pentru că se supuseseră vânturilor
și nu decretelor sale? Aceasta este totuși nebunia celor care încearcă să aranjeze societatea conform
capriciilor lor”34. În această optică, doar o cunoaștere specializată a legilor sociale poate legitima o
reglementare, căci doar aceasta poate asigura obiectivitate deciziei. Din acest unghi de vedere, este
adevărat că „dacă savanții s-ar fi aplecat asupra descoperirii legilor evoluției politice și sociale a
națiunilor înainte să caute legile fizicii și chimiei, statele ar fi acum toate guvernate de oameni de
știință în loc să fie, cel mai adesea, guvernate de ignoranți, impulsivi, proști sau nebuni furioși” 35.
41. Autoritățile autonome de reglare (termen tradus uneori reductiv în limba română ca «reglementare»,
căci aceste autorități «reglează» diversele «piețe», nu se rezumă la a le reglementa) sunt bazate pe o
astfel de logică a legitimării, străină modernității și ostilă față de lanțul de legitimare a puterilor
rezultat din dreptul de vot, deci din libertatea politică a tuturor indivizilor. Ele se bazează, dacă nu
chiar pe anihilarea politicului, pe neutralizarea politicii. Silogismul care conduce la impunerea lor
este simplu: „cele două premise sunt: 1/există legi economice universale și imuabile, cărora este
imposibil să li te opui pe o perioadă îndelungată fără consecințe dezastruoase pentru Societate, și

33 C. Schmitt, Exposé sommaire des différentes significations et fonctions du concept de neutralité de l’État en matière de
politique intérieure [prima ediție a apărut în 1931], în La Notion de politique, Paris, Calmann-Lévy, 1972, pp. 159-164. Nu
este întâplător că unul dintre cei mai importanți și mai subtili teoreticieni naziști ai dreptului s-a ocupat de acest tip de
neutralitate, ci, dimpotrivă. Susținătorii fervenți ai autorităților autonome ar trebui să mediteze asupra acestui fapt.
34 J.-B. Say, Discours d’ouverture au Collège de France, în Œuvres complètes de Jean-Baptiste Say, vol. 4, G. Jacoud et Ph.

Steiner, Economica, 2002, p. 340.

35 J. Fourastié, A. Laleuf, Révolution à l’Ouest, PUF, 1957, pp. 211-212.

9
 2/oamenii politici nu le cunosc (incompetență) și, chiar atunci când le cunosc, interesul lor personal
(realegerea) îi împinge să nu le urmeze (ceea ce conduce la ineficiențe grave pentru colectivitate pe
termen mediu și lung). În consecință, și ca o concluzie logică a combinării celor două premise
precedente, trebuie, pentru binele societății, să fie neutralizate toate intervențiile politice în domeniul
concurenței” 36, o concurență care devine legea fundamentală a tuturor fenomenelor sociale, nu doar
a economiei37. Instituțional vorbind, acest lucru se traduce prin suprimarea intervențiilor guvernului
și parlamentarilor, sau cel puțin a forțelor politice care se înfruntă în arena parlamentară, în
beneficiul unor autorități independente38.
42. Acest tip de autorități își fac simțită prezența în toate sistemele constituționale contemporane, sub
diverse denumiri: în Regatul Unit Non-departamental Public Bodies sau Quasi Autonomous non-
governamental Organisations (Quangos), Independent Regulatory Agencies în Statele Unite,
Autorités administratives indépendantes în Franța39, etc. În România Constituția le reglementează
sub denumirea generică de „autorități administrative autonome”40. Indiferent de denumire, funcția
acestor autorități41 este „dezvoltarea unui sector al vieții sociale, prin efortul de a asigura anumite
echilibre”42, în afara alegerilor politice (iraționale?!) ale indivizilor și ale structurilor care încadrează
exprimarea acestora, în special partidele politice, pe baza unor legi obiective ale dezvoltării sociale.
43. Se pare deci că suntem în prezența unei dihotomii: poporul sau experții? A treia cale nu pare să se
întrevadă, decât dacă ne forțăm să vedem în diversele combinații ale celor două soluții o astfel de
alternativă. Dacă optăm pentru popor, legitimarea puterii este asigurată de libertatea politică a
indivizilor, iar limitele puterii sunt asigurate de toate procedeele constituționalismului modern. Dar
iraționalitatea alegerilor individuale, în lipsa unei reale dorințe de participare și a capacității de a o
face, conduce la o lipsă de calitate cronică a reprezentanților și la o politică ce nu are practic nimic
de a face cu politicile, ceea ce creează reacții de respingere a politicului în sine și o criză profundă a
democrației. Dacă optăm pentru experți, bazăm legitimarea deciziilor sociale pe legi obiective și pe
competențe științifice, dar cu prețul renunțării la libertatea politică.
44. Sunt însă legile acestea, ale economiei, finanțelor, dezvoltării sociale, cu adevărat obiective sau sunt
create (nu descoperite) de experți, care se auto-erijează astfel în lideri ai societății? Dacă autoritățile
bazate pe o astfel de legitimare se impun, și realitatea este că o fac, ne trebuie noi proceduri pentru
a limita puterile experților, căci cele rezultate din constituționalismul modern nu le sunt în mod
eficient aplicabile. Dacă nu vrem să contrapunem libertatea politică și reprezentarea politică
expertizei științifice a autorităților autonome, trebuie să găsim mecanisme de limitare a puterii
acestora din urmă care nu sunt bazate pe ideile politice moderne. Or, cel puțin până acum, aceste
mecanisme par să lipsească. Proliferarea autorităților autonome (concepute uneori chiar ca
independente) nu este deci fără riscuri43.
b. Sunt experții neutri?
45. Carl Schmitt, analizând formele de neutralitate, găsea printre acestea pe cea a expertului, „fondată
pe o competență eliberată de toate interesele egoiste”. Bazându-se pe experți, puterea autorităților
autonome ar trebui să fie neutră într-un astfel de sens. Pentru a prezerva această neutralitate, trebuie
amenajate modalități care să garanteze eliberarea experților de interesele în joc, adică de cele

36 M. Deschamps, L'expert ou le peuple ? Deux attitudes polaires face à la politique de concurrence, Revue internationale de
droit économique 2012/1 (t. XXVI), p. 70.
37
Contra acestei pretenții de universalizare a concureței, vezi S. Amin, Modernité, religion et démocratie. Critique de
l’eurocentrisme. Critique des culturalismes, Nouvelles Editions Numériques Africaines (NENA), 2014.
38 Contra acestei pretenții de universalizare a concureței, vezi S. Amin, Modernité, religion et démocratie. Critique de

l’eurocentrisme. Critique des culturalismes, Nouvelles Editions Numériques Africaines (NENA), 2014.
39 P. Rosanvallon, La Légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Paris, Seuil, 2008, p. 121.
40 Vezi G. Gîrleșteanu, Drept constituțional și instituții politice, Universul Juridic, București, 2012, pp. 272-277.
41 Pentru o vedere de ansamblu în dreptul românesc, vezi G. Gârleșteanu, Autorități administrative autonome, Universul

Juridic, București, 2011.

42 J. Chevallier, Réflexions sur l’institution des autorités administratives indépendantes, La Semaine juridique, Juris-classeur

périodique, n°30-32, 6 août 1986, I.3254, [8].

43 Pentru o analiză a acestor riscuri în sistemul românesc actual vezi, T. Drăganu, Tendințe de limitare a rolului în stat a

Guvernului prin multiplicarea exagerată a autorităților centrale autonome ale administrației publice (I), Revista de Drept
Comercial nr. 12/2000, pp. 68-78 și T. Drăganu, Tendințe de limitare a rolului în stat a Guvernului prin multiplicarea
exagerată a autorităților centrale autonome ale administrației publice (II), Revista de Drept Comercial nr. 1/2001, pp. 28-
43.

10
 politice, dar și de cele ale actorilor care activează în diversele «piețe».
46. Sunt de luat în considerație, pentru a configura neutralitatea experților autorităților autonome de
reglare, trei aspecte care, deși legate, rămân distincte: b.1) eliberarea experților față de interesele
egoiste, b.2) neutralitatea experților față de puterile politice și b.3) neutralizarea puterii experților
față de actorii activi în «piețele» pe care le reglează. Întrebarea este dacă într-un stat conceput pe
baza libertății politice neutralitatea experților fundamentă pe aceste idei este reală.
b.1. Eliberarea de interesele egoiste neutralizează puterea experților?
47. Puterea autorităților autonome trebuie să fie neutră. Este natura diferită a experților care le compun
cea care le garantează neutralitatea. Această concepție nu este de fapt decât o derivare a ideii puterii
neutre pe care o parte a filozofiilor moderne o acordau unor «ființe aparte» față de reprezentații
politici rezultați din votul membrilor corpului electoral: aristocrații constituiți într-o Cameră
«superioară»44 sau Șeful statului nedependent de popor, ori neutralizat, dacă este totuși direct sau
indirect dependent de acesta45. Diferența constă în faptul că natura aceasta aparte îi plasa totuși pe
aristocrați sau pe șeful statului în sfera politică, chiar dacă puterea lor nu mai era politic activă, în
timp ce pe experții autorităților autonome îi scoate din sfera politicului, situându-i în sfera
obiectivității științifice. Experții nu aleg, ei fac arheologie, descoperind modul reglării mecanismelor
sociale în «natura lucrurilor». Puterea lor seamănă cu a judecătorilor, căci și aceștia sunt „ființe
inanimate”, „care pronunță cuvintele legii”, fără să poată „să-i modereze nici forța, nici rigoarea”46.
Totuși, neutralitatea lor este diferită, căci legile pe care judecătorii le aplică sunt create de puterea
politică, în timp experții pretind că transpun în societate legile naturale.
48. Ce fel de neutralitate este aceasta? Politică? De fapt, puterea experților nu este politic neutră, ci nu
este, pur și simplu, politică, adică nu se bazează în nici un fel pe libertatea politică, pe autonomia
individului față de legile obiective, divine, naturale, sociale etc. Puterea autorităților autonome este
anti-politică, nu a-politică. Ea nu este de natura puterii neutre a judecătorului. Aceasta din urmă
rămâne în sfera politicului, nu este anti-politică. Este motivul pentru care Kelsen putea să afirme cu
îndreptățire că „autorizând judecătorul, în anumite limite, să tranșeze între interesele contradictorii
și să rezolve un conflict în favoarea unuia sau altuia, legiuitorul îi conferă o competență de creare a
dreptului și deci o putere care dă funcției judiciare același caracter «politic» pe care îl dă puterii
legislative, chiar dacă aceasta o exercită într-o măsură mai largă. Între caracterul politic al legislației
și cel al justiției există doar o diferență cantitativă, nu și calitativă”47. Spre deosebire de judecător,
experții autorităților autonome dezvoltă o putere de o altă natură, care se situează, nu deasupra
confruntărilor politice, dar în același plan, ci contra confruntărilor politice, bazându-se pe legi
obiective, pe care intervenția politicului nu poate decât să le de-formeze. Dacă îmi este permisă o
parafrazare, expertul este supus doar acelui ceva care ia naștere printre oameni și pentru el acest
lucru interuman este ca o divinitate care există. În neutralitatea expertului, ca într-o biserică, spiritul
uman venerează spiritul interuman48.
49. În fapt însă, expertul «neutru» «descoperă» doar acele legi pe care ideologia sa științifică sau
economică i le comandă, chiar dacă pretinde că sunt «obiective». A pretinde de la expert să-și lase
la ușa profesiei identitatea, bazată pe o ideologie a științei, nu este diferit de a pretinde politicianului
să-și lase la ușa politicii identitatea sa religioasă, etnică, etc. Științele sociale sunt ideologice. Ele nu
pot fi neutre. Orice expert este un politician care se ignoră sau care vrea să-i fie ignorată această
latură. Legile pretins obiective sunt de fapt reconfigurate de expert în funcție de predispozițiile sale
științifice. Orgoliile științifice nu sunt însă mai puțin periculoase decât orgoliile politice. Așa că
opțiunile cvasi-politice ale experților (care sunt exponenții unor grupe de concepții științifice
particulare) între diversele modalități «obiective» de a aborda realitățile sociale trebuie, la rândul
lor, supuse unor proceduri de neutralizare.
50. Devine astfel crucial cum sunt aleși experții, pentru ca ei să fie eliberați nu doar de interesele egoiste
ale politicienilor sau ale actorilor piețelor, ci față de propriile interese egoiste, materiale, dar și

44 D.C. Dănișor, Camera superioară a Parlamentului - o putere neutră?, Dreptul nr. 5/2018, pp. 82-97.
45 D.C. Dănișor, Șeful statului ca putere neutră, Dreptul nr. 6/2018, pp. 113-128.
46 Montesquieu, L’Esprit des Lois, iBooks, L XXI, Ch. VI.
47 H. Kelsen, Qui doit être le gardien de la Constitution ?, Paris, Michel Houdiard Éditeur, 2006, traducere de Sandrine Baume,

pp. 75-76.
48 W. Gombrowicz, Jurnal. Teatru, Editura Univers, București, 1988, p. 291.

11
 științifice. Soluțiile actuale diferă, nu doar de la un sistem juridic la altul, ci chiar de la o autoritate
autonomă la alta în interiorul aceluiași sistem. Cred că acest lucru spune deja multe despre ezitările
sistemice în domeniu. În Europa, soluțiile sunt atât de diverse încât sistematizarea lor poate fi
descurajantă. Spania a încercat o unificare a regulilor pentru toate autoritățile autonome, dar doar
din domeniul economic și financiar, într-o singură lege, adoptată în 201149. În rest, sistemele juridice
europene par să fie adeptele ideii că fiecare autoritate trebuie reglementată distinct50. În România
această concepție a fost chiar erijată în regulă de către unii doctrinari, afirmându-se că „este
recomandabil ca fiecare autoritate autonomă să aibă propria sa lege organică, deși textul
constituțional admite și altă posibilitate”51. Există o logică a autonomiei care poate fi satisfăcută de
această reglementare distinctă a autorităților, căci de fiecare dată Parlamentul trebuie să dezbată
necesitatea și statutul unei astfel de autorități, ceea ce poate fi interpretat ca garantând faptul că ea
nu este înființată și definită conjunctural. Totuși, acest procedeu nu este fără riscuri în lipsa unei
coerențe principiale asigurată de detalierea constituțională a unor principii care privesc autoritățile
autonome. Or, cele mai multe Constituții, printre care și cea a României, sunt destul de succinte în
acest domeniu. Astfel, sistemul constituțional românesc se mulțumește să afirme, când
reglementează administrația publică centrală de specialitate, doar că „alte organe de specialitate se
pot organiza în subordinea Guvernului ori a ministerelor sau ca autorități administrative autonome”
[art. 116(2), s.n.] și că autoritățile administrative autonome „se pot înființa prin lege organică” [art.
117(3)]. Niciun cuvânt despre ce înseamnă autonomia acestor autorități sau neutralitatea pe care
aceasta se bazează.
51. Reglementările europene în materia autorităților autonome (independente) definesc neutralitatea
experților pe două planuri: față de puterea politică și față de actorii ale căror raporturi autoritatea are
competența să le regleze. Ele nu se preocupă de neutralitatea experților față de diversele doctrine
științifice care pretind că explică obiectiv realitatea socială pe care o au ca obiect. Or, tocmai această
neutralitate ar trebui să le confere calitatea de experți celor care compun autoritățile autonome și să
fundamenteze, în amontele autonomiei politice și față de actorii sociali, neutralitatea lor. Prima
problemă este deci cum definim un expert, a doua cum îi definim statutul și abia a treia este cum îl
alegem să facă parte dintr-o autoritate autonomă. Or, sistemele juridice actuale nu se prea preocupă
de prima problemă.
52. Criteriile de definire a experților sunt mai degrabă incantații decât garanții. Voi exemplifica doar cu
soluțiile din legile românești, cu precizarea că problema este generală, fiind prezentă în toate
sistemele europene. Astfel, experții care pot fi membri ai Consiliului Concurenței „trebuie să aibă
o independență reală”, să se bucure de o „înaltă reputație profesională și probitate civică”, să dea
„dovadă de înaltă competență profesională în domeniul concurenței” și să aibă „o vechime de
minimum 10 ani în activități din domeniul economic sau juridic”. Președintele Consiliului „trebuie
să fi îndeplinit o funcție de conducere cu largi responsabilități, în care a făcut dovada competenței
sale profesionale și manageriale”52. Președintele și vicepreședintele Agenției Naționale de
Integritate sunt numiți în funcție în urma unui concurs la care pot participa candidați care au „studii
superioare juridice sau economice atestate în condițiile legii” 53. Aceasta este singura dovadă de
expertiză care li se cere. Este adevărat că este vorba de un concurs, dar expertiza nu poate fi în mod

49 Legea nr. 2/2011, din 4 martie 2011, asupra economiei durabile (BOE, nr. 55, 5 martie 2011, p. 25033). Vezi H. Delzangles,
L'indépendance des autorités de régulation économique et financière en Espagne : l'intéret de la clarification du droit
public, Revue française d'administration publique 2012/3 (n° 143), pp. 714-715.
50 Vezi, de exemplu, Fr. Martucci, L'indépendance des autorités de régulation en Italie, Revue française d'administration

publique 2012/3 (n° 143), pp. 726-727; J. Walther, L’indépedance des autorités de régulation en allemagne, Revue
française d'administration publique 2012/3 (no 143), pp. 693-706; Th. Perroud, L'indépendance des autorités de régulation
au Royaume Uni, Revue française d'administration publique 2012/3 (n° 143), pp. 735-746; L. Goranson, J. Volkai, Le droit
et la politique de la concurrence en Europe du Sud-Est, Revue sur le droit et la politique de la concurrence 2003/2 (Vol.
5), pp. 7-94; M. Maggetti, Le changement institutionnel et l'évolution de l'État régulateur : L'exemple suisse, Revue
Internationale des Sciences Administratives 2014/2 (Vol. 80), p. 281-303; S. Hoynck, Indépéndant de qui ? Les trois âges
de l'indépendance des régulateurs des télécommunications en Europe, Revue française d'administration publique 2012/3
(n° 143), p. 791-801; Conseil d’État, Rapport public 2001, Jurisprudence et avis de 2000, Les autorités administratives
indépendantes, La Documentation française, Paris, 2001.
51 V. Vedinaș, Comentariul art. 117 din Constituția României, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu (coordonatori), Constituția

României. Comentariu pe articole, C.H. Beck, București, 2008, p. 1123.

52 Art. 15 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, publicată în Monitorul Oficial nr. 153/2016.
53 Art. 13(2)e din Legea nr. 144/2007, republicată, publicată în Monitorul Oficial nr. 535/2009.

12
 real dovedită printr-o probă scrisă și un interviu. Pentru a fi membru la Comisiei Naționale
a Valorilor Mobiliare, calitățile care erau cerute erau: experiența și calificarea tehnică în
supravegherea sectorului financiar54, o bună reputație și pregătire profesională în domeniul
economic sau juridic și o experiență de minimum 5 ani în sectorul financiar55. Pentru a fi membru
la Autorității de Supraveghere Financiară, autoritate administrativă autonomă rezultată din preluarea
și reorganizarea tuturor atribuțiilor și prerogativelor Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare,
Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor și Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private,
se cere „o bună reputație și pregătire profesională și o experiență profesională corespunzătoare în
domenii în care A.S.F. are competențe”56. Exemplele ar putea continua, dar nu este obiectul acestui
studiu o analiză amănunțită a acestora. Ceea ce este important pentru moment este că cerințele de
expertiză sunt vagi, neobiective, mai puțin, uneori, condițiile minimale de studii și vechime, care nu
sunt neapărat o probă a calității de expert. În unele cazuri aceste condiții lipsesc cu desăvârșire. De
exemplu, în cazul Consiliului Național al Audiovizualului, ai cărui membri nu trebuie să
îndeplinească nicio condiție particulară care le-ar asigura vreo expertiză în domeniu57.
53. Ce fel de experți sunt aceștia? Nu poți să nu te gândești că de fapt incantațiile de expertiză sunt
menite să asigure mai degrabă o scoatere a puterii politice (care într-un fel sau altul îi alege) de sub
controlul democratic, bazat pe libertatea politică a cetățenilor, decât o reglementare echidistantă.
b.2. Neutralitatea experților față de puterile politice în statul bazat pe libertatea politică
54. În condițiile descrise mai sus, neutralitatea experților autorităților autonome față de puterea politică
are semnificația scoaterii anumitor competențe politice din sfera garanțiilor acordate cetățenilor de
către mecanismele separațiilor puterilor. Substratul acestei afirmații este următorul: într-un stat bazat
pe mecanismele rezultate din separațiile puterilor (constituantă și constituite; legislativă, executivă
și judiciară; centrală și locală) care au la bază libertatea politică a omului modern, nu este posibil să
introduci autorități neutre care nu sunt fundamentate pe această libertate, dar care exercită
competențe care în mod normal aparțin acestor puteri. Pentru ca aceste inovații să nu devină o
capcană pentru libertate, trebuie ori ca acestor autorități să nu le fie date decât competențe de
mediere, ori mecanismelor moderne de limitare a puterilor să le fie adăugate altele, adaptate naturii
anti-politice a autorităților autonome. Autoritățile autonome reglementează, tranșează conflicte,
uneori anchetează și sancționează58. Problema fundamentală este că aceste atribuții sunt politice și
că doctrina care justifică autoritățile autonome pretinde că nu sunt. Această pretenție este la rândul
ei politică, iar politicienii acoperă dorința de a extinde competențele statului fără a oferi garanțiile
constituționalismul modern sub masca neutralității politice a experților.
55. Poate că afirmațiile acestea par hazardate în condițiile în care justiția constituțională a putut
considera că „desemnarea unei autorități administrative independente [...] constituie o garanție
fundamentală pentru exercițiul unei libertăți publice” 59. Totuși, o astfel de autoritate, când are
competențe care țin în mod tradițional de sfera uneia dintre cele trei puteri, poate opera o restrângere
a exercițiului dreptului fără respectarea limitelor impuse de constituționalismul modern acestora.
Autoritățile autonome sunt astfel într-o poziție mediană ambiguă între garantarea drepturilor
fundamentale și restrângerea acestora fără limitele impuse puterilor clasice. Unii autori încearcă să
iasă din această dilemă considerând că autonomia (independența) autorității de acest tip trebuie
configurată în raport de dreptul (drepturile) fundamental(e) pe care este chemată să-l(e) protejeze60.
Autonomia este deci configurată în raport de tipul de intervenție a autorității în sfera dreptului, care
în mod necesar îi limitează exercițiul. În funcție de această misiune, de mediator între afirmarea
dreptului fundamental și restrângerea lui, trebuie configurată autonomia organică a autorității.

54 Art. 3(21) din Statutul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, publicată în Monitorul Oficial nr. 226/2002.
55 Statutul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, publicată în Monitorul Oficial nr. 226/2002, art. 4(3).
56 Art. 9a din Ordonanța de urgență nr. 93/2012, publicată în Monitorul Oficial nr. 874/2012.
57 Legea nr. 504/2002, Capitolul II – Consiliul Național al Audiovizualului (Art. 10 - Art. 20), publicată în Monitorul Oficial

nr. 534/2002.
58 M. Taibi Achour, La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle toujours pertinente?, Revue

internationale de droit pénal 2013/3 (Vol. 84), p. 463-480.

59 Consiliul Constituțional francez, Decizia nr. 84-173 D.C., 26 iulie 1984, Rec. 63; Revue du droit public 1986.395, notă L.

Favoreu, citată din O. Gohin, Institutions administratives, 4e édition, L.G.D.J., Paris, 2002, p. 230.
60 Vezi analiza făcută pentru dreptul italian de Fr. Martucci, L'indépendance des autorités de régulation en Italie, Revue

française d'administration publique 2012/3 (n° 143), pp. 726-727.

13
 Această opțiune vrea să spună că garanțiile de limitare a puterii autorităților autonome sunt alese,
dintre cele care sunt aplicabile puterilor clasice, în raport de tipul de restrângere a exercițiului
drepturilor fundamentale pe care autoritatea autonomă este capabilă să o impună. Dar, oare nu ar
trebui să fie gândite alte mecanisme de limitare?
56. Dacă optăm pentru o astfel de analiză, atunci neutralitatea experților autorităților autonome „nu
există decât pentru profesori și pentru naivi”61. Aceste autorități nu sunt neutre din punct de vedere
politic. Ele sunt un pericol atât pentru direcția politică a societății cât și pentru libertate. Iată ce
susținea Consiliul de Stat francez în Raportul din 2001 asupra autorităților administrative
independente: „Multiplicarea autorităților administrative independente nu este într-adevăr fără
riscuri pentru Guvern. Ea îl privează de mijloacele de intervenție juridică de care dispunea, deși, în
același timp, în fața unei situații periculoase și puternic mediatizate, responsabilitatea sa politică
rămâne întreagă. Experiența ultimilor ani o arată cu prisosință: în perioadă de criză, ceea ce se poate
numi «ecranul administrativ» nu funcționează. Opinia publică nu admite ca puterile politice să se
ascundă în spatele competențelor experților sau independenței autorităților de reglementare”62. A
contrario, în situații normale publicul vrea să se lase convins de neutralitatea politică a experților,
chiar dacă ea nu este reală. Sub masca expertului, se ascunde politicianul, chiar dacă această
«politică» este cea «științifică».
b.3. Ambiguitatea fundamentală a neutralității experților față de «piețe»
57. Înființarea autorităților autonome este reflexul încrederii și, în același timp, neîncrederii în «piețe»
sau, altfel spus, în puterea societății (capitaliste moderne) de a se auto-regla. Capacitatea societății
de a produce spontan regulile care o structurează este o pretenție veche. Cerința de autonomie față
de puterea politică și de dreptul creat de acesta de sus în jos, de asemenea. Ea se traduce în cerința
de autonomie a societății civile față de societatea politică63.
58. Prima formă de autonomie revendicată de acest tip de societate a fost una față de armată și față de
cler. Odată cu realizarea separației statului de biserică și transformarea armatei într-un corp
subordonat puterii politice, opoziția între societatea militară și religioasă și societatea civilă se
estompează, lăsând locul alteia, cea între societatea politică modernă, bazată pe dezangajarea
cetățeanului față de castele vechiului regim sau, mai larg, față de grupurile de identificare primară
și revendicările identitare, care fac necesară construirea unei sfere autonome față de politic, o sferă
civilă, în care oamenii își regăsesc identitatea privată, pe care nu o mai pot manifesta în spațiul
public, politic. Societatea civilă este reconstruită prin opoziție față de societatea politică. Ea este o
societate depolitizată.
59. Chintesența acestei societăți autonome față de politic este economia. Separația de politic se face în
sfera economiei, motiv pentru care capitalismul pare consubstanțial cu modernitatea. Și, cum statul
devine forma ultimă a politicului, bazându-se pe apartenența obligatorie și dominând spațiul public
prin reprezentarea interesului general, limitarea lui trebuie să se facă prin instituirea unei sfere a
vieții sociale care rămâne expresia interesului particular și se bazează pe asocierea voluntară.
Această nouă identitate a societății civile se construiește prin opoziție față de stat. Societatea civilă
este construită deci pe baza asocierii libere și pe baza satisfacerii libere a interesului privat.
60. Odată cu impunerea fascismului (nu este vorba de nazism, ci doar de un fel aparte de corporatism,
de care mă voi ocupa mai târziu), spațiul asociativ s-a «publicizat». Asociațiile au devenit ele însele
un mod de încadrare și control. Nu au mai reprezentat doar contra-puteri, ci și manifestări ale puterii
pe alt plan. Societatea civilă se redefinește de acum înainte prin opoziție față de corporațiile
«politice» rezultate din asociere sau necesare schimbului liber.
61. În etapa ulterioară, cea numită uneori post-modernă, sunt exacerbate mai multe tendințe de
revendicare sui generis a autonomiei. Prima este revendicarea autonomiei societății față de orice
formă de manifestare a politicului. Ea transformă populismul într-un curent politic aparte,
antipolitismul (de care mă voi ocupa mai târziu). A doua tendință exacerbată de post-modernism
este revendicarea autonomiei individuale. Ea transformă autonomia în suveranitate a individului.

61 A. Holleaux, L.P.A., 9 février1987, citat din O. Gohin, Institutions administratives, 4e édition, L.G.D.J., Paris, 2002, p. 234.
62 Conseil d’État, Rapport public 2001, Jurisprudence et avis de 2000, Les autorités administratives indépendantes, La
Documentation française, Paris, 2001, p. 371.
63 Am tratat mai pe larg formele acestei autonomii, care vor fi doar schițate în cele ce urmează, în studiul meu Autonimia

societății civile ca garanție a libertății, Revista de Științe Juridice nr. 1/2017, pp. 63-74.

14
62. Din aceste evoluții, aparent contradictorii, rezultă o societate civilă multiformă, care este mai
degrabă folosită ca justificare comunicațională a revendicărilor de autonomie, situate pe planuri atât
de diverse încât este greu să o mai descriem printr-un concept unitar. Ideea centrală rămâne însă că,
indiferent de forma manifestării puterii, garantarea libertății implică o formă oarecare de autonomie
a societății, că separarea sferei puterii și autonomiei sociale, oricât de multiforme ar fi cele două
realități, rămâne permanent necesară. Totul poate fi, în această concepție, privit ca o «piață», deci
ca o sferă socială care poate să producă regulile care-i sunt necesare, de jos în sus, spontan, fără
intervenția puterii politice.
63. Această pretenție nu putea să rămână fără efect în ceea ce privește crearea regulilor juridice de către
puterile politice. Neîncrederea acestora în capacitatea oamenilor de a se autoguverna și de a-și da
singuri regulile necesare conviețuirii și progresului s-a tradus inițial prin instituirea guvernului
reprezentativ și interzicerea intervențiilor populare în exercițiul puterilor după ce acestea sunt
constituite pe baza exprimării libertății politice. Poporul trimite reprezentați în organele competente
să creeze dreptul, și atât ! El nu creează niciodată el însuși regulile juridice. Or, când reprezentarea
nu mai satisface poporul, trebuie dată satisfacție cerinței de autonomie a societății civile față de
puterea politică, prin crearea unor autorități autonome față de aceasta, care reglează «piețele». Dar
nu trebuie ca dreptul să rezulte spontan din voința indivizilor, ci din legile obiective ale acestor
structuri sociale, pe care doar experții le cunosc. Eliberarea piețelor nu are nici o legătură cu
eliberarea indivizilor și participarea lor directă la crearea regulilor care îi constrâng. Dimpotrivă,
participarea, care era prezentă în sistemul alegerii reprezentanților politici, se estompează odată cu
întărirea autonomiei autorităților de reglare față de puterile politice rezultate din vot și configurate
în baza teoriei separației puterilor.
64. Această dihotomie fundamentală face ca neutralitatea experților autorităților autonome față de
actorii din «piețe» să fie o transpunere instituțională a unei duble cerințe: pe de o parte, cerința ca
piețele să nu fie reglate de puterea politică, pe de altă parte, cerința ca ele să nu se autoregleze.
Reglarea piețelor prin intermediul autorităților autonome nu este nici politică, nici spontană. Ea este
ambiguă. Întreaga problematică a autonomiei autorităților care reglează, din afara politicului,
societatea este dependentă de această dublă negație, care, ca orice dublă negație, poate părea o
afirmație.
C. Trebuie oamenii protejați față de riscurile propriei libertăți?
65. Protectoratul, în toate formele sale, pornește de la ideea că oamenii trebuie protejați de riscurile
derivelor pe care prea multă libertate individuală neînsoțită de suficientă educație la implică.
Concluzia adepților acestei forme de guvernământ este situată pe planul libertății: libertatea trebuie
limitată, pentru că este riscantă pentru siguranța persoanelor și pentru societate ca întreg organic,
prin transferarea deciziei unor elite intelectuale bine educate, care înțeleg necesitățile obiective ale
societății și îi îndrumă cu înțelepciune și virtute pe cei needucați și supuși fluctuațiilor opiniilor
efemere rezultate ale impulsurilor iraționale. Dar cei care o adoptă nu par dispuși să situeze concluzia
și pe celălalt plan, cel al educației oamenilor de rând pentru ca ei să își înțeleagă mai bine libertate
și să-i tempereze singuri posibilele efecte perverse. De ce societatea ar fi incapabilă să educe oamenii
obișnuiți pentru a le da în continuare puterea de a decide, deși se pretinde capabilă să educe elitele?
Răspunsul poate fi fatalist: «unde nu este, nici Dumnezeu nu poate cere!». Dar indiferent de
subterfugiile fataliste, zeul nu este responsabil, cum spunea Platon. Societatea poate să educe toți
oamenii în vederea libertății. Este responsabilitatea ei să o facă.
66. Protectoratul nu este decât o mască pentru ierarhizarea obiectivă a societății. Unii au capacitatea
cunoașterii și alții nu. Și dacă definim oamenii ca animale cunoscătoare, atunci faptul că unii nu pot
cunoaște înseamnă literalmente că sunt animale, nu oameni. Indiferent cât de mascate ar fi,
consecințele acestei idei sunt inacceptabile. Protectoratul nu este decât o formă de degradare a
demnității celei mai mari părți a rasei umane. Motivul aparent este imposibilitatea educării maselor,
motivul real este dominația asupra acestora. Nu este deloc întâmplător că toate ideocrațiile au dus la
inegalități strigătoare la cer, chiar și cele care clamau ca element central al ideologiei lor egalitatea
«reală» între toți oamenii.
67. Respectul demnității tuturor ființelor umane nu înseamnă doar atenția egală acordată acestora de
către o putere politică sau nepolitică care îi mână, chiar binevoitor, ca pe o turmă, ci interzicerea
erijării unora în «păstori» ai maselor, sau «păzitori ai binelui» sau «experți dezinteresați» sau

15
 indiferent cum ar fi denumită vreo superioritate naturală. Pentru a ajunge acolo, nu trebuie decât o
educație bună acordată tuturor. Libertatea educației este cea mai importantă libertate individuală. De
modul configurării ei într-o societate a egalei demnități a tuturor ființelor umane mă voi ocupa însă
mai târziu.
§2. Determinismul «moale»
68. Determinismul «moale» presupune că indivizii aleg, dar această alegere însăși este determinată de
cauze independente de voința lor. Oamenii aleg într-un anumit fel și nu în altul pentru că se nasc
albi sau negri, de o etnie sau alta, bogați sau săraci etc., condiții obiective pe care nu le stăpânesc.
Ei nu au cum să modifice aceste determinații. Voința noastră nu are niciun efect asupra pigmentului
pielii sau a faptului că ne naștem din părinți români sau maghiari. Desigur, putem face un efort
intelectual de a ne plasa într-o stare anterioară condiției noastre obiective și, din acea stare încă
neutră, să judecăm dacă un regim juridic care ține cont de faptul că omul este negru sau alb, român
sau maghiar etc. este just, dar aceasta nu schimbă faptul că nu controlăm condiția nașterii noastre și
nici faptul că alegerile noastre depind de ea. Putem decide ca și cum nu am ști dacă vom fi albi sau
negri, dar luăm în mod necesar în considerare faptul că oamenii s-au născut cu unele determinații
obiective. A pretinde că un alb trebuie să aleagă ca și cum ar fi negru este una și a impune că albul
este negru este cu totul altceva.
69. Desigur, unii oameni ar putea să treacă, prin efort, dincolo de unele dintre condițiile aparent obiective
în care se regăsesc, dar cei mai mulți, de cele mai multe ori, nu o vor face. Ei ar putea fi determinați
să o facă, prin laude sau recompense, ori prin mustrări sau pedepse. Dar aceste mijloace de acțiune
socială asupra indivizilor au limite firești. Pe de o parte, ele nu au niciun efect asupra anumitor
indivizi. Spunem despre cei care nu reacționează la acești stimuli sociali că sunt incurabili, că
anumite comportamente sunt atât de înrădăcinate în firea lor că nu se mai pot schimba, că sunt
determinați de ele. S-a putut susține, de pe aceste poziții, că unii oameni sunt predispuși să ucidă și
că nu pot fi educați niciodată să renunțe la crimă. Unii au crezut chiar că pot să determine trăsăturile
obiective care l-ar caracteriza pe criminal în genere. Determinismul «moale» nu se deosebește cu
nimic pe acest plan de cel dur: ambele duc în lumea ideilor imuabile, iar această raportare la ceea ce
este în sine rău, în sine bun sau în sine frumos și determinarea realității ideale prin raportare la aceste
idei obiective nu servește la nimic. Cum susținea A. Sen, „dacă încercăm să alegem între un Picasso
și un Dali, nu servește la nimic să ne raportăm la faptul că tabloul ideal este Gioconda (presupunând
că un astfel de diagnostic transcendental ar fi posibil). […] Nu este deloc necesar deci să ne întrebăm
care tablou este mai demn de admirație sau mai aproape de perfecțiune dintre toate tablourile din
lume pentru a alege între aceste două opțiuni. […] Desigur, putem să fim tentați să gândim că este
suficient să ordonăm soluțiile în funcție de gradul lor de proximitate față de soluția perfectă […].
Dar această metodă nu ne va duce prea departe […]. Teoria transcendentală […] nu are nicio
pertinență directă în problema alegerilor.”64 Când este vorba de alegerile morale sau juridice, acest
tip de refuz al rolului direct al vreunei transcendențe morale presupune că nu suntem nevoiți să
alegem în funcție de ceea ce este bine în sine, deși nu este indiferent dacă acest bine există sau nu.
70. Pe de altă parte, recompensele sau pedepsele nu au niciun efect asupra anumitor alegeri, indiferent
cât efort ar face oamenii să le influențeze. Dacă totul are o cauză obiectivă, iar determinismul, chiar
«moale» fiind, gândește astfel, oamenii pot influența prin exercițiul voinței lor anumite decizii, dar,
din cauză în cauză, se ajunge inevitabil la o cauză care nu mai permite alegerile voluntare ale acestora
în niciun fel, la cauza primă, altfel zis la principiu. Principiile sunt deci determinate dincolo de voința
oamenilor. Oamenii nu le aleg în niciun fel. Când ne situăm din punctul de vedere al determinismului
«moale» pe planul constituirii societății, presupunem în mod necesar că oamenii aleg (este adevărat
că determinați de cauze individuale sau sociale multiple, dar aleg cel puțin între două variante de
acțiune posibilă în condițiile determinate obiectiv), însă doar până se ajunge la principiile
constitutive însele, care scapă oricărei voințe individuale. În acest sens, principiile sunt necesare. În
antecedența oricărei decizii bazate pe libertatea de alegere stă un astfel de principiu pe care oamenii
nu sunt liberi să îl aleagă. Este, de exemplu, modul în care Rawls postulează că, dacă oamenii ar fi
puși într-o «poziție originară» (adică în poziția de dinaintea oricărei alegeri, în care nu ar ști nici ce
îi va caracteriza ulterior, nici care le vor fi interesele), întotdeauna ar intra în joc doar două principii

64 A. Sen, op. cit., pp. 41-42.

16
 ale justiției și numai două65 și că „societatea politică nu este, și nu poate fi, o asociere voluntară. Noi
nu intrăm în ea în mod voluntar. Mai degrabă, ne trezim într-o societate politică particulară la un
moment dat al timpului istoric. Putem susține că prezența noastră în sânul ei, faptul că suntem aici,
nu este liberă”66.
71. Determinismul «moale» susține deci că „voința nu poate intra în joc decât după ce scopurile sunt
determinate, și doar pentru a adapta utilizarea mijloacelor la realizarea acestora. Legislația scopurilor
îi scapă […]” 67. Cu alte cuvinte, indivizii sunt responsabili pentru alegerile lor, dar nu pentru
alegerea scopurilor sociale. Acestea sunt determinate obiectiv, de evoluția societății pe un plan care
scapă oamenilor. Vă amintiți cum simplificam mai înainte conceptualizarea idealistă, arătând cum
conceptul de «masă» precedă realizarea concretă a oricărei mese. Ca să înțelegem determinismul
moale, să mai adăugăm o nuanță. Deși cel care concepe primul «masa» creează conceptul
independent de generalizarea trăsăturilor unor mese existente în realitate, el nu poate să nu conceapă
masa ca fiind «dură», «plană» etc. Aceste trăsături nu sunt dependente de voința sa, el nu le alege
liber, ci sunt determinate de natura mesei pe care vrea să o conceapă. Subiectul este liber să conceapă
masa, dar nu este liber să-i determine principiile constitutive, căci acestea nu rezultă din voința lui,
ci din scopul în vederea căreia concepe masa. Dacă ar face-o altfel decât dură, ea nu ar putea
îndeplini scopul de a ține obiectele, dacă ar face-o înclinată, de asemenea. Creatorul mesei va alege
mijloacele de realizare a mesei, adică dacă duritatea va fi obținută din lemn, din metal sau alt
material, dacă planeitatea va fi rotundă, pătrată, dreptunghiulară etc., dar nu va putea schimba prin
voința sa scopul în vederea căruia masa este construită. Despre societate se poate gândi la fel.
Societatea este constituită în vederea unor scopuri necesare, obiectiv determinate, iar cei care o
concep nu pot să le schimbe; din scopurile astfel determinate sunt derivate principii constitutive,
care, de asemenea, nu sunt alese liber de către cei ce concep societatea: nu noi alegem dacă
principiile societății juste sunt egalitatea și libertatea; dar noi suntem cei care alegem mijloacele de
realizare a scopurilor și de dozare a principiilor. De aici înainte suntem responsabili de alegerile care
determină forma societăților noastre, căci acestea ne sunt imputabile.
72. Dar dacă indivizilor le scapă determinarea scopurilor sociale, nu este asocierea acestor indivizi cea
care le determină? Nu depind totuși principiile constitutive de voința umană, doar că în forma sa
colectivă de manifestare? Exemplul conceperii mesei, luat ca bază a raționamentului de mai sus, este
înșelător. Chiar dacă cel care concepe primul o masă nu determină scopul mesei în genere, aceasta
nu înseamnă că necesitatea mesei nu este determinată social, că ea ar fi rezultatul vreunei forțe supra-
umane. Oamenii au nevoie de mese pentru că au decis că mănâncă împreună și că nu mai vor să
aștearnă bucatele pe jos. Această decizie colectivă este cea care determină scopul mesei. Ceea ce
scapă voinței umane luată ut singuli, nu scapă neapărat voinței colectivității umane. Meșterul care
se chinuie să conceapă o masă fără să fi văzut vreuna face efortul acesta pentru că grupul oamenilor
în care trăiește au decis că au nevoie de o altă suprafață decât solul pe care să aștearnă bucatele pe
care vor să le mănânce împreună. Legile ideație colective ne scapă, poate, dar aceasta nu înseamnă
că trebuie să le imputăm vreunei providențe sau unei evoluții obiective. Spiritul colectiv rămâne
uman. Determiniștii, chiar adepții unuia «soft», consideră că spiritul inter-uman nu determină nici
el scopurile. Asta pentru că scopurile sunt condițiile de posibilitate ale voinței colective, pe care
aceasta, ca și cea individuală, nu le poate schimba. Faptul de a trăi împreună nu este un scop
determinat prin voința grupului uman, ci condiția de posibilitate a grupului. Dar, spre deosebire de
varianta dură a determinismului, varianta sa «moale» consideră că grupul decide mijloacele. Faptul
de a servi masa împreună și nu pe sol, ci pe o suprafață construită este dependent de voința grupului,
nu o condiție constitutivă a acestuia. Voința colectivă stă la baza determinării scopurilor mesei și a
principiilor sale constitutive. Transpusă pe planul constituției unei societăți, această concepție ar
însemna că grupul nu determină faptul de a constitui societatea, dar determină mijloacele acestei
constituiri. Nu mai este vorba de faptul că, așa cum gândeau adepții lui Hegel, contractul este un
moment necesar al dezvoltării spiritului obiectiv, ci, dimpotrivă, că el este ales de oameni ca mijloc
de realizare a societății civilizate, care este aleasă, tot de oameni, ca mijloc de constituire al grupului,
deși, pe de altă parte, oamenii nu sunt liberi să refuze să mai constituie o societate, ci sunt nevoiți,

65 Pentru critica acestei idei, vezi A. Sen, L’idée de justice, op. cit., pp. 35 și urm.
66 J. Rawls, La justice comme equité, op. cit., p. 20.
67 Michel Kail, En finir avec le déterminisme social, L'Homme & la Société, 2008/1 n° 167-168-169, pp. 6-7.

17
 cât timp sunt oameni, să constituie una.
73. Voluntarismul modern nu neagă faptul că unele lucruri sunt dincolo de voința și de alegerile umane,
ci doar faptul că oamenii pot fi ținuți a fi responsabili pentru faptele lor dacă voința lor nu poate să
se manifeste liber. Acest raport între libertatea de a alege, responsabilitate și posibilitatea utilizării
normelor juridice este cel care mă va preocupa în secțiunea următoare.
Secțiunea 2. Voluntarismul modern, responsabilitatea și posibilitatea utilizării
normelor juridice
74. Am analizat unele aspecte ale voluntarismului în cadrul capitolul dedicat statului-națiune, când am
descris modul juridic de concepere subiectivă a națiunii și a statului bazat pe acest tip de grup. Voi
reaminti acum doar liniile de forță ale acestei concepții.
75. Diferența juridică între societățile premoderne și cea modernă constă în faptul că în cea din urmă
toți oamenii sunt subiecți de drepturi. Identificarea lor primară este bazată de faptul că au drepturi.
Din punct de vedere juridic, aceste drepturi sunt constitutive pentru societate. Voluntarismul juridic
modern postulează faptul că societatea este un act juridic, un contract, care, pentru că are ca obiect
constituirea societății, este numit «social». Acest contract prin care este creată societatea nu este însă
un fapt istoric. Prin intermediul lui, societatea este doar justificată, deoarece bazarea ei pe contract
face ca o parte din libertatea naturală a omului și a drepturilor naturale să fie păstrată (și apărată) și
după constituirea societății. Contractul social este cauza motrice sau eficientă a societății moderne.
76. Trecerea de la starea de natură la starea de societate este postulată ca voluntară doar pentru că în
cadrul acestui proces, care poate avea cauze obiective, nu trebuie să fie pierdute drepturile și
libertățile individuale. Comunitatea, statul și dreptul sunt postulate ca fiind creații ale voinței
indivizilor. La baza lor nu trebuie să stea vreo întâmplare istorică sau vreo necesitate inexorabilă, ci
doar voința liberă a indivizilor. Dar această întemeiere nu este una care face din voința și libertatea
individuală cauza istorică a constituirii juridice a societății și a dreptului său constitutiv. În realitate
evoluția socială poate fi independentă de voința oamenilor, dar la nivelul lui trebuie-să-fie ea trebuie
să fie concepută ca voluntară. Voluntarismul nu afirmă, așadar, că, ontic vorbind, existența societății
și a dreptului se bazează pe voința individuală, ci doar că aceasta joacă un rol decisiv în justificarea
și limitarea lor.
77. Poate că determiniștii au dreptate, și omul nu este stăpânul principiilor constitutive, iar societatea se
constituie și evoluează într-un mod obiectiv, determinat cauzal. Dar dacă nu postulăm că omul ar fi
stăpânul propriilor alegeri, inclusiv al celor fundamentale, atunci dreptul nu poate exista, căci la baza
obligativității normelor juridice nu poate sta decât ideea că omul este responsabil pentru faptele sale,
ceea ce presupune că ele îi pot fi imputate, pentru că a avut posibilitatea de a alege liber să le
făptuiască. Cum bine afirma I. Berlin, „dacă eu, literalmente, nu-mi pot modela caracterul sau
comportamentul printr-un act de decizie (sau printr-un întreg sistem de acte de decizie), care la
rândul lui să nu fie în întregime determinat de antecedente cauzale, atunci nu văd în ce sens o
persoană rațională ar putea să mă facă responsabil moral, fie pentru caracterul, fie pentru
comportamentul meu”68.
78. Acest tip de raționament este utilizat când spunem că nu este responsabil din punct de vedere juridic
cel care este obiectiv determinat să facă un lucru, neavând posibilitatea să nu îl facă. De exemplu,
cel care este împiedicat să aleagă de către un eveniment natural care nu poate fi controlat de om în
niciun fel. Dar împiedicarea de a alege nu trebuie să fie neapărat atât de obiectivă pentru a admite
că ea scutește de răspundere juridică. Berlin dă exemplu un om torturat și care trădează. Poate fi el
ținut responsabil pentru că nu a rezistat torturii? Am putea să îl pedepsim pentru că nu a avut
suficientă tărie morală să reziste constrângerii fizice sau morale? Sau am putea întâlnind un
cleptoman săi spunem în mod rezonabil: «E adevărat, nu te poți opri să furi, deși s-ar putea să-ți dai
seama că nu procedezi bine. Cu toate acestea, nu trebuie să furi.» și să-l pedepsim în loc să-l
tratăm?69. I. Berlin consideră că acest mod de a proceda, care impută unui om faptele sale deși el
este incapabil să aleagă, este irațional, nu doar nedrept și că, deci, se impune în orice societate, nu
doar în cea în care trăim noi astăzi. Faptul că răspunderea juridică depinde de posibilitatea de a alege
liber este o condiție formală a societății ființelor raționale. Asta pentru din punct de vedere juridic

68 I. Berlin, op. cit., p. 30.

69 I. Berlin, op. cit., pp. 32-33.

18
 nu este important dacă actul omului este bun sau rău în sine, ci doar dacă omul merită și poate să fie
condamnat pentru el, adică dacă actul poate să-i fie imputat și, astfel, el poate deveni culpabil sau
vinovat pentru săvârșirea lui. Imputabilitatea presupune responsabilitatea, iar aceasta nu există decât
dacă posibilitatea de alegere există, deci dacă libertatea există.
79. Obiecția evidentă ar fi că normele constitutive nu sunt obligatorii în sensul în care celelalte norme
juridice sunt și că în cazul lor nu mai putem raționa la fel. Probă este faptul că cele mai multe dintre
ele nu comportă sancțiuni juridice, ci politice. Premisele obiecției ar fi deci : 1. orice normă juridică
este derivată dintr-un principiu, 2. orice normă este juridică dacă încălcarea ei atrage o sancțiune și
3. încălcarea normelor constitutive nu atrage sancțiuni juridice. Concluzia logică ar fi că, odată ce
oamenii nu răspund juridic pentru încălcarea normelor constitutive, ci politic, acest tip de norme nu
are la bază principii constitutive pe care oamenii le pot alege liber.
80. Dar premisele nu sunt cu adevărat verificabile. Nu orice normă juridică formală este derivată dintr-
un principiu. Dacă ar fi așa, am trăi într-o lume ideală. Cum nu o facem (și trebuie să admitem că
așa se întâmplă întotdeauna), chiar dacă formele de producere a normelor juridice pot fi mai mult
sau mai puțin apropiate de acest ideal, trebuie să admitem că multe norme juridice sunt doar
rezultatul unor voințe arbitrare sau ale unor negocieri politice. Derivarea normelor din principii este
situată pe planul a «ceea-ce-trebuie-să-fie», nu pe planul a «ceea-ce-este». Este deci obligatoriu să
existe un control și o sancțiune a obligației de a adecva ceea ce este cu ceea ce trebuie să fie, de a
deriva adecvat normele formale din principii. Acesta este în fond raționamentul jurisdicțiilor care au
impus fără un text constituțional care să le abiliteze expres controlul constituționalității legilor și au
aplicat sancțiuni juridice, nu guvernanților care le formulaseră, ci legilor însele. Deci sancționarea
doar politică a guvernanților nu exclude sancțiunea juridică aplicabilă actelor lor.
81. Dar chiar dacă nu este posibilă o sancțiune juridică a unei norme constitutive, cum este, de exemplu,
una care abilitează un organ să exercite o funcție de mediere, aceasta nu înseamnă că norma nu este
juridică, deoarece juridicitatea nu este bazată neapărat pe existența unei sancțiuni, cum pretinde
premisa a doua din raționamentul critic de mai sus. De exemplu, norma care dispune că Președintele
României exercită funcția de mediere între puterile statului nu îl obligă nici pe Președinte să exercite
vreo mediere în vreo situație determinată, nici puterile statului să accepte medierea, nici nu are ca
rezultat vreun act obligatoriu pentru acestea, dar este o normă juridică, pentru că abilitează pe toți
aceștia să aleagă să se comporte într-un anumit cadru, cel al medierii. Abilitarea de a alege cadrul
aplicării normelor este diferită de aplicarea normelor prin constrângere, dar rămâne juridică.
Niciunul dintre organele implicate în alegerea medierii ca fiind cadrul comportamentului lor nu va
putea, odată cadrul ales, să se comporte decât în limitele cadrului, adică ale medierii. Alegerile
cadrului aplicării legii este diferită de aplicarea legii. Confuzia fundamentală a premisei 2 este cea
între sancțiunea juridică și constrângere. Noțiunea de sancțiune este mult mai largă decât cea de
constrângere. Deşi uneori cele două noţiuni sunt utilizate ca sinonime, constrângerea reprezintă doar
utilizarea forţei în serviciul dreptului (fiind doar o consecinţă posibilă a sancţiunii, căci unele
sancţiuni sunt realizate în afara constrângerii), în timp noțiunea de «sancţiune» semnifică toate
formele de realizare a regulilor juridice, ca şi a prerogativelor consacrate şi protejate de ele, ceea ce
acoperă întreaga sferă a aplicării, contencioase sau nu, a dreptului sau a drepturilor.70
82. Pe de altă parte, efecte aplicării unei norme pot fi juridice chiar dacă acestea nu comportă o sancțiune.
De exemplu, alegerea legii aplicabile de către judecător. O normă care, cum face art. 20 din
Constituția României, prevede că dacă există contradicție între normele interne și cele internaționale
care privesc drepturile omului sunt aplicabile normele care sunt mai protectoare, nici nu abilitează
vreun organ anume al statului să tranșeze conflictul de norme și de protecții, nici nu comportă o
sancțiune, asupra celor care au adoptat normele, asupra normelor însele (căci acestea nu devin
nevalide pentru că ar contrazice o normă superioară, ca în cazul neconstituționalității) ori asupra
judecătorului care ar refuza să admită că între norme există vreo contradicție. Cu toate acestea,
norma nu este în mod evident facultativă.
83. În concluzie, normele constitutive sunt juridic obligatorii. Or, această obligativitate nu poate fi
justificată decât prin faptul că omul este prezumat responsabil de alegerea principiilor constitutive
ale societății în care trăiește, ceea ce implică posibilitatea de a le alege. Viziunea voluntaristă se
impune cu necesitate. Dar nu contra determinismului, ci pentru a putea justifica normativitatea

70 D.C. Dănișor, I. Dogaru, Gh. Dănișor, Teoria generală a dreptului, ediția a doua, București, C.H. Beck, 2008, p. 543.

19
 principiilor. Aceste principii nu trebuie să fie, chiar dacă în realitate ar fi, ținute a fi rezultatul unei
fatalități sociale sau ale unei înlănțuiri cauzale, ci rezultatul voinței oamenilor, a libertății lor de
alegere.
84. Doar postularea unei viziuni voluntariste ca fundament al societății moderne asigură caracterul
juridic obligatoriu al normelor constitutive ale acestui tip de societate. Nu este vorba de faptul că
societatea modernă chiar este construită ex nihilo prin voința oamenilor, precum Dumnezeu ar fi
construit lumea din nimic, ci de faptul că dacă nu postulăm că s-a întâmplat astfel atunci constituția
societății (care ar trebui să ne garanteze drepturile contra societății însăși, dacă este cazul) nu ar
putea fi obligatorie din punct de vedere juridic. Dacă vrem ca drepturile noastre naturale să fie
conservate – și este evident că acest act de voință ne caracterizează în mod fundamental – atunci
trebuie să alegem libertatea, egalitatea și fraternitatea ca principii constitutive ale societății noastre.
Secțiunea 3. Voluntarismul presupune cu necesitate individualismul?
85. Voluntarismul aplicat principiilor constitutive presupune că grupurile umane, și nu vreo providență
sau cauzalitate obiectivă, aleg liber principiile care stau la baza constituirii societății lor, justă din
punctul lor de vedere. Dar din faptul că voința colectivă este liberă să aleagă nu se derivă automat
faptul că indivizii sunt liberi. Voluntarismul aplicat constituirii societății nu implică în mod necesar
individualismul. Libertatea individuală nu este posibilă decât în anumite forme de societate bazată
pe libertatea colectivă. Și depinde de noi să facem alegerea celor care, cum susținea B. Constant, nu
oferă doar iluzia libertății, camuflând sub ideea libertății poporului ca întreg oprimarea lui în detaliu.
86. Cum ar fi determinate aceste societăți bune pentru indivizi în cadrul celor bazate pe libertatea
colectivă, adică societățile individualiste care nu cad în anarhie pură? Pornesc (și cred că expunerea
de până acum demonstrează suficient validitatea acestei concepții) de la ideea că individualismul nu
presupune negarea necesității ordinii sociale bazate pe interesul general, că anarhia pură nu poate fi
compatibilă cu individualismul. În aceste condiții, prima determinare este negativă și rezultă din
analiza protectoratelor, pe care am făcut-o mai înainte: libertatea individuală nu este posibilă în
societățile organizate ca «protectorate», chiar dacă acestea, fiind guvernate rațional, ar duce la
libertatea colectivă, deoarece aceste societăți postulează o superioritate care este transformată în
«raport de dominație politică»: cei mai cunoscători decât ceilalți guvernează în mod necesar. În
aceste societății, unii cred că preferințele lor sunt adevărul obiectiv, că sunt, în consecință, superioare
«prin natură» preferințelor celorlalți. Individualismul este imposibil într-o societate care ierarhizează
obiectiv concepțiile despre bine, care nu sunt în realitate decât preferințe, indiferent de pretențiile de
neutralitate ale susținătorilor lor. „Consecvența ne cere să nu acordăm propriilor preferințe [în ce
privește societatea «mai bună»] nici mai multă nici mai puțină semnificație decât celor ale celorlalți,
ceea ce este același lucru cu a modera căderea noastră naturală în stadiul de cocon al filosofului-
rege”71.
87. A doua determinație rezultă din această atenție egală care trebuie acordată preferințelor tuturor
pentru ca societatea bună să poată fi aleasă de către fiecare individ, nu doar de către colectivitatea
indivizilor. Pentru a obține această individualizare a binelui, el trebuie să fie considerat doar
determinabil, nu determinat a priori, iar calea acestei determinări nu poate fi decât rezultanta
confruntării orizontale a opiniilor, dialectica lor, dialectică ce este consubstanțială cu democrația,
fiind în fond definiția cea mai largă, metodologică, dată acestei forme de guvernământ, cum am
văzut mai înainte. Demersul de determinare a societății bune pentru indivizi în cadrul societăților
bazate pe libertatea colectivă „trebuie să fie democratic, termen care, în sensul acesta, este doar o
variantă a standardului definițional pentru individualism. Fiecare om contează ca unicat și asta-i tot.
Reafirmarea acestui principiu poate doar să ne ofere o cale de evadare din cinism, în măsura în care
el este purtătorul unui criteriu care ne permite să discernem o cale pentru «mai bine». O situație
poate fi judecată ca «bună» dacă în cadrul ei indivizilor li se permite să obțină ceea ce vor, indiferent
despre ce ar fi vorba, fără altă limită în afara principiului înțelegerii mutuale. Libertatea individuală
devine obiectivul dominant al politicii sociale, dar nu în calitate de instrument pentru atingerea
fericirii economice sau culturale sau de valoare metafizic superioară, ci pur și simplu ca o consecință
necesară a unei metodologii individualist-democratice.”72

71 J. Buchanan, ed. română, op. cit., pp. 22-23; ediția franceză, p. 2. Traducerea este o remaniere a ambelor variante.
72 J. Buchanan, Limitele libertății, op. cit., p. 23; Les limites, op. cit., pp. 2-3; textul este reformulat față de ambele traduceri.

20
88. Libertatea individuală nu «este», ci este determinabilă permanent, ea este un proces, nu o stare.
Libertatea individuală trebuie recâștigată în fiecare moment. Ea este situată pe planul metodologiei
acestei reafirmări permanente, nu pe planul existenței substanțiale. Individualismul nu este posibil
decât în societățile care sunt, în același timp, mobile, egalitare și democratice. Libertatea este
egalitate, dar o egalitate înțeleasă, pe de o parte, ca egalitate în libertate, dinamică și, pe de altă parte,
ca atenție egală datorată fiecărei ființa umane (voi reveni mai târziu pentru a preciza aceste idei).
89. Societatea modernă pretinde că evită înstăpânirea libertății colective asupra libertății individuale
prin proceduralizare. Pentru a transforma această pretenție în realitate, ea alege anumite mijloace.
Sunt tocmai aceste mijloace cele care constituie osatura constituționalismului modern. Le voi analiza
mai târziu în amănunt.

Capitolul 2. Limitele libertății sunt include în conceptul său

90. James Buchanan scria, cu îndreptățire după mine, că „anarhia este ideală pentru oamenii ideali; cei
pătimași trebuie să se înarmeze cu rațiune. Libertatea individuală nu poate fi nemărginită, dar
aceleași forțe care fac necesară apariția unor limite, pot, dacă sunt lăsate să acționeze, să restrângă
insuportabil sfera libertății omenești”73. Altfel spus, libertatea individuală cuprinde în conceptul său
limite necesare, dar trebuie ca modul constituirii societății, făcând-o principiu constitutiv, să
garanteze juridic că aceste limite inerente nu se transformă în limitări arbitrare. Constituționalismul
modern liberal are în vedere aceste garanții. Pentru a le înțelege cum se cuvine (ceea ce voi încerca
mai târziu), trebuie să vedem care sunt limitele inerente libertății. Însă mai întâi trebuie tratată o
problemă de principiu, cea a cuprinderii limitelor în conceptul libertății. Această cuprindere ar fi
probată de faptul că nu este posibilă gândirea libertății fără limite.
Secțiunea 1. Este posibilă gândirea libertății fără limite?
91. Dacă admitem că anarhia pură (cea care ar însemna lipsa oricărei constrângeri) nu poate exista decât
în lumea ideilor, înseamnă că libertatea nu poate fi gândită ca fiind nelimitată: există întotdeauna o
ordine care îi conturează limite și care constrânge. Forma cea mai laxă a acestei ordini, cel puțin așa
cum a fost gândită până acum, este democrația liberală, adică o democrație care are ca scop libertatea
individuală. Dar pentru ca democrația liberală să nu cadă în dezordine pură și, ca o reacție inversă
față de această dezordine, să nu se transforme în tiranie, libertatea trebuie gândită cu necesitate ca
limitată. Doar necesara limitare a libertății ne separă de dezastru.
92. Dacă libertatea este înțeleasă ca libertate pur negativă, ca absență a oricărei autorități care obligă, nu
poate fi liber decât cel care trăiește în afara oricărei societăți, în starea pe care teoriile dreptului
natural o numeau «stare de natură». «Starea socială» implică o libertate limitată. Cât timp trebuie să
existe o ordine, libertatea nu poate atinge gradul său absolut. Dacă ordinea ar rezulta din
autodeterminarea absolută a fiecărui individ, atunci ea nu ar putea exista decât prin consensul tuturor
și nu ar putea fi violată niciodată, căci ar fi (nu numai ar trebui să devină) continuu în armonie cu
toate voințele individuale. Ordinea nu și-ar mai conserva validitatea față de un individ care nu ar
mai consimți. Un individ care ar viola ordinea nu ar mai fi supus față de ea, neputând exista, în
principiu și niciodată, vreun conflict între subiect și ordinea socială. În consecință, „individul este
considerat ca «supus» (subiect) al ordinii doar dacă un astfel de conflict este posibil, doar dacă
ordinea își conservă validitatea în fața unui individ a cărui conduită «violează» ordinea. O ordine
socială veritabilă este incompatibilă cu gradul suprem de autodeterminare”74. Pentru ca ordinea să
poată fi juridic validă, deci să poată impune valid obligații, ea trebuie să poată fi și garantată și
violată, deci trebuie să implice atât limitarea autorității cât și limitarea libertății.
93. Democrația liberală presupune un grad cât mai mare de autodeterminare individuală, dar niciodată
gradul suprem; ea se bazează pe limitarea libertăților individuale prin voința majorității, nu pe
unanimitate și, deci, pe libertatea negativă absolută. Această metamorfoză a principiului
autodeterminării în regula majorității trebuie să fie însoțită însă, pentru ca democrația să subziste ca
«liberală», de monitorizarea reacției sale inverse, cea care tinde să facă trecerea de la libertatea
absolută la puterea absolută. Pentru aceasta, este nevoie ca procedurile de decizie la nivelul

73 J. Buchanan, Limitele libertății. Între anarhie și Leviathan, traducere de Liviu Papuc, Iași, Institutul European, 1997, p. 17.
74 H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l'Etat, Bruylant, L.G.D.J., Bruxelles, Paris, 1997, p. 335.

21
 demosului să fie astfel concepute încât să limiteze puterea majorității și să garanteze drepturile
minorităților. Tehnicile democrației constituționale joacă tocmai acest rol. Prin ele, subiecții ordinii
participă la crearea ei și, prin intermediul acestei participări, sunt liberi.
94. Libertatea individuală presupune ca limită constitutivă înțelegerea necesității limitării ei însăși. Iar
această necesitate este aplicabilă oricărei forme de societate, pentru că ordinea este o condiție
constitutivă a oricărei societăți. Necesitatea societății este o limită a libertății individuale care este
cuprinsă în conceptul însuși al libertății. Libertatea nu poate exista decât în societate, căci oamenii
sunt nevoiți să constituie societatea, natura lor îi obligă. Orice individualism este deci un
individualism în cadrul societății și orice libertate individuală își găsește expresia și limitele
intrinseci în necesitatea acestui cadru. Indiferent cât de profund individualist ar fi un demers de
explicare a libertății, „o adeziune consecventă la această normă e aproape la fel de dificilă pe cât de
specială”75. Orice anarhist, oricât de pur ar vrea să fie, este un arhist care se ignoră, căci anarhia nu
poate nega necesitatea ordinii, ci doar necesitatea ca ordinea să fie impusă de o putere, politică sau
de alt fel. O ordine spontană rămâne însă o ordine care limitează libertatea individuală.
95. Problema reală este dacă dreptul acestei ordini este rezultatul impunerii, dacă este bazat pe
constrângere, sau este bazat (și) pe altceva decât pe constrângere. Dar, indiferent cum ar fi
fundamentat și generat, dreptul este o limită intrinsecă libertății individuale.
Secțiunea 2. Dreptul ca limită a libertății
96. Dreptul reprezintă o limită inerentă a libertății individuale în orice societate. Dreptul este, în
consecință, cuprins în conceptul libertății, ca o limită necesară. Pentru ca această limită inerentă să
nu se transforme în limitare arbitrară, trebuie să admitem de principiu că libertatea este prioritară
față de limitele ei, chiar dacă acestea sunt obiectiv cuprinse în conceptul ei, pentru că limitele nu
sunt decât determinații ale libertății.
97. Poate părea paradoxal, dar, deși este clar că suntem determinați obiectiv să facem unele alegeri și că
acest determinism este mai evident în cazul alegerilor care privesc structura fundamentală a
societăților noastre (cele care mă interesează în această lucrare), trebuie să alegem să considerăm
voluntare aceste alegeri, pentru că doar astfel putem considera că respectarea legilor este voluntară.
Această apreciere subiectivă este esențială pentru ca legea să reprezinte ceva «bun», adică să poată
fi un «bun public»76 și nu un simplu instrument de constrângere.
98. Dacă legea ar fi doar un mediu de constrângere, ea ar elimina, cum bine explică N. Luhman,
capacitatea de alegere a subiecților, iar cel care constrânge – în epoca modernă puterea politică,
statul – ar trebui să aleagă el în locul subiecților. În consecință, subiecții nu ar mai putea fi ținuți, în
mod valid, ca responsabili de actele lor. Poate părea paradoxal, dar intuim cu toții că aplicarea prea
constrângătoare a legilor ne scutește de responsabilitate. Intuiția ne spune, în substrat, că înțelegerea
legii doar ca pe un mijloc de constrângere nu este dezirabilă. Dacă inversăm raționamentul, atunci
trebuie să reconsiderăm conceptele însele de putere politică și de lege stricto sensu.
99. În viziunea dominantă puterea politică este o formă de putere care monopolizează constrângerea
fizică. Dreptul este instrumentul acestei monopolizări, este un «mediu» (atât mijloc cât și cadru) de
constrângere. Dar puterea poate fi înțeleasă și altfel. „Puterea – scria N. Luhman – trebuie […] să
fie distinsă de constrângerea pentru a face ceva determinat și concret. Posibilitățile de alegere a celui
care este constrâns sunt neantizate. [...] Puterea își pierde progresiv funcția de a surmonta dubla
contingență pe măsură ce ia forma constrângerii. Constrângerea semnifică renunțarea la avantajele
generalizării simbolice și o renunțare la faptul de a ghida capacitatea de selecție a partenerului. Pe
măsură ce o constrângere este exercitată, [...] cel care o exercită trebuie el însuși să-și asume sarcina
dificilă a selecției deciziei; reducerea complexității nu este repartizată, ci îi incumbă. [...] Doar în
sistemele foarte simple utilizarea constrângerii poate fi centralizată. Sistemele mai complexe nu pot
centraliza decât deciziile care poartă asupra utilizării constrângerii (chiar doar deciziile asupra
premiselor decizionale ale deciziilor)”77. Puterea este deci în societățile civilizate un mediu de

75 J. Buchanan, Limitele libertății, op. cit., pp. 21-22.

76 J. Buchanan, Les limites de la liberté – entre l’anarchie et le Liviathan, (traducere a versiunii în engleză apărută în 1975 de
G. Millière și P. Lemieux, prefață de H. Lepage), Paris, Litec, 1992, pp. XIII-XIV și, în special, capitolul 7. Voi cita când
traducerea franceză, când pe cea în limba română: J. Buchanan, Limitele libertății. Între anarhie și Leviathan, traducere de
Liviu Papuc, Iași, Institutul European, 1997, în funcție de care mi se pare mai clară.
77 N. Luhmann, Le pouvoir, Les Presses de l’Université Laval, 2010, p. 11.

22
 comunicare, căci doar în cadrul unui astfel de mediu subiecții nu-și elimină niciodată reciproc
capacitatea de alegere. Legea, ca expresie a acestui tip de putere, este, în aceste societăți evoluate,
la rândul ei, un mediu de comunicare, atât în sensul de cadru care asigură comunicarea între subiecți,
cât și în sensul de mijloc care facilitează această comunicare. Ea este mediul necesar pentru
asigurarea previzibilității alegerilor făcute de diverșii actori care își exercită competențele sau
drepturile. Repartiția competențelor fundamentale este făcută prin legea fundamentală, care este
bazată, în mod necesar în societatea civilizată modernă, pe separația puterilor. Această necesitate se
impune doar pentru că separația puterilor este o generalizare simbolică a previzibilității
comportamentelor politice într-un sistem social complex, adică unul care refuză ierarhiile «naturale»
și nu este bazat doar pe constrângere, deci pe concentrarea posibilității de alegere a deciziilor și
eliminarea concurenței. Ideea centrală a sistemului separației puterilor este că dacă avem o situație
de putere dată putem prevedea cum se comportă cei care concurează pentru a-și impune voința în
procesul de luare a deciziei. Astfel, „funcția puterii constă în reglementarea contingenței”78. Actorii
politici nu se constrâng unii pe alții, ci își comunică reciproc pretențiile de exercitare a competențelor
într-un mediu în care fiecare poate să prevadă în mod rezonabil comportamentele posibile ale
celorlalți. Dar asta nu afectează normativitatea constituției, ci, dimpotrivă, îi pune în evidență
eficacitatea. Când schimbăm planul și ne situăm în sfera de acțiune a subiecților particulari de drept,
legea este un mediu de comunicare în sensul că asigură previzibilitatea comportamentelor subiecților
în cadrul exercițiului și schimbului de drepturi. Legea, fundamentală sau obișnuită, este «bună» dacă
asigură comunicabilitatea drepturilor, a competențelor sau între drepturi și competențe.
100. Efectivitatea sistemului legal modern depinde de cum reușește să faciliteze comunicarea între
subiecți. Dacă atunci când este conceput ca un mediu de constrângere dreptul este efectiv dacă
asigură o constrângere eficientă, atunci când este conceput ca un mediu de comunicare efectivitatea
sa depinde de gradul în care el reușește să faciliteze comunicarea între subiecți, indiferent de natura
sau poziția lor. Prima viziune face din justiție un sistem de impunere a sancțiunilor, în timp ce cea
de-a doua adaugă acestui tip de justiție una care facilitează soluționarea posibilelor conflicte de către
subiecții înșiși pe baza facilitării comunicării între ei: mediere, conciliere, drept colaborativ etc.
Normativitatea este dată nu de sancționabilitatea regulii, ci de comunicabilitatea ei.
Secțiunea 3. Drepturile ca limită a libertății
101. Suntem obișnuiți să considerăm drepturile noastre ca o expresie a libertății individuale. Dar
perspectiva poate fi diferită. Drepturile pot fi văzute și ca limită a libertății. Cum dispunea Declarația
Drepturilor Omului și Cetățeanului în timpul revoluției franceze, exercițiul drepturilor noastre, care
sunt expresia libertății noastre, au ca limită ceea ce asigură celorlalți membri ai societății exercițiul
acelorași drepturi. Aceleași drepturi, dacă facem efortul desubiectivizării lor, sunt și expresia și
limita libertății individuale. Desigur, ele sunt privite din două unghiuri de vedere diferite: prima dată
îmi sunt garantate mie, a doua oară îi sunt garantate celuilalt. Dar ideea este unitară: și într-un caz și
în celălalt ele sunt garantate.
102. Garantate contra cui? Contra celuilalt. Dar acest «celuilalt» sunt eu însumi din punctul de vedere al
celuilalt. Garantarea este făcută, de fapt, contra abuzului de libertate. Acest abuz este consubstanțial
libertății. Când este vorba de autoritate înțelegem în mod intuitiv acest lucru. Suntem convinși, fără
să cerem probe suplimentare, că cine are puterea tinde întotdeauna să abuzeze de ea. De aceea, prin
natura lucrurilor puterea trebuie oprită de o altă putere, adică de una de natura sa și, astfel, limitată.
Nu ne mirăm deloc că limitele puterii sunt cuprinse în conceptul însuși de putere, scindând-o, făcând-
o să se separe la nivelul principiului exercițiului ei. Spunem, atunci când această sinteză a
exercițiului liber și a limitării inerente a puterii se realizează, că puterea nu are încotro decât să fie
«dreaptă».
103. Dar nu mai părem la fel de dispuși să gândim că din faptul că noi putem abuza de libertatea noastră
trebuie derivată ideea că libertatea noastră trebuie limitată. Avem tendința să considerăm că o
libertate «bună pentru noi» este o libertate absolută, adică una pe baza căreia putem să facem «tot
ce vrem». Din această pretenție derivăm ideea că tot ce facem împreună este strict voluntar, în sensul
că nu există norme de participare a priori care să ne constrângă libertatea, inclusiv de a ieși din orice
înțelegere am fi consimțit să facem. Viziunea deterministă, care este aplicată automat puterii, este

78 N. Luhmann, Le pouvoir, Les Presses de l’Université Laval, 2010, p. 14.

23
 cu totul părăsită în cadrul acestei concepții instinctive despre libertate. Apoi pretindem că din
libertatea noastră absolută trebuie să rezulte o lipsă absolută de putere, pentru că intuim că dacă
lăsăm puterea să se insinueze în această lume fără limite ea va deveni de la sine absolută.
104. Dacă inversăm raționamentul, atunci din imposibilitatea unei societății fără nicio autoritate care să
poată constrânge, cel puțin la respectarea contractelor, trebuie să rezulte că libertatea cuprinde în
sine limite. Or, cred că am arătat destul de clar că anarhia pură nu este posibilă. O constrângere
trebuie să poată exista întotdeauna. Nivelul cel mai puțin invaziv în sfera libertății individuale al
acestei constrângeri este cel care are ca scop doar garantarea drepturilor celorlalți. Dar aceasta
înseamnă că drepturile privite în sine, nu ca atribuite unui subiect determinat, adică drepturile privite
ca norme, sunt limite ale libertății cuprinse în conceptul însuși al libertății. Faptul că drepturile
omului sunt prin natură norme constituționale semnifică deci că ele sunt limite ale libertății inerente
conceptului acesteia.
105. Superioritatea normelor constituționale care garantează drepturile omului asupra celorlalte norme se
derivă nu dintr-o prioritatea valorică a libertății, ci din faptul că ele sunt limite constitutive ale
libertății. Ele garantează libertatea prin drept, dar o limitează prin transformarea drepturilor în
norme, care, prin natura lor, reprezintă o formă de constrângere, chiar dacă aceasta îmbracă forma
mutualismului.

