CAPITOLUL I

NOȚIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL EUROPEAN AL

CONCURENȚEI

1.1. Aspecte generale

Una dintre condiţiile de bază pentru existenţa unei economii de piaţă

funcţionale, alături de libertatea de mişcare a bunurilor, persoanelor,
serviciilor şi capitalului, o reprezintă un mediu concurenţial nedistorsionat.
Astfel, profesioniștii, fie la nivel naţional, fie la nivel european, trebuie să
interacţioneze pe cât posibil în mod liber, fără influenţe negative din partea
întreprinderilor puternice sau aflate în situaţii privilegiate, asociaţiilor de
întreprinderi sau a statului. Într-o economie de piaţă funcţională,
respectarea normelor privind concurenţa asigură progresul economic,
apărarea interesului consumatorilor şi competitivitatea produselor şi
serviciilor în cadrul economiei respective dar şi faţă de produsele de pe
alte pieţe.
Mediul concurenţial poate fi afectat negativ de activităţile
anticoncurenţiale care reprezintă obiectul sau efectul înţelegerilor sau a
practicilor concertate între întreprinderi, de abuzul de poziţie dominantă a
unor întreprinderi puternice; de asemenea, concurenţa poate fi
distorsionată prin subvenţiile acordate de stat unor întreprinderi, ceea ce le
creează o poziţie avantajoasă faţă de ceilalţi concurenţi pe piaţa respectivă.

1.2. Dreptul naţional şi dreptul european în materia concurenţei –

prezentare şi relaţie

Având în vedere necesitatea creării unui mediu concurenţial,

Constituţia prevede că economia României este economie de piaţă, bazată
pe libera iniţiativă şi concurenţă. De asemenea, statul este obligat să
asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului
favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie. 1 Legislaţia
subsecventă dezvoltă aceste principii în Legea concurenţei nr. 21/1996 2 şi
în Ordonanța de Urgență a Guvernului 117/2006 privind procedurile
naţionale în domeniul ajutorului de stat 3. Un alt act normativ important
1
Art. 135 din Constituţia României, publicată în M. Of. Nr. 767/31.10.2003, ca urmare a
adoptării Legii de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003.
2
Publicată în M. Of. nr. 88/30.04.1996, modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă a
Guvernului nr. 121/2003, M. Of. nr. 875/10.12.2003, aprobată prin Legea nr. 184/2004, M.
Of. nr. 461/24.05.2004.Legea a fost modificată și completată de mai multe ori și apoi
republicată în M. Of. nr. 240/3 aprilie 2014.
3
Publicată în M.Of. nr. 1042/28 dec. 2006, aprobată cu modificări prin Legea nr.137/2007
pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 117/2006 privind procedurile
naţionale în domeniul ajutorului de stat, publicată în M.Of. nr. 354/24 mai. 2007.
1
pentru această materie este Legea nr. 11/1991 privind concurenţa neloială.
Trebuie însă precizat că normele Legii 11/1991 1 nu intră în sfera de
aplicare a dreptului european al concurenţei, raporturile juridice respective
fiind stabilite în mod liber de legislaţia fiecărui stat membru UE, urmând a
fi aplicate complementar cu normele stabilite de Legea nr. 21/1996 şi
OUG nr.117/2006 mai sus menţionate, şi bineînţeles, cu normele dreptului
european, astfel cum vom vedea în cele ce urmează.
Aceste legi sunt puse în aplicare şi detaliate prin numeroase
regulamente, instrucţiuni şi alte acte emise de Consiliul Concurenţei,
potrivit modelului european, având în vedere transpunerea corectă şi
completă a acquis-ului european2.
În ceea ce priveşte normele dreptului Uniunii Europene, Tratatul
privind funcționarea Uniunii Europene3 (TFUE) prevede ca activitate
esenţială a Uniunii Europene crearea unui sistem care să asigure un mediu
concurenţial nedistorsionat în cadrul pieţei interne. În acest sens art. 101 şi
102 din acelaşi Tratat interzic înţelegerile şi practicile concertate care au
ca obiect sau efect restricţionarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa
europeană, precum şi abuzurile de poziţie dominantă. Condiţia comună
pentru a fi aplicabile aceste norme europene este ca activităţile sau
inactivităţile respective să afecteze comerţul între statele membre. În cazul
în care, spre exemplu, o înţelegere care are ca efect restrângerea
concurenţei într-un stat membru, dar nu aduce atingere comerţului cu alte
state membre, atunci situaţia respectivă va intra sub incidenţa
reglementărilor naţionale în cauză, fără a fi aplicabil art. 101 TCE4.
Articolele 108 şi 109 TFUE reglementează ajutorul de stat, iar art.
106 prevede norme aplicabile întreprinderilor publice (ex. regii autonome,
societăţi comerciale la care participarea statului este majoritară, etc.), care
sunt obligate să respecte regulile specifice mediului concurenţial, având în
vedere faptul că se află în situaţii speciale, privilegiate.
În baza acestor prevederi ale Tratatului, conform art. 103 TFUE,
Consiliul Uniunii Europene a adoptat legislaţia secundară în vederea
punerii în aplicare a normelor respective. Între cele mai importante se
distinge Regulamentul nr. 1/20035, în vigoare din mai 2004. Principalele
modificări aduse de acest regulament, care va fi prezentat în ultima
1
Publicată în M. Of. Nr. 24/30.01.1991, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001, M.
Of. nr. 313/12.06.2001, modificată prin Legea 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte
normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M. Of. nr. 515/14 august 2013.
2
A se vedea în acest sens pagina de web a Consiliului Concurenţei
www.consiliulconcurentei.ro – Documente oficiale.
3
Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene nr. 2012/C 326/01. Pentru actele normative şi politicile europene a se vedea şi
adresa oficială de internet a Uniunii Europene www.europa.eu.
4
Cu toate acestea, trebuie subliniat că interpretarea dată de Curtea de justiție a Uniunii
Europene art. 101 şi 102 este extinsă, sub incidenţa acestor prevederi intrând şi situaţii care
aparent privesc numai un stat membru. Spre exemplu, portul Rotterdam a fost considerat piaţă
relevantă geografic în înţelesul art. 102, şi, prin urmare abuzul de poziţie dominantă din
această zonă poate afecta comerţul între statele membre.
2
secţiune, vizează înlocuirea sistemului centralizat, în care rolul cel mai
important revenea Comisiei Europene, cu un sistem bazat pe aplicarea
descentralizată a normelor privind concurenţa, competenţe esenţiale fiind
transferate autorităţilor naţionale de concurenţă, inclusiv instanţelor
judecătoreşti, potrivit normelor procedurale specifice fiecărui stat membru.
În urma prezentării celor două seturi de acte normative, este
important să analizăm relaţia între acestea, pentru a înţelege necesitatea
cunoaşterii dreptului european, în paralel cu cel naţional, şi mai ales a
modului de aplicare a acestuia, în interpretarea instituţiilor europene, cu
precădere cea stabilită de Curtea de Justiție a Uniunii Europene.
O caracteristică esenţială a dreptului european, astfel cum a decis
Curtea de Justiție a Uniunii Europene este supremaţia acestuia1. Materia
concurenţei reprezintă un domeniu în care Uniunea are „competenţă
exclusivă”. Prin urmare, în domeniul concurenţei, statele membre nu pot
legifera decât în măsura în care transpun sau aplică dreptul european sau
în domeniile încă nereglementate la nivel european (ex. concurenţa
neloială, activităţi care nu intră sub incidenţa art. 101-109 TFUE). Odată
ce Uniunea, prin instituţiile sale a acţionat, reglementând anumite raporturi
juridice, statele membre sunt obligate, potrivit Tratatului, pe de o parte să
se abţină de la orice acţiune de natură a aduce atingere realizării
obiectivelor stabilite de Tratat, iar pe de altă parte să aducă la îndeplinire
obligaţiile stabilite de acesta.
În consecinţă normele de drept naţional al statelor membre, în materia
concurenţei, şi modul de aplicare a acestora nu trebuie să contravină celor
europene şi felului în care acestea sunt interpretate.
În acest context, legislaţia română menţionată transpune aproape
integral prevederile acquis-ului european în materia concurenţei şi
ajutorului de stat, însă există obligaţia pentru autorităţile române să aplice
în mod corect aceste prevederi, în spiritul şi conform interpretării
cristalizate la nivelul Uniunii Europene, obligaţie ce incumbă în mod egal
şi instanţelor judecătoreşti. În practică, aplicarea efectivă întâmpină
dificultăţi determinate de nivelul reformelor economice şi de gradul de
dezvoltare insuficient al economiei funcţionale, ceea ce face necesară, spre
exemplu, acordarea unor ajutoare de stat în sectoarele sensibile ale
economiei. Deşi acest principiu este acceptat la nivel european, este
esenţială respectarea strictă a legislaţiei concurenţiale şi reducerea
conformă a excepţiilor.

5
Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003 of 16 Decembrie 2002 privind aplicarea normelor
de concurenţă prevăzute de Articolele 81 şi 82 TCE, J. Of. nr. L 1/04.01.2003.
1
A se vedea hotărârea pronunţată în Cauza nr. 6/64 Flaminio Costa v. ENEL, ECR (1964) p.
585 (rapoartele Curții de Justiție a Uniunii Europene): „Prin crearea unei Comunităţi cu
durata nelimitată, având instituţii proprii, personalitate juridică proprie, propria sa
capacitate juridica şi de reprezentare în plan internaţional şi, mai ales, puteri reale născute
din limitarea suveranităţii sau din transferul de puteri dinspre Statele Membre spre
Comunitate, Statele Membre şi-au restrâns drepturile suverane creând, prin aceasta, un set de
norme juridice care obligă atât cetăţenii, cât şi Statele ca atare”.
3
 Trebuie totodată subliniat că legislaţia majorităţii statelor membre, la
fel ca prevederile legii române, preia integral dispoziţiile art. 101 şi 102
TFUE referitoare la înţelegerile şi practicile concertate, respectiv abuzul
de poziţie dominantă. Armonizarea celor două tipuri de sisteme reprezintă
în principiu un aspect pozitiv, simplificând sarcina autorităţilor europene şi
naţionale competente să aplice prevederile în cauză, precum şi situaţia
agenţilor vizaţi de acestea; nu trebuie omise însă posibilele conflicte de
competenţă între autorităţile europene – Comisia Europeană, pe de o parte
şi autorităţile naţionale de concurenţă. În acest sens, Regulamentul CE nr.
1/2003 cuprinde norme referitoare la stabilirea competenţei şi colaborarea
între autorităţile menţionate.
Înainte însă de a analiza aspectele procedurale privind dreptul
concurenţei, considerăm necesară o scurtă prezentare a normelor de drept
material şi a principiilor stabilite în interpretarea acestora la nivel
european, în special în jurisprudenţa Curtea de Justiție a Uniunii Europene,
interpretare obligatorie şi la nivel naţional. Pentru facilitarea înţelegerii
conceptelor respective vom prezenta comparativ normele de drept
european şi cele naţionale.

1.3. Înţelegerile între întreprinderi şi practicile concertate

Sunt definite în Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene în
art. 1011 ca fiind incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri
între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice
practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care
au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea
concurenței în cadrul pieței interne. Acelaşi articol prevede câteva exemple
din tipurile de practici anticoncurenţiale cu risc ridicat pentru mediul
concurenţial: stabilirea preţurilor, limitarea sau controlul producţiei,
distribuţiei, împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de
aprovizionare etc. Este important de subliniat că acestea sunt doar
exemple, autorităţile de concurenţă având obligaţia să sancţioneze orice
practică anticoncurenţială, care se încadrează în definiţia respectivă şi care
nu poate fi exceptată. Alineatul 3 al art. 101 prevede excepţiile de la
interdicţiile stabilite de primul alineat. Astfel, pot fi exceptate practicile
care, deşi intră sub incidenţa alineatului 1, îndeplinesc următoarele
condiţii:
*contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei produselor sau
la promovarea progresului tehnic sau economic;
*asigură consumatorilor un beneficiu echitabil prin raportare la cel
realizat de părţile la înţelegerea, decizia sau practica respectivă;
*nu impun întreprinderilor implicate restricţii care nu sunt
indispensabile în realizarea obiectivelor respective;

1
Fostul articol 81 TCE în numerotarea existentă înaintea modificărilor introduse prin Tratatul
de la Lisabona (intrat în vigoare la 1 decembrie 2009).
4
 * nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența în
ceea ce privește o parte semnificativă a produselor în cauză.

Prevederile art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 sunt similare art.
101 TFUE. Principala diferenţă constă, în afară de condiţia restricţionării
comerţului intraeuropean menţionată mai sus, în piaţa care este protejată
prin aceste norme: europeană sau naţională, şi bineînţeles în autorităţile
competente să aplice dispoziţiile în cauză 1. În plus, legea română dezvoltă
cele 4 condiţii mai sus menţionate, pentru exceptarea practicilor
anticoncurenţiale, însă în cadrul limitelor stabilite de art. 101 2. Modul de
aplicare, astfel cum am subliniat, trebuie să fie comun.
Fără a insista asupra prezentării amănunţite a acestor reglementări,
este însă necesar să subliniem câteva concepte importante cristalizate de
aplicarea în timp, în special la nivelul Uniunii Europene.
Art. 101 TFUE, respectiv art. 5 din Legea română, poate fi redus
schematic la 4 noţiuni esenţiale, cumulative:
-înţelegere între
-întreprinderi care afectează
-mediul concurenţial şi
-comerţul între statele membre (condiţie specifică dar necesară
numai TFUE).
Conceptul de întreprindere3, nu este definit de Comisia Europeană4 şi
de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. Astfel, având în vedere
importanţa aplicării normelor de concurenţă unei cât mai mari părţi a pieţei
interne, în vederea asigurării climatului concurenţial, Curtea a reţinut o
definiţie extinsă a noţiunii de întreprindere, incluzând nu numai societăţile
comerciale, ci şi profesioniștii persoane fizice 5. Un caz interesant este cel
al întreprinderilor între care există legături foarte strânse, ca între o
societate şi filiala sa, care, chiar dacă formal sunt entităţi cu personalitate
juridică distinctă, unitatea de comportament poate exclude aplicabilitatea
art. 101, fiind considerate o singură întreprindere – este şi cazul grupurilor
de societăți în cadrul cărora una dintre acestea deţine controlul asupra

1
Pentru normele care sunt aplicabile în cazul unor practici concurenţiale care aduc atingere
numai uneia din aceste pieţe, sau concomitent ambelor pieţe, a se vedea mai jos, secţiunea
„Aplicarea normelor de concurenţă”. În ceea ce priveşte autorităţile competente este de
subliniat că art. 101 şi 102 TFUE sunt direct aplicabile, după cum vom dezvolta, şi de către
autorităţile naţionale de concurenţă.
2
Spre exemplu, condiţia prevalării efectelor pozitive asupra celor negative – art. 5 lit. a, sau
întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă.
3
“Undertaking”, în versiunea engleză a Tratatului, “enterprise” în versiunea franceză;
legiuitorul român foloseşte termenul “întreprindere”.
4
După cum va fi prezentat în cele ce urmează, Comisia Europeană este instituţia europeană cu
cele mai importante atribuţii în asigurarea respectării normelor de concurenţă. Potrivit art. 263
TFUE, deciziile Comisiei pot fi verificate sub aspectul legalităţii de către Curtea Europeană de
Justiţie.
5
Decizia Comisiei 79/86/EEC, Vaessen/Morris, 10 ianuarie 1979, J. Of. Nr. L. 19/1979.
5
celorlalte, ceea ce face ca grupul să acţioneze ca o singură întreprindere,
fără a fi vorba de o înţelegere sau practică concertată 1.
Prin urmare, noţiunea de întreprindere nu poate fi limitată la o singură
entitate legală; singura condiţie este implicarea entităţii respective în
activităţi economice.2
În ceea ce priveşte noţiunea de „înţelegere”, aceasta reprezintă orice
acord consemnat în scris, sau oral, între una sau mai mule întreprinderi,
chiar dacă poate fi sau nu executat potrivit legii – nu este necesar ca
expresia de voinţă a părţilor să constituie un contract valabil sau
obligatoriu potrivit dreptului naţional.3 Se observă aceeaşi tendinţă de a
stabili o definiţie cât mai cuprinzătoare. Înţelegerile / acordurile pot fi
„orizontale” – încheiate între întreprinderi aflate la acelaşi nivel al
circuitului economic, de regulă competitori, sau „verticale” – spre
exemplu între un producător şi distribuitorul acestuia, între întreprinderi
aflate în relaţie vânzător - cumpărător. Cu toate acestea, înţelegerile
orizontale sunt de regulă mai dăunătoare mediului concurenţial decât
celelalte, având ca efect restrângerea concurenţei între întreprinderile
competitoare în mod normal; cele verticale pot avea efecte pozitive pentru
piaţa respectivă, spre exemplu reducând preţul final; în acelaşi timp, de
regulă părţile la un astfel de acord nu sunt în poziţie de concurenţă.
În acelaşi timp, unele înţelegeri, pot fi deghizate în forma unui
comportament unilateral, spre exemplu în cazul unor întreprinderi
independente care acceptă tacit decizii cu efect anticoncurenţial din partea
unui partener dominant.4

Deciziile asociaţiilor întreprinderilor presupun necesitatea

existenţei unor forme de organizare, însă nu are importanţă felul acestora
şi nici modul în care sunt luate deciziile – formal sau nu. Această
interpretare extinsă generează riscul ca membri ai asociaţiilor respective să
fie atraşi în decizii anticoncurenţiale; prezumţia operând împotriva lor,
aceştia trebuie să dovedească neimplicarea – nu au fost prezenţi la
reuniunile în care au fost luate deciziile respective, s-au opus, etc.

O noţiune interesantă o reprezintă practicile concertate – în primul

rând datorită caracterului informal, şi apoi datorită dificultăţii de
identificare şi probare. Ideea la baza incriminării practicilor concertate
constă în faptul că întreprinderile trebuie să-şi stabilească politicile
economice şi strategiile de piaţă în mod independent. În cazul în care

1
Cu toate acestea, practica anticoncurenţială a grupului respectiv poate intra sub incidenţa art.
102 TFUE dacă sunt întrunite condiţiile abuzului de poziţie dominantă.
2
A se vedea paragraful 21, Decizia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza 41/90
Hofner v. Macrotron, (1991) ECR I – 1979.
3
Decizia Comisiei Europene Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA, 13 iulie 1987, J. Of. Nr. L
222/1989.
4
A se vedea Decizia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în Cauzele 25 & 26/84, Ford –
Werke AG & of Europe Inc. v. Comisia Europeană, (1985) ECR 2725.
6
încalcă acest principiu şi îşi coordonează acţiunile în mod voit, aducând
atingere concurenţei, comportamentul lor poate fi sancţionat în
conformitate cu art. 101 TFUE sau art. 5 din Legea 21/1996. Practicile
concertate nu trebuie însă confundate cu comportamentele similare
(paralele), când, fără a-şi coordona acţiunile, mai multe întreprinderi, în
funcţie de condiţiile pieţei respective, au aceeaşi atitudine – spre exemplu
creşterea preţului unui produs finit, la date apropiate, cu sume similare, dar
ca urmare a creşterii preţului pentru materia primă pe piaţa mondială. 1
Pentru un exemplu de practici concertate, care de regulă reiese din
poziţia celor implicaţi, este edificatoare cauza „materiilor pentru vopsit”
„ICI v. Comisia Europeană” soluţionată în 1972 de Curtea de Justiţie a
Uniunii Europene.2
În ceea ce priveşte afectarea concurenţei şi a comerţului între state în
afară de cele subliniate anterior, trebuie menţionat că nu orice înţelegere,
decizie a unei asociaţii sau practică concertată poate avea efecte negative.
Astfel, Comisia Europeană, având în vedere jurisprudenţa Curţii, care a
arătat că dacă o practică anticoncurenţială are efecte nesemnificative
asupra pieţei, având în vedere spre exemplu poziţia minoră a părţilor în
domeniul respectiv, a emis o notificare numită „de minimis” amendată în
mai multe rânduri prin care înţelegerile orizontale sunt acceptate în cazul
în care cota de piaţă a părţilor nu depăşeşte 5%, iar înţelegerile verticale –
10%, cu condiţia suplimentară să nu cuprindă clauze interzise (ex. fixarea
preţurilor).3
Este însă de observat că înţelegerile sau practicile care sunt exceptate
de la aplicarea art. 101 TFUE, pot intra sub incidenţa dreptului naţional. În
ceea ce priveşte legea română, dispoziţiile Legii nr. 21/1996 nu se aplică
1
Potrivit Curţii, un comportament paralel nu poate dovedi singur o practică concertată decât în
cazul în care aceasta este singura explicaţie – Cauzele 89/85, 104/85, 114/85, 114/85, 116/85,
117/85 la 129/85 – Wood pulp II, (1988) ECR 5193.
2
Cauza 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. v. Comisia Europeană, (1972) ECR 619. În
esenţă, Curtea a reţinut că în perioada ianuarie 1964 – octombrie 1967 au avut loc în mai
multe state membre CE trei creşteri uniforme pentru vopsele: în ianuarie 1964 o creştere
uniformă cu 15% pentru anumite vopsele în Italia, Olanda, Belgia şi Luxemburg. La începutul
anului 1965 a urmat Germania. La 1 ianuarie 1965 marea majoritate a producătorilor în toate
statele membre, mai puţin Franţa, au introdus o creştere de 10%, pentru alte vopsele,
neacoperite de prima majorare. Până în 1967, au mai fost crescute preţurile pentru toate
vopselele cu 8%, în toate statele membre, cu excepţia Italiei, iar în Franţa cu 12%, pentru a
compensa menţinerea anterioară a preţurilor. Creşterile preţurilor au fost precedate de anunţuri
ale unuia din producători în acest sens, urmate de majorările introduse de ceilalţi producători.
Un element importat a fost întâlnirea din august 1967 de la Basel, la care au participat toţi
producătorii, mai puţin cel italian, unde unul din aceştia a anunţat o creştere cu 8%. Privite în
context, cele trei majorări consecutive au revelat cooperarea progresivă între agenţii economici
implicaţi: creşterea din 1964, spre deosebire de celelalte două, nu a fost precedată de un anunţ
al unui producător, urmat apoi de majoritatea producătorilor; anunţurile au permis concertarea
acţiunilor în sensul evaluării modului de operare a competitorilor şi eliminare a
incertitudinilor, cu efecte majore pe o piaţă de oligopol, care excludea posibilitatea unui
simplu comportament similar.
3
Notificarea Comisiei Europene privind înţelegerile de importanţă minoră care nu cad sub
incidenţa art. 85 alin. 1 (actualul articol 105 TFUE), J. Of. nr. C 372/1997. În ceea ce priveşte
clauzele interzise a se vedea şi art. 8(1) din Legea concurenţei.
7
întreprinderilor atunci când înţelegerile nu restrâng concurenţa în cazul în
care cotele de piaţă nu depăşesc pragurile de 10%, 15%, respectiv 5%, , cu
mai mult de două puncte procentuale în cursul a 2 ani calendaristici
succesivi.
Fără a insista mai mult asupra modurilor de încălcare a normelor
care reglementează mediul concurenţial, sancţionate potrivit art. 101
TFUE şi art. 5 Legea nr. 21/1996, subliniem că practicile anticoncurenţiale
sunt deosebit de variate, fiind exemplificate doar unele din cel mai grave şi
des întâlnite: impunerea, în mod direct sau indirect, a unor preţuri
inechitabile de vânzare ori de cumpărare sau a altor condiţii inechitabile de
tranzacţionare şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori ori beneficiari,
înţelegeri sau practici concertate pentru fixarea artificială a costurilor,
partajarea pieţelor,condiţii nejustificate în vederea aprovizionării, etc..
Cu toate acestea, atât dreptul european, cât şi cel naţional, permit,
având în vedere principiul interesului economic general, aşa cum am
arătat, excepţii, în anumite condiţii, care, pe scurt pot fi rezumate printr-un
test de oportunitate: efectele pozitive depăşesc pe cele negative, iar cele
negative nu depăşesc ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului
propus1.
În conformitate cu art. 101 alin. 3 TFUE sau art. 5 alin. 2 Legea nr.
21/1996, înţelegerile, deciziile asociaţiilor întreprinderilir şi practicile
concertate care se încadrează în una din categoriile exceptate, potrivit
Regulamentului CE nr. 1/2003 sau, în România, potrivit regulamentelor
emise de Consiliul Concurenţei, sunt considerate legale, fără obligaţia
notificării sau obţinerii unei decizii în acest sens de la Comisia Europeană,
respectiv Consiliul Concurenţei, cu obligaţia pentru întreprinderile în
cauză de a dovedi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de legislaţia
concurenţei.
Excepţiile se încadrează în două categorii, în funcţie de modul de
reglementare de către autorităţile de concurenţă: excepţii individuale şi
excepţii de grup. Exceptările de grup (aşa numitele „block exemptions”)
sunt stabilite prin regulamente ale Consiliului UE, Comisiei Europene, sau
ale autorităţilor de concurenţă din fiecare stat membru pentru statul
respectiv. Ele includ anumite categorii de acorduri susceptibile a aduce
beneficii superioare efectelor negative reduse pe care le au asupra
mediului concurenţial şi acoperă acorduri pe verticală: acorduri privind
distribuţia sau furnizarea, transporturile maritime desfacerea de
autoturisme2, iar pentru acordurile orizontale: acorduri privind transferul
tehnologic, acordurile privind cercetarea şi dezvoltarea, etc. 3

1
În general, exemplele cuprinse în Tratat şi Legea concurenţei se referă la tipuri de acorduri
care aproape niciodată nu pot fi exceptate, având în vedere efectele asupra mediului
concurenţial şi a comerţului pe piaţa respectivă.
2
A se vedea spre exemplu Regulamentul Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin.
(2) din Legea concurentei nr.21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul
autovehiculelor, M. Of. nr. 280 din 31/03/2004.
8
 Înţelegerile care nu se încadrează în condiţiile stabilite pentru
exceptările de grup, pot fi exceptate în mod individual, în urma analizării
clauzelor respective, care trebuie să se circumscrie condiţiilor stabilite de
art. 101 alin. 3 TFUE sau art. 5 alin. 2 Legea nr. 21/1996, mai sus
menţionate. În plus, la aceste exceptări se adaugă acele acorduri care, deşi
nu se încadrează în condiţiile pentru exceptare, nu depăşesc pragurile de
minimis.

1.4. Abuzul de poziţie dominantă

În situaţia în care o întreprindere, sau un grup de întreprinderi, deţine

o poziţie dominantă pe piaţă, efectele anticoncurenţiale determinate de
comportamentul acestuia sunt foarte probabile, legislaţia în materie fiind
aplicată mai strict. Sunt astfel aplicabile art. 102 TFUE pentru piaţa
europeană şi art. 6 Legea concurenţei care interzic abuzul de poziţie
dominantă, cu exemplificarea unor practici anticoncurenţiale, unele
similare celor prevăzute de art. 101 TFUE, respectiv art. 5 din Legea
concurenţei, analizate mai sus, altele specifice conduitei unilaterale a unei
întreprinderi dominante.1 În plus, art. 102 TFUE impune şi condiţia
afectării comerţului între statele membre.
Poziţia dominantă per se nu este interzisă, nici pe piaţa europeană,
nici pe piaţa românească. Întreprinderile care deţin o astfel de poziţie, intră
sub incidenţa normelor menţionate numai daca abuzează prin recurgerea la
fapte anticoncurenţiale.
În acest context, este necesară definirea noţiunii de poziţie dominantă
– situaţia în care o întreprindere este capabilă, într-o măsură apreciabilă, să
se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi,
permiţându-i astfel să afecteze mediul concurenţial pe piaţa relevantă.2 În
general, poziţia dominantă derivă dintr-o combinaţie de mai mulţi factori
care, luaţi separat, nu sunt determinanţi.
Astfel, în jurisprudenţa Curţii s-a stabilit că, în analizarea existenţei
unei poziţii dominante, trebuie verificate elemente ca: uşurinţa cu care un
3
Prin Decizia 73/323, Prym – Werke, J. Of. L 296/24.10.1973, Comisia Europeană a exceptat
de la aplicarea art. 85 alin 3 (acum art. 101 alin. 1) acordul încheiat între societatea germană
Prym şi societatea belgiană Beka privind: concentrarea producţiei de ace pentru maşinile de
cusut de uz casnic într-o singură fabrică, încetarea fabricării produsului respectiv la Prym,
angajamentul acesteia din urmă să nu achiziţioneze produsul decât de la Beka, în condiţii
prestabilite, etc. Deşi Comisia a reţinut că înţelegerea respectivă intră sub incidenţa art. 101
alin 1, afectând mediul concurenţial pe piaţă, precum şi comerţul între statele membre, poate fi
exceptată individual potrivit alineatului 3, având în vedere următoarele efecte: scăderea
costurilor de producţie şi a preţurilor de desfacere, creând beneficii consumatorilor, prin
creşterea producţiei şi scăderea preţului, raţionalizarea producţiei şi introducerea fabricării în
serie, etc.
1
Impunerea preţurilor, limitarea producţiei sau distribuţiei, impunerea unor condiţii
suplimentare nejustificate, refuzul de a contracta, practicarea unor preţuri excesive sau de
ruinare, etc.
2
A se vedea Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 85/76, Hoffmann-La Roche v.
Comisia Europeană, (1979) ECR 461.
9
nou producător sau vânzător poate intra pe piaţa respectivă, relaţiile
întreprinderilor aflate în poziţii de furnizor sau client, gradul de
dependenţă al afacerilor acestora cu întreprinderea dominantă, absenţa
unei soluţii echivalente din punct de vedere economic, piaţa relevantă.
Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de
poziţie dominantă, deoarece poziţia dominantă se determină întotdeauna
prin raportarea la un segment de piaţă, circumscris de piaţa produsului şi
piaţa geografică.
Piaţa produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de
cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor,
preţului şi utilizării date. Acestea trebuie să fie suficient de asemănătoare,
astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În determinarea pieţei
relevante a produsului trebuie luate în considerare elemente ca: preţurile,
gradul de substituibilitate, elasticitatea cererii pentru produs,
variabilitatea / disponibilitatea în timp, etc. 1
În mod normal, piaţa produsului este restrânsă prin definirea tuturor
acestor factori, însă Comisia Europeană menţine un echilibru în stabilirea
acestora, acceptat de Curtea de Justiție a Uniunii Europene. În acest scop,
în 1997, Comisia a emis o notificare privind definirea pieţei relevante 2.
Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizate
întreprinderile implicate în distribuirea produselor incluse în piaţa
produsului, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi
poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condiţiilor de concurenţă
diferite. Având în vedere condiţia afectării comerţului între statele
membre, la început, în practică, era necesar ca practica anticoncurenţială
să implice cel puţin două state membre, dar în timp s-a ajuns ca un singur
stat membru să fie afectat, pentru a fi aplicabil art. 102 TFUE. 3
O dată ce piaţa relevantă este stabilită, trebuie determinată poziţia
întreprinderii verificate, demers în care Curtea accentuează asupra
factorului „putere economică” a întreprinderii respective; fără îndoială însă
trebuie luaţi în considerare toţi factorii care afectează activitatea
întreprinderii, în final o poziţie dominantă rezidând în capacitatea
întreprinderii de a se comporta independent de concurenţii săi şi chiar faţă
de clienţi. Curtea a subliniat în mai multe decizii că existenţa unor cote de
piaţă ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele însele probe ale poziţiei
dominante, la fel dacă o întreprindere are o cotă de cel puţin 40%, dar mai
mare decât suma cotelor următorilor doi concurenţi.

1
A se vedea Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 27/76, United Brands Co v. Comisia
Europeană, (1978) ECR 207, pentru modul interesant de stabilire a unei pieţe de sine
stătătoare a bananelor, cu luare în considerare a tuturor acestor factori.
2
Notificarea Comisiei din 3 octombrie 1997 privind definirea pieţei relevante, în înţelesul
dreptului european al concurenţei, J. Of. Nr. 372/1997.
3
A se vedea Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 322/81, Nederlansche Banden
Industrie Michelin v. Comisia Europeană, (1983) ECR 3461.
10
 Însă pentru incidenţa art. 102 TFUE sau art. 6 Legea concurenţei, este
necesar ca întreprinderea să abuzeze de poziţia dominantă, prin practicile
anticoncurenţiale menţionate.
Înainte de a analiza normele procedurale, este importată sublinierea
unui aspect: extrateritorialitatea efectelor dreptului concurenţei, ceea
ce presupune că aplicarea normelor de concurenţă se face nu având în
vedere în primul rând naţionalitatea întreprinderilor implicate, ci locul
unde se produc efectele anticoncurenţiale, deci piaţa afectată. Astfel, în
Cauza Wood Pulp, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a susţinut decizia
Comisiei de a sancţiona mai multe întreprinderi înregistrate în afara
Uniunii, dar ale căror practici concertate privind stabilirea preţurilor la
cherestea afectau clienţii din Uniune, respingând argumentele
reclamanţilor că o astfel de hotărâre ar încălca normele de drept
internaţional public sau ale unor state din afara Uniunii.

1.5. Aplicarea normelor de concurenţă

Regulamentul Consiliului CE nr. 1/2003 este extrem de important în

această materie, întrucât stabileşte un nou set de norme pentru aplicarea
art. art.81 și art. 82 TCE (actualele art. 101 şi art.102 TFUE), inclusiv de
către autorităţile naţionale.
De la data aderării României, regulamentele, potrivit art. 288 TFUE,
au devenit direct aplicabile şi obligatorii, producând drepturi şi obligaţii
întocmai ca un act normativ de drept intern. În acest context, unul dintre
cele mai importante principii stabilite de Regulamentul 1/2003, urmând
deciziile anterioare ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, este că art.
101 şi art. 102 TFUE sunt direct aplicabile nu numai de către Comisia
Europeană, ci şi de către autorităţile naţionale de concurenţă şi de
instanţele naţionale, potrivit prevederilor procedurale interne.
În ceea ce priveşte relaţia dreptului naţional cu dreptul european, mai
ales având în vedere faptul că autorităţile naţionale au posibilitatea să
aplice şi normele de drept european şi pe cele interne, Regulamentul
stabileşte că aplicarea dreptului naţional nu trebuie să conducă la
interzicerea înţelegerilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau
practicilor concertate care nu cad sub incidenţa art. 101 alin.1 sau care pot
fi exceptate potrivit art. 101 alin. 3. Cu toate acestea, autorităţile naţionale
pot aplica în statele respective reguli mai stricte care să sancţioneze
comportamentul unilateral al întreprinderilor.
Regulamentul introduce procedura angajamentelor, potrivit căreia în
cazul în care Comisia identifică un acord care încalcă art. 101 TFUE,
poate accepta de la întreprinderile în cauză angajamente, în vederea
eliminării aspectelor anticoncurenţiale relevate în evaluarea preliminară a
Comisiei. În cazul nerespectării angajamentului, schimbării
circumstanţelor, descoperirii altor informaţii, Comisia poate redeschide

11
procedura. Această procedură nu aduce atingere competenţelor
autorităţilor naţionale de concurenţă şi instanţelor din statele membre.
Autorităţile naţionale, inclusiv instanţele şi Comisia Europeană sunt
obligate reciproc să facă schimb de informaţii, inclusiv confidenţiale, cu
obligaţia păstrării acestui caracter şi a folosirii exclusiv în scopul în care
au fost solicitate. În ceea ce priveşte instanţele naţionale care soluţionează
cauze de concurenţă, statele membre sunt obligate să transmită copii ale
hotărârilor pronunţate, în urma comunicării acestora către părţi.
Autorităţile naţionale din statele membre, dar şi Comisia Europeană, pot
transmite opinii scrise şi, cu permisiunea instanţei, pot interveni oral. De
asemenea, instanţele pot solicita informaţii precum şi opinia Comisiei
Europene. Având în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii
Europene, art. 16 din Regulament prevede că instanţele naţionale nu pot
pronunţa, în aplicarea art. 101 şi 102 TFUE, hotărâri contrare deciziilor
Comisiei Europene. În cazul în care investigaţiile sunt în desfăşurare în
cadrul Comisiei, instanţele pot decide să suspende soluţionarea unor cauze
a căror soluţionare ar putea implica riscul pronunţării unor hotărâri
contrare.
În ceea ce priveşte relaţia cu autorităţile naţionale de concurenţă,
prerogativele Comisiei Europene sunt mai pronunţate. Astfel, autorităţile
naţionale sunt obligate să informeze Comisia Europeană nu mai târziu de
30 zile înainte de data adoptării unei decizii în aplicarea art. 101 sau 102.
Este totodată important de menţionat că iniţierea de către Comisie a
procedurilor în vederea adoptării unei decizii în aplicarea art. 101 sau 102,
conduce la pierderea competenţei autorităţilor naţionale de a aplica dreptul
european în cauza respectivă; în cazul în care cauza este pe rolul
autorităţilor naţionale, Comisia poate prelua cazul numai în urma
consultării autorităţilor respective1.
Trebuie subliniat că toate aceste prevederi au fost stabilite în vederea
asigurării unei interpretări unitare a dreptului european la nivelul UE. În
plus, Comisia Europeană, autorităţile naţionale de concurenţă şi instanţele
naţionale competente, formează, potrivit Regulamentului, o reţea
europeană pentru aplicarea dreptului concurenţei2, care trebuie să
funcţioneze unitar, pentru a crea un mediu concurenţial şi o piaţă internă
competitivă, potrivit obiectivelor prevăzute şi asumate prin tratatele
unionale.

1.6.Principiile libertăţii concurenţei în economia de piaţă

1.6.1. Noţiunea de concurenţă
1
E. Chelaru, A Tabacu, Undertakings – subjects of the competition legal realtions, în
European Union competition law and its enforcement: issues, practices and compliances,
problematic aspects, Vilnius, 2010, p.11
2
Reţeaua Europeană de Concurenţă (European Competition Network) reprezintă un forum de
cooperare format din autorităţile naţionale de concurenţă şi Comisia Europeană, în scopul
schimbului de informaţii în materie de concurenţă şi cooperării în cauzele în care se aplică
articolul 101 şi articolul 102 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.
12
 Prin originea sa, conceptul de concurenţă s-a format şi este uzitat în
orice relaţie socială, fiind susceptibil de mai multe înţelesuri. Pe plan
general, prin concurenţă se înţelege o confruntare între tendinţe adverse,
care converg spre acelaşi scop1. Pe plan social deosebim forme variate ale
competiţiei. Ea reprezintă, printre altele, aspectul de concurenţă vitală,
semnificând conflictul interuman în cadrul căruia fiecare individ tinde la
conservarea şi dezvoltarea proprie. Poate exista, de asemenea, o poziţie
competiţională între interesele individuale şi colective ale societăţii, între
drepturi şi obligaţii, între manifestări altruiste şi egoiste 2. În contextul
relaţiilor interumane, concurenţa implică multiple afinităţi cu emulaţia,
fără ca între cele două concepte să existe similitudine. Emulaţia, ca
dispoziţie morală, presupune străduinţa de a te întrece pe tine, egalând sau
întrecând pe altul3.
Spre deosebire de emulaţie, concurenţa înseamnă de cele mai multe
ori, cu referire directă la viaţa practică, victorie proprie, condiţionată de
înfrângerea adversarului.

§1.Semnificaţia economică
Pentru relaţiile comerciale este importantă o stare de normalitate a
concurenţei, întrucât aceasta îndeplineşte importante funcţii pe piaţa liberă:
ajustarea automată a cererii şi ofertei în orice domeniu; o tendinţă de
particularizare a unei întreprinderi, atunci când pe piaţă oferta este
prezentă într-un grad ce depăşeşte chiar cererea, astfel încât întreprinderea
să se specializeze într-un sector doar al pieţei, care este dominat de cerere;
împiedicarea realizării de către un grup restrâns de profesioniști a unui
profit de monopol; stimularea inovaţiilor, creativităţii pentru producerea de
mărfuri noi şi tehnici perfecţionate de producţie în scopul de a obţine
poziţii avantajoase pe piaţă; alocarea raţională a resurselor care sunt
destinate a răspunde variatelor utilizări ce sunt solicitate pe piaţă;
statornicirea unei repartizări a beneficiilor proporţional cu contribuţia
efectivă a agenţilor economici în procesul de producere şi de distribuire a
bunurilor4. Deşi în câmpul relaţiilor economice concurenţa se manifestă nu
în general, ci în diversele sale forme, conceptul de concurenţă comercială
ca noţiune de sinteză prezintă importanţă în înţelegerea diverselor aspecte
teoretice şi practice ale comportamentului concurenţial.
Termenul de concurenţă este susceptibil de mai multe înţelesuri. În
sens larg, concurenţa poate fi privită ca o componentă esenţială a
conceptului de economie de piaţă ce desemnează atât starea rezultată din
comportamentul competiţional colectiv al întreprinderilor pe piaţă, cât şi
1
Ed. Goblot, Le vocabulaire philosophique, Paris, 1901, p. 133.
2
O. Căpăţână, Dreptul concurenţei comerciale – concurenţa onestă, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 1992, p.23
3
T. Vianu, Filosofia culturii, București, 1944, pp. 197-198, citat de O. Căpățână, Dreptul
concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 267
4
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 270
13
comportamentul competiţional individual al fiecăreia dintre acestea. În
sens restrâns, concurenţa trebuie înţeleasă ca libera competiţie între
întreprinderi care oferă pe o piaţă determinată produse sau servicii ce tind
să satisfacă nevoi asemănătoare sau identice ale consumatorilor,
desfăşurată cu scopul de a asigura existenţa sau expansiunea comerţului
lor. În înţelesul său restrâns, concurenţa se caracterizează prin următoarele
trăsături:
 este o situaţie, o stare de fapt, comportamentul având natura unei
confruntări, a unei competiţii între diferite întreprinderi;
 se angajează, în principiu, între întreprinderi care oferă pe aceeaşi
piaţă produse sau servicii care tind să satisfacă nevoi asemănătoare
sau identice ale consumatorilor, dar numai în domenii deschise
concurenţei;
 este o competiţie liberă, fiecare participant la circuitul economic
având latitudinea să hotărască momentul şi măsura implicării sale,
cât şi mijloacele şi metodele pe care le utilizează;
 îşi are temeiul în cele două principii fundamentale ale economiei de
piaţă: libertatea comercială şi libertatea concurenţei;
 presupune, atât dreptul fiecărui comerciant de a adopta o conduită
competitivă, cât şi obligaţia acestuia de a manifesta o astfel de
conduită şi de a suporta concurenţa celorlalţi. Dreptul la o conduită
competitivă fiind un drept subiectiv, este susceptibil de exercitare
abuzivă care este reprimată de lege ca fiind concurenţă neloială.

Concurenţa, în economia de piaţă, îndeplineşte funcţiile 1 de:

*regulator al cererii şi ofertei. În cadrul pieţei dominante, strategia
competiţională determină, atât specializarea întreprinderilor în vederea
satisfacerii cererii pieţei, cât şi ajustarea ofertei în raport cu valoarea
cererii;
*factor determinant în stabilirea preţurilor mărfurilor. Exercitarea
concurenţei împiedică impunerea de preţuri de monopol cât şi obţinerea de
profituri care au caracter monopolist;
*mecanism de repartizare a profitului între întreprinderile implicate în
producţia şi distribuirea de mărfuri.

§2.Semnificaţia specifică
Literatura de specialitate a reţinut în principal că prin concurenţă se
înţelege „lupta pentru dobândirea şi menţinerea clientelei” sau „rivalitatea
dintre agenţii economici în căutarea şi păstrarea clientelei” 2. Într-o altă
opinie, concurenţa „este o luptă, adesea acerbă, între întreprinderi, care
exercită aceeaşi activitate sau o activitate similară, pentru dobândirea,

1
O. Căpăţână, Dreptul concurenţei comerciale – concurenţa onestă, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 1992, p.23
2
J. Azema, Le droit francois de la concurrence, ed. 2, Paris, p. 17
14
menţinerea şi extinderea clientelei”1. Unii autori, definind concurenţa, nu
fac referire la scopul competiţiei concurenţiale, iar alţii consideră că acesta
ar fi dobândirea şi menţinerea clientelei2. Dacă prima poziţie se justifică
prin considerentul că obiectivul conduitei concurenţiale este diferit de la
un comerţ la altul, de la un comerciant la altul, de la o etapă la alta, cea de-
a doua poziţie este criticabilă. Deşi practica comercială veche vedea în
dobândirea şi păstrarea clientelei unicul scop al concurenţei, astăzi situaţia
este alta3.
Deseori, strategia concurenţială adoptată de un comerciant
priveşte, prioritar şi independent de problema clientelei, obiective precum:
eficienţa economică, calitatea produsului, nivelul tehnologic 4. De altfel, un
producător al unui produs de performanţă (un microprocesor, de exemplu)
conştient că nu va putea satisface toate cererile în următorii ani, nu va
înceta preocupările sale competiţionale. În raport de concurenţii potenţiali,
obiectivele strategiei sale concurenţiale vor urmări alte finalităţi decât
clientela, cum ar fi: eficienţa economică, lărgirea bazei de materii prime,
dezvoltarea aplicaţiilor produsului. În etapa actuală, dobândirea şi
păstrarea clientelei apare ca un obiectiv şi nu ca scop al concurenţei.
Indiferent însă de obiectivele concrete urmărite prin conduita
competiţională aleasă într-un moment sau altul, scopul acesteia este
întotdeauna asigurarea existenţei sau expansiunii comerţului.
Având drept premise, fundamentarea liberei concurenţe în economia
de piaţă şi funcţiile acesteia, doctrina a conturat noţiunea de concurenţă.
Concurenţa este confruntarea dintre întreprinderi pentru câştigarea şi
conservarea clientelei în scopul rentabilizării propriei activităţi. Obligaţia
de concurenţă presupune manifestarea permanentă a unei conduite
concurenţiale la un anumit nivel. Comerciantul nu îndeplineşte această
obligaţie sau o îndeplineşte necorespunzător atunci când conduita sa
concurenţială este diminuată sau lipseşte. Astfel de situaţii pot rezulta din
practici individuale sau colective anticoncurenţiale pe care legea le
sancţionează5.
Faţă de cele arătate, considerăm că o definiţie care circumstanţiază
elementele de bază ale conceptului de concurenţă trebuie să releve con-
fruntarea dintre întreprinderi cu activităţi similare sau asemănătoare,
exercitată în domenii deschise ale pieţei, pentru câştigarea şi conservarea
clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi.

1.6.2. Evoluţia reglementărilor juridice ale concurenţei

1
I. Băcanu, Libera concurenţă în perioada de tranziţie spre economia de piaţă, în„Dreptul“
nr. 9-12/1990, p. 50.
2
I. Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţia Chemarea, Iaşi, 1992, p. 243.
3
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 271
4
O. Căpăţână, Dreptul concurenţei comerciale – concurenţa onestă, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 1992, p.86.
5
T. Moșteanu, Concurența. Abordări teoretice și practice, Ed. Economică, București, 2000, p.
34
15
 §1.Reglementări internaţionale pentru reprimarea actelor de
concurenţă neloială
În relaţiile economice cu elemente de extraneitate, reprimarea actelor
de concurenţă neloială formează obiectul unor reglementări de natură
variată.
A) O primă categorie de prevederi o reprezintă acordurile
internaţionale la care ţara noastră a devenit parte contractantă prin
aderare, ratificare sau aprobare. În acest sens, în ordine cronologică,
menţionăm Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii
industriale, încheiată la 23 martie 1883. România a ratificat-o în forma
revizuită la Washington în 1911, prin Legea din 13 martie 1924, deşi
aderarea s-a produs cu efecte de la 6 octombrie 1920. În art. 10 bis, al. 2
este definit actul de concurenţă neloială ca fiind „orice act de concurenţă
contrar uzurilor constituite în materie industrială şi comercială”, iar în al. 3
se precizează că vor fi interzise în special:
-orice fapte de natură a crea confuzie, prin orice mijloace, cu
întreprinderea, produsele sau activitatea industrială ori comercială a unui
concurent;
-afirmaţiile false în exercitarea comerţului de natură a discredita
întreprinderea, produsele sau activitatea industrială ori comercială a unui
concurent;
-indicaţiile sau afirmaţiile care în exercitarea comerţului sunt
susceptibile de a induce publicul în eroare, asupra naturii, modului de
fabricare, caracteristicilor, calităţii sau cantităţii mărfurilor.
Spre deosebire de reglementările Convenţiei de Uniune de la Paris,
care se rezumă la faptele de concurenţă neloială, normele adoptate sub
egida GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) au o sferă mai
largă de aplicare, interesând în principal regimul dumpingului internaţional
şi subvenţiile la export.
Funcţionarea GATT s-a bazat pe respectarea următoarelor principii
care rezultă din textul acordului (Anexa 1):
a) Principiul nediscriminării în relaţiile comerciale dintre părţile
contractante
Acest principiu implică acordarea reciprocă între părţile
contractante a clauzei naţiunii celei mai favorizate (care asigură
nediscriminarea statelor), precum şi a tratamentului naţional în materie
de impozite şi reglementări interne (care asigură nediscriminarea
mărfurilor şi a persoanelor).
În cadrul GATT, aceste două clauze se acordau pe cale
multilaterală, cu excepţia SUA, care a fost adepta variantei bilaterale.
b) Interzicerea de către părţile contractante, în relaţiile reciproce, a
restricţiilor cantitative sau a altor măsuri cu efecte similare la importul şi
exportul de mărfuri;
c) Aplicarea nediscriminatorie a restricţiilor cantitative (sau a altor
măsuri cu efecte similare) în relaţiile comerciale dintre părţile
16
contractante, în măsura în care, în anumite situaţii, acestea sunt admise
ca derogări de la principiul menţionat anterior;
d) Eliminarea sau limitarea subvenţiilor la export în relaţiile
comerciale dintre părţile contractante;
e) Protejarea economiilor naţionale de concurenţa străină se
realizează, în principiu, cu ajutorul tarifelor vamale, care nu trebuie să fie
însă prohibitive;
f) Folosirea de către părţile contractante a consultărilor ca metodă
fundamentală pentru evitarea prejudicierii intereselor comerciale ale
acestora;
g) Adoptarea deciziilor de către părţile contractante prin consens
general; deciziile se supun la vot numai atunci când nu se realizează
consensul general sau la cererea uneia dintre părţile contractante (fiecare
parte contractantă dispunând de 1 vot).
Ţările care au semnat iniţial GATT, denumite membre fondatoare,
sunt cele 23 de ţări implicate în cadrul negocierilor acordului: Australia,
Belgia, Brazilia, Birmania, Canada, Ceylon, Chile, Cuba, SUA, Franţa,
India, Liban, Luxemburg, Norvegia, Noua Zeelandă, Pakistan, Olanda,
Rhoedezia de Sud, Anglia, Siria, Cehoslovacia, Uniunea Sud-Africană şi
China.
România a devenit membru în Organizaţia GATT în virtutea
Protocolului din 15 octombrie 19711. În domeniul practicilor
anticompetitive în operaţiunile de import-export, Acordul General GATT a
prevăzut măsuri represive într-o dublă direcţie. În primul rând, art. VI, a
instituit aşa-numitele drepturi antidumping şi drepturi compensatorii, iar în
al doilea rând, art. XVI a sancţionat subvenţiile la export.
Dispoziţiile menţionate s-au dovedit nesatisfăcătoare şi inaplicabile în
practică, sub două aspecte: erau lipsite de obligativitate; însăşi definiţia
noţiunii de dumping era insuficient de explicită. De aici au rezultat
interpretări divergente, care au fost şi ele de natură să îngreuneze aplicarea
reglementărilor.
Cu prilejul negocierilor comerciale multilaterale care s-au desfăşurat
sub egida GATT, în perioada noiembrie 1963 – mai 1967, s-a elaborat
Codul antidumping, cu denumirea sa completă „Acord privind aplicarea
art. VI al Acordului General pentru tarife şi comerţ”. Acest cod a creat în
sarcina statelor contractante obligaţia de a se conforma regimului
antidumping statornicit prin textele sale, instituind şi un sistem
internaţional de supraveghere în această materie. Codul a fost revizuit în
cadrul rundei de negocieri comerciale multilaterale, care au avut loc în
principal la Tokio, încheindu-se ulterior la Geneva în 1979. Cu această
ocazie s-a înlăturat condiţia potrivit căreia se cerea ca dumpingul să fie
„cauza principală” a prejudiciului suferit de statul importator, fiind
precizate totodată criteriile pentru determinarea pagubei provocate de
dumping.
1
Ratificat prin Decretul nr. 480 din 27 ianuarie 1972.
17
 Cel de-al doilea Cod anti-dumping a intrat în vigoare la 1 noiembrie
1980 şi guvernează în prezent relaţiile economice internaţionale ale
statelor care sunt părţi contractante.
Cea mai recentă îmbunătăţire s-a realizat în cadrul rundei Uruguay
începută în 1986 şi încheiată în 1994, prin care s-au adus completări
referitoare la criteriile pentru identificarea existenţei unui dumping efectiv
şi la noţiunea de prejudiciu cauzat prin dumping. Pe de altă parte, s-a
instituit un control al măsurilor anti-dumping, pentru a se evita orice abuz
săvârşit de statele membre ale GATT referitor la importuri şi s-a limitat
durata de timp cât măsurile anti-dumping pot produce efecte, intervalul
fiind de 5 ani de la data când au fost instituite.
Aşa cum s-a arătat, în acelaşi timp cu codul antidumping a fost
elaborat şi un acord multilateral, tot sub egida GATT şi anume Codul
privitor la regimul subvenţiilor şi măsurilor compensatorii, definitivat în
cadrul rundei Uruguay amintite mai sus.

B) Alături de convenţiile internaţionale, prezintă deopotrivă o

însemnătate majoră Codul de conduită referitor la practicile comerciale
restrictive, adoptat sub egida Organizaţiei Naţiunilor Unite. Astfel,
Adunarea generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite a adoptat, în sesiunea a
43-a, la data de 5 decembrie 1980, rezoluţia intitulată „Ansamblu de
principii şi reguli echitabile convenite la nivel multilateral pentru
controlul practicilor comerciale restrictive”. Normele pe care le conţine
Codul urmăresc îndeplinirea următoarelor obiective majore:
a) practicile comerciale restrictive ale întreprinderilor să nu împiedice
şi cu atât mai mult să nu anihileze realizarea avantajelor care ar trebui să
decurgă din liberalizarea obstacolelor tarifare şi netarifare în comerţul
mondial;
b) creşterea eficienţei comerţului internaţional şi a progresului social
în ţările în curs de dezvoltare în special prin următoarele căi: crearea,
încurajarea şi protejarea concurenţei; controlul concentrării de capital şi a
puterii economice a întreprinderilor; încurajarea inovaţiilor;
c) suprimarea neajunsurilor care pot să rezulte pentru comerţ şi
dezvoltare din practicile respective ale societăţilor transnaţionale sau ale
altor întreprinderi, contribuindu-se astfel la creşterea maximă a avantajelor
pentru schimburile internaţionale;
d) principiile şi normele echitabile enumerate de Cod să fie adoptate
de către legislaţiile şi politicile statelor membre ale ONU, atât la nivel
naţional, cât şi regional.

C) În afară de reglementările Convenţiei de Uniune de la Paris, a

reglementărilor GATT şi a reglementărilor Organizaţiei Naţiunilor Unite,

18
considerăm că o importanţă majoră prezintă şi regimul concurenţei în
Tratatul Cartei Energiei1.
Reglementările aplicabile energiei la nivel internaţional au fost
statornicite printr-o serie de convenţii succesive şi strâns corelate între ele.
Începutul l-a marcat Carta de la Paris pentru o nouă Europă, document
semnat la 21 noiembrie 1990. A urmat Conferinţa de la Haga, consacrată
materiei la 17 decembrie 1991. În fine, trebuie menţionat Tratatul Cartei
Energiei, încheiat la Lisabona la 17 decembrie 1994, pe care România l-a
ratificat prin Legea nr. 14/19972. Tratatul Cartei Energiei urmăreşte în
principal realizarea următoarelor obiective:
a) crearea cadrului structural necesar implementării principiilor enunţate
de Carta Europeană a Energiei, adoptată la Haga;
b) să asigure reglementărilor acestei Carte, rolul de catalizator al
creşterii economice, prin măsuri de liberalizare a investiţiilor şi
comerţului în sectorul energetic;
c) să înlăture progresiv barierele tehnice, administrative şi de altă natură
din calea comerţului cu materiale şi produse energetice, echipamente,
tehnologii şi servicii aferente, conformându-se strict principiului
nediscriminării în comerţul internaţional, statornicit prin Acordul
GATT;
d) să respecte regulile de concurenţă privind fuzionările, monopolurile,
practicile anticoncurenţiale şi abuzul de poziţie dominantă.

Referitor la concurenţă, dispoziţiile Tratatului de la Lisabona din

1994 stabilesc în primul rând unele obligaţii ale statelor membre, cât şi
posibilitatea asistenţei tehnice în materie, punând accentul pe cooperarea
reciprocă şi reglementând procedura de urmat în cazurile unor fapte
monopoliste ce prejudiciază interesele altei părţi contractante. Astfel, în
temeiul art. 6 al Tratatului de la Lisabona, semnatarii şi-au asumat
îndatoriri precise, atât de ordin economic, cât şi de ordin legislativ. Pe plan
economic, fiecare parte contractantă s-a obligat să acţioneze în sensul
reducerii perturbărilor pieţei şi a barierelor în calea concurenţei, în
activitatea economică din sectorul energetic. Din punct de vedere
legislativ, fiecare parte contractantă s-a angajat să asigure că, în cadrul
jurisdicţiei sale, are şi aplică legi necesare şi adecvate pentru activitatea
economică în sectorul energetic, care să se refere la practicile anticon-
curenţiale concertate şi unilaterale. Astfel, se vizează atât acordurile mo-
nopoliste interzise, sub denumirea de practici anticoncurenţiale concertate,
cât şi abuzul de poziţie dominantă pe piaţa relevantă, prin sintagma de
practici concurenţiale unilaterale. Sub ambele aspecte, România dispune
1
O. Căpăţână, Regimul concurenţei în Tratatul Cartei Energiei, în „Revista de drept
comercial” nr. 9/1999, p. 60.
2
Legea nr.14/1997 pentru ratificarea Tratatului Cartei Energiei şi a Protocolului Cartei
Energiei privind eficienta energetica şi aspecte legate de mediu, incheiate la Lisabona la 17
decembrie 1994, publicată în M. Of. nr. 26 din 18.02.1997

19
de Legea nr. 21/1996 a concurenţei. Acest act normativ, fără să aibă ca
obiect specific sectorul energetic, îl include neîndoielnic în sfera
reglementărilor sale cu caracter general, având incidenţa faţă de orice
categorie de fapte monopoliste1.
În materie de asistenţa tehnică şi cooperare, înlesnirile acordate
semnatarilor prin Tratatul de la Lisabona constau mai întâi în vocaţia de a
obţine asistenţă tehnică. În acest sens, părţile contractate, cu experienţă în
aplicarea regulilor privind concurenţa, vor acorda întregul lor sprijin în
furnizarea, la cerere şi în limita resurselor disponibile, de asistenţă tehnică
pentru dezvoltarea şi punerea în aplicare a regulilor de concurenţa de către
alte părţi contractate. Înlesnirile cuprind de asemenea posibilitatea de a
organiza forme de cooperare între semnatari, în legătură cu punerea în
aplicare a regulilor privind concurenţa, prin consultări şi schimb de
experienţă.

D) Un domeniu special în care se manifestă pregnant concurenţa este

acela al pieţei bancare unice europene2. Libera concurenţă este unul din
obiectivele comunităţii conform art. 3, lit. G al Tratatului de la Lisabona
din anul 1994: „stabilirea unui regim care să garanteze nefalsificarea
concurenţei pe piaţa comună”. Regulile concurenţei sunt prevăzute de art.
85 şi următoarele ale Tratatului:
-sunt interzise acordurile care împiedică, restrâng sau falsifică jocul
concurenţei în interiorul pieţei comune;
-sunt interzise abuzul de poziţie dominantă ca şi operaţiunile de
concentrare care creează sau consolidează o poziţie dominantă;
-sunt incompatibile cu piaţa comună ajutoarele acordate de către state
care falsifică sau ameninţă să denatureze concurenţa 3.
Sunt permise prin dispoziţiile art. 85, pct. 3, acordurile care
contribuie la ameliorarea producţiei sau distribuţiei, ori la promovarea
progresului tehnic sau economic şi care aduc utilizatorilor o parte
echitabilă din profitul rezultat, fără a impune întreprinderilor interesate
restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective,
precum şi fără a oferi posibilitatea eliminării concurenţei pentru o parte
substanţială a produselor4.

§2. Principalele reglementări interne pentru reprimarea actelor

de concurenţă neloială

1
G. Boroi, Dreptul concurenţei, Bucureşti, 1996, p. 66.
2
I. Turcu, Concurenţa pe piaţa bancară unică europeană, în „Revista de drept comercial” nr.
9/1999, p. 11-17.
3
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 273
4
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.125
20
 Legea română pentru reprimarea concurenţei neloiale din 18 mai
1932 a fost elaborată pentru a răspunde obligaţiei asumate prin aderarea la
Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale,
încheiată la 23 martie 1883, în forma modificată la Washington în anul
19111.
Articolul 1 al legii din 1932 dădea o definiţie restrictivă actului de
concurenţă neloială. Potrivit acestui text, concurenţa neloială constă în
întrebuinţarea în comerţ a unei firme, embleme, desemnări speciale sau
ambalaj, de natură a produce confuzie cu drepturi legitime, dobândite
anterior.
Potrivit art. 2 al legii din 1932, constituia, de asemenea, un act de
concurenţă neloială producerea, importul, exportul, antrepozitarea,
vinderea sau punerea în vânzare de mărfuri purtând false indicaţii asupra
originii lor. Acelaşi text prevedea că prin false indicaţii asupra originii
mărfurilor se înţeleg indicaţii „de natură a face să se creadă că mărfurile au
fost produse într-o altă ţară, teritoriu sau localitate, decât acelea unde au
fost realmente produse”.
În alineatul 3 se preciza că este în special interzis a se servi de
denumirile geografice de origine pentru alte produse decât acelea pentru
care există dreptul de a folosi acele denumiri, chiar dacă, denumirea
abuzivă ar fi însoţită de anumiţi termeni restrictivi, ca „gen“, „fel”, „tip”
sau altele.
Problema omonimiilor este rezolvată în art. 3 care stabilea că, în
cazurile prevăzute de art. 2, vânzătorul al cărui nume propriu ar fi identic
sau asemănător cu numele unei localităţi, teritoriu sau regiune, va putea
să-şi întrebuinţeze numele său pentru a desemna produsul „cu condiţia de
a adăuga, în litere aparente locul de origine al produsului”.
Articolul 4 sancţiona cu amendă penală orice acte săvârşite cu
intenţie şi prevedea că, în asemenea cazuri, hotărârea de condamnare va
ordona şi „desfiinţarea imediată a inscripţiunilor, etichetelor, ştampilelor,
ambalajelor şi reclamelor”. Articolul 5 instituia, în caz de concurenţă
neloială, răspunderea solidară pentru daune a proprietarului întreprinderii
şi a prepusului care a săvârşit actul, iar art. 7 condiţiile recidivei.
Articolele 6 şi 8 stabileau competenţa în acţiunile decurgând din
actele de concurenţă neloială şi legitimarea activă în astfel de acţiuni, iar
art. 9, recunoştea oricărei persoane interesate dreptul de a cere
preşedintelui tribunalului competent sechestrarea sau luarea oricăror
măsuri provizorii în asemenea cauze. Prin art. 10 era autorizată instanţa de
fond să dispună vânzarea mărfurilor sechestrate, după distrugerea
indicaţiilor false.
Legea prevedea în art. 11 şi dreptul părţii în favoarea căreia s-a
pronunţat hotărârea de a cere tribunalului să ordone publicarea hotărârii
definitive în unul sau mai multe ziare, pe cheltuiala autorului actului de
1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 274 și următoarele
21
concurenţă neloială.O ultimă dispoziţie pe care merită să o semnalăm este
aceea a art. 15, potrivit căruia, pentru a beneficia de protecţia prevăzută de
lege, produsele străine „vor trebui să fie notificate în regulă de guvernul
ţărilor respective, ca fiind produse ce se bucură de o protecţie legală în ţara
lor de origine”.
Legea română din 18 mai 1932 a fost abrogată expres prin Decretul
nr. 691/1973 din 14.01.1974, fără a fi înlocuită cu o altă reglementare.
În 1937 este adoptată o reglementare antimonopolistă „Pentru
reglementarea şi controlul cartelurilor”. Aceasta este completată prin legea
din 1939, dar ambele acte normative sunt abrogate în 1950.
În Constituţia României se menţionează că funcţionarea normală a
pieţei libere şi protecţia concurenţei loiale sunt obiective de însemnătate
primordială în concepţia statului de drept. Dispoziţia de principiu care
statuează că statul trebuie să asigure libertatea concurenţei loiale şi crearea
cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie şi-a
găsit concretizarea în sistemul normelor juridice care reglementează
materia concurenţei. Acestea sunt dispersate în numeroase acte normative,
cele mai importante fiind: Legea nr. 15/19901 privind reorganizarea
întreprinderilor de stat în regii autonome şi societăţi comerciale; Legea

1
Legea nr. 15 din 7 august 1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii
autonome şi societăţi comerciale a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 98 din 8 august
1990. Ulterior, a fost modificată şi completată prin Legea nr. 21 din 10 aprilie 1996 – Legea
concurenţei, Legea nr. 219 din 25 noiembrie 1998 privind regimul concesiunilor, Ordonanţa
de Urgenţă a Guvernului nr. 121 din 4 decembrie 2003, Legea nr.276 din 4 iulie 2006(M.Of.
nr. 586/6 iul. 2006), Ordonanţă de Urgenţă nr.58 din 20 iunie 2007(M.Of. nr. 439/28 iun.
2007), Ordonanța de Urgență nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor
publice (M.Of. nr. 883/14 dec. 2011), Legea nr. 254/2011 (M.Of. nr. 865/8 dec. 2011).
22
societăţilor comerciale nr. 31/19901; Legea nr. 12/19902 privind protejarea
populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite (începând cu 1
februarie 2014 titlul legii este „Lege privind protejarea populaţiei
împotriva unor activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii
ilicite”) şi Legea nr. 11/1991 pentru combaterea concurenţei neloiale 3.
Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat
ca regii autonome şi societăţi comerciale, conţinea în art. 36-38
reglementări referitoare la libera concurenţă prin sancţionarea unor practici
monopoliste sau restrictive de concurenţă. În momentul edictării acestor
norme, ele au apărut ca un echivalent al reglementărilor ample din
celelalte ţări ce cunosc norme de dreptul concurenţei, norme menite a
1
Legea nr. 31/1990 a fost publicată iniţial în Monitorul Oficial al României nr. 126-127, din
17 noiembrie 1990, şi a fost modificată prin Legea nr. 41 din 1 iunie 1991 (Monitorul Oficial
nr. 120 din 4 iunie 1991.), Legea nr. 44 din 4 iulie 1991(Monitorul Oficial nr. 1421 din 11
iulie 1991); Legea nr. 78 din 20 iulie 1992 (Monitorul Oficial nr. 178 din 28 iulie 1992) şi
Ordonanţa Guvernului nr. 32/1997 (Monitorul Oficial nr. 133 din 27 iunie 1997) aprobată cu
modificări prin Legea nr. 195 din 17 noiembrie 1997( Monitorul Oficial nr. 335 din 28
noiembrie 1997). Legea nr. 31/1990 cu modificările ulterioare a fost republicată în Monitorul
Oficial nr. 33 din 29 ianuarie 1998. În forma republicată, Legea nr. 31/1990 a fost modificată
prin:O.U.G.nr.16/1998( Monitorul Oficial nr. 359 din 22 septembrie 1998),Legea
nr.99/1999( Monitorul Oficial nr. 236 din 27 mai 1999), Legea nr.127/2000( Monitorul Oficial
nr. 345 din 25 iulie 2000),O.U.G.nr.76/2001( Monitorul Oficial nr. 283 din 31 mai 2001),
Legea nr.314/2001( Monitorul Oficial nr. 338 din 26 iunie 2001), Legea
nr.133/2002( Monitorul Oficial nr. 230 din 05 aprilie 2002),O.U.G.nr.102/2002( Monitorul
Oficial nr. 673 din 11 septembrie 2002), Legea nr.161/2003( Monitorul Oficial nr. 279 din 21
aprilie 2003),Legea nr.297/2004( Monitorul Oficial nr. 571 din 29 iunie 2004). Ulterior, Legea
nr.31/1990 a fost republicată a doua oară în Monitorul Oficial nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.
După republicare, Legea nr.31/1990 a fost modificată prin Legea nr.302/2005(Monitorul
Oficial nr. 952 din 27 octombrie 2005), Legea nr.85/2006 (Monitorul Oficial nr. 359 din 21
aprilie 2006), O.U.G.nr.82/28.06.2007 (Monitorul Oficial nr. 446 din 29 iunie 2007), Legea
nr.164/2006 (Monitorul Oficial nr. 430 din 18 mai 2006) și Legea nr.441/2006 (Monitorul
Oficial nr. 955 din 28 noiembrie 2006), O.U.G. nr.82/28.06.2007 (Monitorul Oficial nr. 446
din 29 iunie 2007), O.U.G. nr. 52/2008 (Monitorul Oficial nr. 330 din 30 aprilie 2008), Legea
88/2009 (Monitorul Oficial nr. 246/2009 din 14 aprilie 2009), O.U.G. nr. 43/2010 (Monitorul
Oficial nr. 316 din 13 mai 2010), O.U.G. nr. 54/2010 (Monitorul Oficial nr. 421 din 23 iunie
2010), O.U.G. nr. 90/2010 (Monitorul Oficial nr. 674 din 4 octombrie 2010), Legea nr.
202/2010 (Monitorul Oficial nr. 714 din 26 octombrie 2010), O.U.G. nr. 37/2011 (Monitorul
Oficial nr. 285 din 22 aprilie 2011), Legea nr. 71/2011 (Monitorul Oficial nr. 409 din 10 iunie
2011), O.U.G. nr. 2/2012 (Monitorul Oficial nr. 143 din 2 martie 2012), Legea nr. 76/2012
(Monitorul Oficial nr. 365 din 30 mai 2012), O.U.G. 44/2012 (Monitorul Oficial nr. 606 din
23 august 2012), O.U.G. nr. 47/2012 (Monitorul Oficial nr. 635 din 6 septembrie 2012), Legea
nr. 187/2012 (Monitorul Oficial nr. 757 din 12 noiembrie 2012), O.U.G. nr. 4/2013
(Monitorul oficial nr. 63 din 31 ianuarie 2013), Legea 98/2013 (Monitorul Oficial nr. 213 din
15 aprilie 2013), Legea nr. 255/2013 (Monitorul Oficial nr. 515 din 14 august 2013).
2
Legea nr. 12 din 6 august 1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi
comerciale ilicite a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 97 din 8 august 1990, fiind ulterior
republicată în Monitorul Oficial nr. 133 din 20 iunie 1991. Legea a fost modificată si
completată de mai multe ori, ultimele modificari fiind aduse prin Legea nr. 187/2012
(Monitorul Oficial nr. 757 din 12 noiembrie 2012) și a fost republicată în Monitorul Oficial nr.
121 din 18 februarie 2014.
3
Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, publicată în Monitorul Oficial nr.
24 din 30 ianuarie 1991, cu modificările ulterioare, a fost modificată şi completată prin Legea
nr. 298 din 7 iunie 2001 (Monitorul Oficial nr. 313 din 12 iunie 2001). Ultimele modificări au
fost aduse prin Legea nr. 255/2013 (Monitorul Oficial nr. 515 din 14 august 2013).
23
sancţiona abuzurile în acest domeniu. Textul art. 36 din Legea nr. 15/1990
prelua dispoziţiile art. 85 şi 86 din Tratatul de la Roma din 25 martie 1957
privind Comunitatea Economică Europeană, dispoziţii europene destinate
a se aplica în raporturile dintre statele membre ale Comunităţii, deci,
specifice acestor raporturi1. În prezent, aceste reglementări europene se
regăsesc în art. 101 și art. 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii
Europene.
Legea nr. 11/1991 conţine reglementări menite să sancţioneze
mijloacele nelicite de atragere a clientelei (concurenţa neloială). Una din
funcţiunile pe care le îndeplineşte, în concepţia modernă dreptul
concurenţei, este apărarea moralităţii concurenţei. Potrivit art. 4, lit. a din
Legea nr. 11/1991, încălcarea interdicţiilor prevăzute de art. 36 din Legea
nr. 15/1990 precum şi art. 4, lit. a din Legea nr. 11/1991 constituie
contravenţii.
Reglementarea anterioară anului 1996 era una sumară, din care
lipseau măsurile preventive referitoare la practicile monopoliste.
Sancţiunile nu erau corespunzătoare în raport cu gravitatea pe care o
prezintă în general formele practicilor monopoliste.
Legea concurenţei nr. 21/19962 a creat un cadru normativ şi institu-
ţional nou, având drept scop protecţia, menţinerea şi stimularea
concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal în vederea promovării
intereselor consumatorilor. Dispoziţiile acestei legi se aplică actelor şi
faptelor care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau
denaturarea concurenţei, săvârşite de întreprinderi sau asociaţii de
întreprinderi (persoane fizice sau juridice) de cetăţenie, respectiv de
naţionalitate română sau străină ori de organele administraţiei publice
centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin
reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă. Cad sub incidenţa
legii, actele şi faptele ce restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa,
săvârşite pe teritoriul României sau în afara acestuia, dacă produc efecte
pe teritoriul românesc.
Prin edictarea noii legi, se consolidează cea de-a doua funcţiune pe
care, în concepţia modernă, este menit să o îndeplinească dreptul
concurenţei, aceea de a apăra existenţa liberei concurențe. Legea
incriminează practicile anticoncurenţiale şi precizează măsurile de
combatere şi sancţiunile ce vor fi aplicate celor ce le săvârşesc. Totodată,
legea stabileşte o serie de măsuri privitoare la concentrarea economică,
menite să prevină afectarea mediului concurenţial normal, ca urmare a
creării sau consolidării unei poziţii dominante ce ar restrânge, înlătura sau
denatura concurenţa.
1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 275
2
Legea concurenţei nr. 21/1996 a intrat în vigoare la 1 februarie 1997 și după modificări
successive a fost republicată în Monitorul Oficial nr. 240/3.04.2014. Legislaţia românească în
domeniu este armonizată cu legislaţia din Uniunea Europeană. Astfel, articolul 5 este similar
cu prevederile art.101 TFUE, iar articolul 6 corespunde articolului art.102 TFUE.
24
 1.7.Rolul și importanța dreptului european al concurenței

Comerciantul are tendința de a-și elimina concurenții și de a rămâne

singur pe piața pe care activează, pentru a atinge și a păstra poziția de
monopol. Pe de altă parte, consumatorul, furnizorii și concurenții
comerciantului doresc ca piața să fie cât mai atomizată (adică, să existe cât
mai multi concurenți de putere mică), astfel incât consumatorii să
beneficieze de posibilități de alegere cât mai variate și prețuri cât mai
scăzute, furnizorii să aibă posibilitatea de a negocia termeni și condiții cât
mai bune de livrare cu cumpărătorii lipsiți de putere economică. Din punct
de vedere economic, confruntarea acestor tendințe trebuie să ducă la un
echilibru între ele, să sprijine echilibrul mai larg dintre cerere și ofertă pe o
anumită piață1. Normele dreptului concurenței nu sunt îndreptate
împotriva luptei de concurență comercială (care este considerată un motor
al dezvoltării economice), ci împotriva abuzurilor în exercitarea
concurenței. În consecință, dreptul concurenței acceptă unele consecințe
negative ale luptei de concurență (eliminarea întreprinderilor mai slabe de
pe piață; pierderea de clientelă și de venituri pe care o suferă unele
întreprinderi), dar numai dacă ele sunt generate de o concurență
comercială loială, care se desfășoară în limitele considerate normale de
către societate la un moment dat, limitele fiind reglementate chiar prin
normele dreptului concurenței.

1.7.1. Definiția dreptului concurenței

Conform Glosarului de termeni folosiţi în politica de concurenţă a
Uniunii Europene elaborat de Consiliul Concurenţei în anul 2003, în ceea
ce priveşte concurenţa identificăm următoarele explicaţii: o situaţie pe
piaţă, în care vânzătorii unui produs sau serviciu acţionează independent,
pentru captarea clientelei, pentru a atinge un obiectiv comercial precis,
adică un anumit nivel al beneficiilor, al volumului de vânzări şi/sau al
cotei de piaţă2. Această concurenţă între întreprinderi poate avea loc în
domeniul preţurilor, calităţii, service-ului sau al unei combinaţii între
acestea, precum şi în domeniul altor factori care pot prezenta importanţă
pentru clienţi. O concurenţă loială şi nedistorsionată este piatra de temelie
a economiei de piaţă. Comisia Europeană este instituția Uniunii Europene
învestită cu atribuțiile necesare pentru a veghea respectarea dreptului
european al concurenţei şi pentru a controla aplicarea legislaţiei
concurenţei de o manieră care să garanteze existenţa unei concurenţe
efective pe piaţa internă a Uniunii Europene.
În doctrina din țara noastră, dreptul concurenței este definit ca fiind
ansamblul de reglementări menite să asigure, în raporturile de piață internă

1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 276
2
http://www.competition.ro/documente/ro/GLOSARUETABEL.pdf
25
și internațională, existența și exercițiul normal al competiției dintre
întreprinderi, în lupta pentru câștigarea, extinderea și păstrarea clientelei 1.
Dreptul pozitiv al concurenței cuprinde în general norme imperativ-
prohibitive, a căror respectare este monitorizată în unele cazuri (dreptul
antimonopol, reglementările anti-dumping) de organe specializate ale
administrației publice. Astfel, dreptul concurenței, prin restricțiile pe care
le impune și prin supravegherea respectării acestor restricții, protejează
exercitarea liberă a drepturilor dispozitive care alcătuiesc esența dreptului
comercial și a dreptului privat în general. Oarecum paradoxal, dreptul
concurenței protejează libertatea contractuală și libertatea de acțiune
extracontractuală a întreprinderilor prin interzicerea unor acte care ar putea
fi încheiate pe baza libertății de voință 2. În acest context, dreptul
concurenței poate fi considerat ca un instrument de protecție a punerii în
aplicare a normelor dreptului privat3 în sfera schimbului de produse, ceea
ce nu duce automat la concluzia că, la rândul său, face parte din familia
dreptului privat. Într-o opinie mai puțin radicală dar care admite și ea
scopul de ordine publică al dreptului concurenței, un autor francez
considera că dreptul concurenței își justifica autonomia datorită promovării
unui scop de ordine publică economică, și anume păstrarea jocului liber al
concurenței. Din această perspectivă, el se deosebește de dreptul civil,
deoarece conduce la înlăturarea (sau trecerea lor pe un plan secund) a unor
principii de bază ale acestuia (libertatea consimțământului părților,
anularea sau modificarea în urma intervenției autorităților statului a unor
clauze licite prin obiect și cauza la data încheierii lor, dar devenite ulterior
ilicite datorită modificării condițiilor economice în raport cu cele inițiale),
atunci când libertatea concurenței apare amenințată prin executarea unui
contract. Se poate afirma astfel că dreptul concurenței, ca drept special în
raport cu dreptul civil, promovează o nouă ordine publică economică, care
se adaugă ordinii publice tradiționale4.

1
O. Căpățînă, Dreptul concurenței comerciale. Concurența onestă, Ed. Lumina Lex,
Bucuresti, 1992, p. 19; G. Boroi, op.cit.,p. 14.
2
Situația astfel descrisă nu este limitată la dreptul concurenței. Ea se întâlnește și în cazul
altor ramuri de drept, unde s-a simțit nevoia intervenției legiuitorului prin norme imperative
pentru a limita excesele libertății de voință ale persoanelor participante la anumite categorii de
raporturi juridice (de exemplu, dreptul valorilor mobiliare). A se vedea în acest sens
H.Dumitru, S. David, Principiile fundamentale care guvernează reglementările aplicabile
pieței valorilor mobiliare (partea a III-a), în “Revista de drept comercial”, nr. 10/ 1996, p. 56-
57.
3
Pornind de la un raționament asemănător, doctrina dreptului administrativ consideră că
“normele dreptului administrativ … ‘guvernează și orientează’ reglementările juridice ‘civile’
din sfera administrației publice”, administrația publică fiind definită ca “ansamblul activităților
Președintelui României, Guvernului, autorităților administrative autonome centrale,
autorităților administrative autonome locale … prin care, în regim de putere publică, se aduc la
îndeplinire legile …”. În consecință, “dreptul administrativ are ca obiect de reglementare și
acel ‘fascicol’ de relații sociale care garantează producerea efectelor de ‘drept civil’ “, fiind
privit ca un sistem de norme ce apără relațiile “private” și facilitează aplicarea normelor
dreptului privat (a se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol.I, Ed All Beck,
2005, p. 79, pp.124-126).
26
 Dreptul concurenței cuprinde la rândul său mai multe sub-ramuri. 1
Cele mai importante sunt dreptul anti-monopol și dreptul concurenței
neloiale. Deși aparent distincțiile dintre cele două categorii de norme sunt
ușor de făcut (practicile monopoliste afectează o piață relevantă sau o
parte a ei și, în consecință, toate întreprinderile de pe acea piață, în mod
indistinct, în timp ce practicile de concurență neloială afectează numai una
sau întreprinderi determinate), în realitate sunt multe cazuri când aceeași
faptă poate fi caracterizată și ca faptă monopolistă, și ca faptă de
concurență neloială. Mai mult, între unele din elementele definitorii care
diferențiază cele două categorii de norme nu există practic deosebiri.
Astfel, prin săvârșirea unei practici monopoliste agentul agresor
dobândește în final și o parte din clientela concurenților săi sau a altor
întreprinderi, aceasta fiind de altfel și intenția sa (pentru ca un segment de
piață înseamnă, în termeni economici, un anumit volum al clienților).
Întreprinderea monopolistă dorește eliminarea concurenților săi pentru a
dobândi clienții acestora, dar aceeași intenție o are și întreprinderea care
săvârșește un fapt de concurență neloială, deci finalitatea este comună
ambelor categorii de fapte anti-concurențiale.
De asemenea, este de domeniul evidenței că săvârșirea unui fapt
monopolist este contrară uzanțelor comerciale cinstite, la fel cum este și
săvârșirea unui fapt de concurență neloială. Considerăm că, elementul
esențial care diferențiază un fapt monopolist de unul de concurență
neloială este mărimea, puterea economică a agentului agresor comparativ
cu a celorlalți concurenți de pe piață. În consecință, folosirea unor
mijloace anticoncurențiale sancționate de Legea nr.11/1991 de către o
întreprindere de mărime2 mică sau medie comparativ cu puterea economică
a concurenților săi sau altor întreprinderi afectate, va fi prezumată un fapt
de concurență neloială. Însă, folosirea acelorași mijloace concurențiale
contrare uzanțelor cinstite (și care sunt interzise în baza Legii nr. 11/ 1991)
va fi prezumată un fapt monopolist dacă întreprinderea poate fi încadrată
în categoria întreprinderilor mari în raport cu concurenții săi sau cu alte
întreprinderi afectate și care nu îi sunt concurenți (altfel spus, fapta mai
gravă absoarbe fapta mai ușoară). Aceste prezumții de încadrare a faptelor
anti-concurențiale pot fi răsturnate dacă se face dovada că faptul respectiv
este îndreptat numai împotriva unei întreprinderi individualizate (și nu
poate afecta piața relevantă în ansamblul ei) sau din contră, poate afecta
întreaga piață relevantă.