Capitolul 3. Distingerea conceptelor de libertate negativă și de libertate pozitivă

106. Isaiah Berlin a subliniat existența a două concepte ale libertății: libertatea negativă și libertatea
pozitivă. „Semnificația «negativă» este conținută în răspunsul la întrebarea «Care este câmpul în
interiorul căruia subiectul – o persoană sau un grup de persoane – este sau ar trebui să fie lăsat să
facă sau să fie ceea ce este capabil să facă sau să fie fără interferența altor persoane?»”. Semnificația
«pozitivă» „este implicată în răspunsul la întrebarea: «Pe ce sau pe cine se bazează autoritatea care
poate obliga pe cineva să facă sau să fie ceva mai curând decât altceva?»”79. Cea de a doua întrebare
pare la prima vedere să aibă legătură doar cu puterea, nu cu libertatea. Ca să subliniez această
legătură necesară o voi reformula astfel: «Cum poate rămâne individul liber dacă există o putere
capabilă să îl constrângă?».
107. Răspunsul maximal la prima întrebare este că spațiul în care individul este autonom este nelimitat.
Această extensie maximală a spațiului privat al indivizilor ar presupune că nimeni și niciodată nu
intervine în viața lor, care este cu totul treaba lor privată, fără să poată exista un spațiu al vieții
indivizilor care să devină public, adică accesibil altora. Libertatea negativă maximă ar semnifica
imposibilitatea constituirii vreunui spațiu public. Răspunsul maximal la a doua întrebare este
eliminarea oricărei puteri care ar putea interveni în sfera autonomiei individuale. Libertatea pozitivă
maximă înseamnă lipsa oricărei puteri de constrângere, adică prohibirea existenței (nu doar a
acțiunii) oricărei autorități care ar putea interveni în viața indivizilor, anarhia pură. Cum am arătat
deja, absolutizarea libertății nu este nici posibilă, nici dezirabilă. Libertatea, așa cum poate fi în
realitate nu într-o lume utopică, nu poate implica nici gradul maxim de autonomie, nici gradul maxim
de lipsă a constrângerii.
108. Când nu ajunge la gradul maxim, constituirea libertății negative presupune gradarea publicizării unor
părți ale vieții individuale și construirea, pe baza acestora, a unui spațiu public, mai mult sau mai
puțin întins, pe de o parte, și siguranța că această publicizare nu devine excesivă, afectând o sferă de
autonomie în care nimeni nu poate interveni. Siguranța individuală este sistemul de monitorizare a
extinderii spațiului public pentru a garanta conservarea unui spațiu privat, dar ea presupune cu
necesitate existența unui spațiu public. Când nu ajunge la gradul maxim, libertatea pozitivă
presupune grade de participare a indivizilor la construirea puterii care produce și aplică
constrângerea. Cum scria H. Kelsen, „este politic liber subiectul unei ordini juridice care participă
la crearea acestei ordini”80.
109. Problema frontierelor necesare trebuie situată pe ambele planuri ale libertății. Pe planul celei
negative, trebuie trasată o frontieră între existența spațiului privat și cea a spațiului public. Ca orice
frontieră, și aceasta este o garanție pentru ambele spații astfel delimitate: ea (de)limitează spațiului

79 I. Berlin, Două concepte despre libertate, în Patru eseuri despre libertate, op, cit., p. 204.
80 H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l'Etat, Bruylant, L.G.D.J., Bruxelles, Paris, 1997, p. 333.

24
 privat, în care intervențiile altora, inclusiv ale autorității trebuie limitate și (de)limitează spațiul
public, în care intervențiile private trebuie limitate. Pe planul libertății pozitive, participarea trebuie
să fie limitată de existența unei puteri care trebuie să rămână distinctă de adiționarea puterilor
individuale (participarea nu înseamnă suveranitatea individului). Pe de altă parte, puterea bazată pe
libertatea-participare nu trebuie să elimine capacitatea individuală de selecție a deciziilor, adică nu
trebuie să se transforme în constrângere pură.
110. Conjuncția dintre cele două concepte ale libertății presupune că nu trebuie să existe nici anarhie
absolută, nici privatizare absolută. Este ceea ce am încercat să explic atunci când am căutat terenul
median între anarhism și etatism, pe de o parte, și autoreglarea piețelor și statul bunăstării
generalizate, statul-providență, pe de altă parte. Exagerarea ponderii unuia dintre conceptele
libertății face libertatea reală improbabilă.
111. Modul acestei conjuncții dă naștere unor regimuri politice și unor sisteme juridice diferite. Conceptul
libertății rămâne astfel contextual. Cum scria Berlin, „libertatea la care oamenii aspiră diferă în
funcție de condițiile lor […]”81. Nu există o rețetă universal valabilă a libertății, în primul rând în
sensul că ea nu trebuie făcută transcendentă: „A oferi unor oameni în zdrențe, analfabeți, nehrăniți
sau slăbiți de boală drepturi politice sau garanții împotriva ingerințelor statului în viața lor privată
înseamnă să îți bați joc de ei”82. În al doilea rând, contextualizarea necesară a libertății presupune că
nu există proporții ideale, aplicabile transcultural, ale raporturilor dintre aspectul negativ și aspectul
pozitiv al libertății. Uneori este mai important să maximizezi autonomia, alteori participarea și
puterea autonomă rezultată din ea. Ca și între principii, în interiorul conceptului fiecărui principiu,
deci și în conținutul libertății, pluralismul este esențial. Ceea ce este important este ca libertatea să
nu fie pierdută de dragul jocurilor subtile ale dialecticii conceptelor sale, cum era important ca în
jocul pluralismului principiilor ea să nu fie pierdută prin confundarea cu alt principiu. „Fiecare este
ceea ce este: libertatea este libertate – ea nu este nici egalitate, nici onestitate, nici dreptate, nici
cultură, fericire umană sau conștiință împăcată”. Dar eu nu cred, spre deosebire de Berlin, că
existența acestor opoziții justifică scindarea libertății în două. Din faptul diversității conjuncțiilor
conceptului libertății negative și celui al libertății pozitive ori a diversității determinărilor
conținutului lor nu este derivabilă automat consecința imposibilității unității libertății. Ca să rămână
unitară, libertatea trebuie concepută în sensul acela dinamic pe care l-am aplicat societății moderne
în general, care este ca o dună în care firele de nisip pot avea mișcări haotice, care își schimbă forma
sau poziția, dar care rămâne «dună». Libertatea se află în unitate dinamică, ea nu este, ci devine. De
aceea libertatea nu este niciodată câștigată odată pentru totdeauna, ea trebuie permanent recâștigată.
Ea nu este o stare, ci un proces.
112. Conținutul acestei libertăți dinamice trebuie conceput opozițional. El poate fi apreciat ca unitar doar
din punct de vedere metodologic, dar din punct de vedere substanțial conținutul libertății depinde de
ce opoziție este fundamentală în conjunctura dată. La nivel subiectiv, conținutul libertății mele este
determinabil în funcție de care sunt nevoile care mă polarizează cel mai accentuat, care sunt cele
care îmi dezvăluie, în situația particulară în care mă aflu, «adevăratul eu», eul esențial, și care îl pun
în evidență pe cel dependent de capricii, «fenomenal». La nivelul unei societăți determinate,
conținutul libertății unora depinde de limitele impuse de libertatea altora, iar aceste limite depind de
care este natura opoziției care polarizează cel mai acut oamenii în societatea respectivă – pentru
oamenii din societățile polarizate în primul rând în funcție de rasă libertatea are alt conținut decât
pentru oamenii din cele polarizate în mod esențial în funcție de avere. La nivel intercultural,
conținutul libertății este determinabil în raport de tipul de opoziție între societățile bazate pe sisteme
de idei diferite care este dominant în momentul respectiv. Libertatea va avea un conținut diferit dacă
opoziția care polarizează lumea este cea între sistemul capitalist și sistemul comunist sau cea între
sistemul politic care se pretinde neutru din punct de vedere religios și cel care pretinde că societățile
trebuie guvernate pe baza unei religii. „Discursurile și acțiunile politice [mai ales cele care au ca
obiect determinarea conținutului libertății, n.n.] nu sunt inteligibile decât în contextul problemelor
ce divizează oamenii preocupați de ele”83.
113. Este evident că analiza pozitivizării libertății a fost până aici dependentă de modul în care am

81 I. Berlin, Două concepte despre libertate, op. cit., p. 207.

82 Idem.
83 Idem, p. 203.

25
 formulat întrebările fundamentale. Faptul că ne-am situat pe planul autonomiei și pe cel al
participării este tributar modului în care am formulat a doua întrebare. Dar răspunsul la întrebarea
«Cum pot rămâne oamenii liberi deși există o putere de constrângere?» nu răspunde la întrebarea
«Ce este libertatea pozitivă?», ci doar la întrebarea «Cum poate fi libertatea menținută?». Ca să
răspundem pozitiv la întrebarea formulată pozitiv trebuie să părăsim terenul posibilităților. Pentru a
ne situa pe care teren? Ca să determinăm acest nou teren, să vedem care este natura celui pe care ne-
am situat până acum. Analiza s-a orientat în mod necesar către posibilitatea libertății, nu către
libertatea în act, din cauza metodologiei formulării întrebării la care am încercat să răspundem. Ea
nu a privit deocamdată capacitatea libertății. Eu cred că acesta este noul teren al pozitivizării
libertății. Voi trece astfel și de la înțelegerea meta-juridică a libertății la juridicizarea ei.
114. Libertatea este de regulă înțeleasă ca posibilitate de a alege. Pentru a face trecerea de la libertatea ca
posibilitate de a alege la libertatea-capacitate de a alege, trebuie să adăugăm posibilității competența.
Spunem astfel că cel care are posibilitatea de a alege alege în realitate (cu adevărat) doar dacă a
dobândit cunoașterea alternativelor posibile și a criteriilor alegerii și, odată cu acestea, capacitatea
de a alege. Un om poate participa la constituirea democratică a puterii și poate alege liber în sensul
că nimic nu îl împiedică să aleagă, dar dacă nu are capacitatea de a discerne cu adevărat care sunt
mizele în joc, care sunt contururile reale ale alternativelor între care alege și nu are criteriile
intelectuale pentru a opta în cunoștință de cauză pentru una dintre ele, nu este liber decât în sfera
potențialității, nu în realitate, în sfera actului. Libertatea este, într-adevăr, atât lipsa constrângerii cât
și participarea la ea, dar aceste două sensuri nu epuizează conceptul libertății decât ca potențialitate.
Ca act, libertatea este o capacitate. Capacitate de a fi și de a face. Dar de a fi și de a face ce? Când
este de definit această realitate a devenirii de sine, lucrurile se complică atât de tare încât la prima
vedere ajungem cu necesitate la ideea „că există tot atâtea interpretări diferite ale libertății pozitive
câte puncte de vedere diferite există asupra caracterului moral al umanității”84. Asta pentru că optăm,
aproape instinctiv, pentru o viziune esențialistă asupra omului și, în consecință, asupra libertății,
viziune pe care eu am criticat-o încă din introducerea acestei lucrări. Din cauza adoptării acestei
viziuni esențialiste, cele mai multe teorii ale libertății pozitive afirmă că „noi suntem liberi numai și
numai dacă ajungem să realizăm această esență în viața noastră”85.
115. Esența poate fi însă înțeleasă nu doar ca ceea ce caracterizează în modul cel mai profund o ființă
umană, ceea ce o face să fie ceea ce este, ci și o limită a ființei umane, ca ceea ce îl împiedică pe om
să fie altceva decât este. Un om nu poate sări trei metri în sus, natura sa de om nu i-o permite. Nu
suntem revoltați de această incapacitate pentru că înțelegem că nu este natura noastră să facem astfel
de lucruri. Omul nu se consideră lipsit de libertate pentru că nu poate să sară peste puterile lui de
om. Dar limita poate fi mai subtilă. Putem susține, de exemplu, că natura omului este de a fi un
animal social și să tragem concluzia că omul este obligat să trăiască în societate, că nu este liber să
iasă din ea. Dar mai este liber un om care nu poate face acest lucru? Evident, ezităm să răspundem
în același fel ca în cazul săriturii. Deși admitem că natura noastră este să fim sociali, limitarea pe
care această natură ne-o impune nu mai pare indiferentă din unghiul de vedere al libertății noastre.
Această revoltă potențială contra consecințelor propriei naturi pare să fie un aspect al libertății mele,
căci se pare că ar trebui să îmi pot determina singur natura, cel puțin în anumite sfere ale determinării
mele ca om, nu să mi-o impună vreun adevăr filosofic sau vreo convenție socială. Eu sunt cel care
ar trebui să îmi stăpânesc uneori natura, fără vreo intervenție din afară, când este vorba de legăturile
mele cu ceilalți. Putem însă împinge lucrurile mai departe, căci omul se raportează la el însuși ca la
un altul. De exemplu, atunci când își caută «adevăratul eu», cel care intră în relație contradictorie cu
eul care face ceea ce nu ar trebui să facă sub impulsul unor dorințe neesențiale. Dacă un om crede
că natura sa (adevăratul său eu) este Dumnezeu, atunci el va fi liber dacă, și doar dacă, îl va sluji
prin toate faptele sale pe Dumnezeu, chiar dacă acest lucru intră în contradicție cu toate interesele
sale fenomenale, adică cele din lumea reală în care trăiește, cele de aici și de acum. Dacă admitem
că natura omului este de a fi un animal politic, atunci libertatea constă în controlul politic colectiv
asupra vieții noastre, pentru că exercitarea unui astfel de control este forma în care se realizează
natura noastră. Dacă aceasta este libertatea, atunci este evident că «adevăratul eu» poate fi un tiran

84 Q. Skinner, Une troisième concept de liberté. Au-delà d’IsaiahBerlin et du libéralisme anglaise, Actuel Marx, nr. 32(2)/2002,
p. 20.
85 Idem, p. 20.

26
 interior, uneori mai greu de suportat decât cei care ne oprimă din afară. Contrar ideii lui J.-J.
Rousseau, eu cred că natura lucrurilor, când lucrurile suntem noi înșine, când ne privim ca pe o
realitate obiectivă, ca pe un «celălalt», ne poate scoate din minți mai mult decât răutatea oamenilor.
«Adevăratul eu» poate (și fără să se obiectiveze social în vreo ideocrație) să ne răpească libertatea.
Dar de regulă el se va obiectiva într-o putere perfecționistă. „Oare nu au trăit oamenii experiența
eliberării lor din sclavia spirituală și din sclavia față de natură și nu au devenit mai conștienți, cu
această ocazie, de existența în ei, pe de o parte, a unui eu dominator și, pe de alta, a unui eu dominat?
Acest eu dominator este identificat, în diverse variante, cu rațiunea, cu «natura mea superioară», cu
eul care proiectează și năzuie către satisfacțiile depline, dar îndepărtate, cu eul meu «real», «ideal»
sau «autonom» sau cu «ce am mai bun în mine»; el este pus apoi în opoziție cu impulsul irațional,
cu dorințele necontrolate, cu natura mea «inferioară», cu căutarea satisfacțiilor imediate, cu eul meu
«empiric» sau «heteronom», gata să se lase purtat de orice adiere de dorință sau de pasiune, cu un
eu care trebuie strict disciplinat pentru a putea fi ridicat la înălțimea «adevăratei» sale naturi. Urmând
un astfel de raționament, putem închipui o prăpastie și mai adâncă între cele două euri: adevăratul
eu ar putea fi conceput ca o entitate mai vastă decât individul (în înțelesul obișnuit al termenului),
ca un «întreg» social față de care individul n-ar fi decât un element sau un aspect: un trib, o rasă, o
biserică, un stat, marea societate a celor vii, a morților și a celor încă nenăscuți. Această entitate este
recunoscută atunci ca fiind «adevăratul» eu, cel care, impunând «membrilor» săi recalcitranți
unitatea voinței sale colective sau «organice», dobândește pentru sine, și implicit și pentru ei, un
grad «mai mare» de libertate.”86
116. Natura (esența) noastră are o latură normativă de care se poate abuza, ca de orice normare, fie că cel
care abuzează este individul însuși, fie că este o realitate obiectivată și situată deasupra lui. În
consecință, libertatea, ca să devină pozitivă, trebuie să fie concepută și ca fiind capacitatea de a scăpa
de (sau de a limitata) limitele normative pe care natura noastră ni le impune, de a scăpa de anumite
incapacități «naturale». Sigur că este greu de conceput că omul ar putea elimina incapacitatea de a
zbura, dar doar dacă această eliminare este concepută ca o acțiune naturală care inversează
incapacitatea. Omul poate, chiar dacă nu este capabil să facă să îi crească aripi, să construiască
instrumente de zbor. Tot astfel, nu pot să scap de polarizarea eului meu, dar pot să îi limitez
caracterul dominator, ca și caracterul dominator al realității obiectivate ca o ființă colectivă suverană.
Ca și în cazul zborului, este vorba de inventarea instrumentelor de eliberare și de progresul tehnicilor
de utilizare a acestora. Un «prost» nu se poate transforma într-un geniu, dar aceasta nu trebuie să ne
conducă la concluzia că oamenii «prin natură» mai puțin înzestrați trebuie conduși de genii, ci la
ideea că o formă funcțională de guvernământ este bazată pe extinderea clasei de mijloc, adică prin
construirea unei educații publice care să mărească numărul celor care înțeleg și a nivelului mediu al
acestei înțelegeri.
117. Definiția dată de Hobbes libertății umane, potrivit căreia „un om liber” este cel care, „pentru lucrurile
pe care forța sau inteligența sa îi permit să le facă, nu este împiedicat să facă ceea ce are intenția să
facă”87, este doar parțial adevărată. Completarea necesară a acesteia presupune că un om este liber
dacă societatea în care trăiește este astfel organizată încât îi sporește inteligența sau forța care îi
permit să facă. Libertatea presupune dreptul de a pretinde și a obține o creștere socială a capacităților
individuale.
118. Libertatea pozitivă este, de data aceasta, concepută, ca și cea negativă, în termenii dreptului. Ea nu
este o posibilitate, ci o capacitate juridică, un drept. Privită din unghiul acesta de vedere, libertatea
are o extensie mai mare decât ne-am aștepta. De data aceasta, nu mai putem susține cu îndreptățire
că un om bolnav este liber, cum puteam susține dacă adoptam definiția libertății dată de Hobbes.
Este liber doar omul care poate pretinde și obține îngrijirile necesare însănătoșirii lui, care are un
drept la sănătate. Un om sărac nu este liber. Este liber doar cel care poate pretinde și obține un nivel
de venit care îi asigură minimul necesar unui trai decent. Și tot așa cu privire la oricare sferă în care
omul poate să își dezvolte capacitățile prin mijloace sociale. Drepturile economice și sociale nu sunt
drepturi-creață care ar fi de o natură diferită față de drepturile-libertăți și care ar intra în conflict cu
acestea. Ele au aceeași natură: sunt aspecte ale libertății, doar că aceasta este privită prima dată ca
un drept de a pretinde inacțiunea socială, iar a doua oară ca un drept de a pretinde sporirea socială a

86 I. Berlin, Două concepte despre libertate, op. cit., pp. 215-216.

87 T. Hobbes, Leviathan, citat din Q. Skinner, op. cit., p. 23.

27
capacităților. Diferența este situată doar în sfera acțiunii pretinse subiectului pasiv: în baza
drepturilor din a doua generație, cele bazate pe libertatea pozitivă, omul poate pretinde și o acțiune
pozitivă a societății pentru a-i garanta aspectul pozitiv al libertății, în timp ce în baza primei generații
de drepturi, cele bazate pe libertatea negativă, poate pretinde doar o abținere. Drepturile se împart în
generații, nu în categorii distinse prin naturi diferite.

28
 Libertatea negativă

Libertatea negativă ............................................................................................................................... 1

Secțiunea 1. Libertatea ca spațiu de autonomie al subiectului de drept ........................................ 2
§1. Noțiunea de «spațiu de autonomie» .................................................................................... 2
A. Ce fel de spațiu este cel care va fi de autonomie?............................................................. 2
B. În ce sens spațiul subiectului ca loc geometric al drepturilor sale este «de autonomie»?
................................................................................................................................................ 3
C. Autonomia este criteriul construcției spațiului subiectului prin referire la care punct
focal ?...................................................................................................................................... 4
D. Cum trebuie definit subiectul care are spațiul de autonomie ? ........................................ 7
§2. Drepturile corespunzătoare sferelor autonomiei juridice a subiecților ............................... 7
A. A fi sui iuris ......................................................................................................................... 8
a. A fi liber înseamnă a fi subiect ....................................................................................... 8
b. Demnitatea inerentă tuturor ființelor umane ca normă material constituțională ....... 9
b.1. Interzicerea «morții civice» .................................................................................10
b.2. Interzicerea «degradării civice» ...........................................................................10
b.3. Procedura «lustrației» în regimurile post-comuniste..........................................12
b.4. Interzicerea creării de grade ale calității de subiect ............................................12
b.4. Interzicerea tratării oamenilor ca obiecte sau instrumente ................................13
B. Stăpânirea propriului corp ...............................................................................................14
a. Dreptul la viață .............................................................................................................14
a.1. Reglementarea dreptului la viață ........................................................................14
a.2. Ce viață protejează dreptul la viață ? ..................................................................16
a.3. A cui viață este protejată ? ..................................................................................18

1. Să revenim acum asupra primei întrebări, cea care ne-a ajutat să distingem libertatea negativă.
Ea era formulată astfel: «Care este câmpul în interiorul căruia subiectul – o persoană sau un
grup de persoane – este sau ar trebui să fie lăsat să facă sau să fie ceea ce este capabil să facă
sau să fie fără interferența altor persoane?»”. Deși utilă pentru a releva unele aspecte ale
libertății în sens negativ, formularea acestei întrebări este totuși carentă. În primul rând, ea
presupune că subiectul este un dat câștigat și că acest subiect își formulează câmpul libertății.
Totuși un nivel mai profund al întrebării există în mod evident : «Când și cum există un subiect
care și-ar putea defini câmpul libertății?». În al doilea rând, întrebarea devine într-o oarecare
măsură confuză pentru că ea verifică posibilitatea definirii câmpului libertății subiectului, dar
presupune că puterea altora de a interveni în această sferă este deja constituită. Nivelul mai
profund al acestui aspect al întrebării, este «Trebuie ca puterea de intervenție în sfera libertății
să se manifeste pentru ca libertatea să fie limitată, sau este suficient să poată interveni, dacă
vrea?».
2. Răspunsul la prima întrebare presupune că doar cel care este «subiect de drept» poate fi liber,
că libertatea înseamnă a fi sui iuris și nu sub potestate. Libertatea negativă ar fi definibilă atunci
ca absență a dependenței juridice, care configurează omul ca subiect de drept. Un sclav sau un
șerb care nu a suportat nicio intervenție din partea stăpânului său niciodată în viața sa nu a fost
liber, pentru că stăpânul ar fi putut, dacă ar fi vrut, să intervină. Nu trebuie ca stăpânirea să
treacă în act pentru ca libertatea să fie neantizată, este suficient ca ea să poată trece în act când
vrea. Pentru a putea face asta, nu trebuie decât să existe o relație juridică de dependență, chiar
dacă, binevoitor fiind, stăpânul nu intervine niciodată. Prin opoziție, libertatea înseamnă
1
 imposibilitatea legăturii juridice de dependență. Nu este vorba de inexistența oricărei puteri,
ca în cazul anarhiei pure pe care am negat-o mai sus, ci de limitarea ei juridică, prin instituirea
unui drept de a fi sui iuris. A fi subiect de drept este primul aspect al libertății. Libertatea este
un câmp de autonomie, dar un câmp de autonomie al unui subiect. Autoritatea trebuie să existe,
dar ea nu trebuie să poată deveni un stăpân. Pentru a obține acest rezultat, trebuie ca drepturile
subiecților să fie constitutive pentru spațiul public, iar spațiul public (care trebuie să existe
pentru a exista drepturi ale omului) nu trebuie să fie spațiul unui stăpân. Lipsa stăpânului
înseamnă non-dependență, nu anarhie, căci puterea publică rămâne, doar că își schimbă modul
de exercitare.
3. Dacă unim această reformulare a întrebării care definește libertatea negativă cu ceea ce am
concluzionat asupra planurilor pe care ar trebui să se manifeste frontierele libertății și
autorității, atunci analiza ce urmează ar trebui să înceapă cu studiul libertății ca spațiu de
autonomie al subiectului de drept, să continue cu garantarea autonomiei spațiului public însuși
și să se încheie cu sinteza acestora, care presupune, pe de o parte, că drepturile omului sunt
constitutive pentru spațiul public și, pe de altă parte, că spațiul public este necesar existenței
drepturilor omului.
Secțiunea 1. Libertatea ca spațiu de autonomie al subiectului de drept
4. Lipsa dominației și lipsa ingerinței sunt două concepte ale aceleiași libertăți. Ele sunt distincte
pe planul conceptualizării, dar trebuie să rămână complementare pe planul existenței. De aceea,
tratarea autonomiei trebuie să le tenteze sinteza. Libertatea ca spațiu de autonomie, ca
participare, ca sporire a capacităților și în oricare alt sens este o libertate a subiectului. Toate
conceptele ei configurează ideea de subiect – de drept și de drepturi. Spațiile în care se
manifestă această libertate – cel privat și cel public – nu sunt spațiile a două existențe distincte,
ci a aceleiași realități: subiectul. Această unificare dialectică a diferențelor în conceptul de
subiect trebuie avută în vedere de fiecare dată când analizăm unul dintre conceptele libertății
sau unul dintre spațiile libertății.
§1. Noțiunea de «spațiu de autonomie»
5. Trei întrebări îmi par esențiale pentru a configura spațiul autonomiei și, în consecință, pentru
a trasa frontierele subiectului însuși și ale libertății lui: «Ce fel de spațiu este cel care va fi de
autonomie?», «În ce sens este el spațiu de autonomie»? și «Autonomia este criteriul
construcției spațiului subiectului prin referire la care punct focal?».
A. Ce fel de spațiu este cel care va fi de autonomie?
6. Noțiunea de spațiu este deosebit de extensivă. Putem să facem un spațiu din aproape orice.
Putem concepe la fel de bine un spațiu fizic și un spațiu al ideilor, un spațiu a ceea ce este –
constatativ – și un spațiu a ceea ce trebuie să fie – normativ –, un spațiu limitat și unul nelimitat,
un spațiu ocupat și un spațiu gol etc. În această logică multiplă, este dificil de zis ce fel de
spațiu este spațiul autonomiei care configurează libertatea subiectului.
7. Evidența ne spune că spațiul acesta este social, că doar pentru că există o societate se poate
trasa un spațiu al subiectului, care este, evident, limitat de spațiul celorlalți subiecți. Dar spațiul
social poate fi definit, la rândul lui, în feluri multiple. Putem să îl concepem într-o manieră
extensivă, ca fiind un spațiu fizic, geografic, în care un grup uman își trăiește viața, sau îl putem
concepe într-o manieră intensivă, esențialistă, ca liantul fundamental care ține oamenii aceia
într-un grup și care devine «natură» a lor, criteriu de auto-identificare. Am văzut deja aplicată
această logică multiplă când am discutat de grupul național. Ieșirea din dilema opțiunii pentru
o viziune obiectivă sau subiectivă asupra naturii grupului național, pe care am conturat-o
atunci, era cea a juridicizării conceptului de națiune, prin legarea identificării primare a
2
 oamenilor ce o compun de faptul că au drepturi, nu de faptul că sunt situați într-un fel sau altul
într-un spațiu social, indiferent de modul constituirii acestui spațiu și de modul situării în el.
8. Dacă generalizăm această juridicizare, atunci putem spune că spațiul social este constituit ca
spațiu normativ prin raportare la ideea că oamenii au (sau nu au) drepturi autonome, față de
ceilalți și față de societate, drepturi «naturale». Spațiul care va deveni un spațiu de autonomie
al subiectului este, din punct de vedere juridic și în sensul său cel mai larg, un loc al drepturilor.
Acest «loc» este de-situat, în sensul că el nu poate fi construit doar pe una dintre axele evocare
mai sus. El nu poate fi privit doar ca spațiu fizic, cu excluderea spațiului mental (cum au făcut,
de exemplu, autoritățile americane când, începând din 1991, au redefinit tortura pentru a nu
include în concept anumite tehnici psihologice de interogare, pe care le-au rebotezat «metode
de interogare coercitivă» și care ar fi fost încadrate ca tortură potrivit convențiilor
internaționale1), ori ca spațiu a ceea ce este, fără a lua în considerare locul a ceea ce trebuie să
fie (cum se întâmplă, de exemplu, când o parte a teoriei juridice consideră că siguranța
persoanei este construită prin raportare la acțiunile statului care transgresează normele juridice,
fiind garantată prin drept, dar nu și prin raportare la normele juridice însele care pot afecta
siguranța subiecților, fiind construibilă contra dreptului) ori ca spațiu definit prin alegerea
ideologică a unor valori care restrâng spațiul autonomiei celor care adoptă alte valori (de
exemplu, atunci când ordinea juridică definește domiciliul care nu poate fi violat pornind de la
valorile sedentarismului, neluând în considerație modul în care nomazii își definesc spațiul
vieții intime sau private, ori când căsătoria este definită prin alegerea heterosexualismului și
excluderea homosexualismului, nu prin raportare la protecția egală datorată tuturor persoanelor
care leagă relații intime stabile) etc.
9. Pentru a evita această restrângere a spațiului subiectului care trebuie să fie spațiul autonomiei
sale, noțiunea de «spațiu» trebuie să fie gândită formal, ca un fel de loc geometric al drepturilor
subiectului, care este remodelat în funcție de numărul de dimensiuni luate în calcul și care se
reconfigurează în funcție de natura criteriului potrivit căruia drepturile sunt situate față de
subiect sau subiecți, așa cum cercul este locul geometric al punctelor aflate la aceeași distanță
față de un punct dacă ne situăm în două dimensiuni, dar devine sferă dacă aplicăm același
criteriu în trei dimensiuni și se reduce la două puncte dacă ne situăm într-o singură dimensiune,
în timp ce dacă schimbăm criteriul și construim locul geometric al punctelor dintr-un plan
pentru care suma distanțelor față de două puncte fixe este constantă obținem o elipsă, iar dacă
vizăm locul geometric al punctelor dintr-un plan pentru care diferența distanțelor față de două
puncte fixe este constantă obținem o hiperbolă. Autonomia subiecților trebuie concepută la fel,
fiind astfel mobilă, ceea ce schimbă, uneori radical, modul în care drepturile care reprezintă
reflexul ei trebuie determinate.
B. În ce sens spațiul subiectului ca loc geometric al drepturilor sale este «de autonomie»?
10. Noțiunea de «autonomie» este, la rândul ei, pluriformă. Pentru a face noțiunea funcțională din
punct de vedere juridic, trebuie să schimbăm criteriul definirii, care de obicei este natura
umană. Nu natura omului definește autonomia sa, aceasta putând fi cel mult punctul focal al
acestui spațiu, ci criteriul în funcție de care sunt situate drepturile în locul geometric care este
spațiul lor, așa cum criteriul distanței egale a tuturor punctelor dintr-un plan față de un punct
focal este criteriul constituirii cercului, adică al situării punctelor în locul geometric.
11. Eu cred că statutul este criteriul situării drepturilor și deci al constituirii spațiului subiectului
ca spațiu de autonomie. Dacă spunem că un om este sclav sau liber nu spunem ce drepturi are

1 Vezi M. Terestchenko, Du bon usage de la torture ou comment les démocraties justifient l’injustifiable, Paris, La
Découverte, 2008, capitolul 2 Des juristes aux service de la torture; citările vor fi făcute din ediția Kindle, 2010,
motiv pentru care nu voi indica pagina. ci partea din structura lucrării unde se găsește pasajul citat.
3
 și cât de larg este spațiul acestor drepturi, ci determinăm criteriul situării drepturilor față de un
punct focal. Un om liber nu este un sclav cu o sferă mai largă de drepturi, cum nici un sclav nu
este un om liber care pierde o parte importantă a drepturilor. Libertatea sau sclavia sunt statute,
criterii ale situării drepturilor omului, nu sfere rezultate din această situare. Un sclav poate avea
drepturi, dar asta nu îl face liber, iar un om liber poate pierde o parte importantă a drepturilor
sale fără să devină sclav. Dacă admitem aceste fapte, iar metoda comparativă de cercetare a
sclaviei și a libertății ne determină să le acceptăm2, atunci statutul unui subiect este criteriul
constituirii autonomiei sale ca loc geometric al drepturilor sale, nu rezultatul însumării sau
sintetizării acestor drepturi. Acest statut este construit social în raport de un punct focal, pe
care voi încerca să îl determin în subsecțiunea următoare.
12. Dacă schimbăm numărul dimensiunilor în care se manifestă drepturile subiectului, autonomia
se schimbă, chiar dacă păstrăm criteriul situării drepturilor în spațiu. Un om liber este un om
care are drepturi pe toate dimensiunile, în timp ce „sclavul este întotdeauna, în fiecare societate,
exclus de la una dintre dimensiunile (sociale) considerate ca fundamentale de către această
societate – o dimensiune care, în acea societate, fondează identitatea (socială) a fiecăruia și, în
același timp, apartenența sa la comunitate : sclavul a suportat o pierdere de identitate. Sclavul
este un om fără identitate”3. Un om poate fi autonom într-un cerc (familial, politic, economic
etc.), dar asta nu-i asigură o sferă de autonomie dacă drepturile sale nu se pot situa, potrivit
aceluiași criteriu, în toate dimensiunile: dacă este autonom în plan economic, dar nu este
autonom în plan politic sau invers, ori dacă este autonom în plan individual, dar nu este
autonom în plan familial, ori dacă este autonom în viața privată, dar nu este în viața publică,
ori invers etc.
13. Libertatea sau lipsirea de libertate, ori sclavia sau servitutea nu sunt statute transcendente,
aplicabile uniform tuturor societăților în toate timpurile, ci criterii, statute determinate în
funcție de dimensiunile care sunt considerate fundamentale în fiecare societate. Această
construcție a scindării sociale a identității, în raport cu care se construiesc statutele care situează
subiecții, este contextuală. Nici libertatea nici lipsirea de ea nu sunt aceleași în antichitatea
europeană și în cea orientală, ori în epoca greco-romană, feudală și modernă, pentru că
scindarea socială care este determinantă se schimbă. Când definim statutul de sclav, de
dependent, de om liber etc. conținutul conceptelor depinde de care este scindarea care
polarizează societatea respectivă într-un mod originar.
C. Autonomia este criteriul construcției spațiului subiectului prin referire la care punct
focal ?
14. Autonomia ca statut este criteriul construcției spațiului subiectului. Dar construcția se
realizează prin referire la care punct focal ? Am văzut mai sus că autonomia este desemnată
prin cel puțin două concepte – non-ingerința și non-dominația – și că acestea comportă o
multitudine de nuanțe, alegerea unei semnificații sau alteia fiind făcută să depindă, cel mai
adesea, de „valoarea […] pe care noi credem că trebuie o acordăm caracterului normativ al
naturii umane”4. Dar legarea punctului focal de natura umană nu îl situează în subiectivitate,
ci el poate fi (și, cel mai adesea, este) situat în afara subiectului, fiind acel ceva în raport de
care se limitează autonomia sa – «celălalt» (văzut ca un dominator) sau «puterea» (în diversele
sale forme de manifestare). Dar, fie că este perceput ca fiind interior fie ca fiind exterior,
punctul focal față de care este aplicat criteriul autonomiei este determinat prin același tip de

2 Vezi A. Testart, L’institution de l’esclavage. Une approche mondial, Paris, Gallimard, 2009; citările vor fi făcute din
ediția Kindle, Gallimard, 2018.
3 Testart, Alain. L'institution de l'esclavage. Une approche mondiale (French Edition) (p. 40). Editions Gallimard.

Édition du Kindle.
4 Q. Skinner, op. cit., p. 44.

4
 focalizare.
15. Această unitatea a focalizării rezultă din ideea pe care noi ne-o facem despre constrângere.
Există două forme opuse de manifestare a constrângerii, care sunt rezultatul faptului că omul
este conștient de dependența față de un stat arbitrar, față de un stăpân sau față de esența propriei
conștiințe (de adevăratul eu) ori de bunăvoința acestor dominatori și nu de acțiunea acestora,
de ingerință. Mai întâi, îți dai seama că există multe lucruri pe care nu ești liber să le susții sau
să le faci, pentru că devii conștient că trebuie să te asiguri că eviți tot ce ar putea să-l facă pe
suveran (sau pe stăpân) să creadă că îl pui în umbră sau îl critici, ori să facă «adevăratul eu» să
creadă că îi negi superioritatea față de aspectele neesențiale ale subiectivității tale, față de
dorințele «abjecte» care îți întunecă rațiunea sau îți deformează credințele «profunde». Dacă
trăiești sub autoritatea unui astfel de stat, de stăpân sau de eu, nu ai altă alegere decât să-ți
disimulezi calitățile sau dorințele cât mai mult cu putință. Dacă nu o faci, este foarte probabil
ca astfel de calități sau dorințe să reprezinte «drumul cel mai scurt către distrugerea cea mai
sigură»5. Impactul psihologic colectiv și pe termen lung al acestei forme de autocenzură este
devastator pentru o comunitate. „Când o națiune întreagă este împiedicată să-și cultive talentele
și virtuțile cele mai înalte, aceste calități încep să se atrofieze și poporul are tendința să decadă
într-o stare abjectă și înșelătoare de apatie. […] Dacă vrem să permitem «fiecărui om să-și
stabilească propria valoare și să năzuiască la un destin nobil», trebuie în mod necesar să
stabilim și să facem să existe o «stare de libertate», o formă de guvernământ din care să
excludem orice putere arbitrară sau discreționară6. Cealaltă formă de constrângere pe care o
suporți dacă trăiești sub jugul unei puteri care nu are de dat socoteală nimănui este de a nu fi
liber să te abții să zici sau să faci anumite lucruri”7. Această stare de autocenzură, indiferent
dacă ea este datorată prezenței unei puteri exterioare sau uneia interioare, este numită
«servilism», pentru că ea pune subiectul într-o situație de «servitute» aparte, psihologică, de
auto-devalorizare, de auto-amputare a unora dintre dimensiunile ființei umane. Nu contează
dacă starea aceasta servilă este acceptată. Nu contează nici că ea îmbracă forma unor «legi»,
formulate ca drept obiectiv sau ca legi morale. Impunerea sau auto-impunerea sa prin «legi»
ale unei puteri discreționare îi lipsește pe indivizi de libertate, căci „omul care trăiește sub
servitutea legilor capătă, fără să își dea seama, un suflet de sclav”8.
16. Oamenii au o pasiune aparte pentru servitute, le place să fie supuși, pentru că libertatea este
grea; ea implică responsabilitatea. Dacă nu vrei responsabilitatea, ceri să fii servitor, supus,
dependent. Auto-plasarea în stare de servitute există în toate societățile umane. Nu contează
cui te supui în mod servil, rezultatul este de fiecare dată același: o pierdere a unei dimensiuni
a identității. Dacă, de exemplu, cetățeanul trebuie să se debaraseze de identitățile lui primare
pentru a deveni cetățean, pentru a fi în serviciul binelui comun, el este plasat, în locul geometric
al drepturilor sale în dimensiunea politică, în condiție servilă, deci nu este liber.
17. Dar această stare psihologică de servitute nu este impusă de existența puterii arbitrare doar
supușilor, ci și celor care exercită puterea, care nu își mai pot nega natura de tirani, cum ceilalți
nu își pot nega natura de supuși. Tacitus afirmă că „se povestește că Tiberius, de fiecare dată
când ieșea din Curie, rostea în greacă cuvintele: «O, voi oameni pregătiți pentru sclavie!», ca
și cum chiar cel care refuza categoric libertatea publică era dezgustat de o decădere și de o
supunere atât de servilă”9, nu doar a poporului, ci chiar a celor care aveau puterea publică dar
refuzau să o exercite din servilism și, pe de altă parte, dezgustat de el însuși, de faptul că el le

5
Tacitus, The Ende of Nero and Beginning of Galba. Fower Bookes of Histories of Cornelius Tacitus. The Life of
Agricola, trans. Henry Savile, Oxford, 1591, p. 2, apud Q. Skinner, op. cit., p. 37.
6 Salluste 1608, p.17 [recte p. 7] [notă citată].
7 Q. Skinner, op. cit., pp. 37-38.
8 G. Ripert, Le Déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, LGDJ, Paris, 1949, p. 94.
9 Tacite 1598, p. 84, citat din Q. Skinner, op. cit., p. 38.

5
 provoca aceast servilism. Nu trebuie însă să ajungem atât de departe cu tirania pentru ca statutul
nostru să devină cel de «servili». Când oamenii acceptă în democrațiile actuale o inflație de
norme (care nu sunt, de multe ori, necesare și, de cele mai multe ori, nu sunt proporționale cu
situația pe care pretind să o stăpânească) fac același lucru pe care îl făceau senatorii romani în
timpul lui Tiberius, nu își exercită libertatea politică din servilism. Lipsirea de autonomie nu
implică neapărat constrângerea exterioară, prezența sau intervenția unei puteri în sfera
subiectului, ci poate poate fi operată și din interior.
18. Simpla existență a puterii de dominație afectează libertatea, căci cel care este dominat, chiar
dacă puterea dominatoare nu intervine niciodată, nu alege la fel ca cel care acționează în lipsa
puterii de dominație. Prezența puterii dominatoare are un efect de aceeași natură cu instituirea
unei amenințări cu represiunea, ambele sunt disuasive.
19. Se pare că lipsirea de libertate are două puncte focale. De fiecare dată, punctele focale în raport
cu care se aplică criteriul lipsirii de autonomie sunt considerate în conjuncție, ca două puncte
care gravitează unul în jurul celuilalt, pentru că se atrag și se resping reciproc. Conceptele
libertății ca non-ingerință și ca non-dominație sunt construite prin raportare al acest mod de
conjuncție a punctelor focale. Ele sunt, pentru că nu au un punct focal, ci două, elipse sau
hiperbole ale libertății, dar nu sfere ale acesteia.
20. Pentru a determina sfera de autonomie a subiectului, trebuie să focalizăm altfel și să definim
punctul focal potrivit unei metode funcționaliste, nu esențialiste. Determinarea libertății și a
lipsei ei este atunci realizabilă în același mod, indiferent că este non-ingerință sau non-
dominație, căci ea este operată în raport cu același punct focal, care nu este o substanță, ci o
procedură de scindare, de polarizare a statutelor. De asemenea, este indiferent că scindarea se
produce obiectiv sau subiectiv. «Adevăratul eu» se scindează față de partea din subiect pe care
el o percepe ca fiind fenomenală potrivit aceleiași polarizări sau aceluiași tip de polarizare.
Polarizarea societății luată în considerare este cea care reprezintă punctul focal al sferei
libertății subiecților construită pe criteriul autonomiei lor.
21. Pentru a determina care este polarizarea fundamentală a unei societății trebuie să vedem care
este dimensiunea identității a cărei pierdere atrage calificarea statutară ca dependent în
societatea respectivă. Dacă societatea construiește statutul de dependent în raport de pierderea
identității bazată pe apartenența la un grup de sânge și deci pe situarea, voluntară sau nu, într-
un alt grup, bazat pe altă descendență, atunci polarizarea fundamentală este între «membru al
clanului» și «ne-membru al clanului» sau «barbar». Nemembrii nu pot avea statutul de oameni
liberi, barbarii sunt aservibili10, în timp ce membrii clanului nu pot avea statutul de sclavi, iar
un sclav care este asimilat în grupul de sânge devine liber. Dacă societatea construiește statutul
de dependent în funcție de pierderea stăpânirii asupra propriului corp, atunci polarizarea
fundamentală este între proprietari și neproprietari. Cei care nu au stăpânirea propriului corp
nu sunt liberi, iar cei care nu au un nivel anumit de proprietate nu sunt liberi în mod deplin. Un
șerb devine liber dacă dobândește proprietatea propriului corp, iar un cetățean poate participa
la exercițiul puterii, poate avea libertatea-participare doar dacă plătește un cens și în funcție de
nivelul plății, al censului etc. Dacă societatea construiește statutul de dependent în funcție de
înstrăinarea sau neînstrăinarea rezultatului propriei munci, atunci polarizarea fundamentală
este cea între cei care nu sunt obligați să își înstrăineze forța de muncă și cei care sunt obligați
să o facă, proletarii. Un proletar devine liber doar dacă devine proprietarul mijloacelor de
producție și deci nu își mai înstrăinează munca. Fiecare societate își construiește polarizarea
fundamentală altfel. Libertatea este în fiecare societate altceva.
22. Într-o societate în care identitatea oamenilor este configurată prin raportare la drepturi, nu la

10 H. LÉVY-BRUHL, « Théorie de l’esclavage », in ID., Quelques problèmes du très ancien droit romain, Domat-
Montchrestien, 1934.
6
 realități extra-juridice, este liber cel care are toate drepturile, deci o identitate juridică complexă
și completă, iar dependent este cel care este lipsit de drepturi în anumite planuri, cel care nu
are identitate juridică în toate dimensiunile posibile. Polarizarea socială ce reprezintă punctul
focal al sferei libertății este mobilă. Într-o societate a oamenilor care au drepturi de care nu
trebuie să poată să se atingă nimeni, oamenii nu au o sferă de libertate, ci sfere de libertate
multiple. Oamenii care își bazează identitatea pe faptul că au drepturi «naturale», adică
nedependente de societate, nu au niciun stăpân, în nicio sferă. Dacă în vreo sferă le sunt răpite
sau afectate discreționar ori disproporționat drepturile, ei nu mai sunt liberi. Spațiul lor de
autonomie este un spațiu de drept, nu de toleranță, în sensul că oamenii liberi pot revendica
juridic autonomia în toate dimensiunile de situare a drepturilor. Este motivul pentru care căile
juridice de garantare a drepturilor (care în democrațiile liberale moderne sunt sintetizate în
conceptul de Rule of Law) sunt constitutive pentru libertate. Cine nu are calea acțiunii juridice
în vederea conservării drepturilor sale nu este liber.
D. Cum trebuie definit subiectul care are spațiul de autonomie ?
23. Noțiunea de «subiect» este cea care sintetizează răspunsurile la întrebările care m-au ajutat să
determin conceptul de libertate-autonomie. Subiect de drept este omul care își definește
identitatea prin faptul că are drepturi, în toate dimensiunile societății, drepturi care constituie
o universalitate juridică, un loc geometric, care este remodelat în funcție de numărul de
dimensiuni luate în calcul și care se reconfigurează în funcție de natura criteriului potrivit
căruia drepturile sunt situate în acest spațiu. Criteriul constituirii subiectului ca titular al
spațiului de autonomie este statutul de libertate. Doar un subiect liber are drepturi și doar cel
care are drepturi în toate dimensiunile este pe deplin liber. Acest statut este constituit
opozițional și gradual, prin juridicizarea consecințelor interzicerii a tot ceea ce determină
pierderea unei identități care în societatea dată ar avea drept consecință căderea în statutul de
dependent. Noțiunea de subiect este deci multiformă. Pentru a o substanțializa, trebuie să
determinăm care este, în societatea în care este situată analiza, polarizarea fundamentală care
împarte oamenii în liberi și dependenți.
24. Ezitările de calificare ca subiect a anumitor oameni este dată de neclaritatea statutului care
reprezintă criteriul locului geometric al drepturilor în societatea respectivă și/sau a polarizării
care determină atribuirea statutului. Dacă unii oameni clasificați de regulă ca sclavi au unele
drepturi, atunci mai sunt ei sclavi, sau sunt oameni liberi ? Sunt ei subiecți dacă au doar anumite
drepturi ? Dacă unii oameni calificați ca sclavi nu pot fi vânduți sau nu pot fi omorâți mai sunt
ei sclavi ? Și dacă nu, sunt liberi ? Dacă sunt într-o condiție indecisă, pot fi considerați subiecți
de drept ? Răspunsurile vor fi cu necesitate confuze dacă întrebările fundamentale pe care le-
am pus la începutul secțiunii nu primesc răspunsuri coerente între ele. Coerența aceasta a
construcției locului geometric al drepturilor este cea care determină calificarea ca subiect de
drept sau de drepturi, așa cum coerența narațiunii juridice este cea care asigura juridicizarea
unui principiu. Subiecții sunt deci în același timp rezultatul și fundamentul spațiului juridic
determinat ca loc geometric al drepturilor.
§2. Drepturile corespunzătoare sferelor autonomiei juridice a subiecților
25. Omul este subiect în societatea liberală modernă (cea care are ca scop conservarea drepturilor
naturale ale omului) în sensul că este autonom în toate dimensiunile spațiului drepturilor. Am
exemplificat mai devreme câteva dintre aceste planuri ale autonomiei subiectului. Acum voi
arăta cum drepturile constituie norme secundare în diversele sfere ale autonomiei, adică norme
care limitează puterea de normare a comportamentelor, drepturilor ori capacităților subiecților.
Aceste drepturi-norme constituie o parte necesară și importantă a oricărei constituții liberale
moderne.
7
26. Nu mă interesează aici decât aspectul normativ al drepturilor omului, așa că nu voi detalia
substanța acestor drepturi. Această perspectivă substanțială este oferită de lucrările dedicate
drepturilor și libertăților fundamentale. Pe mine mă interesează aici drepturile și libertățile doar
din unghiul de vedere al contribuției lor la constituirea juridică a societății, doar în dimensiunea
lor constitutivă.
A. A fi sui iuris
27. Primul dintre drepturile care se constituie în sferele autonomiei este chiar dreptul de a fi tratat
juridic ca subiect (ca sui iuris), ca om care nu are niciun stăpân, care nu este în niciun fel
dependent de altcineva sau de altceva, care este propriul său stăpân în toate dimensiunile și
sferele vieții sale. Acest drept constituie, în statele moderne liberale, o normă secundară,
material constituțională, în sensul că nimeni nu poate norma pierderea statutului de subiect de
drept și că nimeni nu poate norma instituirea vreunui dominator al subiecților, adică vreo putere
care se situează deasupra lor, care le este prin natură superioară, chiar dacă această putere
îmbracă formă juridică: statul este suveran, nu stăpân, iar a trăi sub legi arbitrare înseamnă a
trăi în servitute.
a. A fi liber înseamnă a fi subiect
28. Am văzut, atunci când ne-am aplecat asupra monarhiei absolute, că aceasta s-a bazat pe
acordarea calității de subiect celor care erau până atunci dependenți de nobilii feudali. Această
eliberare de nobilime nu este totuși decât un prim pas către construirea statutului de libertate
ca autonomie care reprezintă criteriul constituirii sferei de drepturi ce caracterizează subiectul
de drept. Acești eliberați nu sunt încă liberi. Ei vor deveni subiecți, dar sunt deocamdată supuși
ai majestății sale. Această utilizare instrumentală a masei dependenților de către rege, contra
feudalilor sau stăpânilor de sclavi, prin eliberarea lor de stăpânirile particulare, dar menținerea
dependenței față de stăpânirea «generală» a regelui este întâlnită în practic toate societățile în
care tinde să se instaureze o putere absolută. Monarhii absoluți europeni nu au făcut excepție.
Ei au eliberat «dependenții» de seniorii lor, dar nu i-au făcut liberi. Acești «eliberați» au căpătat
un statut care poate fi calificat drept statut de «personaje», dar nu ca statut de subiecți în sensul
de stăpâni ai lor înșiși, căci ei au fost «eliberați», nu «liberi», în senul că deși nu mai erau
supuși seniorilor, rămâneau subiecți (supuși) ai regelui, dependenți de acesta. „Întâlnim […]
relativ la sclavi [sau la alți dependenți - n.n.], o strategie tipică a regalităților: transformarea
sclavilor [sau dependenților, n.n.] în personaje dotate cu un statut particular și, într-un anumit
fel, privilegiat, datorită proximității lor față de putere […]”. Specificitatea acestei categorii
sociale, denumită generic «captivi regali» sau «subiecți ai regelui», rezultă din strategia
utilizării lor pentru a „zdrobi o noblețe regală tot timpul gata să conteste legitimitatea regelui
[…], sprijinindu-se pe acești oameni plecați de la nimic. […] Pentru un autocrat, una dintre
principalele probleme este de a-și păstra puterea în fața limitărilor pe care ar putea să i le
impună o clasă guvernantă de care nu se poate debarasa […]. Prevenirea formării unor […]
elite sau, dacă ele există, păstrarea controlului asupra lor, a fost întotdeauna obiectivul multor
despoți, în Orient ca și în Occident. Pentru a reuși, despotul avea nevoie de un grup de oameni
fără rădăcini și fără altă loialitatea decât cea de a-l servi pe el. Acești oameni plecați de nicăieri
vor fi cei mai fideli servitori ai regelui, pentru că ei au primit totul de la el și pentru că starea
nu le permite să îi ia locul. […] O astfel de strategie presupune o schimbare de statut”,11 dar nu
presupune o egalare a statutului de om liber, care i-ar face posibili concurenți ai regelui, ci
menținerea într-o condiție «servilă» aparte, cea de «servitor al regelui», de subiect (supus) aflat

11 Testart, Alain. L'institution de l'esclavage. Une approche mondiale (French Edition) (pp. 64-65). Editions
Gallimard. Édition du Kindle.
8
 în «serviciul» lui. Nu este deloc întâmplător că a fi în serviciul cuiva, sau a fi sevitorul cuiva,
deși nu este același lucru cu a fi servus (sclav), provine, în limbile moderne, din aceeași
rădăcină antică12. Nu este, de asemenea, o întâmplare lingvistică faptul că subiect și supus este,
în unele limbi europene, desemnat prin același cuvânt. Chiar când cuvintele diferă, a fi subiect
de drept semnifică și a fi supus dreptului, nu doar a fi autonom. Modernitatea se instaurează
doar când oamenii ies din acest statut ambiguu, situat între servitute și libertate, și devin
subiecți, fără ca acest statut să mai implice și calitatea de supus, indiferent față de cine ar fi
instituită această «supușenie».
29. «A fi subiect» devine o normă constitutivă pentru societatea modernă în sensul că această
normă impune tuturor celor care pot crea norme ce pot fi impuse subiecților să respecte statutul
de libertate al tuturor oamenilor, care, dacă este privit în mod «negativ», implică faptul că nicio
putere, indiferent de natura sa, nu poate institui vreun statut de dependență a subiectului,
indiferent de sfera în care această dependență ar fi tentată. Este motivul pentru care regimurile
de exercitare preventivă a drepturilor, tocmai pentru că implică tutelarea subiectului de către
stat, sunt îi principiu incompatibile nu doar cu democrația liberală, ci și cu statutul de subiect.
Tot acesta este motivul pentru care oamenii nu pot fi instrumentalizați de vreo putere, nu pot
fi transformați în instrumente manevrate după bunul plac de altul sau de stat. În temeiul
demnității lor, ei sunt propriii lor demnitari. M-am ocupat deja de regimurile de exercitare a
drepturilor, așa că nu voi reveni. O singură remarcă: dreptul de a fi tratat ca subiect autonom
implică faptul că orice constituție liberală modernă cuprinde o normă de principiu care impune
sistemul represiv de exercitare a drepturilor ori libertăților și interpretarea restrictivă a
condițiilor în care sunt permise excepțiile de la el, care sunt transpunerea sistemului preventiv
de exercitare a acestora. De exemplu, art. 53 din Constituția României arată clar care sunt
aceste condiții restrictive, căci el permite restrângerea exercițiului drepturilor ori libertăților
prin instituirea unor regimuri preventive universalizabile „numai dacă se impune […] pentru
prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru
deosebit de grav” (s.n.), restul motivelor de restrângere putând fi invocate doar pentru legitima
lor apărare. Instituirea unor regimuri preventive generalizabile în materia apărării securității
naționale, ordinii ori moralei publice reprezintă o încălcare a însăși calității de sui iuris (de
subiect de drept). Această normă este presupusă ca fiind parte a oricărei constituții liberale
moderne, chiar dacă ea nu este formulată în mod expres. Acum mă voi ocupa de demnitatea
omului ca normă constitutivă a subiectului.
b. Demnitatea inerentă tuturor ființelor umane ca normă material constituțională
30. Demnitatea omului este principiul care stă la baza construirii tuturor sistemelor juridice
moderne. Este adevărat că uneori ea este privită ca o valoare (ca în art. 1 din Constituția
României), dând impresia că impunerea ei este transpunerea unei tendințe post-moderne de
evoluție a sistemelor juridice actuale, dar atunci când este privită ca un principiu ea este tipică
pentru viziunea modernă asupra omului. Mă voi ocupa de tendințele axiologice ale sistemelor
constituționale actuale mai târziu, așa că acum voi privi demnitatea omului ca pe un principiu
constitutiv al subiectului și, în consecință, ca limită a normării care ar putea afecta, într-un fel
sau altul, calitatea omului de subiect autonom.
31. Declarația Universală a Drepturilor Omului începe cu următoarea afirmație de principiu : „[…]
recunoașterea demnității inerente tuturor membrilor familiei umane […] constituie
fundamentul libertății […] în lume”. Libertatea se fundamentează pe demnitatea omului. Dar
nu pentru că ea nu ar mai fi principiu prim (care nu se deduce din niciun alt principiu), ci pentru

12 Testart, Alain. L'institution de l'esclavage. Une approche mondiale (French Edition) (p. 57). Editions Gallimard.
Édition du Kindle.
9
 că ea este a subiectului, iar subiectul, dacă trebuie să existe ca subiect de drept, trebuie să fie
tratat ca având demnitate, o demnitate care este inerentă ființei (existenței) sale.
32. Definirea pozitivă a demnității omului este practic imposibilă și, chiar dacă ar fi posibilă, nu
este sigur că ar fi de dorit, căci, ca orice definire pozitivă, și aceasta ar fi reductivă. Definirea
demnității nu poate fi făcută decât prin raportare la ceea ce ar putea afecta, în circumstanțele
concrete date, statutul de subiect al omului. Aceasta înseamnă, având în vedere că statutul de
subiect este dependent de neexcludere, că demnitatea conturează din punct de vedere juridic
interzicerea excluderii. Nu contează în ce dimensiune, în ce plan, în ce sferă și potrivit cărui
criteriu ar fi operată o astfel de excludere, ea este contrară demnității indiferent de aceste
situări. Interzicerea excluderii trebuie privită deci nu doar ca o interdicție de discriminare
potrivit anumitor criterii, care nu ar face altceva decât să întărească și să substanțializeze
egalitatea, ci și ca o interdicție de reducere a statutului de subiect. Nu este vorba doar de faptul
că toți subiecții trebuie tratați la fel, ci și de faptul că toți oamenii trebuie să fie subiecți în
același fel. Demnitatea nu se reduce la faptul toți subiecții de drept au toate drepturile, ci
semnifică și faptul că toți oamenii sunt subiecți de drept în același fel. Demnitatea omului este
astfel situată în amontele egalității între subiecți. Ea impune, pe lângă dreptul de a fi tratat la
fel, de a primi o atenție egală, de a avea șanse egale de a accesa beneficiile sociale în același
fel etc., ca definirea obiectului, metodelor și condițiilor egalității să fie egalitară. De exemplu,
nu este suficient ca femeile să fie tratate la fel ca bărbații sau ca ele să aibă aceleași șanse la
ocuparea pozițiilor sociale, trebuie ca «femeia» și «pozițiile sociale» să nu fie definite în așa
fel încât să avantajeze bărbații.
b.1. Interzicerea «morții civice»
33. Faptul că garantarea demnității inerente omului este normă material constituțională face ca
«degradarea» din statutul de subiect pentru «nedemnitate» să fie prohibită legiuitorului. De
exemplu, introducerea în sistemul juridic a sancțiunii penale a «morții civice». Această
sancțiune a fost folosită în antichitate pentru a exclude din cetate pe cei nedemni de ea.
Demnitatea sau onoarea Cetății (Republicii, Regatului, Imperiului etc.) trebuia apărată contra
celor care prin faptele lor dezonorau aceste instituții. Sancțiunea era retragerea demnității de a
fi membru al cetății. La Atena „tribunalele trimiteau în exil pe autorii unei multitudini de acte
îndreptate contra statului, religiei sau intereselor generale ale țării”13. Alungarea din cetate
pentru astfel de fapte era perpetuă și atrăgea, ca sancțiune accesorie, confiscarea tuturor
bunurilor. Ea nu trebuie confundată cu o restrângere temporară a exercițiului drepturilor legate
de cetate, a drepturilor politice (ostracism), căci ea privește existența juridică a subiectului. Cel
care nu părăsea cetatea în termenul stabilit de tribunal sau se întorcea, era omorât, iar „cei care
îi dădeau azil, sau care, chiar pe mări străine, îl primeau la bordul navei lor erau, la rândul lor,
pedepsiți cu excluderea”. „În unele cazuri, soția sa nu putea să-l urmeze în exil”. Din punct de
vedere al cetății, subiectul era «mort», nu mai exista din punct de vedere «civic». O astfel de
«omorâre» juridică a subiectului este interzisă în sistemele constituționale moderne. Retragerea
cetățeniei, deci a protecției statului, nu poate fi aplicată ca pedeapsă. Este motivul pentru care
Constituția României dispune că „cetățenia română nu poate fi retrasă”, adăugând, din păcate,
„aceluia care a dobândit-o prin naștere”14 și introducând astfel «grade de cetățenie».
b.2. Interzicerea «degradării civice»
34. De asemenea, este interzisă «degradarea» statutului de subiect aplicată ca o sancțiune pentru
«crime politice». Acest tip de sancțiune a fost, de asemenea, tipică pentru unele cetăți-state ale

13 Jean Joseph Thonissen, Le droit pénal de la Republique Athénienne, Bruxelles, Bruylant, Pris, Durand & Pedone,
1875, p. 103.
14 Art. 5(2).

10
 antichității grecești. La Atena, de exemplu, se numea «ostracizare» și era folosită pentru a
îndepărta din cetate pe cei a căror influență, dacă devenea excesivă, putea cauza tulburări
populare sau putea compromite instituțiile democratice15.
35. Această funcție de canalizare a violenței maselor și de garantare a menținerii concepțiilor
fundamentale despre forma de guvernământ a fost tipică și formelor de instituire a crimelor
politice de «lèse-nation» în epoca modernă, cum s-a întâmplat, de exemplu, în Franța în timpul
Revoluției începută în 1789, sau în 1944, după eliberarea de nazism și căderea regimului de la
Vichy16: „Indiferent care ar fi diferențele între ele, mecanismele penale la care au recurs
puterile publice în 1789, 1793 și 1944 au în comun faptul că au fost utilizate într-un context
particular în care miza primă era pentru stat […] să pună capăt atrocităților populare,
răzbunărilor particulare și să le substituie autoritatea justiției statale. O astfel de substituire a
servit la canalizarea «pulsiunilor justițiare». […] A denunța un individ ca fiind «criminal de
lèse-nation» în 1789, ca fiind «trădător al patriei» în 1793 sau a-l pedepsi cu «nedemnitatea
națională» în 1944 nu avea deci ca scop doar să califice faptele care îi erau reproșate, ci apărea
ca un mijloc pentru noile puteri de a afirma […] că statul se ocupa el însuși de cei care nu mai
făceau onoare comunității și constituiau o amenințare contra existenței și coeziunii sale. […]
Recurgerea la mecanismele de nedemnitate națională sau de dezonorare trimite la un context
comun, marcat de nevoia nu doar de a afirma o concepție a națiunii, ci și de a substitui o definire
a acesteia alteia”17. Utilizarea conjuncturală a acestor forme de justiție penală, care de fapt
maschează o epurare politică sub forma nedemnității, este incompatibilă cu principiile
democrațiilor liberale, pentru că ea este contrară demnității umane. Unii oameni, doar pentru
că au crezut în unele idei despre cum trebuie să fie constituită comunitatea și guvernământul
ei, sunt eliminați din comunitatea politică, chiar dacă ei pot avea în continuare drepturi în
celelalte dimensiuni ale identității lor.
36. Nedemnitatea (sau degradarea) civică nu este o sancțiune propriu-zis penală, căci funcția sa nu
este represiunea individuală a celor care au săvârșit fapte încadrate ca infracțiuni de legea
penală potrivit procedurii comune, ci eliminarea politică și colectivă a unui posibil concurent
al puterii și formei de societate în operă la un moment dat. Este vorba de afirmarea și
excluderea situate pe planul legitimității, nu pe planul represiunii penale. „Nimeni nu se
îndoiește că ideea însăși de «lèse-nation» contribuie la identificarea unui grup, ca și a unei
concepții, care trebuie să fie ținute în afară”18. Excluderea din dimensiunea politică a acestui
grup și acestei concepții care rănește comunitatea și forma sa de guvernământ este finalitatea
sancțiunii. Ea nu este evident penală. Transformarea sa într-o sancțiune penală (sau represivă
în general) trebuie să fie prohibită. Sancțiunea penală nu poate căpăta caracter colectiv, iar
sancțiunea împotriva unei doctrine nu poate fi decât politică și aplicabilă în cadrul procedurilor
politice, nu judiciare. Unii justifică această utilizare prin caracterul excepțional al situației,
determinând, cum o face Raportul citat mai sus, două condiții pentru ca acest mecanism să fie
legitim, una situată pe plan instituțional – canalizarea violenței maselor – și alta pe plan
simbolic – necesitatea de a elimina o concepție concurentă asupra definirii comunității
naționale, ceea ce îi determină să justifice lustrația sau altă procedură de degradare civică
utilizată contra comunismului și colaboratorilor poliției politice a acestui regim, dar nu și
contra terorismului islamic. Eu cred că nicio circumstanță nu poate justifica o astfel de utilizare
politică a sancțiunilor penale sau cvasi-penale.

15
Jean Joseph Thonissen, op. cit., p. 104.
16 Vezi Rapport d’information déposé en application de l’article 145 du Règlement de l’Assembée Nationale par la
Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, sus
l’indignité nationale et présenté par M. Jean-Jaques Urvoas le 25 mars 2015.
17 Idem.
18 Idem.