4
M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence et droit des contrats, în “Recueil Dalloz-
Sirey”, Chronique, 1995, p. 51
1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 276 și următoarele
2
Mărimea (puterea economică) a unei întreprinderi este determinată în principal în funcție de
procentul din piața relevantă ocupat de întreprindere și de structura pieței relevante. Încadrarea
unei întreprinderi ca agent de marime mică sau mare este rezultatul unei analize
circumstanțiată la fiecare caz în parte.
27
 De la această soluție de principiu există următoarea excepție:
săvârșirea faptelor la care face referire art. 5 alin. 2 din Legea nr. 21/ 1996
va fi întotdeauna sancționată conform legislației anti-monopol, indiferent
de puterea economică a întreprinderilor autoare. Prin raportare la
sancțiunile administrative, o întreprindere nu poate fi sancționată în același
timp și pentru încălcarea legislației anti-monopol, și pentru încălcarea
dreptului concurenței neloiale deoarece în acest caz s-ar aplica pentru
aceeași faptă două sancțiuni de aceeași natură (de ex., amenzi
contravenționale) cuprinse în reglementări diferite dar care care se
raportează la aceleași elemente materiale ale faptei prohibite. În ce
privește aplicarea sancțiunilor penale, ele pot fi cumulate deoarece laturile
lor obiective sunt diferite. De asemenea, există anumite deosebiri
referitoare la elementele răspunderii civile în cazul celor două categorii de
fapte contrare concurenței normale.
O altă precizare importantă privește legătura între dreptul
concurenței și protecția consumatorilor 1. Această legatură reprezintă
răspunsul la următoarea întrebare: în ce măsura impactul asupra
consumatorilor generat de folosirea mijloacelor concurențiale influentează
aplicarea normelor dreptului concurenței (inclusiv a celor referitoare la
răspunderea civilă a întreprinderii autoare)? Această întrebare este
firească deoarece folosirea mijloacelor de concurenți afectează atât
consumatorii, cât și concurenții întreprinderii autoare. Totuși, normele
privind protecția consumatorilor au altă finalitate și altă sferă de aplicare
decât cele privind protecția concurenței. De asemenea, subiectul protejat
este diferit: consumatorul - care este un neprofesionist - în cazul dreptului
consumatorilor, întreprinderea - un profesionist - în cazul dreptului
concurenței. Pe de altă parte, este de necontestat faptul că există multe
interferențe între dreptul concurenței și dreptul consumatorilor. Însă,
aplicarea normelor dreptului concurenței nu trebuie legată în principiu de
încălcările aduse dreptului consumatorilor și de eventualele daune suferite
de consumatori datorita faptelor agentului promotor, exceptând cazul în
care legea prevede altfel. Aceasta deoarece, dreptul concurenței nu are
menirea și nici nu trebuie să protejeze în mod direct consumatorii, ci
numai indirect, prin protecția concurenței normale pe piața relevantă. Este
adevărat, consumatorii reprezintă cererea în cadrul raportului cerere-ofertă,
dar nu trebuie pierdut din vedere faptul că această cerere nu se formează
transcedental, undeva în afara pieței, ci prin luarea în considerare a
diferitelor oferte concurente pe piață. În consecință, sancționarea unui
agent promotor pe baza normelor dreptului concurenței numai pentru că a
încălcat unele drepturi ale consumatorilor, fără însă să încalce uzanțele
comerciale cinstite, ar fi absurdă deoarece i-ar lipsi chiar temeiul juridic și
economic (întreprinderea va fi sancționată pentru încălcarea dreptului
consumatorilor).
1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 280
28
 Normele privind protecția consumatorilor ar putea fi luate in
considerare în aplicarea dreptului concurenței numai în măsura în care
oferă standarde de conduită în relația consumator-întreprindere, standarde
care se încadrează în categoria de uzanțe cinstite în activitatea comercială.
De asemenea, nu trebuie uitat că protecția consumatorilor este o parte
a protecției sociale1, iar protecția socială este o formă de inginerie socială
care inevitabil afectează, într-o măsură mai mare sau mai mică, jocul
normal al forțelor pieței, ori dreptul concurenței are drept finalitate
păstrarea jocului normal al forțelor pieței.
De la soluția de mai sus, legea română se abate în cazul dreptului
anti-monopol2, tocmai pentru că legiuitorul român a îmbinat în acest caz
componenta economică cu cea socială în legătură cu protecția pieței libere.
Însă , numai în ceea ce privește abuzul de poziție dominantă putem vorbi
efectiv de o condiționare a aplicării dreptului concurenței de necesitatea
protecției consumatorului, în celelalte cazuri de practici monopoliste
(întelegeri monopoliste și concentrări economice) protecția consumatorilor
fiind doar unul dintre standardele în raport cu care se permite o anumită
conduită a întreprinderilor suspectate de monopolism3.
De asemenea, prin modificarea Legii nr.11/1991 privind concurența
neloială, legiuitorul a impus întreprinderilor ca în desfășurarea activității
lor, să respecte și interesele consumatorilor (art.1). Totuși, din modul de
formulare a textului legal ar rezulta că respectarea intereselor
consumatorilor reprezintă o cerință distinctă de respectarea uzanțelor
comerciale cinstite, or legea consideră că este un fapt de concurență
neloială numai acela care este contrar uzanțelor comerciale cinstite. În
consecință, modul de respectare a intereselor consumatorilor poate
circumstanția aprecierea caracterului anti-concurențial al unei fapte, dar nu
reprezintă în sine criteriul de determinare a acestui caracter anti-
concurențial.
Unii autori au însă poziții contrare celei exprimate mai sus în legătură
cu raportul dintre dreptul concurenței și protecția consumatorilor.
Conform acestora, în ultimele trei decenii, dreptul concurenței a fost
influențat tot mai mult de ideea protecției consumatorilor, consumatorul
alăturându-i-se astfel întreprinderii ca subiect pasiv al faptului anormal de
concurență. Dar nu numai protecția consumatorului a influentat dreptul
concurenței, acțiunea a fost și inversă. Astfel, s-a observat o tendință a
legiuitorului de a include în sfera consumatorilor și micile întreprinderi,
micii comercianți.

1
D. Patriche, Gh. Pistol s.a., Protecția consumatorilor, Ed. “Monitorul Oficial”, București,
1998, p.30-36.
2
A se vedea art. 1 din Legea nr. 21/ 1996, care prevede, cu caracter de principiu, că protecția,
menținerea și stimularea concurenței se fac “în vederea promovării intereselor
consumatorilor”.
3
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 281
29
 Legislația modernă privind sancționarea faptelor comerciale neoneste
a fost adoptată și pentru a proteja consumatorii, dar aceste sancțiuni se
aplică frecvent și comportamentelor care nu sunt îndreptate împotriva
consumatorilor, ci împotriva altor întreprinderi, pornind de la ideea că
eradicarea unor asemenea comportamente de pe piață este cel mai bine
promovată de o interdicție generală a activității neoneste, chiar dacă nu
sunt afectați consumatorii în cazuri particulare1.
Drept urmare, si întreprinderile urmaresc aplicarea legislatiei privind
protectia consumatorilor, pentru ca in acest fel se ajunge la suprimarea
practicilor neloiale. Pe de altă parte, standardele privind protecția
consumatorilor nu mai au un caracter pur local, ele trebuie privite în
contextul internațional.
Se poate astfel afirma că legislația privind protecția consumatorilor
are o natură dublă, pe de o parte urmărește să corecteze disfuncțiile pieței
iar pe de altă parte promovează valori sociale (sănătatea și siguranța
consumatorului, justiția socială și prevenirea exploatării) .
Această legislație urmărește de asemenea să promoveze informarea
completă și la timp a consumatorului, mai ales în legătură cu bunurile
complexe și să intervină în raportul de forțe dintre consumator și
întreprinderi, în cazul în care primul este lipsit de puterea efectivă de
negociere a condițiilor contractuale. Din această ultimă perspectivă, se
naște și o poziție critică: intervenind prea mult în sprijinul unor grupuri de
consumatori considerate mai vulnerabile, statul dovedește un anume
paternalism, în dauna considerentelor de eficiență a pieței 2.
De aceea, orice control exercitat asupra practicilor concurențiale
neoneste trebuie să ia în considerare atât interesele consumatorilor, cât și
cele ale întreprinderilor, încercând totodată să armonizeze pozițiile
diferitelor părți interesate (de ex., între grupurile de consumatori cu
interese diferite)3.
În ceea ce priveste urmărirea și sancționarea faptelor care induc în
eroare consumatorii și a altor fapte neoneste, sistemele de drept naționale
au dezvoltat în general câteva principii de acțiune. Astfel, nu este
necesară dovedirea intenției de a induce în eroare sau a înșela; din această
perspectivă, reprezentările care nu sunt în sine neadevărate dar al căror
efect general este de a induce în eroare, pot fi contestate. În cazul
publicității neoneste, trebuie luată în considerare audiența căreia i se
adresează, și nu standardul clasic de “om rezonabil”. De asemenea, este
suficient să se dovedească capacitatea sau tendința de a înșela, fără a fi
necesar să se dovedească prejudiciul comis (aceste principii se abat de la

1
D. J. Harland, The legal concept of unfairness and the economic and social environment: fair
trade, market law and the consumer interest, în “Unfair advertising and comparative
advertising” (editor E.Balate), Ed. Story-Scientia, Bruxelles, 1988, p. 16
2
D. J. Harland, op.cit., p. 28
3
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 282

30
soluțiile tradiționale din dreptul civil, dar numai așa se poate ajunge la un
control eficient al faptelor de concurență neloială).

1.7.2. Concepte fundamentale ale dreptului concurenței

§1.Noțiunea de piață relevantă
În definirea concurenței comerciale și mai ales în determinarea
limitelor activității afectate de practicile monopoliste, esențial este
conceptul de piață relevantă. Dacă piața relevantă nu este determinată în
mod corect, există riscul ca o activitate întrunind toate elementele
prevăzute de lege pentru o practică anti-concurențială (în special
monopolistă) să nu fie considerată nocivă (sau să fie considerată în mod
eronat ca fiind o practică ilicită, sancționabilă în baza Legii concurenței nr.
21/1996). Piața relevantă ajută la determinarea existenței raporturilor de
concurență directă între întreprinderile în cauză, precum și la evaluarea
existenței și intensității concurenței actuale sau potențiale.
Acest concept este studiat în multe cazuri în cadrul abuzului de
poziție dominantă, dar în realitate este un element esențial în stabilirea
existenței ori inexistenței oricărei practici monopoliste, inclusiv a
concentrărilor economice.
Consiliul Concurenței a definit acest concept prin Ordinul 388/2010
pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind definirea pieței
relevante1.
Piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile
pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile,
datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora.
Piața relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în
cauză sunt implicate în cererea și oferta de produse sau servicii, în care
condițiile de concurență sunt suficient de omogene șli care poate fi
delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condițiile de
concurență diferă în mod apreciabil în respectivele zone.
Prin urmare, piața relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o
anumită problemă de concurență se determină prin analiza atât a pieței
relevante a produsului, cât și a pieței relevante geografice.
Scopul principal al definirii pieței relevante este acela de a identifica
în mod sistematic constrângerile concurențiale cu care se confruntă
întreprinderile în cauză. Definirea pieței relevante, atât la nivelul
produsului, cât și la nivel geografic, trebuie să permită identificarea
concurenților reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să
influențeze comportamentul respectivelor întreprinderi și să le împiedice
să acționeze independent de presiunile unei concurențe efective. Definirea
pieței relevante permite, printre altele, calcularea cotelor de piață, care pot
oferi informații relevante privind puterea de piață, în vederea aplicării art.

1
Publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010
31
5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, respectiv a art. 101
și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene2.
De asemenea, este un concept util și în analiza unor cazuri de
concurență neloială.
Ca orice piață, și piața relevantă este un loc în care se confruntă
cererea și oferta în legatură cu un anumit produs/serviciu, însă acest loc
este delimitat de două elemente:
a) întinderea geografică (piața geografică), adică zona în care sunt
active întreprinderile care livrează produsul/prestează serviciul ce face
obiectul pieței produsului/serviciului definit la punctul b) mai jos. În cazul
pieței geografice, ceea ce contează este nu originea geografică a
produsului/ serviciului, ci accesibilitatea lui pentru același grup de
cumpărători în condiții omogene de concurență. Datorită progreselor
tehnologice, majoritatea produselor/serviciilor pot fi transportate oriunde
în România, deci majoritatea piețelor relevante vor fi naționale. Mai
există și cazuri de piețe regionale (de exemplu, piața betonului, din cauza
limitărilor privind prepararea și transportul lui).
În procesul de stabilire a întinderii pieței geografice, un loc foarte
important îl ocupă evaluarea barierelor la intrarea pe piață (acestea pot fi
date de resursele financiare –costuri- cerute întreprinderilor pentru a
penetra sau a se menține pe acea piață în raport cu perioada necesară
pentru amortizarea acestor costuri; costurile legate de cercetare și
dezvoltare; drepturi de proprietate intelectuală; reputația întreprinderii
acuzate de practici monopoliste; percepția consumatorilor/utilizatorilor
asupra substituibilității produsului/serviciului, etc.) și ponderea pe care o
ocupă costul transportului produsului de la producător la cumpărător în
prețul pe care îl plătește cumpărătorul.

b) gradul de substituire a produsului/ serviciului în cauză cu alte

produse/servicii identice sau asemănătoare (piața produsului/ serviciului).
Substituibilitatea (intersanjabilitatea) se apreciază în funcție de
destinația și natura bunurilor/serviciilor, precum și de preferințele
consumatorilor/cumpărătorilor, astfel încât aceștia să aibă o alternativă
economică reală când aleg între ele.
Substituibilitatea se apreciază și din punct de vedere al ofertei (adică,
cât de ușor îi este unui producator să își mărească capacitatea de producție
sau să reconvertească producția astfel încât să ofere într-un timp rezonabil
o alternativă la produsul analizat, în condiții similare de preț).
Intersanjabilitatea are la bază conceptul de elasticitate încrucisată a
cererii. Cererea este inelastică atunci când produsele vândute la un preț
semnificativ mai mare decât cel existent la un moment anterior, sunt
absorbite de piață, în condițiile în care volumul acestor produse oferite
2
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.127

32
spre vânzare se reduce nesemnificativ (de exemplu, cererea de pâine în
România). Cererea este elastică atunci când creșterea prețului produsului
(chiar în condițiile în care volumul acestuia se reduce) duce la îngreunarea
sau chiar imposibilitatea vânzării acelui produs (de ex., cererea de carte în
domeniul literaturii franceze). Elasticitatea încrucișată a cererii înseamnă
că mărirea prețului unui produs orientează o parte a consumatorilor spre un
produs intersanjabil, dar cu un pret mai redus1.
Produsele sunt considerate intersanjabile numai prin raportare la
momentul când s-au aflat în concurență pe baza unor prețuri reale, care nu
au fost deja denaturate. Acțiunile concurențiale pe o piață inelastică sunt
mai strict/restrictiv analizate din perspectiva dreptului anti-monopol, decât
cele de pe o piață elastică.
Din punct de vedere practic, determinarea pieței relevante este o
chestiune foarte delicată și pentru a obține un rezultat corect ea poate fi
făcută numai interdisciplinar (ingineri, economisti, juristi, statisticieni,
etc.). Determinarea ei se face de la caz la caz, luându-se în calcul și
scopul pentru care se delimitează piața relevantă (de exemplu, pentru
prestarea serviciilor de transport de călători, piața transportului aerian ar
putea fi considerată distinctă de cea a transportului pe cale ferată, deși
ambele sunt parte a industriei transportului de călători).
Din punct de vedere economic, pentru definirea pieței relevante,
substituibilitatea la nivelul cererii reprezintă cel mai rapid și eficace
element disciplinar care acționează asupra furnizorilor unui anumit produs,
în special în ceea ce privește deciziile acestora în materie de prețuri. O
întreprindere sau o asociație de întreprinderi nu poate avea un impact
semnificativ asupra condițiilor de vânzare existente, de exemplu, asupra
prețurilor, atunci când clienții săi sunt în măsură să se orienteze fără
dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situați în altă parte.
De aceea, procesul de definire a pieței relevante constă, în principal,
în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienții
întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor
propuse de ceilalți furnizori, cât și sub aspectul localizării geografice a
acestora.
În definirea pieței relevante s-ar putea, de asemenea, ține seama de
substituibilitatea la nivelul ofertei, în cazurile în care aceasta ar avea efecte
echivalente celor ale substituibilității la nivelul cererii, în ceea ce privește
eficacitatea și obținerea unor rezultate imediate. Aceasta înseamnă că, în
cazul în care un monopolist ipotetic ar practica, în acea zonă geografică,
pentru produsul respectiv, o creștere a prețului mică, dar semnificativă și
de durată, furnizorii care nu produc în mod curent produsul respectiv ar
trebui să fie în măsură să își reorienteze producția spre acesta și să îl
comercializeze în termen scurt fără a suporta costuri sau riscuri

1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 283

33
suplimentare semnificative. Atunci când aceste condiții sunt îndeplinite,
producția suplimentară introdusă pe piața relevantă va avea un efect
disciplinar asupra comportamentului concurențial al întreprinderilor
implicate. Un astfel de efect este echivalent, sub aspectul eficacității și al
rezultatelor imediate, cu cel al substituibilității la nivelul cererii 1.
§2. Noțiunea de întreprindere
În general, dreptul concurenței din țările europene și cel al Uniunii
Europene utilizează conceptul de întreprindere, dar nu în sensul folosit de
noi înainte de 1989, ci în sensul de entitate constituită din elemente
materiale și umane ce exercită o anumită activitate economică și care are
suficientă autonomie decizională pentru a stabili comportamentul său pe
piață.
Curtea de Justiție a Uniunii Europene a considerat că întreprinderea
la care fac referire dispozițiile în materie de concurență din Tratatul de la
Roma din 1957, și în prezent dispozițiile Tratatului privind Funcționarea
Uniunii Europene, poate include și un cântăreț de operă 2 sau un avocat3
(categoria liber-profesioniștilor). Aceasta a fost definită pentru prima dată
în cauza Mannesman4, Curtea considerând că existența unei întreprinderi
este dată de o organizare unitară a elementelor personale, materiale și
imateriale, legate de un subiect de drept și urmărind în mod susținut un
scop economic determinat. Ulterior, Curtea a lărgit sfera noțiunii,
incluzând orice entitate care realizează o activitate economică, indiferent
de statutul ei legal și de modul în care este finanțată 5.
Noțiunea a fost preluată și de legislația noastră prin modificarea
adusă alin.2 al art. 2 din Legea concurenței odată cu intrarea în vigoare a
Legii nr. 149/2011. Reglementările anterioare au folosit noțiunile de agent
economic și operator economic.
Prin întreprindere în sensul Legii 21/19966 se înţelege orice operator
economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de
servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de
finanţare, astfel cum este definită în jurisprudenţa Uniunii Europene. Când
întreprinderile, participă la o grupare realizată pe cale convenţională prin
acord, înţelegere, pact, protocol, contract şi altele asemenea, fie ea
explicită, publică ori ascunsă, dar fără personalitate juridică şi indiferent
de formă - alianţă, coaliţie, grup, bloc, federaţie şi altele asemenea - pentru

1
Ordinul nr. 388/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind definirea pieței
relevante, punctul 18.
2
A se vedea Josephine Steiner, Textbook on EEC Law, Blackstone Press Ltd., 1992, pp.108-
109; B. Goldman, A. Lyon-Caen, L. Vogel, Droit commercial europeen, 5e edition, Precis
Dalloz, 1994, pp. 351-353, acesti autori criticand insa extinderea notiunii de “intreprindere” la
orice activitate care presupune un schimb de prestatii cuantificabile in bani intre participanti.
3
Cazul C-309/ 99- ( “Wouters”),Curtea Europeană de Justitie, 19.02.2002.
4
CJUE, hotarârea pronunțată la 13 iulie 1962 în cauza Mannesman Ag împotriva Înaltei
Autorități a Comunității Europene a Cărbunelui și Oțelului.
5
C-41/90, af. Hoefner și Elser v. Macroton, par 21
6
Legea nr. 21/1996, art. 2, alin. 2
34
actele şi faptele săvârşite în cadrul participării la o asemenea grupare,
dispoziţiile acestei legi se aplică fiecărei întreprinderi, ţinându-se seama de
principiul proporţionalităţii.

CAPITOLUL II
EGALITATEA ÎNTRE ÎNTREPRINDERI ÎN DREPTUL
EUROPEAN AL CONCURENŢEI

În domeniul concurenţei, legislaţia de bază şi cea secundară sunt

armonizate cu legislaţia europeană similară, existând un grad avansat de
compatibilitate referitor la modul de tratare şi reglementare a înţelegerilor,
practicilor concertate, abuzului de poziţie dominantă şi controlului
concentrărilor economice.
Dreptul concurenţei este relativ nou în România. Deşi au fost
realizate pânǎ în prezent progrese importante, economia românească
continuă să se confrunte cu dificultăţile tranziţiei către un sistem de
economie bazată pe libera concurenţă şi mai ales cu dificultăţile adaptării
economiei româneşti la piaţa comună.
De fiecare dată, programul de guvernare prevede, printre altele,
măsuri de continuare a procesului de creare a ambianţei concurenţiale prin
restructurare, descentralizare și asigurare a independenţei funcţionale şi
autonomiei de decizie a întreprinderilor, în paralel cu accelerarea
procesului de privatizare.
Legea nr. 21/1996 a fost inspirată din reglementarea europeană şi din
cea franceză a antantelor.
Regula europeană consideratǎ de anumiţi autori drept cea mai
importantă în domeniul concurenţei este prevăzută de art. 81 din Tratatul
stabilind Comunitatea Europeană ( actualul articol 101 din Tratatul privind
funcționarea Uniunii Europene)1. Legea română a concurenţei 21/1996
1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.127

35
defineşte în art.2 alin. 3 ceea ce înseamnă antantă : “Când întreprinderile,
definite potrivit prevederilor alin. (1) lit. a), participă la o grupare realizată
pe cale convenţională prin acord, înţelegere, pact, protocol, contract şi
altele asemenea, fie ea explicită, publică ori ascunsă, dar fără personalitate
juridică şi indiferent de formă - alianţă, coaliţie, grup, bloc, federaţie şi
altele asemenea - pentru actele şi faptele prevăzute la alin. (1), săvârşite în
cadrul participării la o asemenea grupare, dispoziţiile prezentei legi se
aplică fiecărei întreprinderi, ţinându-se seama de principiul
proporţionalităţii”.
Dreptul european al concurenţei are drept scop promovarea unei
concurenţe loiale. Concurenţa neloialǎ este o formă a concurenţei care are
loc cu mijloace şi acţiuni contrare, opuse uzanţelor comerciale legale.
Aceasta distorsionează şi deturnează concurenţa de la scopul său în
favoarea unuia sau mai multor profesioniști prin defavorizarea altora.
Acest obiectiv al concurenţei loiale determinǎ respectarea
principiului egalitǎţii în tratarea întreprinderilor, obiectiv menit sǎ asigure
egalitatea şanselor. Comisia dispune de o putere discreţionarǎ în ceea ce
priveşte aprecierea circumstanţelor în care principiul egalitǎţii se aplicǎ şi
a aplicǎrii sancţiunilor prevǎzute de dreptul concurenţei. Cu alte cuvinte,
Comisia nu este obligatǎ sǎ respecte întotdeauna principiul egalitǎţii în
tratarea întreprinderilor, dar mǎsurile sale nu trebuie sǎ fie arbitrare 1.
În momentul în care inegalitatea în tratamentul întreprinderilor apare
drept pro-concurenţialǎ, este permis sa nu se ţinǎ cont de principiul
egalitǎţii. Consacrat ca un principiu general al dreptului european,
principiul non-discriminǎrii apare ca un instrument de control al egalitǎţii
sau inegalitǎţii în tratament. El se poate aplica atât controlului efectuat
practicilor anticoncurenţiale ale întreprinderilor sau ale statelor membre,
cât şi controlului mǎsurilor europene.
Principiul non-discriminǎrii implicǎ faptul cǎ situaţiile comparabile
trebuie tratate în mod identic şi cǎ situaţiile non-comparabile trebuie
tratate în mod diferit, cu excepţia cazului în care există o justificare
obiectivǎ. Având în vedere imensa putere de apreciere conferitǎ Comisiei,
acest principiu este puţin folosit în dreptul european al concurenţei. Astfel,
este dificil de apreciat gradul de discriminare al unei reguli a concurenţei
sau a aplicǎrii sale. În schimb, se poate considera cǎ masurile luate de
autoritǎţile europene nu sunt discriminatorii, dacǎ în momentul adoptǎrii şi
aplicǎrii lor toate întreprinderile au putut sǎ-şi exprime interesele.
Principiul egalitǎţii este evocat de multe ori, atât de normele
Tratatului CE, cât şi de Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
Dreptul european al concurenţei se referǎ la o formǎ particularǎ de
egalitate, o egalitate în mare parte formalǎ. Aceastǎ egalitate face necesarǎ
aplicarea uniformǎ a regulilor concurenţei tuturor operatorilor susceptibili

1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 288

36
sǎ aducǎ atingere principiilor concurenţei loiale prin activitatea lor
economicǎ. Se doreşte crearea unui spaţiu economic omogen. Noţiunea de
întreprindere în dreptul european face posibilǎ egalitatea în acest spaţiu
întrucât ea permite aplicarea uniformǎ a regulilor concurenţei pe piaţǎ.
Cu toate acestea, egalitatea de tratament între întreprinderi, conceputǎ
ca palier al unei concurenţe loiale, nu se confundǎ în mod necesar cu
egalitatea de tratament între întreprinderi în ceea ce priveşte aplicarea
dreptului european al concurenţei sau în interiorul acestuia. Egalitatea de
tratament între întreprinderi exprimǎ obiectivul egalitǎţii şanselor între
acestea, condiţie primordialǎ a unei concurenţe loiale. Dar realizarea
acestei finalitǎţi poate autoriza inegalitǎţi de tratament între întreprinderi,
mai ales între cele publice şi cele private în stadiul de aplicare a regulilor
concurenţei şi chiar de concepere a acestor reguli.
Dacǎ egalitatea de tratament dintre întreprinderi, conceputǎ ca
egalitate a şanselor, apare ca un prim palier al unei concurenţe loiale,
aceasta nu exclude ideea unei diferenţieri între întreprinderi în aplicarea
dreptului european al concurenţei şi sancţionarea infracţiunilor pe care le
interzice. Voinţa autoritǎţilor europene de a conferi dreptului european al
concurenței o eficacitate maximǎ le-a fǎcut sǎ favorizeze o aplicare in
concreto a acestor norme. Acest lucru este perceptibil atât în stadiul de
calificare a unei practici anticoncurenţiale, cât şi în cel de sancţionare a
acesteia.

2.1.Exprimarea principiului egalitǎţii în regulile concurenţei

Protecţia concurenţei, fundamentată pe articolele 101-109 ale

Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, implicǎ manifestarea
unei exigenţe de egalitate de tratament între întreprinderi. TFUE doreşte sǎ
incrimineze practicile discriminatorii dǎunǎtoare partenerilor comerciali.
Dreptul european al concurenţei nu neglijeazǎ nici faptul cǎ implicarea
persoanelor de drept public în jocul concurenţei poate sǎ dǎuneze egalitǎţii
şanselor între întreprinderi. El considerǎ astfel egalitatea între întreprinderi
ca o limitǎ pusǎ intervenţiilor statelor membre pe piaţǎ 1.

2.1.1. Interzicerea practicilor discriminatorii faţǎ de partenerii

comerciali : instrument al unei concurenţe loiale
Articolele 101 şi 102 interzic, folosind termeni apropiaţi, aplicarea
unor condiţii inegale unor situaţii echivalente. Prezervarea unei concurenţe
loiale nu poate fi asiguratǎ decât dacǎ este asiguratǎ egalitatea şanselor
între întreprinderi. Interzicerea aplicǎrii unor condiţii inegale situațiilor
echivalente participǎ astfel la respectarea obiectivului european de
protejare a concurenţei. Dispoziţiile acestor articole vizeazǎ prezervarea
1
I. Boghirnea, S. Serban-Barbu, The economic concentration in the Romanian law, în
European Union competition law and its enforcement: issues, practices and compliances,
problematic aspects, Vilnius, 2010, p.135

37
jocului concurenţei. Dreptul european al concurenţei nu sancţioneazǎ
practicile discriminatorii decât atunci când acestea dǎuneazǎ concurenţei.

§1. Finalitatea interdicţiei: protejarea concurenţei pe piaţǎ

Obiectul dreptului european al concurenţei îl constituie garantarea
unei concurenţe loiale. Acesta este considerat în general de cǎtre doctrinǎ
ca un drept care nu interzice per se discriminǎrile. Putem deduce de aici cǎ
dreptul european al concurenţei nu este întotdeauna interesat de
sancţionarea mijloacelor neloiale folosite de unele întreprinderi şi
cauzatoare de prejudiciu unui partener sau unui concurent. Articolele 101
şi 102 nu conţin nicio regulǎ specificǎ privitoare la concurenţa neloialǎ.
Am putea avea o îndoială în acest sens dacǎ citim litera d), alineatul (1) al
articolului 101 şi litera c), paragraful 2 al articolului 102 care prevǎd cǎ
aplicarea unor condiţii inegale la prestatǎri echivalente se sancţioneazǎ
doar în cazul în care provoacǎ « un dezavantaj concurențial » pentru
partenerii comerciali. În practicǎ, condiţia unui dezavantaj în concurenţǎ
are menirea de a demonstra mai degrabǎ o atingere adusǎ concurenţei
loiale decât sǎ permitǎ evaluarea prejudiciului suferit de cǎtre victima
discriminǎrii.
Condiţia de a aduce o atingere concurenţei, prevǎzutǎ de articolele
101 şi 102 TFUE nu se poate deduce automat din existenţa eventualǎ a
unui prejudiciu material sau financiar al partenerului discriminat, precum
pierderea unei pǎrţi din clientelă, de exemplu. Dar dezavantajul suferit de
cǎtre partener stabilişte un raport de concurenţǎ artificial cu ceilalţi
parteneri comerciali ai autorului discriminǎrii, deoarece această situaţie nu
este cauzatǎ de performanţele acestor parteneri. Astfel, variaţia preţurilor
nu se explicǎ prin performanţele comerciale, nici prin elemente obiective
legate de executare sau prestare, precum costul transportului, condiţiile de
comercializare, intensitatea concurenţei1. Cu alte cuvinte, neavând aceleaşi
condiţii ca şi concurenţii lor, partenerii lezaţi suferǎ un dezavantaj în
raporturile lor concurenţiale. G. Virassamy sublinieazǎ faptul cǎ : în
general, (practicile discriminatorii) creeazǎ (…) o situaţie artificialǎ şi
inegală, fie prin acordarea unui handicap unui actor economic, fie
fǎcându-l sǎ beneficieze de un avantaj. (…) Este evident cǎ, în acest fel,
două întreprinderi aflate în aceeaşi situaţie la început vor înfrunta
concurenţa apoi cu arme diferite 2. În momentul în care două întreprinderi
înfruntǎ concurenţa cu arme inegale, concurenţa devine neloialǎ.
Autoritǎţile europene consacrǎ acest punct de vedere, considerând cǎ
egalitatea şanselor trebuie sǎ fie fondatǎ pe posibilitatea fiecărei
1
Reprezintǎ o « diferenţǎ artificialǎ de preţ » conform CJCE, 14 februarie 1978, United
Brands. Astfel, discriminarea este repercutată în mod inevitabil asupra raporturilor dintre
partenerii concurenţi, avantajul acordat unora având drept efect reducerea competitivitǎţii
altora, de exemplu unii sunt excluşi în mod arbitrar de pe piaţǎ sau au costuri suplimentare faţǎ
de întreprinderea tratatǎ într-un mod favorabil.
2
G. Virassamy, Les relations entre professionnels, în La protection de la partie faible dans les
rapports contractuels, Comparaisons franco-belges, L.G.D.J., 1996, nr.17, p. 485
38
întreprinderi de a intra în concurenţǎ cu rivalele sale pe baza prestaţiilor
comerciale sau a meritelor sale. Un dezavantaj în concurenţǎ poate fi astfel
prezumat din simpla constatare a existenţei unei discriminǎri. Instanţele
europene sunt foarte severe în aceste cazuri, sancţionând chiar şi o mică
încălcare a competitivitǎţii1.
Se sancţioneazǎ, de asemenea, şi discriminarea practicatǎ faţǎ de
partenerii care nu sunt concurenţi în mod direct, de exemplu cei care
distribuie produsele lor pe pieţe geografice distincte. Autoritǎţile europene
ţin cont de condiţia dezavantajului concurențial doar în caz de modificare
artificialǎ a competitivitǎţii partenerilor comerciali ai autorului
discriminǎrii.
Decizia United Brands este o bunǎ ilustrare a acestei situaţii. În acest
caz, întreprinderea acuzatǎ vindea banane distributorilor la preţuri care
variau în funcţie de locaţia acestora, fǎrǎ nicio justificare aparentǎ. Însǎ
aceşti distributori îsi exercitau activitatea pe pieţe locale diferite. Curtea
Europeanǎ de Justiţie a considerat cǎ «preţurile discriminatorii, diferite în
fiecare stat membru, formeazǎ o mulţime de obstacole pentru libera
circulaţie a mǎrfurilor » şi antreneazǎ « pentru anumiţi distributori un
dezavantaj concurențial ». Aceastǎ interpretare a fost confirmatǎ prin
jurisprudenţa şi practicile ulterioare. United Brands, întreprindere
dominantǎ şi conştientǎ de diferenţa de preţuri dintre ţǎri, se simţea în
mǎsurǎ să impunǎ preţurile sale în funcţie de locaţia distribuitorului.
Curtea de Justiţie a rǎspuns la acest argument cǎ întreprinderea dominantǎ
trebuia sǎ respecte regulile «coordonatoare ale pieţei stabilite de tratat ».
Astfel, chiar dacǎ partenerii comerciali ai United Brands nu erau
concurenţi pe aceeaşi piaţǎ, ei ar fi trebuit sǎ aibă posibilitatea, în calitate
de cumpǎrǎtori, sǎ contribuie la formarea preţului de vânzare conform
regulii cererii şi ofertei. Distributorii au suferit un dezavantaj concurenţial
în acest proces din cauza impunerii unor condiţii inegale la o cerere egalǎ.
Autoritǎţile europene aderǎ, aşadar, la o concepţie extensivǎ în ceea
ce priveşte dezavantajul în concurenţǎ, acesta rezultând, în final, din faptul
cǎ un partener nu beneficiazǎ de condiţii la fel de avantajoase decât dacǎ
funcţionarea spontanǎ a pieţei a fost respectatǎ.
Absenţa unei interdicţii per se a discriminǎrilor stabilite de articolele
101 şi 102 provine, prin urmare, din însǎşi finalitatea acestor dispoziţii:
protejarea unei concurenţe loiale. Într-un sistem în care interzicerea
discriminǎrilor serveşte mai mult la contracararea unei alterǎri a
concurenţei decât la repararea prejudiciului individual cauzat partenerului,
constatarea unui «dezavantaj concurențial» apare câteodatǎ ca o noţiune
vagǎ, mai ales dacǎ autoritǎţile europene sancţioneazǎ discriminarea
indiferent de dezavantajul suferit de cǎtre victimǎ. Acest dezavantaj apare

1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.130
39
în realitate doar ca un indice al alterǎrii jocului concurenţei 1. Astfel,
obiectivul interdicţiilor puse de articolul 101, alineatul (1), litera d) şi
articolul 102, paragraful 2, litera c) ale TFUE nu este protejarea victimei
de discriminare, ci protejarea concurenţei pe piaţǎ2.
În multe cazuri, diferenţa de tratament acordatǎ partenerilor
comerciali are ca obiectiv compromiterea autonomiei acestor co-
contractanţi în alegerea furnizorilor potenţiali. Aplicarea condiţiilor
discriminatorii intrǎ adesea sub incidenţa articolului 102 TFUE, relativ la
abuzul de poziţie dominantǎ, abuz prin care întreprinderea care produce
discriminarea gǎseşte o metodǎ prin care sǎ-şi îndepǎrteze concurenţii de
pe piaţǎ. Aceastǎ practicǎ inegală are ca scop atragerea clienţilor obişnuiţi
ai concurenţilor sǎi, acordându-le condiţii avantajoase de care nu profitǎ
partenerii sǎi obişnuiţi. Aceştia din urmă sunt în acest caz victime ale
discriminǎrii.
Astfel în cazul Akzo 3 (CJCE, 3 iulie 1991), condiţiile contractuale
acordate partenerilor sǎi comerciali de cǎtre Akzo, întreprindere
dominantǎ, vizau excluderea de pe piaţǎ a rivalei sale principale, ECS.
Akzo a acordat reduceri de preţ clienţilor obişnuiţi, în timp ce propria
clientelǎ continua sǎ plǎteascǎ preţuri mai mari. Curtea de Justiţie şi-a pus
problema dacǎ această diferenţǎ de tratament se întemeia pe o diferenţǎ de
situaţie între clienţii Akzo şi ECS, dupǎ cum este cerut de punerea în
aplicare a principiului non-discriminǎrii. Dar, confirmând decizia
Comisiei, Curtea a estimat cǎ « în acest caz (…) efectul anti-concurenţial
al preţurilor diferite practicate de Akzo nu era cauzat atât de prejudiciul
direct adus consumatorilor, cât de impactul serios pe care îl aveau asupra
structurii concurenţei la nivelul aprovizionǎrii din cauza evicţiunii pe care
o antrenau ». Aşadar, Curtea a sancţionat atingerea adusǎ concurenţei, dar
nu a cerut repararea dezavantajul suferit de cǎtre partenerii lezaţi, în ciuda
referinţei exprese din articolul 102, paragraful 2, c).
Sancţiunea aplicată autorului unei discriminǎri duce la constatarea
faptului cǎ interzicerea practicilor discriminatorii pare mai degrabǎ
destinatǎ sǎ protejeze concurenţa şi nu victimele discriminǎrii. Din acest
motiv A. Targa calificǎ acest tip de practici drept abuzive din moment ce
aduc atingere unuia din marile principii ale funcţionǎrii unei pieţe
concurenţiale : principiul autonomiei sau instituirea de bariere artificiale
la intrarea pe piaţǎ3 a concurenţilor întreprinderii dominante.
Se sancţioneazǎ, de asemenea, şi un alt tip de comportament
anticoncurenţial.

1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 289
2
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.132
3
A. Targa, Practiques restrictives de concurrence: complémentarité des textes et nouvelles
donne des re ;ations industrie-commerce, RCC, nr.78/1994, p. 132
40
 Acestǎ situaţie se întâlneşte mai ales atunci când printr-o discriminare
cu privire la condiţiile contractuale, o întreprindere dominantǎ pe piaţǎ -
cǎreia celelalte întreprinderi îi sunt clienţi - încearcǎ sǎ îşi rezerve o piaţǎ
auxiliarǎ sau derivatǎ, piaţǎ pe care aceşti operatori riscǎ sǎ-i devinǎ
concurenţi.
Prin obstacolele ridicate de practica discriminatorie la intrarea pe
aceastǎ piaţǎ derivatǎ, întreprinderea dominantǎ sperǎ sǎ limiteze numǎrul
concurenţilor sǎi pe aceastǎ a doua piaţǎ. De exemplu, accesul la un
terminal portuar este necesar pentru a exercita activitatea derivatǎ care
constǎ în serviciile de navigare. Comisia a amintit în decizia sa Sea
Containers din 21 decembrie 1993 poziţia conformǎ a jurisprudenţei
constante a Curţii de Justiţie : « o întreprindere aflatǎ în situaţie dominantǎ
pentru acordarea unei facilitǎţi esenţiale, care utilizează ea însǎşi aceastǎ
facilitate (…) şi care refuzǎ altor întreprinderi accesul la această facilitate
fǎrǎ un motiv obiectiv sau nu îl acordǎ numai în condiţii mai puţin
favorabile decât cele rezervate propriilor servicii, comite o încǎlcare a
articolului 102, dacǎ celelalte condiţii prevǎzute de articolul menționat
sunt reunite ».
Deşi caracterul discriminatoriu al practicii întreprinderii dominante
joacă în acest caz un rol mai important în condamnare pe baza dispoziţiilor
europene ale concurenţei, ceea ce cautǎ în primul rând autoritǎţile
europene nu este evitarea inegalitǎţii de tratament, ci împiedicarea limitǎrii
accesului pe piaţǎ a noilor concurenţi.

§2. Aplicarea regulii non-discriminǎrii

Primul element constitutiv al noţiunii de discriminare, diferenţa de
tratament, se regǎseşte în expresia aplicare de condiţii inegale a
articolelor 101 aliniatul (1), litera d) şi 102, paragraful 2, litera c) din
TFUE. Chiar dacǎ aceastǎ formulǎ apare îndeajuns de generală încât sǎ
cuprindǎ toate fazele, începând de la negocierea unui contract dintre o
întreprindere şi partenerul sǎu comercial pânǎ la executarea acestuia,
impactul sǎu pare în schimb mult mai mic decât cel al regulii non-
discriminǎrii.
Aceastǎ regulǎ interzice atât aplicarea unor condiţii diferite la situaţii
identice, cât şi aplicarea de condiţii identice la situaţii diferite, cu excepţia
justificǎrilor obiective.
În consecinţǎ, lista comportamentelor anticoncurenţiale a
articolelor 101 şi 102 ale Tratatului privind funcționarea UE nu este
exhaustivǎ, ci doar exemplificativǎ. Existǎ, aşadar, posibilitatea ca
autoritǎţile europene sǎ sancţioneze o anumitǎ formǎ de discriminare dacă
ele considerǎ cǎ sunt îndeplinite condiţiile ce aduc atingere comerţului
intra-european sau condiţiilor de alterare a concurenţei.
Una dintre formele cele mai frecvente de discriminare este privitoare
la preţuri şi la elementele care contribuie la fixarea lor. Refuzul de a
accepta o întreprindere într-o asociaţie profesionalǎ sau în reţele de
41
distribuţie selective constituie o altǎ formǎ de practicǎ discriminatorie
recurentǎ, autoritǎtile europene cerând în acest caz stabilirea unor criterii
obiective de aderare şi fondare a refuzului pe nerespectarea acestora. O
altǎ formǎ de discriminare este refuzul discriminatoriu de vânzare a unor
produse sau servicii. Oricare ar fi forma diferenţei de tratament, aceasta nu
va fi sancţionatǎ conform articolelor 101 aliniatul (1), litera d) şi 102,
paragraful 2, litera c) din TFUE, ci conform regulii non-discriminǎrii 1.
De altfel, motivul diferenţierii trebuie sǎ fie pertinent, dupǎ cum
demonstreazǎ decizia Zaventem. În acest caz, aeroportul din Bruxelles a
invocat dreptul de acorda reduceri mai importante clienţilor sǎi fideli, din
motive de securitate financiarǎ. E drept cǎ putem considera cǎ
insolvabilitatea unui partener constituie un element obiectiv de
diferenţiere. De asemenea, co–contractantul poate fi îndreptǎţit sǎ se
protejeze de riscurile de neplatǎ prin alegerea unui partener cu care a avut
de mult timp o relaţie bazatǎ pe încredere. Dar Comisia nu a acceptat
motivele invocate de autorul discriminǎrii.
Diferenţele de tratament dintre partenerii comerciali, chiar dacǎ sunt
obiective, trebuie sa fie supuse principiului proporţionalitǎţii. Selecţia
practicatǎ nu trebuie, aşadar, sǎ creeze piedici care depǎşesc obiectivul
propus.
A fost subliniat faptul cǎ cel mai important lucru pentru aplicarea
interzicerii practicilor discriminatorii faţǎ de parteneri comerciali îl
constituie, în final, absenţa unei legǎturi între diferenţa de tratament şi
natura prestației în cauzǎ.
Întreprinderea care face o diferenţǎ de tratament nu are altǎ
posibilitate de a-şi justifica comportamentul decât prin demonstrarea unei
absenţe de echivalenţǎ între prestațiile oferite. Astfel, în caz de penurie
poate justifica refuzul de a vinde clienţilor ocazionali, deoarece aplicarea
aceluiaşi tratament clienţilor ocazionali ca şi clienţilor contractuali s-ar
putea traduce printr-o diminuare importantǎ a livrǎrilor la care (aceştia
din urmǎ) se aşteptau (decizia Comisiei din 19 aprilie 1977, ABG-
Intreprinderi petroliere şi CJCE, 29 iunie 1978, BP). Concluziile
avocatului general Warner în cazul BP confirmǎ posibilitatea de a distinge
între clienţii tradiţionali şi cei ocazionali : clienţii contractuali aşteaptǎ de
la operator un tratament favorabil în numele contractului care îi leagǎ
(…) din motive atât juridice, cât şi de moralitate comercialǎ.
Cumpǎratorii non-contractuali, dar obișnuiți, aşteaptǎ de la el doar
loialitatea de care au dat ei înşişi dovadǎ în perioadele în care jocul
concurenţei funcţiona în mod normal.
Putem afirma cǎ articolele 101 aliniatul (1), litera d) şi 102,
paragraful 2, litera c) din TFUE nu mai consacrǎ aplicarea regulii non-
discriminǎrii, întrucât aplicarea acestei interdicţii este limitatǎ de cea de
1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.131

42
inegalitate de tratament pentru prestǎri echivalente. Aceste articole interzic
într-o mai mare mǎsurǎ inegalitatea de tratament decât practicile
discriminatorii.
O diferenţiere între partenerii comerciali nu ar putea sǎ fie admisǎ
decât dacǎ finalitatea urmǎritǎ de autorul discriminǎrii nu este ea însǎşi
anticoncurenţialǎ. Astfel, politica de calitate, compatibilǎ cu buna
funcţionare a concurenţei, poate justifica selecţionarea partenerilor ale
cǎror prestaţii sunt la înǎlţimea exigenţelor întreprinderii. Dar nu se
permite unei întreprinderi fixarea de preţuri diferite în funcţie de pieţele
locale: aceastǎ strategie, deşi eficace din punct de vedere comercial pentru
o întreprindere, este incompatibilǎ cu respectarea regulilor pieţei.
Prevǎzând interzicerea de condiţii inegale pentru prestaţii echivalente,
articolele 101 aliniatul (1), litera d) şi 102, paragraful 2, litera c) din TFUE
introduc şi obiective proprii dreptului european al concurenţei în
examinarea compatibilitǎţii prestaţiilor.
Depǎşind spiritul regulii non-discriminǎrii, autoritǎţile europene
evalueazǎ echivalenţa prestaţiilor în funcţie de obiectivele dreptului
european. Astfel, invocarea caracterului discriminatoriu al unei legi care
opereazǎ o distincţie între anumite categorii de indivizi implicǎ verificarea
faptului dacǎ diferenţierea stabilitǎ între aceste categorii permite realizarea
obiectivelor urmǎrite de legislator.
Instanțele europene considerǎ cǎ prestaţiile sunt echivalente dacǎ ele
se referǎ la doi cumpǎrǎtori ai aceleiaşi cantitǎţi din acelaşi produs, iar ele
nu ezită să compare două prestații comerciale, dupǎ cum este ilustrat în
cazul GEMA 1 din 2 iunie 1971. GEMA impunea importatorilor de
magnetofoane şi magnetoscoape o redevenţǎ mai mare decât cea aplicatǎ
fabricanţilor germani ai acestor articole, justificând aceastǎ diferenţǎ de
tratament prin distincţia dintre prestațiile fabricanţilor şi cele ale
importatorilor. Prestațiile importatorilor prezentau pentru GEMA un risc
financiar mai important decât prestaţiile fabricanţilor germani. Aceastǎ
situație ar fi putut autoriza întreprinderea sǎ stabileascǎ o distincţie între
aceste douǎ categorii de parteneri, deoarece prestațiile nu erau comparabile
din punct de vedere comercial. Dar, constatând cǎ aceastǎ diferenţiere
creeazǎ un obstacol suplimentar concurenţei între întreprinderile strǎine şi
le împiedicǎ sǎ intre în concurenţǎ cu alte întreprinderi pe o bazǎ de
egalitate a şanselor, Comisia a considerat cǎ pentru a se aplica interdicţia
de a face discriminǎri, trebuie sǎ se ştie nu dacǎ prestaţiile ce trebuie
comparate sunt întru-totul egale, ci doar dacǎ ele sunt echivalente,
aceastǎ echivalenţǎ apreciindu-se «în funcţie de obiectivele tratatului». În
cazul GEMA, autoritǎţile europene au considerat cǎ este esenţial a se
acorda aceleaşi condiţii întreprinderilor care oferǎ aceste aparate,
indiferent dacǎ sunt fabricanţi sau importatori. Aplicarea unei redevenţe
diferite constituie prin urmare o discriminare interzisǎ1.
1
O. Căpățână, Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex,
București, 1998, p. 295
43
 Poziţia Comisiei în acest caz ilustreazǎ o deformare a regulii non-
discriminǎrii prevǎzutǎ de articolele 101 şi 102 TFUE. Astfel, dacă
limitarea diferenţelor de tratament poate fi conformǎ obiectivelor dreptului
european, o astfel de limitare se aflǎ doar în competenţa autoritǎţilor
europene şi în numele interesului general.
Autoritǎţile europene considerǎ drept non-discriminatorii
diferenţierile care contribuie la menţinerea unui anumit nivel de
concurenţǎ pe piaţǎ. Astfel, în cazul Shell, cu privire la reducerile
consimţite de cǎtre un furnizor de carburanţi pentru vehiculele cu motor şi
care avantajau anumiţi vânzǎtori de benzinǎ, Comisia a considerat cǎ nu
existǎ nici un element care demonstreazǎ cǎ diferenţa de preţ este
inexplicabilǎ, în mod obiectiv, ţinând cont de situaţiile concurenţiale
diferite care existǎ între mǎrci diferite pe aceeaşi piaţǎ localǎ. În acest caz,
anumiţi vânzǎtori erau nevoiţi sǎ-şi reducǎ preţurile de vânzare pentru a se
menţine în poziţie de concurenţǎ.
Concluzia trasǎ de Comisie a fost, aşadar, cǎ existǎ o justificare
obiectivǎ, astfel încât sistemul de reduceri practicat de Shell nu a fost
considerat discriminatoriu.
Autoritǎţile europene au modificat aplicarea regulii non-discriminǎrii
conţinutǎ de articolele 101 şi 102 prin integrarea în examinarea condiţiilor
care conduc la o astfel de situaţie a interesului european. Astfel regula
non-discriminǎrii este profund modificatǎ : modul în care este aplicatǎ în
cazul practicilor discriminatorii efectuate de întreprinderi îi deformeazǎ
finalitatea, care este de a compara legitimitatea mǎsurii cu scopul
autorului. Prin urmare, se poate conchide cǎ autoritǎţile europene pun în
aplicare o regulǎ a non-discriminǎrii modificată.
Interdicţia impusǎ de articolul 101, alineatul (1), litera d) şi articolul
102, paragraful 2, litera c) ne apare astfel mai degrabǎ un instrument de
protecţie al unei concurenţe loiale decât o garanție pentru partenerii
comerciali împotriva faptelor arbitrare ale co-contractanţilor lor. În
general, aceste articole exprimă principiul european al non-discriminǎrii.
Poate cǎ ar fi mai rezonabil sǎ se considere cǎ aceste dispoziţii se
limiteazǎ la a interzice inegalitatea de tratament între întreprinderi. Mai
mult decât atât, aceastǎ interdicţie este relativǎ, deoarece nu se califică
drept discriminatorie o diferenţă de tratament care are efecte benefice
pentru concurenţǎ.

2.1.2. Egalitatea de tratament între întreprinderi, o exigenţǎ

destinatǎ a neutraliza intervenţia statelor membre pe piaţǎ

§1. Incompatibilitatea ajutoarelor de stat cu piaţa comunǎ

44
 Articolul 107, alineatul 1 din TFUE consacrǎ principiul
incompatibilitǎţii ajutoarelor de stat cu piaţa comunǎ, fǎrǎ detalia mai mult
aceastǎ noţiune.
Autoritǎţile europene au acoperit aceastǎ lacunǎ, experienţa lor
arǎtând cǎ existǎ patru elemente constitutive ale incompatibilității unui
ajutor de stat. Primele trei condiţii se referǎ la faptul cǎ ajutorul trebuie sǎ
fie neapǎrat acordat de cǎtre un stat, sǎ afecteze schimburile intra-
europene şi sǎ altereze concurenţa de pe piaţǎ. Ultima condiţie exprimǎ
opoziţia inerentǎ a oricǎrui ajutor de stat cu egalitatea de tratament dintre
întreprinderi: un ajutor de stat vizeazǎ anumite întreprinderi sau anumite
producţii, ceea ce constituie un element capital în calificarea unui ajutor de
stat.
Selectivitatea unui ajutor de stat permite a-l deosebi de mǎsurile de
stat denumite drept generale.
Comisia Europeană a recunoscut că distincţia între ajutoarele de stat
şi mǎsurile generale este greu de fǎcut.
Selectivitatea unei mǎsuri poate sǎ decurgǎ şi din dispoziţii legislative
sau reglementare. În acest fel, reglementări neutre a priori, care nu vizeazǎ
în mod direct anumite întreprinderi, ci obiective, precum protecţia
mediului sau egalitatea între femei şi bǎrbaţi, pot sǎ conţinǎ efecte
discriminatorii.
Comisia şi-a precizat criteriile de distincţie între mǎsurile cu caracter
general şi ajutoarele de stat. Prima metodǎ asociazǎ calificarea unui ajutor
de stat de mǎsura în care este aplicat în mod individual un text cu vocaţie
generalǎ, atunci când acesta din urmǎ, definind în prealabil şi într-un mod
impersonal criteriile de atribuire a avantajului, rezervǎ administraţiei o
putere discreţionarǎ în alegerea beneficiarilor. Mult mai complexǎ, cea de
a doua metodǎ este aplicatǎ în materie fiscalǎ sau socialǎ şi vizeazǎ sǎ
stabileascǎ dacǎ o distincţie între întreprinderi sau producţii poate sǎ fie
justificatǎ într-un mod obiectiv de economie şi de natura regimului de
drept comun în cauzǎ. În caz contrar, se considerǎ cǎ mǎsura respectivǎ
avantajeazǎ anumite întreprinderi determinate sau sectoare specifice.
În domeniul fiscal, de exemplu, Comisia separǎ pe de o parte
obiectivele unui sistem fiscal « care îi sunt exterioare - mai ales obiective
sociale sau regionale » şi pe de altǎ parte « obiectivele inerente sistemului
fiscal însuşi»1. Principiul este cǎ sistemul fiscal trebuie sǎ colecteze
impozite care sunt destinate sǎ finanţeze cheltuielile statului. Anumite
excepţii nu se explicǎ : «de exemplu cazul în care întreprinderile
nerezidente sunt tratate într-un mod mai favorabil decât întreprinderile
rezidente sau dacǎ avantaje fiscale sunt oferite întreprinderilor care
furnizeazǎ anumite servicii (financiare, de exemplu) în interiorul unui
grup ».
Elemente precum dorinţa de a atrage investitori srǎini sau de a
stabiliza poziţia anumitor întreprinderi în concurenţa mondialǎ, deşi pot
1
JOCE C 384, 10 decembrie 1998, p. 3, pt 26.
45
prezenta un interes general pentru un stat membru, nu sunt suficiente
pentru a nu fi calificate drept ajutor de stat. Dacǎ un ajutor de stat întǎreşte
poziţia unei întreprinderi faţǎ de alte întreprinderi concurente, acestea din
urmǎ sunt considerate influenţate de ajutor. Menţinerea pe piaţǎ a unei
astfel de întreprinderi îi priveazǎ pe concurenţii ei de şansa de a-şi mǎri
segmentul de piaţa sau exporturile. Prin urmare, orice ajutor care constă
într-o modificare arbitrarǎ a costurilor de producţie sau a câştigurilor
întreprinderii ajutate altereazǎ echilibrul concurenţial preexistent.
Aplicarea articolului 107, alineatul (1) TFUE nu necesitǎ o analizǎ
aprofundatǎ a pieţei în cauzǎ şi nici cǎutarea unui efect asupra concurenţei
şi schimburilor intra-europene. Constatarea acordǎrii unui avantaj selectiv
reprezintǎ un element esenţial în calificarea unui ajutor de stat 1.
Articolul 107, alineatul (1) al TFUE are ca obiectiv prevenirea
faptului ca schimburile între statele membre sǎ fie afectate de avantaje
consimţite de cǎtre autoritǎţile publice, care favorizeazǎ anumite
întreprinderi sau producţii şi ameninţǎ buna funcţionare a jocului
concurenţei. Oricare ar fi forma pe care o îmbracǎ, o mǎsurǎ trebuie
consideratǎ drept ajutor de stat, în conformitate cu TFUE, dacǎ îi aduce
întreprinderii în cauzǎ un avantaj economic sau financiar de care nu ar fi
beneficiat în mod normal.
Astfel, compensaţia financiarǎ vǎrsatǎ de cǎtre un stat sau de cǎtre
entitǎţi publice pentru prestarea unor servicii sau furnizarea unor produse
de cǎtre întreprinderea beneficiarǎ nu este un ajutor de stat. 2 Prin urmare,
nu orice transfer financiar provenit din partea unui stat este considerat
drept avantaj în sensul articolului 107, alineatul (1). Însǎ faptul cǎ statul şi
întreprinderea se angajeazǎ la prestaţii reciproce şi cǎ termenii contractului
dintre stat şi întreprinderea beneficiarǎ sunt comparabili celor din
contractele încheiate de cǎtre operatorii privaţi nu sunt suficiente pentru a
se stabili a priori cǎ aceastǎ remuneraţie este o tranzacţie comercialǎ
normalǎ.
Este necesar ca ea sǎ nu se îndepǎrteze de la practicile comerciale
curente sau de la condiţiile normale ale pieţei, ceea ce înseamnă cǎ trebuie
sǎ fie proporţionalǎ cu prestaţia întreprinderii.
Calificarea de ajutor de stat este o noţiune obiectivǎ, indiferentǎ de
cauzele sau de finalitǎțile intervenţiilor statale. Nu conteazǎ deci prea mult
dacǎ ajutorul are un caracter social, dacǎ vizeazǎ neutralizarea efectelor
ajutoarelor acordate de alte state membre sau a unui dezavantaj geografic
sau dacǎ urmǎreşte încurajarea investiţiilor, articolul 107, alineatul (1)
trebuie aplicat unor astfel de mǎsuri, indiferent de finalitǎţile lor.
Neintegrând totalitatea justificǎrilor susceptibile de a fi invocate de statul
acuzat, articolul 107, alineatul (1) se mulţumeşte cu constatarea inegalitǎţii
de tratament.

1
G. Coman, Concurența în dreptul intern și european, Ed. Hamangiu, București, 2011, p.135
2
CJCE, 7 februarie 1985, ADBHU, pt. 18
46
 În ceea ce priveşte finanţǎrile pe care statele membre le acordǎ
serviciilor lor publice, aplicarea acestui principiu e subiect de controversǎ.
Articolul 107, alineatul (1) nu implicǎ decât o prezumţie de
incompatibilitate a ajutoarelor de stat. Ceea ce înseamnǎ cǎ nu toate
ajutoarele sunt interzise, mai ales dacǎ sunt conforme condiţiilor
derogatoare prevǎzute de alineatele 2 şi 3 cu privire la ajutoarele sociale,
culturale etc.
Obligaţia de a notifica orice contribuţie vǎrsatǎ întreprinderilor
constituie o mare problemǎ dacǎ ţinem cont de numǎrul de întreprinderi
care pot fi implicate şi impune, de fiecare datǎ, statului sǎ aştepte o decizie
definitivǎ din partea Comisiei. Un stat nu poate invoca articolul 106,
alineatul (2) pentru a se sustrage de la notificarea ajutoarelor. În schimb,
dacǎ mǎsura nu este calificatǎ drept ajutor, statele membre nu sunt
obligate sǎ notifice în prealabil, judecǎtorii naţionali având posibilitatea sǎ
constate absenţa ajutorului.
Dreptul european al concurenţei îşi doreşte implementarea unei
neutralitǎţi, atât europeanǎ cât şi naţionalǎ, faţǎ de întreprinderile publice.
Obiectivul egalitǎtii şanselor în concurenţǎ este asigurat prin obligaţia
stabilită pentru statele membre de articolul 106, alineatul 1 TFUE care
prevede cǎ nu trebuie sǎ fie favorizate întreprinderile cu care acestea au
relaţii privilegiate.
În ceea ce priveşte atitudinea statelor membre, ele trebuie sǎ fie
imparţiale şi sǎ respecte dreptul european. Articolul 106, alineatul (1) al
TFUE prevede cǎ « în ceea ce privește întreprinderile publice și
întreprinderile cărora le acordă drepturi speciale sau exclusive, statele
membre nu adoptă și nu mențin nicio măsură care contravine normelor
tratatelor și, în special, celor prevăzute la articolul 18 și la articolele 101-
109». Aceste articole interzic orice discriminare cu privire la aplicarea
regulilor concurenţei sau fondatǎ pe criterii de naționalitate. De asemenea,
se adaugǎ la aceste dispoziţii şi regulamentul relativ la controlul
operaţiunilor de concentrare1, regulament adoptat pe baza articolului 103.
Permiţând controlul intervenţiilor publice în gestionarea sectorului
public, alineatul (1) al articolului 106 limiteazǎ în acest fel o competenţǎ
tradiţionalǎ şi discreţionarǎ a autoritǎţilor publice în alegerea politicii lor
economice. Cu alte cuvinte, neimplicarea Comisiei în existenţa şi
activitatea sectorului public este compensatǎ cu o anumitǎ îndepărtare de
viaţa economicǎ impusǎ statelor membre.
Articolul 106, alineatul (1) se aplicǎ tuturor autoritǎților publice,
indiferent de nivelul la care intervin : regional, comunal…Acest articol se
1
Regulamentul CE n° 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004, JOCE L 24 din 29
ianuarie 2004, p. 1, modificând regulamentul CE n° 1310/97 al Consiliului din 30 iunie 1997,
JOCE L 180 din 9 iulie 1997, p. 1 care a modificat primul regulament european relativ la
controlul european al operaţiunilor de concentrare : regulamentul CEE n° 4064/89 al
Consiliului din 2& decembrie 1989, JOCE L 257, 21 septembrie 1990, p. 13. Regulamentul
CE n° 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 a fost modificat prin Regulamentul n°
1269/2013, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 336 din 14.12.2013.
47
aplicǎ, de asemenea, tuturor mǎsurilor publice, fǎrǎ a se distinge dacǎ
persoana publicǎ acţioneazǎ pe baza prerogativelor generale de organizare
a pieţei sau în calitate de acţionar.
O parte din doctrinǎ s-a întrebat dacǎ supunerea întreprinderilor
publice regulilor de concurenţǎ enunţate de tratat nu constituie o
discriminare, întrucât aceste entitǎţi suportǎ cheltuiele suplimentare care
constituie un handicap în jocul concurenţei. Mai mult decât atât, aceste
întreprinderi asigurǎ în multe cazuri servicii de interes economic general.
Este o « idee de egalitate (…) în mare parte miticǎ ».1
Tratatul nu neagǎ cǎ situaţia întreprinderilor publice poate fi, datoritǎ
îndeplinirii unor misiuni de interes general, diferitǎ de cea a
întreprinderilor private.
Autoritǎţile europene, urmǎrind exemplul practicilor discriminatorii
dintre întreprinderi sau al ajutoarelor de stat, pot admite anumite derogǎri.
Alineatul al doilea al articolului 106 prevede cǎ regulile concurenţei nu se
aplicǎ atunci când cauzeazǎ neîndeplinirea misiunilor de interes general.
Articolul 106, alineatul (1) consacrǎ, aşadar, principiul egalitǎţii, lǎsând
competenţa autoritǎţilor europene sǎ restabileascǎ o egalitate realǎ între
întreprinderi în conformitate cu alineatul al doilea al acestei dispoziţii.
Deşi rezultǎ a contrario din articolul 106, alineatul (1) dreptul pentru
statele membre de a acorda drepturi speciale sau exclusive, aceastǎ
dispoziţie pare sǎ punǎ la îndoialǎ însǎşi existenţa unor astfel de drepturi,
în numele egalitǎţii şanselor între întreprinderi.
Tratamentul european al monopolurilor de stat ilustreazǎ aceastǎ
evoluţie, Curtea de Justiţie fiind din ce în ce mai severǎ în privinţa
recunoaşterii unui abuz de poziţie dominantǎ al întreprinderilor titulare ale
unui astfel de monopol.
În principiu, o întreprindere titularǎ a unui monopol pe piaţǎ nu
contravine articolului 102 TFUE decât în cazul în care abuzeazǎ de aceastǎ
poziţie dominantǎ.2 În aceastǎ situaţie, Curtea de Justiţie aplicǎ articolul
106, alineatul (1) care prevede acordarea unui drept exclusiv de cǎtre stat,
combinat cu articolul 102 al TFUE care face necesarǎ constatarea unui
abuz de poziţie dominantǎ din partea întreprinderii.
La începutul anilor 1990, judecǎtorul european şi-a înǎsprit poziţia,
considerând cǎ existenţa unui astfel de monopol poate sǎ fie în mod
intrinsec contrarǎ regulilor tratatului. Decizia Curţii din 13 decembrie 1991
relativǎ la extinderea de cǎtre stat a monopolului regiei de telegrafe şi de
telefoane (RTT)3 ilustreazǎ aceastǎ evoluţie. Acest organism public
belgian dispunea de monopol în stabilirea şi racordarea aparatelor
telefonice belgiene, monopol transferat ulterior şi vânzǎrii primului aparat
telefonic. Chiar dacǎ piaţa pentru cel de-al doilea aparat nu era
monopolistă, acesta trebuia sǎ fie în practicǎ autorizat de cǎtre RTT.
1
M. Debene, Entreprises publiques et marché unique. Entre assimilation et suspicion, AJDA,
1992, p. 64
2
G. Coman, Concurența în dreptul intern și european, Ed. Hamangiu, București, 2011, p.249
3
CJCE, 13 decembrie 1991, RTT
48
Considerând cǎ din această exigenţǎ rezultǎ de facto o a doua extindere a
monopolului de bazǎ, conferind un avantaj concurenţial vizibil pentru
RTT, Curtea a statuat cǎ egalitatea şanselor între întreprinderi face necesar
ca autorizarea sǎ fie datǎ de cǎtre o entitate independentǎ de întreprinderile
publice sau private care oferǎ aparate concurente. 1
Aceastǎ cauză conduce la concluzia cǎ acordarea unui drept exclusiv
poate face ca întreprinderea aflatǎ în situaţie de monopol sǎ abuzeze de
poziţia sa dominantǎ.2 Astfel, acum extinderea exclusivitǎţii constituie o
încǎlcare a regulilor tratatului şi nu felul în care exclusivitatea este
exercitatǎ.
În decizii ulterioare, judecǎtorul european nu a contrazis în totalitate
constatarea cǎ întreprinderile publice trebuie sǎ aibǎ aceleaşi condiţii de
funcţionare ca şi cele private. Judecǎtorul european a admis cǎ acordarea
unui astfel de drept determină întreprinderea sǎ abuzeze de poziţia sa
dominantǎ în circumstanţe particulare3. Cu toate acestea, în general,
acordarea unui drept exclusiv este admisǎ atunci când se considerǎ cǎ este
necesar pentru îndeplinirea unei misiuni de interes general, în conformitate
cu articolul 106, alineatul (2).
Articolul 106, alineatul (1) se referǎ în mare parte la înteprinderile
publice. Reamintind exigenţa egalitǎţii pentru aplicarea regulilor
concurenţei tuturor întreprinderilor, judecǎtorul european nu a mai
justificat dispariţia progresivǎ a privilegiilor acordate întreprinderilor
publice. Autoritǎţile europene au interpretat principiul neutralitǎţii în aşa
fel încât sǎ asigure egalitatea şanselor între întreprinderi.

§2. Interdicţia de favorizare a întreprinderilor publice şi a celor

dotate cu drepturi exclusive
Din cauza dificultǎtilor de determinare a naturii sumelor vǎrsate
întreprinderilor, autoritǎţile europene s-au dotat cu instrumente specifice
care le permit demascarea unui eventual ajutor de stat, aflat în spatele unei
finanţǎri din partea statului, în calitate de acţionar. Este necesar sǎ se
stabileascǎ dacǎ aceste finanţǎri rǎspund unei nevoi de investiţie - de
exemplu pentru diversificarea activitǎtii întreprinderii respective - sau
trebuie considerate drept ajutor de stat, deoarece servesc la promovarea
unor interese de ordin general, proprii statului, în calitatea sa de autoritate
publicǎ - precum stabilizarea întreprinderii pentru crearea unor locuri de
muncǎ.
Directiva din 25 iunie 19804 consacra transparenţa financiarǎ şi
permitea Comisiei sǎ detecteze o violare a dispoziţiilor articolului 87,
alineatul (1)TCE ( actualul articol 107 TFUE). Ea obliga statele membre sǎ
comunice Comisiei conturile anuale a numeroase întreprinderi publice,
1
CJCE, RTT, pt 25 şi 26
2
Soluţii similare în alte domenii CJCE, 18 iunie 1991, ERT (emisiuni televizate) şi 10
decembrie 1991 Port de Gênes (operaţiuni portuare)
3
CJCE, 14 decembrie1995, Banchero ; 11 decembrie 1997, Job Centre
4
Directiva 80/723/CEE, publicată în JOCE nr. 195 din 29.07.1980
49
precum şi informaţii despre majoritatea resurselor publice puse la
dispoziţia acestora şi utilizarea lor.
Când autoritǎţile europene suspecteazǎ un ajutor, ele adapteazǎ la
acel caz specific elementele necesare aprecierii noţiunii de ajutor de stat,
adǎugându-le criteriul numit « investitor privat în economia de piaţǎ ».
În ceea ce priveşte aplicarea directivei referitoare la transparenţa
financiarǎ, modificarea sa din 26 iulie 2000 a extins obligaţia de informare
în ceea ce priveşte mişcǎrile de fonduri între state şi « întreprinderile care
sunt obligate sǎ pǎstreze fonduri separate », întreprinderi care nu sunt în
mod necesar publice. Aceste întreprinderi sunt definite de paragraful al
doilea, litera d), al Directivei 2000/52 dupǎ cum urmeazǎ : « orice
întreprindere titularǎ de drepturi speciale sau exclusive acordate de cǎtre
un stat membru în baza articolului 86, alineatul (1) al tratatului sau care
este responsabilǎ de gestionarea unui serviciu de interes economic general
în conformitate cu articolul 86, alineatul (2) al tratatului şi care primeşte
un ajutor de stat (…) în relaţie cu acest serviciu şi care exercită alte
activitǎti ».
Aceastǎ modificare a fost motivatǎ de necesitatea de a se «garanta un
tratament egal tuturor activitǎtilor economice din toatǎ Comunitatea» 1.
Directiva Comisiei 2005/81/EC din 28 noiembrie 20052 a modificat
Directiva 80/723/EEC privind transparenţa relaţiilor financiare dintre
Statele Membre şi întreprinderile publice, ca şi transparenţa financiară în
cadrul anumitor întreprinderi.
Directiva 80/723/CEE a Comisiei din 25 iunie 1980 privind
transparenţa relaţiilor financiare dintre statele membre şi întreprinderile
publice, precum şi transparenţa financiară în cadrul anumitor întreprinderi
a fost modificată substanţial de mai multe ori. În scopul clarităţii şi
raţionalităţii, această directivă a fost codificată prin Directiva 2006/111
CE3.
În anumite situaţii controlul intensiv efectuat de autoritǎtile europene
este criticat. Anumite state membre considerǎ cǎ autoritǎţile europene
atribuie transferului de fonduri întreprinderilor publice un caracter
excepţional, în timp ce aceleaşi mişcǎri de capital realizate de acţionarii
privaţi nu sunt supuse niciunui control. De asemenea, criteriul
investitorului privat este perceput ca o piedicǎ în calea libertatății statelor
membre de a investi.
Curtea de Justiţie a indicat într-un recurs împotriva directivei privind
transparenţa financiarǎ că în timp ce întreprinderile private îşi « determinǎ
(…) strategia industrialǎ şi comercialǎ ţinând cont în primul rând de
exigenţe de rentabilitate », deciziile întreprinderilor publice pot fi
influenţate de obiectivele de interes general de care sunt responsabili
acţionarii lor publici.4 Dorind sǎ legitimeze criteriul investitorului privat,
1
Directiva 2000/52
2
Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 312din 29.11.2005
3
Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 318 din 17.11.2006
4
CJCE, 6 iulie 1982, Franţa, Italia, Marea Britanie şi Irlanda c. Comisiei, pt. 21.
50
judecǎtorul european a subliniat diferenţa de situaţie dintre acţionarul
public şi cel privat : cel privat « nu poate sǎ conteze decât pe propriile
resurse pentru a-şi finanţa investiţiile şi consecinţele actelor sale au
repercusiuni asupra patrimoniului sǎu » în timp ce acţionarul public are
acces la resurse provenite de la autoritatea publicǎ.
Prin interzicerea statelor membre de a ţine cont de misiunile de
interes public de care întreprinderile publice sau cele care au drepturi
speciale pot sǎ fie responsabile, articolul 106, alineatul (1) doreşte sǎ
realizeze o egalitate de tratament. Drept consecinţǎ, neutralitatea
proclamatǎ de dreptul european cu privire la întreprinderile publice şi care
se impune atât la nivel naţional, cât şi la nivel european, este într-o
anumitǎ mǎsurǎ controversatǎ.
Dacǎ articolul 106, alineatul (1) interzice autoritǎților naţionale sǎ
privilegieze întreprinderile publice sau pe cele cu drepturi exclusive sau
speciale, autoritǎţile europene recurg în anumite cazuri la utilizarea unor
reguli derogatorii de la dreptul comun al concurenţei pentru a asigura
egalitatea şanselor între întreprinderi. Dacǎ obiectivul egalitǎţii şanselor
poate justifica anumite atingeri aduse egalitǎții de tratament, acestea din
urmǎ trebuie sǎ fie obiective şi pertinente, în conformitate cu regula non-
discriminǎrii.
Indiferent dacǎ rezultǎ din incompatibilitatea ajutoarelor de stat cu
piaţa comunǎ sau din interzicerea fǎcutǎ statelor membre de a favoriza
întreprinderile publice sau pe cele cu drepturi exclusive sau speciale,
egalitatea de tratament vizeazǎ sǎ facǎ intervenţiile statelor membre în
sfera economicǎ neutre şi chiar sǎ le limiteze cât se poate.
Aceastǎ restrângere a prerogativelor de putere publicǎ în dreptul
european al concurenţei este justificatǎ printr-un obiectiv propriu tuturor
regulilor de concurenţǎ și anume asigurarea unei concurenţe loiale.
Egalitatea şanselor care este promovatǎ de dreptul european
urmǎreşte întotdeauna obiectivul de a realiza o concurenţǎ loialǎ. Se
doreşte a se evita ca poziţia întreprinderilor concurente sǎ nu fie alteratǎ în
mod artificial, adicǎ prin mecanisme care nu rezultǎ din jocul pieţei. În
prezent, controlul european neglijeazǎ diferenţele de situaţie care nu
rezultǎ din activitatea economicǎ a întreprinderii. Aplicându-se tuturor
întreprinderilor susceptibile sǎ afecteze obiectivele concurenţiale ale
Tratatului, egalitatea de tratament se aplicǎ diferitelor entitǎţi indiferent de
statutul lor naţional sau natura activitǎții.

2.2. Aplicarea uniformǎ a dreptului european al concurenţei

tuturor întreprinderilor

2.2.1. Întreprinderea, o noţiune unificatoare determinatǎ de criterii

neutre

51
 Dacǎ accepţiunea termenului de întreprindere este prea largǎ sau
din contrǎ prea restrânsǎ faţǎ de finalitǎțile regulilor concurenţei, ea riscǎ
sǎ fie consideratǎ discriminatorie1.
Așa cum am menționat anterior, atunci când am analizat noțiunea de
întreprindere2, aceasta nu a fost definitǎ nici în tratatul CE, nici în tratatele
subsecvente și nici în textele adoptate pentru aplicarea acestora. De aceea,
autoritǎțile europene, în mod deosebit Curtea de Justiție a Uniunii
Europene, au fost nevoite sǎ-i stabileascǎ elementele constitutive.
Încercând sǎ gǎseascǎ o accepţiune europeanǎ pentru întreprindere, ele au
definit o noţiune neutrǎ, care înglobeazǎ toţi actorii de pe piaţǎ, înlǎturând
astfel riscul comiterii unor inegalitǎţi provocate de diversitatea drepturilor
naţionale. Obiectul economic al activitǎţii constituie criteriul preponderent
de calificare a unei întreprinderi. Exigenţa ca o astfel de activitate sǎ fie
exercitatǎ în mod autonom pe piaţǎ permite stabilirea limitelor spaţiale ale
întreprinderii, în special faţǎ de grupurile de societǎţi.

§1. Exercitarea unei activitǎţi economice: criteriu major al

noţiunii de întreprindere
Pentru ca actorii calificaţi prin noţiunea de întreprindere sǎ fie
percepuţi în mod egal, este necesar un criteriu neutru de definire al acestei
noţiuni. Element material al noţiunii de întreprindere, exercitarea unei
activitǎți economice este determinatǎ de participarea entitǎţii în cauzǎ la
procesul economic.
Dorind sǎ permitǎ o aplicare eficace a regulilor concurenţei conţinute
în reglementările europene, autoritǎţile europene au reţinut o accepţiune
largǎ a termenului de activitate economicǎ. Se considerǎ cǎ o entitate
participǎ la o activitate economicǎ din momentul în care activitatea sa este
inclusǎ într-un proces economic, indiferent de natura bunurilor sau
serviciilor oferite.
Oferta de bunuri şi servicii pe piaţǎ în schimbul unei compensaţii
reprezintǎ de mult timp un criteriu determinant al caracterului economic al
unei activitǎţi. Dar autoritǎţile europene au nuanţat definiţia activitǎţii
economice prin necesitatea ca aceasta sǎ fie inclusǎ într-un ciclu
economic.
Decizia AAMS din 16 iunie 1987 prevede cǎ orice activitate « care
consistǎ în ofertǎ de bunuri şi servicii pe piaţǎ » constituie o activitate
economicǎ. Referinţa « piaţǎ » implică, în general, cǎ oferta întâlneşte
cererea. Oferta nu trebuie deci privitǎ ca un act gratuit, ci ca un schimb,
necesitând o compensaţie (titlu oneros sau remuneraţie).
Cu toate acestea, exigenţa existenţei unei compensaţii nu implicǎ
exercitarea unei activitǎţi economice numai într-un scop comercial sau
lucrativ. Putem exemplifica cu cazul GVL3- GVL era în Germania

1
G. Coman, Concurența în dreptul intern și european, Ed. Hamangiu, București, 2011, p.35
2
A se vedea, Cap. I, p. 33
3
Decizia Comisiei GVL, 29 octombrie 1981
52
intermediar între interpreţi şi întreprinderile care exploatau şi difuzau
interpretǎrile. Acest organism asigura protecţia drepturilor recunoscute de
legea germanǎ interpreţilor asupra prestațiilor lor şi primea redevenţele
aferente, fǎrǎ a realiza beneficii din aceste activitǎţi.
Comisia a considerat cǎ «absenţa unui profit nu este un element
determinant pentru noţiunea de întreprindere » : este suficient ca entitatea
în cauzǎ sǎ-şi exercite activitatea de intermediar cu titlu oneros. Anumite
entitǎţi au fost calificate în acest fel drept « întreprinderi », chiar dacǎ nu
au oficial un scop lucrativ.
Dreptul european nu face nicio discriminare cu privire la stadiul la
care o entitate îşi exercitǎ activitatea. La orice nivel s-ar afla, toate
activitǎţile care se încadrează în procesul economic de producţie şi
distribuţie de bunuri şi servicii sunt considerate economice. Noţiunea de
ofertǎ trebuie înţeleasǎ în mod larg, ca orice « activitate de fabricare,
vânzare sau distribuţie de produse sau servicii »1. Decizia LTM c. MBU
constituie un bun exemplu, deoarece Curtea de Justiţie a decis cǎ
dispoziţiile articolului 81 (actualul articol 101 TFUE) nu fac nicio
distincţie în funcţie de locul întreprinderilor în procesul economic. De
exemplu, o entitate care produce automobile va fi calificatǎ drept
întreprindere, la fel ca şi concesionarul care distribuie aceste autovehicule
consumatorilor. Dar, simpla participare la schimburile de pe piaţǎ nu este
suficientǎ pentru a califica orice entitate întreprindere.
În afarǎ de participarea la schimburile economice, activitatea în
cauzǎ, consideratǎ din punct de vedere al cererii, trebuie sǎ se înscrie într-
un ciclu economic. Producǎtorul de legume care nu îşi oferǎ produsele pe
piaţǎ, dar le pǎstreazǎ pentru consumul personal, nu va fi considerat ca
participant la o activitate economicǎ cu aceastǎ parte din producţie. De
asemenea, din punct de vedere al cererii, achiziţionarea unui bun de cǎtre
un consumator final, pentru satisfacerea nevoilor personale, nu va califica
acest consumator drept întreprindere.
Participarea la schimburi, din care sǎ rezulte calificarea de
întreprindere, trebuie sǎ contribuie la creşterea bogǎţiei naţionale, prin
producţia, prelucrarea sau revânzarea unui bun sau serviciu pe piaţǎ. Drept
urmare, orice ofertǎ pe piaţǎ se insereazǎ într-un ciclu economic din
momentul în care necesitǎ o compensaţie. Dar o cerere nu se înscrie într-
un ciclu economic decât în cazul în care cumpǎrǎtorul intenţioneazǎ sǎ-şi
valorifice achiziţia, în scopul de a o oferi la rândul sǎu pe piaţǎ. Pentru a fi
calificat drept întreprindere, cumpǎrǎtorul trebuie deci sǎ intre în posesia
unui bun sau serviciu în scopul revânzarii pe piaţǎ, fie dupǎ prelucrarea
acestuia, fie pentru cǎ distribuie consumatorilor finali bunuri şi servicii
achiziţionate en gros. Decizia Fenin din 4 martie 2003 a Tribunalului de
Primǎ Instanţǎ a confirmat în mod ferm necesitatea includerii activitǎţii de
cumpărare într-un ciclu economic2.