11
 b.3. Procedura «lustrației» în regimurile post-comuniste
37. Am văzut mai devreme că «lustrația» era concepută în antichitatea greco-romană ca o
procedură prin care erau iertate periodic greșelile față de cultul religios, la care toți cetățenii
erau obligați să participe. Pedeapsa pentru cei care nu participau era pierderea dreptului de a fi
membru al cetății19. Această procedură era deci una de iertare, de reintegrare a celor care
păcătuiseră față de cultul colectiv, nu una de sancționare. Sancțiunea intervenea dacă nu
participai la ceremonialul «lustrației», al iertării păcatelor. Însă cine participa era reintegrat în
pofida greșelilor sale. Lustrația antică nu era o procedură de natură represivă.
38. Utilizarea terminologiei antice pentru legile lustrației de după căderea regimurilor comuniste
nu trebuie să deruteze : de data aceasta este vorba de sancțiuni dirijate contra celor care au
colaborat cu regimul comunist, nu de iertarea greșelilor. Sancțiunile sunt, de multe ori,
represive și aplicate de instanțe extraordinare. O astfel de utilizare a lustrației este contrară
principiilor democrației liberale : cei care au practicat-o au făcut poliție politică pentru a-i
exclude din societate printr-o judecată colectivă, retroactivă și derogatorie de la procedurile
comune pe cei care făcuseră poliție politică în timpul comunismului.
39. Raționamentul Curții Constituționale a României este relevant pentru judecarea acestor
legislații ca fiind contrare constituțiilor liberale. „Curtea observă […] că Legea nr.187/1999 nu
urmăreşte numai scopul de deconspirare, enunţat în preambul, ci promovează şi răspunderea
morală, juridică şi politică a persoanelor care au participat la activitatea de poliţie politică
comunistă, urmărind îndepărtarea lor din funcţiile enumerate în art.2 şi împiedicarea lor de a
candida pentru alegerea sau numirea în aceste funcţii. Din conţinutul textului rezultă că în acest
caz nu se mai cercetează dacă persoana verificată a desfăşurat activitate de poliţie politică,
după cum nu se verifică dacă serviciile de informaţii vizate aveau ca obiectiv represiunea
împotriva adversarilor regimului comunist sau dacă serveau siguranţei naţionale. […] În felul
acesta, legea creează premizele unei forme de răspundere morală şi juridică colectivă, pentru
simpla participare la activitatea serviciilor de informaţii, fără vinovăţie şi fără existenţa unei
fapte de încălcare a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. […] Curtea
Constituţională constată că, prin toate aceste abateri de la statutul constituţional al justiţiei
şi, mai cu seamă, prin confuzia între funcţia de anchetă, cea de judecată şi cea de soluţionare
a căilor de atac împotriva propriilor decizii, prin lipsa de contradictorialitate şi publicitate a
dezbaterilor, prin limitarea dreptului la apărare al persoanelor verificate, prin liberul arbitru
în administrarea şi aprecierea probelor, precum şi prin posibilitatea de a da, în aceleaşi cauze,
verdicte noi, contrare celor validate prin deciziile definitive ale instanţelor judecătoreşti,
jurisdicţia exercitată de Consiliul Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii şi de
Colegiul Consiliului se defineşte ca o jurisdicţie extraordinară, iar natura juridică a organelor
care o exercită este cea a instanţelor extraordinare, interzise de art.126 alin.(5) din Constituţia
României.”20
b.4. Interzicerea creării de grade ale calității de subiect
40. Nu există grade ale statutului de subiect. Este interzis, prin simplul fapt că demnitatea inerentă
omului este fundamentul libertății sale, ca drepturile să fie «alocate» în funcție de poziția în
comunitate, cum făceau naziștii, sau pe oricare alt criteriu, de natura acestuia sau de orice altă
natură. Drepturile nu sunt alocate de nimeni, ele sunt inerente subiectului, de aceea ele pot fi
ținute ca «naturale».
41. Toți oamenii sunt subiecți în mod deplin. Orice introducere a vreunui «grad» în care omul ar
fi subiect este contrară demnității sale, este o «degradare». Degradarea civică este prohibită
pentru că introduce astfel de grade : unii sunt cetățeni în mod deplin, iar alții numai în parte,

19 Idem, pp. 223-224.

20 Decizia CCR nr. 51/2008.
12
 cum se întâmplă, de exemplu, când cei care dobândesc cetățenia prin naștere nu o pot pierde,
iar cei care o dobândesc la cerere pot să o piardă.
42. Dar nu este neapărată nevoie ca degradarea să fie concepută ca o sancțiune. Este suficient ca
acordarea cetățeniei să fie făcută în așa fel încât unii oameni să nu poată accede la protecția
statului, cum s-a întâmplat, de exemplu, în 1866 în România, când Constituția a legat
naturalizarea ca român de faptul de a fi creștin. Poate fi vorba de drepturile politice, ca în
exemplul de mai sus, sau de alte drepturi, cum se întâmplă când protecția juridică este refuzată
anumitor subiecți pentru că au o orientare sexuală diferită, iar această tratare diferită nu este
judecată pe terenul egalității în drepturi, ci doar pe terenul protecției vieții intime. Nu este vorba
de faptul că homosexualii nu se pot căsători, ci că le este refuzată protecția juridică, fiind
subiecți în alt mod decât heterosexualii.
43. Articolul 6Fiecare om are dreptul sa i se recunoască pretutindeni
personalitatea juridică.
44.
b.4. Interzicerea tratării oamenilor ca obiecte sau instrumente
45. Faptul că toți oamenii au demnitate înseamnă, așadar, că toți oamenii sunt subiecți în mod
deplin. A contrario, ei nu pot fi tratați ca obiecte sau ca instrumente. Nu este vorba doar de
interzicerea aproprierii oamenilor (cum este uneori înțeleasă interzicerea sclaviei) sau a
indisponibilității corpului uman, ori a interzicerii instrumentalizării omului de către stat sau de
către alții, ci de orice alocare a oricărei forme de obiectualitate. Omul are dreptul să fie «privit»
ca subiect. Orice «privire» a lui ca obiect este o încălcare a acestui drept, indiferent de
«unghiul» acestei priviri. Chiar dacă omul este obiectul legilor, această obiectualizare nu este
mai legitimă prin simplul fapt că îmbracă formă juridică validă. A privi omul ca obiect al legilor
(juridice sau morale) este o încălcare a demnității lui. El trebuie privit de legile însele ca un
subiect cu care intră în dialog, nu ca un obiect al constrângerii. Ligile trebuie să fie un mijloc
de comunicare între subiecți. Cum scria J. Habermas, „în loc să impun altora o maximă pe care
eu vreau să o fac o lege universală, trebuie să supun maxima mea tuturor celorlalți cu scopul
de a examina prin discuție pretenția sa de universalitate. Se operează astfel o glisare: centrul
de gravitație nu mai constă în ceea ce fiecare vrea să facă să conteze, fără să fie contrazis, ca
fiind o lege universală, ci ceea ce toți pot recunoaște ca fiind o normă universală”21. Nu
contrează că cel care are pretenția de universalizare a maximei obligatorii este statul și că
maxima îmbracă formă juridică. Centrul de gravitație al legilor trebuie să fie omul, căci el este
demn de a fi tratat ca subiect de către drept, nu ca supus al dreptului, ca obiect, omul are dreptul
de a fi partener de discuție al ordinii juridice, nu obiect al impunerii ei.
46. Instrumentalizarea omului trebuie privită în același fel. Dacă dreptul ne transformă în
instrumente ale normelor juridice, atunci aceasta afectează demnitatea noastră de subiecți. De
exemplu, când subiectul este privit din punct de vedere juridic ca un element al raportului
juridic sau când scopul pedepsei este refacerea relației sociale destructurată prin
comportamentul individual a-normal etc.
47. Acest mod de a privi demnitatea omului este exact contrariul viziunilor deterministe idealiste
sau materialiste, descrise mai sus. Faptul că oamenii sunt subiecți demni înseamnă că nu pot fi
tratați niciodată ca „instrumente inconștiente și momente [...] ale spiritului în sine și pentru
sine”22 sau ca pioni ai dezvoltării forțelor de producție, ca producători de PIB. O viață în
demnitate, care merită să fie trăită ca subiect, nu înseamnă nici să faci parte din societatea care
a dezvoltat cunoașterea în așa grad încât trimite oameni pe Marte, nici din una care a dezvoltat

21 J. Habermas, Morale et communication. Conscience morale et activité communicationnelle, Paris, Cerf, 1997, p. 88.
22 G.W.F. Hegel, Fenomenologia spiritului, tradusă de mine după traducerea franceză, Aubier, pp. 366-367.
13
 forțele de producție în așa fel încât are cel mai mare PIB din lume. Este posibil să trăiești într-
o astfel de societate și să fii tratat ca un instrument la fel de bine ca în una care ignoră știința
călătoriei pe Marte sau are cel mai mic PIB din lume. Dacă un om sărac și ignorant nu este
liber, nu înseamnă automat că un om cunoscător și bogat este. Iar când aceste criterii sunt
măsurate la nivel colectiv, nu individual, riscul să nu fie este deosebit de mare. De aceea
libertatea trebuie măsurată în termenii capacităților individuale, nu în termenii bunăstării
colective.
B. Stăpânirea propriului corp
48. Autonomia subiectului se traduce juridic în existența unui drept complex, care poate fi
sintetizat, într-o primă dimensiune a situării drepturilor, cea a existenței subiectului în lumea
fizică, în conceptul de stăpânire a propriului corp. Acesta implică, în dreptul pozitiv actual,
dreptul la viață, dreptul la integritate fizică, dreptul de a nu fi aservit sau ținut în sclavie, dreptul
asupra propriei forțe de muncă (tradus negativ în interzicerea muncii forțate) și siguranța fizică
a persoanei, care reprezintă un prim sens, restrâns, al siguranței juridice a subiectului. Corpul
uman este indisponibil pentru alții, ceea ce sintetizează anumite aspecte ale drepturilor
enumerate mai sus, dar cuprinde și o dimensiune distinctă de acestea. Indisponibilitatea
corpului uman este bivalentă, căci ea implică dreptul de a dispune de propriul corp și, în același
timp, se transpune în anumite limite ale acestei dispoziții.
a. Dreptul la viață
49. Dreptul la viață este «suportul» tuturor celorlalte drepturi, căci el asigură existența titularului
drepturilor. Este evident că acest drept se referă, în mod nemijlocit, la existența fizică a omului.
Acest aspect elementar al dreptului la viață nu este însă scutit de ambiguități. Când începe omul
să existe, la naștere sau la concepție ? Dreptul subiectului asupra propriei vieți implică și
dreptul la moarte ? Dreptul de a dispune de propria viață implică dreptul de a o ceda altuia ?
Cât privește viața juridică a omului, deci existența sa ca subiect de drepturi, lucrurile se
complică și mai mult. Are orice om dreptul să existe ca subiect doar pentru că există din punct
de vedere fizic ? Dreptul la protecția vieții, implică doar obligații de neintervenție, interdicții,
sau și obligații pozitive, de susținere ? Cine este debitorul acestui drept la viață ? Dreptul la
viață implică doar faptul de a exista, sau implică dreptul la o viață «decentă» ori «care merită
trăită» ? Cine poate interveni pentru a proteja dreptul la viață ? Și întrebările ar putea fi detaliate
la nesfârșit.
50. Complexitatea dreptului la viață este dată de faptul că el este condiția situată în amontele
tuturor celorlalte drepturi. Pentru a avea drepturi, subiectul trebuie să existe. Dreptul la viață
este, din acest punct de vedere, „valoarea supremă pe scara drepturilor omului”23. Această
condiție „explică, fără îndoială, faptul că el comportă contururi extensibile după dorință,
susceptibile de a îngloba drepturi colective sau drepturi din a treia generație, ca dreptul la
mediu, dreptul la pace și la dezvoltare, dreptul de a fi protejat contra armelor nucleare sau de
distrugere în masă etc.”24. Dar extensibilitatea dreptului la viață, care este benefică la prima
vedere, poate constitui și un factor de slăbire a consistenței sale. De aceea, unele contururi și
implicit limite trebuie trasate acestui drept, indiferent cât de important ar fi el.
a.1. Reglementarea dreptului la viață
51. Reglementarea dreptului la viață este tributară metodologiei utilizată pentru a-l defini. Dacă el
este văzut ca o valoare supremă, interpretabilă în mod necesar extensiv, atunci reglementarea

23 CEDO 22 martie 2001, Streletz, Kessler et Krentz c. Germaniei, nr. 34044/96, paragraful 94.
24 Extras din j. Velu, R. Ergec, Convention européenne des droits de l’homme, 2e édition par R. Ergec, Bruxelles,
Bruylant, 2014, Apple Books.
14
 trebuie să fie generală, pentru că doar astfel contururile dreptului la viață pot fi extinse în
funcție de necesitățile concrete. Este metoda pe care o utilizează Declarația Universală a
Drepturilor Omului când, în art. 3, afirmă de o manieră foarte generală că „orice ființă umană
are dreptul la viață”. Este metoda pe care a adoptat-o și Constituția României, care, în art. 22(1)
dispune că „dreptul la viaţă, precum şi dreptul la integritate fizică şi psihică ale persoanei sunt
garantate” și în art. 22(3) că „pedeapsa cu moartea este interzisă”, fără a impune nicio limită a
acestei interdicții. Cealaltă metodologie presupune o definire a dreptului la viață, care, în mod
necesar, include limitele acestui drept. Este medodologia care a stat la baza Convențeie
Europene a Drepturilor Omului. Astfel, art. 2 din Convenție dispune: 1. Dreptul la viaţă al
oricărei persoane este protejat prin lege. Moartea nu poate fi cauzată cuiva în mod intenţionat,
decât în executarea unei sentinţe capitale pronunţate de un tribunal când infracţiunea este
sancţionată cu această pedeapsă prin lege. 2. Moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin
încălcarea acestui articol în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară
la forţă : a. pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale ; b. pentru a
efectua o arestare legală sau a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute ; c. pentru a
reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie. Protocolul nr. 6 la Convenție
(28.IV.1983), a precizat și mai clar dreptul la viață, dispunînd, pe de o parte, în art. 1:
„Pedeapsa cu moartea este abolită. Nimeni nu poate fi condamnat la o asemenea pedeapsă şi
nici executat” și, pe de altă parte, în art. 2 : „Un stat poate să prevadă în legislaţia sa pedeapsa
cu moartea pentru acte săvârşite în timp de război sau de pericol iminent de război ; o asemenea
pedeapsă nu va fi aplicată decât în cazurile prevăzute de această legislaţie şi conform
dispoziţiilor sale. Statul respectiv va comunica Secretarului General al Consiliului Europei
dispoziţiile aferente legislaţiei în cauză.” Derogările de la acest Protocol pe temeiul articolului
15 din Convenţie nu este îngăduită și nicio rezervă la dispoziţiile Protocolului pe temeiul
articolului 57 din Convenţie nu este admisă. Protocolul nr. 13 la Convenție (3.V.2002) împinge
logica interzicerii pedepsei cu moartea și mai departe, interzicând statelor să recurgă la această
pedeapsă în toate circumstanțele.
52. Cum se observă, ambele metode de reglementare amintite mai sus sunt bazate pe preponderența
definirii «negative» a dreptului la viață, care se preocupă mai ales de ce tip de ingerințe în sfera
dreptului la viață nu sunt permise. Aspectul «pozitiv» al acestui drept este mult mai puțin
evident la nivelul dreptului pozitiv. Totuși, unele acte internaționale impun o obligație pozitivă
de reglementare și de protecție, cum o face Pactul ONU relativ la drepturile civile și politice,
care prevede, în art. 6, că „acest drept trebuie ocrotit prin lege”. Art. 2 din CEDO, citat mai
sus, dispune că „dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat prin lege”, ceea ce înseamnă
că legiuitorul trebuie să-l protejeze, deci să intervină în mod pozitiv. Astfel Curtea Europeană
a Drepturilor Omului „estimează că prima frază a articolului 2-§1 constrânge statul nu doar să
se abțină să provoace moartea în mod voluntar și ilegal, ci, de asemenea, să ia măsurile necesare
pentru protecția vieții persoanelor care țin de jurisdicția sa […]. Curtea are deci drept sarcină
să determine dacă, în circumstanțele cauzei, statul a luat toate măsurile necesare pentru a
împiedica faptul ca viața recurentului să nu fie în mod inutil pusă în pericol” 25. Acest aspect
pozitiv al dreptului la viață implică și o obligație de ingerință din partea statelor, cum afirma
R. Cassin în timpul primei sesiuni a Comisiei pentru Drepturile Omului a Națiunilor Unite :
„Problema care ne preocupă aici este cea a protecției dreptului la viață și a dreptului la
existență. Această problemă nu este atât de elementară cum ar putea părea. În 1933, când
Germania a început să violeze aceste principii, toate națiunile lumii s-au întrebat dacă aveau

25 Hotărârea din 9 juin 1998, cauza L.C.B. c. ROYAUME-UNI, paragraful 36. Curtea trimite spre comparare la
Hotărârea Guerra et autres c. Italie du 19 février 1998, Recueil 1998-I, p. 227, § 58, ca și la Decizia Comisiei
asupra admisibilității cererii nr. 7154/75 du 12 juillet 1978, Décisions et rapports 14, p. 31.
15
 sau nu dreptul să intervină pentru a asigura respectul acestor principii și a salva umanitatea, și
nu au intervenit.”26 Pentru ca acest lucru să nu se mai întâmple, trebuie ca statele să nu rămână
pasive la încălcările de către alte state a dreptului la viață. Este motivul pentru care o obligație
pozitivă, de ingerință, trebuie să fie plasată în substratul tuturor dispozițiilor care garantează
dreptul la viață. Desigur, această ingerință este preferabil să fie juridicizată și
jurisdicționalizată. În fond, aceasta este logica sistemului european de protecție a drepturilor
omului.
53. Constituția României a optat pentru varianta reglementării principiale, adică interpretabilă
extensiv și ponderabilă conjunctural. Dar, în același timp, art. 20 din Constituție creează o
obligație de interpretare a dispozițiilor constituționale referitoare la drepturile și libertățile
fundamentale în sensul Declarației Universale a Drepturilor Omului, a celorlalte pacte și tratate
la care România este parte. Integrând dreptul internațional al drepturilor omului în dreptul
intern și dându-i o prioritate interpretativă asupra Constituției însăși, sistemul constituțional
românesc face din dreptul la viață un drept bine conturat, care include în conceptul său limitele
impuse de tratatele la care România este parte sau de actele internaționale pe care Constituția
le face obligatorii, deși ele nu sunt prin natura lor astfel.
a.2. Ce viață protejează dreptul la viață ?
54. Garantarea vieții prin instituirea unui drept la viață este înțeleasă, de regulă, ca referindu-se la
existența fizică a persoanei. Dar dacă aceasta înseamnă că el nu se referă la existența spirituală
a individului, lăsând această existență pe seama altor drepturi fundamentale, subsumate categoriei
libertății spirituale, nu înseamnă că el nu trebuie să se refere la existența juridică a subiecților. Am
văzut mai sus că sistemul juridic nu trebuie să poată neantiza oamenii din punct de vedere juridic
prin refuzarea sau degradarea existenței lor ca subiecți de drept. Din această interdicție rezultă un
drept la existență juridică, pe care Declarația Universală a Drepturilor Omului îl prevede expres,
în art. 6, care dispune, cu efect obligatoriu în dreptul intern românesc având în vedere
prevederile art. 20 din Constituția României, că „fiecare om are dreptul să i se recunoască
pretutindeni personalitatea juridică”. Această recunoaștere a dreptului la existență juridică se
referă și la persoanele juridice, care au un drept echivalent cu dreptul la viață al celor fizice,
care implică că statul nu le poate refuza existența juridică și nu le-o poate retrage în mod
discreționar. Este în fond raționamentul Curții Europene a Drepturilor Omului atunci când
afirmă, ca în Hotărârea din 13.12.2001 – Eglise Metropolitaine de Bassarabie et autres c.
Moldova – că deși guvernul moldovean permite Bisericii să își constituie activitățile fără vreo
ingerință, doar cultele recunoscute sunt dotate cu personalitate juridică și că în absența acesteia
Biserica nu se pate nici organiza, nici funcționa, nici sta în justiție. Continuarea firească a
raționamentului Curții este că Biserica nu există, pentru că, deși există în realitatea fizică, fiind
tolerată de stat, ea nu există în realitatea juridică, pentru că statul îi refuză personalitatea27.
55. Cât privește întrebarea dacă dreptul la viață implică dreptul la o viață care merită trăită,
răspunsurile sunt contradictorii. Este clar că cele mai multe sisteme juridice nu pedepsesc
tentativa eșuată de sinucidere, deci că ele admit că individul poate decide să încheie o viață
care nu mai merită să fie trăită din punctul lui de vedere, desigur, în principiu, dacă modul
sinuciderii nu îi implică pe alții și nu afectează drepturile altora. Chiar implicarea altora în
curmarea vieții (eutanasia) este din ce în ce mai des permisă juridic dacă viața este în așa fel
deteriorată, de exemplu de o boală incurabilă aflată în fază terminală, încât a trăi devine un
chin inutil. Totuși unele sisteme juridice pedepsesc tentativa eșuată de sinucidere, în principiu
cele marcate de o religie care impune o obligație morală de a trăi sau cele care sunt bazate pe o

26 Doc. ONU, E/CN4/SR13, citat din R. Ergec, Convention européenne des droits de l'homme.”, op. cit., Apple
Books.
27
Paragrafele 128-130.
16
 filosofie solidaristă împinsă atât de departe încât privesc sinuciderea ca pe un act ce dovedește
lipsa solidarității sociale.
56. Problema este mult mai delicată când se consideră că dreptul la o viață ar implica un drept de
a pretinde accesul la o viață ce merită trăită, ceea ce ar implica o obligație pozitivă din partea
statului de a asigura condițiile acestei vieți. Cele mai multe teorii juridice, ca și jurisprudența
nu admit o astfel de pozitivizare a dreptului la viață, pentru că ar transforma dreptul la viață
într-un drept economic sau social28. Pentru această concepție juridică, dreptul la viață este pur
și simplu dreptul de a nu fi mort. La cealaltă extremă se situează teoriile juridice care pretind
că dreptul la viață înseamnă dreptul la un nivel de viață decent, ceea ce ar implica obligații
pozitive corelative dreptului la viață care ar fi distincte de cele legate de drepturile economice
și sociale care concură la realizarea acestui nivel. Mai mult, unele teorii pretind că dreptul la
viață ar putea fi înțeles ca drept colectiv sau ca drept de generația a treia, care, de exemplu,
garantează viața contra armelor de distrugere în masă sau dreptul la o viață în pace, care ar
presupune obligarea statelor la soluționarea pașnică a diferendelor dintre ele și faptul că niciun stat
nu poate cere în mod legitim cetățenilor săi să-și riște viața într-un război de agresiune etc.
57. Prima atitudine pare să fie contrazică ideile comune despre ce ar trebui să însemne viața.
Simplul fapt de a nu fi mort nu înseamnă, pentru cei mai mulți oameni, a avea cu adevărat un
drept la viață29. Este motivul pentru care, chiar dacă refuză o extensiune nelimitată a dreptului
la viață, cum pretinde cealaltă extremă prezentată mai sus, jurisprudența începe să admită că
viața garantată juridic ca drept nu este doar contrariul morții. Astfel, deși Curtea Europeană a
Drepturilor Omului a decis cu valoare de principiu că textul art. 2 din Convenție nu are nicio
legătură cu problemele legate de calitatea vieții sau de felul în care o persoană alege să
trăiască30, ceea ce implică o rezervă de principiu de a transmuta dreptul la viață pe terenul
drepturilor economice și sociale, totuși Curtea utilizează extensiv dreptul la viață în alte
domenii, ceea ce i-a determinat pe unii teoreticieni să susțină că asistăm la o rescriere a art. 2
din Convenție de către Curte31. Astfel, expunerea unui militar la radiații, care creștea riscul de
a face leucemie, a permis Curții să afirme obligația statului de a lua măsurile necesare
prezervării sănătății persoanelor ca aspect al dreptului lor la viață32, lipsa măsurilor de
prevenire și de evacuare de urgență în caz de calamitate naturală (în speță alunecări de teren),
ca și a politicilor de menajare a teritoriului în zonele de risc și carențele administrative care au
împiedicat crearea unui astfel de cadru, au determinat Curtea să afirme că neîndeplinirea
acestor obligații pozitive este contrară dreptului la viață 33, de asemenea, lipsa sau caracterul
insuficient al măsurilor preventive care să asigure protecția contra riscurilor industriale

28 „Cu alte cuvinte nu trebuie confundat un drept economic şi social (...) cu dreptul la viaţă în sensul art.2 din
Convenţie. Acest text proteguieşte viaţa în sine, şi nu dreptul la anumite condiţii de viaţă.” (C. Bîrsan, Convenţia
europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol.I Drepturi şi libertăţi, Bucureşti, C.H. Beck, 2005,
pag.170; text diponibil la adresa https://www.legalis.ro/legalis/document-
view.seam?documentId=mnptembrgbptsnzyhe3tgmjrgu3donrxl5zwkmjrl5rwqmq#
29 Voy. pour une conception résolument extensive du droit à la vie, B.G. RAMCHARAN, « The Right to Life »,

NILR, 1983, pp. 302 et s.: https://www.cambridge.org/core/journals/netherlands-international-law-

review/article/abs/right-to-life/F48D085E7C1A48371EA636C76808451E#

30
CEDH, 29 aprilie 2002, Pretty c. R.U., paragraful 39.
31
F. Sudre, « Le droit à la protection de la vie ou la version light du droit à la vie », in M. Levinet (dir.),
Le droit au respect de la vie au sens de l’article 2 de la CEDH, Bruylant, 2010, p. 278
32 În cauza Panaitescu c. României (nr. 30909/06), Hotărârea din 10.04.2012, Curtea a concluzionat încălcarea art. 2
pe motiv că autorităţile române nu şi-au îndeplinit obligaţia de a furniza gratuit reclamantului medicamentele
specifice împotriva cancerului, de care acesta avea nevoie, conform hotărârilor pronunțate de instanțele române.
33
CEDH 20 mars 2008, Boudaïeva c. Russie, no 15339/02.
17
 afectează dreptul la viață34 etc. În lumina acestor principii Curtea „precizează că violarea
dreptului la viață este în legătură cu problemele de mediu, legate nu numai de domeniile
invocate […] [în jurisprudența anterioară n.n.], ci și de alte domenii susceptibile de a constitui
un risc serios pentru viață sau pentru diferitele aspecte ale vieții35. Curtea admite astfel că viața
protejată de art. 2 din Convenție nu mai reprezintă doar faptul de a nu fi mort, ci cuprinde
anumite standarde de viață, chiar dacă acestea nu sunt economice.
58. Chiar dacă, cel puțin până acum, Curtea europeană refuză să extindă dreptul la viață în sfera
socială, este clar că viața pe care judecătorii europeni o protejează nu mai este simpla existență
biologică, ci cuprinde și un standard de viață bună, chiar dacă acest standard nu este promovat
în toate sferele. Trecerea la un nivel superior de protecție ar implica, după unii teoreticieni,
„ideea că viața […] nu este doar suportul unei existențe, solul necesar unei libertăți, ci este
întregul existenței. Viața desemnează persoana în măsura în care ființa sa este întotdeauna și
pe de-a-ntregul socială […]. Ideea de drept la viață nu este nimic altceva decât un principiu de
socializare generală a existențelor, a sufletelor și a corpurilor, o manieră de a le constitui ca
debitori, într-o manieră infinită, ai societății”36. Această abordare în termenii socializării
garantării capacităților de a fi liber sau de a trăi o viață care merită trăită este una pe care
Declarația Universală a Drepturilor Omului o promovează: art. 25 (prima teză) prevede că
„orice om are dreptul la un nivel de trai care să-i asigure sănătatea și bunăstarea, lui și familiei
sale […]”. Constituția României garantează, distinct de dreptul la viață, dar în mod evident ca
o prelungire a acestuia, un drept la un nivel de viață decent, prin art. 47(1), drept care se
constituie ca o obligație pozitivă a statului : „Statul este obligat să ia măsuri de dezvoltare
economică și de protecție socială, de natură să asigure cetățenilor un nivel de trai decent”.
Sistemul constituțional românesc trebuie interpretat în sensul în care dreptul la viață se extinde
ca drept la o viață «bună», chiar dacă instanța de la Strasbourg nu consideră că art. 2 din
Convenție garantează „dreptul la o anumită calitate a vieții” 37, căci art. 20 din Constituție dă
prioritate dreptului național dacă acesta asigură o protecție mai adecvată persoanei decât
dreptul european al drepturilor omului.
a.3. A cui viață este protejată ?
59. Cine este titularul dreptului la viață? Răspunsul spontan este «omul». Dar această transparență
aparentă a problemei nu trebuie să înșele. Când începe omul să existe din punct de vedere
juridic nu este deloc o problemă simplă. Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu
tranșează în niciun fel problema. Dreptul național al celor mai multe state occidentale consideră
că viața începe la naștere. Extinderea unor drepturi înainte de acest moment nu creează, în
aceste sisteme, o personalitate juridică fetusului, ci este doar o ficțiune juridică : problema este
tratată ca și cum ar exista o persoană, deși în realitate aceasta nu există din punct de vedere
juridic. În schimb, Convenția Americană a Drepturilor Omului afirmă expres, în art. 4(1), că
dreptul la viață „este protejat de lege și, în general, începând de la concepție”.
60. Problema fundamentală este dacă statele pot, în numele protejării vieții copilului nenăscut, să
limiteze drepturile mamei asupra propriului corp sau alte drepturi fundamentale incidente.
Urmare a lipsei de decizie a Convenției, „ori de câte ori Curtea sau fosta Comisie au trebuit să
se pronunţe asupra aplicabilităţii art. 2 în cazul copilului nenăscut, problema respectivă nu a
fost tranşată în mod direct, fie pentru că plângerea a fost respinsă ca inadmisibilă, fie pentru că
instanţa europeană a considerat că nu este cazul să se pronunţe întrucât chestiunea ar ţine de
marja de apreciere a statelor deoarece ar reprezenta o problemă morală care poate primi

34
CEDH, GC, 30 nov. 2004, Öneryildiz c. Turquie, no 48939/99 : stocare de deșeuri.
35
Idem, paragraful 64.
36
François Ewald, L'État providence, Grasset, 1987, p. 305.
37
CEDH 29 avr. 2003, Dremlyuga c. Lettonie, no 66729/01.
18
 rezolvări diferite de la un stat la altul […]. În jurisprudenţa organelor Convenţiei, în general
copilul nenăscut nu a fost considerat ca beneficiind de un drept la viaţă autonom, aflat sub
protecţia art. 2 din Convenţie, eventualul său drept la viaţă fiind limitat de drepturile şi
interesele mamei, întrucât viaţa fetusului este intim legată de viaţa femeii care îl poartă, el
neputând fi luat în considerare izolat. Aceasta nu înseamnă însă că, în anumite circumstanţe,
nu ar exista unele garanţii în beneficiul copilului nenăscut, din moment ce Curtea consideră că
decizia de întrerupere voluntară a sarcinii nu ar ţine în mod exclusiv de dreptul la viaţă privată
al mamei, protejat de art. 8(1) din Convenţie. […] Curtea vorbeşte despre „un just echilibru
între necesitatea de a asigura protecţia fetusului şi interesele femeii”, ceea ce ar însemna că
fetusul beneficiază de o anumită protecţie din partea Convenţie, protecţie care ar putea prevala
dacă echilibrul amintit ar fi rupt în anumite circumstanţe”38.
61. Ceea ce trebuie reținut este că echilibrul între drepturi trebuie să fie «just». Problema este deci
în mod greșit plasată pe terenul existenței juridice a fetusului. Ceea ce este important este ca
statul să nu poată adopta legi care să tranșeze problema bazându-se pe adoptarea unei soluții
«bune», fie pentru mamă, fie pentru fetus. Echilibrul între aceste viziuni asupra binelui trebuie
să fie asigurat prin incidența unui principiu just, care trebuie să fie neutru față de concepțiile
concurente despre bine. Dacă împingem raționamentul mai departe, problema existenței sau
inexistenței juridice a fetusului nu poate fi tranșată decât tot pe baza unui principiu de justiție,
ea neputând fi tributară unei concepții morale, așa cum crede Curtea europeană. Neutralitatea
acestui principiu nu înseamnă că el este indiferent față de problemele morale implicate, ci doar
că nu poate baza normele juridice pe soluțiile morale ale acestor controverse morale. Principiul
juridic adoptat trebuie, ca orice principiu juridic, să poată fi ponderat conjunctural de un alt
principiu. Ceea ce îi este așadar prohibit legiuitorului este să transforme unul dintre principiile
juridice incidente în regulă juridică în sens strict, adică să elimine prin impunerea unei reguli
care funcționează după logica «totul sau nimic» jocul dialectic al principiilor.
62. Tot așa trebuie procedat și când trebuie tranșată problema sfârșitului personalității juridice. La
întrebarea «până când există un drept la viață?» răspunsul cel mai simplu este: «până la
moarte». Această viziune elementară presupune că „din punct de vedere al aplicării art. 2 din
Convenție, trebuie avută în vedere, în principiu, numai moartea fizic constatată. Într-adevăr,
nu credem că unei persoane declarate moartă pe cale judecătorească, dar care, în mod
excepțional, s-ar afla în viață, i s-ar putea opune neaplicarea dispozițiilor art. 2 până la
obținerea anulării hotărârii judecătorești prin care fusese declarată moartă, cu motivarea că
până atunci ea era considerată că nu există. Soluția se impune cu atât mai mult în cazul
persoanei declarate judecătorește dispărută, pentru că ea este prezumată în viață”39.
63. Doar omul are dreptul la viață? Am văzut mai devreme că dreptul la existență juridică a
persoanei juridice poate fi asimilat dreptului la viață al persoanei fizice. Utilizarea de către
unele norme juridice a noțiunii de «persoană», care include în același concept persoana fizică
și persoana juridică, și nu a celei de «om» este un argument în favoarea acestei extinderi a
noțiunii, deși trebuie remarcat că cele mai multe detalieri normative ale dreptului la viață sau
ale limitelor sale nu se potrivesc naturii persoanei juridice. Totuși, dacă excepțiile sunt cuprinse
în regulă, nu înseamnă că ele epuizează conținutul regulii.

38
S. Rădulețu, Libertăți fundamentale, ediția a doua, București, Editura didactică și pedagocică, 2008,
p. 116.
39
Corneliu Bîrsan, Convenția Europeană a Dreptuilor Omului – Comentariu pe articole, ediţia 2,
București, C.H. Beck, 2010, Art. 2 - Dreptul la viață, citat din varianta electronică http://legalis.ro.

19
 Este dreptul constituțional românesc modern?

1. Problema ridicată de întrebarea din titlul acestui capitol are un răspuns care depinde de metoda
analizei. Răspunsul poate fi mai întâi structurat din punct de vedere istoric. Din această perspectivă
metodologică, problema poate fi reformulată astfel: s-a constituit dreptul românesc ca un drept
modern? Dacă răspunsul este afirmativ, ar trebui, în continuare, în mod firesc, să ne întrebăm dacă
România a reușit să desăvârșească modernitatea. În fine, schimbând metodologia și adoptând o
viziune teleologică, trebuie să ne întrebăm dacă România este pregătită să facă saltul către post-
modernitate.

Secțiunea 1. S-a constituit dreptul constituțional românesc ca un drept modern?

2. Statul român a fost constituit prin Constituția României din 18661 care reprezintă, fără îndoială, un
moment de cotitură în istoria sa și în istoria dreptului constituțional românesc. Prima Constituție
adoptată de români fără amestec din afară este considerată fundamentul juridic pe care a fost creat
statul modern român. Presupozițiile de la care a plecat cercetarea acestui act constitutiv al statului
român au fost că el a fost transpunerea (destul de) fidelă a Constituției Belgiei din 1831, că această
Constituție era prea modernă și liberală pentru România și că, deci, am importat din Occident o
formă fără fond, motiv pentru care statul român creat în baza ei nu putea să fie un stat modern
funcțional. Eu cred că aceste presupuneri nu sunt nici pe departe conforme cu realitatea și am să mă
străduiesc, în câteva pagini, să arăt de ce. Funcționarea defectuoasă a statului român sub imperiul
acestei Constituții s-a datorat, în opinia mea, în primul rând adaptării modelului revoluționar al
statului liberal modern la realitățile și tradițiile României, adaptare care i-a distrus logica internă.
§1. Este Constituția din 1866 rezultatul unui transplant?
3. Sursa principală de inspirație pentru realizarea Constituției din 1866 a fost Constituția Belgiei din
1831. Acest fapt nu poate fi negat. Alegerea Constituției Belgiei nu a fost însă dictată neapărat de
considerații juridice sau de caracterul său mai liberal decât al altor constituții occidentale, susținut,
de altfel, mai degrabă de criticii săi, ci de intenția elitelor românești de a oferi tronul lui Filip de
Flandra, fratele Regelui Belgiei. Proiectul de Constituție prezentat de Guvernul Ion Ghica, după
reorientarea către Carol de Hohenzollern-Sigmaringen și plebiscitul organizat în acest sens2, a fost,
de altfel, destul de diferit de modelul belgian, în cursul dezbaterilor din Adunarea Constituantă3
revenindu-se la model, dar nu întotdeauna, unele dintre opțiunile constituantului român fiind radical
diferite. A rezultat o Constituție care „nu este nici pe departe o simplă imitație a celei belgiene”4. De
aceea, cred că este util ca, înainte de a face o analiză a problemei fundamentale anunțate mai sus, să
vedem care sunt diferențele dintre cele două Constituții.
4. Prima categorie de diferențe între cele două Constituții privește caracterele fundamentale ale statului.
Statul român este declarat indivizibil, prevedere care nu se regăsește în Constituția belgiană.
Explicația este istorică și conjuncturală: Constituantul român marca astfel unirea Principatelor
Române într-un singur stat ca fiind ireversibilă. Dar consecințele juridice ale acestei dispoziții sunt
departe de a se limita la o simplă declarație politică. Juridic vorbind, un stat este indivizibil când o
singură putere politică se exercită pe întreg teritoriul. Esenţa acestei dispoziţii constituţionale constă
în interzicerea oricărui act sau statut care împiedică statul să dispună de competenţa competenţelor
sale într-o parte a teritoriului. Aceasta înseamnă că legiuitorului îi este interzis să dea comunităţilor
locale vreo atribuţie care le-ar conferi suveranitate. Descentralizarea trebuie, deci, să se înscrie în
cadrul stabilit de indivizibilitate, iar federalismul este exclus. Este motivul juridic pentru care cerința
basarabenilor, formulată la 9 aprilie 19185 de Sfatul Țării, ca unirea cu România să fie așezată pe

1 Considerațiile despre Constituția României din 1866 au fost publicate în D.C. Dănișor, Constituția României din 1866 –
transplant, adaptare și modernitate, Revista de Drept Public nr. 4/2016, pp. 13-34.
2 685 969 voturi pentru, 124 837 abțineri și 224 contra; Titu Maiorescu, Istoria contimporană a României (1866 – 1900),

București, 1925, p. 10.

3 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,

1883, publicate de Alexandru Pencovici, Director al Monitorului Oficial și al Tipografiei Statului.

4 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 33.
5 27 martie 1918, potrivit calendarului vechi.

1
 principii federaliste, nu a putut și nu a fost luată în considerare [„Basarabia îşi păstrează autonomia
provincială, având un Sfat al Ţării (Dietă) ales pe viitor prin vot universal, egal, direct şi secret, cu
un organ împlinitor şi administraţie proprie. Competența Sfatului Ţării este: a) votarea budgetelor
locale; b) controlul tuturor organelor, zemstevelor şi oraşelor; c) unirea tuturor funcţionarilor
administraţiei locale prin organul său împlinitor, iar funcţionarii înalţi sunt confirmați de guvern.”6].
5. Art. 2 al Constituției României stipula că „teritoriul României este nealienabil”, principiu care nu se
regăsește în legea fundamentală belgiană. Conţinutul acestei interdicţii, prezentă și în Constituțiile
din 1923, 1938, 1965 și 1991, este conturat de Curtea Constituţională în 1997, când arată că sunt
incompatibile cu acest principiu practicile „de abandonare a unor teritorii, de pierdere a acestora prin
prescripţie, precum şi înstrăinările de teritorii”7. Esenţa acestor interdicţii este că teritoriul nu poate
fi trecut sub nicio formă, în totalitate sau în parte, sub suveranitatea unui alt stat existent sau care s-
ar constitui prin acest act însuşi.
6. Un efect al indivizibilității statului și inalienabilității teritoriului este că secesiunea unei părţi a
teritoriului nu este permisă. Teritoriul nu poate fi cedat unei populaţii pentru a forma un nou stat sau
pentru a-l alipi unui stat străin. Inalienabilitatea funcţionează, deci, şi în raport cu propriii cetăţeni,
nu numai în raport cu un stat străin. Prevederea constituțională a marcat o evoluție diferită a
sistemului românesc față de sursele sale de inspirație. Astfel, Curtea Constituţională a României
decidea, în baza prevederii similare a Constituției din 1991, că „nu poate fi reţinută opinia potrivit
căreia inalienabilitatea teritoriului este un regim constituţional specific numai faţă de străini şi
apatrizi, iar nu şi faţă de cetăţenii români”8, în timp ce Consiliul constituţional francez admitea că
un teritoriu poate să înceteze să mai aparţină Republicii „pentru a constitui un stat independent sau
pentru a fi ataşat unui astfel de stat”9, evitând însă orice raportare a acestui drept la indivizibilitatea
Republicii.
7. O altă diferență față de Constituția Belgiei din 1831 este prevederea potrivit căreia „teritoriul
României nu se poate coloniza cu populațiuni de gintă străină” (art. 3). Dispoziția a fost introdusă
urmare a unui amendament (Lupașcu), dar, deși a stârnit oarecare nedumerire în ce privește sensul
noțiunii de colonizare, a fost menținută și în Constituțiile din 1923, 1938 și 1991, ultima completând-
o cu precizarea că nici strămutarea unor astfel de populaţii nu este permisă, deși sensul acestei din
urmă interdicții nu este nici el prea clar10. Este vorba, deci, de o diferență față de sursa de inspirație
care se menține în istoria constituțională a României, una care nu este conjuncturală. Dacă este să
reluăm argumentele din Constituanta din 1866, colonizarea populaţiilor presupune că un grup de
străini este adus în calitatea sa de grup şi este aşezat pe un teritoriu11. Interzicerea colonizării
presupune interzicerea „admiterii unui număr mare de străini într-o țară, cu niște condiții prin care
li se face de guvern o situațiune excepțională de aceea ce este făcută locuitorilor acelei țări”, adică
„drepturi diferite de ale românilor”12. Prima consecință ar fi, deci, imposibilitatea acordării de
privilegii străinilor care ar fi așezați pe teritoriul național ca un grup. Interdicţia presupune, pe de
altă parte, că nu se putea și nu se poate stabili, conform Constituţiei României, o procedură de
acordare colectivă a cetăţeniei. Acordarea acesteia nu poate fi decât individuală.
8. A doua categorie de diferențe între Constituția României din 1866 și Constituția Belgiei din 1831
privește drepturile constituționalizate prin cele două legi fundamentale. Prima diferență este cea
privitoare la naturalizare. Spre deosebire de sursa sa de inspirație, Constituția României dispune că
„numai străinii de rituri creștine pot dobândi împământenirea”. Dispoziția rupea logica liberală a
constituționalismului occidental. Motivele introducerii ei erau legate de creșterea numărului de evrei

6 Punctele 2 și 3 din Rezoluția Sfatului Țării din 9 aprilei 1918, citată din D. Dănișor, D.C. Dănișor (acte și texte selectate de),
Geneza Constituției României Mari, Editura Simbol, Craiova, 2018, p. 27; vezi și K. Hitchins, România 1866 – 1947,
București, Humanitas, 2003, p. 318.
7 Decizia nr. 73/1997, M. Of. nr. 75 din 29.04.1997.
8 Decizia nr. 73/1997, M. Of. nr. 75 din 29.04.1997.
9 Decizia 75-59 din 30.12.1975, citată după L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G.

Scoffoni, Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2001, p. 431.

10 Vezi D.C. Dănişor, Constituția României comentată – Titlul I. Principii generale, București, Universul Juridic, 2009, p.

141-142.
11 Ion Brătianu, Ministrul de finanțe, în Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei

electorale, București, Tipografia Statului, 1883, p. 74.

12 Intervenția D.A. Pascal, în Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale,

București, Tipografia Statului, 1883, op. cit., p. 74.

2
 veniți din Rusia și Galiția și de ponderea decisivă a acestora în comerț și finanțe, mai ales în orașele
din Moldova13. Dar nu doar evreii erau văzuți ca un pericol, ci străinii în general. Nu era vorba de
antisemitism, ci de încercarea de a promova burghezia românească. Evreii nu erau percepuți ca un
pericol religios (de altfel proiectul Consiliului de Stat din 1866 admitea că religia nu putea fi obstacol
pentru împământenire), ci ca un „pericol economic”14. Aceeași idee rezultă și din afirmațiile lui N.
Voinov în Constituantă, căci el susținea cât de periculoși ar fi germanii care, în lipsa unei protecții
constituționale a naționalității, și-ar fi schimbat direcția migraționistă dinspre America spre
România. De aceea, promovarea unei politici de îngrădire a ideilor cosmopolite în materia acordării
cetățeniei i se părea naturală, el subliniind că ideile liberale care au triumfat în Europa nu pot fi
benefice pentru o națiune neconsolidată ca cea română15. În aceeași logică a promovării etniei
române, Constituția dispunea că etnicii români pot dobândi de îndată drepturile politice, indiferent
de locul nașterii lor, prin votul Corpurilor Legiuitoare, cu condiția să renunțe la cetățenia statului
străin (art. 9). Constituția Belgiei stabilea, dimpotrivă, că „străinii stabiliți în Belgia înainte de 1
ianuarie 1814 și care continuă să fie domiciliați aici, sunt considerați ca belgieni prin naștere, cu
condiția să-și declare intenția de a beneficia de prezenta dispoziție”. Se pare, deci, că belgienii
promovau prin Constituție o națiune deschisă, în timp ce românii promovau una închisă, o viziune
etnică, și nu politică a naționalității. Pe de altă parte, străinii se bucurau în România de protecția dată
de legi persoanelor și averilor în genere, în timp ce Constituția Belgiei dădea legiuitorului
posibilitatea de a deroga de la această protecție. De data aceasta, constituantul român pare mai
liberal.
9. Ambele Constituții stabilesc principiul egalității. Spre deosebire de sursa sa belgiană, Constituția
României din 1966 stabilea și o îndatorire fundamentală, ce de „a contribui fără deosebire la dările
și sarcinile publice” (art. 10). Această diferență pare una de redactare, căci aparent este vorba de
egalitate în fața impozitării și altor sarcini publice, dar, de fapt, este o viziune diferită asupra
raporturilor dintre individ și societate. Dispoziția din 1866 nu fructifică însă până la capăt tradiția
românească, căci Proiectul Comisiei Centrale din 1859 prevedea că „fiecare contribuie la dările
publice în proporțiune cu averea sa” (art. 118 alin. 2), același principiu al proporționalității era
estimat și de Divanul ad-hoc (1857) și de proiectul de Constituție al fostului Domn Barbu Știrbei
(1857, art. 7) și de proiectul lui Kogălniceanu (1848, art. 106 alin. 2)16.
10. Dispozițiile privind proprietatea în cele două Constituții diferă substanțial. Dispoziția belgiană este
neutră: nimeni nu poate fi privat de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică, în cazurile
și de maniera stabilite prin lege și doar după o justă și prealabilă despăgubire. Constituția română
declară proprietatea de orice natură sacră și neviolabilă. Era o dispoziție creată pentru marii
proprietari și contra ideilor de împroprietărire a țăranilor prin exproprierea unei părți a moșiilor.
Același rost îl avea și determinarea constituțională restrictivă a cauzelor de utilitate publică
invocabile pentru expropriere. Pe de altă parte, proprietatea dată țăranilor prin legea rurală era tratată
distinct, Constituția dispunând că ea nu poate fi atinsă. Este evident că dispozițiile Constituției
României erau croite pentru a apăra o stare de lucruri, nu pentru a apăra un drept fundamental.
11. Poziția celor două Constituții față de religie este de asemenea radical diferită. Cea belgiană este
foarte liberală. Ea garantează libertatea cultelor, a exercițiului lor public și libertatea manifestării
opiniilor în toate materiile, reprimând doar delictele comise cu prilejul exercitării acestor libertăți.
Ea instituie, deci, un regim represiv, în care libertatea este regula, statul neintervenind decât pentru
a reprima abuzul în exercitarea acesteia. Nimeni nu putea fi obligat să participe de o manieră sau

13 Surse care se referă la perioada adoptării Constituției indică un număr de aproximativ 500 000 de evrei (Dezbaterile Adunării

Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului, 1883, p. 102, preluat
de A. Stan, Putere politică și democrație în România 1859-1918, București, Albatros, 1995, p. 47); în 1912, conform
Buletinului statistic al României, 12/40, 1915 citat de K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p.
171, în 1912 erau 240 000, adică 3,3% din populație, 14,6 din populația urbană, dar erau concentrați în orașele mari, mai
ales în Moldova, unde reprezentau 32% din populația urbană, la Iași chiar 42%. În București evreii reprezentau 13%, iar la
Brăila 14% din populație.
14 I. C. Filitti, Izvoarele Constituției de la 1866 (originile democrației române), București, Tipografia Ziarului Universul, 1934,

p. 16.
15 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,

1883, p. 49, 53, A. Stan, Putere politică și democrație în România 1859-1918, București, Albatros, 1995, p. 49.
16 Pentru dezvoltări vezi I. C. Filitti, Izvoarele Constituției de la 1866 (originile democrației române), București, Tipografia

Ziarului Universul, 1934, p. 28-29.

3
 alta la ceremoniile unui cult, iar statul nu avea dreptul să intervină în numirea sau instalarea
conducătorilor cultelor. Un stat laic era scopul acestor prevederi constituționale. Constituția
României din 1866 este la polul opus. Libertatea cultelor era garantată doar dacă „celebrarea lor nu
aduce atingere ordinei publice sau bunelor moravuri”, religia ortodoxă era declarată „religiea
dominantă a Statului român”, statul urma să reglementeze prin lege autoritatea sinodală centrală,
care regla afacerile spirituale, canonice și disciplinare ale bisericii ortodoxe române, iar stabilirea
modului alegerii mitropoliților și episcopilor eparhioți era, de asemenea, de competența
legiuitorului, și nu a cultului religios17. Constituția impunea o religie dominantă și controlul statului
asupra acesteia. Statul român nu era nici laic, nici neutru. Cum afirma generalul Ion Ghica, raportor
pentru proiectul de Constituție al Consiliului de Stat, faptul că religia ortodoxă era declarată
constituțional religie a statului „nu este în raport cu ideile liberale și filosofice ale veacului de față”,
dar era motivat de situația că „nici instrucția, nici educația poporului nostru nu permit a se urma
calea deschisă de Belgia și de Statele Unite”18.
12. În ceea ce privește libertatea învățământului, Constituția Belgiei dovedea același liberalism: după ce
declara că învățământul este liber, dispunea că „orice măsură preventivă este interzisă” și că
represiunea delictelor nu putea fi reglementată decât prin lege. Un sistem în care administrația
statului nu avea, deci, alt rol decât să asigure instrucția publică gratuită. Libertatea nu era doar
proclamată, ci garantată, prin interzicerea instituirii sistemului preventiv de exercitare a libertății,
judecat, și atunci, ca și acum, incompatibil în principiu cu o societate liberală. În schimb, Constituția
României garanta libertatea învățământului doar dacă exercițiul ei nu aducea atingere bunelor
moravuri sau ordinii publice (art. 23). Introducerea unor criterii abstracte și a priori de judecare a
conținutului învățământului era de natură să schimbe radical sensul libertății sale, căci impunea exact
ceea ce sursa noastră de inspirație interzicea expres: un regim preventiv.
13. Aceeași diferență de abordare principial diferită se regăsește și în materia libertății de asociere.
Constituția Belgiei dispunea că dreptul de asociere nu poate fi supus niciunei măsuri preventive. În
schimb, Constituția României nu mai interzicea măsurile preventive, dând legiuitorului dreptul
nelimitat de a reglementa exercițiul dreptului. Constituția României dădea statului competența de a
tutela asociațiile, în timp ce în sistemul belgian îi era interzis acest lucru. Este o diferență
fundamentală, care se repercutează asupra întregii evoluții a statului român: societatea românească
de după Constituția din 1866 este marcată profund de intervențiile statului în sfera societății civile.
14. Libertatea de a comunica și libertatea presei erau mai amănunțit reglementate în Constituția
Românei, garanțiile constituționale fiind mai bine conturate. În plus față de modelul belgian, era
interzisă adoptarea unei legi speciale care să reprime abuzurile în exercitarea acestor drepturi și care
să deroge de la Codul penal, care urma să fie revizuit și completat, fără a se putea restrânge dreptul
în sine; era interzisă nu doar cenzura, ci și orice măsură preventivă pentru apariția, vinderea sau
distribuirea oricărei publicații; presa nu putea fi supusă regimului avertismentului; publicațiile nu
puteau fi suspendate sau suprimate. Acest regim mai liberal al presei a asigurat, în bună măsură,
evoluțiile către modernitate ale statului român.
15. Constituția României se dovedea mai liberală decât cea belgiană pentru că interzicea reînființarea
pedepsei cu moartea, cu excepția cazurilor prevăzute de Codul penal militar în timp de război (art.
18), în timp ce cea belgiană interzicea doar reintroducerea morții civile. Este semnificativ faptul că
în Adunarea Constituantă nu a existat nicio intervenție contra interzicerii pedepsei capitale, că, deci,
exista un consens substanțial în susținerea acestei idei liberale, consens bazat pe o deja îndelungată
tradiție, dispoziția fiind prezentă, în forme diferite, începând cu Regulamentul Organic al
Munteniei19, și în toate proiectele de Constituție, cel al lui Kogălniceanu din 1848 interzicând și
orice pedeapsă corporală, pe care Proclamația de la Islaz o considera pedeapsă „degradatoare”.

17 „Nu exista nicio îndoială că interesele statului erau mai presus de orice, o situație consacrată prin legea cu privire la
rânduielile bisericești, adoptată de Parlament în 1872. Ea permitea ca interesele politice să prevaleze în alegerea
mitropoliților și a episcopilor eparhioți, acordând locuri în colegiul electoral tuturor deputaților și senatorilor ortodocși din
Parlament, care în felul acesta depășeau clerul din punct de vedere numeric”
18 Citat după I.C. Filitti, Izvoarele Constituției de la 1866 (originile democrației române), București, Tipografia Ziarului

Universul, 1934, p. 16.

19 Art. 298 alin. 2: Pedeapsele cu tăierea mâinilor sau cu moarte, precum și cazna și muncile, se strică și se desputernicează,

fără a se mai putea urma de acum înainte”. Citat din I.C. Filitti, Izvoarele Constituției de la 1866 (originile democrației
române), București, Tipografia Ziarului Universul, 1934, p. 34.

4
16. În fine, ultima diferență în materia drepturilor fundamentale este că în Constituția României era
reglementată pierderea cetățeniei în cazul în care persoana intra în slujba altui stat fără autorizarea
guvernului. Ea interzicea, pe de altă parte, extrădarea refugiaților politici, prevederi pe care
Constituția Belgiei nu le cuprindea.
17. A treia categorie de diferențe între Constituția României și modelul său belgian privește constituirea,
exercițiul și separația puterilor statului. Titlul al III-lea al Constituției României debutează, ca și cel
al Constituției Belgiei, cu stabilirea principiului potrivit căruia toate puterile emană de la națiune,
dar, spre deosebire de modelul belgian, legea fundamentală română stabilește că națiunea le exercită
„decât numai prin delegațiune”. Această impunere a regimului reprezentativ a fost introdusă în
timpul dezbaterilor, printr-un amendament al comitetului delegaților și nu a stârnit nicio discuție.
Singura intervenție care atingea tema a fost cea a lui N. Ionescu în cadrul dezbaterilor finale. Acesta
regreta că „s-a eliminat din proiectul primitiv al guvernului acel principiu care e baza fundamentală
a dreptului nostru public: Consultarea poporului prin plebiscit”20. Este, deci, cert că dispoziția avea
un sens clar: interzicerea procedeului plebiscitului. Probabil că era o reacție determinată de utilizarea
procedeului de către Cuza, căci, altfel, el fusese utilizat pentru a aproba venirea pe tron a lui Carol
I.
18. Constituția Românei introducea bicamerismul, deși proiectul de Constituție prezentat Adunării
constituante prevedea o singură Cameră și un Consiliul de Stat, puterea legislativă fiind exercitată
de către Domn, cu concursul Consiliului de Stat, și de către Adunarea generală. Senatul reintră în
discuție în timpul dezbaterilor, fiind propus de către Comitetul delegaților sub numele de Adunarea
teritorială21, deși Divanul ad-hoc ceruse, în 1857, „respingerea din legislatura României a instituției
Senatului sub orice numire și sub orice formă”. Senatul din Statutul lui Cuza era blamat, pe bună
dreptate, ca o pavăză a regimului personal, iar proiectele diverse propuse înainte de 1866, cu excepția
Protocolului Conferinței de la Constantinopol din 1856 și a proiectului lui Cuza din 1863, preferau
un sistem monocameral.
19. Bicamerismul a fost impus de conservatori, dar a obținut și adeziunea unei părți a liberalilor în timpul
dezbaterilor, D.A. Golescu arătând, în numele acestora, că multe dintre realizările recente se datorau
unei Camere compusă din boieri mari și boieri mici și că Occidentul, de care aveam nevoie, ne cere
bicamerismul22. Este, deci, de discutat dacă bicamerismul este inspirat de modelul belgian sau este
impus de circumstanțele interne și eventual externe sau cel puțin de perspectiva internă asupra
acestor presupuse cerințe externe. În dezbateri, referirile la sistemele străine sunt diverse 23,
Constituția Belgiei nefiind utilizată ca un argument decisiv. Este evident că toate discuțiile teoretice
și apelarea la modele erau o încercare de a masca miza reală, pe care minoritatea o relevase clar:
menținerea unui sistem cvasi-aristocratic. Nu este întâmplător că primul argument contra instituirii
Senatului pornea de la ideea că el a fost impus în Occident de existența regimurilor feudale (și, deci,
a nobilimii) și că „în țara noastră nu a existat feudalitate”24. Principalul contraargument era că
Senatul „va asigura proprietății, talentului și inteligenței, serviciilor îndelungi, într-un cuvânt tuturor
superiorităților sociale o sferă de acțiune proprie”25, raționamentul fiind completat cu argumentul că
„educația politică a națiunii nu este făcută”26. Rolul Senatului, relevat în timpul dezbaterilor, era cel
de corp legislativ ponderator, la fel ca în Statutul lui Cuza. Necesitatea unei separații intrafuncționale
a puterilor, pentru a garanta stabilitatea și calitatea legilor, a fost decisivă în cursul dezbaterilor, chiar
dacă argumentele ar putea fi interpretate ca mascând o dorință de dominație a sistemului politic de
către marii proprietari. Totuși, este de remarcat că teama de incompetența maselor populare avea un

20 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,
1883, p. 284.
21 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,
1883, p. 184.
22 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,
1883, intervenția lui A. Golescu p. 206 și urm.
23 Referirile sunt la Anglia, la Statele Unite și la o pleiadă impresionantă de teoreticieni.
24 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,
1883, intervenția D. Cernătescu, p. 184.
25 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,
1883, p. 195.
26 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,
1883, p. 202.

5
 temei real, căci peste 80% din populația României era reprezentată de țărani, că analfabetismul era
larg răspândit în rândul acestora și că doar mai târziu, odată cu îmbunătățirea învățământului, a venit
și „insuflarea conștiinței lor că aparțineau unei comunități naționale ce depășea limitele satului…
Un astfel de simțământ de responsabilitate reciprocă sau ceea ce s-ar putea numi sentiment național
era adesea slab sau chiar inexistent, deoarece, pentru mulți țărani, statul reprezentat prin
administrație și prin locuitorii citadini, în general, era acaparator și tiranic. Procesul transformării
țăranilor în adevărați cetățeni români era astfel departe de a fi desăvârșit.”27
20. Sistemele electorale pentru alegerea celor două Camere, chiar dacă nu erau identice în cele două
Constituții, creau practic aceleași probleme. Prima era o restrângere dramatică a corpului electoral,
prin sistemul cenzitar. „În 1866, România avea o populație de 5 milioane de locuitori.”28 „Potrivit
celor mai vechi date statistice (în 1883, când numărul electorilor crescuse ușor), în cele două colegii
pentru Senat erau 2 355 și respectiv 4 524 de electori, marea lor majoritate fiind mari moșieri. O
situație asemănătoare se regăsea la Camera Deputaților. În primele trei colegii erau 3 388, 4 814 și
respectiv 15 382 electori, în timp ce în al patrulea colegiu erau 12 657 delegați cu drept de vot direct,
reprezentând 629 906 alegători ce nu votau direct. Drept rezultat, cei 23 584 electori ai colegiilor I,
II și III (moșieri, deținători ai unor proprietăți mijlocii și elemente ale clasei mijlocii de la orașe)
trimiteau 118 deputați în Cameră, în timp ce colegiul IV (țărănimea) alegea doar 30.”29 Situația nu
s-a îmbunătățit radical nici ca urmare a modificărilor aduse sistemului electoral în 1884. Astfel, în
1911, alegătorii pentru Cameră reprezentau 6,16% dinte bărbații adulți, iar cei pentru Senat doar
1,5%30. Sistemul censului ridicat necesar pentru a fi senator „un venit de orice natură de 800
galbeni” (art. 74, alin. 5 din Constituție) făcea ca doar o minoritate extrem de puțin numeroasă să fie
eligibilă. Dar Belgia nu se prezenta altfel. „Numărul de electori, din 1848 până în 1893 reprezenta
circa 2% din populație, adică aproximativ 7% din populația masculină adultă.”31 Totuși, o diferență
era notabilă: în Belgia „între electorii de la 1850 «cultivatorii» [adică țăranii suficient de înstăriți
pentru a atinge censul, n.n.] erau aproape 30%”32.
21. Sistemele electorale impuse în cele două Constituții sunt reflectarea teoriei electoratului-funcție,
care „apărea ca cel mai bun mijloc de a se asigura că electorii vor prezenta garanțiile de «ordine»
(adică de atașament la ordinea stabilită), de «lumini» și de «independență» necesare pentru a-și
îndeplini funcția”33. Sunt argumentele vehiculate și în Adunarea constituantă română. Contra părerii
că electorul îndeplinește o funcție, nu exercită un drept, nu s-a ridicat practic nimeni în 1866,
diferențele vizând constituirea colegiilor, nu principiul în sine.
22. A doua problemă ridicată de sistemul electoral adoptat în 1866 era că el îngreuna formarea unei
clase de mijloc sau cel puțin a unei conștiințe politice a acesteia. De altfel, cei care au încercat să
deschidă mai mult sistemul au afirmat clar că „noi avem interes să formăm acea stare de mijloc, care
după toate teoriile constituționale este baza cea mai nestrămutată a regimului constituțional”34. Lipsa
clasei de mijloc va determina o politică constantă de intervenție a statului în economie, motivarea
fiind constituirea și protecția unei burghezii românești. Acest intervenționism a depărtat România
de modelul statului liberal, iar atingerea rezultatului căutat este foarte discutabilă.
23. O diferență majoră între cele două Constituții este că cea română acorda Domnului drept de veto
absolut în materie legislativă. Acest drept afecta echilibrul puterilor, dând prioritate Executivului.
Proiectul Consiliului de Stat însușit de Guvern prevedea un drept de veto suspensiv, sistem în care
Domnitorul putea refuza sancțiunea unei legi, legea era atunci prezentată din nou Adunării, în
sesiunea viitoare, și, dacă era aprobată, Domnul putea fie să sancționeze legea, fie să dizolve

27 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 177-178.

28 A. Stan, Putere politică și democrație în România 1859-1918, București, Albatros, 1995, p. 63.
29 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 34. Apostol STAN arată o constituire diferită a colegiului

IV: „370 000 din care votau 1 din 50”, op. cit., p. 63.
30 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 103.
31 J. Stengers, Histoire de la législation électorale en Belgique, în Revue belge de philologie et d'histoire, tome 82, fasc. 1-2,

2004, p. 249.
32 J. Stengers, Histoire de la législation électorale en Belgique, în Revue belge de philologie et d'histoire, tome 82, fasc. 1-2,

2004, p. 251.
33 J. Stengers, Histoire de la législation électorale en Belgique, în Revue belge de philologie et d'histoire, tome 82, fasc. 1-2,

2004, p. 248.
34 N. Ionescu, în Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București,

Tipografia Statului, 1883, p. 214.

6
 Adunarea, iar dacă noua Adunare, rezultată din alegeri, persista în decizia de a adopta legea,
sancțiunea devenea obligatorie pentru Domn (art. 47 din Proiect). Aceasta era și soluția preconizată
de Divanul ad-hoc în 1857. Proiectul lui Kogălniceanu din 1848 prevedea doar dreptul de a cere o
nouă deliberare. Optaseră pentru dreptul de veto absolut Proiectul lui Cuza din 1863, proiectul
Comisiei Centrale din 1859 și Convenția de la Paris din 1858. Constituția Belgiei nu prevede un
astfel de drept. Este, deci, de remarcat că nu există o sursă clară de inspirație pentru introducerea
vetoului absolut. În timpul dezbaterilor nu au existat practic discuții asupra înlocuirii dreptului de
veto suspensiv cu unul absolut, ceea ce pare să confirme ideea că exista o înțelegere făcută în afara
Constituantei, se pare că între politicienii români și Carol I35, căci mă îndoiesc că membrii acesteia
nu înțelegeau importanța dispoziției pentru configurarea separației și echilibrului puterilor. Singura
intervenție aparține Ministrului de finanțe (Brătianu) care arată că „totdeauna Camerele au un mijloc
de a obliga pe guvern a merge pe calea legală și acel mijloc este bugetul… Prin urmare, nu mai e
nevoie a se pune restricțiunea [dreptului n.n.] de veto”36 al Domnului prin intervenția Camerelor, ca
în sistemul suspensiv propus inițial.
24. Introducerea în Constituția din 1866 a dreptului de veto a fost judecată de cele mai multe ori ca
principalul motiv de dezechilibrare a puterilor în favoarea monarhului. Totuși, Carol I nu a uzat de
acest drept „decât în trei ocazii minore, în 1866, 1871 și 1872”37. Nu era necesar să-l utilizeze, căci
sistemul a evoluat către preponderența Domnului prin alte două mijloace: numirea și destituirea
miniștrilor de către Domn și dreptul acestuia de a dizolva Camerele oricând. Sistemul funcționa în
practică în felul următor: Domnul demitea guvernul în funcție și numea un alt guvern, apoi dizolva
Camerele și noul guvern organiza alegerile, pe care, până după primul război mondial, le câștiga, de
regulă prin exercitarea unei „presiuni morale” asupra alegătorilor, asigurându-și majoritatea în
Camere. „Întrucât guvernul era o creație a Executivului, nu a Parlamentului, Camera Deputaților și
Senatul au avut tendința să devină simple organisme de ratificare a programului legislativ al
guvernului și, întrucât guvernul nu a avut niciodată mai puțin de o majoritate absolută în ambele
Camere, răspunderea sa practică față de Parlament a pierdut orice semnificație. Soarta guvernului
depindea, deci, în primul rând de voința Domnitorului. El a devenit forța decisivă în competiția
pentru putere dintre partide și grupări.”38
25. Acest lucru a determinat însă apariția relativ rapidă a unor partide în sensul modern al termenului,
care să fie capabile să utilizeze libertatea aproape deplină a presei, întrunirile și demonstrațiile
publice pentru a influența opinia publică, față de care și Domnitorul, și politicienii erau departe de a
fi indiferenți. Liberalii au fost primii care au înțeles, încă din toamna anului 1866, necesitatea unui
partid numeros, strâns unit și „au procedat la organizarea unui partid pe bază largă în fiecare județ
și oraș important”39. Conservatorii, deși inițial mai puțin conștienți de necesitatea unui partid-
mașină, cu activitate cvasi-permanentă, au reușit să îl realizeze și ei relativ rapid după adoptarea
Constituției. „Formarea a două partide mari dominante în deceniul următor adoptării Constituției din
1866 a completat în mare suprastructura politică românească.”40 Existența partidelor a creat un
sistem de alternanță la putere care aparent depindea doar de Domnitor, dar care, în realitate, făcea
ca puterile acestuia să nu fie „chiar atât de formidabile cum putea părea la prima vedere”41. Apariția
și activitatea partidelor politice a echilibrat sistemul, chiar dacă el nu putea, decât cu greu, să mai fie
calificat ca sistem parlamentar.
26. Acest tip de evoluție către un sistem de partide a fost datorat adoptării modelului belgian, dreptul de
veto, care departaja sistemele, devenind secundar. În Belgia se produsese același tip de evoluție,
diferită de evoluția altor sisteme politice occidentale. Regimul constituțional belgian a avut o
influență decisivă asupra funcționării partidelor. „Străinii care vizitau Belgia în a doua jumătate a

35 Vezi M. Guțan, Transplant constituțional și constituționalism în România modernă 1802-1866, București, Hamangiu, 2013,
p. 367.
36 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,

1883, p. 244.
37 A. Stan, Putere politică și democrație în România 1859-1918, București, Albatros, 1995, p. 56, T. Drăganu, Începuturile și

dezvoltarea regimului parlamentar în România până la 1916, Cluj, 1991, p. 308 – 309.
38 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 35.
39 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 36-37.
40 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, 2003, p. 36.
41 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 35.

7
 secolului al XIX-lea au fost frapați de un spectacol care nu se regăsea nicăieri în altă parte în Europa:
cel al partidelor politice care erau veritabile mașini, funcționând de manieră permanentă, cu un
personal permanent.”42 O situație care limita evident puterea monarhului, căci „Leopold I se plângea
de această situație cu amărăciune într-o scrisoare adresată lui Adolphe Thiers. „Trebuie să știi, scria
el, că suntem guvernați de fapt de către niște asociații liberale permanente (sublinierea îi aparține
Regelui).”43
27. Aceeași constatare o făcea și Carol I: „ar fi o neiertată lipsă de datorie, de a mai ascunde adevărata
cauză a răului și de a lăsa fără împotrivire viitorul țării pradă intrigilor de partid”. De aceea,
Domnitorul afirma că s-a hotărât „la o ultimă încercare”, ce era sigur că o să îl facă să treacă „în
ochii partidelor de aici și a conducătorilor lor ultrașoviniști ca lipsit de iubire de țară”: amenințarea
cu abdicarea dacă nu se trecea la modificarea unei Constituții prea liberale, care era nepotrivită
pentru realitățile României, introdusă de „acești oameni care și-au făcut educația lor politică și
socială mai mult în străinătate, uitând cu desăvârșire împrejurările patriei lor”, și înlocuirea
regimului instituit de ea, „o formă de stat cvasirepublicană”, cu un regim personal44. Este evident că
existența și activitatea partidelor politice îl împiedica pe Domn să treacă puterea în mâinile sale, cu
toate că pârghiile constituționale îi erau favorabile.
28. Niciuna dintre cele două Constituții nu prevedea o răspundere politică a Guvernului în fața
Parlamentului. De altfel, noțiunea însăși de guvern este aplicată retroactiv, căci „instituția
guvernului, a primului ministru, precum și răspunderea politică solidară a acestora [miniștrilor n.n.]
erau inexistente”45. Exista doar o răspundere juridică a miniștrilor, pentru că ei contrasemnau toate
actele Domnului, fiind singurii responsabili de acele acte, Domnul fiind iresponsabil și inviolabil.
Modelul belgian era respectat în această privință, diferența fiind că în cazul României nu doar
Camera reprezentanților avea dreptul să îi acuze pe miniștri, ca în Belgia, ci și Senatul și Domnitorul,
competența de judecată fiind dată în ambele cazuri Curții de Casație. Domnitorul avea dreptul de
amnistie în materie politică, care nu era prevăzut în Constituția belgiană.
29. Cele două Constituții difereau fundamental în materia reglementării puterii judiciare. Constituția
României se rezuma la a afirma că „puterea judecătorească se exercită de Curți și tribunale.
Hotărârile și sentințele lor se pronunță în virtutea legii și se execută în numele Domnului” (art. 36),
care era diferită de cea echivalentă din Constituția Belgiei, care nu dispunea decât cu privire la
executare. Apoi Constituția noastră stabilea competența legislativă pentru înființarea instanțelor,
unicitatea Curții de Casație, interzicea instanțele extraordinare și impunea juriul în materie criminală
și pentru delictele politice și de presă. În fine, legea fundamentală românească interzicea
Domnitorului să suspende cursul urmăririi sau al judecății sau să intervină în vreun fel în
administrarea justiției (art. 93). Lipseau prevederile din modelul belgian care tindeau să garanteze
constituțional independența judecătorilor și instanțelor și să impună principiile procedurii judiciare
necesare garantării drepturilor justițiabililor. Astfel, Constituția Belgiei stabilea competența
exclusivă a tribunalelor în materia contestațiilor care aveau ca obiect drepturile civile, aplicând
principiul și drepturilor politice, cu excepțiile prevăzute de lege, dispunea publicitatea dezbaterilor
și stabilea limitele posibilității de a dispune secretul acestora, impunea motivarea hotărârilor și
pronunțarea lor în ședință publică, impunea un minim de reguli pentru numirea magistraților și lăsa
Curților dreptul de a-și alege președinții și vice-președinții, stabilea că judecătorii sunt numiți pe
viață și că nu pot fi nici demiși, nici suspendați decât prin hotărâre judecătorească, neputând fi
detașați decât printr-o numire nouă și cu consimțământul lor. Independența financiară față de
Executiv era garantată de faptul că indemnizațiile membrilor ordinului judiciar erau stabilite prin
lege. În fine, instanțele puteau, în baza Constituției belgiene, să controleze legalitatea actelor
administrative. Lipsa acestor mecanisme în Constituția României a făcut ca impunerea justiției ca o
putere în stat să fie grea și uneori chiar eroică. Protecția judiciară a drepturilor a fost făcută în

42 J. Stengers, Histoire de la législation électorale en Belgique, în Revue belge de philologie et d'histoire, tome 82, fasc. 1-2,
2004, p. 250.
43 J. Stengers, Histoire de la législation électorale en Belgique, în Revue belge de philologie et d'histoire, tome 82, fasc. 1-2,

2004, p. 250.
44 Scrisoarea lui Carol I către un amic fictiv publicată în Augsburger Allemeine Zeutung din 15/27 ianuarie 1871, citată din

T. Maiorescu, Discursuri parlamentare, vol. I (1866 – 1876), București, Albatros, 2001, p. 16 – 17.
45 M. Guțan, Transplant constituțional și constituționalism în România modernă 1802-1866, București, Hamangiu, 2013, p.

372.

8
 România nu în virtutea Constituției, ci în ciuda ei. Deși în timpul dezbaterilor s-au punctat aceste
lucruri, ele nu au determinat introducerea garanțiilor în Constituție. Astfel, N. Blaremberg susținea
că publicitatea dezbaterilor judiciare este o garanție pentru justițiabil. „Această garanție, domnilor,
este tot așa de prețioasă ca și aceea a libertății presei, ca și toate drepturile naturale pe care le-ați pus
în capul Constituției. Voi zice mai mult, toate celelalte drepturi sunt iluzorii sau compromise dacă
nu vor fi puse sub scutul unei bune justiții.” 46 Contraargumentele au fost de oportunitate, iar
invocarea modelului belgian a stârnit reacții de orgoliu: „Belgia, domnilor, nu are nimic de a face în
cazul de față; mai întâi, fiindcă nu putem admite imitațiile servile fără să ținem seamă de organizarea
noastră locală și, al doilea, fiindcă în Belgia, când s-a făcut Constituția poate că lipseau multe din
legile care există la noi”47. Dar reglementarea justiției prin lege, și nu prin Constituție, era o chestiune
de ierarhie normativă care nu le scăpa cu siguranță membrilor Constituantei, școliți aproape toți în
Occident, așa că opțiunea a fost voit în contra garanțiilor constituționale oferite puterii judiciare și
justițiabililor.
30. Diferențe mari între cele două Constituții au existat și în ce privește raporturile centru-periferie.
Constituția Belgiei era preocupată de autonomia locală. De aceea, ea stabilea principiile pe care
legiuitorul urma să le respecte când reglementa instituțiile provinciale și comunale: 1. alegerea
directă, cu excepțiile prevăzute expres de Constituție; 2. atribuirea competenței consiliilor
provinciale și comunale cu privire la tot ce ține de interesul provincial și comunal, fără a afecta
aprobarea actelor lor în cazurile și potrivit procedurii stabilite în lege; 3. publicitatea ședințelor
consiliilor în limitele prevăzute de lege; 4. publicitatea bugetelor și conturilor; 5. intervenția Regelui
și a puterii legislative pentru a împiedica consiliile să-și depășească atribuțiilor și pentru ca ele să nu
afecteze interesul general. Instituind aceste principii, Belgia stabilea raporturi clare și limite precise
ale raporturilor centru-periferie. În schimb, Constituția României este eliptică în materie, stabilind
doar că legile vor avea la bază descentralizarea administrației „mai completă” și independența
comunală. Prevederile vagi și imprecise au dat naștere unui regim centralist, care s-a accentuat
constant, în virtutea legilor din 1892 și 1903 Ministerul de interne exercitând o putere imensă asupra
autorităților locale. Criticii sistemului arătau că centralizarea și „funcționarismul” anulaseră nobilele
principii ale Constituției48, dar trebuie să remarcăm că aceste principii nu prea erau reglementate,
pentru că, din păcate, Constituantul român a părăsit în această problemă modelul belgian, deși
proiectul Comisiei Centrale din 1859 reproducea exact textul belgian, iar Divanul ad-hoc ceruse
aproximativ aceleași principii49.
31. Diferențele între cele două Constituții în ce privește controlul finanțelor publice sunt fundamentale,
căci în timp ce în Constituția României bugetul nu era definitiv decât după ce era votat de către
Adunarea Deputaților și sancționat de către Domn, în Constituția Belgiei sancțiunea regală nu era
cerută. Curtea de Conturi era doar indicată de către Constituția României, în timp ce cea belgiană
detalia numirea membrilor Curții, atribuțiile ei și stabilea garanțiile independenței acesteia.
Caracterul lacunar al Constituției României făcea iluzoriu controlul finanțelor publice.
32. Având în vedere diferențele analizate pe scurt mai sus, putem spune că în 1866 Constituantul român
nu a făcut o simplă operă de transpunere a Constituției Belgiei din 1831 în sistemul românesc.
Constituția belgiană nu era ea însăși atât de liberală pe cât s-a acreditat la noi în acea epocă (trebuie
subliniat că cei care au accentuat acest liberalism au făcut-o mai degrabă pentru a sublinia
inadaptarea sa la condițiilor României) și cum se mai susține și astăzi. Adaptările făcute de Adunarea
constituantă română în 1866 au avut ca rezultat, de cele mai multe ori, atenuarea caracterului liberal
al Constituției, chiar dacă, uneori, mult mai rar, el a fost accentuat. Astfel, deși nu cred că se poate
susține că actul constitutiv al statului român din 1866 „este în întregime rezultatul unei mișcări
politice endogene”50, totuși nu se poate nega contribuția internă și fructificarea anumitor tradiții
constituționale, chiar dacă incipiente, în procesul adoptării sale. Ceea ce este însă important este

46 Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului,
1883, p. 263.
47 Intervenția D.C. Boerescu, în Dezbaterile Adunării Constituante din anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale,

București, Tipografia Statului, 1883, p. 264.