1
CJCE, 27 septembrie 1988, Pâtes de bois
53
 Referirea la obiectul economic pentru calificarea unei întreprinderi
permite sǎ nu se ţinǎ cont de natura bunurilor sau serviciilor oferite.
Calificarea unei entitǎţi drept întreprindere a putut astfel sǎ fie extinsǎ la
activitǎţi pentru care raportarea la dreptul concurenţei a fost uneori
contestatǎ în drept intern din cauza complexitǎţii lor tehnice sau aparenţei
extrapatrimoniale.
Trebuind sǎ se pronunţe asupra activitǎţilor de creaţie, Curtea de
Justiţie, începând cu 1968, a dedus din articolul 23 TCE ( în prezent
articolul 28 TFUE), care defineşte mǎrfurile ca produse apreciabile în bani
şi susceptibile sǎ formeze obiectul unor tranzacţii comerciale, cǎ operele
de artǎ, indiferent de caracteristicile proprii, sunt apreciabile în bani şi apte
sǎ fie obiectul unor schimburi comerciale. 1 Astfel, autoritǎţile europene au
considerat cǎ, în pofida caracterului lor personal şi deci extrapatrimonial
pe care îl are, de exemplu, creaţia artisticǎ « artiştii constituie o
întreprindere dacǎ îşi exploateazǎ în mod comercial prestaţiile» 2.
Prin analogie, aceastǎ soluţie implicǎ faptul cǎ sunt considerate
întreprinderi institutele de cercetare ştiinţificǎ care exploateazǎ comercial
rezultatele cercetǎrilor lor sau sportivii profesionişti sau amatori care își
exercitǎ activitatea în schimbul unei remuneraţii. Chiar şi activitǎţile
periferice acestor ocupaţii, sunt considerate cǎ intrǎ sub incidenţa regulilor
concurenţei, dacǎ operatorii în cauzǎ primesc o compensaţie pentru
intervenţia lor profesionalǎ. Astfel, producǎtorii de film, societǎţile de
gestiune a drepturilor de autor, organizatorii de întâlniri sportive sunt
întreprinderi.
Aceastǎ accepţiune largǎ a noțiunii de activitate economicǎ în
dreptul european realizeazǎ egalitatea de tratament între întreprinderi. Ea
nu este contrarǎ principiului non-discriminǎrii. Având în vedere obiectivul
unei concurenţe loiale, este necesar ca toate entitǎţile care participǎ la
jocul cererii şi ofertei de pe piaţǎ sǎ fie vizate de regulile concurenţei.
Recurgerea la o noţiune autonomǎ faţǎ de dreptul naţional a permis
reglementărilor europene sǎ uniformizeze tratamentul entitǎţilor calificate
drept întreprinderi, în pofida diversitǎţii statuturilor naţionale. Noţiunea de
întreprindere, în sensul european al termenului, nu depinde de formele
juridice determinate de dreptul naţional şi nici de tipul de proprietate al
întreprinderii.
Având în vedere obiectivul unei concurenţe loiale, dreptul european
nu se intereseazǎ de statutul întreprinderilor care acţioneazǎ pe piaţǎ. Din
momentul în care acestea sunt susceptibile sǎ punǎ în pericol realizarea
obiectivului european, regula non-discriminǎrii precum şi eficacitatea

2
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.128
1
CJCE, 10 decembrie 1968, Comisia c. Italia
2
Decizia Comisiei, 21 septembrie 1978 n° 78/823/CEE, JOCE L 286 din 12 octombrie 1978,
p. 23
54
dreptului european al concurenţei, este necesar sǎ se includǎ toate entitǎţile
în cauzǎ sub incidenţa dispoziţiilor dreptului concurenţei.
Faptul cǎ o activitate este exercitatǎ pe piaţǎ de cǎtre entitǎţi
aparţinând sectorului public nu are relevanţǎ pentru calificarea unei
întreprinderi în dreptul european, dupǎ cum menţioneazǎ Curtea de Justiţie
în decizia Pavlov.1 În decizia Höfner din 1991, Curtea de Justiţie a precizat
cǎ « în contextul dreptului concurenţei, (…) noţiunea de întreprindere
conţine orice entitate care exercitǎ o activitate economicǎ, independent de
statutul juridic al acestei entitǎţi şi de modul sǎu de finanţare ». De aici
rezultǎ cǎ trebuie sǎ se supunǎ dispoziţiilor europene ale concurenţei toate
entitǎţile publice care exercitǎ o activitate economicǎ, indiferent de forma
lor: regii autonome, regii de stat, regionale sau locale, corporaţii, fundaţii,
întreprinderi naţionalizate etc. Se ţine cont, aşadar, de finalitatea
economicǎ a activitǎţii unei entitǎţi.
Mergând şi mai departe, dreptul european al concurenţei nu considerǎ
cǎ o activitate calificatǎ în dreptul naţional drept serviciu public implicǎ
per se necalificarea ca întreprindere a entitǎţii publice. Noţiunile de
«serviciu public » şi « întreprindere » nu se exclud în dreptul european al
concurenţei, dupǎ cum remarcǎ avocatul general Mischo în cauza AAMS.
Aceeaşi concluzie se deduce şi din cauza Höfner. Autoritǎţile europene nu
ţin cont în stadiul de calificare a unei întreprinderi de faptul cǎ serviciile
publice trebuie sǎ facǎ faţǎ la constrângeri pe care nu le întâmpinǎ ceilalţi
actori de pe piaţǎ. Situaţia lor particularǎ poate fi analizatǎ ulterior, în
cazul în care aplicarea regulilor concurenţei le poate împiedica sǎ-şi
îndeplineascǎ misiunea, în conformitate cu articolul 106, alineatul (2)
TFUE.

§2.Exercitarea unei activitǎţi autonome pe piaţǎ - condiţie

funcţionalǎ a noţiunii de întreprindere
Criteriul de exercitare a unei activitǎţi economice nu este suficient
pentru a prezerva finalitatea noţiunii de întreprindere din cauza
multitudinii de forme juridice ale entitǎţilor economice. În anumite cazuri,
dreptul naţional nu recunoaşte personalitatea juridicǎ unei întreprinderi
decât în mod limitat, fǎrǎ a ţine cont de posibilitatea cǎ aceasta poate
influenţa jocul pieţei. De aceea, instanţele europene au pus condiţia ca
pentru a fi considerat întreprindere, o întreprindere trebuie sǎ dispunǎ de
autonomie de decizie în fixarea direcţiei acţiunii sale pe piaţǎ.
O entitate poate fi consideratǎ autonomǎ din punct de vedere
economic dacǎ este liberǎ sǎ-şi fixeze ea însǎşi strategia comercialǎ sau
intervenţiile pe piaţǎ. În sens invers, un operator care dispune de o
personalitate juridică proprie, dar care se supune în practicǎ instrucţiunilor
unei alte întreprinderi trebuie consideratǎ parte componentǎ a acesteia,

1
CJCE, 12 septembrie 2000, Pavlov, pt. 85-86.
55
cele douǎ entitǎţi formând o singurǎ întreprindere din punctul de vedere al
dreptului european1.
Principiul identificat cu privire la persoanele care participǎ la
activitatea economicǎ a unei întreprinderi este urmǎtorul: nu sunt
considerate întreprinderi decât entitǎţile care îşi exercitǎ atribuţiile în mod
autonom şi nu sub controlul întreprinderii cu care întreţin raporturi de
colaborare. Curtea de Justiţie sublinieazǎ în decizia Suiker Unie cǎ « în
scopul aplicǎrii articolelor tratatului, raporturile dintre o întreprindere şi
intermediarii sǎi trebuie apreciate numai prin prisma dreptului european »2.
Aşadar, dreptul european al concurenţei este mai presus de regulile
diferitelor regimuri naţionale.
În ceea ce priveşte intermediarii nesalarizaţi, criteriul determinant al
autonomiei lor este constituit de asumarea riscurilor financiare legate de
vânzarea bunurilor sau serviciilor ori de executarea contractului. Trebuie
deci sǎ fie consideraţi întreprinderi intermediarii care nu sunt dependenţi
economic de întreprinderea pe care o reprezintǎ, precum, de exemplu,
mandatarii. În sens invers, Curtea a considerat în cazul Suiker Unie cǎ un
intermediar care vinde în numele şi pentru un producǎtor sau asociaţie de
producǎtori şi este supus instrucţiunilor acesteia, trebuie considerat organ
auxiliar integrat întreprinderii producǎtorului, constituind astfel cu aceasta
o unitate economicǎ. Astfel, clauza non-concurenţei inclusǎ într-un
contract poate constitui un acord între întreprinderi, interzis de articolul
101. Dacǎ aparţine unei întreprinderi care deţine o poziţie dominantǎ, ea
poate fi calificatǎ drept abuz, în sensul articolului 102.
Independenţa juridicǎ sau structuralǎ are, aşadar, o semnificaţie
diferitǎ de independenţa economicǎ. Si în acest caz, statutul recunoscut de
legislaţiile naţionale nu este suficient pentru calificarea sau necalificarea
unei entitǎţi drept întreprindere.
Regrupând mai multe entitǎţi, grupul de societǎţi ridicǎ problema
limitelor spaţiale ale întreprinderii : aceastǎ calificare se aplicǎ întregului
grup sau fiecǎrui membru în parte ? Rǎspunsul la aceastǎ întrebare este
important pentru a se decide aplicabilitatea articolului 101, alineatul (1).
Articolul 101 vizează comportamentul întreprinderilor, iar
aplicabilitatea lui este subordonată afectării efective sau potenţiale a
comerţului între statele membre. Antanta trebuie să exprime în primul rând
un minim de coordonare între două sau mai multe întreprinderi.
Coordonarea se identifică prin constatarea unei pierderi conştiente de
autonomie. Antanta nu este prohibită decât dacă se realizează cu scopul
obţinerii unui anumit efect asupra concurenţei. Un efect negativ poate fi
obţinut si în condiţiile în care acesta nu este urmărit în mod explicit.
Referitor la antante, aceastǎ dispoziţie reclamǎ existenţa mai multor
întreprinderi. Prin urmare, sunt posibile douǎ variante : componentele
grupului sunt considerate întreprinderi distincte şi acordul dintre ele poate
1
G. Coman, Concurența în dreptul intern și european, Ed. Hamangiu, București, 2011, p.37
2
CJCE, 16 decembrie 1975, Suiker unie, pt. 478.
56
sǎ fie sancţionat de aceastǎ dispoziţie; grupul este perceput ca o singurǎ
întreprindere, ceea ce înseamnǎ cǎ nu existǎ antantǎ.
Pentru autoritǎţile europene criteriul autonomiei în luarea deciziilor
primeazǎ asupra calificǎrii date unei entitǎţi de dreptul naţional. Astfel
dacǎ nişte filiale se supun strategiei adoptate de societatea-mamǎ,
personalitatea lor juridică nu le conferǎ autonomie decât în dreptul lor
naţional1 (independente în aparenţǎ, ele se supun în realitate unor
instrucţiuni exterioare). În sens invers, autoritǎţile europene au considerat
cǎ existǎ autonomie în decizia sucursalelor, astfel încât sǎ poatǎ fi
calificate drept întreprinderi şi sǎ li se aplice articolul 101, atunci când ele
au încheiat acorduri cu terţi.2
Calificarea de întreprindere datǎ întregului grup nu a fost admisǎ pânǎ
la decizia Viho din 1995 decât dacǎ filialele îndeplineau douǎ condiţii :
absenţa de autonomie faţǎ de societǎţile-mame; repartizarea sarcinilor în
interiorul grupului prin acordul în cauzǎ. Decizia Viho din 1995 a suprimat
aceastǎ ultimǎ cerinţǎ. Aceastǎ soluţie a fost salutatǎ de o parte din
doctrinǎ, considerând-o conformǎ cu spiritul general al articolului 101 (ex-
art 81 TCE).
Judecǎtorul european nu aplicǎ articolul 101 în cazul unui acord din
interiorul unui grup, în schimb, o astfel de situaţie poate intra sub incidenţa
articolului 102, relativ la abuzul de poziţie dominantǎ. Dacǎ un grup
constituie o singurǎ întreprindere, este posibil ca poziţia dominantǎ sǎ fie
deţinutǎ de o entitate, în timp ce abuzul este comis de altǎ entitate, fǎrǎ a
se înlǎtura aplicarea articolului 102. Astfel, în decizia Continental Can din
21 februarie 1973, poziţia dominantǎ era deţinutǎ de filiale, în timp ce
abuzul era comis de Europemballage, dar şi de societatea-mamǎ,
Continental Can.
În literatura de specialitate sunt amintite trei moduri de exprimare a
antantelor:
1. Acordurile propriu-zise - orice contract - în sensul dreptului civil -
poate conţine o antantă (contractul de concesiune, franciză). Totuşi nu se
ţine cont de natura aparentă a acordului - contracte de constituire de
societăţi, statute, acordurile privind drepturile de proprietate intelectuală,
un act unilateral-, toate acestea pot să exprime acorduri în sensul
articolului 101. Indicaţiile conţinute în aceste documente sunt adesea
acceptate tacit de către destinatari, chiar în absenţa unor presiuni
deosebite. Nu este necesar ca acordul să fie constrângător din punct de
vedere juridic, potrivit regulilor de drept civil ci să fie expresia voinţei
părţilor şi ca acestea să se considere legate sau obligate. Pot fi considerate
acorduri simplele angajamente morale, promisiunile, declaraţiile de intenţii
şi aranjamentele de onoare.

1
CJCE, 13 iulie 1962, Mannesmann ; CJCE 13 iulie 1966, Grundig
2
Decizia Comisiei, 9 iunie 1972, Raymond-Nagoya, n° 72/38/CEE, JOCE L 143, 23 iunie
1972, p.39
57
 2. Deciziile asociaţiilor de întreprinderi - Regruparea asociativă a
întreprinderilor nu intră imediat sub incidenţa art.101, ci doar din
momentul în care asociaţia ia decizii care au un caracter obligatoriu şi
constrângător în ceea ce îi priveşte pe membrii săi şi care le orientează
comportamentul pe piaţă. Se analizează dacǎ, în fapt, decizia este
constrângătoare, chiar in ipoteza când ea se prezintă formal ca o simplă
recomandare. Asociaţiile care organizează saloane expoziţionale au dat
naştere unui important contencios european cu privire la excluderea unui
expozant sau refuzul de a asocia un expozant potenţial, deoarece au
adeseori ca efect marginalizarea comerciantului.
3. Practicile concertate - Concurenţa poate sǎ fie denaturatǎ prin
comportamente care nu îşi au izvorul în acorduri sau decizii. În acest sens,
dreptul american antitrust cunoaşte noţiunea de concerted action, iar
dreptul european al concurenţei pe cea de practici concertate. Criteriul
determinant pentru identificarea unei practici concertate este acceptarea
conştientă şi voluntară a unei pierderi de autonomie de către întreprinderile
în cauză. Spre exemplu, o întreprindere a participat la o singură întâlnire în
scopul concertării, dar, odată informată despre acţiunile viitoare ale
concurenţilor săi, poate să decidă să nu mai respecte disciplina convenită.
Comisia sancţionează practicile prin care o întreprindere îşi determinǎ
comportamentul pe piaţă fără a mai fi în mod real autonomă.
2.2.2. Activitǎţile care nu intrǎ sub incidenţa dreptului comun al
întreprinderilor
Calificând drept întreprinderi toate entitǎţile care exercitǎ o
activitate economicǎ autonomǎ pe piaţa comunǎ, dreptul european al
concurenţei pare a include toţi operatorii, indiferent de activitatea acestora.
Cu toate acestea, existǎ activitǎţi care datoritǎ specificitǎţii lor pot sǎ nu
intre sub incidenţa dreptului concurenţei. Dacǎ le-am supune acestor
reguli, le-am plasa într-o situaţie defavorabilǎ faţǎ de operatorii naturali,
ceea ce ar constitui o discriminare.
§1. Activitǎţi economice şi activitǎţi non-economice
Există douǎ alternative: fie entitatea în cauzǎ exercitǎ o activitate
având un scop economic, putând în acest caz sǎ fie calificatǎ drept
întreprindere, fie activitatea sa nu are un scop economic şi nu intrǎ sub
incidenţa regulilor europene ale concurenţei.
Dreptul european al concurenţei şi-a pus problema compatibilitǎţii
activitǎţilor sociale cu piaţa comunǎ1. Dreptul protecţiei sociale are ca
funcţie compensarea deficitelor care altereazǎ situaţia economicǎ a unor
persoane prin redistribuiri financiare care sunt considerate necesare
nevoilor esenţiale ale acestor persoane. Activitǎţile sociale sunt exercitate
sau delegate de cǎtre stat. În anumite cazuri, ele pot pune piedici liberului
joc al concurenţei.

1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.130
58
 Decizia Höfner din 1991 a adus în atenţia autoritǎţilor europene
situaţia activitaţilor sociale. În acest caz, domnul Höfner, consilier de
recrutare, a contestat monopolul legal de care beneficia biroul public
german pentru plasarea cadrelor, estimând cǎ este vorba despre un abuz de
poziţie dominantǎ, în sensul articolelor 82 şi 86 TCE (actualele articole
102 și 106 TFUE). Reprezentanţii guvernului german au argumentat cǎ
activitatea acestei agenţii nu poate fi supusǎ regulilor concurenţei,
deoarece acest organism public nu constituie o întreprindere în sensul
european al termenului. Aceste activitǎţi erau în opinia lor de naturǎ
socialǎ, dupǎ cum atesta şi gratuitatea serviciilor fǎcute. Curtea de Justiţie
trebuia, aşadar, sǎ determine natura serviciilor în cauzǎ. Ea a afirmat cǎ
agenţia germanǎ presta o activitate cu caracter economic. Curtea a
considerat în aceastǎ decizie cǎ posibilitatea participǎrii unor operatori
privaţi la activitatea în cauzǎ conduce la clasificarea acesteia ca activitate
economicǎ. Noţiunea de piaţă este esenţialǎ în exercitarea unei activitǎţi
economice. Dreptul european al afacerilor nu protejeazǎ doar concurenţa
existentǎ pe piaţǎ, dar şi pe cea potenţialǎ, în opinia autorului A. Raclet 1.
Per a contrario, nu intrǎ sub incidenţa regulilor concurenţei
activitǎţile care sunt de competenţa organismelor publice. Este greu de
conceput care pot fi aceste activitǎţi, întrucât existǎ întotdeauna o piaţǎ
potenţialǎ. Invǎţǎmântul public intrǎ în competiţie cu şcolile private,
spitalele cu clinicile etc.
Decizia Höfner, confirmatǎ de mai multe ori 2, a întâmpinat
rezistenţe atât la nivel intern, cât şi european. Autoritǎţile europene au
încercat sǎ concilieze punctele de vedere divergente prin admiterea
explicitǎ a caracterului social al anumitor activitǎţi, excluzând în aceste
cazuri aplicarea dreptului european al concurenţei.
În decizia Poucet3 instanțele europene au afirmat importanţa pe care
ele o acordǎ activitǎţilor care rezultă din solidaritatea naţionalǎ. Curtea de
Justiţie trebuia sǎ se pronunţe într-un litigiu dintre sistemul de securitate
socialǎ şi două persoane nesalariate care se opuneau sǎ plǎteascǎ la casa
publicǎ de asigurǎri de sǎnǎtate cotizaţii, pretinzând cǎ pot face un
contract cu o companie privatǎ de asigurǎri. Aderarea la casele publice
fiind obligatorie şi fixarea unilateralǎ a contribuţiilor constituiau din
punctul acestora de vedere un abuz de poziţie dominantǎ în sensul
articolului 82 TCE (actualul art. 102 TFUE). Pentru a determina
aplicabilitatea acestei dispoziţii, trebuia sǎ se stabileascǎ în prealabil dacǎ
organismul de securitate socialǎ poate fi calificat drept întreprindere.
Curtea de Justiţie a considerat cǎ aceste sisteme aplică principiul
solidaritǎţii.
Caracterul obligatoriu al protecţiei sociale instituite sub forma unui
regim legal este primul indiciu. Al doilea indiciu este mecanismul de
1
A. Raclet, Droit communautaire des affaires et prérogatives de puissance publique
nationale, Paris, Dalloz, 2002, p. 88
2
CJCE Job Centre, 11 decembrie 1997 ; Zaventem, 28 iunie 1995
3
CJCE, 7 februarie 1993
59
redistribuire sau compensaţie dintre veniturile mari şi cele modeste.
Obligaţia de afiliere şi mecanismul de redistribuire sunt cele douǎ
caracteristici determinante pentru calificarea unei activitǎţi sociale.
Dacǎ activităţile care rezultă din solidaritatea naţionalǎ sunt fondate
pe principiul repartiţiei şi al obligaţiei de aderare, în mod invers, sistemele
care admit capitalizarea şi la care afilierea rǎmâne facultativǎ sunt în mod
normal de naturǎ economicǎ. Aceastǎ soluţie a fost confirmatǎ de decizia
FFSA din 16 noiembrie 1995.
Uniunea Europeană consacrǎ specificitatea activitǎţior sociale, dar
criteriile pe care fondeazǎ aceastǎ distincţie pot fi contestate.
Având în vedere caracterul restrictiv al jurisprudenţei care
legitimeazǎ anumite activitǎţi sociale, anumiţi autori rǎmân pesimişti în
ceea ce priveşte posibilitatea de a acorda aceastǎ recunoaştere şi altor
activitǎţi.
Dacǎ este indispensabil sǎ se admitǎ derogǎri de la regulile
concurenţei în favoarea activitǎţilor sociale, nu înseamnǎ cǎ finalitatea
acestor activitǎţi le plaseazǎ în afara regulilor concurenţei. Practica a arǎtat
cǎ organele a cǎror activitate are o finalitate socialǎ pot influenţa jocul
concurenţei.1
Activitǎţile care reprezintă autoritatea statului constituie a doua
excepţie, ele nefiind considerate activități economice.
Activitǎţile puterii publice pot fi clasate în douǎ categorii: activitǎţi
normative şi activitǎţi de constrângere sau de poliție.
Prima categorie reprezintă activitatea de reglementare a statului.
Chiar dacǎ acesta reglementeazǎ în materie socialǎ, economicǎ sau
monetarǎ, activitatea sa nu este considerată economicǎ. A considera
puterile publice drept întreprindere în astfel de situaţii ar însemna sǎ le
privǎm de autonomie în acţiunile de politicǎ naţionalǎ. Curtea de Justiţie
confirmǎ acest lucru, constatând de exemplu în decizia Parke Davis din 29
februarie 1968 cǎ unui brevet de invenţie rezultat dintr-un statut legal
acordat de stat nu i se aplicǎ articolul 81 TCE (actualul art.101 TFUE).
Tratatul privind funcționarea UE se referǎ în mod expres la faptul cǎ
statele membre au competenţe normative în materie economicǎ. Astfel
articolul 175 TFUE (ex-art.159 TCE) dispune cǎ statele membre au
propria politicǎ economicǎ. Însǎ autoritǎţile europene trebuie sǎ verifice
dacǎ aceste mǎsuri reglementare nu mascheazǎ o practicǎ
anticoncurenţialǎ. O regulǎ de drept trebuie sǎ serveascǎ interesului
general şi nu, de exemplu, unui interes comercial particular sau sectorial.
A doua categorie de activitǎţi se referǎ la respectarea reglementǎrilor
care fondeazǎ ordinea juridicǎ a unui stat membru. Activitatea de poliţie
are drept scop prezervarea ordinii publice, a sǎnǎtǎţii publice, moralitǎţii
publice şi orice altǎ exigenţǎ care ţine de protecţia interesului general. Prin
urmare, îi corespund misiunile regaliene (justiţie, fiscalitate, apǎrare
naţionalǎ etc) şi activitǎţile de poliţie şi ordine publicǎ (menţinerea ordinii
1
Tribunalul de Primǎ Instanţǎ, 4 martie 2003, Fenin
60
publice, protecţia mediului, amenajarea teritoriului, igienǎ etc). Ea implicǎ
deci controlul executǎrii regulilor de drept şi sancţionarea eventualelor
violǎri ale acestora. Activitatea de poliţie are un dublu caracter : preventiv
şi represiv. Chiar dacǎ ea poate implica o intervenţie a statului pe piaţǎ, o
astfel de activitate nu poate fi calificatǎ drept economicǎ.
Determinarea activitǎţilor puterii publice permite delimitarea
câmpului de aplicare a articolelor 101 şi urmǎtoarele ale TFUE. Sub
incidenţa acestor dispoziţii nu intrǎ funcţiile administrative caracteristice
unei autoritǎţi publice.
Specificitatea activitǎţilor care relevǎ autoritatea statului este pusǎ în
evidenţǎ în cauza Eurocontrol1. Eurocontrol este o organizaţie
internaţionalǎ, care are misiuni de poliţie aerianǎ şi a fost bǎnuitǎ de o
companie aerianǎ de abuz de poziţie dominantǎ în domeniul navigaţiei
aeriene. Curtea de Justiţie a considerat cǎ acest organ e investit cu misiuni
de interes general al cǎror obiect este menţinerea şi ameliorarea securitǎţii
în navigaţia aerianǎ, ceea ce înseamnǎ cǎ prin natura, obiectul lor şi
regulile la care se supun, aceste misiuni de control şi poliţie a spaţiului
aerian sunt prerogative de putere publicǎ. Ele nu prezintǎ deci un caracter
economic care sǎ justifice aplicarea regulilor concurenţei ale Tratatului
CE. În acest caz, concurenţa nu este beneficǎ, dacǎ avem în vedere
obiectivul de securitate care este în joc.
În comunicarea sa din 2001 relativǎ la serviciile de interes general din
Europa, Comisia Europeană a confirmat cǎ anumite activitǎţi, datoritǎ
caracterului lor regalian, nu pot fi considerate activitǎţi economice. De
exemplu, contractelor de concesiune a unui serviciu public nu li se aplicǎ
articolul 101 TFUE (ex-art. 81 TCE). Într-un astfel de contract
administrativ, un acord ar putea însemna cǎ delegând concesiunea,
autoritatea publicǎ poate fi privitǎ ca o întreprindere. Dar prin delegare,
autoritǎţile publice exercitǎ o autoritate pur administrativǎ. 2
În sens invers, se supun regulilor concurenţei activitǎţile care nu intrǎ
în sfera suveranitǎţii statului. Astfel activitatea exercitatǎ de concesionar
poate fi calificatǎ drept activitate de întreprindere. 3
A face o distincţie între activitǎţile economice şi funcţiile
administrative este dificil în anumite cazuri. Dacǎ organul de stat este
învestit cu o funcţie de autoritate publicǎ, nu înseamnǎ cǎ nu poate
exercita o activitate economicǎ. În decizia sa din 16 iunie 1987, Comisia c.
Italia, Curtea de Justiţie a considerat cǎ un stat poate acţiona ca autoritate
publică, dar poate sǎ exercite şi o activitate economicǎ cu caracter
industrial şi comercial care constă în oferta de bunuri şi servicii pe piaţǎ.
Pentru a putea face o distincţie între cele douǎ activitǎţi este necesar sǎ se
examineze în fiecare caz în parte activitǎţile statului şi sǎ se determine
cǎrei categorii aparţin.

1
CJCE, 19 ianuarie 1994, Eurocontrol
2
CJCE, 4 mai 1988, Bodson
3
idem
61
 Conformându-se acestui raţionament, Comisia s-a pronunţat în cauza
Regiei cǎilor aeriene, organism belgian de drept public. Regia avea douǎ
misiuni : pe de o parte construirea, amenajarea şi întreţinerea aeroportului
Bruxelles-National şi a infrastructurilor aferente, pe de altǎ parte
securitatea spaţiului aerian belgian. Prima dintre aceste activitǎţi
corespunzând unei activitǎţi economice, Regia trebuie sǎ fie calificatǎ
drept întreprindere în aceastǎ situaţie. În ceea ce priveşte securitatea
transportului aerian, este vorba despre o prerogativǎ de suveranitate
publicǎ în domeniul poliţiei aeriene. Soluţia Comisiei a inspirat Tribunalul
de Primǎ Instanţǎ care a considerat cǎ atunci când activitǎţile unui
organism pot fi separate de cele pe care le exercitǎ în calitate de autoritate
publicǎ li se aplicǎ dispoziţiile în materie de concurenţǎ1. De altfel, nu
prezintǎ importanţǎ dacǎ statul acţioneazǎ prin intermediul unui organ care
face parte din administraţia publicǎ sau al unei entitǎţi învestite cu drepturi
speciale sau exclusive, publicǎ sau privatǎ 2.

§2. Diminuarea numǎrului de sectoare economice excluse dreptului

european al concurenţei
Construcţia europeanǎ s-a fǎcut în mod progresiv. Mai întâi s-au
elaborat tratate sectoriale. S-au europenizat sectoarele care aveau o
importanţa primordialǎ pentru economia europeanǎ a anilor 1950.
Pe 18 aprilie 1951 a fost semnat la Paris Tratatul Comunitǎţii
Europene a Cǎrbunelui şi a Oţelului (CECO). Fiecare tratat şi-a fixat
propriile reguli de concurenţǎ. Articolul 80 TCECO se aplica
întreprinderilor însǎrcinate cu activitatea de producţie în domeniul
cǎrbunelui şi oţelului în interiorul pieţei comune. Intitulate « antante şi
concentraţii », dispoziţiile referitoare la concurenţǎ au constituit capitolul
6 al pǎrţii a treia a tratatului şi au stabilit regulile specifice dreptului
antantelor, concentraţiilor şi poziţiilor dominante.
În ceea ce priveşte Tratatul Euratom, semnat la Roma pe 25 martie
1957 şi care vizeazǎ întreprinderile producǎtoare de energie nuclearǎ, el
nu cuprinde decât dispoziţii de concurenţǎ al cǎror caracter prohibitiv este
inferior celor al Tratatului CE. El interzice toate practicile care asigurǎ
anumitor utilizatori o poziţie privilegiatǎ. Principiul era de egalitate de
acces la resurse şi promovarea unei politici comune de aprovizionare. Alte
dispoziţii se referǎ la stabilirea preţului: o agenţie, plasatǎ sub controlul
Comisiei, urmăreşte realizarea obiectivului tratatului Euratom, fiind
însǎrcinatǎ cu apropierea ofertelor şi cererilor.
Tot în 1957, la Roma, a fost semnat şi Tratatul Comunitǎţii
Economice Europene (CEE) care nu face nicio distincţie, în principiu, între
diversele sectoare de activitate.
1
Tribunalul de Primǎ Instanţǎ, 12 decembrie 2000, ADP, pts 108, 109, 121 şi 125.
2
CJCE, 18 martie 1997, Diego Cali
62
 Articolul 305 al Tratatului CE (articol abrogat prin TFUE) punea pe
picior de egalitate toate cele 3 tratate. În alineatul 1 reglementa principiul
conform cǎruia dispoziţiile acestui « tratat nu le modificǎ pe cele ale
tratatului (CECO) » şi în alineatul 2 se prevedea că dispoziţiile sale « nu
sunt derogatoare de la dispoziţiile tratatului (Euratom) ». Rezultǎ aşadar cǎ
regulile concurenţei europene de drept comun nu se aplicǎ întreprinderilor
vizate de tratatele CECO şi Euratom.
Justificarea acestei abordǎri sectoriale rǎspundea situaţiei de dupǎ
rǎzboi. Dorinţa declaratǎ a promotorilor proiectului european era de a
multiplica treptat solidaritatea dintre state. Pentru a face posibilǎ avansarea
construcţiei europene era necesar ca statele membre sǎ nu fie constrânse la
efectuarea unor concesiuni prea importante. De asemenea, aceste state s-
au asociat în mod progresiv.
Explicaţii apropiate pot fi evocate şi în privinţa unor sectoare care
deşi nu sunt obiectul unor tratate distincte, nu intrǎ în câmpul de aplicare a
regulilor concurenţei generale. Câmpul de aplicare a regulilor concurentei
Tratatului CE ar trebui în principiu sǎ coincidǎ cu cel al tratatului însuşi.
Dar nu se întâmplǎ aşa, deoarece derogǎri sunt prevǎzute în mod expres de
Tratatul CE, iar regulamentele de aplicare ale articolelor 81 şi urmǎtoarele
ale acestui tratat exclud anumite sectoare din sfera lor de aplicare.
Dacǎ agricultura face parte din piaţa comunǎ, Tratatul CE prevede în
mod expres cǎ este este posibil sǎ nu i se aplice regulile concurenţei.
Produsele agricole sunt supuse unor reguli specifice de concurenţǎ, dupǎ
cum menţioneazǎ art. 35, paragraful 1 al Tratatului CE (actualul articol 41,
paragraful 1 TFUE) : « dispoziţiile capitolului relativ la regulile
concurenţei nu sunt aplicabile producţiei şi comerţului de produse agricole
decât în mǎsura determinatǎ de Consiliu (…) ». Consiliului îi este astfel
lǎsatǎ o mare libertate de aplicare a regulilor concurenţei în acest domeniu.
Astfel Consiliul acţioneazǎ uneori într-un mod intervenţionist în
sectorul agricol. Este vorba aşadar de o atitudine contrarǎ celei pentru care
opteazǎ TCE, care promoveazǎ regula naturalǎ a ofertei şi cererii în
realizarea obiectivului de concurenţǎ loaialǎ1.
Diferenţa între aceste douǎ filozofii provine din faptul cǎ economia
alimentarǎ era afectatǎ de al doilea rǎzboi mondial. Astfel, obiectivul
autosuficienţei agricole a apǎrut îndeajuns de important pentru a prevala
asupra regulilor concurenţei loiale. În 1980 şi Curtea de Justiţie a
proclamat întâietatea politicii agricole comune faţǎ de obiectivele TCE în
domeniul concurenţei2.
O a doua excludere derivǎ direct din Tratat, la articolul 296, alineatul
(1), litera b), TCE (actualul articol 346 TFUE): orice stat membru poate
lua mǎsurile pe care le considerǎ necesare pentru protecţia intereselor
esenţiale ale securitǎţii sale şi care sunt în raport cu producţia sau
1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.130
2
CJCE, 29 octombrie 1980, Maïzena
63
comerţul de arme, muniţii şi material de rǎzboi. Rezultǎ cǎ, în acest
domeniu, statelor membre le este permis sǎ prevadǎ mǎsuri contrare
regulilor concurenţei TCE.
Deşi Tratatul CE prevede cǎ intervenţiile derogatoare trebuie sǎ fie
limitate la strictul necesar, dispoziţiile relative la acest domeniu nu conţin
constrângeri excesive pentru libertatea statelor membre. În primul rând,
mǎsurile luate de statele membre în cadrul intereselor esenţiale ale
securitǎţii lor nu trebuie sǎ altereze condiţiile de concurenţǎ pe piaţa
comunǎ în ceea ce priveşte produsele care nu sunt destinate scopurilor
militare. În al doilea rând, articolul 297 TCE (actualul articolul 347 TFUE)
dispune, în ceea ce priveşte mǎsurile care au un scop militar, cǎ statele
membre trebuie sǎ se consulte pentru a adopta în comun dispoziţiile
necesare pentru a evita ca funcţionarea pieţei comune sǎ fie afectatǎ de
mǎsurile luate de un stat membru cu probleme interene grave. Paragraful
2 al articolului 298 (articolul 348 TFUE) îi conferǎ Comisiei sau oricǎrui
stat membru dreptul de a sesiza Curtea de Justiţie pentru folosirea abuzivǎ
a libertǎţilor acordate de articolele 296 şi 297 TCE (articolele 346 și 347
TFUE). Însǎ lista de materiale militare conţinutǎ de articolul 296 TCE
(articolul 346 TFUE) nu a mai fost modificatǎ de la data de 15 aprilie
1958, nemaicorespunzând armamentelor actuale. Restricţiile prevǎzute
libertǎţii de acţiune a statelor membre de dispoziţiile tratatului care se
referǎ la articolul 296 TCE (articolul 346 TFUE) sunt într-o oarecare
mǎsurǎ depășite.
Restricţiilor prevǎzute în mod expres de dreptul primar li se adaugǎ
cele care decurg din dreptul european secundar, adoptat pentru aplicarea
dispoziţiilor tratatului.
Articolele 70-80 ale Tratatului CE (în urma renumerotării art. 90-100
TFUE) reglementeazǎ transportul. Tratatul nu exclude el însuşi acest
domeniu de la aplicarea regulilor concurenţei conţinute de articolele 81 şi
urmǎtoarele (art.101 și următoarele TFUE). Prin urmare, acestea trebuie
considerate aplicabile acestui sector de activitate, dupǎ cum a confirmat şi
Curtea de Justiţie de mai multe ori, în mod expres sau implicit.
O problemǎ apare din faptul cǎ Regulamentul n° 141/62 al
Consiliului din 26 noiembrie 1962 a declarat inaplicabil acestui sector de
activitate primul regulament de aplicare al articolelor 81 şi 82, anume
Regulamentul n° 17/62 al Consiliului din 6 februarie 1962, ceea ce
echivaleazǎ în practicǎ cu excluderea sectorului transportului sferei de
aplicare a regulilor concurenţei chiar de Tratatul CE. Situaţia s-a ameliorat
însǎ progresiv, regulamentele necesare aplicǎrii dispoziţiilor concurenţei
adoptându-se în anii urmǎtori: în transportul feroviar, Regulamentul n°
1017/68 al Consiliului din 19 iulie 1968, Directiva 2008/68/CE; în sectorul
transporturilor maritime internaţionale, Regulamentul n° 4056/86 al
Consiliului din 22 decembrie 1986 ; transportul aerian a fost deschis
concurenţei prin Regulamentul n° 3975/87 al Consiliului din 14 decembrie
1987, care vizeazǎ toate transporturile aeriene între aeroporturile
64
Comunitǎţii, incluzând transporturile efectuate în interiorul unui stat
membru, ulterior fiind adoptat Regulamentul n° 1008/2008 al
Parlamentului European şi al Consiliului din 24 septembrie 2008 privind
normele comune pentru operarea serviciilor aeriene în Comunitate.
Aşadar articolele 101 şi 102 ale TFUE (ex-art. 81 și 82 TCE) sunt în
prezent aplicate sectorului transporturilor datoritǎ unor regulamente de
aplicare specifice.
Existenţa unor reguli separate pot produce un tratament inegal între
întreprinderile care acţioneazǎ pe piaţa comunǎ, indiferent dacǎ excluderea
anumitor sectoare de activitate din sfera aplicǎrii regulilor comune ale
concurenţei decurge dintr-o rezervǎ prevǎzutǎ de tratatele europene sau
dintr-una prevǎzutǎ de dreptul secundar. În orice caz, se observǎ că în
ultimul timp tendinţa este de liberalizare a pieţelor: transport, energie,
telecomunicaţii, etc.
Sectoarele excluse pieţei comune au reguli specifice de funcţionare, o
adaptare sectorialǎ care nu se justificǎ decât parţial în zilele noastre.
Inegalitǎţi de tratament substanțiale sunt ilustrate de regulile aplicabile
politicii agricole comune şi tratatului Euratom.
În materie agricolǎ, puterea acordatǎ de articolul 42 TFUE (ex-
articolul 36 TCE) Consiliului pentru a fixa aplicabilitatea regulilor
concurenţei în acest domeniu s-a tradus prin adoptarea Regulamentului n°
26/62 din 4 aprilie 1962. Ulterior, a fost adoptat Regulamentul (CE) nr.
1184/2006 al Consiliului din 24 iulie 2006 de aplicare a anumitor norme
de concurenţă în domeniul producţiei şi comerţului cu produse agricole.
Acest regulament, care are în vedere finalitǎţile proprii politicii agricole
comune, autorizeazǎ acordurile dintre agricultori sau dintre organizaţiile
lor profesionale din cadrul organizǎrii comune a pieţelor cu scopul de a
realiza obiectivele articolului 39 TFUE (ex-art. 33 TCE) şi mai ales de a
rǎspunde cererii de produse agricole.
Sectorul agricol se particularizeazǎ şi prin diversitatea ajutoarelor
care îi sunt acordate. TFUE prevede şi alte ajutoare decât cele admise de
articolul 107. Articolul 42, paragraful 2, lit. a) prevede cǎ se pot autoriza
de Consiliu ajutoarele în favoarea exploatǎrilor defavorizate de condiţii
structurale sau naturale şi la lit. b) cǎ se autorizeazǎ în cadrul programelor
de dezvoltare economicǎ.
Tratatul Euratom oferǎ alte exemple de inegalitǎţi de tratament
substanţiale. El prevede în articolul 45 cǎ întreprinderile care au o
importanţǎ primordialǎ pentru dezvoltarea industriei nucleare în
Comunitatea Europeanǎ pot fi constituite în întreprinderi comune. În mod
contrar Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, care prevede
opunerea autoritǎţilor europene la crearea de întreprinderi comune în
cadrul dispoziţiilor relative la antante şi concentrǎri, Tratatul Euratom nu
conţine astfel de limite.
Dacǎ anumite rezerve sectoriale sunt justificate de consideraţii
istorice, obiectivitatea acestor justificǎri nu mai este de actualitate în
65
anumite cazuri. Unele rezerve nu pot fi înţelese independent de contextul
de dupǎ rǎzboi, în alte cazuri, regulile concurenţei au permis progresul
spre egalitatea de tratament între toate industriile europene, punându-se
capǎt situaţiei particulare. Astfel, supunerea sectorului transporturilor
regulilor concurenţei a întâmpinat neîncrederea statelor membre care se
temeau de un transfer de competenţe în profitul Comisiei într-un domeniu
în care operau numeroase întreprinderi publice. Dar adaptarea regulilor
concurenţei a permis deschiderea unor sectoare la concurenţǎ.
Excepţia acordatǎ producţiei de cǎrbune şi oţel nu se mai justificǎ în
prezent. În numeroase ţǎri, cǎrbunele a fost înlocuit de energia nuclearǎ în
producerea electricitǎţii.
Anumite sectoare excluse din sfera de aplicare a regulilor concurenţei
continuǎ însǎ sǎ se justifice. Astfel, apǎrarea naţionalǎ are un caracter
particular, ceea ce face necesar ca acest sector sǎ nu se supunǎ complet
regulilor concurenţei. Construirea unei politici de securitate comunǎ la
nivel european nu modificǎ aceastǎ concluzie. Regulile de cerere şi ofertǎ
de pe piaţǎ au nevoie de transparenţǎ, ceea ce este contrar principiului de
confidenţialitate care este deseori necesar în luarea de mǎsuri în acest
sector.
Existenţa de regimuri distincte, care constau în aplicarea unui
tratament diferit de cel prevǎzut de regulile comune ale TFUE, nu se mai
justificǎ decât în mod rezidual. Autoritǎţile europene au încercat sǎ
uniformizeze regimurile de concurenţǎ europeanǎ pe cale jurisprudenţialǎ
şi normativǎ.
Doctrina a evidenţiat faptul cǎ cele trei tratate fondatoare au obiective
comune: necesitatea de a asigura utilizatorilor un acces egal la sursele de
producţie, incitare la ameliorarea potenţialului de producţie al
întreprinderilor şi de a promova schimburile internaţionale, etc..
Curtea de Justiţie a interpretat în mod similar noţiunile conţinute în
Tratatele CECO şi CE1. În ceea ce priveşte Tratatul Euratom, Curtea a
estimat cǎ piața comunǎ nuclearǎ se supune concepţiilor juridice inspirate
de structura pieţei comune în general.2 Mergând şi mai departe, anumiţi
autori au sustinut teza conform căreia lacunele Tratatului Euratom în
materie de concurenţǎ lasǎ sǎ se prezume aplicabilitatea regulilor
Tratatului CE în domeniul nuclear.
Tranziţia sectoarelor care aparţineau de CECO spre dreptul comun al
UE poate fi conceputǎ ca un început pentru marginalizarea regimurilor
specifice care au mai rǎmas. Tratatul CECO constituie exemplul cel mai
viu al unei dispariţii progresive a regimurilor europene speciale. Tratatul
de la Paris din 18 aprilie 1951 (Tratatul CECO) a expirat pe 23 iulie 2002.

1
CJCE, 13 mai 1962, Comptoir Charbonier de la Ruhr
2
CJCE, 14 noiembrie 1978, Proiectul convenţiei agenţiei internaţionale a energiei atomice cu
privire la protecţia materialelor, instalaţiilor şi transporturilor nucleare, deliberarea 1/78, p.
2151
66
Durata sa de valabilitate era limitatǎ la 50 de ani începând cu data intrǎrii
sale în vigoare1.
Linia de demarcare între activitǎţile unei întreprinderi în sensul
articolului 101 şi urmǎtoarele ale TFUE şi activitǎţile care nu permit
aplicarea acestor dispoziţii se estompeazǎ încetul cu încetul. Este legitim,
fǎrǎ îndoialǎ, ca anumitor activitǎţi economice sǎ nu li se aplice aceste
reguli, deşi motivele invocate în aceastǎ privinţǎ nu sunt întotdeauna
probante. Acelaşi lucru se întâmplǎ şi în cazul unor activitǎţi sectoriale,
precum echipamentele militare.

2.3. Influenţa circumstanţelor practice în calificarea încălcării

normelor ce reglementează concurența
Dacă Comisia, după o analiză atentă, estimează că practica nu intră
sub incidența articolelor concurenţei, va lua o decizie de atestare negativă,
adică respectiva practicǎ nu va fi considerată ilicită sau pur şi simplu va
emite o scrisoare de clasare care indică numai aprecierea Comisiei că nu
este justificat să intervină.
Punerea în aplicare a egalitaţii de tratament între întreprinderi în
calificarea unei infracţiuni este prevǎzutǎ de obiectivul UE cu privire la
concurenţa loialǎ. Dar aceastǎ finalitate implicǎ deseori o severitate mai
mare faţǎ de marile întreprinderi, riscurile pentru concurenţǎ prezumându-
se cǎ ar creşte odatǎ cu talia întreprinderii în cauzǎ. De asemenea,
maleabilitatea normelor europene ale concurenţei cât şi punerea lor în
aplicare de diversele jurisdicţii naţionale nu faciliteazǎ o aplicare generalǎ
a acestor dispoziţii.

2.3.1. Severitatea europeanǎ - influenţatǎ de talia întreprinderii

Regulile europene ale concurenţei nu sunt aplicate decât dacǎ
comportamentul întreprinderii în cauzǎ produce efecte anticoncurenţiale
suficient de importante pe piaţa europeanǎ. Acest lucru permite ca în
practicǎ sǎ se facǎ o distinţie între întreprinderile mari şi cele mici şi
mijlocii. O astfel de distincţie ridicǎ problema unei eventuale favorizǎri
sau defavorizǎri de tratament care ar putea rezulta.
Definiţia întreprinderilor mici şi mijlocii la nivel european este vagǎ.
O recomandare din 6 mai 20032 le defineşte ca întreprinderi care au mai
puţin de 250 de angajaţi şi a cǎror cifrǎ de afaceri nu depǎşeşte 40 de
milioane de euro.
Severitatea europeanǎ tinde sǎ creascǎ odatǎ cu talia întreprinderii în
cauzǎ, ceea ce implicǎ pentru întreprinderile de anvergurǎ modestǎ într-o
oarecare mǎsurǎ o mai mare marjǎ de libertate.

1
Comunitatea Cǎrbunelui şi a Oţeluluii a fost integratǎ Tratatului CE.
2
Recomandarea Comisiei Europene 2003/361/EC
67
 § 1. Asigurarea echilibrului între concurenţi
Dorind sǎ pǎstreze un numǎr suficient de operatori pe piaţǎ,
autoritǎţile europene încurajeazǎ anumite mǎsuri de susţinere a
întreprinderilor mici şi mijlocii. Urmeazǎ a se aprecia dacǎ aceastǎ
favorizare dǎuneazǎ egalitǎţii de tratament dintre întreprinderi sau dacǎ ea
are drept consecinţǎ corectarea unei inegalitǎţi de fapt.
Obiectivul unei concurenţe loiale necesitǎ prezervarea unui numǎr
suficient de întreprinderi pe piaţǎ. Mǎrirea taliei unei întreprinderi are
drept efect diminuarea concurenţei. De aceea autoritǎţile europene
considerǎ cǎ existenţa unui numǎr mare de concurenţi are efecte benefice
asupra progresului economic.
La început, Comisia era favorabilǎ regrupǎrii dintre întreprinderi din
state membre diferite. Ea avea în vedere necesitatea de a întǎri poziţia
concurenţialǎ a industriei europene la nivel mondial. Diminuarea
concurenţei ce ar fi rezultat trebuia sǎ fie compensatǎ prin creşterea
concurenţei pe plan mondial.
Dar în prezent, Comisia adoptǎ o atitudine mult mai criticǎ în ceea ce
priveşte oportunitatea de a mǎri dimensiunea întreprinderilor, mai ales din
cauza apariţiei structurilor de tip oligopolistic pe anumite pieţe sectoriale.
În prezent, Comisia adoptǎ o politicǎ suplǎ în ceea ce priveşte cercetarea şi
inovaţiile în scopul de a întǎri pe aceastǎ cale potenţialul economic al
Uniunii şi de a îmbunǎtǎţii competitivitatea sa naţionalǎ.
De asemenea, Comisia s-a strǎduit şi pentru instaurarea unui control
european al concentraţiilor, obţinut de abia în 19891.
În anumite situaţii, creşterea taliei întreprinderii poate favoriza o
concurenţǎ mai eficace. Dacǎ o întreprindere dominantǎ impune preţuri
excesive clienţilor sǎi, aceasta se comportǎ într-un anumit sens în mod
pro-concurenţial. Ea îşi incitǎ clienţii sǎ gǎseascǎ soluţii alternative.
Concentraţia face posibil pentru întreprinderile de talie medie sǎ intre
în concurenţǎ într-un mod eficace cu o întreprindere dominantǎ sau cu un
numǎr limitat de întreprinderi aflate în situaţie de oligopol. J.K. Galbraith
a demonstrat cǎ o opoziţie sistematicǎ împotriva regrupǎrilor de
întreprinderi, le împiedicǎ pe întreprinderile mici sǎ atingǎ nivelul,
dimensiunea sau capacitatea financiarǎ a concurenţilor mai importanţi 2.
Dreptul european al concurenţei a încercat sǎ rezolve conflictul între
progresul economic şi menţinerea unui numǎr suficient de concurenţi
recurgând la noţiunea de concurenţǎ eficace. Dacǎ menţinerea unui nivel
de concurenţǎ suficient continuǎ sǎ se impunǎ, articolul 101, alineatul (3)
1
Regulamentul n°4064/89 al Consiliului din 21 decembrie 1989 relativ la controlul
operaţiunilor de concentraţie între întreprinderi, JOCE L 395 din 30 decembrie 1989,
modificat de Regulamentul n°139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004, JOCE L 24 din 29
ianuarie 2004 și de Regulamentul n° 1269/2013 nr. 1269/2013 de modificare a
Regulamentului (CE) nr. 802/2004 de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 139/2004
al Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi, JOUE 336 din 14
decembrie 2013.
2
J.K. Galbraith, The Economics of John Kenneth Galbraith. Introduction, Persuasion, and
Rehabilitation, Cambridge University Press, 2011, p. 45
68
TFUE permite sǎ nu se califice drept antante anticoncurenţiale acordurile
care contribuie la ameliorarea producţiei sau a distribuţiei, promoveazǎ
progresul tehnic sau economic, fǎrǎ a exclude orice posibilitate de
concurenţǎ pentru o parte substanţialǎ a produselor în cauzǎ.
Neîncrederea Comisiei Europene faţǎ de marile unitǎţi de producţie
este subînţeleasǎ chiar din formularea articolului 102 al TFUE care
sancţioneazǎ abuzurile efectuate de întreprinderile aflate în poziţie
dominantǎ. Astfel, criteriile cantitative ale poziţiei dominante pot fi
înțelese ca necesitatea de a nu interzice orice dezvoltare, ci doar pe cele
care riscǎ sǎ punǎ în pericol concurenţa. Partea de piaţǎ reprezintǎ criteriul
determinant pentru calificarea unei poziţii dominante. Împiedicarea unui
abuz permite menţinerea unui echilibru între întreprinderea dominantǎ şi
concurenţii sǎi.
Articolul 102 TFUE interzice doar abuzul de poziţie dominantǎ, nu şi
existenţa unei poziţii dominante, crearea sau achiziţionarea sa prin
fuziune, concentraţie sau alt mod.
Concentraţiile orizontale provoacǎ o diminuare a numǎrului
concurenţilor de pe piaţǎ. Rezultǎ nu doar o creştere a puterii
întreprinderilor care se concentreazǎ, dar poate decurge şi o reducere a
intensitǎţii concurenţei pe ansamblul pieţei prin întǎrirea caracterului
oligopolistic şi interdependenţa rezultatǎ.
Concentraţiile verticale pot cauza efecte restrictive: creeazǎ legǎturi
preferenţiale între întreprinderile integrate, care pot avea drept consecinţǎ
excluderea terţilor.
Dupǎ cum a reamintit de mai multe ori Curtea de Justiţie, existenţa
unei poziţii dominante impune întreprinderii care o deţine o
responsabilitate particularǎ şi anume de a nu aduce atingere prin
comportamentul sǎu concurenţei efective şi loiale de pe piaţa comunǎ 1.
Curtea a declarat în repetate rânduri cǎ pot constitui un abuz în sensul
articolului 102 comportamentele considerate normale, dacǎ acestea aparţin
unei întreprinderi aflate în poziţie dominantǎ.
Aceastǎ responsabilitate particularǎ, care împiedicǎ o întreprindere
aflatǎ în poziţie dominantǎ sǎ efectueze anumite acte neilicite per se ar
putea fi interpretatǎ ca o voinţǎ de a promova o egalitate a şanselor între
aceastǎ întreprindere şi celelalte: interzicându-i anumite acţiuni, se permite
altor întreprinderi sǎ se menţinǎ sau sǎ intre pe piaţǎ.
În dreptul european, echilibrul raporturilor de forţǎ între concurenţi
nu este urmǎrit decât pentru realizarea obiectivului unei concurenţe loiale.
Deci nu este vorba de protejarea în sine a unitǎţilor mici de pe piaţa
comunǎ, o concluzie care pare totuşi sǎ contrazicǎ constatarea potrivit
cǎreia Uniunea pune în aplicare o politicǎ activǎ de susţinere a
întreprinderilor mici şi mijlocii în jocul concurenţei.
Deşi tratatele constitutive nu conţin în aceastǎ privinţǎ nicio
dispoziţie explicitǎ, Uniunea Europeană a dezvoltat o politicǎ diversificatǎ
1
CJCE, 13 februarie 1979, Hoffmann-La Roche
69
în favoarea întreprinderilor mici şi mijlocii. Dreptul european al
concurenţei susţine întreprinderile mici şi mijlocii. Acestea au o
importanţǎ primordialǎ pe piaţǎ, deoarece acoperǎ cu oferta lor lacunele
lǎsate de oferta marilor întreprinderi, aducând astfel o contribuţie esenţialǎ
la satisfacerea nevoilor multiple pe care le prezintǎ o societate dezvoltatǎ.
Mai mult de 91% din întreprinderile Uniunii sunt de altfel micro-
întreprinderi, având pânǎ la 9 angajaţi.
Tinând cont de rolul important al întreprinderilor mici şi mijlocii,
autoritǎţile europene îi sprijinǎ în mod activ pe aceşti operatori. Ele nu
ezitǎ sǎ impunǎ întreprinderilor dominante sǎ nu împieteze prin talia lor
întreprinderile mai mici.
Dorind sǎ protejeze libertatea şi autonomia concurenţilor de pe piaţa
comunǎ, autoritǎţile europene au cǎutat sǎ garanteze echilibrul contractual
între întreprinderile dominante şi partenerii lor comerciali. Echilibrul
contractual cǎutat de autoritǎţile europene în dreptul european al
concurenţei a fost însǎ obiectul unor critici, pe motivul cǎ nu ar intra în
obiectivul acestui drept. Autoritǎţile europene spun cǎ restabilesc
echitatea, în timp ce scopul regulilor concurenţei nu este de a remedia
diversele forme de inegalitate care afecteazǎ puterea de negociere a
pǎrţilor1. De altfel, speranţa unei astfel de intervenţii ar putea autoriza
orice co-contractant care a comis o eroare în previziunile sale sǎ cearǎ
revizuirea contractului sǎu. Dar, înainte de orice, articolele 101 şi
urmǎtoarele ale TFUE vizeazǎ protejarea concurenţei şi nu a concurenţilor.
Astfel intervenţia autoritǎţilor europene în jocul contractual cu scopul de a
corecta eventualele dezechilibre contractuale nu intrǎ în competenţele lor.
Prin urmare este necesar ca politica europeanǎ a concurenţei să se îndrepte
spre primul sǎu obiectiv, anume acela de a proteja concurenţa şi nu de a
asigura echivalenţa prestaţiilor între pǎrţile unui acord2.
Deşi Uniunea nu impune întreprinderilor aflate în poziţie dominantǎ
obligaţia de a-şi susţine concurenţii, jurisprudenţa şi practica dovedesc
altceva.
În cauza Magill3 este vorba despre refuzul unui canal de televiziune
de a transmite informaţii despre programele sale de televiziune. Canalul de
televiziune invoca dreptul sǎu de proprietate intelectualǎ întreprinderilor
care doreau sǎ-şi informeze telespectatorii despre difuzarea programelor
acestui canal prin intermediul unor ziare specializate. Titular al unui
monopol asupra conţinutului programelor, legitim din punctul de vedere al
drepturilor de autor recunoscute de autoritǎţile europene, canalul a fost
totuşi constrâns de Curtea de Justiţie sǎ acorde informaţiile cerute ziarelor.
Într-un alt caz, Comisia a considerat chiar cǎ o întreprindere
dominantǎ trebuie sǎ punǎ la dispoziţia concurenţilor sǎi mai slabi anumite
informaţii confidenţiale cu privire la produsele pe care intenţioneazǎ sǎ le

1
R. Blasselle, Traité de droit européen de la concurrence, t. 1, Publisud, Paris, 2002, p. 504
2
idem
3
CJCE, 6 aprilie 1995, Magill
70
lanseze pe piaţǎ. Obiectivul Comisiei era sǎ-i ajute pe concurenţi sǎ facǎ
faţǎ mai bine acestei concurenţe.1
În pofida tuturor reproşurilor care se fac acestei jurisprudenţe, o
anumitǎ susţinere a concurenţilor întreprinderii dominante permite
menţinerea sau intrarea pe piaţǎ a unui numǎr suficient de concurenţi. În
acest fel, ea se justificǎ din punctul de vedere al finalitǎţilor dreptului
european al concurenţei.
Comisia Europeană acordǎ micilor unitǎţi economice o susţinere
directǎ, prin mǎsuri care vizeazǎ în mod specific întreprinderile mici şi
mijlocii. Dar şi textele europene de drept secundar constituie, în funcţie de
obiectul lor, o formǎ de susţinere indirectǎ acordatǎ întreprinderilor mici
şi mijlocii.
Arsenalul legislativ european relativ la ajutoarele de stat conţine o
derogare, care reiese din Regulamentul CE n° 70/2001 al Comisiei din 12
ianuarie 2001, cu privire la aplicarea articolelor 87 și 88 TCE (art. 107 şi
108 ale TFUE) ajutoarelor de stat în favoarea întreprinderilor mici şi
mijlocii. Ajutoarele individuale care îndeplinesc toate condiţiile acestui
regulament beneficiazǎ de o autorizaţie în sensul articolului 107, alineatul
(3) TFUE şi sunt scutite de obligaţia de notificare 2.
Tratamentul favorabil acordat de autoritǎţile europene întreprinderilor
mici şi mijlocii în domeniul ajutoarelor de stat se confirmǎ şi într-un mod
indirect, prin elaborarea unor instrumente care stimuleazǎ acest tip de
întreprinderi în jocul concurenţei.
Pentru cǎ ţine cont de handicapurile întreprinderilor mici, Comisia s-a
arǎtat favorabilǎ faţǎ de acordurile de cooperare între întreprinderile mici
şi mijlocii, care le permit sǎ obţinǎ anumite avantaje fǎrǎ a renunţa la
independenţa lor economicǎ. Aceste avantaje ar putea sǎ rezulte în mod
normal doar dintr-o fuziune.
De altfel, Consiliul a creat pe 16 aprilie 1973 un birou care are drept
scop principal apropierea dintre întreprinderi, venind în ajutor
întreprinderilor mici şi mijlocii pentru punerea în aplicare a programelor
lor de cooperare transnaţionalǎ. Acest birou permite întreprinderilor
interesate accesul la informaţii relative la dispoziţiile naţionale sau
europene în vigoare în Uniune pe plan juridic, fiscal, financiar şi
administrativ şi serveşte drept intermediar între întreprinderile statelor
membre care doresc sǎ coopereze sau sǎ se apropie.
Consiliul a adoptat pe 25 iulie 1985 un regulament care permite
constituirea de grupuri europene de interes economic (GEIE) 3. Scopul
acestui regulament este de a furniza un cadru juridic care faciliteazǎ
adaptarea întreprinderilor, în principal cele cu dimensiuni mici sau
mijlocii, la condiţiile economice ale Uniunii, fǎcându-le capabile sǎ
coopereze în afara frontierelor. Regulamentul, care a intrat în vigoare pe 1
1
CJCE, 11 noiembrie 1981, IBM
2
Articolul 1, alineatul (3), Regulamentul n° 70/2001
3
Regulamentul n° 2137/85 al Consiliului din 25 iulie 1985 relativ la instituirea de grupuri
europene de interes economic, JOCE L 199, 31 iulie 1985
71
iulie 1989, permite întreprinderilor sǎ regrupeze o parte din activitǎţile lor,
conservându-şi în acelaşi timp independenţa economicǎ şi juridicǎ în sânul
unei structuri care dispune de capacitate juridicǎ.
Este legitim sǎ se ţinǎ cont în aplicarea regulilor concurenţei de
handicapurile micilor întreprinderi, handicapuri provocate chiar de talia
lor. Astfel conceputǎ, protecţia IMM-urilor permite ameliorarea structurii
concurenţei, iar distincţia fǎcutǎ între marile întreprinderi şi cele mici pare
justificatǎ din punctul de vedere al finalitǎţilor TFUE. Deci trebuie
considerat cǎ aceastǎ diferenţiere, deşi nu respectǎ în totalitate principiul
egalitǎţii între întreprinderi, respectǎ regula non-discriminǎrii.
Aceste dispoziţii nu doresc instaurarea unei egalitǎţi reale între
întreprinderi: ele nu vizeazǎ sǎ permitǎ ca întreprinderile mici şi mijlocii sǎ
atingǎ talia sau performanţele marilor întreprinderi.
Scopul este menţinerea unui numǎr mare de actori pe piaţǎ, pentru ca
sǎ se poatǎ alege de cǎtre consumatori între diferiţii ofertanţi. Aceastǎ
susţinere rezultǎ şi dintr-o constatare statisticǎ potrivit cǎreia marile
întreprinderi sunt mai susceptibile decât celelalte sǎ dǎuneze concurenţei.

§2.Criterii de calificare a unei încălcări

Decizia Grundig din 1966 prevede cǎ trebuie sǎ fie cercetat de
Comisia Europeană dacǎ acordul în cauzǎ este susceptibil sǎ punǎ în
pericol direct sau indirect, chiar dacǎ şi potenţial, libertatea comerţului
între statele membre, într-un mod care ar putea dǎuna realizǎrii
obiectivelor pieţei unice.
Apoi autoritǎţile europene au considerat cǎ este necesar pentru
îndeplinirea condiţiilor care aduc atingere comerţului şi concurenţei intra-
europene sǎ existe şi un grad suficient de sensibilitate care sǎ poatǎ
justifica o intervenţie în temeiul dreptului european al concurenţei. Astfel,
Curtea de Justiţie în decizia Volk din 9 iulie 1969 a afirmat cǎ un acord
poate sǎ nu intre sub incidenţa interdicţiei puse de articolul 81 (art.101
TFUE) dacǎ nu afecteazǎ piaţa decât într-un mod insignifiant. Deci
autoritǎţile europene exclud aplicarea acestor dispoziţii dacǎ repercusiunile
comportamentului nu sunt importante pe piaţǎ. La fel se întâmplǎ şi în
cazul controlului concentrărilor, deoarece criteriul de afectare sensibilǎ a
fost transpus de reglementarea aplicabilǎ acestui control prin menţinerea
unor niveluri care permit definirea dimensiunii europene a unei
concentrări.
În schimb, noţiunea de sensibilitate nu are aceeaşi aplicare în cazul
ajutoarelor de stat.
Dintr-o jurisprudenţǎ constantǎ rezultǎ cǎ articolul 107, alineatul (1)
este aplicabil chiar şi ajutoarelor vǎrsate unei întreprinderi de talie modestǎ
sau care dispune de un segment de piaţǎ modest, deoarece nu este exclus
ca schimburile dintre statele membre sǎ fie afectate. Astfel producţia
interioarǎ poate sǎ fie menţinutǎ sau limitatǎ, având drept consecinţǎ faptul
cǎ şansele întreprinderilor stabilite în alte state membre de a -şi exporta
72
produsele pe piaţa acestui stat membru sunt diminuate. Din momentul în
care o autoritate publicǎ favorizeazǎ o întreprindere, care opereazǎ într-un
sector care se caracterizeazǎ printr-o intensǎ concurenţǎ, acordându-i un
avantaj, existǎ o distorsiune a concurenţei sau un risc de producere a unei
astfel de distorsiuni, dupǎ cum considerǎ judecǎtorii europeni în decizia
Vlaams1. Cu alte cuvinte, oricǎrui ajutor, oricare ar fi incidenţa sa
economicǎ, i se aplicǎ articolul 107, alineatul (1), dacǎ sunt îndeplinite
condiţiile constitutive. Nu este necesar sǎ se demonstreze cǎ ajutorul are o
influenţǎ sensibilǎ asupra concurenţei şi a schimburilor.
Evocând uneori dimensiunea de sensibilitate în aprecierea intensitǎţii
ajutorului sau referindu-se la cifra de afaceri a întreprinderilor în cauzǎ,
Comisia s-a dovedit a nu urmǎri ajutoarele care produc doar un efect mic
asupra condiţiilor pieţei. Acest lucru este consacrat de Regulamentul
69/2001 al Comisiei din 12 ianuarie 2001 cu privire la aplicarea articolelor
87 şi 88 ale Tratatului CE (art.107 și art. 108 TFUE), și ulterior de
Regulamentul 1407/2013 din 18 decembrie 20132, acesta dispunând cǎ
ajutoarele care nu depǎşesc 200 000 de euro pe o perioadǎ de trei ani nu
afecteazǎ schimburile între statele membre şi nu ameninţǎ concurenţa,
neintrând astfel sub incidenţa articolului 107, alineatul (1). Deci acestor
ajutoare nu li se aplicǎ regulile concurenţei.
Valorile absolute prevaleazǎ în calificarea ajutoarelor de stat şi a
concentrărilor. Astfel, Regulamentul 1407/2013 al Comisiei nu face
necesarǎ notificarea ajutoarelor de minimis de cǎtre statele membre. Dar în
practicǎ aceastǎ regulǎ se referǎ în primul rând la întreprinderile mici şi
mijlocii, deoarece este puţin probabil ca o întreprindere mare sǎ facǎ apel
la stat pentru a obţine un ajutor atât de mic.
Regulamentul relativ la controlul operaţiilor de concentrare dispune
în primul articol cǎ nu vizeazǎ decât concentrările care au o dimensiune
europeanǎ. Aceastǎ dimensiune rezultǎ din mai multe combinaţii posibile,
luând în calcul cifra de afaceri realizatǎ de întreprinderi atât pe plan
modial, cât şi european şi repartiţia geograficǎ a activitǎţilor lor. Prin
revizuirea Regulamentului din 20 ianuarie 2004, limitele sunt atât de înalte
încât doar întreprinderile mari par vulnerabile.
Alte limitǎri sunt exprimate în termeni relativi, prin referirea la pǎrţile
de piaţǎ deţinute de întreprinderile în cauzǎ.
Distincţia între întreprinderile mici şi cele mari rezultǎ din exigenţa
sensibilitǎţii.
Comisia a recunoscut ea însǎşi cǎ definiţia cantitativǎ pe care o dǎ
termenului de sensibilitate nu are o valoare absolutǎ. Este deci posibil ca
anumite acorduri încheiate între întreprinderi şi care depǎşesc limitele
indicate sǎ nu afecteze comerţul între statele membre şi concurenţa decât
într-un mod insignifiant şi, prin urmare, sǎ nu intre sub incidenţa
dispoziţiilor articolului 101, alineatul (1). Dar şi în sens invers –ceea ce

1
TPI, 30 aprilie 1998
2
Publicat în JOUE nr. L 352 din 24.12.2013
73
aduce prejudicii securitǎţii juridice a întreprinderilor care credeau cǎ nu
încalcǎ regulile europene ale concurenţei - Comisia îşi rezervǎ dreptul de a
aplica articolul 101, alineatul (1) chiar şi în cazurile în care limitele
indicate nu sunt depǎşite, dacǎ ea estimează cǎ jocul concurenţei este
alterat în mod sensibil. În decizia referitoare la Bell şi Teacher din 28 iulie
1978, relativǎ la acorduri de distribuţie exclusive care interziceau
exportarea produselor în cauzǎ, Comisia a ţinut cont de pǎrţile de piaţǎ
importante deţinute de întreprinderi pe o altǎ piaţǎ decât cea de referinţǎ -
în acest caz fiind vorba de piaţa naţionalǎ - şi de cantitǎţile importante de
whisky susceptibile de a fi exportate din Marea Britanie spre bǎtrânul
continent.
Comisia utilizeazǎ uneori factori calitativi de sensibilitate. În decizia
sa Pittsburgh Corning Europe, Comisia a indicat cǎ este suficient în
anumite situaţii pentru a fonda o incriminare de antantǎ caracterul propriu
al comportamentului întreprinderii, independent de orice referire la pǎrţile
de piaţǎ controlate. Durata limitatǎ a unui acord poate înlǎtura caracterul
sensibil al unei dispoziţii a concurenţei, în timp ce durata nedeterminatǎ
poate sǎ o facǎ incompatibilǎ cu piaţa comunǎ.
Se poate remarca faptul cǎ severitatea autoritǎţilor europene se
exprimǎ în principal faţǎ de întreprinderile mai mari, ţinând cont de faptul
cǎ autoritǎţile de control au nuanţat criteriile cantitative ale sensibilitǎţii
unei practici.
În decizia sa Pittsburgh Corning Europe, dacǎ a fost recunoscut de
Comisie cǎ este suficient pentru calificarea unei antante în sensul
Tratatului sǎ se întruneascǎ toate caracterele sale proprii, ea a ţinut totuşi
cont de «importanţa societǎţilor în cauzǎ şi a nivelului importurilor
paralele împiedicate». În ceea ce priveşte Curtea de Justiţie, ea a
considerat în cazul Distillers cǎ faptul cǎ vânzǎrile produsului în cauzǎ
reprezintǎ mai puţin de 1% din piaţa în cauzǎ nu ar trebui sǎ împiedice
aplicarea articolului 101, alineatul (1), fiind vorba de un produs pentru
care o « mare întreprindere deţinea totalitatea producţiei »1.
Practica decizionalǎ a Comisiei dovedeşte cǎ aceasta considerǎ cǎ
acordurile între întreprinderile mici şi mijlocii nu reduc a priori
concurenţa. Executivul european şi-a exprimat explicit punctul de vedere
în Comunicarea sa din 8 octombrie 1997, afirmând cǎ acordurile între
întreprinderile mici şi mijlocii sunt foarte rar susceptibile de a afecta în
mod sensibil comerţul între statele membre şi concurenţa în interiorul
pieţei comune. Deci, în general, nu intrǎ sub incidenţa interdicţiei puse de
articolul 101, alineatul (1).
Exigenţa unei atingeri sensibile aduse concurenţei este atât de strâns
legatǎ de spiritul dreptului european al concurenţei încât am putea concepe
foarte greu ca aceastǎ exigenţǎ sǎ fie suprimatǎ. De asemenea, aceastǎ
constrângere apare justificatǎ din punctul de vedere al finalitǎţilor
dreptului european al concurenţei.
1
CJCE, Distillers, 10 iulie 1980, punctul 28.
74
 Criteriul sensibilitǎţii contribuie la realizarea obiectivului dreptului
concurenţei, pentru cǎ vizeazǎ protejarea pieţei şi nu repararea sau
prevenirea prejudiciilor individuale suferite de victimele practicilor
anticoncurenţiale. În acest fel, nu apare contrar regulii non-discriminǎrii sǎ
se stabileascǎ o distincţie între întreprinderile mari şi cele mici. Aceasta nu
este, de altfel, decât relativǎ, deoarece se ţine cont în principal de efectele
comportamentelor şi nu de talia întreprinderii în cauzǎ. De asemenea,
recurgerea la criteriul sensibilitǎţii se poate justifica prin dorinţa de a nu
împovǎra activitatea Comisiei, ale cǎrei mijloace sunt limitate.
Dar criteriul sensibilitǎţii se justificǎ mai ales faţǎ de principiul
subsidiaritǎţii. Dispoziţiile concurenţiale pot fi înţelese în modul urmǎtor:
Comisia nu intervine decât în cazul în care practicile ori comportamentele
contestate sunt susceptibile sǎ afecteze comerţul între statele membre şi sǎ
aducǎ atingere concurenţei pe piaţa comunǎ.
În decizia Grundig, menționată anterior, Curtea de Justiţie afirma cǎ
trebuie sǎ se determine, în materie de reglementare a antantelor «imperiul
dreptului european faţǎ de cel al statelor membre ». Aceastǎ condiţie
implicǎ sǎ se cerceteze dacǎ practica în cauzǎ este susceptibilǎ de a
periclita, în mod direct sau indirect, în prezent sau posibil în viitor,
libertatea comerţului între statele membre într-un mod care poate dǎuna
realizǎrii obiectivelor pieţei unice între state.
Dar Curtea a declarat ulterior1 cǎ se mulţumeşte cu constatarea
faptului cǎ acordul este referitor la produse care sunt obiect de schimb
între statele membre. Ea a renunţat la exigenţa influenţei defavorabile.
Condiţia afectǎrii comerţului dintre statele membre este relevată aşadar
mai degrabǎ de o regulǎ de competenţǎ decât de o regulǎ de fond. Evocat
foarte devreme, criteriul sensibilitǎţii a prefigurat de la începutul
construcţiei comunitare principul subsidiaritǎţii, consacrat la articolul 5 al
Tratatului CE (actualul art. 5 TUE). Aceastǎ dispoziţie prevede cǎ în
domeniile care nu sunt de competenţa sa exclusivǎ, Uniunea nu intervine
decât în cazul în care obiectivele acţiunii în cauzǎ nu pot fi realizate în
mod suficient de statele membre şi pot deci, datoritǎ dimensiunilor sau
efectelor acţiunii, sǎ fie mai bine realizate la nivel european.
Având în vedere principiul subsidiaritǎţii este pertinent sǎ se
considere cǎ sfera de aplicare a dreptului european al concurenţei este
delimitatǎ de criteriul sensibilitǎţii. Într-adevǎr, principiul subsidiaritǎţii nu
se justificǎ decât faţǎ de aplicarea condiţiei de afectare a schimburilor între
statele membre. Din momentul în care aceastǎ condiţie nu este îndeplinitǎ,
practica în cauzǎ trebuie exclusǎ din câmpul de aplicare al regulilor
concurenţei.
Noţiune în concordanţǎ cu logica europeanǎ, criteriul sensibilitǎţii se
traduce prin utilizarea unor cote pentru pǎrţile de piaţǎ sau ale cifrei de
afaceri, cote care dacǎ sunt depǎşite, li se vor aplica întreprinderilor în
cauzǎ dispoziţiile europene ale concurenţei. Deşi întreprinderile mari se
1
CJCE, 3 iulie 1985, Binon
75
gǎsesc într-o situaţie identicǎ cu a celor mici dacǎ avem în vedere natura
anticoncurenţialǎ a practicii lor, se gǎseşte o justificare obiectivǎ pentru
inegalitatea de tratament pe care o include criteriul sensibilitǎţii. Acest
criteriu exprimǎ în materie de concurenţǎ principiul subsidiaritǎţii, care
este însǎrcinat cu repartizarea competenţelor între Uniune şi statele
membre. Exigenţa unei atingeri sensibile nu contrazice aşadar regula non-
discriminǎrii.
Restricţiile pentru marile întreprinderi nu sunt, în acest caz,
discriminatorii. Ele rezultǎ din constatarea statisticǎ potrivit cǎreia riscurile
pentru concurenţǎ cresc odatǎ cu importanţa întreprinderii.
Constatarea de aplicare egalǎ a dreptului european al concurenţei nu
este întru-totul verificatǎ dacǎ ne plasǎm într-o perspectivǎ economicǎ sau
statisticǎ şi care ţine cont de talia întreprinderii pe piaţa comunǎ.
Tratamentul favorabil acordat micilor întreprinderi pare a fi conform
regulii non-discriminǎrii. Aceste întreprinderi sunt susţinute datoritǎ
situaţiei lor particulare, în mǎsura în care ele sunt considerate a fi în
dezavantaj din cauza taliei lor mici, chiar dacǎ și ele contribuie la
dinamismul pieţei. Dacǎ se exclude aplicarea regulilor concurenţei micilor
unitǎţi, se ţine cont de justificarea obiectivǎ constituită de principiul
subsidiaritǎţii.
În acest sens, dreptul european al concurenţei s-a preocupat de
egalitatea între concurenţi doar în mod secundar, accesoriu. Cǎutarea unui
echilibru între întreprinderile mari şi cele mici nu constituie, prin urmare,
un obiectiv al TFUE, iar micile întreprinderi nu trebuie excluse de la
aplicarea regulilor concurenţei în orice situaţie. Fiecare caz se analizeazǎ
în parte. Aici putem observa o sursǎ de inegalitate de tratament în dreptul
european al concurenţei, deoarece se constatǎ cât de cazuisticǎ se
dovedeşte aplicarea acestui drept de autoritǎţile de control.

2.3.2. Modalități de aplicare a regulilor de concurență

Aplicarea regulilor concurenţei se vrea cât mai realistǎ cu putinţǎ.
Însǎ este necesar sǎ se analizeze influenţa unei puneri în aplicare
pragmatice a acestor reguli asupra efectivitǎţii principiului egalitǎţii de
tratament.
Aprecierile autoritǎţilor europene iau în considerare contextul în care
se înscriu practicile întreprinderii în cauzǎ. Regulile concurenţei sunt
concepute pentru a acoperi multe situaţii, astfel aceste norme sunt uneori
neclare, chiar dacǎ autoritǎţile europene depun eforturi pentru rezolvarea
acestei dificultǎţi.

§1. Contextul- element generator al încălcării

Rolul pe care îl joacǎ contextul în calificarea încălcării concurenţiale
perturbă aplicarea generalǎ - care este egalitarǎ - a regulilor concurenţei.
Acest rol perturbator poate fi apreciat în funcţie de douǎ elemente. Pe de o
parte, autoritǎţile europene acordǎ studiului structurii concurenţiale a pieţei
76
o importanţǎ cel puţin la fel de considerabilǎ ca a celei pentru
comportamentul întreprinderilor. Pe de altǎ parte, deseori bazatǎ pe o
abordare intuitivǎ, calificarea încălcărilor dreptului european al
concurenţei se face fără luarea în considerare a circumstanţelor practicii
pentru care sunt sesizate instanţele de control.
Dupǎ cum afirmǎ L. Vogel, anumite reguli ale concurenţei pot fi
calificate drept norme mixte, în mǎsura în care punerea lor în aplicare
implicǎ luarea în calcul a criteriilor structurale şi a criteriilor de
comportament1. Acesta este în special cazul dispoziţiilor relative la abuzul
de poziţie dominantǎ şi la concentrări. Astfel, aplicarea articolului 102,
relativ la abuzul de poziţie dominantǎ, presupune demonstrarea unei
poziţii dominante (condiţie structuralǎ) şi a existenţei unui abuz (condiţie
de comportament).
În sens invers, criteriile de comportament se referǎ în principiu la
constatarea existenţei unui comportament interzis, cum este cazul
articolului 101 relativ la antante şi al articolului 107, alineatul (1), referitor
la ajutoarele de stat. Faptele generatoare de încălcări care sunt vizate de
aceste dispoziţii provin din comportamentul inadecvat al întreprinderilor în
cauzǎ.
Dar, constatǎm cǎ autoritǎţile europene acordǎ, de asemenea, şi
contextului un rol pe care nu i-l dǎdeau în principiu aceste dispoziţii.
Astfel, în decizia LTM c. MBU, Curtea susţine cǎ pentru a fi interzis ca
fiind incompatibil cu piaţa comunǎ în conformitate cu articolul 101 TFUE,
un acord între întreprinderi trebuie sǎ îndeplineascǎ mai multe condiţii
care depind mai puţin de natura sa juridicǎ decât de raporturile sale cu
jocul concurenţei şi comerţul între statele membre. Prin urmare, trebuie
analizate repercusiunile acordului.
Pieţele sunt foarte diverse şi nu au criterii structurale precise. În ceea
ce priveşte criteriile de rezultat, sunt greu de stabilit, dar şi mai greu de
interpretat, dupǎ cum dovedeşte şi decizia Metro 1 din 25 octombrie
19772. Curtea de Justiţie afirmǎ cǎ exigenţa unei concurenţe loiale admite
faptul cǎ natura şi intensitatea concurenţei pot varia în funcţie de produsele
sau serviciile în cauzǎ şi de structura economicǎ a pieţelor sectoriale
implicate. Deci o acţiune consideratǎ restrictivǎ pe o piaţǎ poate fi fǎrǎ
incidenţǎ pe altǎ piaţǎ.
Rolul acordat criteriilor de structurǎ şi rezultat fac posibilǎ
sancţionarea comportamentului unor întreprinderi nu în funcţie de natura
lor ilicitǎ, ci din cauza caracteristicilor puţin concurenţiale ale pieţei pe
care se desfǎşoarǎ aceste practici. Importanţa condiţiei de comportament
tinde sǎ disparǎ în general.
Teoria sensibilitǎţii relative îşi gǎseşte uneori originea în aprecierea
economicǎ ce influenţeazǎ aplicarea regulilor de drept în materie de
concurenţǎ. În afarǎ de caracterul juridic şi de poziţia pǎrţilor la o antantǎ

1
L. Vogel, Droit européen de la concurrence, Ed. LawLex, 2009, p. 543
2
CJCE, 25 octombrie 1977, Metro 1, pt. 20
77
de pe piaţǎ, autoritǎţile europene se preocupǎ de contextul în care se
desfǎşoarǎ aceastǎ practicǎ. Astfel, dupǎ cum exprimǎ Curtea de Justiţie în
decizia LTM c. MBU, jocul concurenţei trebuie înteles în cadrul real unde
se produce, în afara unui acord litigios 1. În acest caz, pentru a determina
dacǎ un contract de vânzare care acordǎ exclusivitatea afecteazǎ în mod
sensibil jocul concurenţei, judecǎtorul a evaluat caracterul izolat al
acordului litigios şi, în mod contrar, locul pe care îl ocupǎ acesta într-un
ansamblu de acorduri.
Cu ocazia cauzei Brasseries de Haecht Curtea de Justiţie şi-a afirmat
teoria efectelor cumulative. În decizia luatǎ cu privire la un contract care îl
obliga pe un debitant2 de bǎuturi stabilit în Belgia sǎ se aprovizioneze
exclusiv de la o braserie belgianǎ, Curtea de Justiţie a precizat cǎ existenţa
simultanǎ a unui numǎr mare de contracte de acest gen impuse de un
numǎr mic de braserii belgiene unei pǎrţi importante de debitanţi de
bǎuturi crea o circumstanţǎ care, împreunǎ cu altele, formeazǎ un
ansamblu constitutiv al contextului economic şi juridic în care contractul
trebuie apreciat şi cǎ aceastǎ situaţie trebuie luatǎ în calcul pentru a se afla
dacǎ printr-o eventualǎ alterare a jocului concurenţei, comerţul dintre
statele membre ar putea fi afectat.
Cu alte cuvinte, Curtea a considerat cǎ pentru aprecierea caracterului
sensibil al unei antante trebuie sǎ se ţinǎ cont de efectul global produs de
antantǎ pe piaţǎ şi nu doar de consecinţele participǎrii individuale a
fiecǎrui membru în parte. Teoria sensibilitǎţii absolute apreciatǎ în funcţie
de puterea economicǎ a întreprinderilor care formeazǎ o antantǎ este astfel
substituitǎ de teoria sensibilitǎţii relative în cadrul cǎreia caracterul
sensibil al obstacolului este stabilit în funcţie de structura concurenţialǎ a
pieţei afectate. Nu este puterea economicǎ a unei întreprinderi care dominǎ
sistemul de distribuție, ci reducerea numǎrului de centre de putere
independente este cea care conferǎ efectului restrictiv respectiv caracterul
sensibil ( cu alte cuvinte concentraţia de pe piaţǎ).
Generalizatǎ prin Comunicarea Comisiei din 22 decembrie 2001 3 şi
consacratǎ în texte de drept secundar, aceastǎ analizǎ nu vizeazǎ doar
atingerile cumulate care rezultǎ din acorduri independente încheiate de
acelaşi furnizor cu o serie de distributori, ci toate acordurile paralele care
leagǎ furnizori diferiţi de distribuitori pe piaţa respectivǎ. Dacǎ mai mulţi
furnizori aplicǎ aceleaşi metode de comercializare, efectele restrictive ale
unor astfel de reţele pot fi agravate din cauza unui «joc multiplicator ».
La data de 25 iunie 2014 Comisia Europeană a adoptat noi reguli în
vederea calificării acordurilor de importanţă minoră (în special cele care
intervin între IMM-uri) care nu intră sub incidenţa restricţiilor aplicabile
practicilor anticoncurenţiale reglementate de legislaţia europeană.
1
CJCE, 30 iunie 1966, LTM c. MBU
2
Persoană care desface marfă cu amănuntul
3
Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanță minoră care nu restrâng în mod
semnificativ concurența în sensul articolului 81 alineatul (1) din Tratatul de instituire a
Comunității Europene (de minimis) (2001/C 368/07)
78
 Principala modificare adusă de noua reglementare constă în
stabilirea şi clarificarea faptului că acordurile care vizează împiedicarea,
restrângerea sau denaturarea concurenţei (aşa-numitele restricţii „prin
obiect”) nu vor putea fi niciodată considerate ca fiind de importanţă
minoră şi vor constitui întotdeauna încălcări ale concurenţei, aşa cum este
prevăzut şi de art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii
Europene. Prin urmare, pragurile de minimis utilizate în prezent şi care
sunt menţinute şi în această formă revizuită nu vor fi aplicate de către
Comisie niciunui acord care conţine oricare din restricţiile definite sau
enumerate ca fiind restricţii grave.
Noua reglementare are la bază jurisprudenţa Curţii Europene de
Justiţie, care a clarificat prin deciziile sale faptul că un acord care ar putea
afecta comerţul dintre statele membre și care are ca obiect împiedicarea,
restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune
constituie o restrângere semnificativă a concurenţei, chiar si în cazul în
care cota de piaţă a părţilor la acord nu depăşeşte pragurile de minimis
existente1.
Obiectivul concurenţial al dreptului european legitimeazǎ faptul cǎ
autoritǎţile europene se preocupǎ mai mult de efectele acordurilor decât de
caracteristicile lor juridice.
Este normal ca un comportament anticoncurenţial de pe o piaţǎ puţin
concurenţialǎ sǎ fie calificat drept încălcare faţǎ de regulile concurenţei
din TFUE, în timp ce întreprinderile care adoptǎ acelaşi comportament pe
alte pieţe sunt exonerate de acest tip de control.Totul se stabileşte deci în
funcţie de structura concurenţialǎ care caracterizeazǎ piaţa. Teoria
efectului cumulativ traduce preocuparea autoritǎţilor de control faţǎ de
gradul de concentrare în creştere pe anumite pieţe şi vizeazǎ o mai bunǎ
luare în considerare a acestuia în reglementarea antantelor.
Cu toate acestea, obiectivul unei concurenţe loiale nu este suficient
pentru a justifica toate inegalitǎţile de tratament cauzate de teoria efectelor
cumulative.
Pe de o parte, întreprinderile care au contribuit la închiderea unei
reţele nu sunt toate sancţionate. Totuşi, ţinând cont de obiectivul
concurenţei loiale, toate aceste întreprinderi sunt într-o situaţie similarǎ,
deoarece ele îndeplinesc condiţiile interdicţiei. Apare deci a fi
discriminatoriu sǎ se interzicǎ un acord izolat, în timp ce alte acorduri
continuǎ sǎ creeze obstacole concurenţei loiale doar pentru cǎ autoritǎţile
europene au fost sau nu sesizate.
Pe de altǎ parte, sancţionarea întreprinderilor urmǎrite nu ţine cont de
gradul lor de participare la restricţionarea globalǎ a pieţei, iar ele nu sunt
responsabile decât parţial în contextul global al restricţiilor pieţei.
1
Pentru a veni în sprijinul întreprinderilor, Comunicarea este însotiţă de un document (“Staff
Working Document”), care va fi actualizat în mod regulat şi care cuprinde exemple relevante
din jurisprudenţa Curţii cu privire la restricţiile prin obiect, respectiv restricţiile grave care
aduc atingere unui mediu concurenţial normal.