48 P. Negulescu, Tratat de drept administrativ român, I, ed. a II-a, București, 1906, p. 229-230, 321-324.
49 I.C. Filitti, Izvoarele Constituției de la 1866 (originile democrației române), București, Tipografia Ziarului Universul, 1934,

p. 68-69.
50 E.S. Tănăsescu, Modernitatea Constituției de la 1866, Revista de Drept Public nr. 3/2016, p. 14.

9
 dacă această Constituție era una bazată pe ideile moderne de organizare a statului și a raporturilor
sale cu indivizii, deci dacă era aptă să transforme România într-un stat modern.
§2. Adaptarea modelelor și pervertirea caracteristicilor statului modern
33. Introducerea constituționalismului modern în România prin Constituția din 1866 era cu necesitate o
întreprindere revoluționară. Este adevărat că textul din 1866 nu venea pe un teren gol, că el continua
eforturile elitei politice românești, începute cu câteva decenii înainte, de a organiza statul român pe
baze moderne, dar el nu putea fi decât o ruptură față de tradițiile românești, căci ideile modernității
pe care încercau elitele românești să le introducă în țară erau ele însele o ruptură față de orice tradiție,
adică o revoluție. Ceea ce trebuie studiat, deci, este dacă, încercând să adapteze ideile revoluționare
moderne în funcție de conjunctura românească, constituantul român nu a denaturat cumva logica
intrinsecă oricărui proiect de modernizare. Este clar că statul modern nu putea fi realizat decât printr-
o ruptură, dar am fost noi capabili să o operăm până la capăt?
34. Prima idee a modernității era separarea statului de biserică, în sensul analizat mai sus. Or,
Constituantul român de la 1866 nu a reușit să se desprindă de ideea că Biserica ortodoxă română era
o instituție publică. Era greu să o facă, căci ortodoxia era consubstanțială cu ideea de națiune în
mentalul colectiv românesc al secolului al XIX-lea, lucru care este perpetuat la noi până în secolul
XXI, dovadă stând încercările de a introduce în Constituția actuală ideea unei biserici naționale, sub
diverse forme, prin proiectele de revizuire care au agitat spațiul public românesc în anii trecuți.
Astfel, părăsind logica modernității, Constituția de la 1866 a dispus că religia ortodoxă a răsăritului
este religia dominantă a Statului român. Instituirea unor biserici naționale în contextul laicizării vieții
publice cerută de filosofia modernității „a îndeplinit o singură funcție: să întărească monarhia, să
întărească rolul său de arbitru între forțele vechiului Regim și cele reprezentate de burghezia în
creștere, să întărească naționalismul și să întârzie progresul unor forme noi de universalism”51.
Vedem, așadar, că această lipsă de neutralitate față de religii a statului român de după 1866 a fost
una dintre cauzele întăririi poziției monarhului, nu doar o simplă problemă religioasă. Ea a
distorsionat sistemul echilibrului puterilor. Rolul statului în numirea ierarhilor ortodocși, instituirea
unui regim preventiv în materia libertății cultelor etc. erau contra regimului liberal tipic statului
modern și, cum am văzut, fuseseră introduse prin distorsionarea voită a sistemului.
35. Satul român instituit prin actul de la 1866 nu a respectat modelul liberal impus de modernitate nici
în privința prevalenței drepturilor persoanei. Aparent, acestea erau afirmate, uneori chiar mai bine
decât în Constituția Belgiei, cum a rezultat clar din prima parte a acestui capitol, dar garanțiile
prevalenței lor față de putere nu erau bine receptate și aceasta era o adaptare bine gândită, nu doar o
scăpare „tehnică”. Astfel, admiterea regimului preventiv de exercitare a unor drepturi era clar în
disonanță cu modelul belgian, care îl interzicea sistematic. Or, acest tip de regim de exercitare a
drepturilor este în contradicție flagrantă cu modelul liberal modern, tocmai pentru că pune autoritatea
într-o poziție prevalentă în raport cu libertatea. Liberalismul ar fi vrut ca libertățile să se exercite și
apoi să fie controlate abuzurile exercițiului, regimul preventiv impunea controlul a priori din partea
autorităților pentru a putea exercita libertățile. Pe de altă parte, acest sistem distorsionează separația
puterilor, dând prioritate Executivului și administrațiilor, care controlează, în amonte, libertățile, față
de puterea judecătorească, care le-ar controla întotdeauna în aval. De altfel, instanțele erau aproape
cu totul neglijate de Constituția din 1866, deși în sistemul statului liberal modern ele sunt garantele
drepturilor omului. Prin lipsa garanțiilor de independență și imparțialitate ale magistraților și
instanțelor, constituantul român din 1866 a distorsionat voit separația puterilor și a făcut ineficientă
protecția drepturilor formal înscrise în Constituție. Este semnificativ faptul că un amendament foarte
liberal, care ar fi asigurat protecția drepturilor contra legiuitorului însuși, a fost respins.
Amendamentul, după ce garanta „exercițiul deplin” al drepturilor „naturale și imprescriptibile ale
omului”, cerea ca dispozițiile constituționale să garanteze că „nicio lege, regulament sau articole
introduse în vreo lege nu vor putea restrânge aceste drepturi în niciun caz, nici crea penalități
excepționale în asemenea materii”52. Era vorba de libertatea conștiinței, libertatea învățământului,

51 Extras din Samir Amin, Modernité, religion et démocratie, iBook, Nouvelles Editions Numériques Africaines (NENA),
2014.
52 Amendament depus de C. Lipati, G. Adrian, Argiropolu, Slăvescu și C. Grigorescu, Dezbaterile Adunării Constituante din

anul 1866 asupra Constituțiunei și legei electorale, București, Tipografia Statului, 1883, p. 77.

10
 libertatea presei și a cuvântului, libertatea întrunirilor și libertatea comerțului și a industriei. Nu este
deloc întâmplător, ci programatic, că regimul preventiv și intervențiile statului au fost legitimate
constituțional tocmai în aceste domenii, mai puțin în materia presei care, de altfel, a fost un pilon
important în limitarea puterii tocmai pentru că în materia ei nu s-a instaurat constituțional acest tip
de regim. Constituția din 1866 nu era, deci, în materia drepturilor omului, prea liberală, cum clamau
Carol I și adepții teoriilor formelor fără fond, ci prea puțin liberală. Ea nu era un import, ci o
adaptare, dar nu la condițiile țării, ci la interesele deținătorilor puterii politice.
36. Autonomia individuală era garantată prin garantarea siguranței persoanei, care respecta modelul
occidental, prin garantarea proprietății, care depășea modelul occidental prin impunerea caracterului
său „sacru”, și prin garantarea expresă a proprietății țărănești rezultată din reforma agrară. Dar este
de remarcat că sacralizarea proprietății, ca și limitarea drastică a motivelor de expropriere, era făcută
pentru a garanta interesele marilor boieri contra exproprierilor eventuale făcute pentru a asigura
tocmai autonomia economică a țăranilor, care reprezentau peste 80% din populație. Modelul liberal,
care pune drepturile înaintea intereselor și justul înaintea binelui, nu era nici pe departe sistemul care
inspira constituantul român de la 1866. Autonomia garantată constituțional era una de clasă, nu una
a tuturor cetățenilor. Pe de altă parte, autonomia liberală ar fi trebuit să fie transpusă într-o autonomie
locală garantată constituțional, mai ales că populația rurală reprezenta grosul populației României,
or Constituția din 1866 nu prelua tocmai garanțiile acestei autonomii prezente în modelul belgian.
37. Cetățenia ar fi trebuit, conform modelului liberal, să creeze un nou tip de coeziune socială, coeziunea
politică, care să depășească solidaritatea mecanică pre-modernă, bazată pe încadrări fixe în raport
de clasă, etnie, religie etc. Or, Constituția României a refuzat cetățenia evreilor pe motive religioase,
a refuzat să transpună modelul belgian de acordare a cetățeniei tuturor celor care se aflau pe teritoriu,
construind un model de națiune etnică și ortodoxă, pe care românii îl mai îmbrățișează și astăzi și
care, deci, nu este datorat doar conjuncturii, ci impunerii unor principii care au reușit să creeze o
identitate constituțională națională, care este departe de modelul liberal, ci este, dimpotrivă, non-
liberală. Sistemul de vot pentru Camere, care nu prelua nici el modelul belgian în mod necritic, a
perpetuat diferențele de clasă, chiar dacă s-a străduit să mimeze eliminarea lor, iar lipsa garanțiilor
privind alegerea directă a instituțiilor comunităților teritoriale, prezentă în modelul belgian, a făcut
ca majoritatea populației, reprezentată de țărani, să nu fie integrată politic. Acesta este motivul
pentru care, cum am arătat, țăranii nu aveau sentimentul că apartenența politică prin cetățenie ar
putea înlocui apartenența comunitară, tipică satelor. Este, de aceea, adevărat că existau două
Românii, una la vârf, reprezentată de clasa politică, și una la bază, reprezentată de masa țăranilor53.
Este semnificativ că ideea celor două Românii putea fi invocată în România și după anul 2000. Deci,
modelul politic de integrare socială nu putea funcționa în România, vina nefiind imputabilă
caracterului prea liberal al Constituției din 1866, ci derogărilor românești (și chiar ale modelului
belgian ales de constituanții noștri), din cauza cărora nu a fost transpus coerent din punct de vedere
normativ acest liberalism.
38. Mecanismele constituționale de limitare a puterii ar fi trebuit să aibă ca scop asigurarea priorității
libertății față de autoritate, și nu amenajarea în sine a puterii. Or, separația puterilor în Constituția
României din 1866 a fost tributară asigurării supremației Domnului, prin dreptul de veto, libertatea
dizolvării etc., și a Executivului, tributară de asemenea interesului clasei proprietarilor de a-și păstra
poziția dominantă în sistemul politic, căci Senatul a fost (re)introdus în acest scop, și nu din servilism
față de modelul belgian, nici pentru a asigura stabilitatea și maturitatea legislației, deși până la urmă
a jucat și un astfel de rol, iar puterea judiciară nu a fost tratată ca o putere separată, căci este clar că
în mod voit ea a fost lăsată la cheremul puterii legislative, prin neincluderea în Constituție a
garanțiilor de independență pe motiv că erau câștigate, fiind deja reglementate prin lege, și chiar la
cheremul puterii executive, având în vedere evoluția sistemului către subordonarea Parlamentului
față de Executiv. Separația puterilor, fără de care, cum se exprimau revoluționarii francezi, un stat
nu are deloc Constituție, era făcută, deci, iluzorie de adaptările operate de politicienii români contra
esenței înseși a doctrinei constituționale moderne. Nu transplantul constituțional, ci lipsa lui a creat
problemele de structură ale sistemului românesc sub imperiul Constituției din 1866.
39. De esența liberalismului statului modern era respectarea autonomiei societății civile și a proceselor

53 Ideea aparține lui Constantin Stere, profesor de drept constituțional și administrativ la Facultatea de Drept a Universității
din Iași și rector Universității, ales în 1913.

11
 economice. Or, Constituția României din 1866 introducea regimul preventiv în materia dreptului de
asociere și a dreptului la învățătură, creând premisele unei tutele a statului asupra vieții asociative și
asupra conținutului educației. Eforturile de a educa masele a fost real, dar el a fost bazat pe ideea,
fundamental non-liberală, a utilizării învățământului ca pe un mijloc de îndoctrinare54. Această tutelă
a statului asupra asociațiilor și învățământului este prezentă și astăzi, ceea ce demonstrează că
regimul instituit în 1866 a prins rădăcini în România, chiar dacă unele exagerări contemporane pot
fi puse și pe seama moștenirii comuniste. Pe de altă parte, statul român a promovat constant
intervenția sa în economie, depărtându-se de modelul liberal al secolului al XIX-lea, care ar fi cerut
un stat minimal și subsidiar. Motivul aparent a fost legitim: apărarea burgheziei autohtone, prea
slabă pentru a concura cu cea străină, și formarea unei clase de mijloc românești. Dar această
închidere a comunității naționale în ea însăși promovată de modelul statal introdus la 1866 nu era
deloc modernă sau liberală. Verticalizarea societății ar fi trebuit să fie rodul egalității dinamice, de
care vorbeam mai sus, și nu al intervențiilor statului, or, în România, această egalitate dinamică nu
a fost cu adevărat promovată. De vină pare să fie mentalitatea burgheziei de etnie română, care avea
tendința de a se transforma în mică boierime prin investirea capitalului câștigat nu în afaceri, ci în
moșii, dar cauza reală trebuie căutată în sistemul politic instituit prin Constituție, care lega puterea
politică prea mult de proprietatea funciară pentru a crea o schimbare de atitudine. Sistemul
constituțional nu a promovat mobilitatea socială în favoarea burgheziei.
40. În fine, sistemul constituțional românesc nu a promovat clar ideea de ierarhie normativă și de
superioritate a Constituției. Motivarea neincluderii anumitor prevederi în Constituție, deși erau
prezente în modele occidentale, pe ideea că existau deja legi care reglementau materia, cum s-a
întâmplat cu reglementarea puterii judiciare, arată evident că supremația Constituției nu era clară
constituanților români sau că, uneori, nu au vrut-o. A trebuit ca instanțele să impună jurisprudențial
controlul constituționalității legilor, în ciuda Constituției55, și nu în baza ei, pentru ca acest mecanism
să fie un câștig particular al sistemului românesc. Pe de altă parte, constituantul român de la 1866 a
refuzat să introducă controlul judiciar al actelor administrative normative, prezent în Constituția
Belgiei din 1831 (art. 107). Ierarhia normativă era, deci, neclară și aceasta a întârziat introducerea
statului de drept în România.
41. În concluzie, modelul statului liberal modern nu a fost introdus în România în mod coerent. Nu
importul constituțional din Occident a creat problemele sistemului statal românesc în secolul al XIX-
lea și începutul secolului următor, ci adaptările făcute de constituantul român, căci acestea au afectat
esența însăși a statului liberal modern. Acest tip de stat era de o altă natură decât statele anterioare
revoluțiilor burgheze. Grila de analiză care încearcă să acrediteze ideea că Occidentul s-a dezvoltat
organic, iar România, importând modelul occidental, a refuzat să își fructifice propria tradiție, este
greșită principial, căci statul modern este în sine o ruptură față de orice tradiție anterioară. Statul
modern este o invenție revoluționară, iar România nu putea decât să inoveze când a încercat să îl
introducă. Generațiile politice ale secolului al XIX-lea românesc erau condamnate să fie
revoluționare. Problemele au apărut când românii au încercat să își păstreze structurile și tradițiile,
nu când au încercat să le schimbe. Constituția din 1866 a marcat o revoluție a sistemului juridic
românesc. Din păcate, revoluția a fost doar parțială.

Secțiunea 2. A desăvârșit statul român modernitatea?

42. Modernitatea presupune, cum am văzut, un sistem de procedee și tehnici constituționale care au un
singur scop: prevalența drepturilor și libertăților oamenilor față de exercițiul puterii. Sistemul
constituțional instituit prin Constituția din 1866 nu a reușit să fie pe deplin modern, din cauza
pervertirii anumitor forme de organizare rezultate din revoluțiile burgheze. Această atitudine, cel
puțin prudentă, față de modernitate a fost în România secolului al XIX-lea și a începutului secolului

54 Dificultățile de care s-a lovit mișcarea țărănească au fost datorate și acestei tutelări a statului în materie de asociere și
educație. De altfel, prima încercare de structurare politică a țărănimii, cea a lui Constantin Dobrescu-Argeș, un tânăr
învățător, care luase avânt după 1892, a fost stopată prin arestarea lui în 1898, în baza unor acuzații ticluite, care l-a
determinat să se retragă din viața politică, deși fusese de mai multe ori deputat între 1883 și 1895 (vezi K. Hitchins, România
1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 130-132).
55 Vezi D.C. Dănişor, Libertatea în capcană. Aporii ale justiției constituționale, București, Universul Juridic, Universitaria,
Craiova, 2014, p. 131 și urm.

12
 XX una susținută de o bună parte a intelectualității românești, care era și foarte influentă în politică.
Nu este vorba de o întâmplare, și nici de o atitudine pasageră.
43. Revizuirile succesive ale acestei Constituții au mai adaptat sistemul unora dintre cerințele moderne.
De regulă, a fost o mișcare pe care statul român și elitele sale conducătoare nu au putut-o evita, fie
datorită unor presiuni externe, cum a fost cazul acordării cetățeniei pentru evrei, fie datorită unor
constrângeri interne, datorate mai ales întăririi clasei mijlocii și educării țărănimii.
44. Dar mișcarea decisivă care a condus la impunerea modernității a venit din parte judecătorilor.
Aceștia au impus prioritatea drepturilor și libertăților față de exercițiul puterii, introducând, pe cale
jurisprudențială, controlul constituționalității legilor. Instanțele de judecată au făcut ceea ce
constituantul nu a reușit să facă: au limitat exercițiul puterii pentru a garanta libertatea. România a
trecut, datorită îndrăznelii lor, în avangarda democrațiilor liberale moderne din Europa.
§1. Teoriile formelor fără fond și a necesității dezvoltării organice a societății românești
45. Garantarea libertății, egalității, siguranței și proprietății în sensul particular schițat mai sus
presupunea inventarea unei noi forme de stat, care era radical diferită de ceea ce putea fi definit ca
stat înaintea epocii moderne. Nu este vorba de o diferență de grad, ci de una de natură. Așa că a
căuta dacă acest stat a respectat tradițiile statale anterioare modernității este un nonsens. Or, cred că
tocmai o asemenea grilă metodologică a făcut ca discuțiile despre modernizarea statului român în
secolul al XIX-lea să fie pline de pasiune, dar sterile.
46. Carol I ataca, la începutul anului 1871, actul constitutiv de la 1866 în următorii termeni: „Adesea
mă întreb a cui e vina? A mea, care nu am cunoscut caracterul poporului, sau a poporului, care nu
vrea să fie condus și totuși nu este în stare să se conducă singur? [...] Am dobândit încredințarea că
vina nu este nici a mea, nici a poporului în întregimea lui, ci a celor ca și-au însușit dreptul de a
conduce Țara în care s-au născut. Acești oameni, care și-au făcut educațiunea lor politică și socială
mai mult în străinătate, uitând cu desăvârșire împrejurările patriei lor, nu caută decât a aplica aici
ideile de care s-au adăpat acolo, îmbrăcându-le în niște forme utopice, fără a cerceta dacă se potrivesc
sau nu. Astfel, nefericita Țară, care a fost întotdeauna îngenunchiată sub jugul cel mai aspru, a trecut
deodată și fără mijlocire de la un regim despotic la cea mai liberală Constituțiune, precum nu o are
niciun popor din Europa. După experiența făcută, cred că aceasta este o nenorocire cu atât mai mare
cu cât românii nu se pot lăuda cu virtuțile cetățenești ce se cer pentru o formă de stat
cvasirepublicană”56. Lăsând la o parte faptul că „noul principe avea cunoștințe modeste cu privire la
țara al cărei tron fusese invitat să îl ocupe”57 și că nu avusese timpul să pătrundă realitățile sociale
românești, este de remarcat că această critică, care va fi reluată constant, se baza pe două idei
fundamentale (liberalismul excesiv al modelului străin și importul unei forme constituționale
inadaptate realităților autohtone), care erau promovate de Carol I doar pentru a-și justifica tentativa
de a reintroduce un regim autoritar paternalist, care semăna izbitor de mult cu cel al lui Cuza, pe
care întreaga clasă politică românească îl repudiase. Cele două idei nu erau nici pe departe
incontestabile, căci importul nu fusese nicidecum neadaptat, fapt care cred că a reieșit clar din
analiza de mai sus, iar Constituția rezultată nu era nici pe departe excesiv de liberală sau „cvasi-
republicană”, cum încerca Domnul să acrediteze.
47. Teoria „formelor fără fond”, pe care a lansat-o Titu Maiorescu în 1868, a stat la baza ideilor lui Carol
I și a avut aparent aceleași presupoziții, dar se baza pe o viziune mai profundă, desprinsă de interesele
conjuncturale care marcau poziția Domnitorului. Dezacordul fundamental între instituțiile introduse
prin Constituție în 1866 și structura socială a României pornea, în opinia lui Maiorescu, de la faptul
că România nu avea burghezie. Actul de la 1866 era străin și crea doar aparențe, era deci ineficient,
căci, ca toate importurile din Occident, era o întrerupere a continuității firești, organice, a dezvoltării
României. România avea, astfel, în opinia junimiștilor conduși de Maiorescu, toate formele
civilizației occidentale, dar nu și fondul acestora, căci noi am fi „depreciat și falsificat”58 toate
formele culturale importate. Ideea fundamentală nu era însă incapacitatea de a adapta formele
revoluționare ale Occidentului la realitățile românești, ci necesitatea dezvoltării organice, fără

56 Scrisoarea lui Carol I către un amic fictiv publicată în Augsburger Allemeine Zeutung din 15/27 ianuarie 1871, citată din
T. Maiorescu, Discursuri parlamentare, vol. I (1866 – 1876), București, Albatros, 2001, p. 16 – 17.
57 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 27.
58 T. Maiorescu, Împotriva direcțiunii de astăzi a culturei române, Convorbiri literare, 2/19, 1868, p. 305-306.

13
 revoluție, a oricărei societăți. Maiorescu nu se ridica împotriva instituțiilor introduse în 1866, ci
împotriva Revoluției franceze de la 1789, care crease această nouă formă de stat și pe care o
considera un act arbitrar, care destructura cursul firesc, organic, al dezvoltării istorice. Orice
Constituție am fi reprodus sau creat în 1866, aceasta ar fi fost taxată de junimiști ca fiind inadaptată,
căci ceea ce negau ei era necesitatea introducerii unui stat de natura celui rezultat din Revoluție, din
orice formă de revoluție.
48. Aceeași idee o relua Nicolae Iorga 59 și o continuau sămănătoriștii. Pentru Iorga, prin Revoluția
franceză burghezia distrusese un „organism” și pusese în locul lui o „structură abstractă” care s-a
dovedit aproape „de nelocuit”60. Critica noului constituționalism rezultat din Revoluție era, pornind
de aici, naturală, iar Iorga o face chiar mai virulent decât Maiorescu, considerând Constituția din
1866 o „calamitate”, ca fiind opera unor „ideologi”, care utilizau noțiuni abstracte, ce nu aveau nicio
legătură cu dezvoltarea constituțională a țării de la 1300 încoace și care a creat un stat pe baza
principiilor împrumutate din străinătate, incapabil să aibă o „viață adevărată”. Dar Iorga nu a pledat
pentru renunțarea la sistemul constituțional creat în 1866, ci pentru epurarea morală a vieții politice
românești.
49. Poporaniștii, în frunte cu Constantin Stere61, imputau disfuncțiile sistemului politic și constituțional
românesc introdus la 1866 tot Revoluției, de data aceasta celei de la 1848, care imprimase în
România o direcție de evoluție care abandonase cursul organic de dezvoltare al instituțiilor țării
pentru a importa formele occidentale. Stere credea că România nu trebuie să urmeze aceeași cale de
dezvoltare ca Europa Occidentală, dar nu nega în genere sistemul constituțional de la 1866, ci mai
degrabă modul defectuos de aplicare a acestuia. Cea mai importantă critică era adresată centralizării
excesive a puterii politice și neglijării satului, care era entitatea firească de care depindea o bună
administrare. Dar este de remarcat, cum cred că am reușit să arătăm mai sus, că raporturile
defectuoase dintre centru și periferie erau datorate nu modelului revoluționar occidental, ci
nepreluării acestuia în 1866.
50. Ideea formelor fără fond și a dependenței bunei funcționări a sistemului de creșterea gradului de
civism al maselor populare, inculte și dependente, este regăsită la un alt profesor de drept public,
Paul Negulescu. „La noi, scria el, pasiunea de forme, cu abandonarea mai întotdeauna a fondului, a
existat în toate direcțiunile și, – ce era mai trist, – lucrul acesta îl constatăm și cu ocazia Constituției
din 1866. Îngrijirea formei, cu neglijarea totală a fondului, este unul din defectele cele mai mari ale
organizării noastre de stat”62. El imputa generației revoluționare de la 1848 faptul că a crezut că
„toate principiile și formele sociale se copiază din cărți, neținându-se seama de trecutul neamului”63,
că nu a introdus mai întâi măsurile prin care „să se răspândească [...] instrucția în rândul maselor
populare”64 și să se dezvolte spiritul civic, care să fundamenteze sistemul public pe cetățeni
autonomi, care „trăiesc, nu grație bunăvoinței capricioase a altora, ci numai prin propriile lor
mijloace, prin însăși forța lor”65. Critica era, de data aceasta, făcută în numele liberalismului, nu
contra lui. Sistemul politic este prea puțin liberal, și nu prea liberal, ca la junimiști. Negulescu se
plânge că sistemul a fost incapabil să creeze libertatea-autonomie indispensabilă funcționării
instituțiilor moderne.
51. Constantin Dobrogeanu-Gherea credea că importurile din Occident erau un proces natural, chiar
dacă în ce privește momentul 1866 el a dat dreptate lui Maiorescu și teoriei formelor fără fond.
Influențat de marxism, el credea că infrastructura politică, instituțiile constituționale și legislația,
urmau să se dezvolte primele în țările slab dezvoltate, cum era România, și, pe baza acestora, se va
dezvolta substratul economic și social necesar menținerii și dezvoltării unei societăți burgheze și
liberale. Eliminarea structurilor sociale și economice existente, pe care le numea „neoiobăgie”, era
absolut necesară, în opinia sa, pentru ca infrastructura constituțională să producă statul modern.
52. Dacă rezumăm aceste critici aduse sistemului introdus prin Constituția din 1866, vedem că, de fapt,

59 Prima preluare de către Iorga a teoriei maioresciene a formelor fără fond datează din 1899:
La vie intellectuelle des Roumains
en 1899.
60 N. Iorga, Originea și sensul democrației, Vălenii de Munte, 1927, p. 50-51.
61 K. Hitchins, România 1866 – 1947, București, Humanitas, 2003, p. 81-84.
62 P. Negulescu, Curs de Drept constituțional român, București, Editat de Alex. Th. Doicescu, 1927, p. 229.
63 P. Negulescu, Curs de Drept constituțional român, București, Editat de Alex. Th. Doicescu, 1927, p. 226-227.
64 P. Negulescu, Curs de Drept constituțional român, București, Editat de Alex. Th. Doicescu, 1927, p. 226.
65 P. Negulescu, Curs de Drept constituțional român, București, Editat de Alex. Th. Doicescu, 1927, p. 228.

14
nu era vorba de o critică a dispozițiilor constituționale, ci fie de una a oricărui constituționalism
bazat pe ideile revoluționare, fie una bazată pe incapacitatea societății românești de a atinge
idealurile constituționalismului modern, pentru că structura societății românești era prea înapoiată
față de cea a societăților de unde fusese preluat modelul. Doar rareori criticile Constituției de la 1866
se bazează pe faptul că modelul fusese distorsionat prin adaptările făcute în 1866. Or, cert este că
sistemul fusese masiv adaptat. Toate criticile adresate sistemului constituțional de la 1866 arată că
modernitatea a fost respinsă de o parte importantă a elitelor politice românești. Statul român avea
deci probleme de funcționare, pentru că nu era modern și liberal, nu pentru că era prea avansat pe
această cale.

15
 §2. Introducerea jurisprudențială a controlului constituționalității legilor – mijloc de
modernizare a statului român
53. Modernitatea politică a fost introdusă în România sub influența culturii juridice și revoluției
franceze. Dar modernitatea a mai avut o sursă: revoluția americană. Revoluția franceză a pus
accentul pe voința generală și pe lege, ca expresie a acesteia. Legea a devenit, datorită acestei
revoluții, o garanție a libertății. Ea elimina arbitrarul regal și al instanțelor vechiului regim feudal.
În Statele Unite, protecția drepturilor prin intermediul procedurilor judiciare era, istoric vorbind, un
drept câștigat în momentul independenței. Sistemul britanic era deja centrat pe dezvoltarea
jurisprudențială a dreptului în jurul ideii de protecție și pe racordarea dreptului la nevoile
comunității, prin intermediul unui drept spontan, cutumiar. Legea ca act formal al unei reprezentanțe
politice nu avea nici rolul, nici prestigiul pe care îl câștigase în Europa continentală. Saltul făcut de
instanțele americane atunci când au început să controleze dacă legile însele respectă drepturile, dacă
ele sunt constituționale, este un salt spre o modernitate străină Europei continentale.
54. Constituantul român nu a vrut sau nu a putut să introducă plenar constituționalismul modern rezultat
din revoluția franceză. Instanțele române au căutat atunci să se inspire din cealaltă sursă a
modernității. Cum nu le era la îndemână să organizeze statul, au încercat să organizeze dreptul,
controlând ierarhia normativă pentru a garanta drepturile contra legilor neconstituționale. Saltul a
fost eroic, căci Constituția nu le acorda nicio competență iar Codul penal pedepsea pe judecătorii
care ar „opri ori suspenda executarea unei legi”. Rezultatul a fost instituirea unui control judiciar
care făcea prevalentă Constituția în raport cu legile și, deci, drepturile românilor în raport cu
exercițiul puterii, chiar dacă acest exercițiu era făcut de aleșii poporului, prin acte care exprimau
voința generală. Modernitatea juridică a fost introdusă în România de către judecători sub influența
revoluției juridice americane. Această operă de pionierat în Europa a presupus mai multe etape
succesive.
55. Prima a fost controlul constituționalității externe sau al validității legilor. Astfel, în 1875, Tribunalul
Ilfov făcea, oarecum mediat, dar destul de clar, distincţia validitate/conformitate. Instanța decidea
cu privire la aplicarea art. 24 din Legea comunală din 1874, prin raportare la art. 7 şi 8 din Constituţia
din 1866, în termenii unei probleme de validitate, tocmai pentru a evita, pe cât posibil, problema
conformităţii normelor legale cu Constituţia. „Considerând că [...]66 posibilitatea suspendării acestui
articol [art. 24 din Legea comunală, n.n.] este subordonată unei simple reguli de procedură
legislativă (s.n.); considerând că, după cum s-a declarat în aceeaşi şedinţă [a Camerei legislative,
n.n.] şi, după cum este şi în realitate, acest articol nu este decât copia literală a art. 26 din legea
comunală din 1864, abrogat: a) prin art. 9 cod. civil [...]; b) prin art. 7 din Constituţie [...];
considerând că principiul doctrinar potrivit căruia legile posterioare abrogă pe cele anterioare în
dispoziţiile ce le sunt contrarii nu este aplicabil în speţă, deoarece nu există şi nu poate exista nicio
identitate între legea care a creat puterile Statului şi o lege care emană de la aceste puteri, Constituţia
primând toate legile; că, deşi astfel art. 24 din legea comunală devine inaplicabil, această inaplicare
se face în avantajul aplicării Constituţiei, care se impune cu preferinţă judecătorului [...]” 67.
56. Este evident că instanţa făcea aplicarea unor reguli formale de ierarhie a normelor în sistem, şi nu o
apreciere cu privire la conformitatea conţinutului normelor legale cu cele constituţionale. Ea se
referea la procedura legislativă, la puterea de a introduce o lege nouă cu acelaşi conţinut ca o lege
abrogată prin norma de codificare68 şi prin norma superioară în ierarhia normativă şi la aplicarea
regulii abrogării, prin concurenţă cu principiul respectării ierarhiei normative. Niciun cuvânt despre
conformitatea conţinutului. Totul se rezuma la procedura de producere a normei, deci la validitatea
ei. Și totuși, instanța trecea deja subtil în sfera controlului de conformitate. Ea urma astfel pe unii
doctrinari, care estimau transformarea problemei constituţionalităţii legilor în una de validitate, chiar
când nu era o reală problemă de producere a normelor. Astfel, se susţinea că „nu este vorba, într-
adevăr, despre două legi existând în mod valabil, pentru ca să ne preocupe numai felul interpretării
lor; chestiunea este tocmai din contră: dacă legea ordinară, contravenind Constituţiei, are sau nu vreo

66 Uneori, am remaniat formal exprimările arhaice, pentru a facilita înţelegerea, dar fără a schimba în niciun fel conţinutul
hotărârilor citate.
67 Tribunalul Ilfov, Secţia I civilă, sentinţa nr. 1 din 14 februarie 1875, Dreptul nr. 64/1875, p. 505.
68 Cu privire la constituționalizarea codificării, vezi M.C. Dănișor, The Constitutionalisation of Codification in Romanian Law,

Revista de Științe Politice nr. 53/2017, pp. 92-102.

16
 existenţă. Baza argumentaţiei este falsă, pentru că se presupune existenţa în acelaşi timp a celor două
dispoziţii, ceea ce nu este exact”69. Concluzia era că instanţa trebuie să fie competentă să controleze
şi constituţionalitatea conţinutului legii, deoarece este tot o problemă de validitate. În 1886, Secţia
II a Curţii de Casaţie şi Justiţie arăta că instanţele judecătoreşti nu sunt „chemate a aprecia
constituţionalitatea legilor din alt punct de vedere decât din acela dacă ele au fost date în formele şi
condiţiile prescrise de Constituţia în vigoare la publicarea lor” 70. Dar această decizie a Casației era
dată tocmai pentru că instanțele ordinare începuseră să tindă către un control intrinsec de
constituționalitate.
57. A doua etapă a fost distingerea normelor constituționale direct aplicabile de către instanțe de normele
care nu sunt aplicabile de către acestea. În 1898, Curtea de Apel Craiova făcea interpretarea sferei
de aplicare a art. 7 alin. 5 din Constituţie, stabilind că acest text nu poate „opri pe străin a primi
donaţii în condiţiile prevăzute de Codul civil” şi că „faţă de principiul înscris de legiuitorul nostru
constituţional prin art. 17 şi 19, prohibiţia din art. 7 de care sunt izbiţi străinii de a deveni proprietari
rurali, nu le refuză dreptul la valoarea imobilului rural”71. Curtea stabilea astfel competenţa
instanţelor ordinare de a determina sfera de cuprindere a textelor constituţionale. Aceasta nu este o
problemă de control de constituţionalitate, ci una de interpretare a normelor. Înalta Curte de Casaţie
şi Justiţie păstrează problema în acelaşi registru. Ea considera, contra Curţii din Craiova, că aceasta
din urmă, „judecând că ea [recurenta, n. n.] nu are dreptul decât la valoarea acelor imobile, a dat o
decizie bazată pe o rea interpretare şi o rea aplicare a art. 7 § 5 din Constituţie” 72. Problema
interpretării normelor constituţionale şi a aplicării lor directe era astfel considerată o problemă
distinctă de cea a constituţionalităţii legii, ea fiind străină raporturilor validitate/conformitate, iar
competenţa acestei interpretări era dată instanţelor ordinare. Înalta Curte de Casaţie proceda, în 1912,
la distingerea normelor constituţionale direct aplicabile de către instanţe de cele care nu aveau acest
caracter. Ea făcea astfel distincţia între contenciosul drepturilor şi libertăţilor şi contenciosul
instituţiilor. Astfel, instanţa supremă arăta: „Constituţia noastră nu stabileşte numai precepte vagi de
drept public, care să servească drept indicaţii puterii legiuitoare la alcătuirea legilor şi care n-ar fi
susceptibile de nicio aplicare; [...] ea recunoaşte încă şi anumite drepturi pe care le precizează prin
dispoziţii pozitive”. Tribunalele, „pe baza atribuţiei ce au de a aplica legile la conflictele dintre părţi,
[...] în mod constant au ţinut seamă de aceste dispoziţii constituţionale şi [...] au interpretat şi aplicat
diferite texte din Constituţie, texte care n-ar avea nicio raţiune de a exista dacă aplicarea lor ar fi
oprită judecătorilor”73.
58. A treia etapă a fost controlul intrinsec de constituționalitate, adică al conformității legilor cu
Constituția, care a început în 1912, odată cu hotărârea Tribunalului Ilfov în procesul tramvaielor.74
Chiar și cu această ocazie însă, instanțele au grijă să se păstreze în sfera distincției
validitate/conformitate și să pună problema validității anterior celei a conformității, de fiecare dată
când este posibil. O anumită prudență și deferență față de puterea legiuitoare este permanent afișată,
trădând influența culturii juridice franceze.
59. Hotărârile judecătoreşti au fost pronunţate de instanţele judiciare româneşti în cursul procesului
tramvaielor din anul 1912, urmare a intervenţiei făcute de legiuitor, prin Legea din 18 decembrie
1911, și sunt bazate pe mai multe tipuri de considerente. Printre acestea se numără şi cel al
caracterului interpretativ sau nou al Legii, problemă care, cum vom vedea, este de fapt subordonată
problemei retroactivităţii ei. Cum legiuitorul avea dreptul, conform Constituţiei în vigoare, să adopte
legi interpretative, iar doctrina considera că acestea au în mod valid efect retroactiv, instanţele erau
obligate, în principiu, să aplice legea. Totuşi, ele o elimină de la aplicare. Paradoxul este doar
aparent, căci ceea ce a făcut instanţa a fost să judece validitatea legii ca lege interpretativă. Ea o
califică drept lege nouă, deşi legiuitorul o declara interpretativă.

69 D.C. Popescu, Dreptul de succesiune al străinilor la imobilele rurale în România, Dreptul nr. 36/1886, p. 277.
70 Curtea de Casaţie şi Justiţie, S. II, nr. 24 din 12 martie 1886, în Buletinul decisiunilor Curtei de Casaţiune şi de Justiţie date
de Secţiunea I şi II, Vol. XXV, Fascicola I pe februarie 1886, p. 223.
71 Curtea de Apel Craiova, Secţia I, nr. 173/1898, Dreptul nr. 33/1899, p. 270.
72 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţ.-Unite, Decizia 8/1901Curierul Judiciar nr. 1/1902, p. 3.
73 Casaţie, Secţia I, Decizia nr. 261 din 16 martie 1912, citată din Pandectele Române, partea I, 5/ 1923, p. 71-73.
74 Jurnalul nr. 119 din 2 februarie 1912, Dreptul nr. 12 din 12 februarie 1912, p. 90-94; Curierul Judiciar nr. 13 din 16 februarie

1912, p. 152-155..

17
60. Astfel, Tribunalul Ilfov, judecând, în audienţa din 2 februarie 191275, asupra incidentului de
procedură prin care Ministerul de interne şi Primăria comunei Bucureşti cereau amânarea procesului,
se referea la problema validităţii legii interpretative, nu la cea a conformităţii ei cu Constituţia.
„Considerând că, pentru a fi o lege într-adevăr interpretativă, arăta Tribunalul, trebuie ca ea să
rezolve dificultăţi de interpretare, care să aibă un caracter serios; că, asemenea legi intervin mai cu
seamă în cazuri când există contrarietate de hotărâri în interpretarea legilor, pentru a pune capăt
variaţiilor de jurisprudenţă; că, prin urmare, nu este destul ca o lege să aibă formă interpretativă ca
să fie, în realitate, interpretativă; [...] că, în speţă, fiind o lege aplicabilă la un contract unic, în
privinţa căruia nu a fost până acum rezolvată de justiţie nicio chestiune juridică, nu se poate zice că
s-au ivit dificultăţi de interpretare, care să fi pus în poziţie pe legiuitor a clarifica sensul legii; [...]
legea din 18 decembrie 1911 nu este, în realitate, interpretativă”76. Tribunalul nu face de fapt decât
să judece validitatea introducerii legii în sistemul juridic în calitatea ei de lege interpretativă. Nefiind
validă ca lege interpretativă, ea rămânea validă ca lege nouă, Tribunalul decizând că „se vede clar
că ea a creat dispoziţiuni noi”, şi abia apoi trece la analiza problemei retroactivităţii.
61. Este de remarcat însă faptul, susţinut de altfel cu vehemenţă de apărătorii Ministerului internelor şi
Primăriei Bucureştiului77, ca şi de o parte a doctrinei78, că principiul neretroactivităţii era în acel
moment doar un principiu infra-constituţional care, deci, ar fi fost impus doar judecătorului, nu şi
legiuitorului, şi că acesta din urmă putea acorda legilor efect retroactiv. Retroactivitatea legii era
totuşi considerată de instanţe ca fiind un motiv de neconstituţionalitate. De asemenea, aparent
paradoxală, această manieră de a decide este justificată prin faptul că problema retroactivităţii este
judecată în termenii validităţii legii, nu în termenii conformităţii ei cu Constituţia. Astfel, Tribunalul
decidea că legea nu este interpretativă tocmai pentru a evita ca ea să aibă „efect retroactiv, deci [să]
trebuie să fie aplicată de tribunal”79. A contrario, dacă legea era nouă, ceea ce Tribunalul constata,
ea nu putea avea efect retroactiv, deci nu putea să „schimbe natura dreptului de proprietate al
societăţii şi al acţionarilor” sau să impună acţionarilor „să accepte alte condiţii decât acelea pe care
le-au avut în vedere la subscrierea acţiunilor sub sancţiunea că, în caz de refuz din partea lor, să vadă
transformându-se dreptul lor actual şi cel de proprietate asupra acţiunilor într-un drept litigios de
daune-interese”80. Deşi este evident că Tribunalul face analiza retroactivităţii, el glisează către
validitatea privării de proprietate, decizând, astfel, şi în baza art. 19 din Constituţie, căci el afirmă
că „prin aceasta se aduce o gravă atingere principiului pozitiv înscris în art. 19 din Constituţie, care
proclamă proprietatea de orice natură sacră şi inviolabilă, fără nicio restricţie pentru proprietatea
mobiliară, iar pentru cea imobiliară cu restricţia exproprierii pentru cauză de utilitate publică
legalmente constatată şi după o dreaptă şi prealabilă despăgubire”81. Curtea de Casaţie se păstra în
aceeaşi sferă. Ea decidea că „o lege, fie interpretativă, fie nouă cu efect retroactiv, nu poate nesocoti
principiile constituţionale”82. Nerespectarea formelor este făcută astfel prevalentă. Nu este vorba de
conţinutul Legii, ci de forma introducerii ei în ordinea juridică.
62. Tot acest tip de prevalenţă a validităţii este pus în valoare şi cu ocazia invocării separaţiei puterilor
în stat. Legea nu putea interveni în mod valid în sfera de competenţă a tribunalelor, tranşând un
litigiu pe rol, în favoarea uneia dintre părţile litigante83. Astfel, Tribunalul statua că „legiuitorul s-a
substituit misiunii tribunalului, rezolvând el însuşi propunerile făcute de minister în apărarea sa” şi
că „legiuitorul, prin această uzurpare a atribuţiilor tribunalului, a violat art. 30 din Constituţie, după
care puterea judecătorească se exercită de Curte şi de tribunale, şi art. 14 din Constituţie, după care
nimeni nu poate fi sustras, în contra voinţei sale, de la judecătorii ce-i dă legea”84.
63. Primordialitatea drepturilor și separația puterilor, în sensul ei de limitare și control reciproc, care

75 Jurnalul nr. 119 din 2 februarie 1912, Dreptul nr. 12 din 12 februarie 1912, p. 90-94; Curierul Judiciar nr. 13 din 16 februarie
1912, p. 152-155..
76 Dreptul nr. 12 din 12 februarie 1912, p. 93. Vezi şi Tribunalul comercial Ilfov, sentinţa nr. 623 din 7 mai 1912, Curierul

Judiciar nr. 40 din 27 mai 1912, p. 472.

77 Vezi concluziile domnului P. Missir, Dreptul nr. 13 din 16 februarie 1912, p. 97-100.
78 N. Basilescu, Legiuitorul la bara justiţiei, Curierul Judiciar nr. 13 din 16 februarie 1912, p. 145-152.
79 Tribunalul comercial Ilfov, sentinţa nr. 623 din 7 mai 1912, Curierul Judiciar nr. 40 din 27 mai 1912, p. 472.
80 Tribunalul comercial Ilfov, sentinţa nr. 623 din 7 mai 1912, Curierul Judiciar nr. 40 din 27 mai 1912, p. 472.
81 Tribunalul comercial Ilfov, sentinţa nr. 623 din 7 mai 1912, Curierul Judiciar nr. 40 din 27 mai 1912, p. 472.
82 Casaţie, Secţia I, decizia nr. 549 din 28 iunie 1912, Curierul Judiciar nr. 64 din 7 octombrie 1912, p. 755.
83 Casaţie, Secţia I, decizia nr. 549 din 28 iunie 1912, Curierul Judiciar nr. 64 din 7 octombrie 1912, p. 755.
84 Jurnalul nr. 119 din 2 februarie 1912, Dreptul nr. 12 din 12 februarie 1912, p. 92.

18
 reprezintă ideile forte ale modernității juridice, sunt baza raționamentului instanțelor românești. Dar
instanțele nu pun aceste două principii pe poziție de egalitate, ci fac din protecția drepturilor omului
un principiu superior celui de organizare a puterii. Separația puterilor nu poate fi invocată pentru a
justifica restrângerea drepturilor. Organizarea statului nu poate fi folosită pentru a-i justifica
abuzurile. Ele se dovedesc, astfel, deosebit de liberale pentru climatul european al acelei epoci. Iată
ce spunea Secţia I a Curții de Casaţie: „În virtutea principiului separaţiei puterilor, instanţele
judecătoreşti chemate a se pronunţa asupra plângerii particularilor în contra actelor puterii
administrative care-i vatămă nu au, în principiu, dreptul să anuleze actul, nici să constrângă la
anulare prin mijlocul daunelor cominatorii, chiar dacă ar găsi că actul este ilegal sau abuziv, ci
puterea lor se mărgineşte numai la dreptul de a condamna la daune-interese, dar această limitare a
puterii judecătoreşti presupune că actul ilegal sau abuziv este făcut de autoritatea administrativă în
limitele competenţei, iar nu şi cazul când acel act abuziv nu intră în competenţa agentului sau
autorităţii care-l comite, caz în care nici principiul separaţiei puterilor, nici dispoziţiile art. 74 din
Legea din 1910 a Curţii de Casaţie, şi nici explicaţiile date în Parlament cu ocazia votării acestei
legi, nu se opun ca justiţia să facă să înceteze un act comis în dispreţul legii şi fără nicio competenţă
(s.n.)”.85
§3. Întreruperea realizării statului modern român
64. Realizarea statului modern român a fost marcată de la început de reticențele unei părți a
intelectualității românești față de ideile revoluțiilor moderne. Totuși, acestea s-au impus inevitabil
în a doua jumătate a secolului al XIX-lea și începutul secolului XX. Aceste evoluții au fost
întrerupte de primul război mondial. După acesta, România a trecut printr-o epocă fastă, având cea
mai mare extindere teritorială din istoria ei, dar și printr-o perioadă dificilă pentru impunerea ideilor
modernității politice și juridice. Prezența după Marea Unire a unor minorități naționale extrem de
numeroase, cu o identitate culturală puternică, sprijinite uneori de state naționale vecine, a fost
primul factor care a complicat realizarea trecerii de la statul etnic român la statul politic modern
bazat pe cetățean. Naționalismul etnic a găsit în România un teren propice de dezvoltare, care a
culminat cu impunerea unor regimuri naționaliste autoritare și a facilitat ascensiunea ideilor fasciste
și naziste, contrare modernității politice.
65. Constituția din 1923 a încercat o modernizare a statului român, dar ea a avut o viață scurtă. În 1929
lumea intra într-o profundă criză economică mondială, care nu avea cum să rămână fără efecte asupra
tentativelor de a continua modernitatea. În 1938, România adoptase deja o constituție autoritară.
Dictatura regală punea capăt unei scurte perioade de tentative, mai mult nereușite, de modernizare.
Dictatura lui Ion Antonescu, la început bazată pe mișcarea legionară, mai apoi pe armată, dar
continuând alianța cu fascismul și național-socialismul, a fost în aparență benefică afirmării
naționale, dar, în realitate, era contrară tuturor ideilor directoare ale modernității.
66. Venirea la putere a comuniștilor a minat realizarea modernității politice. Regimurile instaurate de
constituțiile din 1948, 1952 și 1965 au transpus punct cu punct o filosofie care se opunea sistemic
celei moderne și mai ales celei liberale. Statul român comunist a mai mimat unele caractere ale
modernității politice, dar atât impunerea statală a ideologiei marxiste, cât și rolul conducător al
Partidului Comunist Român au lipsit de orice consistență aceste forme constituționale.

85 Casaţie, Secţia I, decizia nr. 549 din 28 iunie 1912, Curierul Judiciar nr. 64 din 7 octombrie 1912, p. 755.

19
 §4. Revoluția86 anticomunistă și reluarea modernizării statului român
67. În 1989, popoarele din fostele țări comuniste europene s-au revoltat contra regimurilor totalitare.
Modernitatea întreruptă de revoluțiile comuniste era astfel reasumată de către cele anti-comuniste.
Statele din Europa centrală și de răsărit și-au reluat astfel drumul modernizării. Dar acest drum s-a
dovedit deosebit de sinuos, pe de o parte din cauza derutei ideologice cauzate de pretențiile
partenerilor occidentali de a trece către post-modernitate, pe de altă parte, din cauza
rezistenței mentalităților totalitare și, în fine, din cauza transformării capitalismului însuși într-un fel
subtil de totalitarism.
A. Revoluția fără ideologie novatoare și deruta ideologică a statelor foste comuniste
68. „Revoluția este un nod – în același timp rezultatul final și medierea necesară pentru ca auto-
transformarea societății să-și poată urma cursul.”87 Pentru a fi în prezența unei urmări juridice reale
a unei revoluții, noul sistem de drept nu trebuie să-și construiască finalitățile prin simpla opoziție
față de vechiul sistem, și nu trebuie să reconfigureze retroactiv fără limite idealurile revoluției care
îl întemeiază. Este ceea ce ar putea fi numit neretroactivitatea scopurilor. Ea presupune ca faza de
deconstrucție a unei revoluții să nu primeze față de faza ei de re-construcție.
69. Este ceea ce a lipsit revoluțiilor anticomuniste. Ele se auto-definesc prin raportare la trecut, fără a
reuși să producă o ideologie nouă, care să determine un nou tip se societate și un nou tip de drept.
Revoluțiile burgheze au fost începute contra sistemului feudal, dar ele nu s-au rezumat la această
opoziție față de trecut, ci au creat o ideologie nouă, liberalismul, și un sistem de proceduri juridice
care au permis transpunerea ei socială, democrația modernă, bazată pe un nou drept, legat mai ales
de constituirea noului tip de stat (constituționalismul modern, radical diferit de cel anterior) și a unei
noi societăți civile (dreptul civil devine individualist și liberal, desprins de tradițiile comunitare). În
schimb, dreptul post-comunist este o reîntoarcere la dreptul modern, este creat doar prin raportare la
trecut, chiar în momentul în care societățile occidentale pretind că părăsesc modernitatea. Occidentul
vrea revoluția, dar rămâne de văzut dacă este capabil să o realizeze, în timp ce societățile post-
comuniste cred că au realizat revoluția, dar sunt prinse în capcana trecutului, reîncercând o
modernitate care nu pare să aibă perspective.
70. Statele post-comuniste nu par capabile să se auto-centreze. Ele își construiesc identitatea prin
opoziții exterioare sistemului, raportându-se fie la trecut, fie la Occident. Or, auto-centrarea
identității unei societăți presupune că revoluționarea ei trebuie să fie rodul revoluționării elementelor
sale centrale. De aceea, revoluția nu are șanse decât dacă este asumată de o parte a elitelor sociale,
cele care ar trebui să asigure ideile, metodele și mijloacele materiale necesare acestei auto-centrări.
Atâta vreme cât acest lucru nu este posibil, bulversarea ordinii fiind provocată doar de periferii,
revoluția rămâne o utopie. Cum nota A. Touraine despre mișcările din Franța anului 1968: „Dacă
utopia este (aici) atât de puternică, este pentru că lupta politică nu este încă posibilă.”88
Transformarea sloganurilor în ideologie și asumarea ei de către o parte a elitelor face tranziția de la
contestarea ordinii la înlocuirea ei. Această tranziție este transpusă juridic prin trecerea de la
înțelegerea oricărei normativități ca o infracțiune la libertate la construirea uneia noi care este
capabilă să obțină adeziunea subiecților, transformarea lor din supuși în actori, prin trecerea la un
drept care se creează preponderent de jos în sus, prin practica cetățenilor transformați în actori ai
normării, nu de sus în jos, prin opera unui presupus „legiuitor rațional”89. Fără această transformare,
„normativitatea auto-fondată a auto-nomiei dispare în spatele simplei «preocupări de sine»”,
iar „individualismul revoluționar” se transformă în „individualism narcisist” 90. Pentru a permite
această construcție a unei noi ordini normative, trebuie ca „revendicarea autonomiei” să nu „se
radicalizeze [...] în cerere de independență”, care, „prin radicalizare, face ca ideea însăși de supunere

86 O parte a textului care urmează a fost publicat în D.C. Dănișor, Dreptul și revoluția, Revista de Drept Public nr. 2/2017, pp.
23-44.
87 C. Castoriadis, L’auto-constituante, Espaces Temps, 38-39, 1988. Concevoir le révolution. 89, 68, confrontations, p. 51.
88 A. Touraine, Le communisme utopique. Le mouvement de Mai 68, Seuil, 1968; rééd. coll. Points Seuil, 1972, p. 53-54.
89 Vezi J. Commaille, A quoi nous sert le droit?, iBooks, Gallimard, Paris, 2015, în special Partea a III-a « Les mutations

contemporaines de la légalité ».
90 A. Renaut, Les révolutions modernes, In: Espaces Temps, 38-39, 1988. Concevoir la révolution. 89, 68, confrontations, p.

99-100.

20
 față de o normă să apară ca fiind incompatibilă cu libertatea”91.
71. Internalizarea contestării de către elite și transformarea ei în dezbatere politică este condiția reușitei
implementării unei noi ordini. Rămânerea în faza sloganurilor, frumoase, provocatoare, dar sterile,
de genul celor strigate de tineretul francez în Mai 1968 („II est interdit d'interdire”, „Jouissez sans
entraves”, ”Prenez vos désirs pour la réalité”, „Soyez réalistes, demandez l'impossible”, „Sous les
pavés, la plage”) nu face decât să instituie un fel de „neo-narcisism care duce la dezertarea din
politic”, la „sfârșitul lui homo politicus și înlocuirea lui cu homo psihologicus”92. Revoluționarea
societății auto-centrate nu poate fi făcută „prin revolta marginilor sale, cum a gândit generația post-
68, ci prin ieșirea la suprafață a unui nou centru”93. Iar acest nou centru este, mai întâi de toate,
cultural. O revoluție nu are neapărat nevoie de o ideologie formală, dar are nevoie de această re-
centrare culturală.
72. Cred că mișcările anticomuniste din 1989 nu au reușit tocmai această re-auto-centrare. Ele își
construiesc identitatea prin raportare la trecut și la Vest. Nu doar că nu au reușit să creeze o nouă
cultură a elitelor sociale, ele nu au reușit încă să creeze aceste elite. De aici lipsa reperelor ideologice
endogene sau a interiorizării lor de către societate.
73. Statele post-comuniste „nu au realizat cu adevărat modernitatea politică și, cum aceasta este
inconturnabilă, ele nu pot accede la postmodernitate decât cu riscul de a face implozie” 94. Realizarea
acestei modernități, care a fost împiedicată de înghețarea conflictelor interne în timpul
comunismului, le întoarce în trecut. „Revoluţiile anticomuniste nu au produs nicio polarizare politică
nouă, operând doar o reîntoarcere aparentă la situaţia anterioară instaurării statelor comuniste. Or,
această reîntoarcere nu este posibilă. [...] Motorul ideologic al progresului acestor societăţi şi-a
inversat sensul de funcţionare: în loc să tragă̆ societăţile către un nou scop, le-a întors către un trecut
idilic, pe care, de fapt, de cele mai multe ori, nu l-au trăit niciodată.”95
74. Pe de altă parte, nevoia de a găsi alte repere ideologice decât marxismul le întoarce spre Occident și
spre postmodernismul pe care acesta îl clamează, chiar dacă nu îl realizează cu adevărat96. Or, „se
pare că societățile Vestului sunt gata să sară din trenul modernității, obosite de voiaj, chiar în
momentul în care Estul post-comunist caută cu disperare să urce la bord. În această situație, este
dificil să găsești o susținere ideologică lipsită de ambiguitate.”97 Astfel, societățile post-comuniste
se auto-identifică doar în aparență. Ele sunt construite prin opoziții externe și sunt, de aceea,
incapabile de o adevărată revoluție.
B. Deruta ideologică a Occidentului și totalitarismul capitalist non-autoritar
75. Occidentul a pierdut el însuși reperele interne. El nu mai pare capabil nici de auto-centrare, nici de
revoluție ideologică. Identitatea sa s-a construit în timpul războiului rece prin opoziție față de
comunism. Or, după căderea acestuia, „Occidentul, rămas fără dușmanul extern care îl scutea de o
reflecție serioasă cu privire la fundamentele filosofice ale propriei unități și, după un moment de
extaz, în care a crezut că istoria s-a sfârșit98 (ironic sau nu, idealul era comunist!), a realizat că ori se
disecă, riscând să nu arate prea bine în ochii adulatorilor ex-comuniști, ori inventează la repezeală
un alt oponent extern, care să țină locul defunctului bloc comunist. Opțiunea pentru soluția mai
simplă a reactivat un clivaj pe care îl crezusem depășit, cel între creștinism și islam. Religia a
recăpătat astfel poziția centrală pe care o pierduse în favoarea filosofiei, într-o manieră caricaturală,

91 A. Renaut, Les révolutions modernes, In: Espaces Temps, 38-39, 1988. Concevoir la révolution. 89, 68, confrontations, p.
99-100.
92 G. Lipovestsky, Narcisse ou la stratégie du vide, In: Réseaux, volume 4, n°16, 1986. Philosophie et communication, Editions

Gallimard, p.11.
93 J. Lévy, Révolution, fin et suite, in Espaces Temps, 38-39, 1988. Concevoir la révolution. 89, 68, confrontations p. 78.
94 D.C. Dănişor, La Roumanie entre l’Etat national et les droits collectifs des minorités nationales, în Continuité et

transformations de la nation, sous la direction de P. Charlot, P. Guenancia et J.-P. Sylvestre, Editions Universitaires de
Dijon, 2009, p. 100.
95 D.C. Dănişor, Democrația deconstituționalizată, Universul Juridic, București, Universitaria, Craiova, 2013, p. 38-39.
96 D.C. Dănişor, La Roumanie entre l’Etat national et les droits collectifs des minorités nationales, în Continuité et

transformations de la nation, sous la direction de P. Charlot, P. Guenancia et J.-P. Sylvestre, Editions Universitaires de
Dijon, 2009, p. 99-100.
97 P. Sztompka, Devenir social, néo-modernisation et importance de la culture: quelques implications de la révolution

anticommuniste pour la théorie du changement social, 
Sociologie et sociétés, vol. 30, n° 1, 1998, p. 85-94.

98 Fr. Fukuyama, Sfârșitul istoriei și ultimul om, Paidea, București, 1994.

21
 dar eficientă, în contextul educației precare și mediatizării masive a informației. Moartea fără urmași
a comunismului ca doctrină oficială a lăsat fără filosofie atât Estul, cât și Vestul. În Est, defunctul
om nou a fost înlocuit rapid cu ciocoiul nou, vânat de noul luptător anticorupție, care apără
democrația cum apăra securitatea comunismul. În Vest, maleficului comunist ateu i-a succedat
diabolizatul terorist islamist, urmărit de noua securitate, desigur, liberală. Peste vestigiile filosofiilor
moarte, domnește teama”99.
76. Tocmai această incapacitate a democrațiilor actuale de a se auto-centra, această pierdere a sensului
dezvoltării, „această desubstanțializare [...], comandă post-modernitatea”100. Ceea ce este tipic
pentru această presupusă revoluție post-modernă este raportarea la trecut (acel «post-» este
definitoriu) și la eul dezangajat, la individul care a dezertat din social. Societatea aceasta este
efemeră, nu poate construi, este doar un alt fel de societate periferică, capabilă de agitația tipică
începutului revoluțiilor, dar care nu poate să susțină urmarea. În această societate „res publica este
devitalizat, marile probleme «filosofice», economice, politice sau militare creează aceeași
curiozitate ca oricare alt fapt divers”101, generând o personalizare fără precedent a politicii, care se
manifestă prin faptul că „problemele impersonale nu ne suscită interesul decât atunci când le privim
[...] sub un unghi personalizat”102. Universalul are în post-modernitate soarta pe care Dumnezeu a
avut-o în modernitate. Poate că el nu este mort, dar individul (care își proclamă independența) și
societatea atomizată (care rezultă din dezertarea indivizilor din polis, din concentrarea lor pe traiul
bun, nu pe societatea bună) vor să existe separat de orice universalizare. Dezuniversalizarea este
pentru post-modernitate ceea ce secularizarea a fost pentru modernitate.
77. Dreptul unei astfel de societăți nu mai pare să se poată sprijini pe principiile universale. După ce în
modernitate el își pierduse sursa divină, în postmodernitate pare să își piardă orice sursă universală.
El este un drept care reacționează față de fapte103, care nu mai are ce proiecta.
78. Societățile acestea periferice, incapabile de auto-centrare, tind să exporte sau să importe identitatea
juridică. Occidentul crede că exportând formele propriului drept către societăți care nu îl acceptă,
poate să rezolve opoziția externă care îi minează propria identitate, în timp ce democrațiile post-
comuniste importă formele occidentale, uitând de propria istorie și de propriul stadiu real de evoluție,
sperând că vor importa, odată cu ele, prosperitatea. Transplantul juridic este noua religie a
universalizării dreptului.
79. Or, după 1989, România a optat, încă o dată, pentru import. Motivele sunt diverse și nu interesează
cu adevărat aici. Am importat din constituțiile occidentale adoptate după al doilea război mondial,
care erau construite contra totalitarismului de dreapta și valorizau egalitatea, căci reacționau contra
unei societăți care ierarhizase excesiv și pe criterii problematice. Or, România ieșea dintr-un regim
totalitar de stânga, care valoriza excesiv egalitatea, nu ierarhia. Scopul noii ordini ar fi trebuit să fie
ierarhizarea societății în funcție de merit (exact ceea ce atrofiase comunismul), și nu egalizarea. Or,
România a importat, odată cu dispozițiile constituționale, nu doar mijloacele constituționalismului
democrațiilor liberale occidentale, ci și scopurile. Rezultatul a fost că societatea care ar fi trebuit să
producă noi elite s-a ridicat contra lor, vrând și mai multă egalitate: cei care au făcut avere au fost
rapid percepuți ca spoliatorii avuției poporului, intelectualii au fost devalorizați, politica a fost făcută
contra ierarhiilor sociale, iar membrii elitelor incipiente au fost categorisiți, peiorativ, ca moguli,
baroni etc.
80. Societatea românească a fost incapabilă să internalizeze revoluția modernă, cum fusese, de altfel,
incapabilă să internalizeze revoluția socialistă. Dreptul post-revoluționar românesc este, astfel,
defazat față de necesitățile societății. Pentru a-l reconecta, ar trebui ca el să fie reconfigurat în raport
de clivajele sociale tipice societății românești post-revoluționare. Dar modul determinării acestor

99 D.C. Dănişor, Securitate, terorism și libertate în statul iluziei post-moderne sau despre „doi lupi și un miel”, Studii
Filosofice, Tomul 2, nr. 1, ianuarie/iunie 2016, p. 35-36.
100 G. Lipovestsky, Narcisse ou la stratégie du vide, în Réseaux, volume 4, n°16, 1986. Philosophie et communication, Editions

Gallimard, p. 17.
101 G. Lipovestsky, Narcisse ou la stratégie du vide, în Réseaux, volume 4, n°16, 1986. Philosophie et communication, Editions

Gallimard, p. 11.
102 G. Lipovestsky, Narcisse ou la stratégie du vide, în Réseaux, volume 4, n°16, 1986. Philosophie et communication, Editions

Gallimard, p. 26.
103 D.C. Dănişor, Democrația deconstituționalizată, Universul Juridic, București, Universitaria, Craiova, 2013, Capitolul 1 –

Dominația mentalităților asupra sistemului juridic, Secțiunea 1 – Domnia pompierului legislativ, p. 11-29.

22
 clivaje pare să nu preocupe pe nimeni. Facem astfel saltul, extrem de periculos, către o post-
modernitate de import. Or, importând, introducem în sistem problemele capitalismului occidental,
pe care nu suntem, nici structural, nici mental, capabili să le integrăm, căci ele presupun un lucru de
neconceput pentru cetățenii statelor post-comuniste: o reîntoarcere la totalitarism sub alte forme.
81. Capitalismul contemporan instituie, mai subtil, dar nu mai puțin nefast, un nou fel de totalitarism,
cel al piețelor, în care omul nou, perfect moral, al „societății socialiste multilateral dezvoltate”, a
fost înlocuit cu omul prosper, consumatorul perfect, iar revoluția permanentă din doctrinele
comuniste a fost transformată în creștere permanentă. Acest nou totalitarism este anti-autoritar104,
dar nu este mai puțin totalitarism. Libertatea care se absolutizează devine opresivă, chiar dacă
mijloacele acestei opresiuni sunt particulare. Oprimarea vine din impunerea generalizată a
interesului particular. Acest nou tip de totalitarism constă în a exclude orice alternativă la legile
pieței libere. Modul impunerii lui nu mai este constrângerea, ci evaluarea performanței. Omul nu
mai este silit să devină bun, ci să devină competitiv. Performanța este totul. Omul perfect este astfel
înlocuit cu omul performant (în economie, în muncă, în comunicare, în învățare, în cercetare, în
orice relație socială, indiferent cât de intimă: sexul, de exemplu, trebuie să fie el însuși performant).
Doctrinele perfecționiste sunt înlocuite cu doctrinele performanței.
82. Ce fel de limită trebuie să aibă dreptul care supraveghează și evaluează indivizii, în loc să îi
constrângă sau să îi îndrume?105 Cred că limitele pot fi configurate pornind de la două idei: revenirea
la legăturile umane tradiționale, ceea ce înseamnă că tradițiile trebuie să poată concura, în anumite
condiții, dreptul proiectiv și limitarea specializării performanței, ceea ce înseamnă că dreptul trebuie
să limiteze tendința societății de a instrumentaliza individul și de a fragmenta cunoașterea.
83. Doctrinele comunitariene au marcat începutul transformării dreptului în sensul primei idei. Omului
obligat să devină cetățean, să își nege în spațiul public apartenența la grupurile primare de
identificare, îi succede un om care își redescoperă rădăcinile comunitare și le revendică în acest
spațiu. Dreptul este, pas cu pas, obligat să ia în considerare particularismele culturale, lingvistice,
sexuale, etnice, rasiale. Dreptul la diferență, de care vorbeam mai sus, are și acest sens: el păstrează
beneficiile universalizării, dar le întoarce către particular. Mișcarea imprimată ordinii juridice de
aceste filosofii comunitariste este însă mai amplă. Ea se traduce în emergența unor drepturi legate
de grup sau chiar ale grupului. Tradițiile anumitor grupuri prevalează, în anumite circumstanțe, în
raport cu legile naționale. Dreptul la diferență se transformă în drept la identitate 106. Problema
statelor post-comuniste este că identitatea politică modernă nu a fost pe deplin realizată, ceea ce le
expune riscului de transformare a pluralismului juridic în colaps al unității politice. Statele post-
comuniste riscă să facă implozie dacă nu pregătesc cum se cuvine, adică printr-o internalizare a
scopurilor, saltul către comunitarismul post-modern.
C. Rezistența totalitarismului în noile democrații post-comuniste
84. Totalitarismul nu este ușor de învins. Poate datorită tendinței naturale de a considera că ordinea este
o condiție sine qua non a existenței sociale, în timp ce libertatea nu. Revoluțiile anti-comuniste
probează bine faptul că rezistența totalitarismului nu este datorată statului, ci societății însăși.
Mentalitatea totalitară subzistă momentului revoluționar, iar eliminarea sau atenuarea ei presupune
un proces mult mai îndelungat decât estimaseră oamenii în 1989.
85. O primă probă o reprezintă nostalgia ideologiei unice, care se manifestă, mai întâi, prin
imposibilitatea de a structura sistemul de partide într-o manieră pluralistă reală și, mai apoi, într-o
frică de pluralism a statului, atât la nivelul legislației, cât și la nivelul jurisprudenței instanțelor
ordinare și a curților constituționale.
86. Sistemul partizan românesc actual107 este unul care poate fi perceput uşor ca un sistem cu un singur
partid în cadrul căruia există mai multe facţiuni. Partidele, indiferent de doctrina afișată, tratează

104 D.-R. Dufour, L'individu qui vient, édition électronique du livre publiée par Editions Denoël, Paris, 2015, réalisée par
Melissa Luciani, Introduction.
105 M.C. Dănișor, Eficiența ca obiectiv și provocare a sistemului responsabilității penale, Revista de Științe Juridice nr. 1/2015,

pp. 164-174.
106 Vezi D.C. Dănişor (dir.), Dreptul la identitate. Le droit à l’identité, Universul Juridic, București, 2010. O parte a textului

ce urmează face parte din studiul publicat de mine în această lucrare.

107 Pasajele care urmează au fost publicate pentru prima dată în D.C. Dănişor, Despre cauzele şi posibilele soluţii ale impasului

sistemului constituţional românesc, Noua revistă de drepturile omului, nr. 2/2010, p. 9-17.

23
 statul ca fiind al lor, având în mod evident reflexul comunist al rolului conducător al partidului. Pe
de altă parte, ele nu fac decât să se războiască pe marginea unor probleme conjuncturale, şi aproape
niciodată a unora fundamentale. Toate temele de dezbatere făcute publice de către partidele
românești par să fie lipsite de miză pentru cetățeni, iar soluţiile propuse pompieristice. Cauza nu
trebuie căutată în doveditul gust al românilor pentru scandaluri inconsistente şi discuţii televizate,
care îmi aduc aminte de conversaţiile purtate de femeile satului copilăriei mele pe buza şanţului, cu
predilecţie despre strigoi, chiar în pragul serii, ci în lipsa de ideologie a partidelor şi în lipsa clivajelor
sociale fundamentale care ar trebui să structureze sistemul de partide pentru a putea polariza
electoratul.
87. Apetitul românilor pentru dezideologizarea partidelor este istoric explicabil. În 1989, electoratul nu
era deloc pregătit pentru alte ideologii decât cea promovată de fostul partid comunist român ca
marxistă. Domnul Ion Iliescu şi grupul pe care îl coordona au înţeles imediat acest lucru. Consecinţa
era logică: structura teritorială era mai importantă decât ideologia, în condiţiile în care electoratul
nu avea nici pregătirea, nici apetitul pentru a o înţelege pe aceasta din urmă. Astfel, a luat naştere o
formaţiune revoluţionară care urma structura statului şi a partidului comunist. Aceasta se va trans-
forma apoi în partidul care va domina România ani buni şi decisivi pentru noua şi ezitanta democraţie
românească. După construirea structurilor Frontului Salvării Naţionale (F.S.N.), ca structuri
teritoriale ale puterii publice şi pe criteriul locului de muncă, pe structurile fostului partid comunist,
puterea provizorie de la București a interzis celorlalte partide să mai utilizeze acest ultim tip de
încadrare, prin Decretul-lege nr. 8 din 31 decembrie 1989. Partidele care încercau să se opună
F.S.N.-ului au încercat să reînnoade tradiţia partidelor româneşti antebelice, dar au constatat că
dezbaterea ideologică nu ajunge la electorat, că acesta este opac. Cum nu aveau structuri comparabile
cu ale F.S.N.-ului, a trebuit să se alieze toate pentru a reuşi, într-un final, să câştige alegerile. Aceasta
a dus la o atenuare a diferenţelor ideologice dintre ele şi la o guvernare de largă coaliţie, care a fost
percepută de populaţie ca un şir lung de ezitări negociate. Ideologia fusese astfel condamnată.
Momentul structurării unui sistem de partide fusese ratat din cauza conjuncturii care punea forma
deasupra conţinutului, pe motivul eficienţei electorale. Ne-am trezit astfel cu un sistem de partide
care imită clivajele108 occidentale şi împrumută denumirile de acolo, dar care nu are suportul social
necesar, căci acele clivaje nu au niciun sens în România. Un astfel de sistem de partide nu are cum
să dezbată ceva consistent, pentru că nu găseşte acele teme româneşti care ar putea polariza
electoratul, iar acesta nu înţelege miza temelor împrumutate din occident şi care nu au, de cele mai
multe ori, vreun sens în România.
88. Sistemul occidental de partide este structurat în jurul a patru falii sociale fundamentale, care au dus
la o polarizare a opiniilor atât de consistentă şi de radicală încât aceste opinii s-au transformat în
ideologii, iar confruntarea dintre ele s-a permanentizat. Aceste falii sunt rodul unor revoluţii sociale
succesive care au zguduit fundamentele societăţii. Este vorba de patru clivaje: proletari/posedanţi,
stat/biserică, urban/rural şi centru/periferie. Ideologiile partidelor occidentale, ca şi denumirile lor,
împrumutate de regulă şi de partidele românești, urmează o logică a situării de o parte sau de alta a
acestor clivaje. În cazul partidelor româneşti, nu există o claritate a poziţiei lor faţă de aceste clivaje,
ele tinzând să se situeze la centru, adică nici de o parte, nici de alta, ceea ce creează o ambiguitate
care derutează electoratul şi uniformizează oferta electorală. Centrul nu există, în mod normal, decât
ca un compromis conjunctural, de regulă pentru a construi o alianţă în vederea guvernării, când nu
poate exista o majoritate ideologic coerentă. De regulă, partidele trebuie să se decidă de ce parte a
clivajului se situează. În România, acest centru s-a permanentizat, din cauza lipsei de orientare
ideologică a partidelor şi din cauza necesităţii, impusă opoziţiei, de a alia toate partidele pentru a
putea învinge partidul dominant. Lipsa ideologiei are iniţial, cum am văzut, o explicaţie
conjuncturală, dar motivul pentru care nu s-a reuşit ideologizarea partidelor timp de peste douăzeci
și cinci de ani este mai profund. El ţine de lipsa de funcţionalitate a clivajelor occidentale în
România, dar, cred, şi de lipsa unor consecinţe în termenii clivajelor socio-politice ale revoluţiei

108
Prin „clivaj” se înţelege un conflict care reprezintă o fractură socială profundă, distinctă de conflictele conjuncturale legate
de un eveniment, un conflict structural, care se instituţionalizează, se „solidifică”. Vezi D.-L. Seiler, Partis et familles
politiques, P.U.F., Paris, 1980; Daniel-Louis Seiler, Les partis politiques, Armand Colin, Paris, 2000; D.-L. Seiler,
L'Actualité de l'approche des partis politiques en terme de clivages socio–politiques, în Les partis politiques. Quelles
perspectives?, sous la direction de D. Andolfatto, F. Greffet, L. Olivier, L'Harmattan, Paris, 2001.

24
 anticomuniste, atât în fostele state socialiste, cât şi statele occidentale.
89. Primul clivaj este între proletari, adică cei care îşi câştigă mijloacele de existenţă din vânzarea forţei
lor de muncă, şi posedanţii mijloacelor de producţie. Partidele care se situează de partea proletarilor
sunt, iniţial, denumite socialiste, iar cele care sunt situate de partea posedanţilor sunt calificate
generic, la început, ca liberale. Apariţia socialismului care neagă fundamentele democraţiilor de tip
occidental şi a partidelor care îl adoptă ca ideologie, calificate drept comuniste, despre care s-a spus
cu îndreptăţire că nu se mai situează la stânga, ci la Est, face ca partidele socialiste care rămân fidele
valorilor democraţiei liberale să se declare social-democrate.
90. Situarea de partea posedanţilor este posibilă într-o democraţie, într-o societate care depinde, deci, de
votul universal, doar dacă există o clasă care deţine nu doar mijloacele de producţie, ci şi conştiinţa
că trebuie să acţioneze spre binele public, şi care este capabilă să creeze unei părţi consistente a
opiniei publice ataşamentul faţă de ideea că oamenii bogaţi fac averi nu doar pentru binele lor, ci şi
pentru binele celor care muncesc pentru ei. În România au existat, încă de la Revoluţie, partide care
declară că se situează în funcție de acest clivaj. Dar clivajul însuși care alimentează această
polarizare fundamentală a partidelor occidentale nu putea fi funcţional în România post-comunistă
şi nu este funcţional nici astăzi. Astfel, în 1989 eram, în mod cert, proletari cu toţii. Iar cei care au
venit din străinătate, unde plecaseră forţaţi de instaurarea comunismului, nu au avut nicio şansă de
a câştiga un electorat care nu putea înţelege averea decât ca pe un furt. Cred că toată lumea îşi mai
aminteşte reproşul fundamental care le era făcut: nu mâncaseră, ca noi, salam cu soia! Nu putea fi
vorba de partide de dreapta într-un asemenea climat social. În mod fatal, eram condamnați să fim de
stânga.
91. La peste 25 de ani de la Revoluţie, acest clivaj nu este încă funcţional, deşi o clasă posedantă
incipientă există. În primul rând, nefuncţionalitatea vine din cultivarea mentalităţii că averile mari
nu pot fi făcute decât prin furt şi că orice tip de conducere a celor bogaţi este o oligarhie. Oligarhii,
mogulii, baronii etc. sunt ţinta permanentă a auto-proclamaţilor salvatori ai naţiunii şi ai presei care
îi urmează, orbită de nivelul audienţei pe termen scurt. Partidele de dreapta trebuie să facă astfel un
pilotaj periculos printre temele proletare, iar dezbaterea care ar trebui făcută cu privire la rolul clasei
posedante în societate nu există, de teama recurentă a acuzaţiilor de instaurare a oligarhiei. Discursul
de extremă-stânga a devenit, în aceste condiţii, atât de firesc în România, încât nu mai miră pe
nimeni. Astfel, liderul unui partid care se declară de dreapta vorbea nonşalant, în calitate de Prim-
ministru, de impozitarea veniturilor de peste 9000 de RON (aproximativ 2000 de euro) cu 90%. Un
astfel de discurs ar şoca până şi pe cel mai înverşunat comunist occidental. La noi, pare firesc.
92. În al doilea rând, lipsa de funcţionare a clivajului vine din cultivarea ideii că partidele care ar trebui
să se poziţioneze pe acest clivaj sunt toate oligarhice, şi a concluziei, logic necesară în conjunctura
psihologică dată, că toate sunt „rele”. Ce ar trebui făcut? În această logică trunchiată, ar trebui ca
rolul partidelor în democraţie să scadă. De altfel, aceasta era logica subsecventă discursului constant
al Preşedintelui României Traian Băsescu şi al Comisiei pe care a înfiinţat-o pentru a tenta revizuirea
Constituției, care, din fericire, nu a mai avut loc, textul fiind declarat neconstituțional de către Curtea
Constituțională. Paşi importanţi în structurarea sistemului electoral pornind de la această logică a
democraţiei care se teme de partide, au fost făcuți chiar de un guvern liberal, care era ţinta primă a
propagandei anti-oligarhice, deşi nimeni nu a putut, până acum, să gândească democrația în lipsa
acestora.
93. Un sistem de partide structurat pe primul clivaj nu pare, deci, posibil în România, cel puţin atâta
vreme cât clasa posedantă este privită ca o adunătură de hoţi care, cum se exprima o persoană care
a ajuns în anul 2000 în turul al doilea al alegerilor prezidenţiale, ar trebui executaţi pe stadion. Avem,
aşadar, la nivelul denumirilor şi al declaraţiilor, partide care ideologic s-ar situa pe poziţia
proletarilor şi partide care s-ar situa pe poziţia posedanţilor mijloacelor de producţie, dar nu am reuşit
să construim mentalitatea necesară existenţei acestor ultime partide. Educaţia lipseşte. De vină este
sistemul învăţământului public, care mimează studierea economiei politice sau a politicii economice,
ca şi a filosofiei, nemaivorbind de drept, care lipseşte cu totul din programa educaţiei obligatorii, şi
partidele însele, care nu sunt capabile să facă o astfel de educare a electoratului, deşi aceasta ar trebui
să fie una dintre funcţiile lor fundamentale. Impulsul primit de sistemul constituţional dinspre acest
prim mod de structurare a sistemului politic este, deci, nefuncţional. De vină nu este însă Constituţia,
ci educaţia.
94. Modernitatea postula proprietatea privată ca pe o garanție a autonomiei individului față de stat și

25
 față de ceilalți. Averea era o condiție a civismului. Or, este clar că partidele românești actuale nu
sunt capabile să își asume această idee. Modernizarea statului român mai are de așteptat, cel puțin
până când o parte a partidelor va reuși să se convingă și să convingă electoratul că proprietatea
privată este o condiție și o garanție a democrației constituționale moderne.
95. Cel de al doilea clivaj occidental care structurează sistemul de partide, asigură polarizarea
electoratului şi dă, astfel, un impuls consistent sistemului constituţional, este cel între stat şi biserică.
Nu este vorba, cum cred unii în România, despre faptul că unele partide sunt creştine şi altele nu.
Este vorba de admiterea sau de negarea rolului politic al bisericii. Partidele creştin-democrate tind
să admită că biserica are un rol politic, în timp ce partidele laice consideră că biserica trebuie separată
de politică, că aceasta trebuie să se ocupe de salvarea sufletelor, de problemele lumeşti ocupându-se
statul. Partidele laice nu sunt anticreştine, ci doar se opun rolului politic pe care clerul l-a jucat atât
de decisiv o bună bucată de timp în Europa occidentală.
96. Şi aici partidele româneşti au intrat într-un joc mimetic inconsistent. Partidele au început să se
declare creştin-democrate. Dar clivajul care să susţină această pretinsă polarizare nu există în
România. Biserica nu a avut la noi niciodată un rol politic suprastatal, precum Biserica catolică în
Occident. Nu există, de aceea, nici un curent clerical, nici unul anticlerical. La noi biserica este
privită, de cei mai mulţi oameni, ca un fel de instituţie publică a naţiunii, chiar dacă nu a statului.
Când se sondează încrederea oamenilor în instituţii, biserica este la un loc cu Parlamentul, Guvernul
sau instanţele. Şi asta nu pare să mire pe nimeni. Pe de altă parte, când religia este studiată obligatoriu
în şcoli, invocarea laicităţii statului şi a învăţământului public109 este atât de inconsistentă încât
practic frizează ridicolul, deşi aceeaşi temă, chiar mai puţin pregnantă în fapt, a stârnit în Franţa
dezbateri interminabile şi lupte „la baionetă”. În acest context, ce ar putea veni dinspre sistemul de
partide structurat pe acest clivaj către sistemul constituţional? Evident, nimic. Partidul Naţional
Ţărănesc – Creştin Democrat nu a reuşit să stârnească pe nimeni pe tema rolului bisericii sau al
religiei în viaţa publică. Este, cred, unul dintre motivele eşecului său. El s-a situat pe două clivaje
nefuncţionale, căci opoziţia urban/rural nu este nici ea funcţională în România. Efortul unor
intelectuali de a începe o dezbatere situată pe această temă fundamentală a lăsat publicul rece.
Reacţiile, situate în acest context, au devenit chiar puţin ridicole, căci unii politicieni au început să
afirme, pentru a se revendica de la un filon creştin-democrat, că vor intra cu crucea înainte în Europa.
97. Dezbaterea cu privire la modernitate este cea care nu este asumată de către partidele românești
actuale. Niciunul dintre ele nu vede în separarea statului și bisericii o problemă fundamentală.
Biserica, în mintea celor mai mulți, cea ortodoxă, este considerată o instituție publică. Ca și în secolul
al XIX-lea, modernizarea pe această temă pare să fie imposibilă în România.
98. Cel de al treilea clivaj care polarizează sistemul occidental de partide, este cel între cultura urbană
(progresistă) şi cea rurală (tradiţionalistă). În România, această polarizare a funcţionat până la al
doilea război mondial. Era logic, atunci, să avem un partid ţărănesc. Apoi satul a fost distrus de
comuniști, fără ca societatea să fie capabilă să dezvolte o autentică cultură urbană. Industrializarea
forţată practicată de comunişti a dus la depopularea satelor. Oraşele au crescut brusc, într-un mod
haotic şi fără a oferi oamenilor condiţii cu adevărat urbane de trai sau de cultură. Revoluţia ne-a
găsit în situaţia de a nu mai avea ţărănime, ci muncitori care locuiesc la sate. Nici orăşeni nu aveam,
ci ţărani smulşi din sat şi cazaţi la bloc; un bloc care semăna cu un lagăr. Astăzi, una dintre jignirile
cele mai profund resimţite de români este aceea de a fi făcut „ţăran”. Uneori, o întrece cea de a fi
făcut „filozof”, aceea pe care o clamau în fond muncitorii bucureşteni în 1990 când scandau „Noi
muncim, nu gândim!”. Partidele nu aveau şi, din păcate, nu au, nici acum, cum să polarizeze
electoratul pe tema opţiunii între viaţa tradiţională şi cea urbană. Nu există, nici de o parte, nici de
alta, o comunitate bazată pe valori clar definite. În aceste condiţii, Partidul Ţărănesc a rămas fără
temă de dezbatere, iar Partidul Social Democrat a fost atacat cu spor prin acuzaţii, concepute ca
jignitoare, că se bazează pe România rurală, adică înapoiată. Exact cum spuneam: este jignitor în

109 Pentru analiza problemei laicităţii în jurisprudenţa recentă a Curţii Europene a Drepturilor Omului, vezi Expunerea unui
crucifi x în sălile de clasă ale unei şcoli. Dreptul la educaţie (art. 2 al Primului Protocol Adiţional la Convenţie). Libertatea
religioasă (art. 9 din Convenţie). Interzicerea discriminării (art. 14 din Convenţie). Terţi intervenienţi în cauză.
Schimbarea jurisprudenţei. Decizie luată cu majoritate de 15 la 2 de neîncălcare a dreptului la educaţie. Opinii concurente.
Opinie separată de încălcare a dreptului la educaţie [CEDO, Marea Cameră, hotărârea din 18 martie 2011 privind cererea
nr. 30814/06, pronunţată în cauza Lautsi şi alţii contra Italiei, cu rezumat şi notă de Ciprian Ionuţ Cioroianu şi Dragoş-
Alexandru Efrim, p. 231-254.

26
 România atât să fii ţăran, cât şi să te sprijini pe ţărani. Încă o dată, sistemul de polarizare, atât de
bine structurat în occident, rămâne la noi vid de orice înţeles. Denumirile partidelor bazate pe această
opoziţie între sat şi oraş sunt fără înţeles pentru electorat.
99. În fine, al patrulea clivaj occidental, care ar trebui să funcţioneze şi în România, este cel între centru
şi periferie. Această temă fundamentală polarizează partidele şi electoratul occidental în ceea ce
priveşte tipul de devoluţiune verticală a puterii între centru şi comunităţile locale. Dezbaterea trebuie
să ducă la alegerea între statul unitar – centralizat, deconcentrat, descentralizat sau regionalizat – şi
statul federal. În România, acest clivaj este pervertit, de fiecare dată, în opoziţia dintre majoritatea
etnică română şi minoritatea etnică maghiară concentrată într-o parte a teritoriului. Orice dezbatere
despre autonomia locală îi face pe români să se gândească la secesiunea teritoriilor în care există o
majoritate sau o populaţie maghiară consistentă. Descentralizarea administrativă este, astfel,
inexistentă după 25 de ani de la prăbușirea comunismului.
100. Toate partidele româneşti sunt centraliste. Sistemul normativ are el însuşi o teamă aproape
patologică de federalism sau de regionalizare110. Astfel, statul unitar nu poate face obiectul unei
revizuiri, unităţile teritoriale sunt declarate de Constituţie ca fiind „administrative”, iar din
enumerarea lor constituţională lipsesc regiunile. Nu avem ce dezbate, căci nu putem decât să intrăm
în tehnicismul mijloacelor de descentralizare administrativă. Partidele îşi umflă muşchii centralişti
şi autoritarişti la fiecare proces electoral, pentru a-i câştiga, de fapt, pe naţionalişti. Construirea unui
sistem de partide polarizat pe această temă este practic imposibilă. Legea partidelor însăşi interzicea
practic regionalizarea reprezentării politice, încălcând principiul egalităţii, indiferent de ce credea
Curtea Constituţională111, până de curând, când a declarat neconstituțională Legea partidelor
politice, deoarece opera o restrângere a dreptului fundamental care nu este necesară într-o societate
democratică112, motiv la care se poate adăuga faptul că legea încălca frontierele simbolice care sunt
percepute subiectiv ca departajând cel mai accentuat etnia maghiară de cea română113, adică teritoriul
dominat de maghiari în Transilvania, prin faptul că nu permitea înregistrarea partidelor decât dacă
aveau cel puţin 25000 de membri, din cel puţin 18 judeţe ale ţării, cel puţin 700 în fiecare judeţ,
condiţie de neîndeplinit pentru maghiari şi, de altfel, pentru orice partid regional.
101. Schimbarea jurisprudenței Curții Constituționale în privința partidelor nu modifică termenii acestei
probleme, căci, în continuare, repartizarea teritorială și ponderea cetățenilor este cerută pentru a
exercita drepturi fundamentale, care sunt astfel concepute pentru a anihila exercițiul acestora de către
minoritarii maghiari: inițiativa legislativă populară și inițiativa de revizuire a Constituției.
102. Vedem că niciunul dintre clivajele care structurează sistemele occidentale de partide nu este
funcţional în România. Pentru ca sistemul constituţional să funcţioneze corect, trebuie ca aceste
polarizări fundamentale ale societăţii să fie făcute să funcţioneze sau trebuie găsite alte teme
fundamentale capabile să dea naştere unei polarizări instituţionale a electoratului în jurul partidelor
politice. Altfel, putem să construim orice sistem constituţional la nivel normativ, el nu va avea vreo
influenţă decisivă asupra funcţionării reale a sistemului.
103. Statului român post-comunist pare să îi fie frică de pluralism. Este o atitudine prezentă în Constituție,
nu doar la nivelul sistemului de partide. Astfel, art. 1(3) declară doar pluralismul politic ca fiind
valoare supremă a statului român. Art. 8 din Constituție dispune, de asemenea, că pluralismul politic
este o condiție și o garanție a democrației constituționale, de parcă doar pluralismul partizan ar fi
important și ca și cum acesta ar garanta ceva democrației, nu oamenilor. Legislația a impus în mod
constant condiții de pondere numerică pentru a înregistra partidele, transformând dreptul la asociere

110 Despre posibilele consecinţe ale ataşamentului excesiv faţă de statul naţional unitar, vezi D.C. Dănişor, La Roumanie entre
l’Etat national et les droits collectifs des minorités nationales, în Continuité et transformations de la nation, sous la
direction de P. Charlot, P. Guenancia et J.-P. Sylvestre, Editions Universitaires de Dijon, 2009, p. 99-109.
111 Decizia nr. 35/1996, publicată în M. Of. nr. 75 din 11 aprilie 1996 şi Decizia nr. 147/1998, publicată în M. Of. nr. 85 din 1

martie 1999. D.C. Dănişor, Constituţia României comentată. Titlul I – Principii generale, Universul Juridic, Bucureşti,
2009, p. 276-277.
112 Constituțională a declarat Legea partidelor politice (nr. 14/2003) neconstituțională prin Decizia nr. 75 din 2015, în care

instanța considera că restrângerea dreptului de asociere în partide prin impunerea condiției numerice și de dispersie
teritorială prin Legea partidelor „nu este necesară într-o societate democratică” (Publicată în Monitorul Oficial nr. 265 din
21.04.2015).
113 Asupra noţiunii de etnie, vezi D.C. Dănişor, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I – Teoria generală, C. H. Beck,

Bucureşti, 2007, p. 294-296; Asupra noţiunii de origine etnică D.C. Dănişor, Constituţia României comentată. Titlul I –
Principii generale, Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 176-178. Asupra noţiunii de identitate etnică, Idem, p. 225-228.

27
 într-o libertate exercitată preventiv, căci era vorba de o autorizare prealabilă, cum o dovedește
afacerea Partidului comuniștilor (nepeceriști), care a condus, urmare a refuzului statului român de a
admite că un partid comunist poate fi compatibil cu democrația, la condamnarea României de către
Curtea europeană a drepturilor omului114. Și exemplele ar putea continua, toate dovedind că dreptul
constituțional românesc este departe de a realiza modernitatea.

114 Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului, Troisième section, Affaire Partidul Comunistilor (nepeceristi) et
Ungureanu c. Roumanie, (Requête no 46626/99), 3 février 2005, definitivă 06 iulie 2005.

28
 LIBERTATEA NEGATIVĂ – PARTEA A II-A

Prof. univ. dr. Dan Claudiu Dănișor

§1. Dreptul la viață - continuare ...........................................................................................................1

d. Contra cui este protejată viața ? .............................................................................................1
e. Obligațiile negative care decurg din dreptul la viață ..............................................................4
e.1. Utilizarea legală și limitată a forței letale ........................................................................4
e.2. Obligația negativă normativă – să nu reglementeze moartea ca pedeapsă ...................5
e.3. Obligația de a nu recurge la acte de război nelicite ........................................................6
e.4. Efectul orizontal al art. 2 din CEDO: «să nu ucizi altfel decât în legitimă apărare!» .......6
f. Obligațiile pozitive care decurg din dreptul la viață ................................................................7
f.1. Obligația pozitivă substanțială de reglementare .............................................................7
f.2. Obligația pozitivă substanțială de disuasiune ..................................................................7
f.3. Obligația pozitivă procedurală .........................................................................................8
§2. Interzicerea sclaviei, a servituții și a muncii forțate .......................................................................9
§3. Dreptul la integritate.....................................................................................................................12
a. Inviolabilitatea corpului uman...............................................................................................13
b. Interzicerea torturii ...............................................................................................................14
c. Interzicerea tratamentelor inumane .....................................................................................15
d. Interzicerea tratamentelor degradante ................................................................................17
e. Interzicerea tratamentelor crude ..........................................................................................18
f. Caracterul absolut al interdicțiilor .........................................................................................20
g. Interdicția de a supune o persoană, fără consimțământul său, la o experiență medicală sau
științifică ....................................................................................................................................24
§4. Siguranța persoanei în sens restrâns ............................................................................................25
a. Încadrarea represiunii penale ...............................................................................................26
a.1. Dreptul la utilizarea subsidiară a normelor represive ...................................................26
a.2. Nu poate fi pedepsit decât ceea ce este strict și imperios să fie pedepsit ...................28
a.3. Legalitatea infracțiunilor și pedepselor .........................................................................29
a.3.1. Origine și reglementare .........................................................................................29
a.3.2. Conținutul și funcțiile principiului ..........................................................................30
a.3.4. Interzicerea administrativizării represiunii ............................................................32

§1. Dreptul la viață - continuare

d. Contra cui este protejată viața ?
1. Dreptul la viață a fost la început conceput ca un drept al individului al cărui debitor este statul. De
aceea, cele mai multe acte normative interne și internaționale se referă în aceeași dispoziție la dreptul
la viață și la interzicerea pedepsei cu moartea sau limitarea utilizării acesteia, instituind o obligație
negativă pentru autorități, una de neintervenție. Dar evoluția înțelegerii dreptului la viață a făcut, pe
de o parte, ca acest drept să producă efecte orizontale, debitorul dreptului devenind orice persoană,
iar statului incumbându-i obligații pozitive, de a asigura protecția vieții persoanelor contra actelor
private și, pe de altă parte, a făcut ca dreptul la viață să fie protejat chiar contra titularului său.
2. Primul debitor al dreptului la viață este statul. Ce se înțelege însă prin «stat» în acest context ?
Interzicerea constituțională a pedepsei cu moartea, face ca prin stat să se înțeleagă mai întâi de toate
puterea legiuitoare: legiuitorului îi este interzis să reintroducă prin lege pedeapsa cu moartea. Pe de
altă parte, orice organ al statului este debitor al dreptului la viață, fără să fie necesar ca el să aibă o
putere de reglementare primară. Astfel carențele administrative pot afecta dreptul la viață. Curtea
Europeană a Drepturilor Omului decidea astfel că „gravele carențe administrative care au împiedicat
punerea în practică a unor […] politici […] constituie o violare a articolului 2”1. Dar
instituționalizarea statului nu se transpune întotdeauna în crearea unor «organe». Statul este
reprezentat și altfel decât prin organele sale. De exemplu, de cetățenii săi, asamblați în diverse

1 Affaire Boudaïeva et autres c. Russie, (Requêtes nos 15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02 et 15343/02) [Extraits], 20
mars 2008, paragraful 158.
 moduri: corpul electoral, poporul referendar, poporul revoluționar etc. Astfel, o lege referendară nu
ar putea introduce pedeapsa cu moartea, cum nu ar putea-o introduce nici un referendum de revizuire
a Constituției. Pe de altă parte, un spital administrat de stat este debitor al dreptului la viață, chiar
dacă el nu este considerat un organ al statului. De exemplu, lipsa unor proceduri interne
corespunzătoare care ar afecta dreptul la viată ar putea fi judecată ca o încălcare a art. 2 din
Convenție, iar statul ar fi ținut responsabil pentru că nu a impus adoptarea procedurilor respective.
3. Ceilalți subiecți sunt debitori ai dreptului la viață. Se creează astfel o debitare orizontală a acestui
drept, pe care abordarea tradițională, care privește problema vertical, prin raportare la autoritatea
publică, nu îl avea în vedere decât ca efect, nu ca un aspect constitutiv al dreptului. Modificarea de
perspectivă este importantă pentru că ea atrage după sine impunerea unor obligații pozitive în sarcina
particularilor, nu doar în sarcina statului. Acest aspect este, de regulă, neglijat, particularilor
putându-le fi imputată doar neîndeplinirea obligației negative, iar statul fiind singurul căruia îi
incumbă obligațiile pozitive. În această concepție, orizontalizarea dreptului la viață produce deci
efecte pozitive în continuare doar vertical.
4. Este titularul dreptului la viață debitor al acestuia? Altfel spus, este protejat dreptul la viață al
subiectului contra lui însuși? Și, ca un corolar, există un drept la moarte? Răspunsul la prima
întrebare este ambiguu. Sinuciderea nu este, de regulă pedepsită penal în sistemele juridice ale
democrațiilor liberale actuale. Aceasta ar părea că înclină balanța în favoarea ideii că dreptul la viață
nu este protejat și contra titularului său; dacă un subiect vrea să moară, atunci poate să se sinucidă.
Totuși această libertate de a te sinucide nu scutește statul sau pe alții de responsabilitate în caz de
sinucidere. Statul trebuie să ia măsurile necesare, mai întâi, pentru a descuraja sinuciderea. Astfel,
legislațiile penale trebuie să cuprindă dispoziții care să pedepsească apologia sau determinarea
sinuciderii. Pe de altă parte, el trebuie să ia măsurile necesare împiedicării sinuciderii persoanelor
vulnerabile psihic care se află în custodia sa, de exemplu, a persoanelor aflate în închisoare care sunt
bolnave psihic2 sau fragile psihic3. De asemenea, statul poate răspunde pentru sinuciderea
persoanelor vulnerabile psihic aflate în serviciul militar dacă autoritățile militare nu au luat în
considerare starea psihologică fragilă a persoanei în cauză 4. Se pare deci că există un drept de a fi
protejat de tine însuți, mai degrabă decât un drept la viață al cărui debitor este titularul său. Dar acest
drept este revendicabil doar dacă persoana se află într-o situație specială (detenție, arest, militar), iar
debitorul este statul, nu alte persoane. Astfel, cel puțin dacă se are în vedere litera celor mai multe
sisteme pozitive actuale, medicul nu este debitorul unui astfel de drept. Orice pacient are dreptul să
refuze tratamentul medical, chiar dacă acest tratament este necesar supraviețuirii sale. Medicul nu
este deci ținut de o obligație de a administra tratamentul vital contra voinței pacientului. Totuși dacă
o face contra voinței pacientului, dar pentru a-i salva viața, multe jurisdicții consideră că el nu este
responsabil pentru încălcarea unui drept5. Așadar, dacă există un drept al pacientului de a refuza
tratamentul medical, acesta nu se constituie, de cele mai multe ori, într-un drept la eutanasie pasivă.
5. Răspunsul la cea de a doua întrebare este că nu există un drept la moarte. Curtea Europeană a
drepturilor omului a decis cu valoare de principiu că „articolul 2 nu ar putea fi interpretat în sensul
că ar conferi și un drept diametral opus [dreptului la viață], adică dreptul de a muri; în plus, el nu ar
putea crea un drept la autodeterminare, în sensul de a da oricărui individ dreptul de a alege mai
degrabă moartea decât viața.”6.
6. Implicarea, directă sau indirectă, a unei alte persoane în actul de sinucidere este pedepsită, de regulă,
penal. În sistemul românesc de drept, art. 191 din Codul penal pedepsește determinarea sau
înlesnirea sinuciderii în următorii termeni : „(1) Fapta de a determina sau înlesni sinuciderea unei
persoane, dacă sinuciderea a avut loc, se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 7 ani. (2) Când fapta
prevăzută în alin. (1) s-a săvârșit față de un minor cu vârsta cuprinsă între 13 și 18 ani sau față de
o persoană cu discernământ diminuat, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 10 ani. (3) Determinarea
sau înlesnirea sinuciderii, săvârșită față de un minor care nu a împlinit vârsta de 13 ani sau față de
o persoană care nu a putut să-și dea seama de consecințele acțiunilor sau inacțiunilor sale ori nu

2 Renolde împotriva Franței (nr. 5608/05) 16.10.2008.

3 Jasinska împotriva Poloniei (nr. 28326/05) 01.06.2010
4 Servet Gündüz și alții împotriva Turciei (nr. 4611/05, hotărârea din 11.01.2011).
5 Consiliul de Stat francez, réf., 16 août 2002, Feuillatey, no 249552.
6 Pretty contra Regatului Unit, precitată, paragraful 39.
 putea să le controleze, dacă sinuciderea a avut loc, se pedepsește cu închisoarea de la 10 la 20 de ani
și interzicerea exercitării unor drepturi. (4) Dacă actele de determinare sau înlesnire prevăzute în
alin. (1)-(3) au fost urmate de o încercare de sinucidere, limitele speciale ale pedepsei se reduc la
jumătate.” Dacă terțul săvârșește acte directe care duc la moartea persoanei, atunci fapta este
calificată ca omor. De exemplu, „făptuitorul o ajută pe victimă să ducă paharul cu otravă la gură sau
ridică mâna înarmată a victimei și o ajută să apese pe trăgaci”7.
7. Tot mai multe sisteme juridice suportă o presiune constantă de legalizare a eutanasiei. Reacția
acestora depinde de forma eutanasiei și de evoluția opiniei publice față de acestea. Eutanasia poate
îmbrăca mai multe forme : a) eutanasia activă, adică administrarea deliberată a unor substanțe letale
cu intenția de a provoca moartea, cu acordul celui care dorește să moară, adică după exprimarea
liberă a consimțământului acestuia, sau fără consimțământ, la decizia unui apropiat sau a corpului
medical ; ajutorul acordat în vederea sinuciderii, caz în care pacientul îndeplinește el însuși actul
care îi provoacă moartea, dar ghidat de un terț care i-a furnizat sfaturi și/sau mijloacele necesare
pentru a se sinucide ; c) eutanasia indirectă, adică administrarea de analgezice a cărei consecință
secundară și neurmărită este moartea ; d) eutanasia pasivă, adică refuzul sau oprirea tratamentului
necesar menținerii în viață.
8. Curtea Europeană a Drepturilor Omului refuză, cum am arătat deja, să recunoască un «drept la
moarte». Totuși ea nu poate ignora cu totul presiunile opiniei publice, a diverselor asociații
favorabile eutanasiei și uneori ale statelor. Ea admite o formă de eutanasie pasivă, dar situează
analiza acesteia pe terenul protecției vieții private, nu al dreptului la moarte. Astfel, în Afacerea Hass
c. Elveția8, ea „estimează că dreptul unui individ de a decide în ce mod și în ce moment viața sa se
încheie, cu condiția ca el să fie în măsură să își formeze liber voința cu privire la aceasta și să
acționeze în consecință este unul dintre aspectele dreptului la respectul vieții sale private în sensul
art. 8 din Convenție”, dar doar acolo unde sinuciderea asistată este autorizată de sistemul juridic
pozitiv. Curtea evită astfel să pună direct problema permiterii eutanasiei sau crearea unei obligații
pozitive a statelor de a reglementa eutanasia, chiar în forma sa pasivă.
9. Reacția sistemelor de drept naționale față de eutanasie este diversă. „În Europa, sunt state ca Belgia,
Olanda și Luxemburgul care permit eutanasia activă, ce presupune ca substanța letală să fie
administrată celui suferind de o terță persoană; eutanasia pasivă este permisă în Franța, stat care
acceptă ca tratamentul să fie oprit ori persoana să fie deconectată de la aparatele care îi susțin viața;
sinuciderea asistată este practicată în Elveția, unde pacientului îi sunt puse la dispoziție substanțele
care să îi producă decesul. Canada cunoaște atât practica eutanasiei active, cât și pe cea a suicidului
asistat. În Italia, ca urmare a unei decizii a Curții Constituționale din anul 2019, consimțământul
persoanei vătămate are valoare de cauză justificativă, sinuciderea asistată fiind astfel permisă. În
Germania, sinuciderea asistată nu atrage răspunderea penală a rudelor sau a persoanelor apropiate
ori a terților care nu acționează în vederea realizării unui interes comercial9. Deși variate, aceste
soluții legislative sunt puse în practică în condiții destul de restrictive, pentru a menține un just
echilibru între dreptul pacienților incurabili de a decide să își pună capăt vieții cu demnitate și
necesitatea protecției acestora de eventuale abuzuri.”10 De curând, Belgia a permis eutanasia pentru
minori, legea din 13 februarie 2014, cu condiția ca aceștia să sufere de o boală aflată în fază
terminală, să aibă acordul părinților și să le fie evaluat discernământul, cu scopul de a determina
dacă sunt conștienți de toate implicațiile acestei alegeri.

7 Georgina Bodoroncea, Valerian Cioclei, Irina Kuglay, Lavinia Lefterache, Teodor Manea, Iuliana Nedelcu, Francisca-Maria
Vasile, Codul penal. Comentariu pe articole, ediția 2, ed. C. H. Beck, an 2016, Art. 191 - Determinarea sau înlesnirea
sinuciderii, www.legalis.ro.
8 Arrêt Haas c. Suisse (2) du 20 janvier 2011, paragraful 51.
9 În acest sens merită menționată hotărârea Curții Constituționale Federale germane din 26 februarie 2020, cu privire la art.

217 din Codul penal german care incriminează promovarea serviciilor de asistență la sinucidere. Cu această ocazie, Curtea
a subliniat importanța dreptului personalității care, în opinia sa, include și dreptul la moarte autodeterminată, libertatea de
a te sinucide și de a beneficia de ajutorul voluntar al altora, în cazul unor boli incurabile provocatoare de suferințe grave.
În consecință, statul german trebuie să ia măsurile necesare pentru ca dreptul persoanei de a stabili când îi încetează viața,
în condiții pe care ea însăși le determină, să aibă suficient spațiu pentru a se manifesta, inclusiv prin posibilitatea de a
accepta oferta de ajutor făcută de terți, chiar în mod comercial (Comunicat de presă, § I.1).
(https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2020).
10 M.-C. Dănișor, Comentariul art. 22 din Codul penal, în Codul penal comentat, UJ, în curs de apariție.
 e. Obligațiile negative care decurg din dreptul la viață
e.1. Utilizarea legală și limitată a forței letale
10. Art. 2(1) din CEDO dispune că „moartea nu poate fi cauzată cuiva în mod intenționat, cu excepția
cazului în care este făcută pentru executarea unei sentințe capitale […]”. Acest text creează în sarcina
statelor obligația negativă de a nu aduce atingere vieții persoanelor. Convenția precizează că sunt
interzise atingerile intenționate, însă în jurisprudența organelor Convenției această interdicție a fost
extinsă și cu privire la alte tipuri de atingeri, produse fie din culpă, fie cu intenție indirectă11.
11. Utilizarea forței letale de către agenții statului trebuie să fie absolut necesară, adică trebuie să
îndeplinească un criteriu al necesității mai strict și mai imperios decât cel utilizat în mod normal
pentru a stabili dacă ingerința statului în sfera drepturilor ori libertăților este «necesară într-o
societate democratică»12. Pentru a susține această concluzie, Curtea, urmând Comisia, se sprijină pe
o interpretare aparte a art. 2-2 din Convenție. Interpretarea este teleologică: „Curtea trebuie să-și
ghideze interpretarea articolului 2 pe faptul că obiectul și scopul Convenției [...] impune înțelegerea
și aplicarea dispozițiilor sale în așa fel încât exigențele sale să fie făcute concrete și efective.”13 Iar
scopul este determinat în raport de natura instrumentală a normelor: Convenția este „[...] un
instrument de protecție a ființelor umane”14. Deci, scopul determină metoda, care determină obiectul.
Este metodologia pe care eu am considerat-o ca fiind esențială pentru înțelegerea constituirii juridice
a societății. Aplicând această metodă, organele Convenției interpretează textul art. 2 „în ansamblul
său”, adică nu în litera sa, constructiv. Scopul normei este să limiteze – nu să autorizeze – recurgerea
la forță. Deci excepțiile stabilite în alineatul al doilea trebuie considerate ca limite ale puterii statale,
nu ca autorizări de a omorî. În consecință, alin. 2 al art. 2 „nu definește în primul rând situațiile în
care este permisă cauzarea intenționată a morții, ci descrie situațiile în care este posibilă «recurgerea
la forță»”15. Ele nu sunt limite ale dreptului la viață, ci limite ale forței care poate cauza moartea. Ele
sunt singurele obiective în vederea atingerii cărora statul este abilitat să recurgă la forța letală.
Interpretarea lor trebuie să fie restrictivă. De aceea, „recurgerea la forță trebuie [...] să fie făcută
«absolut necesară» pentru a atinge unul dintre obiectivele menționate la alineatele a), b) sau c)” 16.
Curtea europeană menționează Principiile de bază privind recurgerea la forță adoptate de Congresul
Națiunilor Unite la 7 decembrie 1990, care prevăd că responsabilii cu aplicarea legii „nu vor recurge
intenționat la utilizarea forței letale a armelor de foc decât dacă aceasta este absolut inevitabilă pentru
a proteja vieți umane”17. Așadar, orice scop ar fi invocat el trebuie să fie nemijlocit legat de protecția
vieții oamenilor. Limitele sunt transformate în obiective, care impun o utilizare restrictivă a
mijloacelor. Această metodă de interpretare trebuie să fie aplicată, după părerea mea, tuturor
procedurilor prin care statul poate restrânge exercițiul drepturilor sau libertăților. Aparentele
autorizări de limitare trebuie interpretate ca o stabilire limitativă a obiectivelor care pot fi urmărite
de stat prin restrângere, ceea ce impune o interpretare teleologică a normelor în cursul aprecierii
aplicării lor, impunându-se ca toate actele de aplicare să fie subordonate scopului ultim al normei,
adică protecția adecvată și efectivă a persoanelor.
12. Obiectivele legitime care pot fi urmărite atunci când agenții statului recurg la forța letală sunt deci
cele stabilite în art. 2-2 din Convenție, și numai acelea: a. asigurarea apărării oricărei persoane
împotriva violenței ilegale; b. arestarea legală sau împiedicarea evadării unei persoane legal deținute;
c. reprimarea, conform legii, a unei revolte violente sau a unei insurecții. Interpretarea lor trebuie să
fie făcută pentru a restrânge cât mai mult recurgerea la forța letală18. Astfel, agenții statului nu vor
putea recurge la forța letală pentru a proteja bunurile, ci numai pentru a proteja viețile. Curtea a
subliniat că folosirea armelor de foc trebuie să fie apreciată ca absolut necesară nu numai respectând
litera reglementărilor relevante, ci și ținând seama în mod corespunzător de caracterul preeminent al

11 Vezi S. Rădulețu, op. cit., p. 124 și jurisprudența indicată. Vezi, de asmenea,

12 COUR (GRANDE CHAMBRE), AFFAIRE McCANN ET AUTRES c. ROYAUME-UNI (Requête no 18984/91), arrêt du
27 septembre 1995, par. 149.
13 Idem, par. 146.
14 Idem.
15 Idem, par. 148.
16 Idem.
17 Principiul 9 – citat din CEDO McCANN ET AUTRES c. ROYAUME-UNI, par. 138-139.
18 Vezi S. Rădulețu, op. cit., p. 121-123.
 respectării vieții omenești, ca valoare fundamentală19. De asemenea, interpretarea cauzelor
justificative din art. 2-2 ca limite ale puterii, și nu ca limite ale libertății, presupune că uciderea unei
persoane care nu a comis o infracțiune de violență și nu este înarmată nu este justificată chiar dacă
ea se opune arestării, dacă utilizarea forței letale nu este justificată și de punerea în pericol a vieții
sau integrității fizice a altor persoane20. Noțiunile de «revoltă violentă» (sau «tulburare violentă»,
cum este tradusă în varianta în limba română a textului Convenției) și «insurecție» utilizate de art.
2-2-c trebuie interpretate, de asemenea, într-un sens restrictiv. De exemplu, o revoltă a deținuților în
închisoare, nu este prin ea însăși decât o nesupunere, pentru a deveni «revoltă violentă» sau
«insurecție» care poate justifica utilizarea forței letale ea trebuie să „degenereze”21. Utilizarea
legitimă a forței letale este subordonată în plus condiției ca reprimarea revoltei violente sau
insurecției să fie făcută conform legii.
13. Utilizarea forței letale trebuie să fie proporțională cu scopul urmărit, care nu poate fi altul decât unul
dintre cele stabilite în art. 2-2 din Convenție. Proporționalitatea trebuie la rândul ei să fie strict
apreciată. Cum am arătat deja, și voi dezvolta mai târziu, aprecierea proporționalității măsurii de
intervenție a statului în sfera libertății trebuie făcută întotdeauna în raport cu situația care a
determinat-o, care cuprinde motivele, mijloacele și scopul acesteia într-o unitate dialectică. Controlul
de proporționalitate are ca referent situația. Această noțiune trebuie înțeleasă din punct de vedere
juridic. Situația nu este, deci, legată doar de fapte, ci și de norme. Judecarea respectării sau a violării
principiului proporționalității presupune, deci, un multiplu control de necesitate și un multiplu
control de adecvare, care se plasează atât pe terenul motivelor, cât și pe cele ale mijloacelor și
scopurilor. Când este vorba de afectarea dreptului la viață, trebuie să ne întrebăm: Există o
amenințare care motivează intervenția agenților statului? Este amenințarea actuală? Utilizarea
violenței este cerută de natura amenințării? Mijloacele de intervenție au fost alese după o procedură
justă de planificare? Cadrul juridic care permite utilizarea forței este suficient de clar pentru a încadra
utilizarea mijloacelor posibil letale în vederea evitării ajungerii la consecințe letale? Cei care vor
utiliza forța letală au primit formarea necesară? Ordinele pe care le primesc asigură, pe lângă
eficacitatea intervenției, limitarea utilizării forței? Utilizarea căror tipuri de arme este apropriată
gestionării situației în vederea realizării scopului intervenției? Atingerea scopului imediat al
intervenției (restabilirea ordinii, prin reprimarea unei amenințări) este în legătură directă cu scopul
general (protecția vieții)? etc.
e.2. Obligația negativă normativă – să nu reglementeze moartea ca pedeapsă
14. Reglementarea dreptului la viață a progresat în sistemul Convenției Europene a drepturilor omului
de la interzicerea cauzării morții altfel decât în executarea unei sentințe capitale la interzicerea
pedepsei cu moartea, cu excepția celei reglementate pentru acte comise în timp de război sau de
pericol eminent de război (art. din Protocolul nr. 6), pentru a culmina cu abolirea totală a pedepsei
cu moartea prin Protocolul nr. 1322. Curtea a estimat că în ciuda autorizării explicite a pedepsei cu
moartea de către art. 2 din Convenție, această pedeapsă constituie o violare a art. 3, care interzice
tratamentele inumane sau degradante. Ea nu exclude ca „articolul 2 din Convenție să fie deja
modificat de o așa manieră încât să nu mai cuprindă o excepție care să autorizeze pedeapsa cu
moartea. […] Articolul 2 din Convenție interzice astăzi pedeapsa cu moartea în orice
circumstanțe.”23
15. În consecință, statelor pare să le fie impusă o obligație negativă: să nu reglementeze în vederea
reintroducerii pedepsei cu moartea. Aceasta se constituie într-o limită a puterii lor de legiferare. Nu
este vorba doar de o reintroducere pură și simplă a pedepsei, ci și de reglementările care ar avea ca
scop mediat introducerea unei astfel de pedepse. De exemplu, statul ar încălca, după părerea mea,
obligația negativă dacă ar organiza un referendum privind reintroducerea pedepsei cu moartea.
16. Obligația negativă nu este adresată doar puterii legiuitoare, căci altfel teza a doua a art. 1 din
Protocolul 13 – „nimeni nu poate fi condamnat la o astfel de pedeapsă și nici executat” – nu ar mai

19 Naciova și alții împotriva Bulgariei (nr. 43577/98), Hotărârea Marii Camere din 6.07.2005
20 Natchova și alții contra Bulgariei, § 95.
21 Perișan și alții împotriva Turciei (nr. 12336/03), 20.05.2010, par. 78.
22 A intrat în vigoare la 1 iulie 2003. A fost ratificat prin Legea nr. 7 din 9 ianuarie 2003, publicată în Monitorul Oficial nr. 27

din 20 ianuarie 2003.

23 “Arrêt Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni du 2 mars 2010, § 120.
 avea niciun sens, odată ce toate statele impun legalitatea pedepselor, iar pedeapsa cu moartea este
abolită. Pentru ca această dispoziție să producă efecte juridice – și orice normă juridică trebuie
interpretată astfel – trebuie ca ea să impună o obligație statelor, cel puțin una negativă. Curtea
impune o astfel de obligație negativă, afirmând că „articolul 2 din Convenție și articolul 1 din
Protocolul nr. 13 la Convenție interzic extrădarea și remiterea către un alt stat dacă există motive
serioase și dovedite de a crede că interesatul va suporta în țara de destinație un risc real de a fi supus
pedepsei cu moartea”24. Obligația negativă de a nu expune individul la pedeapsa cu moartea
pronunțată și executată într-un alt stat este făcută astfel partea integrantă a dreptului la viață.
17. În România pedeapsa cu moartea a fost interzisă în timp de pace foarte devreme. Interdicția a fost
normată în Regulamentul Organic al Valahiei (intrat în vigoare la 1 iulie 1831), în art. 298 alin. 2,
care dispunea că „pedepsele cu tăierea mâinilor sau cu moartea, precum și cazna și muncile, se strică
și se desputernicează, fără a se mai putea urma de acum înainte” 25. Ea este prezentă în toate proiectele
de Constituție, cel al lui Kogălniceanu din 1848 interzicând și orice pedeapsă corporală, pe care
Proclamația de la Islaz o considera pedeapsă „degradatoare”. Constituția din 1866, primul act
constituțional adoptat de români fără intervenție externă, interzicea reînființarea pedepsei cu
moartea, cu excepția cazurilor prevăzute de Codul penal militar în timp de război (art. 18).
e.3. Obligația de a nu recurge la acte de război nelicite
18. Statele trebuie să garanteze dreptul la viață în orice circumstanțe. Este motivul pentru care art. 15
din CEDO dispune că nu este permisă nicio derogare de la art. 2, „cu excepția cazului de deces
rezultând din acte licite de război”. Desigur, protocolul nr. 13 la Convenție interzice pedeapsa cu
moartea inclusiv în caz de război. Totuși art. 15 rămâne aplicabil, căci statele, chiar dacă nu pot
pedepsi cu moartea în timp de război, pot cauza decesul prin actele însele de război.
19. Ce obligații se impun statelor în ce privește respectarea dreptului la viață în timp de război? Este de
remarcat, mai întâi, că derogările de la art. 2 din Convenție sunt permise doar dacă actele de război
care au cauzat moartea sunt «licite». Este clar că un război de agresiune nu trebuie considerat «licit».
Desigur, demarcația este uneori greu de făcut când este vorba de a delimita războiul «licit» de
războiul «just». Ce este clar este că problema trebuie raportată la dreptul conflictelor armate. Dar
este la fel de clar că acest drept este ambiguu. Totuși este clar că în sistemul Convenției Europene a
Drepturilor Omului un stat este responsabil de încălcarea dreptului la viață prin acte de război ilicite,
dificultățile de interpretare neputând afecta existența principiului.
20. Este de discutat, mai apoi, dacă actele «licite» de război pot fi purtate contra propriilor cetățeni, în
ceea ce se numește «război civil». Curtea EDO a fost confruntată cu această problemă în cazul mai
multor state părți la Convenție. Ea a aplicat standardele generale ale jurisprudenței sale care privește
dreptul la viață în cazul acestor conflicte26.
e.4. Efectul orizontal al art. 2 din CEDO: «să nu ucizi altfel decât în legitimă apărare!»
21. Art. 2-2-a din CEDO dispune că: „Moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea
acestui articol în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forță : a)
pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenței ilegale”. Această dispoziție a fost
interpretată ca producând un efect orizontal, adică o normă care obligă nu doar statul, ci și
particularii, în relațiile lor reciproce. Ea ar trata legitima apărare, nu doar a agenților statului, ci și a
particularilor, care pot să recurgă la forța letală pentru a-și apăra viața. Este vorba atât de viața lor
înșiși, cât și de viața altora. Desigur, interpretarea dispozițiilor art. 2-2 ca instituind limite, nu
autorizări, impune ca și legitima apărare să fie interpretată la fel: legitima apărare nu reprezintă o
autorizare de a ucide. Deci interdicția homicidului rămâne deplină.
22. Problema care rămâne de discutat este dacă statelor le este interzis să reglementeze legitima apărare
în așa fel încât să autorizeze subiecții să aplice forța letală pentru legitima apărare a bunurilor. Regula
admisă de doctrină este că art. 2-2-a din Convenție nu autorizează aplicarea forței letale pentru
apărarea bunurilor27, chiar dacă aceasta este legitimă, pentru că o astfel de utilizare ar fi nenecesară

24 Idem, par. 123.

25 Citat din ediția publicată în
Biblioteca Institutului de Științe Administrative al României, Nr.1 – Colecțiunea vechilor legiuiri
administrative, București, Întreprinderile «Eminescu», 1944.
26 Arrêt Issaïeva c. Russie du 24 février 2005, § 173 ; arrêt Abdulkhanov et autres c. Russie du 3 octobre 2013.
27 C. Bîrsan, op.cit., Comentariul art. 2; S. Rădulețu, op. cit., p. 122; B. Selejan-Guțan, Protecția europeană a drepturilor

omului, ediția a 5-a, București, Hamangiu, 2018, p. 100.

 și disproporționată28.
f. Obligațiile pozitive care decurg din dreptul la viață
23. Pe lângă obligațiile negative, statele sunt ținute de anumite obligații pozitive. Interpretarea
teleologică a art. 2 din Convenție a determinat organele Convenției să creeze în sarcina statelor unele
obligații de a acționa în vederea garantării dreptului la viață. Aceste obligații pozitive sunt
substanțiale și procedurale.
f.1. Obligația pozitivă substanțială de reglementare
24. Prima obligație pozitivă substanțială este situată în sfera normativă: statul este obligat să adopte un
cadru normativ apt să asigure protecția vieții. Obligația pozitivă rezultă din faptul că alin. 1 al art. 2
din Convenție, care dispune că „dreptul la viață al oricărei persoane este protejat prin lege” trebuie
interpretat nu ca o constatare, ci ca o obligație: statul trebuie să garanteze prin legile sale dreptul la
viață. Curtea a stabilit că această obligație a statelor „trebuie să fie interpretată astfel încât să nu
impună autorităților o sarcină imposibil de realizat sau excesivă”29, dar ea trebuie să fie suficientă
protecției vieții.
25. Acest cadru normativ este atât legislativ cât și administrativ. Mai mult, statele trebuie să se asigure
de existența unui cadru normativ care protejează viața în cadrul structurilor private a căror activitate
ar putea pune viața subiecților în pericol – regulamente interne, norme deontologice etc.
26. În ce privește cadrul legislativ, atingerile aduse vieții, fie de către autorități fie de către alți subiecți,
trebuie, ca regulă generală, să facă obiectul unei încriminări penale. Statul este obligat să adopte
toate măsurile penale necesare protecției vieții. Art. 2 din Convenție obligă la o anumită cantitate a
legislației penale: o legislație penală insuficientă este o legislație care nu satisface cerința de a proteja
viața prin lege. Apoi protecția pozitivă a dreptului la viață obligă la o anumită calitate a acestei
legislații penale. Legislația trebuie să determine, în primul rând, care sunt condițiile precise în care
utilizarea forței letale este permisă. O legislație neclară în ce privește utilizarea letală a forței este
contrară obligației pozitive de a proteja viața prin lege. Cerințele de claritate și precizie nu sunt, de
data aceasta, cerute doar pentru a garanta drepturile celor care vor fi acuzați penal, ci pentru a proteja
viața potențialelor victime. În al doilea rând, legislația trebuie să încrimineze toate faptele care pot
aduce atingere în mod intenționat dreptului la viață. În mod excepțional, reacția normativă a statului
se poate rezuma la reglementarea unor acțiuni civile, administrative sau disciplinare, dar doar atunci
când atingerile aduse vieții nu sunt intenționate, ca în materie medicală30.
27. În ce privește cadrul normativ administrativ, statele sunt ținute să adopte toate actele normative de
organizare a aplicării legii necesare. Mai mult, ele sunt obligate să se asigure că toate structurile
statale sau private a căror activitate ar putea afecta dreptul la viață adoptă regulile necesare aplicării
cadrului legal. De exemplu, Curtea a decis că obligațiile pozitive implică „instituirea de către stat a
unui cadru de reglementare care impune spitalelor, indiferent că sunt publice sau private, adoptarea
de măsuri proprii să asigure protecția vieții bolnavilor”31.
f.2. Obligația pozitivă substanțială de disuasiune
28. Instituirea obligației pozitive implică faptul că absența unei răspunderi directe a statului în moartea
unei persoane nu exclude aplicarea art. 2 contra lui. Statul este ținut de o obligație de a adopta un
cadru legislativ și reglementar apt să descurajeze subiecții să săvârșească fapte care ar putea pune în
pericol viața altora. Curtea „reamintește că articolul 2-§1, constrângând statul să ia măsurile necesare
protejării vieții persoanelor care sunt sub jurisdicția lui (L.C.B. c. Royaume-Uni, 9 Juin 1998, §
36, Recueil 1998-III), impune acestuia obligația de a asigura dreptul la viață prin punerea în operă a
unei legislații penale concrete care descurajează comiterea de atentate contra persoanei și care se
sprijină pe un mecanism de aplicare conceput pentru a preveni, reprima și sancționa violările
(Osman precitat, § 115)” 32.
29. Această obligație pozitivă de disuasiune nu trebuie confundată cu o obligație de a institui un regim
preventiv de exercitare a drepturilor și libertăților. Este vorba de descurajare, nu de tutelare, ceea ce

28 J. Velu, R. Ergec, op. cit., par. 232.

29 Osman împotriva Regatului Unit, pct. 116.
30 “Cf. arrêt Vo, précité, § 90.” Extras din: Ergec. “Convention européenne des droits de l'homme.” Apple Books, par. 227-2
31 Calvelli și Ciglio împotriva Italiei, nr. 32967/96, hotărârea din 17.01.2002, pct. 49.
32 Anghelova și Iliev împotriva Bulgariei, nr. 55523/00, hotărârea din 26.07.2007, pct. 93.
 implică asigurarea securității persoanelor contra atingerilor potențiale ale vieții lor, dar nu implică o
obligație sau un drept de a institui o supraveghere preventivă generalizată, care ar fi nu numai
nerealizabilă practic, ci și contrară în principiu libertății individuale. Comisia a decis că termenii
«protejat prin lege» nu va fi interpretat ca instituind o obligație a statului de a acorda o protecție
constând în servicii permanente de gardă de corp, „în orice caz, nu pe o perioadă de timp
nedefinită”33
30. Statul are obligația de a lua măsurile necesare pentru a preveni un risc de atentat la viața persoanelor
doar dacă acesta este iminent, iar autoritățile îl cunoșteau sau trebuiau să îl cunoască. Astfel, Curtea
a decis că „nu orice amenințare prezumtivă contra vieții obligă autoritățile, în baza Convenției, să ia
măsuri concrete pentru a preveni realizarea ei”34, responsabilitatea statului putând fi angajată „doar
dacă autoritățile cunoșteau sau trebuiau să cunoască existența unei amenințări reali și imediate pentru
viața unui individ sau a mai multora și dacă ele nu au luat, în carul puterilor lor, măsurile care, în
mod rezonabil, ar fi atenuat fără nicio îndoială acest risc”35. Obligația statului este una de mijloace,
nu una de rezultat.
31. Cum am văzut deja, această obligație poate să se transforme într-o obligație de instituire a unor
sisteme preventive de protecție contra anumitor riscuri letale doar dacă privește calamități naturale,
dezastre ori sinistre deosebit de grave (vezi jurisprudența citată mai sus, par….).
f.3. Obligația pozitivă procedurală
32. Dacă un deces s-a petrecut, statul trebuie să desfășoare o anchetă oficială și efectivă pentru a-i
descoperi și trage la răspundere pe cei responsabili. Uneori această anchetă trebuie desfășurată și în
cazul dispariției persoanei36. „Obligația de a proteja dreptul la viață, obligație impusă de articolul 2
al Convenției, combinată cu obligația generală ce incumbă statului în virtutea articolului 1, aceea de
a recunoaște fiecărei persoane ce ține de jurisdicția sa drepturile și libertățile definite în Convenție,
impun implicit să fie condusă o formă de anchetă oficială și efectivă atunci când recursul la forță a
dus la moartea unei persoane.”37
33. Curtea definește condițiile pe care trebuie să le îndeplinească această anchetă în termenii următori:
„Este vorba de a proceda la un examen prompt, complet, imparțial și aprofundat al circumstanțelor
în care omuciderile au fost comise, cu scopul de a parveni la identificarea responsabililor. Nu este o
obligație de rezultat, ci de mijloace. Autoritățile trebuie să fi luat măsuri rezonabile pentru a asigura
obținerea probelor referitoare la faptele în cauză. O exigență de celeritate și de diligență rezonabilă
este, în acest context, implicită. De asemenea, este necesar ca persoanele responsabile de anchetă și
cele care efectuează investigațiile să fie independente de cele implicate în evenimente. Aceasta
presupune nu doar absența oricărui raport ierarhic sau instituțional, ci și o independență practică”38.
34. Trebuie să existe un control public al mersului anchetei. În special apropiații victimei trebuie să fie
asociați anchetei. Dar articolul 2 din Convenție nu implică un drept pentru aceștia de a obține
urmărirea sau de a obține condamnarea penală a terților sau o obligație de rezultat care ar presupune
că orice urmărire trebuie să se soldeze cu o condamnare, sau cu aplicarea unei anumite pedepse39.
Implicarea apropiaților victimei nu înseamnă, pe de altă parte, că statul trebuie să lese inițiativa
anchetei pe seama acestora. Dacă un deces suspect s-a produs, autoritățile au obligația de a deschide
o anchetă din oficiu40.
35. Cerința unei anchete efective, combinată cu imprescriptibilitatea anumitor infracțiuni contra vieții,
face ca statul să poată răspunde pentru decese care s-au petrecut chiar înaintea intrării în vigoare a
Convenției Europene a Drepturilor Omului41.
36. Proceduralizarea drepturilor substanțiale este o mișcare jurisprudențială care depășește sfera
dreptului la viață. Ea operează o transmutare de la analiza faptelor (dificil de făcut mai ales în cazul
afectării dreptului în circumstanțe excepționale, cum este aproape întotdeauna cazul când este vorba

33 “Déc. du 20 juillet 1973, req. no 6040/73, Ann. Conv., vol. XVI, p. 393.
34 Arrêt Osman c. Royaume-Uni du 28 octobre 1998, § 116.
35 “Arrêt Mastromatteo c. Italie du 24 octobre 2002.
36 S. Rădulețu, op. cit., p. 126.
37 Hotărârea CEDO din 5 iulie 2005, pronunțată în cazul Natchova și alții contra Bulgariei, § 110.
38 Arrêt Mocanu et autres c. Roumanie du 13 novembre 2012, § 221.
39 Arrêt Gugliano et Gaggio c. Italie du 24 mars 2011 (Grande Chambre), § 306.
40 Arrêt Slimani c. France du 27 juillet 2004.
41 . Velu, R. Ergec, op. cit., par. 227-2.
 de decesul unei persoane urmare a unor acțiuni violente) la analiza unei obligații procedurale:
obligația desfășurării unei anchete efective cu privire la fapte, mult mai ușor de probat.
§2. Interzicerea sclaviei, a servituții și a muncii forțate
37. Ținta acestei interdicții poate fi mai depărtată decât pare la prima vedere. În mod imediat, ea are ca
scop să elimine dependența, indiferent de terenul pe care este constituită. În mod mediat, ea are ca
scop să contureze libertatea celor care se definesc prin eliberarea de dependențe. Dependența poate
fi privită ca fiind instituirea unui tip de relație în care unui om îi este răpită capacitatea de a face ceea
ce ar putea să facă pentru că este plasat sub puterea coercitivă a altuia, o putere coercitivă atât de
intensă încât acesta din urmă îi elimină capacitatea de selecție a deciziilor și își asumă, în locul lui,
această sarcină. Concepută astfel, dependența are un câmp foarte larg: orice act de coercițiune pură
– în sensul că ea elimină calitatea de partener de comunicare (a posibilităților de decizie) a celui
constrâns – instituie o dependență. Nu contează dimensiunea în care se manifestă această eliminare
a capacității de selecție a deciziilor: ea poate fi situată în plan fizic sau psihic, în plan economic sau
politic, în planul egalității sau al diferenței etc., dar efectul este același: cel care o suportă nu mai
este un subiect liber. Pentru a obține sau prezerva libertatea, trebuie ca astfel de acte de coercițiune
pură să fie prohibite.
38. Dreptul internațional ierarhizează dependențele interzise. Cea mai accentuată dependență este
sclavia, urmată de servitute, de munca forțată și de cea obligatorie. Astfel, art. 4 din Convenția
Europeană a Drepturilor Omului dispune: „1. Nimeni nu poate fi ținut în sclavie și nici în servitute.
2. Nimeni nu poate fi constrâns să îndeplinească o muncă forțată sau obligatorie”. Pactul relativ la
drepturile civile și politice, la rândul lui, în art. 8, face ierarhia și mai vizibilă consacrând sclavia și
servitutea în două dispoziții distincte: „1. Nimeni nu va fi ţinut în sclavie; sclavia și comerţul de
sclavi, sub toate formele sunt interzise. 2. Nimeni nu va putea fi ţinut în servitute. 3.a) Nimeni nu va
putea fi constrâns să execute o muncă forțată sau obligatorie.” Declarația Universală a Drepturilor
Omului omite interzicerea muncii forțate sau obligatorii: „Articolul 4 – Nimeni nu va fi ținut în
sclavie, nici în servitute; sclavajul și comerțul cu sclavi sunt interzise sub toate formele lor.”, dar
introduce ideea pluralității sferelor în care se poate manifesta sclavajul. Articolul 5 din Carta
Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene dispune: „(1) Nimeni nu poate fi ținut în sclavie sau
în servitute. (2) Nimeni nu poate fi constrâns să efectueze o muncă forțată sau obligatorie. (3)
Traficul de ființe umane este interzis.” Convenția Interamericană a Drepturilor Omului prevede și
interdicția „traficării femeilor”, ceea ce extinde dimensiunile în care poate fi apreciată dependența
la dependența sexuală. Mai multe instrumente juridice internaționale extind și mai mult sfera
interzicerii dependențelor, interzicând traficarea ființelor umane care are ca scop satisfacerea
plăcerilor altuia42. Este evident că unele dintre instrumentele internaționale de la începutul secolului
XX tratează sclavia în termeni rasiali, de exemplu Acordul internaţional pentru suprimarea
comerţului cu sclavi albi din 1904 și Convenţia internaţională pentru suprimarea traficului de sclavi
albi din 1910. Alte instrumente juridice internaționale tratează problema dependenței în raport de
spațiul în care se manifestă, de exemplu Recomandarea 1523 din 2001 a Adunării Parlementare a
Consiliului Europei asupra sclavajului domestic.
39. Constituția României nu interzice nici sclavia, nici servitutea, rezumându-se la interzicerea muncii
forțate, fără să se refere și la cea obligatorie. Dar cadrul juridic constituțional este completat de
tratatele internaționale privind drepturile omului la care România este parte în baza art. 11 și art. 20
din Constituție. Probabil că redactorii Constituției au considerat că România a depășit faza sclaviei
și servituții, că astfel de practici nu mai sunt posibile. Codul penal român stabilește însă o mutitudine
de infracțiuni care privesc sclavia sau forme de servitute: Art. 209 pedepsește sclavia și traficul de
sclavi, art. 210 traficul de persoane, art. 211 traficul de minori, art. 212 supunerea la muncă forțată
sau obligatorie, art. 213 proxenetismul, art. 214 exploatarea cerșetoriei, art. 215 folosirea unui minor
în scop de cerșetorie, art. 216 folosirea serviciilor unei persoane exploatate, art. 216 1 folosirea

42 Sub auspiciile Ligii Naţiunii s-a încheiat Convenţia pentru suprimarea traficului de femei și copii din 1921 amendée par le
Protocole, approuvé par l’Assemblée générale des Nations unies le 20 octobre 1947 ;” și Conven- ţia Internaţională pentru
suprimarea traficului de femei care au atins majoratul din 1933. Convenţia Naţiu- nilor Unite pentru suprimarea traficului
de persoane și a exploatării prostituţiei altor persoane din 1949. Convenţia pentru reprimarea și abolirea traficului cu fiinţe
umane și a exploatării prostituării altuia, încheiată la 02.12.1949 Convenţia asupra eliminării tuturor formelor de
discriminare faţă de femei, adop- tată la 18.12.1979 la New-York
 prostituției infantile. Cred totuși că prevederile penale nu sunt suficiente, căci ele ar putea fi
modificate de legiuitor oricând, iar aplicarea supra-legislativă a tratatelor este uneori problematică,
așa că ar fi de preferat completarea cadrului constituțional.
40. Este evident că există o ezitare cu privire la criteriul definirii noțiunilor de sclavie, de servitute și de
muncă forțată sau obligatorie, ca și asupra criteriului ierarhizării dependențelor. Distingerea sclaviei
de servitute este istorică, prima fiind tipică antichității, cea de a doua feudalismului. În schimb munca
forțată pare mai degrabă situată ideologic. Tratarea în termeni rasiali sau sexuali a problemei arată
că dependența este situată pe planul excluderii datorată unor trăsături fenotipice sau genetice, în timp
ce tratarea problemei pe planul plăcerii oferită altuia demonstrează că dependența poate fi la fel de
diversă pe cât de diverse pot fi aceste «plăceri». Voi analiza, așadar, mai întâi problema definirii
noțiunilor, pentru ca mai apoi să abordez criteriul eventualei lor ierarhizări.
41. Instrumentele juridice internaționale nu dau, de regulă, definiții. În ce privește Convenția Europeană
a Drepturilor Omului această tehnică a lăsării deschise a conceptelor pare să fie o opțiune de filosofie
normativă, transpusă într-o alegere a tehnicii normative. În cazul sclaviei și a servituții, excepție face
Convenția suplimentară referitoare la abolirea sclaviei, a comerțului cu sclavi și a instituirii de
practici analoage sclaviei, adoptată la Geneva la 7 septembrie 1956. În acest instrument juridic
internațional, sclavia este definită ca „starea sau condiția unui individ asupra căruia se exercită
atributele dreptului de proprietate sau unele dintre ele și «sclavul» este individul care are acest statut
sau această condiție” (art. 7a). „«Persoana de condiție servilă» este cea care este plasată în statutul
sau condiția care rezultă din una dintre instituțiile sau practicile vizate de primul articol al prezentei
Convenții” (art. 7b), „indiferent că ele sunt cuprinse sau nu în definiția sclaviei care figurează în
primul articol al Convenției privitoare la sclavie semnată la Geneva la 25 septembrie 1926: a)
Servitutea pentru datorii, adică starea sau condiția rezultată din faptul că un debitor s-a angajat să
furnizeze ca garanței a unei datorii serviciile sale personale sau ale altei persoane asupra căreia ea
are autoritate, dacă valoarea echitabilă a acestor servicii nu este afectată lichidării datoriei sau dacă
durata acestor servicii nu este limitată, nici natura lor definită; b) Servajul, care înseamnă condiția
de a trăi și munci pe terenul aparținând altei persoane și de a furniza acesteia, contra unei remunerații
sau gratuit, anumite servicii determinate, fără să-ți poți schimba condiția, condiție stabilită în virtutea
legii, cutumei sau a unui acord; c) Orice instituție sau practică în virtutea căreia: i) O femeie este,
fără ca ea să aibă dreptul de a refuza, promisă sau dată în căsătorie în schimbul unei despăgubiri în
bani sau în natură plătită părinților, tutorelui, familiei sau unei alte persoane sau unui alt grup de
persoane; ii) Soțul unei femei, familia sau clanul acestuia au dreptul de a o ceda unei alte persoane,
cu titlu oneros sau în alt mod; iii) Femeia poate, la moartea soțului, să fie transmisă prin succesiune
unei alte persoane; d) Orice instituție sau practică în virtutea căreia un copil sau un adolescent care
are mai puțin de 18 ani este dat, fie de către părinți sau de către unul dintre ei, fie de tutorele său
unei alte persoane, contra unei sume de bani sau nu, în vederea exploatării persoanei sau a muncii
copilului sau adolescentului.”
42. În lipsa unei definiții a sclaviei sau servituții în Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Comisia
și Curtea Europeană a Drepturilor Omului au trebuit să contureze ele însele noțiunile, sprijinindu-se
pe alte instrumente juridice internaționale, dar lăsând noțiunile deschise, cum au făcut de regulă când
au interpretat Convenția ca pe un instrument viu. Astfel, în cauza Siliadin c. Franța43, Curtea trimite
la definiția dată de Convenția contra sclaviei din 1927, conform căreia „sclavia este starea sau
condiția unui individ asupra căruia se exercită atributele dreptului de proprietate sau unele dintre
ele”, dar „notează că această definiție corespunde sensului «clasic» al sclaviei, cum a fost practicată
de-a lungul timpului. Chiar dacă recurenta a fost, în speță, în mod clar privată de liberul său arbitru,
nu rezultă din dosar că ea a fost ținută în sclavie în sens propriu, adică faptul că soții B. ar fi exercitat
asupra ei, din punct de vedere juridic, un veritabil drept de proprietate, reducând-o la starea de
«obiect» (s.n.)”44. În același timp, Curtea arată că în Recomandarea 1523 (2001), Adunarea
Parlamentară a Consiliului Europei „regretă că niciun stat membru al Consiliului Europei nu
recunoaște expres sclavia domestică (...) în Codul lor penal”45, deschizând noțiunea pentru
interpretări ulterioare. Astfel Curtea, deși se ține în speță de cadrul «clasic», care leagă noțiunea de

43 Requête no 73316/01) Arrêt du 26 juillet 2005, définitif à 26/10/2005, par. 88.

44 Siliadin c. France, par. 122.
45 Idem, par. 133.
 sclavie de cea de exercitare a atributelor dreptului de proprietate asupra unui om, lasă să se înțeleagă
că acest cadru se poate dovedi înșelător și restrictiv.
43. În ceea ce privește noțiunea de servitute, Curtea arată că „ea interzice «o formă de negare a libertății
în mod particular gravă»”46, făcând referire, pentru a determina această «gravitate», la Convenția
pentru abolirea sclaviei și stabilind că servitutea „înglobează, «în plus față de obligația de a furniza
altuia anumite servicii, (...) obligația pentru «servil» de a trăi pe proprietatea altuia și imposibilitatea
de a-și schimba condiția»”47. Curtea leagă deci servitutea de situarea sub imperiul constrângerii și
subliniază că ea „trebuie să fie pusă în legătură cu noțiunea de «sclavie» care a precedat-o (Seguin
c. France (déc.), no 42400/98, 7 mars 2000)”48. Deci servitutea este un fel de sclavie, dar reacția
contra ei este o reacție care tinde istoric să depășească feudalismul, în timp ce interzicerea sclaviei
delimitează societățile moderne de cele antice. Nu ar trebui să fie vorba de o ierarhie între
interzicerea sclaviei și ce a servituții, ci doar o diferență de conturare opozițională a aceleiași
interdicții. Servitutea nu este o sclavie mai puțin dură. Diferența față de sclavie este dată de criteriul
dependenței, nu de intensitatea ei: sclavia constituie dependența pe planul proprietății, în timp ce
servitutea îl constituie pe planul situării pe o proprietate. Este vorba de polarizarea fundamentală
care caracteriza societățile față de care se constituie opozițional societatea liberală modernă, cum
am arătat mai devreme.
44. În cazul muncii forțate sau obligatorii, criteriul constituirii dependenței este modul înstrăinării forței
de muncă. Ceea ce este important pentru societățile liberale moderne este, de data aceasta, să
subilinieze, a contrario, că cei care își înstrăinează de bună voie forța de muncă nu sunt dependenți,
că proletarii, deși sunt definiți de această înstrăinare, sunt liberi, că doar lipsa consimțământului face
ca munca să fie forțată sau obligatorie. Ele își construiesc, în acest fel, identitatea prin opoziție față
de teoriile socialiste, care subliniau că proletarii sunt dependenți, că sunt lipsiți de libertate, pentru
că, deși consimt să își înstrăineze forța de muncă și sunt remunerați pentru aceasta, sunt obligați să
o facă, și o fac în benefiul capitaliștilor, a proprietarilor mijloacelor de producție. Este motivul pentru
care Convenția nr. 29 din 28 iunie 1930 a Organizației Internaționale a Muncii (OIM) prevede, în
art. 2 alin. 1, că expresia „muncă forțată sau obligatorie desemnează orice muncă sau serviciu cerute
unui individ sub amenințarea unei pedepse oarecare și pentru care zisul individ nu s-a oferit de
bunăvoie”. Convenția privitoare la abolirea muncii forțate din 25 iunie 1957 prevede, în primul
articol, diferite forme de muncă forțată sau obligatorie ilicite: „Este interzisă munca forțată sau
obligatorie: a) ca măsură de corciție sau de educație politică sau ca sancțiune față de persoanele care
au exprimat anumite opinii politice sau își manifestă opoziția ideologică față de ordinea politică,
socială sau economică stabilită; b) ca metodă de mobilizare și de utilizare a forței de muncă în scopul
dezvoltării economice; c) ca măsură de disciplină a muncii”. Este evident că acest text definește
munca forțată sau obligatorie pentru a se opune, în numele democrației liberale, practicilor
regimurilor politice totalitare.
45. Noțiunea de muncă forțată, construită opozițional prin raportare la teoriile socialiste și la practicile
totalitare, a fost definită de Comisia Europeană a Drepturilor Omului prin existența a două condiții:
munca sau serviciul prestat trebuie să fie contra voinței celui care o prestează și obligația de a presta
munca sau de a îndeplini serviciul trebuie să fie injustă sau opresivă, sau acestea să fie prestații
evitabile, adică în mod inutil penibile sau vexatorii49. Acest mod de a defini exclude din concept
practicile de contrângere (economică) a angajaților contractuali, căci ei și-au dat consimțământul,
chiar dacă acest consimțământ ar putea fi dat pentru că angajatul nu are mijloacele reale de negociere
și nu poate supraviețui fără să își înstrăineze forța de muncă. Curtea Europeană a Drepturilor Omului
a subliniat valoarea relativă a argumentului consimțământului prealabil și a observat că, în anumite
cazuri, „interesatul nu va fi considerat în avans că s-a oferit voluntar” să îndeplinească munca
încriminată50. Dar ea este departe de a concepe libertatea în termeni de capacitate, cum am arătat

46 Idem, par. 123.

47 Idem, par. 123.
48 Idem, par. 124.
49 “Commiss., déc. du 1er avril 1974, req. no 4653/70, Ann. Conv., vol. XVII, p. 172 ; déc. du 11 décembre 1976, req.

no 7641/76, D.R., vol. 10, p. 230 ; déc. du 3 mai 1983, req. no 9322/81, D.R., vol. 32, p. 186.” Extras din: Ergec.
“Convention européenne des droits de l'homme.” Apple Books.
50 “Arrêt Van der Mussele du 23 novembre 1983, Série A, no 70, p. 18, § 37.” Extras din: Ergec. “Convention européenne des

droits de l'homme.” Apple Books.

 mai devreme că ar trebui să se întâmple și cum voi detalia mai târziu. Un om care nu are nicio altă
posibilitate decât să-și cedeze munca, primind o recompensă disproporționată pe care nu o poate în
mod real negocia, nu este liber să aleagă sau să refuze munca, nici capabil să negocieze condițiile
ei; el este dependent. Această dependență nu este cu nimic mai puțin gravă decât servitutea sau
sclavia. Ceea ce o deosebește este polarizarea fundamentală a societății în care se manifestă: cea
între cei care pot să nu își vândă forța de muncă și cei care sunt siliți să o facă. Munca este forțată
de fiecare dată când modul constituirii societății obligă persoana în cauză să își cedeze forța de
muncă fără să aibă capacitatea efectivă de a refuza acest lucru sau capacitatea efectivă de a negocia,
dacă acceptă, condiții juste ale acestei cedări. Trebuie să conștientizăm că opoziția democrațiilor
liberale moderne bazate pe economia capitalistă față de doctrina socialistă și definirea muncii forțate
sau obligatorii prin opoziție față de o doctrină le face să își nege fundamentul: pluralismul ideologic
și neutralitatea față de doctrinele comprehensive.
46. Ceea ce poate fi concluzionat este că cele trei forme de dependență nu trebuie ierarhizate în funcție
de gravitatea lor. Distingerea lor trebuie făcută în funcție de criteriul opozițional al constituirii
interdicției: interzicerea sclavajului are ca scop constituirea libertății prin eliminarea acelei forme de
instituire a dependenței care presupune tratarea oamenilor ca pe lucruri aflate în proprietate;
interzicerea servituții are ca scop constituirea libertății prin eliminarea acelei forme de instituire a
dependenței care presupune atașarea oamenilor, ca un accesoriu, de o proprietate; interzicerea
muncii forțate sau obligatorii are ca scop constituirea libertății prin eliminarea acelei forme de
instituire a dependenței care presupune transformarea oamenilor în accesorii ale mijloacelor de
producție.
47. Am arătat mai devreme51 cum statutul este criteriul constituirii spațiului subiectului ca spațiu de
libertate. Când decidem că un om este dependent sau liber nu analizăm ce drepturi are sau cât de
larg este spațiul acestor drepturi, ci determinăm criteriul situării drepturilor față de un punct focal:
statutul. Punctul focal la care raportăm decizia este rezultatul ideii pe care societatea în care plasăm
analiza și-o face despre constrângere. Există două forme de manifestare a constrângerii: cea rezultată
din ingerință și cea rezultată din simpla existență a unei puteri de dominație. Lipsirea de libertate
trebuie, așadar, judecată în funcție de situarea drepturilor în spațiul lor geometric în baza criteriului
statutului prin raportare la aceste două puncte focale. Pentru a determina autonomia subiectului sau
lipsa ei, dependența, trebuie să focalizăm potrivit unei metode funcționaliste, care se constituie ca o
procedură care pune în operă polarizarea statutelor în societatea în care plasăm analiza. Această
polarizare a societății luată în considerare este cea care reprezintă punctul focal al sferei libertății
subiecților, iar ea este constituită în planul dimensiunilor identității a căror pierdere atrage calificarea
statutară ca dependent în societatea respectivă. Fiecare societate își construiește polarizarea
fundamentală altfel și, deci, constituie libertatea și dependența într-un mod particular. Într-o
societate în care identitatea oamenilor este configurată prin raportare la drepturi, cum trebuie să fie
cea liberală modernă, «dependent» este cel care este în așa fel lipsit de drepturi încât această lipsire
reprezintă o pierdere de statut, o pierdere a unei dimensiuni a identității. Dacă, în vreo sferă a
universalității lor, oamenilor le sunt răpite sau afectate discreționar ori disproporționat drepturile –
substanța acestora sau capacitatea de a le revendica – ei nu mai sunt liberi, ci dependenți.
48. Dacă adoptăm o astfel de viziune, atunci nu mai suntem în prezența a trei noțiuni separate – sclavia,
servitutea și munca forțată sau obligatorie –, ci a unei noțiuni unitare – dependența –, care se
particularizează în trei forme de interdicție, constituite prin raportare la polarizarea socială pe care
instituirea lor tinde să o excludă din societatea în cauză.
§3. Dreptul la integritate
49. Dreptul la integritate este reglementat de Constituția României în art. 22(1) alături de dreptul la viață,
ceea ce subliniază importanța sa pentru subiecții de drepturi și pentru constituirea societății liberale
moderne în baza acestor drepturi. Constituția garantează atât integritatea fizică, cât și pe cea psihică.
Alineatul al doilea al art. 22 dispune, ca o aplicație a dreptului la integritate, că „nimeni nu poate fi
supus torturii și niciunui fel de pedeapsă sau de tratament inuman ori degradant”, iar alineatul al
treilea că „pedeapsa cu moartea este interzisă”. Convenția europeană a drepturilor omului nu
cuprinde o garantare de principiu a integrității, ci doar interdicțiile care rezultă din ea, cărora

51 vezi paragrafele ....