79
 Nu putem masca responsabilitatea Comisiei pentru cǎ teoria efectelor
cumulative, chiar dacǎ are un câmp de acţiune general, afecteazǎ în special
anumite sectoare economice.Ţinând cont şi de riscurile posibile, Curtea de
Justiţie a inserat în teoria efectelor cumulative un principiu de
proporţionalitate care se exprimǎ în douǎ feluri: pe de o parte necesitatea
unei restricţii globale a concurenţei ; pe de altǎ parte exigenţa unei
participǎri semnificative a antantei urmǎrite.
Curtea condiționează mai întâi aplicarea acestei teorii de existenţa
unei restricţii globale a concurenței. Ea a recunoscut în decizia De Norre
din 1977 cǎ scutirea anumitor convenţii bilaterale de exclusivitatea de
vânzare ori de aprovizionare era cu atât mai justificatǎ, cu cât interzicerea
unei antante rezultǎ din elemente externe acordului în cauzǎ.
L. Vogel1 apreciazǎ cǎ teoria efectelor comulative riscǎ sǎ facă
posibil ca anumite întreprinderi sǎ fie acuzate de atingerea adusǎ
concurenţei, atingere pe care ele nu o observaserǎ. Aceastǎ terorie pune
întreprinderile în imposibilitatea de a prevedea exact consecinţele
angajamentelor lor.
Decizia De Norre restrânge câmpul de aplicare al teoriei efectului
cumulativ. Curtea de Justiţie depune eforturi pentru remediere a situaţiei
de insecuritate juridicǎ. Ea a cerut în decizia sa Delimitis din 28 februarie
1991 sǎ se demonstreze o restricţie globalǎ a pieţei atât de importantă încât
face dificilǎ intrarea pe piaţǎ a unui nou concurent. Curtea a enumerat de
asemenea în aceastǎ decizie elementele care permit întreprinderilor sǎ
evalueze partea ocupatǎ de fiecare reţea în închiderea pieţei. Aceste
elemente se referǎ în principal la persistenţa unei concurenţe intra-brand 2
şi a unei concurenţe inter-brand 3 cu ajutorul unor contracte fondate pe
criterii calitative, obiective şi non-discriminatoare. Se mai ţine cont şi de
proporţia punctelor de vânzare, durata angajamentelor de cumpǎrare
exclusive, cantitatea produselor în cauzǎ etc.
Comisia a cerut sǎ fie luat în considerare, în afara efectului cumulativ
al reţelelor, contextul economic, adicǎ «posibilitǎţile reale şi concrete
pentru un nou concurent de a se infiltra în sector prin achiziţionarea unei
braserii deja implantate pe piaţǎ cu tot lanţul de puncte de vânzare ».
În continuare, vom analiza un alt efort al Curţii de a remedia efectele
nedorite ale acestei teorii. Fiind necesarǎ o participare semnificativǎ a
antantei la restricţionarea globalǎ a pieţei, prin aceastǎ condiţie se
stabileşte o ierarhie între reţelele care opereazǎ pe piaţa în cauzǎ.
Autoritǎţile europene s-au arǎtat sensibile la argumentul potrivit
cǎruia efectul cumulativ este prea simplificator în felul în care regleazǎ
repartizarea responsabilitǎţii pentru închiderea pieţei între diversele reţele
care participǎ în proporţii variabile, în funcţie de dimensiunea lor.

1
L. Vogel, Droit européen de la concurrence, Ed. LawLex, 2009, p. 675
2
Concurenţǎ între distributorii aceleiaşi mǎrci, mai ales cu privire la preţ
3
Concurenţǎ între distributorii de mǎrci diferite, în termen de preţ sau inovare
80
 În concluziile sale pentru cazul Brasseries de Haecht, aprobând
aplicarea doctrinei efectului cumulativ, avocatul general Roemer a
recomandat totuşi Comisiei sǎ punǎ în balanţǎ interesele din prezent, ceea
ce ar face ca sǎ se decidǎ în primul rând împotriva contractelor care
afecteazǎ cel mai grav comerţul dintre statele membre 1. Comisia a aderat
la acest punct de vedere începând cu anii 1990.
Aceastǎ evoluţie a fost consacratǎ de Curtea de Justiţie în decizia
Delimitis, subordonând aplicarea articolului 101, alineatul (1) restricţiei
globale a concurenţei constatate pe piaţǎ şi nu contribuţiei individuale
semnificative a acordului examinat, ca pânǎ atunci 2. Este necesar, aşadar,
sǎ se ia în considerare atât partea deţinutǎ de reţea pe piaţǎ, cât şi cea a
acordului în cauzǎ pentru a se verifica dacǎ acesta contribuie în mod
semnificativ la închiderea pieţei. Astfel, dacǎ în contractul incriminat sunt
clauze diferite de cele care pot fi observate în contracte paralele şi dacǎ
aceste clauze deschid piaţa, nu i se poate aplica teoria efectului cumulativ 3.
Demersul Curţii se poate rezuma, aşadar, prin introducerea unui principiu
al proporţionalitǎţii.
Cu toate acestea, dacǎ nu luǎm în considerare situaţia puţin probabilǎ
cum cǎ toate activitǎţile anticoncurenţiale ar fi urmǎrite de Comisie, în
practicǎ doar o parte dintre practicile care conduc la restricţionarea globalǎ
a pieţei sunt controlate şi pot fi, aşadar, sancţionate de Comisie.
Estimând cǎ acelaşi comportament poate sǎ intre sau nu în câmpul de
aplicare al articolului 101, alineatul (1) în funcţie de piaţa pe care opereazǎ
întreprinderile în cauzǎ, punerea în aplicare a teoriei efectelor cumulative
se dovedeşte a fi în anumite cazuri discriminatorie. Chiar dacǎ acest
inconvenient a fost atenuat în practicǎ, aceastǎ teorie dovedeşte rolul
preponderent deţinut de context în calificarea unei practici.
Autoritǎţile europene consacrǎ în practicǎ douǎ concepţii diferite ale
exploatǎrii abuzive. Prima categorie, denumitǎ abuz de comportament,
desemneazǎ comportamentul anticoncurenţial care nu a putut fi adoptat
decât datoritǎ utilizǎrii de cǎtre întreprindere a poziţiei sale dominante.
Cealaltǎ categorie, abuzul de structurǎ este considerat ilegitim, deoarece
aduce atingere structurii concurenţei. În acest caz, mai degrabǎ structura
pieţei este cea care conferǎ comportamentului un caracter abuziv. Cu alte
cuvinte, deoarece structura pieţei este deja slǎbitǎ prin prezenţa unei
întreprinderi dominante, orice comportament care vizeazǎ creşterea
câştigurilor comerciale riscǎ sǎ constituie un abuz de structurǎ.
Pot fi considerate abuzuri de poziţie dominantǎ: clauzele de non-
concurenţǎ impuse de întreprinderea dominantǎ; contractele de
aprovizionare exclusive şi discount-urile de fidelitate, etc..
În decizia Hoffmann-La Roche, Curtea a declarat cǎ sunt considerate
drept exploatare abuzivǎ comportamentele care au ca efect punerea de

1
CJCE, 12 decembrie 1967, Brasseries de Haecht
2
CJCE, 28 februarie 1991, Delimitis, pt. 24
3
În decizia Delimitis
81
obstacole în calea menţinerii gradului de concurenţǎ existent pe piaţǎ sau
dezvoltǎrii acestei concurenţe.
Putem remarca tendinţa autoritǎţilor de control de a recurge la metoda
de abuz de structurǎ pentru a o neglija progresiv pe cea de abuz de
comportament. În decizia Suiker Unie, Curtea a estimat, invocând articolul
102, cǎ discount-urile pentru fidelitate nu sunt legale, deoarece ele creau
condiţii inegale pentru prestaţii echivalente partenerilor comerciali. Ea nu
a mai menţionat articolul 102, paragraful 2, litera c) în deciziile sale
ulterioare, dar menţinând discriminarea, ea s-a mulţumit să interzicǎ astfel
de discount-uri pe motivul cǎ ele îngreuneazǎ mult accesul pe piaţǎ al
concurenţilor întreprinderii dominante, producând astfel un efect de
excludere caracteristic abuzului de structurǎ.
Pentru o întreprindere aflatǎ în poziţie dominantǎ nu mai este total
interzis sǎ-şi apere interesele. Astfel, ea poate, în perioadǎ de crizǎ, sǎ
efectueze diferenţieri în funcţie de vechimea clientelei, acordând clienţilor
sǎi obişnuiţi un tratament favorabil 1. Comportamentul întreprenderii va fi
în schimb considerat anormal din momentul în care va depǎşi ceea ce este
necesar pentru protejarea interesului legitim al întreprinderii dominante 2.
Locul restrâns acordat voinţei întreprinderilor dominante face posibilǎ
sancţionarea unor comportamente în funcţie de condiţiile concurenţei.
Comportamentul întreprinderii dominante nu este ilegitim deoarece el este
diferit de cel pe care aceasta l-ar fi adoptat pe o piaţǎ concurenţialǎ, ci
pentru cǎ produce efecte economice indezirabile. Ţinând cont de
caracteristicile pieţei pe care acţioneazǎ anumite întreprinderi, li se
interzice, aşadar, acestora comportamente care ar fi considerate licite în
alte circumstanţe. În acest fel, întreprinderilor li se aplicǎ un tratament
inegal pentru practici similare.
Deoarece scopul dreptului european al concurenţei este de a proteja
sau de a reconstitui o concurenţǎ purǎ şi perfectǎ, întreprinderile trebuie sǎ
dispunǎ de cea mai mare libertate de acţiune, iar consumatorii de o totalǎ
libertate de alegere. Orice limitare a libertǎţii întreprinderilor este, prin
definiţie, restrictivǎ concurenţei.
Dar dreptul european este satisfǎcut de o concurenţǎ eficace, dupǎ
cum atestǎ decizia Metro 1 din 25 octombrie 1977. Obiectivul nu este de a
asigura pe piaţǎ prezenţa celui mai mare numǎr posibil de întreprinderi
independente, ci de a pǎstra un numǎr suficient pentru ca utilizatorii şi
consumatorii sǎ aibǎ de unde sǎ aleagǎ.
În dreptul european al concurenţei un anumit comportament poate fi
autorizat într-un caz şi interzis în altul, în funcţie de contextul sectorial,
geografic sau temporal dat. Aceleaşi comportamente nu vor avea aceleaşi
sancţiuni. Este necesar sǎ se compare situaţiile specifice întreprinderilor în
cauzǎ şi sǎ se studieze, în fiecare caz în parte, o eventualǎ justificare
obiectivǎ a unei inegalitǎţi de tratament formalǎ.
1
CJCE, 29 iunie 1978, BP
2
CJCE, 14 februarie 1978, United Brands, pt 189
82
 §2. Polivalenţa normelor dreptului european al concurenţei
Polivalenţa articolului 101 şi urmǎtoarele ale TFUE decurge din
concepţia dreptului european: o concurenţǎ eficace şi nu perfectǎ, aceasta
este finalitatea acestor norme. Normele economice, regulile concurenţiale
trebuie aplicate în mod realist, adaptându-se circumstanţelor care
caracterizeazǎ piaţa.
TFUE enunţǎ reguli generale de concurenţǎ, dar în acelaşi timp şi
precise, precum dreptul clasic. De exemplu, articolul 101, alineatul (1)
defineşte în mod general acţiunile anticoncurenţiale interzise, dând mai
apoi exemple: limitarea producţiei, condiţii comerciale discriminatorii,
etc.. Aceastǎ listǎ nu este limitativǎ şi Comisia sau judecǎtorii europeni
pot sǎ o completeze pe baza definiţiei generale, în conformitate cu modelul
clasic al regulii de drept.
Dar, dacǎ un anumit nivel de incertitudine este inerent pentru
numeroase reguli de drept, normele concurenţei sunt şi mai mult subiect al
variaţiunilor. Ele sunt supuse unei duble constrângeri. Pe de o parte, ele
trebuie sǎ redea realitatea sub toate formele ei, printr-o soluţie adaptatǎ la
fiecare caz în parte. Pe de altǎ parte, stabilirea unei concurenţe loiale
necesitǎ flexibilitatea regulilor concurenţei, pentru ca acestea sǎ se
conformeze realitǎţilor economice schimbǎtoare.
Profesorii Jean-Bernard Blaise, Laurence Idot, Georges Le Tallec și
Jean Schapira1, stabilesc, pe baza criteriilor de adaptabilitate la context, o
distincţie între diferitele categorii ale regulilor concurenţei europene.
Anumite noţiuni nu pot fi cuprinse într-o definiţie riguroasǎ şi
precisǎ, dar acestea pot evolua în scopul realizǎrii obiectivelor
concurenţiale: concepte cadre- funcţiile lor pot evolua, autoritǎţile
europene limitându-se la a degaja trǎsǎturile distictive şi finalitǎţile. Dacǎ
aceste finalitǎţi se schimbǎ, se vor schimba, de asemenea, şi aceste
trǎsǎturi. Aceste noţiuni se definesc, aşadar, mai mult prin finalitǎţile lor
decât prin elementele lor constitutive.
Alte norme sunt calificate drept operaţionale de cǎtre aceşti autori,
deoarece ele desemneazǎ organismele şi formele de organizare a cǎror
sumǎ de activitǎţi constituie viaţa economicǎ europeanǎ. În aceastǎ
categorie intrǎ întreprinderile, asociaţiile de întreprinderi şi grupurile.
Normele trebuie sǎ fie stabile. Contribuind la determinarea câmpului de
aplicare a regulilor concurenţei, aceste norme nu se acomodeazǎ uşor cu
variaţiile care ar putea afecta securitatea relaţiilor dintre întreprinderi.
Dar nici noţiunile care ar trebui sǎ fie operaţionale nu sunt definite în
mod invariabil. Punerea lor în aplicare presupune aprecierea unor situaţii
complexe. În concluzie, toate regulile europene ale concurenţei existente
se supun realitǎţii economice.

1
J.-B. Blaise, L. Idot, G. Le Tallec, J. Schapira, Droit européen des affaires, Presses Universitaires
de France - P.U.F, 1999, p. 342
83
 Autoritǎţile europene nu pot sǎ rǎmânǎ total indiferente nici faţǎ de
constrângerile extra-juridice - economice şi politice- care pot favoriza o
situaţie anticoncurenţialǎ.
Redactate cu titlul de «politica concurenţialǎ » într-o perioadǎ de
prosperitate economicǎ, pentru o societate în expansiune, regulile
concurenţei au trebuit uneori sǎ fie adaptate la fluctuaţiile economice.
Începând cu anul 1974, condiţiile economice ale Comunitǎţii au cunoscut
o mare degradare. Comisia a aplicat în mod rigid şi intransigent articolul
81 TCE (art. 101 TFUE) aproape zece ani, refuzând sǎ ţinǎ cont de
recesiunea economicǎ pentru punerea în aplicare a acestei dispoziţii. Ea şi-
a îmblânzit poziţia începând cu 1982. Împinsǎ de evenimente, ea a definit
condiţiile în care acordurile de cooperare pot fi considerate compatibile cu
articolul 81, alineatul (3) al TCE (art 101 TFUE)1.
Comisia a depus eforturi pentru a clarifica interpretarea pe care o dǎ
regulilor europene ale concurenţei, prin adoptarea unor regulamente sau
prin numeroase comunicǎri. Comunicǎrile constituie unul din
instrumentele preponderente de intervenţie ale Comisiei, mai ales pentru
cǎ acestea nu au o putere normativǎ proprie. Ele precizeazǎ doctrina pe
care executivul european doreşte sǎ o urmeze în exerciţiul puterii sale
autonome de decizie şi exprimǎ pǎrerea sa asupra întrebǎrilor legate de
aplicarea dreptului european al concurenţei. În acest fel, Comisia doreşte
sǎ ofere întreprinderilor un mediu juridic sigur.
Normele concurenţiale nu fac excepţie de la regula care face ca
judecǎtorul naţional să fie cel care asigurǎ sancţionarea încǎlcǎrii lor în
ordinea juridicǎ internǎ. În domeniul concurenţei, instanţele şi autoritǎţile
specializate naţionale apar ca jurisdicţii şi autoritǎţi de drept comun.
Procesul de descentralizare a regulilor europene intrǎ în logica tratatelor
Uniunii. Autoritǎţile naţionale ale statelor membre trebuie sǎ fie abilitate
de un text de drept intern sǎ se pronunţe asupra validitǎţii antantelor sau
asupra existenţei unui abuz de poziţie dominantǎ şi sǎ constate eventuale
încălcări.
Aceastǎ descentralizare prezintǎ diverse avantaje. În primul rând,
permite acordarea imediatǎ a daunelor compensatorii pentru prejudiciile
suferite din cauza încǎlcǎrii regulilor concurenţei. Autoritǎțile naţionale
pot sǎ ia mǎsuri provizorii şi sǎ ordone încetarea încălcărilor mai repede
decât ar putea sǎ o facǎ executivul european.
În schimb, Comisia recunoaşte în Comunicarea sa din 27 aprile 2004
cǎ descentralizarea prevǎzutǎ de Regulamentul n° 1/2003 conţine anumite
riscuri de aplicare incoerentǎ a articolelor 81 și 82 (art. 101 şi 102 TFUE).
Acest regulament prevede cǎ atunci când autoritǎţile naţionale iau hotǎrâri
în privinţa antantelor care au fǎcut obiectul unei decizii a Comisiei, ele nu
pot lua o decizie contrarǎ celei adoptate de executivul european. Din
descentralizarea aplicǎrii regulilor concurenţei rezultǎ şi riscul de diferenţǎ
de tratament procedural aplicat, în funcţie de statul membru sesizat. De
1
În al 12-lea raport al politicii de concurenţǎ
84
asemenea, Comisia îşi rezervǎ dreptul de a rǎspunde cererilor doar în
mǎsura în care acest lucru este compatibil cu prioritǎţile sale în materie de
aplicare a dreptului.
Anumite corective sunt prevǎzute pentru a preveni riscurile
descentralizǎrii punerii în aplicare a dreptului european al concurenţei.
În Comunicarea sa din 27 aprilie 2004, Comisia prevede o colaborare
între autoritǎţile naţionale şi europene. O comunicare din aceeaşi datǎ
menționează cooperarea dintre Comisie şi instanţele naţionale pentru
aplicarea celor două articolele. Aceste douǎ texte au ca scop facilitarea
aplicǎrii de cǎtre instanţele naţionale a dreptului european al concurenţei.
Cooperarea între instanţe vizeazǎ reducerea riscurilor apariţiei unor
decizii divergente. Rolul judecǎtorului european este de a verifica dacǎ
instanţele naţionale aplicǎ toate acelaşi drept. De asemenea, instanţele
naţionale îl pot sesiza pentru întrebǎri prejudiciale.
Un recurs prejudicial conform articolului 267 TFUE (ex.-art. 234
TCE) este deschis tuturor organelor naţionale care au carecteristicile unei
instanţe, chiar dacǎ ele nu sunt astfel calificate în mod formal de dreptul
intern. Aceastǎ sesizare cunoaşte totuşi mai multe limitǎri importante.
Pe de o parte, inițiativa unui recurs prejudicial este rezervatǎ doar
instanţelor naţionale ale statelor membre. Autoritǎţile naţionale ale
concurenţei trebuie, aşadar, sǎ se limiteze la cooperarea instauratǎ de
Comisie. De asemenea, pǎrţilor în cadrul litigiului principal nu le este
permis sǎ sesizeze judecǎtorul european pentru o cerere de interpretare 1 şi
nici sǎ-i cearǎ sǎ declare fǎrǎ obiect recursul de interpretare adresat de
judecǎtorul naţional2.
Pe de altǎ parte, articolul 267 TFUE (ex.-art. 234 TCE) nu impune ca
obligatorie sesizarea judecǎtorului european în scopul de a cunoaşte
interpretarea pe care acesta o dǎ dreptului european al concurenţei.
Instanţa naţionalǎ nu trebuie sǎ sesizeze judecǎtorul european decât atunci
când o întrebare este ridicatǎ într-o cauză pendinte în faţa instanţei
naţionale ale cǎrei decizii nu sunt susceptibile de recurs în drept intern.
În ceea ce priveşte diferenţele procedurale dintre statele membre nu
existǎ pânǎ în prezent un remediu la aceastǎ situaţie. Pare greu de imaginat
cǎ executivul european va reuşi sǎ uniformizeze procedurile aplicate în
aceastǎ materie.
Factorii de incertitudine pe care îi prezintǎ regulile concurenţei sunt
multipli şi legaţi de specificitatea dreptului european al concurenței. Drept
supranaţional, el este aplicat cu prioritate de judecǎtorul naţional,
judecǎtorul de drept comun. În prezent, cele 28 de state membre sunt
susceptibile sǎ elaboreze fiecare propria concepţie cu privire la normele
europene ale concurenţei, uneori riscând ca aceasta sǎ fie distinctǎ de cea a
Comisiei.

1
CJCE, 18 octombrie 1979, Sirena
2
CJCE, 9 decembrie 1965, Heissische Knappschaft
85
 Calificarea unei încălcări rezultǎ din aprecierea în fiecare caz a
practicilor anticoncurenţiale ale întreprinderilor. Astfel, autoritǎţile
europene acordǎ o mare importanţǎ contextului sau caracteristicilor pieței
în cauzǎ. În acest fel, ele se îndepǎrteazǎ, într-o oarecare mǎsurǎ, de regula
europeanǎ, care are o aplicare generalǎ, pentru a favoriza luarea în
considerare a unui fapt particular. Însǎ dacǎ se cautǎ în mod excesiv
adaptarea regulilor la fapte, se riscǎ a se ajunge la o situaţie în care se
eliminǎ orice egalitate formalǎ de tratament a întreprinderilor, regula
nefiind generalǎ decât în aparenţǎ.
Severitatea dreptului european al concurenţei îşi gǎseşte în mare parte
o justificare obiectivǎ prin obiectivul unei concurenţe loiale. Din punct de
vedere statistic, întreprinderile cele mai mari sunt mai susceptibile sǎ
aducǎ atingere structurii concurenţei şi distincţia între întreprinderile mici
şi cele mari gǎseşte astfel o justificare obiectivǎ în necesitatea de a aplica
principiul subsidiaritǎţii. De altfel, aceastǎ distincţie este relativǎ, deoarece
ea nu împiedicǎ ca atunci când practicile rǎspund condiţiilor fixate de
dispoziţiile concurenţei ca micile întreprinderi sǎ fie sancţionate.
Incertitudinea acestui drept este inerentǎ din cauza naturii sale economice
care postuleazǎ adaptarea regulilor la fapte. Pe de altǎ parte, şi competenţa
instanţelor naţionale în materie contribuie la diferenţierea aplicǎrii acestor
norme. Luarea în considerare a circumstanţelor practicii incriminate este,
de asemenea, problematicǎ atunci când ea face posibilǎ sancţionarea
diferitǎ a întreprinderilor pentru încălcări similare.

2.4. Rolul circumstanţelor în sancţionarea încălcării

Dacǎ un comportament sau o practicǎ sunt recunoscute a fi
incompatibile cu concurenţa loialǎ, sancţionarea lor este lǎsatǎ la
aprecierea autoritǎţilor europene, care adapteazǎ reglementarea situaţiei
circumstanţelor cauzei. Se adaugǎ la acest element diferenţierea de
tratament între întreprinderi: aceleaşi încălcări nu sunt sancţionate identic.

2.4.1. Individualizarea modalitǎţilor de sancţionare

Bucurându-se de o putere discreţionarǎ, Comisia este liberǎ sǎ
sancţioneze sau nu o practicǎ, dar şi sǎ individualizeze modalitǎţile de
sancţionare.

§1. Sancţionarea unei practici anticoncurenţiale

Puterea lǎsatǎ Comisiei de a sancţiona violǎrile regulilor concurenţei
este discreţionarǎ.
TFUE autorizeazǎ orice persoanǎ fizicǎ sau juridicǎ care are un
interes legitim sǎ cearǎ Comisiei sǎ constate o încălcare adusǎ articolelor
101 şi 102 ale TFUE. Interesul european constituie un rationae decidendi
privind oportunitatea de a urmǎri o activitate de cǎtre Comisie. Pe de o
86
parte se trimite cauza autoritǎţilor sau instanţelor naţionale, iar pe de altǎ
parte se analizeazǎ importanţa acestei activități faţǎ de politica de
concurenţǎ a Comisiei.
Comisia poate estima cǎ nu este relevant pentru interesul european sǎ
urmǎreascǎ o anumitǎ practicǎ anticoncurenţialǎ. În aceastǎ situaţie, ea
poate trimite cazul autoritǎţilor sau instanţelor naţionale.
Sunt douǎ condiţii de apreciere dacǎ este indicat sǎ se trimitǎ cauza
autoritǎţilor naţionale.
În primul rând, acest lucru se întâmplǎ atunci când centrul de
gravitaţie al încalcării - în afara prezenţei unui interes european - nu se
situeazǎ la nivelul pieţei comune. Efectele încalcării sunt resimţite doar pe
teritoriul unui stat membru, astfel instanţele sau autoritǎţile administrative
ale statului în cauzǎ sunt în mǎsurǎ sǎ se pronunţe asupra încalcării
respective. Fondat pe localizarea încălcării, acest criteriu presupune luarea
în considerare a pieţei geografice în cauzǎ.
În al doilea caz, instanţele naţionale trebuie sǎ se pronunţe şi atunci
când sesizarea lor permite apǎrarea intereselor particularilor.
În acest sens, Regulamentul nr.1/2003 confirmǎ faptul cǎ doar
plângerile care prezintǎ un interes european suficient - politic, economic
sau juridic - trebuie sǎ fie soluţionate de Comisia Europeană, restul
trebuind sǎ fie soluţionate de autoritǎţile naţionale.
Particularii dispun de un recurs direct în faţa instanţelor naţionale
pentru a se proteja de practicile anticoncurenţiale. Aceastǎ facultate rezultǎ
din faptul cǎ executivul european nu este în anumite situaţii singur
competent pentru a pronunţa decizii de interzicere a practicilor
anticoncurenţiale în cauzǎ.
Dupǎ cum aminteşte adesea judecǎtorul european, prima misiune a
Comisiei rǎmâne de a garanta eficacitatea dreptului european şi nu de a
proteja interesele subiective ale întreprinderilor. Acest lucru este lǎsat în
grija autoritǎţilor naţionale. Decizia Automec 2 a Tribunalului de Primǎ
Instanţǎ din 18 septembrie 1992, a indicat cǎ executivul european poate
refuza sǎ acţioneze, dacǎ reclamantul dispune de un recurs eficace în faţa
instanţelor naţionale.
Comisia nu este, aşadar, obligatǎ sǎ statueze decât dacǎ nu existǎ un
recurs direct în faţa instanţelor naţionale sau dacǎ un astfel de recurs este
imposibil, în general atunci când Comisia are o competenţǎ exclusivǎ
pentru a hotǎrî. De exemplu, în materie de concentrări de dimensiune
europeanǎ niciun recurs nu este primit de instanţele naţionale, Comisia
fiind obligatǎ sǎ se pronunţe.
În afara riscurilor de diferenţǎ de tratament, criteriul eficacitǎţii
recursurilor naţionale este dificil de apreciat. Un prim motiv rezultǎ din
dificultatea întâmpinatǎ de victimele practicilor anticoncurenţiale de a
reuşi în acţiunea lor în faţa instanţei naţionale. Dacǎ nu se pot baza pe
puterea de investigare a Comisiei, victimele au dificultǎţi în a dovedi

87
cuantumul daunelor suferite, legǎtura de cauzalitate între daune şi
încălcare.
Când o cauză nu aparţine de domeniul intereselor naţionale sau
individuale, mai este necesar ca autoritatea de control european sǎ o
considere suficient de importantǎ pentru a identifica interesul european.
Acest fapt determinǎ o inegalitate de tratament. Comisia trebuie sǎ
stabileascǎ o ordine de prioritǎţi între diferitele cauze cu care e sesizatǎ, ea
apreciind în mod discreţionar.
Din Regulamentul nr. 1/2003 se deduce cǎ executivul european are
posibilitatea de a alege din cauzele care i se prezintǎ şi sǎ hotǎrascǎ pe
care le va trata cu prioritate. Interesul european este cel care fondeazǎ
alegerea sa. Tribunalul UE afirmǎ cǎ este legitim ca executivul european
sǎ se refere la acest criteriu pentru determinarea gradului de prioritate ce
trebuie acordat diferitelor cauze1.
Comisia este, de asemenea, liberǎ de a alege metodele de protecţie a
gradului de libertate al concurenţei pe piaţa comunǎ. Astfel, în cauza SFEI,
Comisia a concluzionat cǎ practicile denunţate au încetat şi a decis sǎ
opreascǎ investigaţiile.
Comisia încearcǎ, în primul rând, sǎ prezerve o concurenţǎ
practicabilǎ sau eficace. De aceea, eficacitatea dreptului concurenţei îi
impune Comisiei sǎ efectueze o alegere între practicile anticoncurenţiale,
privilegiind examinarea celor care sunt mai susceptibile de a afecta buna
funcţionare a pieţei.
De altfel, Comisia este supusǎ unor anumite limite politice şi
materiale. Primele obligǎ Comisia sǎ ţinǎ cont de interesele generale ale
Uniunii şi de implicaţiile deciziilor relative la concurenţǎ asupra celorlalte
politici europene. Luarea în considerare a acestor obiective diferite poate
justifica în anumite cazuri faptul cǎ executivul european decide sǎ se
abţinǎ în loc sǎ intervinǎ. În ceea ce priveşte limitele materiale, judecǎtorii
europeni fac frecvent referiri la resursele limitate ale Comisiei pentru a
justifica marja sa de manoperǎ în aprecierea interesului european 2. Ei
insistǎ, de asemenea, pe necesitatea de a nu îngreuna excesiv sarcina
Comisiei.
Trierea pe care o efectueazǎ Comisia nu indicǎ, aşadar, cǎ anumite
cauze nu conţin nici un aspect anticoncurenţial, dar cǎ evidenţierea lor ar fi
mai puţin rentabilǎ decât examinarea altor cauze.
Existenţa unei eventuale discriminǎri a fost abordatǎ în decizia SFEI.
Reclamanţii protestau împotriva respingerii unei cereri prezentate în
virtutea articolului 82 TCE (art.102 TFUE), în timp ce cereri similare
fuseserǎ acceptate. Curtea de Justiţie a validat decizia Tribunalului,
argumentând cǎ existenţa unui interes european era suficientǎ pentru a

1
TPI, 18 septembrie 1992, Automec 2
2
TPI, 15 ianuarie 1997, SFEI
88
distinge între situaţiile în care se aflǎ întreprinderile, legitimând în acest fel
diferenţa de tratament1.
Comisia poate avea interesul de a evoca interesul european în cazul
unei practici dacǎ existǎ un risc ca întreprinderea, chiar dacǎ a încetat
încălcarea, sǎ o reia ulterior.
Comisia a considerat cǎ cauza SGA 2 nu prezenta niciun interes
european particular. Sectorul în cauzǎ, distribuţia de automobile, avea
reguli precise care puteau fi aplicate la nivel naţional şi exista în materie şi
o jurisprudenţǎ clarǎ.
În cazul în care Comisia estimeazǎ cǎ este necesar sǎ-şi precizeze
poziţia, ea are dreptul sǎ-şi concentreze atenţia asupra unei cauze. Ea alege
adesea cauze caracteristice pentru o întrebare, gǎseşte soluţii şi indicǎ, mai
ales prin raporturi anuale, cǎ aceste soluţii trebuie sǎ fie aplicate
sistematic.
În cauza SGA, reclamanţii constatau faptul cǎ executivul european a
acceptat plângerea în cazul Volkswagen, în timp ce comportamentele
vizate erau analoage celor care au motivat în cazul lor respingerea.
Tribunalul a rǎspuns cǎ faptul cǎ executivul european a decis sǎ se
concentreze asupra cauzei Volkswagen nu poate fi criticat, întrucât ea se
aflǎ într-o situaţie în care numeroase elemente o fac sǎ bǎnuiascǎ existenţa
unor acţiuni contrare dreptului concurenţei efectuate de mai multe mari
întreprinderi din acelaşi sector economic. Comisia are dreptul sǎ-şi
concentreze eforturile asupra unei întreprinderi, indicând în acelaşi timp
întreprinderilor care sunt eventual lezate de comportamentul celorlalte
întreprinderi, cǎ trebuie sǎ sesizeze instanţele naţionale.
Autoritǎţile europene întâmpinǎ dificultǎţi în definirea unor criterii
stabile ale interesului european.
Regulamnetul nr. 1/2003 relativ la procedura de aplicare a articolelor
81 și 82 (art. 101 şi 102 TFUE) nu clarificǎ noţiunea de interes european.
Decizia Automec 2 rǎmâne aşadar standardul care fixeazǎ elementele
generale care trebuie luate în considerare pentru evaluarea interesului
european al unei cauze.
Curtea de Justiţie a estimat cǎ executivul european trebuie sǎ
examineze existenţa unui interes european în fiecare caz şi sǎ nu excludǎ
a priori anumite tipuri de încălcări. Comisia trebuie sǎ verifice cǎ efectele
anticoncurenţiale nu persistǎ şi nu conferǎ plângerii un interes european.
Obligaţia de investigare nu se poate concepe fǎrǎ o veritabilǎ analizǎ a
efectelor pe care le produc sau le-ar putea produce pe piaţa comunǎ faptele
denunţate.
Comisia nu trebuie decât sǎ aprecieze gravitatea pe care o prezintǎ
pentru concurenţǎ atingerile pretinse. Comisia este liberǎ sǎ fixeze
interesul european în fiecare caz, fǎrǎ ca judecǎtorul european sǎ impunǎ
o definiţie a efectelor concurenţei.
1
CJCE, 4 martie 1999, UFEX
2
TPI, 13 decembrie 1999, SGA
89
 Dacǎ executivul european nu îşi îndeplineşte misiunea sa de gardian
al tratatelor, el se expune unui recurs în constatarea abţinerii de a acţiona.
Comisia trebuie sǎ indice reclamantului motivele pentru care nu acceptǎ
plângerea şi sǎ îi prezinte în scris observaţiile sale. Comunicarea motivelor
nu constituie o decizie susceptibilǎ de a fi criticatǎ pe calea unui recurs în
anulare. Acest recurs nu poate fi aplicat decât în cazul unei decizii
definitive de respingere. De altfel, trimiterea motivelor întreprinderilor
reclamante are ca efect de a interzice orice recurs în constatarea abţinerii
de a acţiona, Comisia definindu-şi prin acest act poziţia. Cu toate acestea,
Tribunalul considerǎ cǎ dacǎ reclamantul şi-a prezentat în termenul stabilit
observaţiile, are dreptul sǎ obţinǎ o decizie din partea Comisiei în care
aceasta se pronunţǎ definitiv asupra plângerii.
Aceastǎ decizie definitivǎ poate fi obiectul unui recurs în anulare. În
cazul unui astfel de recurs, judecǎtorul european nu îşi substituie
aprecierea celei emise de Comisie, ci se pronunţǎ asupra existenţei unei
practici anticoncurenţiale. El este competent pentru a verifica dacǎ decizia
se fondeazǎ sau nu pe o eroare de drept.
Puterea discreţionarǎ de care dispune Comisia pentru a urmǎri o
încălcare se prelungeşte cu cea de care beneficiazǎ pentru a-şi alege
mijloacele cele mai adecvate pentru a regla o situaţie anticoncurenţialǎ.
Articolul 103 TFUE îi conferǎ Comisiei dreptul de a-şi alege
instrumentele potrivite pentru sancţionarea încălcărilor comise, întrucât ea
poate acţiona atât emiţând o directivǎ, cât şi o decizie. De altfel, Comisia
nu este obligatǎ sǎ ia o decizie formalǎ pentru închiderea procedurii. Ea
are obiceiul de a anunţa anumite întreprinderi printr-o scrisoare. Aceastǎ
procedurǎ nu este prevǎzutǎ în mod explicit de regulile de drept european.
Fiind o inovaţie a Comisiei, acest tip de scrisori nu au avut mult timp o
naturǎ juridicǎ precisǎ.
Curtea de Justiţie le-a calificat drept decizii într-o primǎ fazǎ. Apoi a
revenit asupra acestei poziţii. În decizia Parfums 1 din 10 iulie 1980 ea a
avut ocazia sǎ aducǎ precizǎri asupra acestui punct. În acest caz, Comisia
s-a pronunţat prin scrisori administrative trimise întreprinderilor interesate.
Curtea de Justiţie a decis cǎ o astfel de scrisoare, care indicǎ faptul cǎ
practica în cauzǎ este în afara câmpului de aplicare a articolului 101, nu
constituie « nicio decizie de atestare negativǎ, nicio decizie de aplicare a
articolului tratatului », dacǎ nu respectǎ mǎsurile de publicitate prevǎzute
de procedura aplicabilǎ în materie.
În primul rând, dacǎ o decizie formalǎ de inaplicabilitate se impune
autoritǎţilor şi instanţelor naţionale (atât pentru aplicarea dreptului
european, cât şi pentru aplicarea dreptului naţional al concurenţei), o
scrisoare administrativǎ nu îl implicǎ pe judecǎtorul naţional. Curtea de
Justiţie a decis cǎ o astfel de scrisoare, care este fondatǎ doar pe
elementele de care Comisia are cunoştinţǎ şi care reflectǎ decizia acesteia
de a încheia procedurile de examinare, nu are ca efect împiedicarea
1
CJCE, 10 iulie 1980, Giry şi Guerlain
90
instanțelor naţionale, în faţa cǎrora este invocatǎ incompatibilitatea
acordurilor în cauzǎ cu articolul 101 sau 102 TFUE, de a avea, în funcţie
de elementele de care dispun, o apreciere diferitǎ asupra acestor acorduri.
Un alt inconvenient este constituit de dificultatea de a contesta aceste
scrisori. Din cauza Parfums rezultǎ cǎ aceste scrisori nu au decât o valoare
de referinţǎ. Jurisprudenţa a atenuat efectele unei astfel de interpretǎri,
recunoscând posibilitatea de a contesta aceste acte în baza articolului 263
TFUE (ex-art. 230 TCE)
Cu toate acestea, scrisorile administrative nu au acelaşi efect de
constrângere pe care îl prezintǎ deciziile formale, atât pentru întreprinderi,
cât şi pentru terţi.
Astfel, din comportamentul Comisiei deducem cǎ nu conferǎ
întreprinderilor terţe o protecţie proceduralǎ identicǎ, fǎrǎ a exista o
justificare obiectivǎ pentru aceastǎ diferență de tratament.