 Convenția le dă un caracter absolut. Dar organele Convenției au dedus principiul din interdicții. Este
evident că principiul respectării integrității fizice și psihice nu se rezumă la interzicerea tratamentelor
prohibite de textul constituțional și convențional. El presupune un drept asupra propriului corp, care
se transpune în inviolabilitatea corpului și conștiinței omului. Stăpânirea propriei conștiințe mă va
preocupa în mod distinct mai târziu. În cadrul acestei subsecțiuni mă voi referi doar la aspectele
psihologice pe care le implică interzicerea torturii și a tratamentelor ori pedepselor inumane ori
degradante.
a. Inviolabilitatea corpului uman
50. Inviolabilitatea corpului uman are implicații pe trei planuri. În primul rând, inviolabilitatea privește
agresiunile contra integrității comise de alții fără consimțământul victimei. Ea se transpune în
protecția acordată persoanei contra acestor agresiuni, prin încriminarea omuciderii, lovirilor,
vătămărilor corporale, violului etc. În al doilea rând, inviolabilitatea corpului uman se transpune în
interzicerea atingerilor aduse integrității persoanei chiar cu consimțământul victimei: interzicerea
eutanasiei active, interzicerea comerțului cu organe etc. În fine, inviolabilitatea se transpune în
abolirea pedepsei cu moartea și în interzicerea pedepselor corporale etc.
51. Unele aspecte ale acestei inviolabilități au fost deja analizate, pe altele le voi trata distinct pentru a
marca metodologia proprie demersului acestei lucrări, așa că acum mă voi ocupa doar de interzicerea
torturii, a tratamentelor inumane, degradante sau crude și de problema experiențelor pe oameni.
52. Constituția României reglementează o parte a interdicțiilor în art. 22(2): „nimeni nu poate fi supus
torturii și niciunui fel de pedeapsă sau de tratament inuman ori degradant”, de Convenția Europeană
a Drepturilor Omului în art. 3, practic în aceiași termeni și de Convenția Națiunilor Unite împotriva
torturii și altor pedepse și tratamente cu cruzime, inumane sau degradante52, care dă și o definiție a
torturii: „În sensul prezentei convenții, termenul tortură înseamnă orice act prin care se provoacă
unei persoane, cu intenție, o durere sau suferințe puternice, fizice ori psihice, mai ales cu scopul de
a obține de la această persoană sau de la o persoană terță informații sau mărturisiri, de a o pedepsi
pentru un act pe care aceasta sau o terță persoană l-a comis ori este bănuită că l-a comis, de a o
intimida sau de a face presiuni asupra ei ori de a intimida sau a face presiuni asupra unei terțe
persoane, sau pentru oricare alt motiv bazat pe o formă de discriminare, oricare ar fi ea, atunci când
o asemenea durere sau astfel de suferințe sunt aplicate de către un agent al autorității publice sau de
orice altă persoană care acționează cu titlu oficial sau la instigarea ori cu consimțământul expres sau
tacit al unor asemenea persoane. Acest termen nu se referă la durerea ori suferințele rezultând
exclusiv din sancțiuni legale, inerente acestor sancțiuni sau ocazionate de ele.”53
53. Aceste interdicții sunt absolute. Nicio derogare de la ele nu este permisă, în nicio circumstanță, nici
măcar în cazul unui pericol public ce amenință existența națiunii54, inclusiv în caz de război. Nu are
deci nicio relevanță ce tip de pericol ar putea fi îndepărtat sau prevenit prin utilizarea lor. Ce a făcut
sau ce se pregătește să facă persoana căreia i s-ar aplica tortura sau tratamentele inumane ori
degradante ori cei despre care persoana respectivă ar avea cunoștință nu are nicio relevanță 55, cum
nu are nicio relevanță nici modul în care a făcut sau se pregătește să facă. Este eliminată astfel orice
discuție despre argumentele celor care susțin că tortura ar trebui admisă în anumite circumstanțe:
argumentul bombei cu ceas, sau argumentul utilitarist al sacrificării demnității unei persoane pentru
salvarea vieții sau demnității unui număr mare de victime, sau situarea victimelor și agresorilor în
anumite grupuri de apartenență, adepte ale anumitor valori etc. Art. 2-2 din Convenția împotriva
torturii este clar în acest sens: „Nicio împrejurare excepțională, oricare ar fi ea, fie că este vorba de
starea de război sau de amenințări cu războiul, de instabilitate politică internă sau de orice altă stare

52 Adoptată la New York la 10 decembrie 1984; România a aderat la Convenție prin Legea nr. 19/1990.
53 Art.1-1.
54 CEDH, 4 decembrie 1995, Ribitsch c/Autriche, Série A nr. 336, §32; 17 decembrie 1996, Ahmed c/Autriche, Recueil 1996-

VI, §40; 18 decembrie 1996, Aksoy c/Turquie, Recueil 1996-VI, §62; 28 octombrie 1998, Assenov et autres c/Bulgarie,
Recueil 1998-VIII, §93; 28 iulie 1999, Selmouni c/France, Recueil 1999-V, §95; 11 iulie 2000, Dikme c/Turquie, Recueil
2000-VIII, §89; 29 aprilie 2002, precit., §49. Referința la jurisprudență este citată din C. Bîrsan, op. cit., ediția 2,
www.legalis.ro.
55 CEDH, 29 aprilie 1997, H.L.R. c/France, Recueil 1997-III, §35; 6 aprilie 2000, Labita c/Italie, Recueil 2000-IV, §119; 26

octombrie 2000, Kudla c/Pologne, Recueil 2000-XI, §91. Referința la jurisprudență este citată din C. Bîrsan, op. cit., ediția
2, www.legalis.ro.
 de excepție, nu poate fi invocată pentru a justifica tortura.”
54. Textele se referă atât la tratamente cât și la pedepse. Voi analiza aici doar tratamentele, rămânând
ca interdicția pedepsei cu moartea să mă preocupe atunci când voi analiza dreptul la viață, iar analiza
interzicerii pedepselor inumane sau degradante să fie analizate atunci când, în cadrul problemei
siguranței persoanei în sens restrâns mă voi ocupa de limitele impuse legiuitorului dincolo de
legalitatea pedepselor.
b. Interzicerea torturii
55. În pofida acestei interdicții juridice imperative, după evenimentele din 11 septembrie 2001 din
Statele Unite ale Americii, unii juriști56 sau filosofi57 au argumentat în favoarea legalizării torturii în
anumite circumstanțe, justificând așa-numita «tortură de salvare», ceea ce a furnizat argumente
pentru susținerea poziției autorităților americane de utilizare a acesteia58 și a unora dintre aliații lor
de a participa sau admite implicit practica. Unii au putut susține, de pe o poziție care se vrea
«realistă», că, „imediat ce perioadele excepționale apar (război, violență intensă, acte de terorism),
statele liberale își vor arăta adevărata natură și vor uita marile lor principii: ele vor tortura și umili
deschis, practicând în mod oficial ceea ce nu era până atunci decât tolerat în mod oficios”59. Practica
ne arată, într-adevăr, că se întâmplă, dar trebuie să reamintesc faptul că statele liberale sunt
constituite normativ și, ca orice normă, normele care le stau la bază pot să fie încălcate și să rămână
totuși valide. Nu natura statului liberal este în joc când practică tortura – natura lui normativă rămâne
validă – ci faptul că unele state care se vor liberale cedează tentației de a o folosi și nu mai pot fi
calificate ca liberale. Caracterul liberal al statului nu este câștigat odată pentru totdeauna, el trebuie
recâștigat permanent, pentru că este vorba de adecvarea practicii cu normele. Este adevărat că
pretinzând că pentru a garanta «binele nostru» unele state care sunt de regulă considerate liberale au
fost mult prea ușor tentate să utilizeze orice mijloace, inclusiv tortura. Dar nu natura statului liberal
este de vină, ci unele state care, deși se pretind liberale, nu se comportă conform standardului.
Utilizarea torturii de către acestea și teoretizările favorabile ei au relansat dezbaterea cu privire al
motivele absolutizării interzicerii ei.
56. Întrebarea este următoarea: «De ce trebuie absolutizată interzicerea torturii, în condițiile în care
dreptul însuși la viață poate fi limitat în anumite circumstanțe?». Altfel spus, «nu poate fi justificată
tortura pentru a salva vieți?». Și dacă nu, atunci «care este motivul priorității date dreptului de a nu
fi torturat față de obligația de a salva cât mai multe vieți posibil?». De regulă, argumentul adus în
favoarea absolutizării interzicerii torturii este că aceasta afectează demnitatea umană. Modul
formulării întrebărilor de mai sus relevă prin el însuși insuficiența acestui argument. Faptul de a pune
într-un taler al balanței demnitatea câtorva și în celălalt taler viața unui om sau a multor oameni ne
face să ezităm să acordăm prioritate absolută demnității. Putem să o facem, dar nu fără o oarecare
forțare a moralei pe care o acceptăm în mod intuitiv. Soluția ideală ar fi să motivăm caracterul
absolut al interdicției fără să folosim balanța. Este genul de argument utilizat de J. Rawls, și folosit
din plin de mine în această lucrare, care afirmă că nu putem justifica restrângerea libertăților
fundamentale pe baza calculului utilităților sociale. Totuși, și Rawls și eu admitem că o libertate de
bază poate fi restrânsă pentru a garanta o altă libertate de bază. Or, dacă o admitem, cum ar trebui
să argumentăm, dincolo de refuzul calculului utilitarist, pentru a eluda cel de al doilea principiu –
cel al echilibrului drepturilor ori libertăților – și a refuza să restrângem dreptul de a nu fi torturat
chiar dacă în joc intră dreptul la viață? Cred că singura metodă de a justifica absolutizarea interzicerii
torturii este că admiterea ei distruge societatea însăși, că liantul social de bază este distrus de
utilizarea torturii. În lipsa acestui liant, nu mai avem cum să folosim balanța, căci nu mai există

56 Vezi, de exemplu, DERSHOWITZ (Alan), « Tortured reasoning », dans LEVINSON (Sanford) (ed.), Torture. A collection,
Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 257-280; “BRUGGER (Winfried), « Das andere Auge. Folter als
zweitschlechteste Lösung », dans NITSCHKE (Peter) (Hrsg.), Rettungsfolter im modernen Rechtsstaat ? Eine Verortung,
Bochum, Kamp, 2005.
57 De exemplu, TRAPP (Rainer), Folter oder selbstverschuldete Rettungsbefragung ?, Paderborn, Mentis, 2006.
58 Pentru o analiză a acestor practici, vezi, de exemplu, Michel Terestchenko Du bon usage de la torture. Ou comment les

démocraties justifient l’injustifiable, Paris, La Découverte, 2010.

59 JEAN-JACQUES SARFATI, “SORTIR DE LA TORTURE ? LA LOGIQUE DES CERCLES VICIEUX”, în N. Campagna,

L. Delia, B. Garnot (dir.), La torture, de quels droits? - Une pratique de pouvoir XVIe-XXIe siècle, Imago, 2014, ediția
numerizată, secțiunea «Le deuxième cercle: libéralisme, réalisme et soupçon». Autorul comentează critic această poziție,
ca și alte două cercuri vicioase ale analizei torturii și tratamentelor umilitoare.
 cadrul care să o susțină. Plastic vorbind, justiția, în mâna căreia ar trebuie să stea balanța, a dispărut.
57. Ce este deci societatea justă care ar dispărea în cazul în care am admite tortura? Și cum ar dispărea
ea din cauza acestei admiteri? Acestea sunt întrebările cheie al căror răspuns ne-ar putea conduce la
justificarea caracterului absolut al interzicerii torturii. Am văzut, încă din începutul acestei lucrări,
că trebuie să contextualizăm. Nu este vorba, așadar, de orice societate justă, ci de societatea modernă
liberală justă. Iar aceasta este determinată în raport de scop: conservarea drepturilor naturale ale
omului. O societate este justă dacă determină într-un anumit fel mijloacele de realizare a acestui
scop. Justul se situează deci la nivelul mijloacelor, nu al scopurilor. Este motivul pentru care eu voi
trata justiția ca pe un mijloc constitutiv, nu ca pe un scop sau un principiu constitutiv. Pentru a
determina just mijloacele constitutive într-o societate care are ca scop conservarea drepturilor
naturale, trebuie ca drepturile să fie făcute, prin aceste mijloace, constitutive pentru societatea
politică, ele trebuie să fie constitutive pentru spațiul public, nu să fie o rezultantă a constituirii sau
utilizării acestui spațiu «public». În acest stat de drept nu mai există societate dacă drepturile omului
nu sunt prioritare față de exercitarea puterii publice. Este ceea ce spunea Declarația drepturilor
omului și cetățeanului în 1789, când dispunea că scopul oricărei asocieri politice este conservarea
drepturilor naturale și imprescriptibile ale omului. Acest tip de determinare a mijloacelor juste este
numit «Rule of Law» sau «stat de justiție», și este un anumit tip de «stat de drept», unul în care nu
puterea publică este constitutivă pentru spațiul public, ci mijloacele de conservare a drepturilor
naturale ale omului. Dacă tortura pune sub semnul întrebării existența acestui stat de drept, atunci
ea distruge societatea, oricare societate.
58. Ajung astfel la a doua formă a întrebării fundamentale: «cum de ar dispărea societatea dacă ar fi
utilizată tortura?». Societatea modernă liberală nu poate exista decât ca stat de justiție, ca stat de
drept în sensul de cale de conservare a drepturilor. A admite tortura folosită de stat înseamnă a face
statul, care este cu necesitate de drept în societățile noastre, să-și nege propria natură. Așadar, cel
mai important element al definiției torturii dată de Convenția ONU este că aceasta este
instrumentalizată „de către un agent al autorității publice sau de orice altă persoană care acționează
cu titlu oficial sau la instigarea ori cu consimțământul expres sau tacit al unor asemenea persoane”.
Tortura ca practică a statului care se vrea de drept face ca societatea justă să dispară, ca balansarea
drepturilor să nu mai aibă vreun suport.
59. Am văzut, de asemenea, că societatea modernă liberală este o societate în care identitatea oamenilor
este definită doar juridic. Ea nu este o societate de oameni albi sau negri, creștini sau musulmani,
români sau romi etc., ci o societate de subiecți de drept, care sunt astfel doar dacă sunt subiecți de
drepturi. Dacă utilizarea torturii ca practică a statului distruge calitatea de subiecți de drept(uri) a
oamenilor, atunci ea distruge societatea însăși. Or, exact acesta este mijlocul prin care statul torționar
își îndeplinește scopul: zdrobirea subiectului: „Este […] statul de drept cel care supune, constrânge,
zdrobește voința torturatului, care îi distruge reperele, cadrele, îl împiedică să mai fie un eu în sens
deplin, cel care plasează torturatul într-o dependență totală față de torționar. Într-un cuvânt: este
statul de drept cel care, în calitate de torționar, distruge torturatul în calitatea sa de subiect sau, mai
precis, în calitatea sa de subiect de drepturi și, prin aceasta, în calitate de cetățean. Iată de ce tortura
de salvare [a celorlalți], care este o tortură de stat, este un rău absolut; […] statul de drept, prin
această tortură, se pune în contradicție cu el însuși.”60 Cu alte cuvinte, indiferent de legitimitatea
scopului urmărit de către statul torționar, utilizarea mijlocului torturii distruge societatea modernă
liberală însăși, pentru că distruge subiectul care o constituie. Nu este vorba de a compara demnitatea
torturatului cu viețile salvate prin tortură, ci de a compara viețile salvate prin tortură cu distrugerea
societății liberale moderne însăși. Merită să ne distrugem societatea pentru a salva anumite vieți?
Aceasta este de fapt întrebarea. Iar răspunsul este, de data aceasta, fără ezitare: «Nu!».
c. Interzicerea tratamentelor inumane
60. Pe lângă tortură, care este definită de Convenția ONU citată mai sus, sunt interzise de art. 3 din
Convenția europeană și de art. 22(2) din Constituția României tratamentele inumane sau degradante.
Raporturile acestora cu tortura și unele cu altele sunt considerate de jurisprudența europeană ca
ierarhice. Astfel ele se constituie trei nivele de interdicție distincte dar articulate, nivelul superior

60 H. Hausemer, La torture et l’Etat de droit. Interdiction absolue ou possibilité d’exception ?, în N. Campagna, L. Delia, B.
Garnot (dir.), op. cit., ediția numerizată, secțiunea «Signification de la torture étatique».
 fiind tortura, iar cel inferior tratamentele degradante. Criteriul ierarhizării este gravitatea suferințelor
provocate. Articularea celor trei noțiuni este dată de ierarhia lor, rezultând că „pot exista tratamente
cărora toate cele trei calificative li se pot aplica, căci orice tortură nu poate fi altceva decât un
tratament inuman și degradant și orice tratament inuman nu poate fi altfel decât degradant”61.
61. Curtea definește tratamentele inumane distingându-le de tortură prin „diferența de intensitate a
suferințelor provocate”62. Aceste tratamente ar fi procedee „folosite […] cu premeditare și durând
[un timp semnificativ], care cauzează celor care le suportă dacă nu veritabile leziuni, cel puțin vii
suferințe fizice și morale; ele cauzează acestora, de asemenea, tulburări psihice acute […],
provocând suferințe grave și crude”63. Dar nu întotdeauna trebuie să fie vorba de o acțiune, Curtea
considerând că „un risc de acțiune prohibită de art. 3 poate să constituie o încălcare a acestuia dacă
este suficient de real și imediat. Astfel, a amenința pe cineva că îl vei tortura, în anumite
circumstanțe, constituie cel puțin un tratament inuman” 64.
62. Exemplele de tratamente inumane constatate de Curtea de la Strasbourg (sau de Comisie) sunt multe.
Ele se întind de la tratamente în cadrul interogatoriilor «strânse» (care presupun, de exemplu,
introducerea capului într-un sac, supunerea la sunete ascuțite și continue, privarea de somn,
înfometarea, forțarea de a sta în picioare la un perete mai multe ore65), până la expunerea la fumatul
pasiv în detenție sau în sala de așteptare a tribunalului66. Dar nu aceste detalieri mă interesează aici,
ci motivația caracterului absolut al interzicerii lor.
63. Întrebarea este, deci, ca și în cazul torturii, «ce face ca aceste tratamente să nu suporte nicio derogare,
în nicio circumstanță?». Filosofiile morale, ca și sistemele pozitive de drept, ne spun puține despre
tratamentele inumane. Dificultatea este datorată faptului că ele ar afecta umanitatea omului, iar
această noțiune este deosebit de greu de definit și creează, inevitabil, dispute interminabile. Pentru
a învinge această dificultate, trebuie să răsturnăm perspectiva. Am văzut mai înainte că filosofia
juridică, construită în Europa occidentală începând cu secolul al XII-lea, a căpătat statutul de
filosofie morală a societății, care pretinde să înlocuiască teologia și retorica ca fundament al reglării
tuturor afacerilor publice și private. Această juridicizare a filosofiei morale face inversiunea de
perspectivă (necesară pentru a ieși din cercul vios al necesității definirii morale a umanității pentru
a defini tratamentele inumane și apoi comportamentele juridic prohibite) mai lesne de înțeles.
Problema nu mai este de a vedea ce ne spune filosofia morală despre tratamentele inumane, ci ce ne
spun tratamentele inumane despre filosofia morală a unei societăți67 și ce norme impun aceste
«spuse» respectivei filosofii morale însăși.
64. Practicarea tratamentelor inumane transformă omul în altceva decât un om. Dacă filosofiile morale
ale unei societăți dezbat problema și ajung inevitabil la concuzii contradictorii, asta face ca
degradarea umanității omului să poată fi pusă în discuție, deci ca filosofia morală să poată fi utilizată,
uneori, pentru a justifica dezumanizarea unora, în anumite circumstanțe. Așa că refuzul de a
dezumaniza omul, care este o cerință a oricărei societăți umane, impune filosofiei morale să nu
dezbată problema tratamentelor inumane. Ele trebuie situate în afara dezbaterilor morale. Or, cum
filosofia morală a societăților moderne este prin natură juridică, interzicerea tratamentelor inumane
nu poate fi decât absolută, de unde rezultă că ele nu trebuie să poată comporta derogări față de nimeni
și în nicio circumstanță. Așadar o societate care dezbate problema tratamentelor inumane din punctul
de vedere al moralei publice nu mai poate fi o societate «justă», pentru că nu mai poate impune o
filosofie juridică drept filosofie morală a spațiului public. Din acest punct de vedere, maxima,
aparent excesivă, potrivit căreia «Fiat iustitia, pereat mundus!» este perfect inteligibilă. Un singur
tratament inuman permis face ca lumea justă să dispară.

61 Commiss., rapport du 5 novembre 1969, affaire grecque, 1ère partie, vol. II, p. 1.
62 AFFAIRE IRLANDE c. ROYAUME-UNI (Requête no 5310/71), ARRÊT du 18 janvier 1978, par. 167.
63 Idem.
64 Idem, par. 96-104 și 106-107.
65 AFFAIRE CAMPBELL ET COSANS c. ROYAUME-UNI (Requête no 7511/76; 7743/76), 25 février 1982, par.
66 De exemplu, CEDH, 25 janv. 2011, n° 38427/05, Elefteriadis c/ Roumanie. Vezi Jean-Pierre Marguénaud, Damien Roets,

Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé 2011/3
N° 3, pp. 705-707.
67 Pentru o aplicare a acestei metodologii în cazul torturii, vezi, GUILLAUME COQUI, L’UTILITARISME CLASSIQUE

FACE À LA TORTURE JUDICIAIRE (BENTHAM ET BECCARIA) în N. Campagna, L. Delia, B. Garnot (dir.), op. cit.,
ediția numerizată, secțiunea «Qu’il faut renverser la question».
65. Acest tip de inversiune metodologică face ca să nu mai fie necesar un acord filosofic sau practic
asupra definirii tratamentelor inumane pentru ca un tratament concret să fie calificat astfel. De
exemplu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului decidea încălcarea art. 3 de către statul român
pentru că a expus un deținut la un mediu de fumat pasiv, omițând în mod deliberat să se refere la
absența la acea dată a vreunei acțiuni comune a statelor membre ale Consiliului Europei în privința
tabagismului și fumatului pasiv și neglijând să semnaleze dacă ar fi necesar să se degaje pe viitor un
astfel de consens pentru a putea califica un tratament ca inuman68. De asemenea, nu mai este necesară
căutarea unei legături de cauzalitate între comportamentul carent al statului și consecințele
tratamentului inuman. Astfel în cauza Elefteriadis c/ Roumanie, citată mai sus, Curtea europeană a
eliminat necesitatea probării de către victima tratamentului inuman a suferințelor cauzate de o
detenție în condiții contrare art. 3 prin mijloace de probă susceptibile să demonstreze legătura de
cauzalitate, pentru că o abordare atât de formalistă ar fi de natură să excludă acordarea unei reparații
în multe cazuri în care detenția este însoțită de o deteriorare obiectiv perceptibilă a stării fizice sau
psihice a deținutului. De aici la extinderea răspunderii statului pentru tratamente inumane pentru că
nu ar asigura protecția contra fumatului pasiv a celor care nu se află în detenție, ci la un loc de muncă
ori în alte medii nu mai este decât un pas, iar evoluția reacțiilor statelor față de fumatul pasiv în
spațiile publice probează tendința. Această manieră de a pune problema ar putea fi extinsă către alte
probleme ridicate de dreptul la un mediu sănătos, dar analiza ar depăși cadrul impus de această
lucrare și, cu siguranță, competențele mele.
d. Interzicerea tratamentelor degradante
66. Sistemele juridice naționale ale statelor moderne liberale interzic fără putință de derogare
tratamentele degradante. Aceasta este cea mai puțin intensă formă de tratament interzisă în mod
absolut de art. 3 din CEDO și art. 22(2) din Constituția României. Rostul acestei ierarhizări nu este
însă de a face din tratamentele degradante o specie mai puțin gravă de tratamente interzise, ci de a
marca o diferență situată pe planul motivelor pentru care interdicția este absolutizată. Motivele, cum
am văzut și în cazul celorlalte interdicții absolute, sunt situate mai întâi pe plan individual, dar apoi
se repercutează asupra existenței însăși a societății. În cazul torturii este vorba de existența liantului
social însuși, adică a ceea ce caracterizează societatea ca societate modernă și liberală, în cazul
tratamentelor inumane este vorba de caracterul just al acestei societăți. În cazul tratamentelor
degradante, despre care caracter de care depinde modernitatea și liberalismul societății este vorba?
67. Pentru a răspunde la această întrebare să vedem cum a definit jurisprudența aceste tratamente
«degradante». Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis, cu valoare de principiu, că un
tratament este degradant atunci când creează celui căruia îi este aplicat sentimente de teamă, de
neliniște și de inferioritate, de natură a-l umili, a-l înjosi și, eventual, de a-i înfrânge prin aceasta
rezistența fizică și morală69. „Pentru a «degrada», un «tratament» trebuie […] să cauzeze
interesatului – în ochii altuia sau ai lui însuși […] – o umilire sau o degradare care să depășească un
minim de gravitate”70. Ceea ce este central pentru definirea acestui tip de tratamente este umilirea,
căci a defini tratamentele degradante prin efectul degradant nu adaugă nimic definirii. Desigur, dacă
înțelegem degradarea în sensul aparte explicat de mine în subsecțiunea anterioară, atunci precizarea
depășește oarecum caracterul tautologic, dar, pentru a evita discuțiile, mă voi menține de planul
«umilirii». Nu are relevanță dacă umilirea este față de alții sau față de subiectul însuși care suportă
acțiunea umilitoare, așa că deși faptul că ea este făcută publică poate fi un element important al
gravității tratamentului, absența publicității nu împiedică un tratament să fie considerat degradant;
este suficient ca victima să apară ca umilită în proprii ochi71. Acțiunea umilitoare nu trebuie neapărat
să fie violentă sau să reprezinte o amenințare cu violența pentru a fi în prezența unui tratament
degradant. De exemplu, o „discriminare fondată pe rasă poate constitui în sine un tratament
degradant în sensul art. 3 din Convenție”72. Nu este neapărat necesar ca umilirea să fie rezultatul

68 Jean-Pierre Marguénaud, Damien Roets, op. cit., p. 707.

69 AFFAIRE IRLANDE c. ROYAUME-UNI (Requête no 5310/71), ARRÊT du 18 janvier 1978, par. 167.
70
AFFAIRE CAMPBELL ET COSANS c. ROYAUME-UNI (Requête no 7511/76; 7743/76), 25 février 1982, par. 28.
71 CEDH, 16 decembrie 1997, Raninen c/Finlande, Recueil 1997-VIII, §55; în același sens, CEDH, 25 aprilie 1978, Tyrer

c/Royaume-Uni, precit., §33.

72 Arrêt Moldovan et autres (no 2) c. Roumanie du 12 juillet 2005, par. 111.
 unei acțiuni sau inacțiuni intenționate. Astfel Curtea a decis că, deși „estimează că în speță nimic nu
probează existența unei veritabile intenții de a-l umili sau a-l înjosi pe reclamant”, totuși „absența
unui astfel de scop nu va exclude definitiv constatarea violării articolului 3”73.
68. Este umilirea unor persoane atât de gravă încât să se justifice caracterul absolut al interdicției de a o
utiliza? Dacă umilirea ar avea efecte doar asupra individului umilit, este puțin probabil ca umilirea
să capete o asemenea intensitate încât să justifice absolutizarea interzicerii ei juridice. Trebuie deci
ca efectele să se producă dincolo de relația între umilitor și umilit pentru a justifica această
absolutizare. Iar aceste efecte trebuie să fie devastatoare pentru a justifica interzicerea umilirii chiar
dacă ea este făcută în vederea unor scopuri «bune», cum ar fi salvarea vieții altora sau educarea celui
care suportă umilirea.
69. Am trăit o astfel de practică în perioada când eram soldat în timpul serviciului militar obligatoriu.
Eram puși să spălăm WC-urile cu periuța de dinți, să ne adunăm șapte oameni pe un fișet, să ne
spălăm în 30 de secunde sau alte treburi penibile și umilitoare. La început am fost uimit că oameni
pe care în mod normal i-ai fi considerat întregi la minte pot impune altora astfel de obligații și am
cerut explicații. Era simplu, așa era tradiția: fiecare generație trebuia să treacă prin aceste tratamente
umilitoare până când ajungea să le poată impune la rândul ei următoarei generații. O făcea, am văzut-
o, fără ezitare. Dacă nu o făceai erai considerat anormal. Privită din afară, practica tratamentelor
inumane se relevă de la sine ca absurdă; privită din interiorul cercului vicios, ea nu doar că este
admisă, este considerată obligatorie. Armata este doar un exemplu. Mai sunt altele care nu țin de
mediul cvasi-carceral al stagiului militar obligatoriu: frățiile studențești sau alte asocieri «liberale»
care cer ritualuri de inițiere, aproape întotdeauna umilitoare. Cei umiliți reproduc comportamentul
umilitor față de alții, iar această reproducere devine o obligație socială. Acesta este motivul pentru
care umilirea este periculoasă într-un grad care justifică interzicerea sa absolută.
70. Societățile occidentale sunt predispuse la reproducerea socială obligatorie a ritualurilor de umilire.
Este modul în care creștinii percep fundamentul existenței sociale cel care îi predispune la acest cerc
vicios. „Îl putem raporta la o formă de nevroză proprie culturii occidentale și raportului pe care ea îl
întreține cu Biblia. Potrivit lui Freud, orice cultură va crea o formă de culpabilizare, datorită faptului
că ea le va cere membrilor săi să renunțe la pulsiunile lor pentru a se putea constitui. Această
renunțare va avea ca efect crearea unui «supra-eu», care va deveni represiv și autoritar în situații de
dezechilibru grav, torturând din interior subiectul care îi este supus” 74. Culpabilizarea societăților
occidentale creștine este datorată păcatului originar. Ele vor reproduce permanent umilirea care a
fost aplicată ca pedeapsă cuplului originar pentru că a pretins să aibă liber-arbitru75. Societatea
occidentală creștină este bazată pe un păcat. Ea va deveni un supra-eu care își va pedepsi supușii
continuu pentru orice păcat: „Supra-eul torturează eul păcătos prin aceleași spaime. Conștiința se
comportă cu atât mai multă rigoare și neîncredere cu cât omul este mai virtuos, în așa fel încât sunt
tocmai cei care au împins sfințenia cel mai departe cei care se acuză cel mai mult că sunt păcătoși
[…]. Dacă un rău lovește omul, el intră în el însuși, își cunoaște condiția de păcătos, crește exigențele
conștiinței sale, își impune privațiuni și se pedepsește prin penitențe. Popoare întregi s-au comportat
în acest mod și continuă să o facă.” 76 Societățile occidentale se pedepsesc continuu pentru că sunt
bazate pe liberul arbitru. Pedeapsa este reproducerea obligatorie a umilinței care ne răpește acest
liber-arbitru. Așa că atunci când admitem practicarea umilirii admitem că trebuie să nu mai avem
liber-arbitru și minăm fundamentul însăși al societății moderne.
e. Interzicerea tratamentelor crude
71. Art. 7 din Pactul ONU referitor la drepturilor civile și politice adaugă la tratamentele interzise de
CEDO, analizate mai sus, pe cele «crude». Când se referă la oameni, termenul «crud» îl desemnează
pe cel care simte plăcere când vede pe altul suferind, care este nemilos, neîndurător, implacabil etc.
Când se referă la comportamentele oamenilor, el desemnează un comportament care cauzează o
durere fizică sau morală. Faptul ca societățile moderne sunt bazate pe excluderea caracterului «crud»

73 AFFAIRE PEERS c. GRÈCE (Requête no 28524/95), ARRÊT, 19 avril 2001, par. 74.
74 JEAN-JACQUES SARFATI, op. cit., în N. Campagna, L. Delia, B. Garnot (dir.), op. cit., ediția numerizată, secțiunea «Le
troisième cercle : honte et culpabilisation».
75 SAINT AUGUSTIN, La Cité de Dieu, Paris, Le Seuil, 2004, trad. L. Moreau, p. 190, livre XIV, 17.
76 “FREUD (Sigmund), Malaise dans la civilisation, trad. B. Lortholary, Le Seuil, 2010, p. 143.
 al oamenilor sau al comportamentelor lor este demonstrat de faptul că unul dintre sensurile comune
ale termenului «crud» este «barbar». Oamenii «civilizați» nu sunt «cruzi»! Tratamentele crude ar
putea fi definite ca acele tratamente care cauzează durere fizică sau morală și care sunt aplicate din
sadism. Scopul nu ar mai fi deci de a obține ceva de la victimă, ca în cazul torturii, ci doar plăcerea
de a vedea pe altul suferind. Această nuanță ar putea justifica prevederea lor distinctă.
72. Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu utilizează noțiunea de tratamente «crude». Lucrările
pregătitoare nu relevă motivele pentru care s-a renunțat la acest concept, deși el era prezent în ante-
proiectul de Convenție pe care Comitetul de Experți l-a pus la punct, urmare a primei sesiuni (2-8
februarie 1950), care dispunea, în articolul 2§1(b): „Nimeni nu va fi supus torturii, nici pedepselor
sau tratamentelor crude, inumane sau degradante (s.n.)”77. Probabil că s-a considerat fie că
tratamentele inumane și degradante includ situațiile pe care le-ar desemna cele crude, fie că
introducerea a încă unui grad în ierarhia stabilită de art. 3 din Convenție va îngreuna și mai mult
sarcina organelor acesteia de a le distinge.
73. Este adevărat că tratamentele «crude» pot fi cu greu diferențiate de tratamentele inumane sau
degradante în ce privește conținutul actelor prohibite. Dacă însă nu intrăm în logica ierarhizantă pe
care pare să o practice dreptul convențional și considerăm această tehnică periculoasă, cum voi arăta
imediat că este cazul, atunci introducerea tratamentelor «crude» ar putea căpăta un sens dacă le-am
distinge după subiect și după consecințele produse în sfera obligațiilor pozitive impuse statelor.
74. În ce privește subiecții tratamentelor crude, este evident că redactorii Pactului ONU relativ la
drepturile civile și politice au avut în vedere doar subiecții umani. Este la fel de evident că lucrările
pregătitoare ale Convenției Europene a Drepturilor Omului nu exclud tratamentele crude pentru că
ar extinde sfera subiecților supuși tratamentelor către alți subiecți decât oamenii. Vă propun însă o
posibilă grilă de analiză, care sunt conștient că depășește cadrele admise de regulă, dar care nu este
străină anumitor evoluții convergente ale sistemelor de drept actuale, ceea ce ar putea-o justifica:
considerarea animalelor ca posibili subiecți pasivi ai tratamentelor crude.
75. Filosofia juridică pare să meargă în aceeași direcție. Iată ce scriu Sue Donaldson și Will Kymlicka
în introducerea lucrării lor intitulată «Zoopolis – Une théorie politique des droits des animaux»:
„Mișcarea de apărare a animalelor este într-un impas. Desigur, strategiile utilizate în decursul
ultimilor 180 de ani, ca și argumentele dezvoltate pentru a articula diferitele întrebări ridicate de
problema bunăstării animalului într-un sistem coerent și pentru a mobiliza opinia publică în favoarea
sa au cunoscut un anumit succes, cel puțin în anumite puncte. Dar s-a dovedit din ce în ce mai clar
că aceste strategii sunt limitate, că nu numai că ele nu ne permit să răspundem celor mai grave
provocări etice ridicate de relațiile noastre cu animalele, ci și că ele nu ne permit nici măcar să le
identificăm. […] Scopul nostru este să propunem un nou cadru conceptual, care să acorde
«problemei animalului» un loc central în cadrul modului în care concepem natura comunității
noastre politice, ca și ideile despre cetățenie, justiție și drepturile omului care îi sunt asociate. […]
Ar fi cazul, deci, să dezvoltăm un nou cadru moral, capabil să stabilească o legătură directă între
tratamentul aplicat animalelor și principiile fundamentale ale justiției liberal-democratice și a
drepturilor omului.”78 Cred că interpretarea extensivă a art. 7 din Pactul relativ la drepturile civile și
politice în ce privește subiecții interdicției tratamentelor crude ar putea fi un pas important în direcția
juridicizării acestui nou cadru moral, potrivit căruia o societate liberal-democratică justă nu poate
admite tratarea animalelor cu cruzime, nu neapărat pentru că animalele ar fi subiecți de drepturi în
același fel ca oamenii, ci pentru că tratamentele crude aplicate acestora pun sub semnul întrebării
coerența comunității noastre politice. În ce privește sistemul constituțional românesc, trebuie
remarcat că Pactele Națiunilor-Unite sunt introduse formal în ordinea internă de art. 20 din
Constituție, care obligă la interpretarea drepturilor și libertăților fundamentale în sensul lor, că,
așadar, dacă admitem această interpretare extensivă, ea devine obligatorie în sens strict pentru
legiuitorul român.
76. Al doilea efect al prevederii distincte a interzicerii tratamentelor crude se situează pe planul

77 Conseil de l’Europe, Strasbourg, le 22 mai 1956, DH (56) 5, Commission européenne des Droits de l’Homme, Travaux
preparatoires de l’article 3 de la CEDH, Document d’information établi par le Sécretariat de la Commission, p. 17,
https://www.echr.coe.int/LibraryDocs/Travaux/ECHRTravaux-ART3-DH(56)5-FR1674938.pdf, document consultat la
data de 26 decembrie 2020.
78 S. Donaldson, W. Kymlicka, Zoopolis – Une théorie politique des droits des animaux, Traduit de l’anglais par P. M. Relu

H.-S. Afeissa, Paris, Alma, 2016, pp. 9-12.

 obligațiilor pozitive impuse statelor. Ele au obligația de a reglementa ca formă agravantă a
homicidului pe cel săvârșit cu cruzime. Acest al doilea aspect nu ridică probleme, așa că nu voi
insista asupra lui.
f. Caracterul absolut al interdicțiilor
77. Interzicerea torturii și tratamentelor inumane ori degradante are caracter absolut. Necesitatea
absolutizării interdicției a apărut în cazul Convenției Europene a Drepturilor Omului în timpul
dezbaterilor Adunării Consultative premergătoare adoptării art. 3, într-un amendament prezentat de
domnul Cocks (Regatul-Unit), prin care era cerută Adunării adoptarea unei declarații formale cu
privire la caracterul absolut al interdicției în următorii termeni: „Adunarea Consultativă [...] declară
că această interzicere trebuie să fie absolută și că tortura nu poate fi tolerată indiferent care i-ar fi
scopul, că ar fi obținerea unor mărturisiri, salvarea unei vieți sau chiar motive de securitate a statului.
Adunarea crede că mai bine ar vedea societatea pierind decât să lase să subziste astfel de vestigii
barbare”79. În discursul prin care susținea amendamentul, domul Cocks își preciza astfel punctul de
vedere: „Cer deci Adunării să proclame în fața lumii că tortura este un rău absolut, pe care trebuie
să-l condamnăm în mod formal și că nicio cauză – nici măcar viața unei soții, a unei mame sau a
unui copil, nici chiar securitatea unei armate sau a unui stat – nu vor putea justifica utilizarea sa.
Dacă un stat trebuie să se bazeze, pentru a supraviețui, pe camera de tortură, trebui ca acest stat să
piară.”80 El cerea astfel ca orice analiză utilitaristă să fie eliminată din discuție, exact cum am arătat
și eu mai sus că ar trebui făcut. Ideea esențială ar fi că societatea sau statul au întotdeauna la
îndemână alte mijloace prin care să obțină informațiile sau rezultatele pe care le-ar obține prin tortură
sau prin practicarea ori tolerarea tratamentelor inumane ori degradante și că dacă nu o fac, preferând
calea mai ușoară, atunci nu merită să mai fie considerate «societate» sau «stat».
78. Dacă admitem că interdicția absolută se referă nu doar la tortură, ci și la celelalte tratamente
prevăzute de art. 3 din Convenție, ea nu se mai împacă cu ideea ierarhizării tratamentelor în funcție
de intensitatea suferinței cauzate. Care ar mai putea fi rațiunea ierarhizării lor? Eu cred că, deși
putem face de facto această ierarhie, aceasta este periculoasă de iure. Unitatea de tratament ar
justifica unificarea faptelor sub un singur concept și deci o singură calificare juridică. Așadar, tortura
și tratamentele inumane ori degradante ar trebui să fie tratate ca o noțiune unitară. Acest mod de a
vedea problema elimină calculul utilitarist, ceea ce este just, căci aplicarea unui astfel de calcul ne
face să fim tentați să «dozăm» sancțiunea în raport de gravitatea faptelor: «Doar nu este același lucru
să tratezi degradant, să tratezi inuman și să torturezi un om?». Dacă admitem diferența, atunci am
deschis discuția despre «dozarea» sancțiunilor și trebuie, apoi, să ne străduim să rejustificăm unitatea
interdicției, deci caracterul său absolut în cazul tuturor tratamentelor enumerate. Totul ține, de acum,
de retorică, adică de măiestria formulării opiniilor. Dacă însă răspunsul este refuzul ierarhizării,
atunci toate aceste tratamente trebuie unificate într-un singur concept: «tortura, tratamentele crude,
degradante și inumane». Conceptul nu mai are nicio legătură cu «dozarea» durerii resimțită de
subiect, ci trebuie definit în funcție de efectul său asupra societății, care este unitar: negarea
fundamentelor societăților liberale moderne. Această unificare nu exclude individualizarea
pedepselor aplicate celor care practică «tortura, tratamentele crude, inumane și degradante», nici
individualizarea reparației acordate victimei. Ceea ce exclude sunt gradele de culpabilizare a
torționarilor. Nimic nu poate justifica aceste tratamente și nicio ierarhizare a suferințelor nu poate
conduce la ierarhizarea efectelor lor sociale. Nu este mai puțin grav să tratezi un om degradant decât
să-l torturezi, chiar dacă durerea victimei nu este aceeași și nici intențiile celui care aplică
tratamentul. Ar fi fost preferabil ca tratamentele inumane și degradante să nu fie tratate ca noțiuni
distincte de tortură. Cum susținea Jeremy Bentham (care, deși favorabil torturii, pentru că
respingerea sa în totalitate ar fi contrazis principiul utilitarist însuși 81, furnizează uneori argumente
contra acesteia), trebuie eliminată din definiția torturii problema gradelor durerii impuse, astfel că

79 Conseil de l’Europe, Strasbourg, le 8 avril 1970, Cour EDH, Travaux préparatoires de l’article 3 de la Convention
européenne des Droits de l’Homme, Document d’information rédigé par le Greffe, CDH (70), IV – Première session de
l’Assemble consultative du Conseil de l’Europe (Strasbourg, août-septembre 1949), p. 5.
80 Idem, p. 7.
81 BENTHAM, De la Torture, tr. fr. G. Coqui, Paris, Allia, 2012, p. 52, apud La torture, de quels droits ? - Une pratique de

pouvoir XVIe-XXIe siècle, op. cit., secțiunea «L’utilitarisme et la torture».

 „dacă tortura merită reprobată, pedeapsa în vederea perfecționării merită încă și mai mult”82: doica
ce urechează copilul până lasă jucăria cu care nu ar trebui să se joace, îl torturează; învățătorul sau
părintele care biciuiește copilul care refuză să răspundă la o întrebare, până când obține răspunsul,
îl torturează. Introducerea gradelor durerii deschide posibilitatea gradelor de conformare, ceea ce
creează probleme cu privire la impunerea unitară a caracterului absolut al interdicției tratamentelor.
Exact acest lucru a făcut Convenția Europeană a Drepturilor Omului, forțând Comisia și Curtea să
construiască un cadru de aplicare oarecum paradoxal: „reglementând în același articol tortura și
pedepsele sau tratamentele «numai» inumane și degradante, autorii Convenției au obligat instituțiile
de la Strasbourg să instaureze o anumită ierarhie între tortură, tratamentele inumane și tratamentele
degradante”83.
79. Dacă admitem fără rezerve absolutizarea interdicției în cazul tuturor tratamentelor prevăzute de art.
3 din CEDO, consecința trebuie să constea în eliminarea retoricii. Este una dintre puținele situațiile
în care dreptul pozitiv pretinde că este adevărat și rațional, nu doar valid și rezonabil. Primul efect
concret este obiectivarea obligației corelative dreptului de a nu fi supus unor astfel de tratamente.
Obligația este obiectivă în sensul că ea nu depinde de vreo atitudine subiectivă a celui care le aplică
sau de vreo atitudine subiectivă a celui care le suportă. Aceasta înseamnă că răspunderea statelor
devine, la rândul ei obiectivă. Ca regulă generală, pe terenul art. 3, statele și-au asumat, prin
Convenție, „o răspundere obiectivă cu privire la conduita subordonaților lor; ele au datoria de a-și
impune voința și nu s-ar putea ascunde în spatele neputinței de a impune respectarea ei”84.
80. Statele nu pot să invoce proporționalitatea85 și nu au o opțiune între a respecta obligația stabilită de
art. 3 și acordarea unei compensanții victimei tratamentelor interzise 86, căci aceasta ar însemna că
sunt admise grade de conformare. Deși există în jurisprudența organelor Convenției grade al
tratamentelor, aceasta nu implică grade ale conformării, cum nici aprecierea gradului minim de
suferință nu trebuie interpretată ca o permisiune a unui anumit grad al aplicării acesteia în cadrul
unui tratament calificabil ca degradant, inuman sau torturant, ci doar ca o limită a distingerii acestor
tratamente de simplele brutalități. Dar, din momentul în care pragul limită a fost atins și ne situăm
în cadrul stabilit de art. 3 din Convenție, „principiul proporționalității poate determina o anumită
calificare sau o calificare precisă a «tratamentului» aplicat victimei ca fiind tortură, tratament
inuman sau tratament degradant”87, dar nu o gradare a conformării sau a răspunderii, căci acestea
rămân absolute și obiective.
81. „În al treilea rând, caracterul absolut al dreptului discutat autorizează Curtea Europeană să se
sesizeze din oficiu cu examinarea eventualei sale încălcări, chiar în ipoteza în care victima nu
a invocat-o, ca un capăt de cerere distinct în plângerea sa, dar faptele alegate impun aceasta. Astfel,
într-o cauză în care părintele unui elev a susținut că aplicarea de pedepse corporale ca măsură
disciplinară într-o școală scoțiană constituie o încălcare a dispozițiilor art. 2 din Protocolul nr. 1 la
Convenție, care protejează dreptul la educație și la învățământ conform concepțiilor filosofice și
religioase ale părinților, Curtea a considerat, din oficiu, că se impune raportarea faptelor invocate și
la prevederile art. 3, ca fiind vorba despre un tratament «inuman»88.”89
82. Obligațiile impuse autorităților statale de dispozițiile art. 3 sunt, în primul rând, negative. Primul
aspect al laturii negative a obligației constă în faptul că agenților autorităților statului le este interzis
să aplice tratamentele prohibite de art. 3 din Convenție persoanelor aflate sub autoritatea lor,
situându-se, deci, în sfera aplicării cadrului normativ.
83. Al doilea aspect se situează în sfera creării acestui cadru normativ: statul trebuie să se abțină să
utilizeze puterea normativă pentru a crea un cadru care permite sau tolerează tratamentele interzise.
De aceea de la cadrul creat de art. 3 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu sunt permise

82BENTHAM, De la Torture, tr. fr. G. Coqui, Paris, Allia, 2012, pp. 58-59, apud La torture, de quels droits ? - Une pratique
de pouvoir XVIe-XXIe siècle, op. cit., secțiunea «L’utilitarisme et la torture».
83 J.L. Charrier, op. cit., p. 25.
84 Irlande c. Royaume-Uni, 18.01. 1978, par. 159.
85 C. Bîrsan, op. cit., comentariul art. 3.
86 Comis. EDH, 15 decembrie 1979, nr. 5557-5583/1971, Donnely et autres c/Royaume-Uni, DR nr. 4, p. 4, citat din C. Bîrsan,

op. cit., www.legalis.ro.

87 Fr. Sudre, Commentaire…, op. cit., p. 160, citat din C. Bîrsan, op. cit., Comentariul art. 3, www.legalis.ro.

88 CEDH, 25 februarie 1982, Campbell et Cosans c/Royaume-Uni, Série A nr. 48, §20 și 23, notă citată.
89 C. Bîrsan, idem.
 niciun fel de derogări, indiferent de situația excepțională în care s-ar afla statul, cum rezultă clar din
art. 15-2 din tratat. Este, de asemenea, prohibită orice reglementare legislativă sau administrativă
care ar restrânge sfera tratamentelor interzise (ceea ce presupune interzicerea definirii lor legale, căci
aceasta ar fi în sine o restrângere a sferei interdicției, care este lăsată deschisă de Convenția
europeană) sau care ar afecta caracterul absolut al interdicției de a le utiliza (proceduri care
reglementează, de exemplu, interogatoriile «coercitive»). Ca să înțelegem mai bine în ce constă
interdicția, să vedem cum procedeul interzis statelor membre ale Consiliului Europei a fost utilizat
de autoritățile americane. Când, în 1988, Președintele american Ronald Reagan a supus ratificării
Congresului Convenția ONU privind interzicerea torturii, a făcut-o cu rezerve a căror esență era
excluderea din concept a anumitor tehnici psihologice care ar fi fost cuprinse în definiția dată torturii
în Convenția ONU. „Definiția restrânsă pe care o propunea se limita la intenția de a provoca o durere
fizică intensă, la administrarea de substanțe care alterează facultățile mentale, la amenințarea cu
moartea iminentă sau cu faptul că o altă persoană va muri în mod iminent, ca și perturbarea definitivă
a personalității. Această interpretare excludea privarea senzorială, durerea auto-provocată și
dezorientarea (izolarea și interdicția de a dormi) – toate tehnici care făcuseră obiectul unei «veritabile
rafinări din partea CIA-ului de câteva decenii»90.”91 În 1991, când Congresul a votat «Protection for
Victims of Torture Act», legiuitorii americani au utilizat în continuare definiția restrânsă a
suferințelor psihice reținută de administrația Reagan. În 1994, sub președinția lui Clinton, Congresul
va modifica Codul penal, pentru a condamna actele de tortură, dar definirea acestora excludea în
continuare unele acte care provocau suferințe psihice. Cum remarcă Alfred McCoy, „din cauza
ignorării practicilor secrete ale CIA, Congresul și Casa Albă a lui Clinton au acordat torturii
psihologice o legalitate calificată chiar prin legislația care era chemată să le interzică”92. Definirea
restrictivă a marcat practicile americane și mai accentuat după evenimentele din 11 septembrie 2001.
Juriștii administrației americane au făcut eforturi să le facă acceptabile din punctul de vedere al
dreptului. Memorandumul lui Jay S. Bybee și John Yoo, făcut în numele ministerului justiției (Office
of Legal Counsel) la 1 august 2002, definea tortura doar ca o suferință fizică de o intensitate
echivalentă cu durerea provocată de distrugerea unui organ, alterarea unei funcții vitale sau morții.
Dacă o acțiune nu atingea acest nivel de durere, atunci ea ar fi putut fi considerată ca umilitoare sau
degradantă, dar nu ca tortură. Dacă scopul acțiunii nu era provocarea suferinței (adică nu ținea de
sadismul pur), ci era obținerea de informații, ea nu era considerată tortură. „Din punctul de vedere
al dreptului internațional, această politică ține de crimă, de o crimă de stat. Ea a fost totuși legalizată
de către Congresul american, în septembrie 2006, odată cu adoptarea Military Commission Act, care
relua esențialul dispozițiilor ordinului militar semnat de președintele Bush la 13 noiembrie 2001.”93
Interdicția absolută a tuturor tratamentelor prevăzută de art. 3 din CEDO, ca și construcția unui
concept care să le cuprindă pe toate într-un concept unitar, au ca scop și ca efect interzicerea utilizării
puterii legislative sau reglementare a statelor membre ale Consiliului Europei pentru a afecta
caracterul deschis și evolutiv al conceptelor din art. 3 CEDO, ca și caracterul deschis al aprecierii
încălcării lor. Statelor le este deci interzis să utilizeze puterea lor de reglementare pentru a afecta
interpretarea dinamică a Convenției, care permite Curții să poată aprecia că „anumite acte care altă
dată au fost calificate ca «tratamente inumane sau degradante» și nu ca «tortură» ar putea pe viitor
să primească o calificare diferită”94. Dar nu doar o reglementare formală poate fi contrară art. 3 din
Convenție, ci și o practică administrativă care ar deveni normă. Noțiunea de practică administrativă
presupune întrunirea a două elemente: repetarea actelor contrare art. 3 și toleranța autorităților față
de acestea. Primul element constă în „acumularea unor neconformări, de natură identică sau
analoagă, suficient de numeroase și de legate între ele pentru a nu mai putea fi privite ca incidente
izolate sau ca excepții, și care formează un ansamblu sau un sistem”95. Cel de al doilea element
presupune ca superiorii celor care aplică tratamentele interzise, deși au cunoștință de aceasta, să se

90 A. Alfred W. MCCOY, A Question of Torture. CIA Interrogation from the Cold War to the War on Terror, Metropolitan
Books, New York, 2006, p. 100; notă citată.
91 Michel Terestchenko, Du bon usage de la torture. Ou comment les démocraties justifient l’injustifiable, Paris, La Découverte,

2010, «Des juristes au service de la torture».

92 Idem, p. 102.
93 Michel Terestchenko, op. cit., « Impunité pour les tortionnaires».
94 Arrêt Selmouni c. France, 28 juillet 1999, § 101.
95 Arrêt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978, § 159.
 abțină să intervină pentru a le face să înceteze sau să intervină de o manieră formală, care nu ar
constitui o intervenție suficient de decisă pentru a fi în măsură să oprească practica, adică repetarea
sau reluarea actelor prohibite. Existența unei practici care devine normă în acest fel negativ are efecte
asupra regulii epuizării căilor de recurs interne, care „nu se aplică dacă el [recurentul] atacă o practică
în ea însăși, cu scopul de a împiedica continuarea sau reluarea ei și fără să ceară Comisiei sau Curții
să statueze asupra fiecărui caz, pe care îl invocă cu titlu de probă a acestei practici, în parte” 96.
Existența unei astfel de practici «normative» are ca efect și agravarea violării Convenției și deci a
răspunderii statului.
84. Pe de altă parte, statele sunt ținute de unele obligații pozitive. Prima reprezintă o aplicație a obligației
generale de protecție rezultată din art. 1 din Convenție: statele trebuie să ia toate măsurile necesare
pentru a-i împiedica pe agenții săi să supună orice persoană la tortură sau la tratamente inumane sau
degradante. „Responsabilitatea statului poate fi angajată pentru o protecție necorespunzătoare
a persoanelor aflate sub jurisdicția lor97 sau atunci când autoritățile statale nu au luat măsurile
rezonabile pentru a împiedica materializarea unui risc de rele tratamente, pe care ele îl cunoșteau
sau ar fi trebuit să-l cunoască98.”99
85. A doua obligație pozitivă a statelor este de a nu tolera utilizarea tratamentelor prohibite de art. 3
între particulari. Este vorba de o extindere a sferei libertății individuale, tipică deja pentru instanța
de la Strasbourg, care combină libertatea negativă cu cea pozitivă, chiar dacă nu atât de deplin cum
am încercat eu să explic mai sus. În numele acestei libertăți pozitive, particularii pot cere o acțiune
din partea societății și a statului. Aceasta înseamnă, pe de o parte, o obligație pozitivă substanțială:
obligația de a impune particularilor să nu facă ceea ce le este interzis agenților statului în baza art. 3
CEDO și una procedurală: să procedeze la o anchetă oficială, aprofundată și efectivă în vederea
identificării persoanelor care au înfrânt interdicția și pedepsirii acestora conform legii.
86. Obligația pozitivă substanțială presupune, mai întâi, ca statul să ia măsurile legislative și
reglementare necesare protecției contra torturii, tratamentelor inumane și degradante. Convenția
impune, astfel, o anumită calitate a sistemului normativ, care trebuie să fie apt a priori să asigure
caracterul efectiv al dreptului rezultat din art. 3. Al doilea aspect al obligației pozitive substanțiale
presupune ca statul să ia măsurile necesare aplicării efective a cadrului normativ care interzice
tratamentele prohibite de art. 3 CEDO. Aceasta înseamnă construirea și eficientizarea permanentă a
unui sistem administrativ apt să prevină utilizarea tratamentelor interzise și supravegherea eficientă
a modului în care acesta funcționează și acționează. „Nu este suficient ca autoritățile superioare ale
statului să condamne practica sau să ordone urmărirea. Pentru ca reproșul toleranței oficiale să poată
fi eliminat, trebuie ca aceste măsuri să fie suficient de eficiente pentru a pune capăt repetării actelor
prohibite100.”101 De aceea când persoana care se plânge de aplicarea tratamentelor interzise este
plasată sub autoritatea directă a unui astfel de serviciu administrativ sarcina probei existenței
tratamentelor se schimbă. Dacă, potrivit principiilor generale ale dreptului probelor, cel care afirmă
trebuie să probeze, deci sarcina probei ar aparține persoanei care se pretinde vătămată, în cazul în
care persoana este sub controlul organelor statului, de exemplu, în arest preventiv sau în detenție,
orice vătămare suferită în această perioadă dă naștere unor prezumții de fapt, ceea ce inversează
sarcina probei, revenind guvernului pârât sarcina de a explica cauza sechelelor, absența argumentelor
plauzibile ale acestor vătămări antrenând constatarea violării art. 3 din Convenție102.
87. În fine, statul are obligația pozitivă de a identifica și pedepsi persoanele responsabile de aplicarea
tratamentelor interzise, indiferent că acestea sunt agenții săi sau particulari. Această obligație este
de mijloace, nu de rezultat, ceea ce înseamnă că ea se transpune într-o obligație procedurală, cea de
a face o anchetă oficială, aprofundată și efectivă. Această anchetă trebuie să fie desfășurată cu

96 Arrêt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978, § 159.

97 CEDH, 23 septembrie 1998, A c/ Royaume-Uni, precit., §22; 28 martie 2000, precit., §115; în același sens, CEDH, dec. din
13 martie 2003, Tuncer et autres c/Turquie, nepublicată, Internet, site cit.; notă citată.
98 CEDH, 28 octombrie 1998, Osman c/Royaume-Uni, precit., §115-116; notă citată.
99 C. Bîrsan, op. cit., Comentariul art. 3, www.legalis.ro.
100 Commiss., déc. du 6 décembre 1983, France, Norvège, Danemark, Suède et Pays-Bas c. Turquie, HRLJ, 1983, p. 550 (notă

citată).
101 J. Velu, R. Ergec, Convention européenne des droits de l’homme, 2 e édition par R. Ergec, Bruxelles, Bruylant, 2014, par.

250.
102 “Cf. arrêt Akkurt c. Turquie du 4 mai 2006 ; arrêt Mikheyev c. Russie du 26 janvier 2006. Extras din: Ergec. “Convention

européenne des droits de l'homme.” Apple Books.

 celeritate, dar fără ca din cauza acestei cerințe justiția să devină sumară, de către o autoritate
independentă, potrivit unui cadru procedural apt să conducă la găsirea vinovaților și la tragerea lor
la răspundere. Victima sau apropiații acesteia trebuie să poată participa la anchetă103. Neîndeplinirea
de către stat a obligației pozitive procedurale reprezintă în ea însăși o încălcare a art. 3 din Convenție.
De exemplu, „absența răspunsului autorităților la cererea apropiaților [victimei unei răpiri] sau
obstacolele puse în calea acestora, obligarea acestora să suporte sarcina de a elucida ei faptele, poate
constitui o nesocotire flagrantă, continuă și implacabilă a obligației de a cerceta”104, constituind, în
ce-i privește pe apropiații victimei, un tratament inuman și degradant, din cauza suferințelor
psihologice cauzate de comportamentul autorităților.
88. Un aspect particular al obligațiilor statului rezultate din interzicerea absolută a torturii și
tratamentelor inumane și degradant este că nimeni nu poate fi îndepărtat de pe teritoriul statului,
expulzat sau extrădat către un stat în care există riscul serios de a fi supus unor astfel de tratamente,
obligație care în cazul statelor membre al Uniunii Europene a fost formalizată prin art. 19§2 din
Carta drepturilor fundamentale105. La nivelul Organizației Națiunilor Unite, această interdicție,
impusă de alineatul 1al art. 3 din Convenția contra torturii și altor tratamente sau pedepse crude,
inumane sau degradante, privește formal doar tortura, dar alineatul al doilea, care stabilește modul
în care va fi determinat dacă există motive serioase de a crede că subiectul riscă să fie supus torturii,
poate fi extins la toate tratamentele interzise de CEDO: „Pentru a determina dacă există astfel de
motive, autoritățile competente vor ține cont de toate considerentele pertinente, inclusiv, dacă este
cazul, de existența, în statul interesat, a unui ansamblu de violări sistematice a drepturilor omului,
grave, flagrante sau masive”106.
g. Interdicția de a supune o persoană, fără consimțământul său, la o experiență medicală
sau științifică
89. Calitatea de subiect presupune ca omul să nu poată fi tratat ca obiect. O problemă aparte o reprezintă,
în acest context, cea a raporturilor dintre acest principiu și progresul științific și mai ales medical,
care presupune uneori experimentarea pe oameni. De o parte a balanței se situează deci interzicerea
instrumentalizării oamenilor, de cealaltă parte necesitatea instrumentalizării lor pentru a progresa în
științele umane sau medicale.
90. Pactul internațional privitor la drepturile civile și politice rezolvă problema în art. 7, plasând-o în
același cadru cu interzicerea torturii și a tratamentelor crude, inumane sau degradante, în următorii
termeni : „În special, este interzis ca o persoană să fie supusă, fără consimțământul sau, unei
experiențe medicale sau științifice”. Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu tratează direct
problema, dar Curtea de la Strasbourg a decis că „aparține autorităților medicale de a decide – pe
baza regulilor recunoscute de știința lor – asupra mijloacelor terapeutice care trebuie utilizate, la
nevoie forțat, pentru a prezerva sănătatea fizică și mintală a unor astfel de deținuți. Concepțiile
medicale stabilite sunt în principiu decisive în astfel de cazuri : o măsură dictată de o necesitate
terapeutică, indiferent cât de dezagreabilă ar fi pentru interesat, nu va fi considerată, în principiu, ca
«inumană» sau «degradantă». Cu toate acestea, chiar astfel de măsuri terapeutice nu se situează în
afara câmpului art. 3 al Convenției, exigențele acestui articol nu putând comporta nicio derogare.
Este deci de competența Curții să se asigure că necesitatea tratamentului în cauză va fi demonstrată
de o manieră convingătoare”. 107
91. Pactul Națiunilor Unite are în mod evident în vedere experiențele făcute pe oameni de către naziști
în cursul celui de al doilea război mondial. Curtea europeană are în vedere situația particulară a celui
plasat în detenție. Dar problema de principiu depășește aceste cadre particulare.
92. Prima consecință generală a principiului interzicerii experiențelor pe oameni este plasată pe terenul

103 “Arrêts El-Masri c. l'ex-République Yougoslave de Macédoine du 13 décembre 2012 (Grande Chambre), §§ 182-185 ;
Poltoratsky c. Ukraine du 29 avril 2003 ; Pantea c. Roumanie du 3 juin 2003.
104 Arrêt Janowiec et autres c. la Russie du 16 avril 2012, § 151.
105 Pentru amănuntele jurisprudenței organelor CEDO privind acest aspect al art. 3, vezi C. Bîrsan, op. cit., Comentariul art. 3,

§7. Probleme privitoare la expulzarea sau extrădarea străinilor prin raportare la dispozițiile art. 3.
106 Traducerea oficială în limba română diferă de cea citată, care îmi aparține: „Pentru a stabili dacă există asemenea motive,

autoritățile competente vor ține seama de toate considerațiile pertinente, inclusiv, dacă este cazul, de existența, în statul
vizat, a unui ansamblu de violări sistematice ale drepturilor omului, grave, flagrante sau de proporții.”
107 Arrêt Gennadi Naoumenko c. Ukraine du 10 février 2004, § 112.
 progresului științelor sociale, nu pe teren medical. Este interzisă experimentarea pe libertatea
oamenilor. Aceasta înseamnă că mijloacele utilizate pentru a norma restrângerea exercițiului
drepturilor și libertăților trebuie să fie apte a priori să realizeze scopul propus. Cu alte cuvinte, ele
trebuie să fie evident aplicabile, adică adecvarea lor trebuie situată înaintea oricărei experiențe. Voi
analiza pe larg această problemă când mă voi ocupa de limitele competențelor de restrângere a
exercițiului drepturilor ori libertăților, așa că aici nu voi amănunți consecințele principiului. A doua
consecință generală este cea reglementată de Codul civil român în art. 61(2): „interesul și binele
ființei umane trebuie să primeze asupra interesului unic [...] al științei”.
§4. Siguranța persoanei în sens restrâns
93. Siguranța individuală – spuneam mai devreme – este sistemul de monitorizare a extinderii spațiului
public pentru a garanta conservarea unui spațiu privat. Când acest spațiu privat este un «spațiu al
corpurilor», siguranța este văzută, la rândul ei, într-un sens fizic. Acest prim sens al siguranței
persoanei nu acoperă toate aspectele conceptului. O tratez acum doar în modul acesta restrictiv
pentru că acesta este, din punctul de vedere al genealogiei conceptului, primul ei sens și pentru că
siguranța persoanei garantată contra dreptului o voi trata distinct când mă voi ocupa de autonomia
persoanei față de drept. Această siguranță este obținută în procesul trecerii de la regimurile pre-
moderne la cele moderne prin intermediul instituirii unui nou tip de sistem de drept, cum am văzut
când am analizat contextualizarea constituției moderne prin opoziție față de comunitățile primitive,
care presupune ca libertatea să fie înțeleasă ca siguranță.
94. Constituția României reglementează siguranța persoanei în art. 23 intitulat «Libertatea individuală»:
(1) Libertatea individuală și siguranța persoanei sunt inviolabile. (2) Percheziționarea, reținerea sau
arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile și cu procedura prevăzute de lege. (3)
Reținerea nu poate depăși 24 de ore. (4) Arestarea preventivă se dispune de judecător și numai în
cursul procesului penal. (5) În cursul urmăririi penale arestarea preventivă se poate dispune pentru
cel mult 30 de zile și se poate prelungi cu câte cel mult 30 de zile, fără ca durata totală să depășească
un termen rezonabil, și nu mai mult de 180 de zile. (6) În faza de judecată instanța este obligată, în
condițiile legii, să verifice periodic, și nu mai târziu de 60 de zile, legalitatea și temeinicia arestării
preventive și să dispună, de îndată, punerea în libertate a inculpatului, dacă temeiurile care au
determinat arestarea preventivă au încetat sau dacă instanța constată că nu există temeiuri noi care
să justifice menținerea privării de libertate. (7) Încheierile instanței privind măsura arestării
preventive sunt supuse căilor de atac prevăzute de lege. (8) Celui reținut sau arestat i se aduc de
îndată la cunoștință, în limba pe care o înțelege, motivele reținerii sau ale arestării, iar învinuirea, în
cel mai scurt termen; învinuirea se aduce la cunoștință numai în prezența unui avocat, ales sau numit
din oficiu. (9) Punerea în libertate a celui reținut sau arestat este obligatorie, dacă motivele acestor
măsuri au dispărut, precum și în alte situații prevăzute de lege. (10) Persoana arestată preventiv are
dreptul să ceară punerea sa în libertate provizorie, sub control judiciar sau pe cauțiune. (11) Până la
rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este considerată nevinovată.
(12) Nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condițiile și în temeiul legii. (13)
Sancțiunea privativă de libertate nu poate fi decât de natură penală.
95. Convenția Europeană a Drepturilor Omului reglementează dreptul la libertate și la siguranță în art.
5, în următorii termeni : „1. Orice persoană are dreptul la libertate și la siguranță. Nimeni nu poate
fi lipsit de libertatea sa, cu excepția următoarelor cazuri și potrivit căilor legale: a) dacă este deținut
legal pe baza condamnării pronunțate de către un tribunal competent; b) dacă a făcut obiectul unei
arestări sau al unei dețineri legale pentru nesupunerea la o hotărâre pronunțată, conform legii, de
către un tribunal ori în vederea garantării executării unei obligații prevăzute de lege; c) dacă a fost
arestat sau reținut în vederea aducerii sale în fața autorității judiciare competente, atunci când există
motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune sau când există motive temeinice de a crede
în necesitatea de a-l împiedica sa săvârșească o infracțiune sau să fugă după săvârșirea acesteia; d)
dacă este vorba de detenția legală a unui minor, hotărâtă pentru educația sa sub supraveghere sau
despre detenția sa legală, în scopul aducerii sale în fața autorității competente; e) dacă este vorba
despre detenția legală a unei persoane susceptibile să transmită o boala contagioasă, a unui alienat,
a unui alcoolic, a unui toxicoman sau a unui vagabond; f) dacă este vorba despre arestarea sau
detenția legală a unei persoane pentru a o împiedica să pătrundă în mod ilegal pe teritoriu sau
împotriva căreia se află în curs o procedură de expulzare ori de extrădare. 2. Orice persoană arestată
 trebuie să fie informată, în termenul cel mai scurt și într-o limbă pe care o înțelege, asupra motivelor
arestării sale și asupra oricărei acuzații aduse împotriva sa. 3. Orice persoană arestată sau deținută,
în condițiile prevăzute de paragraful 1 lit. c) din prezentul articol, trebuie adusă de îndată înaintea
unui judecător sau a altui magistrat împuternicit prin lege cu exercitarea atribuțiilor judiciare și are
dreptul de a fi judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul procedurii. Punerea în
libertate poate fi subordonată unei garanții care să asigure prezentarea persoanei în cauză la audiere.
4. Orice persoană lipsită de libertatea sa prin arestare sau deținere are dreptul să introducă un recurs
în fața unui tribunal, pentru ca acesta să statueze într-un termen scurt asupra legalității deținerii sale
și să dispună eliberarea sa dacă deținerea este ilegală. 5. Orice persoană care este victima unei
arestări sau a unei dețineri în condiții contrare dispozițiilor acestui articol are dreptul la reparații.”
96. Siguranța persoanei, așa cum este definită de Constituția României și de CEDO, pare a avea doar un
conținut procedural, fie că este vorba de procedura legislativă, fie de cea judiciară. Am arătat mai
devreme de ce dreptul la siguranță este un drept substanțial: persoana are dreptul la un sistem penal
echitabil (M. Duverger, 1983, p. 172-173). Ceea ce oferă normele constituționale sau convenționale
persoanei când instituie un drept la siguranță este în primul rând dreptul de a contesta orice normă
penală inutilă, inapropriată sau opresivă. Instanțele competente pot, așadar, să se pronunțe asupra
caracterului fundamental just sau injust al oricărei reguli de drept represive din punctul de vedere al
conținutului său substanțial. În consecință, deși toate alineatele art. 23 din Constituția României, în
afară de primul, ca și cele din art. 5 CEDO, insistă pe aspectele de procedură, sfera dreptului la
siguranță nu se rezumă la simple chestiuni de procedură. Acest drept protejează persoana nu doar de
percheziție, reținere sau arestare abuzivă, ci și de un sistem represiv injust. Protecția libertății și
siguranței persoanei comportă, așadar, în primul rând o încadrare a represiunii penale și abia în al
doilea rând anumite garanții procedurale.
a. Încadrarea represiunii penale
97. Prima garanție a încadrării represiunii penale, care se constituie într-un cadru normativ
supralegislativ, este rezultatul preponderenței solidarității datorată diferențelor față de solidaritatea
datorată similitudinilor, cum am arătat mai devreme. Ea se transpune într-un drept la utilizarea
subsidiară a normelor represive. Alegerea utilizării acestui tip de norme (și nu a celor cooperative)
nu poate fi făcută printr-un simplu act de voință al puterii politice. Dimpotrivă, respectul unei cerințe
de necesitate trebuie să încadreze utilizarea lor. Normele represive nu pot sancționa prin pedepse
decât comportamentele contrare unei conștiințe comune definită restrictiv, ca minimum moral. Statul
nu poate reglementa apărarea acestui minimum al conștiinței comune decât prin intermediul
organului reprezentativ colectiv, pentru că doar astfel el poate fi respectuos față de diversitatea
concepțiilor oamenilor care compun societatea. Deci doar reprezentanța națională poate reglementa
prin norme represive și poate stabili pedepse. Principiul, prezent în toate constituțiile moderne, este
cel al legalității infracțiunilor și pedepselor. Acest principiu are ca scop eliminarea executivului și
administrațiilor din procesul de introducere în sistem a normelor represive. El poate fi deci
reformulat ca interzicere a administrativizării represiunii. Pedepsele stabilite de legiuitor nu pot fi
alese liber. Chiar reprezentanții națiunii nu pot stabili anumite pedepse, iar cele pe care le pot alege
trebuie să respecte o condiție strictă de proporționalitate.
a.1. Dreptul la utilizarea subsidiară a normelor represive
98. Dreptul penal, adică cel care utilizează ca sancțiune pedepsele, trebuie să fie, cum am văzut,
subsidiar față de dreptul care asigură cooperarea între indivizii autonomi. Diferența este prioritară
față de asemănare ca fundament al societății moderne. Ștergerea diferențelor, prin obligarea
indivizilor, sub amenințarea unei pedepse, să se conformeze unui standard moral unificator trebuie
să fie excepțională. În consecință, există un drept al indivizilor de a fi diferiți. Acest drept are o sferă
potențială de manifestare a priori nelimitată.
99. Orice normă care obligă la nediferențiere, sub amenințarea unei pedepse, este o restrângere a unui
drept fundamental pentru individ și constitutiv pentru forma liberală modernă a societății. Dreptul
la diferență – a cărui extindere o voi studia mai târziu – se manifestă așadar în primul rând ca drept
la utilizarea subsidiară a normelor penale. Dacă scopul pe care societatea îl urmărește poate fi atins
prin normarea nerepresivă, utilizarea represiunii este contrară dreptului la diferență, căci a impune
prin forță unitatea când aceasta nu este absolut necesară înseamnă a distruge personalitatea
 individuală și, în consecință, societatea bazată pe autonomia indivizilor.
100. Existența acestui drept de a fi diferit are ca efect instituirea unei prezumții de încălcare a libertății
ori de câte ori este utilizată normarea penală, pentru că orice normă penală obligă la uniformizarea
personalităților individuale. Statul este cel care trebuie, de fiecare dată, să justifice necesitatea
uniformizării personalităților individuale prin utilizarea pedepselor. Nicio pedeapsă nu este, în
consecință, a priori necesară.
101. Pe de altă parte, este instituită o prezumție conform căreia orice sancțiune represivă este o pedeapsă,
adică o sancțiune de natură penală, indiferent de calificarea sa legală. Statul trebuie deci să probeze
că, deși represivă, o sancțiune nu este de natură penală. Pentru ca siguranța persoanei să poată fi
garantată în mod adecvat, trebuie ca statul să nu poată, deci, disimula represiunea penală prin
recalificarea legală a sancțiunilor penale ca fiind altceva decât sunt. Ce se înțelege prin pedeapsă
devine, în aceste condiții, esențial pentru garantarea siguranței persoanei.
102. Noțiunea de pedeapsă trebuie determinată «material», nu «formal». Acest lucru înseamnă că nu
contează cum califică statul sancțiunea, ci care este natura ei, ceea ce echivalează cu a spune că
individul are dreptul de a cere recalificarea sancțiunii, iar instanțele de judecată au competența și
obligația să o recalifice ca fiind penală, contra textelor care o califică altfel, dacă ea are în funcție de
natura ei caracter penal. Instanțele garantează astfel că statul nu disimulează represiunea penală
pentru a evita garanțiile pe care siguranța persoanei le impune când individul suportă o acuzație în
materie penală. Ce spune Curtea Europeană este valabil deci pentru orice instanță națională: „Curtea
are [...] competența de a asigura, pe terenul articolului 6 [...], că disciplinarul nu impietează în mod
necuvenit asupra penalului”108.
103. În cauza Öztürk c. Germania, Curtea europeană a trebuit să se pronunțe asupra susținerilor
Guvernului german, conform cărora „potrivit legislației din 1968/1975, care a «dezincriminat»
micile infracțiuni, mai ales în domeniul circulației rutiere, faptele reproșate domnului
Öztürk constituie o simplă «contravenție administrativă» (Ordnungswidrigkeit). Or, o astfel de
contravenție se distinge de infracțiunea penală, atât în ce privește procedura de urmărire și reprimare,
cât și în ce privește caracteristicile și consecințele juridice” 109 . Potrivit Curții, pentru ca o sancțiune
să fie calificată ca fiind de natură penală, ea trebuie să aparțină «materiei» penale, noțiune care este
«autonomă», nu neapărat «legislației» penale, iar pentru a vedea dacă acesta este cazul trebuie
analizată „natura infracțiunii, ca și natura și gradul de gravitate al sancțiunii pe care riscă să o suporte
interesatul”110. Natura infracțiunii trebuie considerată „în raport cu cea a sancțiunii
corespunzătoare”111, cele două criterii fiind legate între ele. Dar cerințele nu trebuie neapărat
îndeplinite cumulativ.
104. Natura infracțiunii nu depinde de calificarea pe care i-o dă statul decât într-un singur sens: dacă
statul califică infracțiunea ca penală, instanța nu o poate califica ca fiind administrativă, căci ar slăbi
protecția procedurală acordată persoanei. Dar obligația de a respecta calificarea făcută de stat
infracțiunii nu funcționează și invers, astfel că dacă statul califică faptele reproșate individului ca
fiind de natură administrativă, această calificare nu este obligatorie pentru instanță. Nu contează
motivul pentru care fapta este calificată ca administrativă. Astfel, la susținerile guvernului german,
conform cărora „opera [legislativă] realizată în 1968/1975 reflectă [...] grija de a «dezincrimina»
infracțiunile lejere în interesul individului, care nu ar mai trebui să răspundă de actul său pe plan
penal și ar putea chiar să evite orice procedură judiciară” 112, Curtea europeană răspunde că „este
prea puțin important dacă dispozițiile legale [...] vizează să protejeze drepturile [...]; faptul că norma
are un caracter general și scopul sancțiunii este în același timp preventiv și represiv este suficient
pentru a stabili [...] natura penală a infracțiunii”113.
105. Așadar, prima condiție care trebuie îndeplinită pentru ca o încălcare a legii să fie de natură penală
este ca norma care o incriminează să fie generală. Norma trebuie să privească subiecții în mod
generic, și nu un corp particular de subiecți (militari, prizonieri, profesii liberale etc.). Astfel, Curtea

108 Affaire Engel et autres c. Pays-Bas, (Requête no 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72), Arrêt du 8 juin 1976, par.
81.
109 AFFAIRE ÖZTÜRK c. ALLEMAGNE, (Requête no 8544/79), ARRÊT, 21 février 1984, par. 46.
110 Idem, par. 50.
111 Idem, par. 52.
112 Idem, par. 52.
113 Idem, par. 53.
 Europeană a Drepturilor Omului decidea, în cauza Öztürk, că „regula de drept […] nu se adresează
unui grup determiant cu statut particular – în maniera, de exemplu, a dreptului disciplinar –, ci tuturor
cetățenilor în calitatea lor de utilizatori ai drumurilor”114, ceea ce reprezintă un prim indiciu că ea
este în realitate penală.
106. A doua condiție, natura sancțiunii, ține de scopul acesteia. Sancțiunea care nu este niciodată penală
este cea reparatorie, cea care are ca sop doar acoperirea prejudiciului cauzat. Dacă ea depășește acest
scop, atunci calificarea ei ca penală este cerută de faptul că scopul ei este „în același timp preventiv
și represiv”. Termenul «preventiv» trebuie înțeles aici ca «disuasiv». O sancțiunea este disuasivă
dacă are ca scop să descurajeze săvârșirea unui anumit tip de fapte, de către cel sancionat sau de
către alți subiecți. Această condiție este reflexul faptului că dreptul penal are un rol disuasiv, numit
de regulă «funcție preventivă». „Dacă aceste două condiții sunt reunite, examinarea celui de al treilea
criteriu, gravitatea sancțiunii care ar putea fi aplicată, devine superfluă: articolul 6 din Conveție
poate, atunci, să își găsească aplicația în cazul procedurilor care privesc infracțiunile minore, care
comportă sancțiuni modice.”115
107. Gradul de severitate al sancțiunii, cel de al treilea criteriu al judecării caracterului penal al infraciunii,
intră în joc pentru a putea recalifica sancțiunile care sunt administrative potrivit dreptului statal ca
sancțiuni care țin de materia penală și, deci, de acuzația penală. „Problema [...] se pune mai ales când
o acțiune sau o omisiune se analizează [...] ca o infracțiune mixtă, în același timp penală și
disciplinară, și există o posibilitate de opțiune, chiar de cumul, între urmărirea penală și urmărirea
disciplinară.”116 Sancțiunile grave sunt, mai întâi de toate, cele privative de libertate. Este motivul
pentru care Legea de revizuire a Constituției României din 2003 a dispus că „sancțiunea privativă
de libertate nu poate fi decât de natură penală” [normă devenită art. 23(13) din Constituția revizuită].
Pentru sancțiunile celelalte, gravitatea depinde de consecințele sancțiunii asupra celui care urmează
să fie sancționat. Ea este deci dependentă de situația concretă, neexistând o ierarhie a priori a
gravității sancțiunii. De exemplu, o sancțiune pecuniară consistentă aplicată unui om fără resurse
poate fi mai gravă pentru aceasta și pentru cei dependenți de el decât una privativă de libertate; un
blam adresat de Comisia de supraveghere a operațiunilor bancare unei bănci poate avea un caracter
penal etc. Jurisprudența Curții de la Strasbourg ține seama nu doar de gravitatea sancțiunii efectiv
aplicate, ci de gravitatea sancțiunii la care ar putea fi expus interesatul. De exemplu, blamul adresat
băncii în exemplul anterior ar putea conduce la grave sancțiuni pecuniare sau chiar la radierea
societății bancare, ceea ce îi dă coloratură penală117.
a.2. Nu poate fi pedepsit decât ceea ce este strict și imperios să fie pedepsit
108. Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789 dispunea, în art. 8, că „legea nu poate stabili
decât pedepsele în mod strict și evident necesare”. Nici Convenția Europeană a Drepturilor Omului,
nici Constituția României nu cuprind o dispoziție similară. Redactorii Convenției au preferat să
dispună, în art. 5, că „nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa” și apoi să enumere excepțiile, în art.
6 să garanteze dreptul la un proces echitabil, iar în art. 7 să interzică retroactivitatea. Dar impunerea
cerinței de necesitate a pedepselor este situată în amontele acestor cerințe convenționale. Ea
reprezintă o limitare a competențelor legislative ale statului. Nici chiar reprezentanții poporului nu
pot să facă infracțiuni din orice. Întrebarea firească este «Care este limita penalizării
comportamentelor?».
109. Am analizat această problemă în contextul delimitării societăților moderne de cele pre-moderne și
am concluzionat că nu poate fi impus prin norme penale decât ceea ce atașează individul de
conștiința comună fără să-i afecteze personalitatea autonomă, adică ceea ce asigură minimul de
coeziune socială necesar existenței societății păstrând libertatea individuală. Nu pot fi penalizate
comportamentele care nu pot fi legate de menținerea acestui minimum social: convingerile
ideologice, științifice sau religioase ale indivizilor și eventualele diferende datorate acestora;
convingerile morale care depășesc un minimum moral, constituit la intersecția tuturor doctrinelor
morale prezente în societatea dată; convingerile și opiniile politice, căci acestea sunt în afara

114 Idem, par. 53.

115 J. Velu, R. Ergec, Convention européenne des droits de l’homme, 2e édition par R. Ergec, Bruxelles, Bruylant, 2014,
par. 445.
116 Engel et autres c. Pays-Bas, par. 80.
117 Arrêt Dubus c. France du 11 juin 2009, § 37.
 conștiinței comune etc.
110. Apărarea acestui minimum social poate fi făcută prin norme penale, deci prin pedepse, doar dacă
scopul ultim al instituirii acestora este conservarea drepturilor omului. Aceasta înseamnă că orice
normă penală al cărei scop este doar apărarea ordinii, în diversele ei forme de manifestare, fără ca
prin intermediul apărării ordinii să fie apărate drepturile și libertățile individuale, nu este o normă
necesară.
111. Este adevărat că cerința necesității incriminării este dificil de cuantificat, dar această dificultate nu
trebuie să ne facă să renunțăm la ea. Ea devine mai lesne de înțeles când este prezentată ca o condiție
de proporționalitate. Astfel, „dacă este permis legiuitorului să prevadă noi infracțiuni, determinând
pedepsele care le sunt aplicabile, el trebuie să asigure prin aceasta concilierea între exigențele ordinii
publice și garantarea drepturilor constituțional protejate, respectând în același timp principiile
dreptului represiv rezultate din art. o al Declarației din 1789” 118. Dar trebuie bine înțeles, condiția
de proporționalitate privește raporturile dintre ordine și restrângerea libertății prin instituirea
infracțiunii, nu proporționalitatea sancțiunii aplicabilă conform legii cu fapta care îi determină
aplicarea.
112. Principiul necesității infracțiunilor rezultă deci din faptul că libertatea constă în a face tot ceea ce nu
dăunează celuilalt și din faptul că legea nu are dreptul să interzică decât ceea ce dăunează societății,
ținând cont de faptul că scopul oricărei asocieri politice este conservarea drepturilor naturale și
imprescriptibile ale omului.
113. Dreptul constituțional românesc nu impune o cerință de necesitate a incriminării. Dar cerința este o
normă material constituțională, căci ea rezultă din principiul invilabilității libertății și siguranței
persoanei.
a.3. Legalitatea infracțiunilor și pedepselor
a.3.1. Origine și reglementare
114. Principiul legalității infracțiunilor și pedepselor își găsește originile în dreptul roman, în adagiile
«nullum crimen sine lege» și «nulla poena sine lege». El determină o modalitate de repartiție a
competențelor: doar legiuitorul poate stabili care comportamente sunt pedepsibile și care sunt
pedepsele aplicabile în caz de transgresare a prevederilor legale. În societățile primitive, cum am
văzut, legiferarea era o funcție a poporului, nu a vreunei supra-structuri. Principiul este deci în mod
originar o limitare a competențelor statului în materie penală. Dreptul penal este rezervat poporului.
Când statul ia locul poporului în calitate de legiuitor, el nu se autonomizează față de popor, ci doar
îl reprezintă. Principiul legalității infracțiunilor și pedepselor devine un principiu de repartizare a
competențelor în interiorul supra-structurii politice, conform căruia doar organele care reprezintă
direct poporul pot norma infracțiuni și stabili prin aceste norme (și numai prin ele) pedepse. Negativ
privit, principiul are ca scop eliminarea celorlalte organe ale statului din afacere: nici guvernul, care
nu reprezintă direct poporul, nici administrațiile care sunt subordonate acestuia, nici judecătorii nu
pot să introducă în sistem infracțiuni și pedepse. Motivul acestei repartiții a competențelor este că
doar poporul sau cei care sunt rezultatul unui act de delegare directă a puterii pot defini conținutul
conștiinței comune, iar infracțiuni sunt doar comportamentele individuale îndreptate contra acestei
conștiințe a grupului social, care comportă pedepse, adică sancțiuni aparte, care îi silesc pe cei care
rănesc conștiința comună să se plieze acesteia sau îi elimină din comunitate dacă nu se conformează.
Diminuarea continuă a realității reprezentării poporului de către legiuitorii delegați face ca principiul
să nu mai fie suficient, el trebuind să fie completat cu proceduri de control al conformării
reprezentanților față de voința poporului și față de conținutul pe care acesta îl dă conștiinței comune.
115. Principiul legalității infracțiunilor și pedepselor este stabilit în dreptul românesc de art. 23(12) din
Constituție, conform căruia „nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condițiile și în
temeiul legii”. Trebuie remarcat că textele constituționale românești actuale, cel puțin la prima
vedere, par să reglementeze doar legalitatea pedepselor, căci Constituția nu se referă expres în art.
23 la legalitatea infracțiunilor. Totuși acest principiu este afirmat indirect de art. 73(3) din
Constituție, care dispune că „prin lege organică se reglementează: […] h) infracțiunile, pedepsele și
regimul executării acestora”. Constituția completează astfel conținutul clasic al principiului,
stabilind că modalitățile și condițiile punerii în aplicare a normelor și executării pedepselor sunt

118Th. S. Renoux, M. de Villiers, Code constitutionnel, Paris, Litec, 2005, par. 0155, p. 80.
 parte a sa. Principiul se referă deci nu doar la normele penale propriu-zise, ci și la procedura penală
și la dreptul execuțional penal. Acest cadru național trebuie interpretat și, dacă este cazul, completat
cu dispozițiile din Declarația Universală a Drepturilor Omului și din pactele și tratatele la care
România este parte. Declarația normează principiul, în art. 11(2) în următorii termeni: „Nimeni nu
va fi condamnat pentru acțiuni sau omisiuni care nu constituiau, în momentul când au fost comise,
un act cu caracter penal conform dreptului internațional sau național. De asemenea, nu se va aplica
nicio pedeapsă mai grea decât aceea care era aplicabilă în momentul când a fost săvârșit actul cu
caracter penal.” Pactul internațional care privește drepturile civile și politice, în art. 9(1) dispune că
„nimeni nu poate fi privat de libertatea sa decât pentru motive legale și în conformitate cu procedura
prevăzută de lege” și în art. 15, care, după ce reia prevederea din Declarația universală, dispune că
„nimic din prezentul articol nu se opune judecării sau condamnării oricărui individ din pricina unor
acțiuni sau omisiuni care atunci când au fost săvârșite erau considerate ca fapte criminale, potrivit
principiilor generale de drept recunoscute de totalitatea națiunilor”. Convenția Europeană a
Drepturilor Omului dispune, în art. 5(1) că „nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa, cu excepția
următoarelor cazuri și potrivit căilor legale […]”. Carta Drepturilor Fundamentale a UE, dispune, în
art. 49, intitulat „Principiile legalității și proporționalității infracțiunilor și pedepselor”: „(1) Nimeni
nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau omisiune care, în momentul săvârșirii, nu constituia
infracțiune potrivit dreptului intern sau dreptului internațional. De asemenea, nu se poate aplica o
pedeapsă mai mare decât cea aplicabilă la momentul săvârșirii infracțiunii. În cazul în care, ulterior
săvârșirii infracțiunii, legea prevede o pedeapsă mai ușoară, se aplică aceasta din urmă. (2) Prezentul
articol nu aduce atingere judecării și pedepsirii unei persoane care s-a făcut vinovată de o acțiune
sau omisiune care, în momentul săvârșirii, era incriminată pe baza principiilor generale recunoscute
de comunitatea națiunilor. (3) Pedepsele nu trebuie să fie disproporționate față de infracțiune.”
a.3.2. Conținutul și funcțiile principiului
116. Principiul legalității presupune că în materie penală legiuitorul trebuie să intervină pentru a
determina elementele constitutive ale infracțiunii, procedura prin care sunt stabilite, calificate și
judecate faptele, pedepsele care pot fi aplicare celui care o comite și regimul executării acestora.
117. În ce privește elementele constitutive ale infracțiunii, „competența exclusivă a legiuitorului este deci
stabilită atât pentru obligație (ceea ce este prescris), cât și pentru incriminare (violarea a ceea ce este
prescris) și sancțiune (natura actului punitiv)”119. Obligația (ce este interzis) este de regulă
subînțeleasă în codurile penale moderne. Acest tip de tehnică normativă este datorat faptului că
obligațiile care pot fi penalizate sunt evidente, deoarece ele sunt elemente indispensabile ale
conștiinței comune, deci cunoscute imediat de toți membrii societății respective. Nu trebuie să mai
spui că obligația este «Respectă viața omului!» toată lumea o știe, deci este suficient să spui că
«omorul se pedepsește cu...». Ideal ar fi ca principiul legalității infracțiunilor să interzică orice
penalizare a altceva decât obligațiile evidente, cele care leagă comportamentul individual direct de
conștiința comună. Singurele infracțiuni ar fi atunci cele pe care Garofalo120 le numea «naturale»,
prin opoziție față de cele «convenționale», care sunt create prin convenție, adică printr-o negociere
politică. Ceea ce este opinabil nu poate fi penalizat. Dar este evident că dreptul penal a depășit de
mult această sferă. În consecință, atunci când el reglementează obligații care nu sunt evidente ar
trebui să definească în mod clar care este obligația. Dacă, de exemplu, un cod penal incriminează
propaganda în favoarea statului totalitar (art. 166 din vechiul cod penal român, introdus prin legea
nr. 140/1996), atunci obligația (ceea ce este prescris) nu este clară. Un om obișnuit nu știe în mod
nemijlocit nici ce este propaganda, nici ce este statul totalitar, pentru că opiniile politice și modul
propagării acestora nu sunt elemente ale conștiinței comune. Deci ce i se cere, de fapt, individului?
Este evident că fără o lămurire suplimentară cu privire la care este obligația prescrisă, omul obișnuit
nu va înțelege ce i se cere. Nu este vorba deci de faptul că utilizarea oricărei noțiuni nedefinite ar fi
contrară principiului legalității infracțiunilor, aspect pe care îl voi analiza mai jos, ci de faptul că
sunt contrare lui, a priori, cele care lasă obligația prescrisă nedefinită. Cum am văzut, scopul
principiului este rezervarea competenței în materie pentru legiuitor și interzicerea definirii
infracțiunilor de către judecător sau administrație. Deci principiul nu permite judecătorului să

119 Th. S. Renoux, M. de Villiers, op. cit., par. 0137, p. 69.

120 Vezi pentru precizări ale distincției, R. Garofalo, Criminologia: studio sul delitto, sulle sue cause e sui mezzi di
repressione, ed. a II-a, Torino, 1891.
 completeze prevederile legale penale prin interpretare. În materia stabilirii obligației penale, faptul
că judecătorul este gura inanimată care pronunță cuvintele legii, cum scria Montesquieu, trebuie
înțeles în sens strict. Unele sisteme permit judecătorilor curții constituționale să interpreteze
constructiv normele penale121. În ceea ce privește sistemul constituțional românesc, trebuie precizat
că Legea nr. 47/1992 a fost modificată prin Legea nr. 177/2010, art. 2(3) impunând acum Curții
Constituționale să se pronunțe „numai asupra constituționalității actelor cu privire la care a fost
sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului”. Curtea nu poate deci
face interpretări ale normelor pentru a le completa, adică, în materia care ne preocupă, interpretări
directive prin care ar stabili care este obligația prescrisă de norma penală.
118. Legiuitorul este singurul care poate stabili incriminarea, adică care este actul prin care se poate
produce violarea obligației prescrise. Aceasta înseamnă că niciun alt organ al statului nu poate stabili
care este actul incriminat. Incriminarea este distinctă de obligație, deși unii doctrinari nu le
diferențiază prea clar. Dacă obligația este, de exemplu, să respecți posesia altuia asupra bunurilor,
incriminarea privește determinarea actelor care sunt contrare obligației: luarea unui bun mobil din
posesia sau detenția altuia, fără consimțământul acestuia, în scopul de a și-l însuși pe nedrept (art.
228 C. pen. român). Nici executivul ori administrațiile statului, nici judecătorul nu pot stabili
incriminări. Doar legiuitorul, și doar prin lege, poate face acest lucru. Noțiunea de lege trebuie deci
interpretată în sens restrictiv, stricto sensu, căci scopul instituirii principiului este ca doar poporul
prin reprezentanții săi rezultați direct dintr-un act de delegare a puterii să poată incrimina. Deci,
niciun act administrativ și nicio hotărâre a unei instanțe de judecată nu pot incrimina. Două probleme
sunt ridicate de unele sisteme constituționale, printre care și cel românesc: 1. problema actelor cu
putere de lege adoptate de executiv și 2. problema actele de interpretare general obligatorie ale
instanțelor supreme sau constituționale. Le voi discuta puțin mai târziu.
119. Doar legiuitorul poate stabili care sunt pedepsele pe care le poate risca cel care încalcă obligația
prescrisă printr-o normă care privește materia penală prin adoptarea comportamentului incriminat
de lege. Noțiunea de pedeapsă trebuie interpretată într-un sens larg. Cum se susține în doctrină,
„noțiunea de «pedeapsă» nu trebuie interpretată stricto sensu, căci, în realitate, […] principiul
privește toate sancțiunile penale (pedepse, măsuri de siguranță, măsuri educative) [și] orice măsuri
de restrângere a exercițiului unor drepturi, inclusiv prin alte sancțiuni de drept penal. Legalitatea
unora dintre măsurile de siguranță, spre exemplu, este reglementată expres de legea fundamentală.
Astfel, cu privire la măsura de siguranță a confiscării speciale, art. 44 alin. (9) din Constituție arată
că „bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracțiuni ori contravenții pot fi confiscate numai
în condițiile legii”. În plus, cum măsurile de siguranță, chiar prin natura lor, determină o restrângere
a exercițiului unor drepturi, ele intră în mod necesar sub incidența art. 53 alin. (1), potrivit căruia
exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege”122. Dar legiuitorul nu
este el însuși liber să stabilească orice pedepse. Unele pedepse sunt interzise de norme supra-
legislative, care se impun deci legiuitorului. Este interzise, astfel, pedeapsa cu moartea, pedepsele
crude, inumane sau degradante. Pedepsele sunt doar de natură penală. Legiuitorul nu poate pedepsi
fapte care nu constituie infracțiuni conform legii. De exemplu, art. 23(13), care prevede că
„sancțiunea privativă de libertate nu poate fi decât de natură penală”, dar ea are o generalitate mai
mare decât interzicerea faptului utilizării privării de libertate ca sancțiune administrativă. Este vorba
de interzicerea administrativizării represiunii.
120. Procedura penală poate fi reglementată doar prin lege. Ea este deci supusă principiului legalității
infracțiunilor și pedepselor. La fel și reglementarea executării pedepselor. Astfel, art. 73(3) din
Constituția României dispune că „prin lege organică se reglementează: h) infracțiunile, pedepsele și
regimul executării acestora”.
121. Principul legalității îndeplinește în materie penală două funcții. Prima funcție este asigurarea
accesibilității normei penale. Aceasta presupune posibilitatea deschisă oricărei persoane de a lua
cunoștință de existența și de conținutul normei și de a-l putea înțelege. A doua funcție a principiului
este cea de eliminare a arbitrarului, prin asigurarea previzibilității normei penale, ceea ce implică
interdicția ca represiunea să fie administrativizată și ca normele penale să fie create retroactiv sau să
fie modificate intempestiv și interzice judecătorului interpretările general-obligatorii și constructive.

121 Idem, par. 0137-0138, pp. 69-70.

122 F. Streteanu, D. Nițu, Op. cit., vol. I, p. 36.
 Cum problemele lipsei de previzibilitate și a interzicerii retroactivității, ca și a retroactivității
obligatorii a normelor penale sau contravenționale mai favorabile le voi trata în alte părți ale lucrării,
aici mă voi rezuma la analiza interzicerii administrativizării represiunii.
a.3.4. Interzicerea administrativizării represiunii
122. Am arătat mai devreme că dihotomia juridică fundamentală care caracterizează dreptul modern este
cea între dreptul penal și dreptul civil. O societate este cu atât mai «civilizată» cu cât dreptul civil
reprezintă o parte mai importantă în ansamblul normelor juridice, în detrimentul dreptului penal,
care devine subsidiar. Întrebarea care se pune acum este «Care este locul dreptului administrativ în
această societate și în cadrul acestei dihotomii?». Răspunsul la această întrebare a produs o scindare
a culturilor juridice europene moderne. Prima variantă de răspuns, cea conturată în dreptul englez,
presupune negarea necesității dreptului administrativ dacă acesta este înțeles ca drept derogatoriu de
la dreptul comun, care acordă statului un statut privilegiat în raport cu al celorlalți subiecți de drept.
În această viziune, ordinea juridică își subordonează uniform toți subiecții și, în consecință, statul
este supus ordinii juridice ca oricare alt subiect. Unii autori englezi au putut chiar susține că una
dintre particularitățile teoriei engleze a guvernământului este că ea „nu utilizează deloc noțiunea de
stat”123 sau că ea nu utilizează noțiunea de stat într-un sens juridic specializat, „adică nu consideră
statul englez ca o persoană juridică”, înlocuindu-l, în ce privește autoritățile publice centrale, cu
noțiunea de «Coroană», „care nu personifică decât totalitatea națiunii” și nu cuprinde decât
administrația regală («The King's Government »), adică ministerele și celelalte instituții de aceeași
natură, iar în ce privește autoritățile locale considerând că acestea „sunt persoane juridice
independente, care nu diferă în mod esențial de societățile private” și care „nu sunt emanațiile
Coroanei [statului, dacă ar fi să traducem în limbajul juridic continental; n.n.] și nu s-au bucurat
niciodată de privilegiile speciale de care se bucură aceasta”, ele fiind întotdeauna supuse controlului
tribunalelor după regulile dreptului comun124. Există, așadar, un drept administrativ în sensul că
materiile reglementate de acesta sunt distincte de cele reglementate în dreptul european continental
de dreptul privat, dar „nu există o distincție de principiu între puterile pe care le posedă un funcționar
în virtutea unei legi și cele pe care le posedă un patron față de angajații săi în virtutea unui contract
de muncă. Chiar pentru omul de pe stradă, exercitarea unei puteri publice va fi situată pe picior de
egalitate cu exercitarea unei puteri create printr-un act de drept privat”125. Dreptul administrativ este,
așadar, distinct de dreptul civil doar după materie, nu după principii, și privește doar „actele
normative secundare, sub forma regulamentelor etc., și cele două părți ale contenciosului
administrativ, care au ca obiect impunerea responsabilității civile contractuale și extra-contractuale
a autorităților publice și exercitarea unui control jurisdicțional asupra acestor autorități, prin
intermediul anumitor recursuri care seamănă cu recursul pentru exces de putere și cu celelalte
recursuri care sunt utilizate în fața Consiliului de Stat” 126 în sistemul francez care a inspirat
majoritatea sistemelor juridice europene continentale. Pentru juriștii englezi nu există distincția,
clasică în dreptul european continental, între dreptul privat și dreptul public. Ea este refuzată pentru
că se vede în ea „manifestarea ideii că statul și administrația nu ar fi supuse dreptului”127. Existența
unui drept administrativ care are principii distincte de cele ale dreptului civil este deci contrară
statului de drept așa cum este el înțeles în acest spațiu cultural. În dreptul american este păstrată
reticența engleză pentru scoaterea statului de sub controlul jurisdicțiilor ordinare, care este întărită
prin instituirea, pe lângă controlul actelor administrației, a controlului jurisdicțional al
constituționalității legilor. Există un drept administrativ, dar acesta nu este un drept care privilegiază
statul. El este o ramură nouă de drept, care are un caracter pe jumătate administrativ pe jumătate
judiciar, ca vechea equity, și este elaborat și administrat de organisme independente, agențiile, care
au și funcții de reglementare, servind la introducerea de «legi» noi în domenii care necesită o
specializare particulară, mai ales în domeniul economic și social, legi care nu puteau fi introduse
prin mecanismele tradiționale de producere a regulilor juridice în sistemul american. Aceste agenții
au, de asemenea, unele funcții jurisdicționale, servind la reducerea numărului de cauze deduse
123 M. Amos, La Constitution anglaise, traduit par Paul de La Pradelle, Paris, Sirey, 1935, p. 113, apud F.H. Lawson, Le droit
administratif anglais, Revue internationale de droit comparé, Vol. 3, nr. 3/1951, p. 413.
124 F.H. Lawson, Le droit administratif anglais, Revue internationale de droit comparé, Vol. 3, nr. 3/1951, p. 413.
125 Idem, p. 413.
126 Idem p. 412.
127 R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, 12e édition, Paris, Dalloz, 2016, par. 289.
 judecății instanțelor. Dar întotdeauna aceste agenții funcționează sub controlul curților de justiție
tradiționale.
123. Cealaltă variantă de răspuns la întrebarea privind poziția dreptului administrativ în sistemul juridic
modern presupune desprinderea dreptului administrativ din dreptul comun, civil, și transformarea
lui într-un drept derogatoriu, aplicabil statului și raporturilor acestuia cu ceilalți subiecți de drept.
Prin instituirea acestui drept administrativ, statul își construiește un regim juridic privilegiat, care
are ca scop scoaterea administrației (sau cel puțin a unei părți importante din activitatea acesteia) de
sub incidența regulilor comune și, de regulă, de sub jurisdicția judecătorilor obișnuiți. Se instituie
unele mecanisme de control intern al acțiunii administrative, prin intermediul unor funcționari care
dobândesc, progresiv, un statut asemănător cu cel al judecătorilor, dar controlul judiciar (sau cvasi-
judiciar) al administrației nu poate privi oportunitatea acțiunilor acesteia, iar controlul actelor
administrative comportă numeroase excepții. Dreptul administrativ se dotează cu „propriul sistem
de surse, din care emană reguli care se ordonează unele prin raportare la altele, aplicabile, cu
excluderea oricăror altora, cel puțin unei părți a acțiunii administrative” 128. Recurgerea la un astfel
de drept administrativ presupune „un înalt nivel de spirit civic. Ea este conceptibilă doar dacă opinia
publică cere ca guvernanții și administratorii să se supună unei discipline și unui control și presupune
ca administratorii să vadă în administrați cetățeni, nu supuși”129.
124. Cele două culturi juridice au produs două variante distincte de raporturi între stat și drept. În spațiul
anglo-saxon aceste raporturi sunt sintetizate în conceptul de «Rule of Law», iar în cel european
continental în conceptul de «stat de drept». Diferența dintre cele două concepte este că primul nu
include ideea de stat. Am tratat problema când am analizat contextualiarea culturală a dreptului
constituțional modern, așa că nu voi reveni deocamdată asupra disticției, urmând să o aprofundez
când voi studia organizarea democrațiilor liberale moderne ca state de drept.
125. Există o mișcare de convergență a celor două tipuri de sisteme juridice occidentale, dar ea nu este
prea clar definită. Pentru a o desăvârși, ar trebui ca raporturile dintre democrație și statul de drept să
fie regândite, prin transformarea acestuia din urmă într-un standard politic de protecție a libertăților
și drepturilor obligatoriu pentru puterea politică, chiar dacă ea este democratică. Varianta cea mai
tranșantă de evoluție ar fi cea în care dreptul administrativ, ca drept care privilegiază statul, dispare.
Varianta care este astăzi practicată pe larg este cea a autorităților administrative autonome, care sunt
dotate cu competențe de reglementare, de control și, din ce în ce mai mult, de represiune și cvasi-
judiciare, care sunt scoase de sub controlul puterii politice și mai ales al puterii executive, pentru a
aplica unele legi «obiective» ale raporturilor sociale, pe care puterea rezultată din voința oamenilor
nu ar trebui să le poată modifica. Se instituie astfel un nou drept «natural», a cărui cunoaștere și
aplicare este apanajul unor noi «pontifi»: experții. Aceștia populează noi structuri ale statului, care
nu sunt nici administrații, nici jurisdicții, nici legiuitori, dar care exercită competențe care în mod
tradițional aparțin acestor puteri.
126. Există, așadar, două variante de structurare a ordinilor juridice de tip occidental: cea în care
dihotomia fundamentală este între dreptul civil și dreptul penal și cea în care aceasta este între dreptul
civil și dreptul administrativ. Prima variantă de structurare denotă preponderența filosofiilor liberale
în societate, adică a celor pentru care drepturile și libertățile individuale sunt constitutive pentru
societatea politică, protecția lor fiind scopul acesteia și în care, cum se exprima John Rawls, „o
libertate de bază nu poate fi limitată sau refuzată decât pentru a proteja una sau mai multe alte
libertăți de bază și niciodată […] în numele binelui public sau al valorilor perfecționiste”130. A doua
variantă de structurare denotă preponderența filosofiilor colectiviste în societate, adică a celor în
care alegerile fundamentale sunt făcute de către puterea politică, în numele binelui comun și al
valorilor perfecționiste, pentru a realiza societatea bună pentru comunitate. Pentru a o putea realiza,
trebuie ca statul să poată obține conformarea tuturor față de regulile (pe care el le creează sau le
descoperă în natura lucrurilor sociale prin intermediul experților) prin care el proiectează (sau lasă
să se proiecteze singură) societatea bună. Aceste reguli pot opera o restrângere a exercițiului
drepturilor și libertăților individuale tocmai în numele binelui comun sau al valorilor perfecționiste,

128 Y. Gaudemet, S. Gaudemet, Droit privé, Henri Capitant Law Review, nr. 5, 30 decembrie 2012, apud R. David, C. Jauffret-
Spinosi, op. cit., par. 71.
129 R. David, C. Jauffret-Spinosi, op. cit., par. 70.
130J. Rawls, Libéralisme politique, PUF, Quadrige, Paris, 2007, p. 351.
 tip de restrângere care era exclusă în prima variantă de sistem. Cooperarea între indivizi nu mai
rezultă, în acest tip de înțelegere, preponderent din diferențele dintre ei, diferențe care îi fac să fie
nevoiți să tranzacționeze drepturi pentru a-și satisface trebuințele, ci din aderarea tuturor la o
ideologie comunitară. Aceasta este impusă în numele unui interes general situat deasupra intereselor
individuale (al statului, al piețelor etc.). Expresia juridică a acestui interes comun este dreptul
administrativ, statal sau autonom.
127. Se instituie astfel un nou tip de «conștiință comună»: una ideologică. Societatea tinde să obțină
conformarea indivizilor la un proiect determinat politic, prin intermediul unui drept public,
administrativ, care preia o parte din funcția pe care dreptul penal o îndeplinea în societățile liberale,
cea de a sancționa prin pedepse derivele individuale de la cerințele conștiinței comune. Această
evoluție este mai pregnantă în regimurile totalitare, dar ea este prezentă în toate regimurile politice
occidentale. În societățile totalitare ale secolului trecut, cum scria Raymond Aron, „dat fiind că orice
activitate va deveni de acum activitate de stat și dat fiind că orice activitate va fi supusă ideologiei,
o greșeală comisă în cadrul unei activități economice sau profesionale este simultan o greșeală
ideologică. De unde rezultă, desigur, o politizare, o transfigurare ideologică a tuturor greșelilor
posibile ale indivizilor și, în concluzie, o teroare care este în egală măsură polițienească
[administrativă, n.n.] și ideologică”131. Această transfigurare este prezentă în toate regimurile
politice bazate pe distincția dreptului administrativ de dreptul civil, chiar dacă este mai mascată
decât în regimurile totalitare. Ea este transpusă, din unghiul de vedere al structurii ordinii juridice,
în existența unei represiuni administrative.
128. În societățile liberale moderne, în care solidaritatea organică devine preponderentă, „funcțiile [...]
guvernamentale [...] sunt în mod evident în afara conștiinței comune”132. Dreptul administrativ,
expresia juridică a acestor funcții, nu poate, în consecință, să fie represiv, căci represiunea poate fi
instituită doar pentru a apăra ceea ce este intrinsec conștiinței comune. Dreptul administrativ este,
în aceste societăți, fundamental deosebit de dreptul penal. El nu poate niciodată să cuprindă norme
a căror sancțiune este represivă și disuasivă. În viziunea liberală, statul de drept este deci cu
necesitate un «stat de justiție», nu un «stat administrativ». În acest tip de stat, cum se exprima John
Rawls, „drepturile garantate prin intermediul justiției nu pot face obiectul negocierii politice, nici al
calculului intereselor sociale”133, adică al restrângerii de către administrațiile statului în numele unui
bine comun situat deasupra binelui indivizilor și definit de puterea politică în numele conștiinței
comune.
129. Din păcate, înțelegerea liberală a raporturilor dintre dreptul penal și dreptul administrativ este astăzi
minoritară în spațiul juridic occidental. Dreptul administrativ reglează, în consecință, o parte din ce
în ce mai importantă a represiunii. Aceasta se transpune în instituirea unei represiuni care este
gestionată din ce în ce mai mult de către administrațiile statului, subordonate direct față de puterea
politică sau autonome, și nu de către un judecător independent față de puterile politice ale statului.
130. Primul semn al administrativizării represiunii este transformarea organelor statului care
instrumentează acuzațiile penale în organe administrative sau cvasi-administrative134. De aceea, în
toate țările Europei continentale, statutul Ministerului Public este un statut mixt. Procurorii sunt
situați într-o poziție mediană între executiv și puterea judecătorească135. „La nivelul țărilor membre
ale Consiliului Europei, toate ministerele publice prezintă o trăsătură comună: sunt rezultatul unei
organizări ierarhice piramidale având ca vârf, după caz, un procuror general subordonat ministrului
(Spania, Finlanda, Ungaria, Norvegia, Portugalia, România), un colegiu al procurorilor generali
(Olanda, Belgia) sau pe ministrul justiției (Germania, Austria, Franța, Polonia). În funcție de gradul
de autonomie al ierarhiei, ministerele publice pot să fie destinatarele unor instrucțiuni emise de către
puterea executivă”136. „În practică, având în vedere varietatea sistemelor europene, garanția

131 R. Aron, Democrație și totalitarism, All, București, 2001, p. 212-213.

132 E. Durkheim, op. cit., p. 46.
133 J. Rawls, Théorie de la justice, Paris, Seuil, 1987, p. 30.
134 Vezi D.C. Dănișor, M.C. Dănișor, Restructurarea justiției și statutul procurorilor, Curierul Judiciar, nr. 5/2018, pp. 245-

250.
135 Vezi D.C. Dănișor, M.C. Dănișor, Restructurarea justiției și statutul procurorilor, Curierul Judiciar, nr. 5/2018, pp. 245-

250.
136 D. Salas, Ph. Milburn, Les procureurs de la République. De la compétence personnelle à l’identité collective, Archives de

politique criminelle, nr. 1/2007, Vol. 29, p. 102.

 independenței variază în funcție de legătura organică țesută de Constituție sau de lege între
ministerul public și puterea executivă”137. Astfel, soluțiile variază „de la independența totală la
subordonarea totală, trecând printr-o multitudine de forme intermediare, pe cât de diverse și originale
pe atât de puțin lămuritoare pentru construirea unui sistem de principii general aplicabile”138. Un
lucru este însă clar: cei care instrumentează acuzațiile penale sunt (într-un fel sau altul și în grade
diferite, dar cu certitudine) plasați în sfera de acțiune a puterii executive și în aria de reglementare a
dreptului administrativ. Acesta din urmă capătă o influență asupra represiunii penale pe care
sistemele bazate pe filosofia liberală și pe interpretarea strictă a separației puterilor o exclud de
principiu. Nu voi analiza mai pe larg aici problema, pentru că o voi face mai târziu.
131. Al doilea semn al administrativizării represiunii este abilitarea dată unor administrații de a stabili,
prin acte normative adoptate în baza autonomiei lor de reglementare, sancțiuni represive, pedepse.
Administrațiile, care în viziunea liberală a statului legal-parlamentar nu pot niciodată stabili astfel
de sancțiuni, acestea fiind în competența exclusivă a legiuitorului, pot acum să participe la
reglementarea represiunii. Pe planul evoluției statului de drept, se trece astfel de la statul de drept
parlamentar (a cărui figură centrală era reprezentantul și care din punct de vedere al structurii ordinii
juridice presupunea o ierarhie normativă în care actele administrative nu puteau avea caracter
normativ) la statul de drept administrativ. Acest al doilea tip de stat de drept corespunde celei de a
doua faze de evoluție a democrației moderne, în care rațiunea instrumentală, funcționarul, executivul
și administrațiile, sunt elementul central al puterii publice. În acest tip de stat de drept prioritatea
acordată executivului și administrațiilor, datorată eficienței acțiunii administrative spre deosebire de
lentoarea și ineficiența parlamentelor, face ca legii să-i fie rezervat un domeniu de reglementare, iar
puterea generală de reglementare să revină, de iure sau de facto, executivului. Așadar, administrația
este încadrată legislativ în mod strict numai în anumite domenii, în celelalte ea este fie abilitată
legislativ, fie lăsată să acționeze normativ din proprie inițiativă. Parlamentele păstrează un drept de
control al acestei reglementări administrative, dar acest drept este în bună măsură iluzoriu.
Raporturile dintre stat și cetățenii săi sunt «administrative», ceea ce înseamnă că raporturile sunt
«concrete», nu «abstracte»139, cum sunt în sistemul legal-parlamentar, iar părțile acestor raporturi
juridice «concrete» nu se mai află pe poziție de egalitate juridică, ca în dreptul comun, ci
administrația își subordonează celălalt subiect. Cum se exprimă Curtea Constituțională a României,
„dispoziția constituțională [care reglementează dreptul fundamental la egalitate] se referă la
egalitatea între cetățeni, iar nu la egalitatea cetățenilor cu autoritățile statului” 140. În traducere, acest
lucru înseamnă că oamenii au redevenit, ca înaintea epocii moderne, «supuși», în loc să fie
«cetățeni».
132. Al treilea semn al administrativizării represiunii este crearea unor autorități administrative autonome
care cumulează cu funcțiile de reglementare și de control unele funcții de sancționare represivă, cum
am arătat deja.
133. Motivele aparente ale administrativizării represiunii sunt legate de celeritate și de specializare.
Parlamentele sunt prea lente, justiția, de asemenea. De aceea, administrațiile sunt cele chemate să
satisfacă nevoia de rapiditate, devenită, uneori, patologică în societățile noastre. Pentru a o putea
face, trebuie să li se confere funcții care în mod normal erau încredințate reprezentanților noștri,
parlamentarilor, sau garanților drepturilor noastre, judecătorilor. Printre acestea, o funcție
privilegiată este cea de reprimare prin pedepse. Transferul este datorat inadecvării aparente a naturii
politice (și deci «subiective») a reprezentării cu «reglarea» anumitor mecanisme sociale care par a
fi «obiective» și a procedurilor penale judiciare, prea lente din cauza multiplelor garanții procedurale
oferite celor acuzați penal, cu fenomenul implicării din ce în ce mai masive a administrațiilor statului
în reglarea raporturilor socio-economice. Traduse într-un limbaj mai direct, aceste fenomene
înseamnă că societatea se lovește de libertatea noastră politică și nu poate să se dezvolte independent
de noi – «obiectiv» – și că statul nu poate să domine cum vrea societatea pentru că se lovește de
protecția drepturilor și libertăților noastre, declanșată în mod particular când suntem acuzați penal.

137 Ibidem.
138 H. Diaconescu, D.C. Dănișor, Poziția ministerului public față de puterea executivă în dreptul unor state vest-europene și
în România, Dreptul nr. 5/2006, p. 102.
139 Asupra raporturilor dintre ordinea concretă și ordinea abstractă, vezi D.C. Dănișor, M.C. Dănișor, Totalitarianisms and

the establishment of objective legal order, Juridical Tribune, Volume 10, Issue 1, March 2020, pp. 36-55.
140 Decizia nr. 225/1999, M. Of. nr. 126 din 21 februarie 2000.
 Cea mai simplă soluție pentru stat este să scoată acuzația în mod formal din sfera dreptului penal și
să o recalifice ca fiind administrativă, deci reglementabilă nu de autoritățile politice, ci de experți.
În acest fel, autonomia persoanelor nu mai face obstacol celerității acțiunii puterii publice și
interesului general definit de aceasta, chiar dacă uneori mediat. Un alt motiv invocat pentru
justificarea acestei administrativizări a represiunii este tehnicitatea crescândă a mecanismelor
economice și sociale, complexitate care depășește puterile intelectuale (prea lipsite de nuanțe) ale
politicienilor și judecătorilor. Tradus, acest al doilea argument ar suna astfel: în loc să educăm
politicienii și judecătorii ca să poată înțelege mai bine fenomenele economico-sociale, îi păstrăm
ignoranți, pentru a putea transfera o parte a competențelor lor firești către unii administratori, care,
desigur, trebuie, la rândul lor, să fie specializați. Logica este evident strâmbă! Dar realitatea este că
toate țările au multiplicat autoritățile autonome de reglare și sancțiunile administrative represive
pentru a suplini aceste «insuficiențe» ale reprezentării politice și ale represiunii penale 141.
134. Opinia publică, temătoare față de lipsa de scrupule a politicienilor și față de represiunea penală, are
impresia că «obiectivarea» unei reglementări, prin transferarea sa către experții autorităților
administrative autonome și depenalizarea unui comportament, pentru a fi reglat prin sancțiunii
represive administrative, reprezintă un progres. De fapt, aceste două mecanisme sunt utilizate copios
pentru a încălca libertățile și drepturile fundamentale.
135. Omul modern s-a eliberat de feudalism, desigur, dar și de divinitate și de determinările obiective sau
quasi-obiective142. Este prima dată în istorie când individul pretinde să decidă cu privire la propria
soartă, adică să aleagă. Expresia socială a acestei noi capacități este libertatea politică. Modernitatea
centrează totul în jurul acestui tip de libertate : toate procesele decizionale fundamentale sunt
consecințele instituționale ale acestei libertăți și toate normele juridice sunt bazate pe alegerile
politice libere ale oamenilor. Toate mecanismele constituționalismului modern au ca scop limitarea
tendinței proceselor sociale de a se autonomiza față de indivizi și, deci, de a eluda libertatea lor
politică.
136. În această logică a lucrurilor, nu există legi sociale «naturale» sau «obiective». Toate legile sociale
sunt omenești, bazate pe libertatea politică a oamenilor, adică, în ultimă analiză, pe eliberarea lor
față de polis și față de conștiința comună. Legile cetății sunt bazate pe politica socială, rezultată din
alegerile libere ale oamenilor, nu din vreo știință socială, care ar descrie legile «obiective» ale cetății.
Presupoziția de bază a acestei concepții este că omul este capabil să fie liber și să decidă pentru el
însuși. Este, în mod evident, o viziune plină de optimism.
137. Unora, din ce în ce mai mulți, acest optimism li se pare nerealist. Oamenii nu pot și, de multe ori,
nici nu doresc să își decidă singuri soarta. Libertatea lor politică și politicienii, care sunt aleși în baza
aestei libertăți este riscantă. Am analizat mai devreme modul în care sunt prezentate aceste riscuri
pentru a justitifica depolitizarea și autoritățile autonome, precum și riscurile protectoratului institut
astfel. Când aceste autorități capătă puterea de a stabili și aplica sancțiuni represive, înseamnă că noi
putem fi pedepsiți fără ca reprezentanții noștri să stabilească, prin lege, pedepsele, pe baza unor legi
obiective, descoperite de experți în natura lucrurilor. Indiferent cât te-ai strădui să nu te gândești,
este clar că represiunea este făcută cu încălcarea legalității pedepselor, care, cum am văzut,
presupune cu necesitate ca acestea să poată fi instituite doar de către organul rezultat din alegerile
noastre, din exprimarea libertății noastre politice. Desigur, există o tendință de a unifica cele două
forme ale represiunii, prin penetrarea garanțiilor proprii procedurii penale în procedura utilizată
pentru represiunea administrativă, dar această penetrare nu rezolvă decât parțial problema. Rămân,
cum am văzut, două obiecții foarte importante contra represiunii administrative: 1) ea sancționează
represiv alte comportamente decât cele cerute pentru conformarea față de conștiința morală
minimală a colectivității și 2) autoritățile administrative autonome care pot aplica sancțiuni represive
se găsesc în afara lanțului de legitimare a puterii publice prin intermediul libertății politice, câștigată,
cu greu, de către omul modern și în afara sistemului de garanții oferit de constituționalismul bazat
pe această libertate, fără ca alte garanții să fie în mod real create.
138. Dacă depenalizarea ar însemna transferarea reglării proceselor sociale sau comportamentelor către
dreptul cooperativ, care nu uzează decât de sancțiuni reparatorii, atunci ea ar fi un semn de

141 E. Rosenfeld, J. Veil, Sanctions administratives, sanctions pénales, Pouvoirs nr. 1/2009, pp. 61-73.
142 Această parte a studiului reproduce o parte a considerentelor din D.C. Dănișor, The Expert or the People? - On the
Justification of Autonomus Authorities, Revista de Științe politice/Revues des sciences politique vol. 57, 2018, pp. 13-24.
 modernizare și liberalizare. Dar nu este decât rareori cazul. De cele mai multe ori, este vorba doar
de scoaterea represiunii din sfera dreptului penal și administrativizarea ei. Individul este «acuzat» în
continuare, neschimbându-se decât acuzatorul: în locul poporului sau judecătorului, în acest rol
apare administrația.
139. Nu este însă mai puțin periculos să fii acuzat administrativ decât penal, căci, deși sancțiunile
administrative sunt din ce în ce mai invazive în sfera drepturilor fundamentale, garanțiile tale
politice, instituționale și procedurale sunt diminuate față de cele oferite în cazul acuzației penale.
Este deci adevărat că penalizarea excesivă, care ne reîntoarce în situația societăților «primitive» sau
«totalitare», ar trebui să conducă la depenalizare, dar dacă, din păcate, depenalizarea nu este urmată
de o liberalizare, nu se obține o scădere a nivelului real al represiunii.
140. Sancțiunile represive administrative sunt pecuniare (în România sancțiunile administrative privative
de libertate au fost interzise abia prin revizuirea constituțională din 2003). Calificarea lor ca
administrative asigură suplețea aplicării, prin faptul că, deși uneori ele sunt în mod evident represive,
garanțiile procedurii penale nu se aplică celui care va suporta sancțiunea, sau nu se aplică întru totul.
Astfel „jurisprudența admite că garanțiile proprii procedurii represive nu sunt oferite decât în stadiul
recursurilor sau apelului. În faza sa inițială, procedura de sancționare utilizată de către o autoritate
administrativă poate să nu satisfacă pe de-a-ntregul cerințele impuse de către articolul 6 din
Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cu condiția ca deciziile să poată face obiectul unui
control a posteriori al unui organ judiciar. Este în fond reminiscența «privilegiului prealabilului»:
este de esența acțiunii administrative să se exercite imediat, controlul nefiind decât a posteriori, de
unde antinomia esențială a celor două forme de represiune: acuzatul penal este prezumat nevinovat
până la epuizarea recursurilor; sancționatul administrativ este prezumat culpabil din momentul
pronunțării sancțiunii și trebuie să se supună de îndată acesteia, mai puțin în cazul în care obține, cu
dificultate, beneficiul unei suspendări a executării. Cu cât sancțiunea pecuniară este mai importantă,
cu atât mai puțin această trăsătură distinctivă își păstrează legitimitatea”143.
141. O altă eludare a protecțiilor moderne oferite celui acuzat penal prin administrativizarea unei părți a
represiunii este slăbirea regulii non bis in idem, potrivit căreia nu se pot aplica două sancțiuni
represive pentru aceeași faptă. Legiuitorul este, în multe sisteme juridice contemporane, competent
să decidă dacă este posibilă sau nu cumularea sancțiunii represive administrative cu cea penală.
Aceasta înseamnă că regula nu este ținută ca fiind constituțională și ca impunându-se legiuitorului.
Este de remarcat totuși că interdicția dublei sancțiuni este consacrată de art. 4 din Protocolul 7 la
Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Conform acestuia, „nimeni nu poate fi urmărit sau
pedepsit penal de către jurisdicțiile aceluiași stat pentru săvârșirea infracțiunii pentru care a fost deja
achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii și procedurii penale ale acestui stat”.
Aplicarea textului depinde însă de cum este definită materia penală, iar multe state au adoptat o
viziune organică asupra definirii acesteia și, în consecință, și asupra celei administrative. Potrivit
acesteia, o sancțiune este administrativă, și nu penală, dacă este stabilită de un organ administrativ,
iar legiuitorul este suveran în a atribui competențele de sancționare. Este, de exemplu, viziunea
franceză144, ceea ce face „sistemul francez să fie simptomatic în materia violării regulii ne bis in
idem”145. Sistemul românesc pare să încline către aceeași atitudine. Pentru aceste sisteme, regula
non bis in idem este una care garantează în primul rând ficționalizarea justiției, ca în dreptul roman,
unde ea era menită să demultiplice procesele, evitând ca acțiuni diferite să poarte asupra acelorași
fapte. Protecția drepturilor fundamentale este doar o consecință a protecției sistemului, nu un
fundament al lui. Această viziune este una anti-liberală. Curtea Europeană a Drepturilor omului
încearcă să o corecteze, cum încearcă să corecteze și atenuarea garanțiilor procedurale oferite de art.
6 din Convenție în cazul acuzațiilor calificate de state ca fiind administrative, deși sunt represive.
142. Curtea Europeană a Drepturilor Omului încearcă să limiteze administrativizarea represiunii.
Succesul nu poate fi decât parțial, având în vedere mijloacele pe care le are la îndemână. Rezultatele
sunt totuși notabile, multe state care inițial admiteau fără rezerve fenomenul începând să pună
legiuitorului din ce în ce mai mute condiții limitative, sub influența jurisprudenței instanței de la

143 E. Rosenfeld, J. Veil, op. cit., pp. 66-67.

144 Idem, p. 63.
145 N. Catelan, Constitution vs CESDH vs UE : ne bis in idem et la répression des opérations d'initié, Revue de science

criminelle et de droit pénal comparé, nr. 3/ 2016, p. 479.

 Strasbourg.
143. Primul principiu al politicii jurisprudențiale a Curții este cel potrivit căruia orice normă pe care
legiuitorul o califică drept normă administrativă, dar care în realitate comportă o sancțiune represivă,
ar trebui recalificată de către instanțele de judecată ca fiind penală, pentru ca astfel protecțiile
speciale activate pentru persoană când este acuzată penal să poată intra în joc. Doar astfel protecția
drepturilor poate rămâne prioritară față de exercițiul autorității. Al doilea principiu este cel potrivit
căruia regula non bis in idem interzice cumularea represiunilor, chiar dacă una dintre sancțiuni este
calificată ca administrativă, dacă în realitate este represivă.
144. Pentru a putea deriva aceste principii din Convenție, Curtea a trebuit să definească constructiv
termenul «penal» utilizat de texte. Ea a negat viziunea organică adoptată de unele state, glisând
interpretarea către sensul material al termenului. Nu mai este vorba de calificare, ci de materie 146.
Pentru ca o materie să fie penală, ea trebuie să satisfacă anumite criterii, definite de Curte, în 1976,
în hotărârea «Engel». Curtea verifică, utilizând aceste criterii, dacă o «acuzație», căreia statul îi
atribuie un caracter administrativ (disciplinar, fiscal etc.), ține de fapt de «materia penală», în sensul
art. 6 din Convenție. Pentru aceasta, „contează mai întâi dacă textul sau textele care definesc
infracțiunea încriminată aparțin, potrivit tehnicii juridice a statului pârât, dreptului penal, dreptului
disciplinar sau ambelor în același timp. Este vorba totuși de un simplu punct de pornire. Indicația pe
care această analiză o oferă nu are decât o valoare formală și relativă; trebuie ca ea să fie examinată
în lumina numitorului comun al legislațiilor diverselor state contractante. Natura însăși a infracțiunii
reprezintă un element al aprecierii cu o pondere mult mai mare. […] Statul poate în principiu să
utilizeze […] dreptul disciplinar mai degrabă decât dreptul penal. […] Controlul Curții nu se oprește
însă aici. El s-ar dovedi în general iluzoriu dacă nu ar lua în considerație gradul de severitate al
sancțiunii pe care o riscă interesatul”147. Aplicarea criteriilor este subordonată de către Curte unei
filosofii clare a raporturilor dintre stat și drept – cea a unei societăți „care este atașată de preeminența
dreptului”148, în care, așadar, statul de drept are o valoare teleologică – și a raporturilor dintre drept
și libertate – cea care pune în lumină „valoarea pe care Convenția o acordă respectului libertății”149.
Dacă sancțiunea este „aplicată cu titlu represiv”150, atunci ea aparține «materiei penale», deci
acuzația care poate conduce la acea sancțiune este o «acuzație penală» în sensul art. 6 din Convenție,
ceea ce implică necesitatea respectării garanțiilor instituite în beneficiul persoanei de către acest text
convențional. Curtea a recalificat ca ținând de materia penală acuzații calificate în dreptul național
ca fiscale (Bendedoun c/ Franța, 24 februarie 1994), unele contravențiile la legea rutieră (Oztürk c/
Germania, 21 februarie 1984), cum ar fi retragerea punctelor permisului de conducere (Malige c/
Franța, 23 septembrie 1998) etc.
145. În ce privește cumululul sancțiunii penale și a celei administrative, Curtea de la Strasbourg extinde,
potrivit interpretării materiale sintetizată mai sus, sfera de cuprindere a termenului «penal» utilizat
de art. 4 din Protocolul nr. 7, ceea ce implică faptul că regula non bis in idem devine aplicabilă
cumulului dacă în realitate sancțiunea administrativă ține de «materia penală», adică este represivă
și disuasivă. Analiza trebuie atunci să poarte asupra identității faptelor. Criteriul utilizat de Curte
este cel al identității de conduită: „Problema care trebuie tranșată nu este cea de a ști dacă elementele
constitutive ale infracțiunilor […] sunt sau nu identice, ci cea de a determina dacă faptele reproșate
reclamantului în fața [autorității administrative] și în fața jurisdicțiilor penale se referă la aceeași
conduită”151. Altfel spus, nu este vorba de asemănarea celor două calificări, ci de identitatea faptelor
care fac obiectul calificărilor. În felul acesta, conform Curții, „dacă statele contractante ar putea în
mod liber, calificând o infracțiune ca «administrativă» mai degrabă decât penală, să evite jocul
clauzelor fundamentale ale articolelor 6 și 7, aplicarea acestora ar fi subordonată voinței lor
suverane. O permisiune atât de extinsă ar risca să conducă la rezultate incompatibile cu obiectul și

146 V. M. Delmas-Marty, La matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, flou du droit pénal,
Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1987, pp. 818 și urm.
147 Affaire Engel et Autres c. Pays Bas, 8 iunie 1976, §82, hudoc.echr.coe.int.
148 Idem.
149 Idem.
150 Idem.
151 Grande Stevens c/ Italia, 4 martie 2014, §224; principiile sunt enunțate de Curte în Hotărârea Sergueï Zolotoukhine c/

Rusia, 10 februarie 2009.

 cu scopul Convenției”152. Este motivul pentru care Curtea a invalidat rezerva Italiei care limita
aplicarea art. 4 din Protocolul nr. 7 și, deci, a regulii non bis in idem la procedurile și deciziile
calificare ca penale stricto sensu de legea italiană153.
146. Concluzia lanțului de raționamente de mai sus este evidentă. Statele încearcă să evite controalele
rezultate din constituționalismul modern și garanțiile oferite de tratatele internaționale privind
drepturile omului – care oferă acestora un caracter obiectiv – prin administrativizarea represiunii.
Ele încalcă astfel drepturile și libertățile fundamentale. Pentru a limita tendința, Curtea Europeană a
Drepturilor Omului încearcă să definească material dreptul penal și să facă astfel aplicabile garanțiile
procedurale acordate de Convenție acuzatului penal și în cursul procedurilor represive
administrative. Ea încearcă să repună dreptul administrativ acolo unde îi este locul. Pentru Curte, un
sistem care are ca scop garantarea drepturilor, deci statul de drept în calitate de limită teleologică a
puterii suverane a statului, este un sistem a cărui structură fundamentală este bazată pe distincția
dintre dreptul civil și dreptul penal, iar acest din urmă drept este, în sens strict, excepțional și
subsidiar.
147. Dar mijloacele de acțiune pe care Curtea de la Strasbourg le are la îndemână nu pot suplini incoerența
politicilor naționale. În lipsa unei conștientizări de către politicieni a pericolului administrativizării
represiunii și transferării reglementării către unele autorități autonome față de controalele politice
care stau la baza statelor democratice liberale moderne, rămâne instanțelor de judecată să opereze
limitarea eludării libertății noastre politice și încălcării libertăților noastre fundamentale prin
reconfigurarea, aparent fără consecințe, a structurii de bază a sistemelor juridice, datorată punerii în
prim plan a unui drept administrativ care privilegiază statul față de cetățeni și care ia locul dreptului
penal în din ce în ce mai multe domenii.
148. Pentru a lupta cu tendința aceasta cvasi-totalitară nu este necesară neapărat o recalificare legislativă
a sancțiunii administrativ-represive ca fiind penală, pentru ca beneficiile acordate de către Convenția
Europeană a Drepturilor Omului să fie aplicabile. Este competența instanțelor naționale să facă
recalificarea, uzând de criteriul material furnizat de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor
Omului. Instanța nu face astfel vreun control al normei, ci doar aplică garanțiile convenționale pentru
a salvgarda libertatea persoanei în funcție de «materia» normată. Succesul limitării represiunii
administrative și a tendinței statului de a eluda protecțiile procesual-penale prin calificarea ca
administrativă a represiunii depinde, așadar, de voința instanțelor de judecată naționale.

152 Oztürk c/ Germania, 21 februarie 1984, §49.

153 Grande Stevens c/ Italia, 4 martie 2014, §§204-211.
 D. Siguranța persoanei în sens restrâns – continuare

a.3.5.2. Interdicțiile și obligațiile impuse de principiul legalității judecătorului ...............1

a.4. Obligații impuse legiuitorului de principiul legalității pedepselor ..................................7
a.4.1. Interzicerea anumitor pedepse ...............................................................................7
a.4.1.1. Interzicerea pedepsei cu moartea ........................................................................7
a.4.1.2. Interzicerea pedepselor crude, inumane sau degradante ...................................8
a.4.1.3. Pedepsa privativă de libertate nu poate fi decât de natură penală .....................9
a.4.2. Proporționalitatea a priori a pedepselor ...............................................................10
a.4.3. Stabilirea prin lege a pedepsei pentru fiecare infracțiune în parte ......................10
b. Încadrarea supra-legislativă a procedurilor utilizate în vederea represiunii ........................11
b.1. Legalitatea procedurilor represive și încadrarea legiuitorului când le reglementează 11
b.2.Tendința de a folosi apărarea securității naționale contra siguranței persoanei ..........11
b.3. Prezumția de nevinovăție ..............................................................................................12
b.3.1. Cadrul clasic de analiză ..........................................................................................13
b.3.2. Scopul prezumției de nevinovăție .........................................................................16
b.3.3. Metoda de a atinge scopul – mijloacele juridice ...................................................16
b.3.4. Obiectul prezumției de nevinovăție ......................................................................16
b.3.5. Rezultatul juridic al prezumției de nevinovăție .....................................................16
b.3.6. Rezultatul meta-juridic al prezumției de nevinovăție ...........................................16

a.3.5.2. Interdicțiile și obligațiile impuse de principiul legalității judecătorului

1. Prima problemă care se pune este cea a rolului pe care îl pot juca în dreptul represiv deciziile curților
constituționale. Declararea ca neconstituțională a unei norme represive nu ridică, de regulă,
probleme. Norma neconstituțională este scoasă din ordinea juridică ori, cel puțin, făcută inaplicabilă.
În sistemul constituțional românesc, odată cu revizuirea din 2003, lucrurile s-au complicat.
Parlamentul sau Guvernul, după caz, sunt obligate, când intervine o astfel de decizie, să pună de
acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției, într-un termen de 45 de zile de la
publicarea deciziei, neîndeplinirea obligației atrăgând încetarea efectelor juridice ale normei
neconstituționale. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt
suspendate de drept. Problemele sunt următoarele: 1. Cine verifică dacă obligația de punere de acord
a fost cu adevărat îndeplinită? 2. Ce se întâmplă dacă nu este cu adevărat îndeplinită? 3. Ce se
întâmplă dacă legea este pusă de acord cu Constituția peste termen sau dacă o lege declarată
neconstituțională este pusă de acord printr-o ordonanță de urgență? Răspunsurile la aceste întrebări
sunt incerte, cum voi arăta la timpul cuvenit. Or, această incertitudine reprezintă în materie represivă
o încălcare a siguranței subiecților.
2. Problemele ridicate de deciziile directive ale curților constituționale sunt și mai complicat de pus de
acord cu principiul legalității infracțiunilor și pedepselor. De data aceasta, instanțele de contencios
constituțional nu mai sunt cantonate în rolul de legiuitor negativ, ci capătă un rol pozitiv în opera
legislativă. Acest tip de decizii normative sunt permise în unele sisteme. De exemplu, în Franța
„Consiliul constituțional poate, printr-o interpretare directivă, să precizeze el însuși conținutul legii,
în motivele care sunt susțineri necesare ale dispozitivului deciziei sale (s.n.)”1. Dar, acest activism
judiciar al judecătorilor constituționali este criticat uneori de doctrină chiar în Franța2, iar el nu poate
fi translatat ca atare în dreptul românesc, căci, cum am arătat, Legea de organizare și funcționare a
CCR prevede în forma actuală că ea nu poate modifica sau completa prevederile supuse controlului.
Or, în materie represivă, a interpreta constructiv înseamnă a completa legea, motiv pentru care
procedeul este interzis tuturor judecătorilor, inclusiv celor ai CCR în baza principiului legalității. Pe
de altă parte, Curtea Constituțională a României face deseori uz de considerente obiter dictum, pe
care, deși nu sunt necesare deciziei din dispozitiv, se încăpățânează să le considere general
obligatorii. „Din păcate, alteori, pe calea unei decizii interpretative, Curtea intră în sfera atribuțiilor
interpretative ale instanțelor de drept comun, invocarea unei presupuse neconstituționalității fiind un

1 Th. S. Renoux, M. de Villiers, op. cit., par. 0138, p. 70.

2 F. Luchaire, Deux décisions du Conseil constitutionnel appelées à faire jurisprudence, RD publ. 1999, nr. 5, pp.1283-1292.
 simplu pretext pentru a legitima o intervenție dincolo de limita competenței Curții.”3 „De fapt,
Curtea deturnează de la rolul său controlul de constituționalitate, dându-i o nouă finalitate, aceea de
a alege și a impune acea interpretare a unei norme […].”4
3. Rezolvările de principiu și hotărârile date în interesul legii de către instanțele supreme ordinare ridică
la rândul lor probleme prin raportare la principiul legalității infracțiunilor și pedepselor dacă efectele
lor nu sunt in casu și inter partes. Este cazul României, unde deciziile pronunțate de Înalta Curte de
Casație și Justiție în dezlegarea unor probleme de drept și în soluționarea recursului în interesul legii
sunt, conform art. 477(3), respectiv art. 474 din Codul de procedură penală obligatorii pentru
instanțele de judecată. Modul în care sunt obligatorii cele două categorii de decizii ale ÎCCJ le
plasează în categoria izvoarelor de drept penal5. Cum se susține cu îndreptățire în doctrină, „este
dincolo de orice îndoială faptul că deciziile analizate nu au ca efect crearea unor noi incriminări ori
dezincriminarea unor fapte, ele intervenind doar pentru asigurarea unei interpretări unitare a legii,
dar nu este mai puțin adevărat că, pe calea unei asemenea interpretări, sensul unei norme poate
cunoaștere o extindere sau o restrângere, astfel că în viitor anumite fapte concrete vor intra sau vor
ieși de sub incidența unui text incriminator. […] Mai mult de atât, printr-un recurs în interesul legii
se poate decide dacă o anumită normă penală a fost sau nu abrogată, cu toate consecințele care ar
decurge dintr-o eventuală dezincriminare”6.
4. Poziția Curții Constituționale române cu privire la natura acestor acte a fost evolutivă, dar rămâne,
incompletă. Totuși ea arată clar că această jurisprudență obligatorie este izvor de drept. Eu consider7
că un act care interpretează o normă primară şi care este general obligatoriu este un act emis în
exercitarea funcţiei legislative, deci controlabil din punctul de vedere al constituţionalităţii lui. De
altfel, este un loc comun în teoria dreptului că interpretarea autentică a unei legi este făcută prin lege.
Dacă legiuitorul transmite competenţa de interpretare autentică a unei legi către un alt organ, atunci
acea autoritate exercită, făcând interpretare autentică, o funcţie a legiuitorului: funcţia legislativă.
Astfel, legiuitorul român, dând Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie competenţa de a interpreta legile
prin deciziile pronunţate în interesul acestora, a transmis instanţei funcţia legislativă. Aceste decizii
sunt obligatorii pentru instanţe, iar instanţele au competenţa generală de a controla actele
administrative şi de a soluţiona toate conflictele juridice, ceea ce înseamnă că deciziile interpretative
ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sunt general obligatorii. Aceasta dovedeşte că interpretarea
Curţii este autentică, deci făcută în exercitarea funcţiei legislative, nu a celei jurisdicţionale, căci
prin deciziile pronunţate în interesul legii instanţa supremă nu tranşează un conflict determinat. Ca
urmare, Curtea Constituţională ar putea controla constituţionalitatea acestor hotărâri, dacă
interpretează în sensul arătat noţiunea de lege utilizată de art. 146 din Constituţie.
5. Desigur, unele obiecţii faţă de acest punct de vedere, întemeiate pe interpretarea strictă şi organicistă
a noţiunii de «lege», vor exista şi sunt fireşti. Curtea Constituţională însăşi se situa iniţial exact pe
această poziţie organicistă, căci ea susţinea că „decizia pronunţată în urma promovării unui recurs
în interesul legii reprezintă rezultatul unei activităţi de interpretare a legii, şi nu de legiferare”8. Pe
de altă parte, ea considera de principiu că „în ce priveşte critica dispoziţiilor unei decizii pronunţate
într-un recurs în interesul legii, […] o asemenea decizie nu poate constitui eo ipso obiect al excepţiei
de neconstituţionalitate, […] deoarece instanţa de contencios constituţional, în acord cu prevederile
art. 146 din Legea fundamentală, nu are competenţa de a cenzura constituţionalitatea hotărârilor
judecătoreşti, indiferent că sunt pronunţate în dezlegarea unor pricini de drept comun ori în vederea
interpretării şi aplicării unitare a legii”9.
6. Eu nu fac decât să mă întreb care dintre interpretări conduce la o mai eficientă apărare a drepturilor
şi libertăţilor fundamentale, iar răspunsul îmi pare evident: cea care autorizează un control asupra
unui instrument de posibilă limitare a exerciţiului acestor drepturi şi libertăţi.
7. Dacă, odată cu renunţarea la deciziile interpretative, Curtea Constituţională a refuzat tranşant

3 F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., vol. I, pp. 75-76.

4 M.-C. Dănișor, Drept panal. Partea generală, București, Universul Juridic, 2020, p. 25.
5 Idem, p. 85.
6 F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., vol. I, pp. 85-86.
7 Reiau aici textul publicat în D.C. Dănișor, Libertatea în capcană. Aporii ale justiției constituționale, București, Universul

Juridic, 20 , pp. 198-201.

8 Decizia nr. 919 din 1 noiembrie 2012, www.legalis.ro.
9 Decizia nr. 202, din 18 aprilie 2013, www.legalis.ro.
 controlarea constituţionalităţii modului în care este interpretată legea, această jurisprudenţă a fost
nuanţată prin unele decizii recente. Astfel, un prim pas a fost revenirea asupra ideii că instanţa
specială nu controlează niciodată modul interpretării legii, deoarece unificarea interpretării judiciare
este competenţa exclusivă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Astfel, Curtea afirma10: „Curţii
Constituţionale, fiindu-i interzis să se poziţioneze în postura de legiuitor pozitiv, îi revine sarcina să
analizeze conformitatea acestora, respectiv a înţelesului lor, într-o interpretare sau alta, cu exigenţele
constituţionale. Altfel spus, prin constatarea compatibilităţii/incompatibilităţii prevederilor […
legale] cu Legea fundamentală, Curtea Constituţională nu se substituie competenţei Înaltei Curţi de
Casaţie şi Justiţie, care, potrivit art. 126 alin. (3) din Legea fundamentală, este singura în drept să
hotărască asupra interpretării şi aplicării unitare a legii. Aceasta deoarece, în timp ce dezlegarea
obligatorie dată prin recursul în interesul legii, adresându-se judecătorului, are drept scop
interpretarea şi, respectiv, aplicarea unitară a normei juridice, prin considerentele şi dispozitivul unei
decizii a Curţii Constituţionale se asigură conformitatea normei juridice, adică a înţelesului său ori
a unei anumite interpretări sau a alteia, cu principiile şi regulile constituţionale. Pe de altă parte,
chiar dacă, printr-o decizie pronunţată în soluţionarea unui recurs în interesul legii, instanţa supremă
dă o dezlegare obligatorie cu privire la interpretarea şi aplicarea normei juridice, aceasta nu înseamnă
că instanţa de contencios constituţional nu poate examina constituţionalitatea textului de lege, în
interpretarea astfel stabilită”11. Este de remarcat însă că motivele instanţei speciale sunt legate mai
degrabă de orgoliul său de a fi singura protectoare a ierarhiei normative decât de o mai adecvată
protecţie a persoanelor.
8. În Decizia nr. 202 din 18 aprilie 2013, Curtea Constituţională face un pas suplimentar. Astfel, ea
„conchide că în jurisprudenţa sa cu privire la această materie pot fi identificate două abordări
distincte, în funcţie de obiectul criticii de neconstituţionalitate, şi anume: în primul caz, când autorul
excepţiei critică însăşi decizia pronunţată într-un recurs în interesul legii, excepţia având caracter
inadmisibil, şi, respectiv, în a doua situaţie, dacă excepţia de neconstituţionalitate se referă la textele
de lege interpretate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cu prilejul soluţionării unui recurs în
interesul legii, când Curtea are competenţa de a se pronunţa pe fondul excepţiei”12. Această
concluzie este bazată pe faptul că interpretarea obligatorie este de natura legii, chiar dacă Curtea
fardează, printr-o exprimare delicată, realitatea: „în realitate, interpretarea unică a textului de lege
face corp comun cu legea”. Delicateţea nu poate însă înşela: o decizie judiciară care face «corp
comun» cu legea este de natură legislativă şi nu jurisdicţională.
9. Pe de altă parte, Curtea distinge procedurile: „această situaţie nu trebuie echivalată cu cea distinctă
în care un text de lege este susceptibil de mai multe interpretări, iar autorul excepţiei solicită practic
adoptarea uneia dintre aceste interpretări ca fiind conformă cu dispoziţiile constituţionale,
concomitent cu excluderea celorlalte pe motiv de necorelare cu prevederile fundamentale. […]
Aşadar, date fiind cele două situaţii juridice diferite, se disting două proceduri distincte, cel puţin
prin raportare la conţinutul şi finalitatea lor: una desfăşurată în cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi
Justiţie şi care vizează interpretarea legii în scopul asigurării aplicării sale unitare de către celelalte
instanţe judecătoreşti, în vreme ce în faţa Curţii Constituţionale se derulează o altă procedură, vizând
verificarea conformităţii dispoziţiilor legale interpretate cu textele fundamentale”.
10. Este remarcabil faptul că instanţa distinge procedurile nu în funcţie de calificarea lor pozitivă, ci în
funcţie de finalitatea lor. Curtea este totuşi în continuare dependentă de prioritatea contenciosului
constituţional al normelor asupra contenciosului constituţional al libertăţilor, căci, ea nu face pasul
final: debarasarea de considerentele de ierarhie normativă pentru a afirma că protecţia persoanei
trebuie făcută şi contra jurisprudenţei obligatorii a instanţei supreme ordinare.
11. Dacă ne debarasăm deci de considerentele de ierarhie normativă și ne ținem ferm pe terenul
protecției subiecților, atunci o interpretare a legii care este general obligatorie făcută de către instanța
ordinară supremă poate fi o restrângere a unor drepturi care este făcută altfel decât prin lege, dar
care are efectele unei legi. Ea încalcă deci art. 53 din Constituție. Când restrângerea exercițiului
drepturilor făcută prin jurisprudența care nu mai are efectele unei jurisprudențe privește siguranța

10 Decizia nr. 1.483 din 8 noiembrie 2011, www.legalis.ro.

11 Ibidem. În acelaşi sens, a se vedea şi Decizia nr. 854 din 23 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 672 din 21 septembrie 2011
12 www.legalis.ro.
 persoanelor garantată prin raportare la normele represive, care țin de materia penală, ea este contrară
și principiului legalității infracțiunilor și pedepselor. Las deoparte, pentru moment, faptul că legea
însăși care dă o astfel de competență instanței supreme este neconstituțională pentru că este contrară
principiului delegata potestas non delegatur și principiului separației puterilor în stat.
12. Interzicerea de principiu a interpretării constructive a normelor represive este o altă consecință a
impunerii principiului legalității în materie penală. Ca să mă fac înțeles mai bine, voi relua o parte a
teoriei generale a interpretării13. În prezența unui text juridic, interpretul poate adopta două atitudini
opuse: o primă atitudine constă în a interpreta textul de o manieră largă, extensivă sau chiar
constructivă, adică în a lărgi sfera sa de aplicare; o a doua atitudine constă în a restrânge sfera
aplicării normei, a o interpreta strict sau chiar restrictiv. În primul caz, interpretul aplică norma unor
situații pe care ea nu le-a avut în vedere în momentul edictării, în al doilea, el restrânge aplicarea
normei, deoarece ea este prea largă în raport cu cazurile ce pot fi încadrate în text.
13. Opţiunea pentru una din cele două forme de interpretare nu este însă la bunul plac al interpretului.
Dimpotrivă, el este constrâns să utilizeze una din cele două metode de către natura însăşi a normei
interpretate. Există câteva categorii de norme a căror interpretare strictă, chiar restrictivă, este
obligatorie pentru interpret. O primă categorie, pentru care cerința de interpretare strictă este logică,
este cea a normelor excepţionale. Excepţiile sunt de strictă interpretare (exceptio est stritisimae
interpretationis). Conform acestei reguli, norma care derogă de la dreptul comun este de strictă
interpretare. Excepţiile nu pot fi create prin interpretare, ele nu există decât în cazul în care sunt
reglementate expres. Cad sub incidenţa acestei reguli textele legale ce conţin enumerări limitative;
de asemenea, regulile care instituie prezumţiile legale, pentru că nulla presumtio sine lege. Conform
aceluiaşi principiu de interpretare, privilegiile sunt de strictă interpretare. Această regulă stă la baza
raportului dintre legea generală şi cea specială, raport exprimat prin adagiile generalia specialibus
non derogant (legea generală nu derogă de la legea specială) şi specialia generalibus derogant (legea
specială derogă de la legea generală). Exceptio est stritae interpretationis este punctul de plecare al
interpretării restrictive, căci, dacă s-ar permite lărgirea excepţiilor, regulile generale şi-ar pierde
utilitatea, ar fi vidate de conţinut.
14. Interpretarea normelor penale trebuie să fie, în principiu, strictă. Nu este interzisă cu desăvârşire
interpretarea largă a textelor penale, dar această folosire largă a normelor se poate referi doar la
favorurile făcute de legea penală, neaplicându-se regulilor penale propriu-zise, adică regulilor
represive. În penal, analogia este interzisă când ea are în vedere norme represive. Acest principiu
este de esenţa sistemului democratic şi are ca scop protejarea individului. Într-adevăr, autorităţile
pot abuza, pot introduce arbitrarul în legea penală în două moduri: fie printr-o formulare imprecisă
a textelor represive (vezi supra), fie printr-o interpretare extensivă a textelor legale.
15. Dispoziţiile oneroase, adică dispoziţiile care impun obligaţii fără a oferi drepturi ca o contrapondere,
sunt, de asemenea, de strictă interpretare. Acest principiu se exprimă în adagiul: «Favores
ampliandi, odiosa restringenda». Două categorii de norme se înscriu în acest principiu: normele
fiscale şi dispoziţiile ce determină competenţa autorităţilor publice. Faptul că legile fiscale sunt de
strictă interpretare înseamnă că veniturile sunt impozabile doar în măsura în care acest lucru este
expres prevăzut de lege; nu se pot stabili impozite prin analogie. Competenţa autorităţilor publice
trebuie strict interpretată pentru a proteja libertatea individuală14.
16. Pentru a obţine o lărgire a sferei de aplicare a normei, interpretul foloseşte, în principal, trei procedee:
lărgirea conceptelor, analogia şi inducţia. Lărgirea conceptelor este folosită pentru a obţine o
lărgire a sferei de aplicare a normei, lărgire cerută de faptul că unele situaţii se încadrează în raţiunea
de a fi a legii fără să se încadreze şi în litera ei. Conceptele legale sunt atunci interpretate într-un
sens larg, neţinându-se cont de elementele lor specifice, ci doar de caracterele lor generale. Astfel a
fost lărgit conceptul de «lucru», pentru ca sustragerea energiei electrice să fie considerată furt, sau
conceptul de «bun mobil», pentru ca el să cuprindă unele bunuri, cum ar fi titlurile la purtător.
Analogia presupune rezolvarea unei cauze, în lipsa unei norme sau când norma nu este
îndestulătoare, prin recursul la o normă asemănătoare (analogia legis) sau la principiile generale ale
dreptului (analogia iuris). Acest procedeu extinde sfera de aplicare a legii la situaţii neavute în
vedere expres de legiuitor. El este foarte utilizat în dreptul civil pentru că în general codurile civile

13 D.C. Dănișor, I. Dogaru, Gh. Dănișor, Teoria generală a dreptului, ediția a doua, București, C.H. Beck, 2008, pp. 470-472.
14 Ibidem, p. 344-345.
 îl obligă pe judecător să judece şi atunci când legea tace sau când este întunecată. În cazul analogiei
legii, dar mai ales în cazul analogiei dreptului, suntem în prezenţa unei interpretări creatoare. Unele
coduri civile, cum este cel elvețian, recunosc expres că este vorba de exercitarea unei funcții de
legiferare, dispunând că „în lipsa unei dispoziții legale aplicabile, judecătorul se pronunță [...]
potrivit regulilor pe care el le-ar stabili dacă ar fi legiuitor”15. Dezvoltarea dreptului pe baza analogiei
este în general legitimă când nu este vorba de represiune; din aplicarea ei rezultă, de regulă, un
sistem armonios. Totuşi, nu trebuie exagerată utilizarea ei. Pentru a fi legitim aplicat, acest procedeu
presupune ca asemănarea între norme să fie de substanţă, să nu ţină doar de aparenţele exterioare.
Inducţia, cel de al treilea mijloc de interpretare constructivă, constă în două operaţiuni succesive. În
prezenţa unei probleme nerezolvată de lege, căutăm să găsim un principiu de rezolvare în modul
următor. Mai întâi, din mai multe dispoziţii particulare ale legii se desprinde, printr-un efort de
generalizare, un principiu; apoi se aplică principiul astfel găsit situaţiei vizate. Un exemplu de
raţionament inductiv de largă aplicaţie este cel care a condus la desprinderea principiului îmbogăţirii
fără justă cauză16.
17. Întrebarea este, având în vedere acest context general, cât de strictă este interzicerea utilizării
mijloacelor constructive de interpretare impusă de principiul legalității represiunii. Aplicarea
extensivă a normelor represive este, în principiu, interzisă, pentru că ea reprezintă o încălcare a
siguranței persoanei. „Nu întâmplător acest procedeu este utilizat în legislațiile statelor totalitare.
Astfel, analogia era prevăzută în art. 16 din Codul penal al Uniunii Sovietice din 1926, în Codul
penal al Germaniei naziste (art. 2, astfel cum a fost modificat în 1935) etc. Și dreptul nostru penal a
cunoscut această instituție în perioada 1948-1952. Potrivit art. 1 alin. (2) din Codul penal din 1937
(în urma modificării din 1948), «faptele socialmente periculoase, care au o vădită asempnare cu
vreuna din faptele prevăzute de legea penală, se socotesc ca fiind implicit prevăzute și pedepsite prin
dispozițiunea de lege care prevede și pedepsește fapta asemănătoare».”17
18. Analogia este cu desăvârșire interzisă de impunerea constituțională și convențională a principiului
legalității infracțiunilor și pedepselor în cazul normelor penale represive. Ea este însă aplicabilă în
cazul normelor care, deși cuprinse în legi represive, nu îndeplinesc o funcție represivă, ci sunt
favorabile persoanei care suportă represiunea, cum ar fi, de exemplu, cauzele care atenuează sau
sting răspunderea penală. O parte a doctrinei18 face distincția între analogia în favoarea inculpatului
și analogia în defavoarea inculpatului. A doua ar fi interzisă fără nicio excepție, în schimb analogia
în favoarea inculpatului ar putea fi admisă în unele situații, fără a încălca principiul legalității
represiunii, dacă îndeplinește două condiții esențiale: a. norma legală existentă să nu acopere ipoteza
examinată în niciuna dintre interpretările care s-ar putea da termenilor utilizați; b. lacuna de
reglementare să nu fie intenționată19. Trebuie remarcat însă că prima condiție se referă la lărgirea
conceptelor, nefiind vorba de analogie, iar a doua condiție este uneori greu de verificat, căci ea cere
ca judecătorul să stabilească dincolo de nicio îndoială intenția legiuitorului. Or, subiectivismul
inerent acestei aprecieri poate deschide cale arbitrarului, a cărui eliminare este funcția principiului
legalității în materie represivă.
19. Problema așa-ziselor «clauze legale de analogie» nu este nici ea una de admitere sau respingere a
analogiei, căci este vorba, de fapt, de un alt procedeu de interpretare exetensivă, inducția. Legiuitorul
lasă norma deschisă, printr-o enumerare. Interpretul nu poate extinde pur și simplu enumerarea. Dacă
enumerarea este limitativă, extinderea la alte cazuri este exclusă. Dacă este exemplificativă, atunci
introducerea unei ipoteze neenumerate expres este subordonată relevării principiului juridic care
stă la baza enumerării. Dacă principiul care subordonează toate cazurile enumerate nu poate fi
formulat clar, atunci enumerarea nu poate fi extinsă. Normativ este principiul, nu enumerarea. Deci
noua situație, introdusă în continuarea enumerării prin interpretare, trebuie să fie derivabilă
nemijlocit din principiu. De exemplu, dacă o normă indică exemplificativ criteriile nediscriminării
ca fiind rasa, etnia, sexul și lasă deschisă enumerarea, atunci trebuie să vedem care este principiul
care subsumează criteriile. În acest caz el este interzicerea normelor diferite create pe criterii de

15 Articolul 1-2 din Codul civil elveţian; N. Popa, op. cit., ed. 1996, p. 283.
16 P. Pescatore, op. cit., p. 347.
17 F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., vol. I, par. 42, p. 42.
18 Vezi F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., vol. I, par. 43-48, pp. 43-48 și doctrina străină invocată de autori.
19 Idem, par. 48, p. 48.
 apartenență grupală care nu depind de voința individului și care îi asigură construncția socială a
identității într-o societate dată. Abia apoi putem să extindem enumerarea la criterii de natura celor
enumerate, adică care reprezintă atașamente incontrolabile pentru individ la un grup de identificare
primară. Noua situație nu trebuie însă să fie derivată prin raportare la unul dintre criteriile enumerate,
ci la principiu. Astfel, dacă introducem prin extindere în calitate de criteriu de nediscriminare
înălțimea individului, extinderea nu este validă, deși este clar că este vorba tot de o trăsătură
fenotipică a persoanei asupra căreia ea nu are niciun control, pentru că nu verifică a doua condiție,
căci de ea nu depinde contrucția socială a identității în societățile actuale. Dacă introducem
orientarea sexuală, pe motiv că ea este derivabilă din prezența în enumerare a sexului, atunci nu
derivăm noul criteriu din principiu, ci doar din unul dintre criterii, ceea ce înseamnă că nu facem o
derivare nemijlocită, ci una indirectă, ceea ce nu este permis. Ca să putem introduce orientarea
sexuală în enumerare, trebuie să verificăm dacă ea este independentă de voința individului, ceea ce
este discutabil uneori și dacă asigură construcția sociale a identității, ceea ce nu mai este discutabil.
Deci introducerea este validă sub condiție, ea nu este nemijlocit derivabilă din principiu. Această
operă de extindere a unei enumerări nu este una de interpretare, ci una de normare. Interpretul
formalizează el însuși principiul normativ.
20. În cazul normelor represive, utilizarea procedeului este periculoasă în măsura în care există dubii cu
privire la posibilitatea de formulare a principiului normativ care stă la baza enumerării
exemplificative făcută de legiuitor. Întrebarea firească este «De ce legiuitorul nu formulează el însuși
principiul dacă această formulare este posibilă, însoțindu-l de exemple care să lămurească sensul în
care înțelege principiul?». Eu cred că tehnica legislativă în materie represivă trebuie să fie exact
aceasta. De exemplu, art. 19(3) din Codul penal român nu ridică probleme prin raportare la principiul
legalității represiunii pentru că legiuitorul determină el însuși principiul: pătrunderea interzisă este
cea fără drept prin mijloace nelegale, iar violența, viclenia și efracția sunt doar exemple menite să
orienteze aplicarea principiului. Dacă însă enumerarea este făcută de legiuitor fără relevarea
principiului, atunci procedeul normativ este contrar legalității represiunii, chiar dacă enumerarea
exemplificativă are caracer omogen, pentru că legiuitorul lasă organului de aplicare sarcina de a
formula norma, fie pentru că este incapabil să formuleze principiul, fie din economie de mijloace,
în amble situații cu încălcarea principiului legalității represiunii.
21. Interzicerea desuetudinii este o altă consecință a principiului legalității în materie penală. Normele
represive nu pot ieși din vigoare pentru că nu a fost aplicat o perioadă de timp de către organele
statului care au competența să îl aplice. Acestea pot oricând să reînceapă aplicarea normei. Totuși,
în sistemele penale care admit invocarea erorii de drept existența unei practici constante în sensul
neaplicării normei poate fi invocată ca eroare de drept, căci inculpatul este îndreptățit să creadă că
fapta respectivă este permisă20.
22. Calificarea precisă este o obligație impusă judecătorului de principiul legalității. Această calificare
trebuie să fie precisă în sensul că nu trebuie să existe niciun dubiu cu privire la stabilirea faptelor, la
alegerea normei aplicabile și la raporturile necesare dintre fapte și normă, adică cu privire la
încadrarea faptelor în ipoteza normei și la aplicabilitatea interdicției sau obligației care rezultă din
incriminare. Judecătorul este obligat să verifice calificarea faptelor și să restabilească calificarea lor
veritabilă, dacă aceasta a fost defectuos realizată, în limitele faptelor cu care a fost sesizat. O
jurisdicție represivă nu este niciodată legată de calificarea dată faptelor anterior de către o altă
autoritate. Dacă agentul statului care califică inițial se înșeală cu privire calificare, este obligația
judecătorului să rectifice eroarea. Desigur, nu trebuie ca judecătorul să califice, sub masca
recalificării, fapte penale noi sau să încalce cerințele procesului echitabil. De exemplu, Curtea de la
Strasbourg condamnă practicile prin care jurisdicțiile în cursul sau la finalul dezbaterilor schimbă
calificarea faptelor fără să dea posibilitatea acuzatului să-și exercite dreptul la apărare într-o manieră
concretă și efectivă, considerând că instanța trebuie să notifice acuzatului noua calificare și să-i ofere
facultatea de a depune observații și de a-și apăra cauza, în timp util, înainte de închiderea
dezbaterilor. Din momentul în care elementele constitutive ale infracțiunii sunt modificate,
mijloacele de apărare ale acuzatului pot să se schimbe, iar acuzatul trebuie să poată să-și modifice

20 Idem, par. 115, p. 106.

 apărările21. Nu contează, de exemplu, că schimbarea de calificare privește doar gradul de participare
la săvârșirea infracțiunii. Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că este încălcat
art. 6 dacă acuzatul fusese urmărit pentru bancrută și a fost în cursul deliberărilor recalificat drept
complice la bancrută fără să fi fost informat22. În al doilea rând, judecătorul nu poate să pronunțe o
achitare până nu verifică toate prosibilile calificări penale ale faptelor23. În cazul în care ele pot fi
calificate în mai multe feluri, el trebuie să aleagă în mod clar una dintre calificări, în principiu pe
cea care conduce în modul cel mai apropriat la realizarea scopului în vederea căruia este incriminată
fapta.
a.4. Obligații impuse legiuitorului de principiul legalității pedepselor
23. Legalitatea pedepselor ridică unele probleme specifice. Prima ține de interzicerea anumitor tipuri de
pedepse. Am discutat, în cadrul analizei dreptului la viață, despre interzicerea pedepsei cu moartea
și am văzut că, deși impunerea ei este absolută în sistemul Convenției Europene a Drepturilor
Omului, ca și în Constituția României, există o opinie publică mai degrabă favorabilă reintroducerii
pedepsei cu moartea, ceea ce face ca problema limitării puterii legiuitoare să fie delicată. A doua
problemă este cea a interzicerii pedepselor crude, inumane sau degradante. Am analizat mai sus
tratamentele care au aceste caracteristici. Voi puncta acum care sunt particularitățile utilizării
pedepselor respective. A treia problemă particulară a legalității pedepselor este cerința de a stabili o
pedeapsă pentru fiecare infracțiune în parte, ceea ce implică, pe de o parte, o discuție cu privire la
cumulul pedepselor de aceeași natură și, pe de altă parte, la sancționarea acelorași fapte prin două
feluri de pedepse. Pedepsele trebuie să fie proporționale. Dar această proporționalitate nu privește
doar aplicarea unei sancțiuni concrete, ci trebuie judecată mai întâi în abstract, a priori, adică în
procesul de stabilire de către legiuitor a sancțiunilor pentru săvârșirea faptelor incriminate. Care este
referentul acestei proporționalități nu este însă ușor de detectat. În altă ordine de idei, pot fi aplicate
sancțiuni în mod automat? Care este competența legiuitorului în materia executării sancțiunilor? Nu
mă va preocupa ce obligații impune principiul legalității sancțiunilor judecătorului, căci această
problemă excede cadrului lucrării de față.
a.4.1. Interzicerea anumitor pedepse
a.4.1.1. Interzicerea pedepsei cu moartea
24. Pedeapsa cu moartea este, cum am văzut, interzisă de Constituția României și de Convenția
Europeană a Drepturilor Omului. Interdicția este absolută, ea neputând suporta nicio derogare, nici
în caz de război, ori de alt pericol public ce ameninţă viaţa naţiunii. Am văzut, pe de altă parte, că
opinia publică este mai degrabă favorabilă reintroducerii ei și că majoritatea populației lumii trăiește
în state care o practică, unele dintre acestea fiind democrații liberale, printre care și Statele Unite ale
Americii. Este, în aceste condiții, viabilă interdicția adresată statelor, chiar atunci când ele au
subscris la ea prin tratat și au constituționalizat-o?
25. Pentru a răspunde, ar trebui să vedem de ce sunt oamenii favorabili pedepsei, să vedem ce obligații
pozitive suplimentare ar trebui să fie impuse statelor pentru ca dreptul de a nu fi pedepsit cu moartea
să devină nu doar efectiv, ci și viabil și să concepem mai nuanțat interdicția de reglementare a
pedepsei capitale. Eu cred că principala cauză a atitudinii favorabile pedepsei cu moartea este
neînțelegerea corespunzătoare a funcției represiunii penale și a pedepsei, care este în corelație cu
modul în care se face educație în acest domeniu și cu reflectarea acestei educații precare în orientarea
mijloacelor de informare și comunicare în masă (vizibilă foarte clar, de exemplu, în modul în care
presa are tendința de a nu respecta sau de a bagateliza prezumția de nevinovăție) și în lipsa criteriilor
de selecție și apreciere a informațiilor. Cei mai mulți oameni cred că pedeapsa are o funcție de
răzbunare socială. Pentru acești oameni, represiunea are ca scop păstrarea într-o anumită stare a
ordinii sociale, prin eliminarea celor a-normali. În consecință, caracterul subsidiar și excepțional al
acestei represiuni nu este, de regulă, conștientizat. Gradul de conformism mare, care este reflexul
înțelegerii oricărei derive de la conștiința comună ca anormală și reprimabilă prin pedeapsă, face ca

21Vezi, de exemplu, CEDH, 3 févr. 2009, Marin c/ Roumanie, § 34; 12 avr. 2011, Adrian Constantin c/ Roumanie, § 22 et
25; 1er mars 2001, Dallos c/ Hongrie, § 47 ; 17 juill. 2001, Sadack et a. c/ Turquie, § 57 ; CEDH, 26 sept. 2006, n°
73529/01, Miraux c/ France, not. § 34 et 35.
22 CEDH, 25 mars 1999, n° 2544/94, Pelissier et Sassi c/ France, D. 2000. 357, note D. Roets not. § 57, 60 et 62.
23 Xavier Salvat, Didier Boccon-Gibod, Chroniques — Chronique de jurisprudence – Procédure pénale, Revue de science

criminelle et de droit pénal comparé 2014/2 (N° 2), p. 377.

 indivizii să se ralieze fără să reflecteze prea mult la opinia pe care ei presupun că o are majoritatea24.
Remediul nu poate fi decât reorientarea educației către încurajarea gândirii autonome față de
conștiința comună, care ar inversa lanțul cauzal schițat mai sus.
26. Interdicția de a introduce pedeapsa cu moartea trebuie să fie înțeleasă ca impunând statelor o
obligație pozitivă de educație liberală, adică una care promovează gândirea autonomă față de
conștiința comună și conștientizarea pericolului reprimării penale care devine regulă, una care ar
zdruncina deci credința prea răspândită că oamenii trebuie pedepsiți ori de câte ori pun în cauză
ordinea.
27. Pe de altă parte, interzicerea pedepsei capitale trebuie înțeleasă nu doar ca o prohibire a reintroducerii
pure și simple a pedepsei, ci și ca interzicere a unor reglementări care ar avea ca scop mediat
dechiderea posibilității reintroducerii unei astfel de pedepse. De exemplu, statul ar încălca, după
părerea mea, obligația dacă ar organiza un referendum privind reintroducerea pedepsei cu moartea,
chiar dacă referendumul ar fi consultativ. ca regulă generală, ar trebui ca referendumul să nu poate
avea ca obiect drepturi sau obligații de la care statul nu poate deroga. Voi reveni asupra problemei
când voi analiza referendumul.
a.4.1.2. Interzicerea pedepselor crude, inumane sau degradante
28. Am văzut mai sus că tratamentele crude, inumane sau degradante sunt interzise. Era vorba atunci de
aplicarea acestor tratamente în afara cadrului legal. Problema care se pune acum este dacă statele au
competența să prevadă astfel de pedepse. Textul art. 22(2) din Constituția României prevede că
„nimeni nu poate fi supus torturii şi nici unui fel de pedeapsă sau de tratament inuman ori degradant”,
iar art. 3 CEDO că „nimeni nu poate fi supus torturii, nici pedepselor sau tratamentelor inumane ori
degradante”, în timp ce art. 15-2 CEDO nu permite nicio derogare de la articolul 3. Deci pedepsele
inumane sau degradante sunt prohibite în mod absolut. Motivul este același ca cel pe care l-am
analizat în cazul tratamentelor respective, așa că nu voi reveni. Ceea ce rămâne de discutat este ce
tip de pedepse interzic textele supra-legislative puterii de legiferare a statelor.
29. Noțiunea de pedeapsă, am văzut, trebuie înțeleasă în sens material și extensiv. Este vorba de orice
sanțiune care este urmare a unei acuzații în materie penală, iar materia aceasta este definită ca fiind
cea care atrage sancțiuni în același timp represive și disuasive. Noțiunea de «pedeapsă» include toate
sancțiunile material penale.
30. Este evident că orice sancțiune penală implică un anumit grad de umilire ; este unul dintre mijloacele
care asigură caracerul ei disuasiv. Deci ea nu constituie în sine o încălcare a interzicerii pedepselor
umilitoare. Este vorba deci mai degrabă de modul stabilirii ipotezei normei penale care atrage
sauncțiunea, de natura particulară a unora dintre ele și de modul executării pedepselor.
31. În ce privește stabilirea ipotezei, dacă modul în care ea este formulată legislativ autorizează aplicarea
diferențiată a pedepselor în funcție de criteriile de nediscriminare, atrăgănd umilirea persoanei sau
a apropiaților aceasteia, atunci norma însăși este este contrară interzicerii tratamentelor inumane. În
sprijinul acestei opinii vine modul în care este formulat art. 53 din Constituția României, căci el
dispune că restrângerea făcută prin lege exercițiului unui drept ori a unei libertăți este
neconstituțională dacă măsura de restrângere este aplicată discriminatoriu. este clar că legea trebuie
să prevadă tot ceea ce este necesar pentru ca măsurile luate în aplicarea sa să nu poată fi dispuse și
aplicate în funcție de criteriile de nediscriminare. În acest sens a decis și Secția penală a Curții
Supreme de Justiție (2002) : „reîntoarcerea (în țara care cerea extrădarea) (a) inculpatului (cetățean
străin) va avea pentru el repercusiuni grave, urmare a unor probleme de natură religioasă create de
el şi grupul său în acea ţară, unii dintre coreligionari fiind deja condamnaţi la pedepse de 15 ani
închisoare. În spiritul aceluiaşi text din Convenţie, expulzarea inculpatului ar crea grave prejudicii
morale atât pentru inculpat, cât şi pentru soţie şi copil”(s.n.)25. Instanța califică pedeapsa ca fiind
contrară Convenției pentru că poate fi aplicată în funcție de apartenența inculapatului la un grup
religios.
32. În ceea ce privește natura particulară a sancțiunii, dispozițiile constituționale și convenționale

24
Vezi A. Duduciuc ş i I. Ţ iu, op. cit., pp. 51-52.
1. 25
C.S.J., Secţia penală, decizia nr. 600 din 1 februarie 2002, Pandectele Române nr.5/2003, citat din
https://sintact.ro/#/publication/150997697?pit=2021-01-
15&keyword=pedepse%20inumane&cm=SREST
 interzic pedepsele corporale (biciuiri, loviri, corecții fizice «educative», însemnarea corpului,
castrare sau alte intervenții chirurgicale dispuse ca pedeapsă etc.). Nu contează că aceste pedepse
corporale sunt acceptate de majoritatea membrilor societății sau sunt legal stabilite, ori că sunt
preferabile în ochii comunității sau a celui care suportă pedeapsa altora, considerate sau resimțite ca
fiind mai grave. Astfel, în cauza Tyrer c. Regatul-Unit, domnul Tyrer a fost condamnta de un tribunal
local, conform legii din 1927, așa cum fusese modificată în 1960, la trei lovituri de vergea, care i-au
fost aplicate în sediul poliției, de către un agent, în prezența tatălui său și a unui doctor, pe pielea
goală a feselor, după ce fusese curbat peste o masă. Adolescentului, în vârstă de 15 ani, nu i s-a rupt
pielea, căpătând doar câteva tumefieri ale țesuturilor. Procurorul general al insulei Man susținea că
pedeapsa judiciară corporală nu violează Convenția pentru că ea nu șochează opinia publică26 și,
fiind acceptată, reprezintă un mijloc eficient de disuasiune. Curtea arată că „trebuie subliniat că o
pedeapsă nu își pierde caracterul degradant prin faptul că ea poate constitui, sau constituie în mod
real, un mijloc de disuasiune. Curtea trebuie să insiste mai ales asupra faptului că recurgerea la
pedepse contrare articolului r nu este niciodată admisibilă, indiferent de efectele lor disuasive”27.
33. Faptul că sunt prevăzute de lege și dispuse de tribunal și aplicate de organele statului nu înseamnă
că pedepsele nu sunt inumane sau degradante. Astfel Curtea susține că „pedepsele judiciare
corporale implică, prin natură, că o ființă umană se dedă la violențe fizice asupra unui alt om”28 și
că pedepsirea în acest fel a persoanei înseamnă „a o trata ca pe un obiect în mâinile puterii publice”,
ceea ce aduce „atingere a ceea ce protecția formalizează în mod precis printre scopurile principale
ale articolului 3”29, adică, așa cum am explicat mai înainte, calitatea sa de subiect. Nu contează că
cel care suportă pedeapsa nu a suferit leziuni fizice grave și, deși este relevant că el a suportat
suferințe morale, ceea ce este decisiv este că este tratat ca obiect și nu ca subiect.
34. Nu contează nici că sancțiunea corporală este preferabilă celor pe care statul le-ar putea administra
acuzatului ca alternative. Astfel, Curtea europeană afirmă clar că „dacă o sancțiune penală poate fi
preferabilă alteia, poate să producă efecte mai puțin defavorabile sau să nu fie mai grea, aceasta nu
înseamnă în sine ca ea nu îmbracă deloc caracter «degradant» în sensul articol 3”30.
35. În ceea ce privește modul executării pedepselor, el poate deveni contrar art. 22C sau art. 3 CEDO.
Dacă este vorba de pesdeapsa capitală, aceasta nu trebuie executată în șa manieră încât să o
transforme într-o tortură ori tratament inuman ori degradat. Astfel, așteptarea îndelungată a
executării sentinței capitale după ce condamntarea a rămas definitivă și irevocabilă, sub amenințarea
unei executări în orice moment este contrară art. 3 CEDO. Curtea de la Strasbourg a fost astfel
chemată să judece dacă o decizie britanică de a extrăda un german către Statele Unite în vederea
judecării sale în Virginia pentru un asasinat care putea fi pedepsit cu moartea nu este în contradicţie
cu art. 3 din Convenţie. Curtea concluzionează că decizia de a extrăda poate ridica probleme cu
privire la art. 3, şi deci angaja răspunderea statului contractant în baza Convenţiei, atunci când există
motive serioase şi dovedite de a crede că interesatul, dacă va fi remis statului care o cere, va fi supus
unui risc real de a fi supus torturii sau pedepselor inumane sau degradante. În speţă Curtea susţine
că nu pedeapsa cu moartea în sine este neconformă art. 3, ci «sindromul culoarului morţii», căci
acesta presupune trecerea unui timp foarte lung, în medie şase-opt ani, de la pronunţarea condamnării
până la executare, în condiţii de tensiune extremă31.
36. În ce privește modalitatea de executare a celorlalte pedepse, aceasta le poate transforma în crude,
inumane sau degradante. De data aceasta este vorba de o pedapsă care în sine, având în vedere natura
sa, nu este astfel, dar care devine din cauza modului în care legiuitorul însuși îi stabilește modul de
executare ori din cauza condițiilor în care este organizată în practică executarea ei. Am văzut de
exmplu, cum pedeapsa cu închisoarea s etransformă într-una care încalcă art. 3 dacă locurile de
detenție expun deținuții la pericolele fumatului pasiv sau când spațiul alocat în penitenciare nu
satisface un minim necesar.
a.4.1.3. Pedepsa privativă de libertate nu poate fi decât de natură penală

26 Affaire Tyrer c. Royaume-Uni (Requête no 5856/72) ARRÊT, 25 avril 1978, par. 31.
27
Idem.
28
Idem, par. 33.
29
Idem.
30
Idem, par. 34.
31
Afacerea Soering c. Royaume-Uni (Requête no14038/88), 7 iulie 1989, par. 100 și urm.
37. O problemă particulară este cea a interzicerii alegerii unor mijloace de pedepsire pentru anumite
categorii de fapte. Astfel, Legea de revizuire a Constituției României din 2003 a completat art. 23
cu următoarea interdicție: „(13) Sancţiunea privativă de libertate nu poate fi decât de natură penală.”
Textul constituțional trimite la natura penală a sancțiunii. Sancțiunea privativă de libertate nu poate
fi decât o pedeapsă, adică rezultatul unei acuzații în materie penală. Calificare sancțiunii ca fiind de
natură penală sau nefiind de natură penală trebuie deci făcută în funcție de natura acuzației. Acuzația
care poate conduce la aplicarea unei sancțiuni privative de libertate nu poate fi calificată ca
administrativă. Ea este în mod necesar penală. Efectul este produs astfel asupra drepturilor
subiectului. Subiectul va beneficia întotdeauna de protecțiile scpeciale care îi sunt garantate contra
acuzațiilor penale dacă pentru fapta săvârșită riscă privarea de libertate. A contrio, în orice tip de
procedură care nu este o acuzație în materie penală și în care, în consecință, legiuitorul ar putea să
nu respecte toate garanțiile art. 6 prinvind dreptul la un proces echitabil (iar în cazul României cele
stabilite de art. 21 din Constituție, care poate fi uneori interpretat ca mai faforabil în sensul art. 20C)
nu poate fi reglementată pedeapsa privativă de libertate. Criteriul determinării interdicției nu ține
doar de natura sancțiunii, ci și de protecția procedurală acordată celui care este pasibil de a suporta
o pedeapsă privativă de libertate.
a.4.2. Proporționalitatea a priori a pedepselor
38. Sancțiunile pe care legiuitorul le alege pentru a pedepsi trebuie să fie a priori apte să asigure
realizarea scopului urmărit. Aceasta este consecința necesară a faptului că nu pot fi admise
experiențele pe libertate. Este evident că scopurile care pot fi urmărite prin restrângerea libertății
individuale instituind pedepse nu pot fi decât cele stabilite limitativ de art. 53(1) din Constituția
României și trebuie subordonate scopului general al oricărei societăți liberale care este conservarea
drepturilor naturale ale omului.
39. Adecvarea pedepselor trebuie deci să fie verificată, mai întâi, prin raportare la atingerea obiectivelor
prevăzute ca motive ale restrângerii libertăților în art. 53C și, mai apoi, cu privire la modul în care
restrângerea libertății prin invocarea unuia dintre ele conduce la atingerea scopului general al
societății liberale. În sistemul constituțional românesc nu poate fi, deci, stabilită nicio pedeapsă care
nu este aptă a priori să protejeze în ultimă instanță libertatea individuală.
40. Necesitatea prevederii pedepsei trebuie verificată în raport cu situția care a determinat legiferarea,
cum am analizat-o mai sus. Proporționalitatea ei presupune apoi un triplu control, cel al
proporționalității a priori a sancțiunii, cel al necesității măsurii (distinctă de cea a normei generale)
într-o societate democratică și cel al proporționalității pedepsei efectiv aplicate cu cauza care a
determinat-o. Voi reveni asupra problemei când voi studia limitarea competențellor stataului în
materia restrânerii libertăților.
a.4.3. Stabilirea prin lege a pedepsei pentru fiecare infracțiune în parte
41. Din legalitatea pedepsei rezultă că legiuitorul trebuie să prevadă pentru fiecare infracțiune în parte
care este pedeapsa aplicabilă. Pedeapsa trebuie să fie clar stabilită. În principiu legiuitorul nu poate
stabi două sancțiuni represive de naturi diferite pentru aceeași faptă (vezi supra cu privire la cumulul
sancțiunii penale cu cea adminsitrativă). El poate stabili două specii de pedeapsă penală aplicabile
alternativ. Competența legiuitorului de a stabili cumulativ două sauncțiuni penale pentru aceeași
faptă este uneori admisă. De exemplu, art. 62 din Codul penal român prevede că dacă prin
infracțiunea săvârșită s-a urmărit obținerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii se
poate aplica și pedeapsa amenzii. Soluția ar fi justificată de faptul că sancțiunile sunt de naturi
diferite32. Dar, evident, nu sunt, căci funcția ambelor sancțiuni este represivă și disuasivă, iar natura
sancțiunilor este subordonată funcției lor.
42. Legiuitorul este ținut să stabilească conținutul fiecărei sancțiuni prevăzută de lege, limitele ei (durata
sau cuantumul, de exemnplu) și criteriile pe baza cărora judecătorul va face individualizarea
pedepsei în cadrul acestor limite. Limitele legale nu trebuie să fie prea largi, pentru că atunci legea
transferă practic funcția normativă judecătorului, dar nici prea restrânse, căci atunci afectează
competența judecătorului de a aprecia circumstanțele cauzei. Criteriile de determinare a pedepsei
individuale nu trebuie să reprezinte o substituire a legiuitorului în competențele judecătorului.

32
F. Streteanu, D, Nițu, op. cit., par. 57, p. 55.
 b. Încadrarea supra-legislativă a procedurilor utilizate în vederea represiunii
b.1. Legalitatea procedurilor represive și încadrarea legiuitorului când le reglementează
43. Procedurile utilizate în vederea reprimării celor care săvârșesc fapte care, conform normelor material
represive, pot atrage pedepse trebuie, la rândul lor, reglementate prin lege. Principiul legalității se
impune și în materia procedurii penale și a procedurilor administrativ-represive, dacă acestea sunt
admise de sistemul juridic. Această extindere este firească, pentru că modul conceperii dreptului
procedural are un impact direct asupra libertății individuale, chiar în condițiile în care dreptul
substanțial rămâne respectuos cu aceasta. „În timp ce, în general, dreptul nu se confundă cu
contenciosul, care nu este decât o manifestare patologică a acestuia, dreptul penal este, dimpotrivă,
prin natură un drept contencios.”33 Sfera de reglementare regulilor substanțiale și cea a regulilor
procesuale în materie represivă sunt atât de indisolubil legate încât calitatea legii penale depinde în
mod esenţial de calitatea sistemului procesual care o pune în aplicare34. Două consecințe sunt
inerente acestei cerințe de legalitate a procedurilor represive: 1. nu poate fi angajată nicio procedură
represivă împotriva unui subiect decât dacă ea este autorizată de lege (nulum judicium sine lege),
regulă care privește tot dreptul penal în sens formal35, și 2. legiuitorul trebuie să reglementeze el
însuși regulile esențiale ale procedurilor represive: înființarea și constituirea instanțelor, repartiția
competențelor, amenajarea proceselor represive, drepturile justițiabililor în cadrul acestora, fixarea
limitelor în care puterile publice pot recurge la măsuri de constrângere etc.
44. Competența legiuitorului este o garanție contra arbitrarului și asigură previzibilitatea procedurilor
represive. Dar este evident că această garanție este relativă. A garanta adecvat siguranța persoanei
presupune, în consecință, o încadrare a legiuitorului însuși, prin instituirea unui cadru supra-
legislativ cât mai strict al modului în care el va reglementa prin lege procedurile represive. Acest
cadru supra-legislativ al procedurilor represive este reglementat de art. 5 (Dreptul la libertate și
siguranță) și art. 6 (Dreptul la un proces echitabil) din CEDO și de art. 23 (libertatea individuală),
art. 21 (Accesul la justiție) și art. 24 (Dreptul la apărare) și de Capitolul VI al Titlului III (Autoritatea
judecătorească) din Constituția României. Nu voi trata aici toate problemele legate de accesul la
justiție și de procesul echitabil, urmând să le analizez aprofundat în partea dedicată justiției și în cea
în care voi analiza statul de drept. Aici mă voi rezuma la prezumția de nevinovăție, la dreptul la
apărare, la încadrarea controalelor asupra persoanei și spațiului vieții sale intime sau private și la
reținerea, arestarea preventivă și detenția persoanei. Dar, mai întâi câteva cuvinte despre
consecințele tendinței de a opune securitatea națională siguranței garantată persoanelor
b.2.Tendința de a folosi apărarea securității naționale contra siguranței persoanei
45. Bagatelizarea procedurilor penale, pe de o parte și, pe de altă parte, admiterea unor proceduri
speciale derogatorii de la cele comune, administrativizarea și chiar privatizarea unor aspecte ale
procedurilor represive fac necesară întărirea și interpretarea mai clară a acestor principii. Există în
mod evident un efort major de a prezenta opiniei publice procedurile de obținere de informații, de
interogare coercitivă, de administrativizare a procedurilor represive, de implicare a serviciilor
secrete ale statului în urmărirea penală etc. ca fiind firești. Principala metodă este confundarea, în
mod deliberat și sentențios, a securității cetățenilor cu siguranța lor. Cerința de asigurare a securității
(publice, naționale etc.) este, de multe ori, contradictorie cu cerința de a asigura siguranța juridică a
persoanelor. A fi păzit de teroriști, de crima organizată sau altele asemenea nu este tot una cu
garantarea siguranței personale, care înseamnă că nimeni nu poate să te rețină, aresteze, dețină etc.
decât în condiții stricte, stabilite printr-o lege care îți respectă libertatea. Distincția o voi aprofunda
la finalul acestei secțiuni. Acum voi schița doar tendința de a admitere a procedurilor represive
derogatorii, de administrativizare a unor aspecte ale procedurii penale și de implicare a serviciilor
secrete sau a unor structuri private în gestionarea represiunii, totul în numele eficienței apărării
securității naționale.
46. Iată un rezumat al modului în care Carlos Eduardo Japiassú sintetiza rapoartele naționale prezentate
la al XVIII Congres Internațional de Drept Penal, organizat de Asociația Internațională de Drept
Penal în septembrie 2009. „În majoritatea țărilor [care au prezentat rapoarte naționale, n.n.], în ceea

33
Fr. Desportes, Fr. Le Gunehec, op. cit, par. 6, p. 4.
34
Idem, par. 7, p. 4.
35
J.H. Pozo, Droit pénal. Partie générale, Genève – Zurich – Bâle, Schulthess, 2008, p. 52 - par. 146.
 ce privește infracțiunile grave, procedurile speciale nu mai sunt excepția (normalizarea excepției).
[…] Se constată deci o separație în interiorul sistemului de justiție penală între, pe de o parte, un
regim de procedură penală utilizat pentru infracțiunile grave și, pe de altă parte, un regim de
procedură penală utilizat pentru infracțiunile zise mai puțin grave. Procedura penală […] nu mai este
deci distinsă doar prin raportare la partea generală a dreptului penal, ci și prin raportare la partea
specială a legislației penale. Anumite țări, ca Olanda, au raportat chiar schimbări în materia puterilor
de sancționare, care sunt acordate nu doar judecătorilor, ci și procurorilor și autorităților însărcinate
cu ancheta, pentru infracțiunile minore. În două țări (Columbia și Statele Unite) proceduri penale
speciale au fost introduse în afara sistemului procedural clasic. […] […] Pe de altă parte, funcționarii
agențiilor administrative exercită din ce în ce mai mult funcții de agenți de poliție judiciară și se
constată o creștere a numărului de anchete administrative ca și al sancțiunilor pentru perturbarea
ordinii publice. […] Astfel, trebuie să constatăm un fel de transfer către branșele executive sau semi-
executive ale statului a puterilor care în mod tradițional sunt deținute de autoritățile judiciare. […]
Acest transfer nu se operează doar între actorii clasici ai sistemului de justiție penală. Într-adevăr,
[…] serviciile de informații au puteri care sporesc [în cadrul luptei contra infracțiunilor grave],
unitățile de poliție specializate tratând de acum cu ofițerii de informații și agențiile de securitate.
Acestea din urmă sunt în avangarda anchetelor […]. Unele țări le-au recunoscut chiar anumite
competențe coercitive și/sau judiciare. În fine, autoritățile clasice însărcinate cu executarea legii au
fost de asemenea convertite în agenții de informații și și-au schimbat, deci, cultura operațională. […]
Multe țări au raportat că au recurs la furnizori de servicii private (telefonie, operatori comerciali,
furnizori de servicii financiare) și la alte profesii care se bucură de un acces privilegiat la anumite
informații (avocați, jurnaliști ...) pentru a conserva informații și pentru a fi brațul lung al comunității
de executare a legii. […] Astăzi aproape toate țările au introdus tehnici speciale de anchetă în
sistemele lor de procedură penală, ca punerea sub ascultare, infiltrarea sau observarea. […] În Statele
Unite, există, după 11 septembrie, un regim cu traiectorie dublă, care face distincția între criminali
și combatanți inamici. Într-adevăr, evenimentele din 11 septembrie au alterat dramatic abordarea
tradițională a actelor legate de terorism, schimbând paradigma sistemului de justiție penală ordinară,
nu într-un model de justiție militară, ci într-un model extraordinar bazat pe interesele de securitate
națională. […] S-a trecut de la un sistem reactiv, având ca scop pedepsirea crimelor și reabilitarea
autorilor lor, la un sistem proactiv și preventiv, de excludere a indivizilor potențial periculoși. […]
Astfel, având în vedere intensitatea reformelor, cadrul legal al procedurii penale reflectă, pentru a
utiliza cuvintele lui John Vervaelle, «mai mult imaginea unui șantier în construcție sau a unui ghiveci
(patchwork) decât a unei codificări consistente».”36
47. Întreaga problematică a garanțiilor procedurale acordate de constituții sau tratatele privind drepturile
omului trebuie analizată în acest context particular. Ele trebuie «rescrise» pentru a răspunde noilor
tendințe de încercare de a le evita. Amploarea acestei rescrieri va rezulta, după ce le voi lămuri în
cadrul clasic de analiză, din aplicarea metodologiei generale pe care am schițat-o în debutul acestei
lucrări. Voi porni deci de la scopul garanțiilor, care trebuie determinat contextual și opozițional, și
voi continua cu metoda ce trebuie utilizată pentru a stinge scopul, care presupune alegerea anumitor
mijloace juridice de acțiune, într-un sistem juridic văzut ca sistem închis. În funcție de rezultatul
analizei raporturilor dintre scopuri și mijloace voi determina obiectul garanțiilor și voi estima care
sunt rezultatele instituirii și aplicării lor. Mai întâi în interiorul sistemului juridic, considerat ca
sistem închis, ceea ce înseamnă determinarea efectelor pe care instituirea garanției le are asupra
producerii, structurii și sistemelor de aplicare a dreptului obiectiv, precum și a dreptului obiectiv
astfel conceput asupra drepturilor omului. Mai apoi, în exteriorul sistemului juridic, redeschizând
sistemul și analizând efectele pe care instituirea și aplicarea garanției trebuie să le aibă asupra
mediului social însuși.
b.3. Prezumția de nevinovăție
48. Componentă esențială a libertății individuale și a garantării siguranței persoanei, prezumția de

36
Carlos Eduardo JAPIASSÚ, Quelles procédures pénales d’exception pour quelles
infractions dans les droits nationaux, în J.-P. Céré (dir.), Procédures pénales et Droits de l’homme, Paris,
l’Harmattan, 2011, citat din ediția numerizată, «3. Le cadre de la réforme du droit : les mesures spéciales et le
respect des droits de l’homme».
 nevinovăție este instituită de art. 23(11) din Constituția României, care arată că „până la rămânerea
definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este considerată nevinovată” și de art.
6-2 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, conform căruia „orice persoană acuzată de o
infracţiune este prezumată nevinovată până ce vinovăţia sa va fi legal stabilită”. Art. 48 din Carta
drepturilor fundamentale a UE dispune, la rândul lui: „(1) Orice persoană acuzată este prezumată
nevinovată până ce vinovăția va fi stabilită în conformitate cu legea. (2) Oricărei persoane acuzate
îi este garantată respectarea dreptului la apărare.”.
49. Este de remarcat că normele supra-legislative se referă la procesul penal (hotărâre judecătorească,
infracțiune, acuzație, condamnare ...). Analiza tipică a prezumției este, în consecință, făcută în acest
cadru. Este clar însă, având în vedere evoluțiile pe care doctrina le-a remarcat și pe care le-am
rezumat mai sus, că acest cadru este insuficient și că el trebuie reconfigurat pentru ca prezumția să-
și poată îndeplini prin mijloace apropriate funcția.
b.3.1. Cadrul clasic de analiză
50. Analiza tipică a prezumției de nevinovăție este dependentă de sfera imediat vizibilă a normelor care
o instituie și este, în consecință, situată în cadrul procesual penal. Prezumția de nevinovăție este un
aspect al procesului penal echitabil, reglementat de art. 6-2 din CEDO. Potrivit Curții de la
Strasbourg, acest text convențional „cere, între altele, ca atunci când își îndeplinesc funcțiile membrii
instanțelor de judecată să nu plece de la ideea preconcepută că acuzatul a comis actul incriminat;
sarcina probei revine acuzării și dubiul profită acuzatului. În plus, aceasta este obligată să indice
celui interesat care este acuzația pe care o suportă – pentru a-i oferi ocazia să-și pregătească apărarea
[...]” 37.
51. În acest cadru, instituirea prezumției are, deci, trei consecințe principale. În primul rând, este vorba
de obligația impusă judecătorului de a-l considera pe cel vizat de acuzația penală ca fiind nevinovat.
Această obligație subzistă atâta vreme cât o hotărâre de condamnare definitivă nu a intervenit.
Hotărârea trebuie să devină definitivă, ceea ce înseamnă că persoana trebuie să fie considerată
nevinovată chiar dacă a intervenit o hotărâre de condamnare, deci și în timpul judecării căilor de
atac. O problemă distinctă este cea a căilor de atac care sunt accesibile după ce hotărârea de
condamnare a devenit definitivă. Directiva 343/09.03.2016 a Consiliului și Parlamentului Uniunii
Europene privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumţiei de nevinovăţie şi a dreptului de a fi
prezent la proces în cadrul procedurilor penale arată: „(12) Acţiunile în justiţie şi căile de atac care
pot fi introduse numai după ce hotărârea în cauză rămâne definitivă, inclusiv acţiunile în faţa Curţii
Europene a Drepturilor Omului, nu ar trebui să intre în domeniul de aplicare al prezentei directive.”
În celași sens este interpreată de organele sale CEDO, căci ele consideră că o persoană condamnată
printr-o decizie judiciară care a dobândit forță de lucru judecat nu mai este o persoană «acuzată de
o infracțiune» în sensul art. 6-238.
52. Încetarea acțiunii penale prin efectul prescripției nu elimină obligația. Astfel, Curtea EDO a
considerat că există încălcare a art. 6-2, care instituie prezumția de nevinovăție, dacă, deși acțiunea
penală împotriva unei persoane încetează prin efectul prescripției, instanța o obligă la plata a două
treimi din cheltuielile de judecată39. Decizia Curții este motivată de faptul că hotărârea jurisdicției
interne reflectă sentimentul că persoana este vinovată, deși vinovăția nu a fost stabilită. Nu contează
că acțiunea a încetat datorită prescripției și că în caz că ar fi continuat inculpatul ar fi fost foarte
probabil condamnat. Intervenirea unei hotărâri definitive care nu este de condamnare, ci de achitare,
nu elimină, de asemenea, obligația, așa că redactarea unei hotărâri în termeni care conduc la ideea
că persoana ar fi vinovată, chiar dacă ea nu a fost condamnată, încalcă de asemenea prezumția de
nevinovăție. Astfel, art. 42 C. pen. austriac arată că se poate pune capăt acțiunii penale atunci când
actul este pasibil de o sancțiune lejeră și dacă, de exemplu, culpabilitatea autorului său este
nesemnificativă. Motivele deciziei instanței interne arătau că „culpabilitatea acuzatului poate fi

37
Arrêt Barberà, Messegué et Jabardo c. Espagne du 6 décembre 1988, Série A, no 146, p. 33, § 77 ; arrêt
Janosevic c. Suède du 23 juillet 2002, § 97.
38
“Commiss., déc. du 16 décembre 1961, req. no 514/60, Ann. Conv., vol. IV, p. 373 ; déc. du 18 avril 1964,
req. no 2136/64, Ann. Conv., vol. VII, p. 299 ; déc. du 4 février 1969, req. no 3245/67, Ann. Conv., vol. XII,
p. 207.” Extras din: Ergec. “Convention européenne des droits de l'homme.” Apple Books.
39 Affaire Minelli c. Suisse, (Requête no 8660/79) arrêt 25 mars 1983, în special par. 32,
https://hudoc.echr.coe.int/, V. Berger, L.-E. Pettiti, 1991, p. 157-159.
 calificată ca lejeră și personalitatea sa permite concluzia că el se va comporta bine în viitor”. Or,
inculpatul negase întotdeauna vinovăția. El a atacat hotărârea pe motivul încălcării prezumției de
nevinovăție. Comisia a constatat încălcarea art. 6-2 al Convenției pentru că: „Un tribunal care pune
capăt acuzărilor înaintea judecății trebuie să aplice legea de o asemenea manieră încât să nu lase loc
niciunei îndoieli în ce privește respectul prezumției de nevinovăție. Mai ales considerentele deciziei
trebuie să fie redactate într-un limbaj potrivit [...]. Decizia dată de tribunalul cantonal în prezenta
afacere dă într-adevăr impresia că faptele unei infracțiuni comise de recurent au fost bine stabilite.
În plus, decizia omite să menționeze că recurentul a negat exactitatea acuzațiilor formulate contra
lui”40. Curtea a mers mai departe, arătând că pentru a fi în prezența unei încălcări a prezumției de
nevinovăție nu este necesară o constatare formală cu privire la vinovăție, „este suficientă o motivare
dând de înțeles că judecătorul l-a considerat pe interesat ca vinovat”41.
53. Sarcina de a proba culpabilitatea revine întotdeauna acuzării, adică, de regulă, ministerului public.
„[…] Prezumția de nevinovăție nu se confundă pe de-a-ntregul cu principiul atribuirii sarcinii probei
ministerului public. În sistemul inchizitorial, aplicat în anumite state contractante [la CEDO],
obligația de a veghea la aflarea adevărului aparține judecătorului. Esențial este ca judecătorul să fie
în afara oricărei prejudecăți în ce privește culpabilitatea și ca el să acorde acuzatului beneficiul
îndoielii, adică el trebuie să își fondeze condamnarea pe o certitudine care elimină orice îndoială
rezonabilă asupra vinovăției interesatului42.”43
54. Nu se poate cere acuzatului să își dovedească nevinovăția. Lui nu-i incumbă vreo obligație de a avea
un rol activ în materie probatorie. Desigur trebuie ca lui să i se asigure posibilitatea de a aduce probe,
dacă dorește să o facă. Consecința este că acuzatul poate „să se cantoneze într-un rol de contestare
pur pasivă”44. El are dreptul «să tacă». Cum arată Directiva 343/09.03.2016 a Consiliului și
Parlamentului Uniunii Europene privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumţiei de
nevinovăţie şi a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale, dreptul de a păstra
tăcerea reprezintă un aspect important al prezumţiei de nevinovăţie şi ar trebui să funcţioneze ca
măsură de protecţie împotriva autoincriminării. Dreptul de a nu se autoincrimina reprezintă, de
asemenea, un aspect important al prezumţiei de nevinovăţie”45.
55. Partea care acuză are, așadar, obligația să probeze fiecare element constitutiv al infracțiunii.
Excepții pot fi totuși uneori admise. De exemplu, în cazul calomniei prin presă, în unele sisteme,
proba verității susținerilor aparține acuzatului. Comisia europeană a Drepturilor Omului a admis că
acest sistem de probă ar fi compatibil cu art. 6-1 din Convenție46.
56. Legiuitorul nu poate reglementa în așa fel încât să instituie prezumții de vinovăție. Această
consecință a fost relativizată de jurisprudența organelor CEDO. De exemplu, art. 392 din Codul
vamal francez dispune că „deținătorul de mărfuri de contrabandă este considerat responsabil de
contrabandă”. Deținătorul este prezumat culpabil. Comisia Europeană a Drepturilor Omului a
considerat că este admisibilă o cerere fondată pe nerespectarea prezumției de vinovăție de către
această normă, considerând că ea „ar putea conduce un acuzat să trebuiască să aducă proba

40
Req. 8269/78, Adolf c/Austria, Raport adoptat la 8 octombrie 1980, nr. 20-23.
41
Affaire Minelli c. Suisse, par. 37.
42
F.G. JACOBS, The European Convention on Human Rights, op. cit., p. 113 ; F. CASTBERG, The European
Convention on Human Rights, op. cit., p. 127 ; J.E.S. FAWCETT, The Application of the European Convention
on Human Rights, op. cit., p. 180 ; R. SCREVENS, « La preuve pénale en droit belge », op. cit., pp. 84 et s. (notă
citată).
43
J. Velu, R. Ergec, op. cit, par. 560.
44
“Ph. QUARRE, « Le droit au silence », J.T., 1974, p. 525 ; A.-L. FETTWEIS, « La charge de la preuve en
droit pénal belge et la présomption d’innocence », in Les droits de la défense en matière pénale, Liège, éd. Jeune
Barreau, 1985, p. 136 ; D. PONCET, La protection de l’accusé par la Convention européenne des droits de
l’homme, op. cit., p. 141 ; R. SCREVENS, « La preuve pénale en droit belge », op. cit., p. 82.” Extras din: Ergec.
“Convention européenne des droits de l'homme.” Apple Books.
45
Paragrafele 22 și 23; citată din https://sintact.ro/
46
Décision du 11 décembre 1981, req. no 8803/79, D.R., vol. 26, p. 189.
 nevinovăției sale”47, dar Curtea nu a judecat că ar fi fost încălcat art. 6-2 din Convenție48. Ea afirmă
chiar că statele pot „în principiu și sub anumite condiții să pedepsească un fapt material sau obiectiv
considerat în sine, indiferent că este sau nu urmarea unei intenții delictuoase sau unei neglijențe;
legislațiile lor oferă astfel de exemple”49. Totuși este de remarcat că modul formulării normei
instituie o prezumție de responsabilitate penală, care poate fi răsturnată doar prin proba pozitivă a
unui caz de forță majoră de natură a disculpa persoana în cauză, ceea ce în calcă principiul sarcinii
probei rezultat din prezumția de nevinovăție. Directiva 343/09.03.2016 a Consiliului și
Parlamentului Uniunii Europene privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumţiei de
nevinovăţie şi a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale arată la punctul (22):
„Prezumţia de nevinovăţie ar fi încălcată atunci când sarcina probei este inversată de la organele de
urmărire penală la apărare, fără a se aduce însă atingere competenţelor ex officio ale instanţei de
stabilire a faptelor, independenţei autorităţilor judiciare atunci când evaluează vinovăţia persoanei
suspectate sau acuzate şi utilizării prezumţiilor de fapt şi de drept privind răspunderea penală a
persoanei suspectate sau acuzate. Aceste prezumţii ar trebui să se încadreze în limite rezonabile,
ţinând seama de importanţa mizei şi menţinând dreptul la apărare, iar mijloacele folosite ar trebui să
fie rezonabil proporţionale cu scopul legitim urmărit. Prezumţiile ar trebui să fie relative şi, în orice
caz, acestea ar trebui să fie utilizate numai cu condiţia ca dreptul la apărare să fie respectat.”
57. Din faptul instituirii prezumției de nevinovăție rezultă că în cazul în care există vreun dubiu, acesta
profită acuzatului. Principiul in dubio pro reo este un rezultat logic al prezumției de nevinovăție.
Dubiul poate purta asupra faptelor, dar și asupra normelor50. De exemplu, o normă care este vag
redactată, lăsând posibilitatea unei judecăți arbitrare, poate fi baza încălcării prezumției de
nevinovăție. Legislația românească făcea acest lucru când reprima persoana care producea un de
accident de circulație pentru că „nu a redus viteza până la limita evitării oricărui pericol”. Această
modalitate de reglementare făcea ca interesatul să fie prezumat culpabil ori de câte ori accidentul s-
a produs și inversa sarcina probei în defavoarea inculpatului. În cazul acesta, dubiul profita acuzării.
58. Prezumția de nevinovăție nu este doar o prezumție în sens strict procesual. Ea se constituie pentru
persoană într-un drept. Persoana are deci posibilitatea să ceară magistratului impunerea respectării
acestui drept de către alții. De exemplu, Legea franceză din 15 iunie 2000 prevede: „Fiecare are
dreptul la respectul prezumției de nevinovăție”. Și legea continuă: „Atunci când o persoană este,
înaintea oricărei condamnări, prezentată public ca fiind culpabilă de fapte care fac obiectul unei
anchete ori unei urmăriri judiciare, judecătorul poate […] să prescrie orice măsură, cum ar fi
inserarea unei rectificări ori difuzarea unui comunicat, în scopul de a face să înceteze atingerea adusă
prezumției de nevinovăție […]”.
59. Comunicările oficiale trebuie și ele să respecte această prezumție. Comisia Europeană a Drepturilor
Omului a fost însă oarecum permisivă când afirma că declarațiile făcute de ministerul public pentru
„a informa publicul de o anchetă penală în curs” care nu includ „o declarație formală că o persoană
este culpabilă nu încalcă dispozițiile art. 6 alin. (2) din Convenție”51. A contrario, o declarație a
parchetului care ar conține o afirmare a vinovăției persoanei este o încălcare a prezumției.
60. Instituirea prezumției de nevinovăție face ca arestarea preventivă să trebuiască să îmbrace un
caracter excepțional. Aceasta datorită faptului că această măsură face ca asupra persoanei să planeze,
cel puțin în ochii opiniei publice, o suspiciune mult mai mare că este vinovată. Plasarea în detenție
preventivă nu este incompatibilă cu principiul instituit de art. 23 din Constituție și art. 6-2 din
Convenția Europeană. Dar pentru ca detenția provizorie să nu contravină acestei prezumții trebuie
ca unele condiții minimale să fie îndeplinite.
61. Modul de reglementare și de practicare a arestării preventive „trădează concepția pe care o societate
o are față de drepturile omului” (C. Guéry, 2001, p. 13). Condițiile de punere în detenție provizorie
a unei persoane trebuie de aceea să fie foarte strict încadrate juridic. Din cauza prezumției de

47
2. La Commission européenne des Droits de l'Homme, 16 avril 1986, Decision de recevabilité de la requête
N° 10519/83, présentée par Amosi SALABIAKU contre la France ; Curtea nu a constata încălcarea art. 6. Disponibillă
la dresa https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-27371%22]}
48
Arrêt Salabiaku c. France, 7 octobre 1988.
49
Idem, par. 27.
50
Pentru o părere contrară, vezi R. Săuleanu, S. Rădulețu, 1995, op. cit., p. 79.
51
Petra Krause c. Elveția, 3 octombrie 1978
 nevinovăție, măsurile preventive de privare de libertate „trebuie să fie proporționale cu gravitatea
acuzației, limitate în mod strict la necesitățile procedurii și controlate sau autorizate de către
autoritatea judiciară, gardian al libertăților individuale” (Ibidem, p. 13). În altă ordine de idei,
condițiile arestării preventive nu trebuie să creeze în ochii opiniei publice o convingere că acea
persoană este vinovată înainte de a fi judecată. Arestarea preventivă nu trebuie să se transforme
dintr-o măsură preventivă într-o pedeapsă aplicată înainte de condamnare (G. Stefani, G. Levasseur,
B. Bouloc, 1996, p. 557; S. Rădulețu, 2006, p. 133).
62. Curtea Constituțională a României stabilește câteva reguli în Decizia nr. 99/1994 (M. Of. nr. 348
din 15 decembrie 1994) pentru a-l diferenția vizibil în ochii opiniei publice, dar și pentru judecător,
pe cel arestat preventiv de cel condamnat. Astfel ținuta vestimentară a celui arestat preventiv trebuie
să evite orice fel de confuzie între acesta și persoana condamnată, altminteri prezumția de
nevinovăție ce operează în favoarea primului este afectată de imaginea creată de vestimentația
specifică celui condamnat. De aceea, prezumția de nevinovăție presupune ca ținuta vestimentară a
deținutului preventiv să fie cea personală sau costumul locului de detenție, doar dacă acesta este
substanțial diferit de cel al condamnatului.
63. Prezumția de nevinovăție presupune de asemenea ca jurisdicția să permită acuzatului să aducă probe
în apărarea sa și pentru a contracara probele acuzării. Ceea ce presupune ca acuzatul să poată
cunoaște probele ce sunt administrate contra sa. Această prezumție ar trebui să fie în principiu
prioritară față de oricare alte prezumții legale contrare. Totuși, conform jurisprudenței C.E.D.O.,
„dacă art. 6 §2 nu se dezinteresează [...] de prezumțiile de fapt sau de drept care sunt întâlnite în
legile represive”, el se mulțumește să „ceară statelor să le insereze în limite rezonabile, ținând cont
de gravitatea cauzei și prezervând dreptul la apărare”.
b.3.2. Scopul prezumției de nevinovăție
b.3.3. Metoda de a atinge scopul – mijloacele juridice
b.3.4. Obiectul prezumției de nevinovăție
b.3.5. Rezultatul juridic al prezumției de nevinovăție
b.3.6. Rezultatul meta-juridic al prezumției de nevinovăție