§2. Individualizarea sancțiunilor

Dacǎ se considerǎ cǎ o sancţiune poate fi variabilǎ, sancţionarea
practicilor anticoncurenţiale este consideratǎ individualizatǎ.
Caracterul fluctuant al unei sancţiuni pronunţate împotriva
întreprinderilor responsabile de comportamente anticoncurenţiale reiese
atât dacǎ sancţiunea este pronunţatǎ de autoritǎţile europene, cât şi dacǎ
rezultǎ din repararea prejudiciilor victimelor de cǎtre instanţele naţionale.
Regulamentul nr. 1/2003 relativ la punerea în aplicare a articolelor 81
şi 82 ale Tratatului CE (art.101 și art 102 TFUE) prevede în articolul 7 cǎ
în urma constatǎrii unei încălcări, Comisia poate impune întreprinderilor
urmǎrite orice mǎsurǎ corectivǎ de naturǎ structuralǎ sau comportamentalǎ
care sǎ fie proporţionalǎ cu încălcarea comisǎ şi care este necesarǎ pentru
încetarea efectivǎ a încălcării. Aceastǎ posibilitate lǎsatǎ Comisiei
sublinieazǎ puterea discreţionarǎ de care beneficiazǎ aceasta pentru
adaptarea sancţiunilor.
O consecinţǎ a acestei puteri discreţionare constǎ în faptul cǎ
aprecierile Comisiei sunt foarte rar limitate de controlul jurisdicţional.
Comisia trebuie sǎ indice clar în decizia sa în ce constǎ încălcarea.
De determinarea riguroasǎ a elementelor încălcării depinde conţinutul
măsurii de a înceta încălcarea.
Sancţiunile pronunţate pot sǎ difere, atât în ceea ce priveşte forma lor,
cât şi conţinutul. Comisia fixeazǎ conţinutul sancţiunii în funcţie de
context, dar şi ţinând cont de comportamentul întreprinderii sancţionate.
Conţinutul măsurii depinde de natura şi de cararacterele încălcării. În
cadrul controlului ajutoarelor de stat şi a concentraţiilor nu se pune capǎt
unei încălcări, dar se previne apariţia acesteia. De aceea, decizia Comisiei
constatǎ, în general, incompatibilitatea sau compatibilitatea operaţiunii
notificate, fǎrǎ a impune întreprinderilor un comportament determinat. Cu
toate acestea, în cadrul controlului concentraţiilor trebuie remarcat cǎ în
anumite situaţii Comisia poate însoţi decizia sa de compatibilitate de
91
anumite condiţii şi obligaţii. Măsura poate sǎ oblige întreprinderile sǎ
adopte un anumit comportament sau sǎ îndeplineascǎ anumite obligaţii,
acesta fiind cazul, de exemplu, al ordinelor de a suprima anumite clauze.
Dar, în general, ea impune o simplǎ obligaţie de a nu face.
Comisia poate, de asemenea, sǎ amendeze întreprinderile în cauzǎ.
Amenda trebuie, în principiu, sǎ respecte un anumit plafon.
Responsabilitatea financiarǎ a unei întreprinderi în ceea ce priveşte plata
unei amenzi nu poate sǎ depǎşeascǎ 10% din cifra sa de afaceri anualǎ 1.
Dar aceste dispoziţii nu propun decât criterii vagi pentru evaluarea
sumei totale a unei amenzi şi anume gravitatea şi durata încălcării 2. Prin
urmare Comisia dispune de o mare libertate pentru stabilirea importanţei
unei încălcări. Ea ia în considerare elemente de drept penal şi de dreptul
concurenţei pentru a determina gravitatea faptei întreprinderii: natura şi
numǎrul restricţiilor concurenţei; recidiva; caracterul conştient al
comportamentului ilicit etc. Astfel, dacǎ în trecut Comisia a aplicat amenzi
de un anumit nivel pentru anumite tipuri de încălcări, nu înseamnǎ cǎ ea
nu poate mǎri acest nivel în limitele indicate de Regulamentul de aplicare
al articolelor 101 şi 102, dacǎ acest lucru se dovedeşte a fi necesar pentru
a asigura punerea în aplicare a politicilor europene ale concurenţei.
Majoritatea reglementărilor naţionale acordǎ dreptul la o reparaţie
pentru victimele unei practici anticoncurenţiale, dar, în general, se impune
ca dispoziţia legalǎ violatǎ sǎ fie destinatǎ protejǎrii interesului particular
al victimei şi nu doar a interesului general.
Cu toate acestea, reglementările naţionale recunosc în mare parte
articolelor 101 şi 102 caracteristicile unor norme de protecţie. Astfel,
diferenţele dintre legislaţiile naţionale nu antreneazǎ divergenţe în ceea ce
priveşte aplicare concretǎ a tratatului în acest domeniu. Articolul 7 al
Regulamentului nr. 1/2003 permite oricǎrei persoane care are un interes
legitim sǎ prezinte o cerere de constatare a existenţei unei încălcări.
Aşadar, pentru ca victima sǎ obţinǎ reparaţii este suficient sǎ demonstreze
cǎ existǎ o legǎturǎ de cauzalitate între încălcare şi prejudiciul suferit.
În mod sigur, reparaţiile nu sunt egale în toate statele membre şi nu
sunt însoţite de aceleaşi sancţiuni. Existǎ şi diferențe procedurale, întrucât
prevederea condiţiilor şi modalitǎţilor potrivit cǎrora se pot lua mǎsuri
depinde de dreptul naţional. Din aceste douǎ puncte de vedere putem
deduce existenţa unor inegalitǎţi de tratament între întreprinderi. Dar
aceastǎ diferenţiere se justificǎ prin principiul subsidiaritǎţii 3.
Conţinutul sancţiunii pronunţate împotriva întreprinderilor gǎsite
vinovate de practici anticoncurenţiale este variabil. În cazul în care
sancţiunea este fixatǎ de autoritǎţile europene, conţinutul ei îi permite
Comisiei sǎ previnǎ pentru viitor practicile anticoncurenţiale prin
impunerea unor sancţiuni disuasive. În cazul în care sancţiunea este

1
Conform Regulamentului nr. 1/2003
2
idem
3
A se vedea art. 5 TUE
92
aplicatǎ de instanţele naţionale şi corespunde reparǎrii prejudiciului
victimei practicii în cauzǎ, rezultǎ, în mod inevitabil, diferențe de
tratament din cauza existenţei mai multor state membre care au fiecare
proceduri specifice. Aceastǎ inegalitate este însǎ justificatǎ prin
necesitatea respectǎrii principiului subsidiaritǎţii.
În cazul unei pluralitǎţi de întreprinderi, Comisia trebuie sǎ
argumenteze nivelul fiecǎrei amenzi date. În practică, repartiţia sancţiunii
între mai mulți autori se bazeazǎ pe trei criterii principale care permit
determinarea gradului de responsabilitate al fiecǎrui actor al infracţiunii:
importanţa întreprinderii, rolul sǎu în realizarea infracţiunii precum şi
capacitatea sa contributivǎ.
a) Importanţa întreprinderii accentuează responsabilitatea sa în
realizarea încălcării. De asemenea, şi apartenenţa întreprinderii la o
entitate economicǎ puternicǎ constituie o circumstanţǎ agravantǎ.
Douǎ criterii permit stabilirea importanţei. Elementul decisiv constǎ
în cunoaşterea cifrei de afaceri a fiecǎrei întreprinderi. Aceasta este
calculatǎ în funcţie de cifra de afaceri globalǎ, dar şi de cifra de afaceri a
produselor atinse de încălcare. Plecând de la aceeaşi amendǎ,
responsabilitatea întreprinderii poate deci varia în funcţie de importanţa
cifrei de afaceri. Al doilea criteriu prevede cǎ pǎrţile de piaţǎ deţinute de
întreprinderi permit sǎ se stabileascǎ importanţa. A deţine, în mod
individual sau colectiv, 66% sau 80% din pǎrţile de piaţǎ poate constitui o
circumstanţǎ agravantǎ.
Putem deduce cǎ importanţa întreprinderii influenţeazǎ amploarea
efectelor anticoncurenţiale. În schimb, pare ilegitim ca acest lucru sǎ îi
agraveze responsabilitatea, din moment ce o întreprindere care comite
aceeaşi încălcare, dar a cǎrei cifrǎ de afaceri este mai micǎ, va fi
sancţionatǎ mai puţin sever. Autoritǎţile europene apreciazǎ
comportamentele anticoncurenţiale în mod obiectiv, în funcţie de efectele
pe care le au asupra concurenţei.
b) Capacitatea financiarǎ a întreprinderilor este luatǎ în considerare
pentru fixarea nivelului amendei. Acest criteriu se materializeazǎ, de altfel,
prin luarea în considerare a taliei şi a cifrei de afaceri a întreprinderilor în
cauzǎ. Constatând o reducere a acestora, Comisia atenueazǎ nivelul
amendei.
Cu toate acestea, faptul cǎ se ţine cont de situaţia financiarǎ dificilǎ a
unei întreprinderi poate sǎ-i confere acesteia un avantaj anticoncurenţial
nejustificat1. De altfel, raportul dintre aceastǎ capacitate contributivǎ şi
gravitatea participǎrii sale la încălcare nu pare a fi evident.
Situaţia economicǎ dificilǎ a unui sector poate incita întreprinderile sǎ
recurgǎ la antantǎ. Recurgerea la aceeaşi amendǎ în situaţii similare riscǎ
depǎşirea capacitǎţii contributive a unei întreprinderi şi nu se atinge în
acest fel obiectivul urmărit. Luarea în considerare a capacitǎţii contributive

1
CJCE, 8 noiembrie 1983, IAZ
93
a unei întreprinderi nu este discriminatorie în mǎsura în care se ţine cont
de caracterul disuasiv al sancţiunilor date.
c) Rolul pe care îl joacǎ o întreprindere poate sǎ-i atenueze sau sǎ-i
accentueze responsabilitatea. O participare secundarǎ la încălcare implicǎ
o amendǎ mai puţin importantǎ pentru o întreprindere decât cea impusǎ
celorlalţi autori ai încălcării. Instigatorii şi actorii principali ai încălcării
trebuie sancţionaţi mai aspru. Acest lucru este ilustrat de decizia BMW din
23 decembrie 1977.
In anumite cazuri, Comisia recunoaşte cǎ este imposibil ca ea sǎ
poatǎ determina cu precizie rolul jucat de fiecare întreprindere. Tribunalul
de Primǎ Instanţǎ a estimat în decizia Petrofina 1 cǎ nicio întreprindere nu a
fost condamnatǎ pentru acte care au fost comise de o altǎ întreprindere.
Dar rǎmâne o îndoialǎ, deoarece se prezumǎ participarea întreprinderilor la
încălcare. O astfel de îndoialǎ apare mai ales atunci când este dificil de
probat responsabilitatea pe care o are fiecare întreprindere în parte.
Comisia trebuie sǎ fixeze cu exactitate durata participǎrii. În caz
contrar, decizia este schimbatǎ şi amenda trebuie sǎ fie redusǎ sau mǎritǎ,
dupǎ caz.
Deci se poate considera cǎ incertitudinea pe care o lasǎ uneori
autoritǎţile europene asupra responsabilitǎţii fiecǎrei întreprinderi în
comiterea unei practici anticoncurenţiale este contrarǎ obligaţiei de a
motiva sancţiunea.
Individualizarea sancţiunii nu este în mod necesar contrarǎ egalitǎţii
de tratament între întreprinderi.
Caracterul disuasiv constituie principala justificare obiectivǎ care
permite sǎ se considere cǎ sancţiunile sunt conforme cu regula non-
discriminǎrii, în ciuda identitǎţii de situaţii în care se gǎsesc întreprinderile
autoare ale aceleiaşi infracţiuni.
Cu toate acestea, este regretabil cǎ, deseori, diferenţa de sancţionare a
întreprinderilor este cauzatǎ de incapacitatea Comisiei de a diferenţia
responsabilitatea fiecǎrei întreprinderi sau gravitatea faptelor considerate.
Autoritǎţile europene încearcǎ sǎ dezvolte buna funcţionare a
concurenţei pe piaţa comunǎ prin sancţionarea întreprinderilor care comit
încălcări, dar numeroase fapte anticoncurenţiale rǎmân nesancţionate.

2.4.2. Limitele punerii în aplicare a sancţiunilor europene

Întreprinderea urmǎritǎ are la dispoziţie anumite posibilitǎţi care îi
permit sǎ negocieze cu executivul european punerea în aplicare a
conţinutului sancţiunii. În anumite circumstanţe, este posibil chiar ca
întreprinderea autoare a unor practici anticoncurenţiale sǎ se sustragǎ de la
orice sancţiune.

§1. Negocierea sancţiunii

1
TPI, Petrofina, 24 octombrie 1991
94
 Se pot distinge douǎ moduri de negociere a sancţiunii: primul mod
are în vedere rezolvarea amiabilǎ a unei practici anticoncurenţiale; al
doilea mod se referǎ la denunţarea unei practici anticoncurenţiale de cǎtre
o întreprindere autoare a acestei practici, fapt care îi permite sǎ scape de
sancţiune sau sǎ o facǎ mai puţin severǎ.
Rezolvarea amiabilǎ a unei practici anticoncurenţiale este un
procedeu eficace de rezolvare a situaţiilor care aduc atingere concurenţei.
Procedura amiabilǎ nu este modul cel mai frecvent de reglare a
practicilor anticoncurenţiale. În medie, un dosar din treizeci este rezolvat
în acest fel. Aceastǎ practicǎ este frecventǎ mai ales pentru rezolvarea
cauzelor ce privesc abuzul de poziţie dominantǎ și concentrările. În ceea
ce priveşte antantele, Comisia acceptă sǎ dispenseze o întreprindere de
sancţiune sau chiar sǎ renunţe la urmǎrire în schimbul unor concesiuni ale
întreprinderii implicate. Acest mod de rezolvare se aplicǎ din ce în ce mai
des în ultimii ani în domeniul ajutoarelor de stat.
Regulamentul de aplicare al articolelor 81 şi 82 (art. 101 și art. 102
TFUE) prevede cǎ executivul european poate sǎ oblige întreprinderile sǎ
punǎ capǎt practicilor lor anticoncurenţiale. Prin interpretarea a contrario
a acestei dispoziţii rezultǎ cǎ executivul european este liber sǎ negocieze
rezolvarea unei cauze cu întreprinderile incriminate, în loc sǎ pronunţe o
decizie prin care sǎ sancţioneze comportamentul respectiv. Și în acest caz,
puterea Comisiei este discreţionarǎ. Aceastǎ practicǎ este prevǎzutǎ în
mod expres pentru controlul concentrărilor1.
Pentru întreprinderi, avantajul constǎ în evitarea unei proceduri lente,
care se terminǎ adesea cu pronunţarea unei decizii care creeazǎ o
publicitate negativǎ. Comisia obţine acelaşi rezultat ca şi prin procedura
obişnuitǎ, lungǎ şi costisitoare. Ea poate obţine rapid, în mod informal,
deci simplu, restabilirea concurenţei loiale pe piaţǎ. Comisia, a cǎrei
misiune este protejarea concurenţei, îşi poate mǎri în acest fel eficacitatea
de gestiune şi se poate ocupa de cauze mult mai complexe.
În mǎsura în care rezolvarea amiabilǎ permite restabilirea rapidǎ a
concurenţei loiale, obiectiv al dispoziţiilor europene ale concurenţei, ea nu
este a priori discriminatorie.
Rǎmâne sǎ se stabileascǎ dacǎ întreprinderile sunt tratate în mod egal
când se pune în aplicare rezolvarea amiabilǎ.
Procedura administrativǎ poate permite întreprinderilor sǎ facǎ
presiune asupra Comisiei pentru a-şi apǎra drepturile într-un mod
confidenţial.
Deciziile Comisiei pot fi atacate printr-un recurs în anulare în faţa
judecǎtorului european (art 262 TFUE). Astfel, întreprinderile care
estimează cǎ o cauză nu are o rezoluţie conformǎ finalitǎţilor europene pot
sǎ facǎ recurs. Cu alte cuvinte, chiar dacǎ anumite întreprinderi sunt mai
puţin influente decât altele, Comisia le pune la dispoziţie mijloace juridice
care le pot permite sǎ restabileascǎ o concurenţǎ loialǎ.
1
Art 8, Regulamentul nr. 139/2004
95
 În schimb, angajamentele luate de întreprinderi în cadrul soluționării
amiabile nu se impun cu aceeaşi forţǎ ca o sancţiune care decurge dintr-o
decizie formalǎ. În acest fel, egalitatea de tratament dintre întreprinderile
urmǎrite nu este respectatǎ, deoarece se folosesc regulamente care nu au
aceeaşi forţǎ obligatorie.
Soluționarea amiabilǎ a unei practici anticoncurenţiale îi permite
Comisiei sǎ mențină concurenţa loialǎ. În schimb, nu îi permite sǎ asigure
întreprinderilor terţe sau pǎrţi la tranzacţie o securitate juridicǎ la fel de
importantǎ ca atunci când adoptǎ o decizie formalǎ.
O întreprindere cǎreia i se reproşeazǎ un comportament
anticoncurenţial dispune întotdeauna de posibilitatea de a colabora cu
Comisia în timpul instrumentării cauzei. Aceeastă cooperare se poate
exercita în douǎ feluri: în primul caz, întreprinderea în cauzǎ acceptă
cererea de cooperare a Comisiei; în al doilea caz, ea denunţǎ o antantǎ la
care este membrǎ, încercând în acest fel sǎ atragǎ indulgenţa executivului
european.
Pentru a preveni şi a reprima în mod eficace antantele, uneori secrete
şi dificil de demonstrat, Comisia a decis sǎ reducǎ amenzile date
întreprinderilor care cooperează în mod activ la anchetǎ, dar şi sǎ le
exonereze de condamnare în caz de denunţare. Comisia a reuşit în acest fel
sǎ incite anumite întreprinderi urmǎrite sǎ înceteze încălcarea la simpla
cerere sau sǎ le facǎ sǎ îi acorde o susţinere activǎ în instrumentarea
cauzei.
Atitudinea întreprinderii urmǎrite pe parcursul anchetei poate fi un
indiciu care demonstreazǎ intenţia sa de a nu continua practica
anticoncurenţialǎ. Punând capǎt unui comportament anticoncurenţial, ea
sperǎ la o reducere sau exonerare de amendǎ.
Sunt posibile douǎ situații. În primul caz, întreprinderile sunt
conştiente de caracterul anticoncurenţial pe care îl are comportamentul lor
şi acţioneazǎ în mod deliberat. Astfel, încetarea acţiunii nu poate avea ca
efect o exonerare de la plata unei amenzi, ci doar o reducere a acesteia.
Aceastǎ reducere va fi cu atât mai importantǎ cu cât întreprinderea va
acţiona mai repede la cererea Comisiei de a înceta încălcarea. În al doilea
caz, încetarea imediatǎ a încălcării dovedeşte caracterul inconştient al
comiterii unei încălcări de cǎtre întreprindere. Aceasta fiind de bună
credinţǎ, i se poate da o amendǎ simbolicǎ sau chiar sǎ nu fie sancţionatǎ.
În schimb, este puţin probabil sǎ se ajungǎ la o exonerare de la plata unei
amenzi.
În orice caz, faptul cǎ întreprinderea urmǎritǎ îşi înceteazǎ la cererea
Comisiei practica anticoncurenţialǎ care îi este reproşatǎ, este conform cu
obiectivul de protejare a concurenţei. Întreprinderea în cauzǎ,
diferenţiindu-se în aceastǎ privinţǎ de întreprinderile care refuzǎ sǎ îşi
modifice comportamentul anticoncurenţial și nu beneficiazǎ astfel de o
atitudine favorabilǎ a Comisiei prin suprimarea sau micşorarea sancţiunii.

96
 Întreprinderea urmǎritǎ poate şi sǎ colaboreze activ la ancheta
Comisiei în mai multe situaţii.
În primul caz, ea poate informa Comisia cǎ nu contestǎ faptele care îi
sunt reproşate. Ea vizeazǎ în acest fel sǎ obţinǎ o diminuare a amendei,
care poate ajunge de la 10% pânǎ la 50%. Comisia poate decide sǎ reducǎ
amenda ţinând cont de mǎrturisirile întreprinderii şi de încetarea încălcării
în cauzǎ.
În al doilea caz, întreprinderea poate furniza informaţii utile precum
şi documente şi elemente care pot proba antanta. Dar micşorarea sancţiunii
este subordonatǎ de douǎ condiţii. Pe de o parte, informaţiile nu trebuie sǎ
fie acordate la cererea Comisiei. Pe de altǎ parte, informaţiile transmise
trebuie sǎ fie utile pentru anchetǎ şi sǎ confirme participarea întreprinderii
la încălcare.
În ultimul rând, doar o cooperare permanentǎ şi totalǎ pe parcursul
anchetei poate justifica o scǎdere a amenzii: cooperarea trebuie, prin
urmare, sǎ fie constantǎ. În acest fel, participarea întreprinderii poate sǎ fie
reţinutǎ ca o circumstanţǎ atenuantǎ, dacǎ informaţiile furnizate faciliteazǎ
înaintarea anchetei.
Pentru Comisie avantajele sunt nu doar cǎ munca sa este uşuratǎ şi
câştigǎ timp, dar mǎrturisirea obţinutǎ îi permite sǎ evite încetarea
anchetei pentru lipsǎ de probe. Iar mǎrturisirea unei întreprinderi le poate
determina şi pe celelalte sǎ îşi recunoascǎ participarea la încălcare.
Pentru întreprindere, avantajele sunt uneori nesigure. Reducerea
amenzii depinde de consecinţele practice ale cooperǎrii. De exemplu,
informaţiile transmise nu mai sunt utile şi deci nu vor fi recompensate. De
altfel, reducerea va fi mai importantǎ dacǎ furnizarea de informaţii este
acompaniatǎ de recunoaşterea faptelor de cǎtre întreprindere.
Exonerarea de la plata unei amenzi poate fi justificatǎ de denunţarea
unei antante. Dar pentru a beneficia de avantajele oferite de denunţarea
unei practici anticoncurenţiale, întreprinderea trebuie sǎ înceteze ea însǎşi
de a participa la acest comportament anticoncurenţial, cel târziu în
momentul când denunţǎ antanta.
Denunţarea unei practici anticoncurenţiale ajutǎ Comisia sǎ-şi
îndeplineascǎ în mod eficace misiunea sa de protejare a concurenţei. În
schimb, prima întreprindere care furnizeazǎ elemente esenţiale care
dovedesc existenţa unei antante este recompensatǎ mai mult. De altfel,
ultimele întreprinderi care colaboreazǎ nu pot spera sǎ obţinǎ o diminuare
a amenzii, întrucât Comisia deţine deja documentele utile pentru
incriminarea comportamentului anticoncurenţial. Cu alte cuvinte,
întreprinderile care colaboreazǎ nu beneficiazǎ în mod egal de cooperarea
lor.

§2. Sustragerea de la sancţionare

A doua limitǎ la aplicarea sancţiunilor europene pune şi mai multe
dificultǎţi ca negocierea sancţiunii. În acest caz este vorba de o sustragere
97
totalǎ a întreprinderilor de la sancţiunile care le-ar trebui aplicate pentru
efectele anticoncurenţiale ale practicilor lor. În aceastǎ situaţie se aflǎ
întreprinderile situate într-un stat terţ. Aceastǎ ipotezǎ este valabilǎ şi
pentru întreprinderile resortisante ale unui stat membru, dacǎ statul
respectiv decide sǎ valideze comportamentul litigios.
Dispoziţiile europene ale concurenţei nu sunt indiferente activitǎţilor
exercitate în strǎinǎtate. Dar existǎ o diferenţǎ între luarea în considerare a
realitǎţii situaţiei economice şi aplicarea sancţiunilor europene
întreprinderilor din afara UE, adicǎ întreprinderilor strǎine.
Instanţele europene s-au strǎduit sǎ aplice sancţiunile pronunţate în
temeiul dispoziţiilor concurenţei şi întreprinderilor strǎine. Autoritǎţile de
control au încercat sǎ localizeze în mod fictiv aceste întreprinderi în
Uniune, fie considerând efectele comportamentelor anticoncurenţiale, fie
datoritǎ localizǎrii acestor comportamente.
Autoritǎțile europene nu sunt în principiu competente decât pentru
sancţionarea întreprinderilor situate pe teritoriul Uniunii, deci pentru
întreprinderile europene.
Câmpul de aplicare ratione loci al dreptului european al concurenţei
corespunde teritoriului - european sau nu - al statelor membre, dupǎ cum
prevede articolul 349 TFUE (ex-art. 299 TCE), chiar dacǎ anumite
sectoare de activitate îşi fixeazǎ frontiere teritoriale specifice 1.
Determinarea teritoriilor naţionale se face prin trimitere la dreptul intern al
statelor membre.
Domeniul geografic de aplicare a dreptului european al concurenţei a
fost mǎrit prin încheierea de acorduri între UE şi anumite ţǎri terţe. Astfel,
în acest caz, regulile europene sunt puse în aplicare independent de
calitatea de resortisant european sau de situaţia întreprinderii pe teritoriul
european în cadrul acestor acorduri. Iar faptul cǎ o activitate se deruleazǎ
şi afecteazǎ concurenţa atât într-un stat terţ, cât şi în Uniune, nu este
suficient pentru a o sustrage de la aplicarea regulilor europene ale
concurenţei.
Dar, în general, întreprinderile situate într-un teritoriu non-european
se află în afara pericolului aplicǎrii unor sancţiuni pronunţate în temeiul
articolelor 101 şi urmǎtoarele ale TFUE. Astfel, activitǎţile unei
întreprinderi care implicǎ state terţe nu intrǎ, în principiu, sub incidenţa
dreptului european2.
Comisia a încercat sǎ aplice sancţiunile europene întreprinderilor
strǎine recurgând la teoria efectului, dupǎ cum ilustreazǎ decizia Pâtes de
Bois. Astfel, din momentul în care comportamentul lor are efecte pe piaţa
comunǎ, Comisia admite posibilitatea de a sancţiona aceste întreprinderi.
Aceastǎ terorie a efectului face posibil ca aplicabilitatea regulilor
concurenţei sǎ nu depindǎ nici de naţionalitatea întreprinderilor, nici de

1
Regulamentele particulare aplicabile în sectoarele de transporturi maritime, de transporturi
aeriene au un câmp de aplicare teritorialǎ propriu şi complex.
2
Decizia Comisiei, 27 septembrie 1988, Pâtes de Bois
98
capitalul lor şi nici de sediu. În acest fel, ea traduce o egalitate formalǎ,
conformǎ cu regula non-discriminǎrii, în ceea ce priveşte obiectivul
prezervǎrii concurenţei loiale. Comisarul Peter Sutherland, responsabil de
concurenţǎ în 1988, a declarat cǎ teroria efectului evocatǎ de decizia Pâtes
de Bois realizezǎ un progres. Decizia Curţii confirmǎ politica executivului
european.
Dar consacrarea teoriei efectului nu garanteazǎ eficacitatea sa
practicǎ. Aplicarea sancţiunilor prevǎzute de dreptul european întâmpinǎ
în practicǎ mai multe obstacole.
Primul dintre ele este legat de curtoazia internaţionalǎ. Aceasta cere
ca aplicarea dreptului european sǎ nu aducǎ prejudicii intereselor statelor
terţe unde sunt situate întreprinderile în cauzǎ. Astfel de interese se
materializeazǎ fie prin acte ale politicii comerciale externe (de exemplu
acorduri comerciale internaţionale), fie prin acte de drept intern care
impun un comportament întreprinderilor.
Dacǎ aplicarea regulilor concurenţei comportamentelor unor
întreprinderi strǎine riscǎ sǎ afecteze interesele evocate, autoritǎţile
europene renunţǎ în anumite cazuri la punerea lor în aplicare. Dar, în
general, ele declarǎ cǎ acordǎ o valoare moralǎ şi nu obligatorie
principiului curtoaziei internaţionale. Aceasta atitudine rezultǎ din faptul
cǎ luarea în seamǎ sistematicǎ a unei obligaţii de curtoazie ar face ca
întreprinderile multinaţionale sǎ nu mai fie controlate.
Aşadar, aplicarea dreptului european trebuie sǎ aducǎ daune foarte
mari şi interesele în cauzǎ sǎ fie foarte importante pentru a prima asupra
interesului european. În general, autoritǎţile europene încearcǎ sǎ
demonstreze cǎ punerea în aplicare a dreptului european al concurenţei nu
prejudiciazǎ interesele statelor terţe.
Uneori Comisia ajunge la concluzia cǎ interesele acestor state sunt
compatibile cu cele ale Uniunii.
Mult mai grav este obstacolul ridicat de suveranitatea statelor terţe.
Autoritǎţile europene se gǎsesc astfel într-o imposibilitate juridicǎ de a
impune acestor state respectul dispoziţiilor europene ale concurenţei.
Dacǎ statele terţe se opun executǎrii sancţiunii europene pe teritoriul
lor, teoria localizǎrii efectelor este lipsitǎ de eficacitate practicǎ.
Sancţionarea unei întreprinderi presupune colaborarea statului în care ea
este localizatǎ pentru instrumentarea cauzei, notificarea sancţiunii
necesitând în practicǎ consimţǎmântul statului terţ. Acest tip de notificare
este posibil dacǎ întreprinderile europene participǎ la antantǎ alǎturi de
întreprinderea strǎinǎ, mai ales dacǎ aceste întreprinderi europene sunt
filialele sale. În caz contrar, decizia sancţiunii trebuie notificatǎ
întreprinderii strǎine pe cale diplomaticǎ.
Dacǎ executivul european nu respectǎ procedura normalǎ şi recurge
la notificarea prin poştǎ, va fi sancţionat. În urma notificǎrii, respectarea
deciziei care condamnǎ întreprinderea strǎinǎ este puţin probabilă.

99
 Dificultǎţile punerii în aplicare a teoriei efectelor a suscitat
numeroase critici. Aceastǎ teorie a fost puţin aplicatǎ de Curtea de Justiţie,
care preferǎ sǎ localizeze efectele comportamentului întreprinderilor
strǎine în loc sǎ localizeze comportamentele.
Dacǎ executivul european evocǎ teoria efectelor în decizia sa Pâtes de
Bois, Curtea de Justiție a Uniunii Europene preferǎ principiul teritorialitǎţii
dedus din localizarea comportamentelor anticoncurenţiale de pe teritoriul
european1. Curtea sublinieazǎ faptul cǎ o încǎlcare a articolului 101 care
are ca efect restrângerea concurenţei pe piaţa comunǎ, implicǎ formarea
antantei şi punerea ei în aplicare. Locul unde antanta este pusǎ în aplicare
este determinant. Mulţi autori au considerat cǎ aceastǎ decizie reprezintǎ o
adaptare a teoriei efectelor şi dezvoltarea unui nou criteriu care justificǎ
competenţa autoritǎţilor europene.
Teoria localizǎrii comportamentului s-a consolidat prin recurgerea la
noţiunea de unitate a grupului. Sancţiunile date unei întreprinderi strǎine
au putut în acest fel sǎ fie impuse filialelor acesteia stabilite în Uniune, din
momentul în care s-a considerat cǎ grupul de întreprinderi formeazǎ o
singurǎ întreprindere.
Astfel, într-o decizie din 19 decembrie 19842, Comisia a considerat cǎ
grupul respectiv forma o întreprindere unicǎ datoritǎ puterii pe care o
exersa asupra întreprinderilor strǎine. Din momentul în care se constatǎ
existenţa unui grup, decizia prin care se anunţǎ sancţionarea poate fi
notificatǎ în mod valabil societǎţii-mamǎ, al cǎrei sediu este situat într-o
ţarǎ terţǎ, prin trimiterea sa la adresa filialei europene.
Localizarea efectelor şi localizarea comportamentului sunt frecvent
combinate de autoritǎţile europene. Astfel, în decizia Continental Can,
Curtea de Justiţie a estimat cǎ datoritǎ controlului exercitat de societatea-
mamǎ asupra filialei, comportamentul acesteia din urmǎ este imputat
societǎţii-mame3. Dar ea a ţinut cont şi de constatǎrile facute de Comisie.
Aceasta stabilise cǎ societatea Continental Can deţinea o poziţie
dominantǎ graţie filialei SLW şi cǎ a exploatat abuziv aceastǎ poziţie
dominantǎ cumpǎrând cu ajutorul filialei Europemballage 80% din
capitalul social al societǎţii Thomassen. Potrivit punctului de vedere al
Comisiei, întreprinderile strǎine au acţionat direct pe piaţa comunǎ, dar şi
indirect, prin intermediul filialelor lor.
Dar localizarea comportamentului rǎmâne ineficace dacǎ
întreprinderea strǎinǎ nu este reprezentatǎ într-un stat membru sau când
filiala europeanǎ nu participǎ la comportamentul litigios. Datoritǎ limitelor
spaţiale ale dreptului european al concurenţei, Uniunea a încheiat acorduri
de curtoazie internaţionalǎ, lǎrgind în acest fel posibilitǎţile de sancţionare
conform dispoziţiilor europene ale concurenţei.

1
CJCE, 27 septembrie 1988, Ahlström
2
Cazul « Import de aluminiu din ţarile de est »
3
CJCE, 21 februarie 1973, Continental Can
100
 Acordurile de curtoazie încheiate într-un cadru bilateral de UE
autorizeazǎ o aplicare extrateritorialǎ a regulilor de concurenţǎ europeanǎ.
Un exemplu de acest tip de acord îl reprezintǎ acordul dintre Statele Unite
şi Comunitatea Europeanǎ din 23 septembrie 1991. Acest acord prevede o
notificare automatǎ a unei cauze care implicǎ interese fundamentale ale
celeilalte pǎrţi, organizarea mecanismelor de schimb de informaţii
referitoare la aspectele generale ale aplicǎrii regulilor concurenţei şi
cooperarea şi coordonarea acţiunilor autoritǎţilor concurenţei ale celor
douǎ pǎrţi. Acest acord conţine douǎ proceduri de curtoazie. Curtoazia
negativǎ sau tradiţionalǎ prevede cǎ atunci când una dintre pǎrţi angajeazǎ
o acţiune împotriva unei întreprinderi situate pe teritoriul celeilalte pǎrţi
semnatare, ea trebuie sǎ ţinǎ cont de interesele importante ale acesteia din
urmǎ. Curtoazia pozitivǎ sau activǎ îi permite unei pǎrţi sǎ îi cearǎ
celeilalte sǎ ancheteze comportamentele anticoncurenţiale care aduc
prejudicii unor interese importante. Acordul încheiat cu Canada pe 17
iunie 1999 prevede proceduri similare.
Acordul încheiat cu Statele Unite a permis şi gǎsirea unei soluţii la
problemele legate de cauza Boeing c. McDonnell Douglas. Pe 1 iulie
1997, în timp ce Federal Trade Commission decisese sǎ nu se opunǎ
fuziunii dintre Boeing şi McDonnell Douglas, Comisia a considerat cǎ
aceastǎ operaţiune întǎreşte în mod considerabil poziţia dominantǎ a
Boeing-ului pe piaţa mondialǎ a avionelor civile de mare capacitate.
Concurenţa efectivǎ ar fi în acest fel îngreunatǎ în mod semnificativ pe
piaţa comunǎ, contrar dispoziţiilor Regulamentului privind concentrările.
De altfel, Comisia dorea ca întreprinderea sǎ accepte anumite
angajamente. În final, Comisia şi-a dat acordul pentru aceastǎ fuziune în
schimbul unor angajamente luate de Boeing.
Dar progresele aduse de cooperarea bilateralǎ nu sunt încǎ suficiente
pentru sancţionarea tuturor comportamentelor anticoncurenţiale ale
întreprinderilor strǎine.
Autoritǎţile competente pot avea interpretǎri diferite asupra
practicilor examinate. Acordul încheiat în 1991 între Statele Unite şi
Comunitate a precizat cǎ dispoziţiile sale nu trebuie interpretate într-un
mod incompatibil cu dreptul în vigoare al Comunitǎţilor Europene sau al
Statelor Unite ale Americii. Cu toate acestea, în sectorul farmaceutic,
anumite fuziuni notificate autoritǎţilor europene şi americane au scos la
ivealǎ definiţii diferite ale pieţelor geografice. Aceastǎ divergenţǎ a făcut
ca Federal Trade Commisssion şi Comisia Europeanǎ sǎ adopte soluţii
opuse pentru proiectul de fuziune dintre Upjohn şi Pharmacia (Suedia).
Implicarea unor organisme de cooperare economicǎ a creat un cadru
propice pentru crearea unor acorduri multilaterale fondate pe principii
generale comune pentru toate statele semnatare. Oganizația pentru
Cooperare și Dezvoltare Economică a permis stabilirea unei obligaţii de
curtoazie pozitivǎ pentru toate statele membre ale acestei organizaţii dacǎ
practicile anticoncurenţiale dintr-un stat membru cauzeazǎ dificultǎţi într-
101
un alt stat. Curtoazia pozitivǎ are ca sursǎ o recomandare din 21 mai 1986
şi conţine o clauzǎ de reciprocitate.
Anumite dispoziţii legislative sau reglementare pot valida o practicǎ a
unei întreprinderi care aduce prejudicii concurenţei intra-europene,
obligând întreprinderea sǎ adopte acest comportament. Întreprinderii în
cauzǎ nu i se mai aplicǎ, aşadar sancţiunea europeanǎ. Autoritǎţile
europene admit faptul cǎ anumite comportamente ale întreprinderilor pot fi
omologate de un stat membru. Ele verificǎ totuşi dacǎ reglementarea în
cauzǎ are caracter obligatoriu. Doar cu aceastǎ condiţie se considerǎ cǎ
întreprinderea nu a avut posibilitatea sǎ adopte un comportament autonom.
Practicile anticoncurenţiale ale întreprinderilor pot fi justificate în mai
multe situaţii.
În anumite cazuri, mǎsurile statale fixeazǎ parametrii concurenţei
aplicabili întreprinderilor. De exemplu, statul decide sǎ limiteze investiţiile
sau sǎ fixeze preţul de cumpǎrare ori de vânzare.
În alte cazuri, farǎ a impune în mod direct adoptarea unei anumite
practici, statul eliminǎ pentru întreprinderi orice posibilitate de a adopta un
comportament concurenţial. Astfel, în cazul Suiker Unie, Curtea a
constatat cǎ fǎrǎ reglementarea în cauzǎ, antanta nu ar fi avut loc sau ar fi
avut loc într-o formǎ diferitǎ de cea condamnatǎ de cǎtre Comisie 1.
Dar cel mai adesea, statele membre decid sǎ întǎreascǎ efectul
restrictiv al antantelor existente sau al abuzurilor de poziţie dominantǎ: fie
impunându-le, fie favorizând sau încurajând apariţia lor.
Un comportament anticoncurenţial nu este condamnat conform TFUE
dacǎ este consecinţa unei reglementǎri2. Statul membru nu îi lasǎ în acest
fel întreprinderii libertatea de a participa sau nu la o antantǎ. Astfel,
condiţiile prevǎzute de articolul 101 TFUE nu sunt îndeplinite întrucât
restricţia adusǎ concurenţei nu este cauzatǎ de comportamentul autonom al
întreprinderii.
Aceastǎ putere de omologare se justificǎ prin libertatea de care se
bucurǎ statele membre în virtutea TFUE pentru a-şi conduce politica lor
economicǎ. Autoritǎţile europene încearcǎ sǎ concilieze aceastǎ libertate
recunoscutǎ statelor membre cu obiectivul unei concurenţe loiale. Calea
intermediarǎ gǎsitǎ constǎ în demonstrarea absenţei de liberǎ voinţǎ a
întreprinderii în cauzǎ.
Este însǎ necesar sǎ se verifice dacǎ mǎsura invocatǎ în apǎrare îi
aparţine într-adevǎr statului.
Pentru verificarea acestui lucru, judecǎtorul european cere, în primul
rând, ca puterile publice sǎ conserve posibilitatea de a remania textul
elaborat de întreprinderi sau de organizaţiile profesionale, ţinând cont în
primul rând de interesul naţional. Astfel, în afacerea Spediporto, Curtea a

1
CJCE, 16 decembrie 1975, Suiker Unie
2
idem
102
verificat dacǎ ministrul avea puterea de a aproba, a respinge sau modifica
propunerile şi cǎ putea ţine cont şi de alte avize şi directive 1.
În al doilea rând, reglementarea nu are un caracter statal dacǎ
influenţa întreprinderilor în elaborarea sa ne permite sǎ considerǎm cǎ
statul le-a delegat puterea normativǎ.
Este frecvent ca autoritǎţile publice sǎ consulte organismele
profesionale sau întreprinderile din sectoarele implicate. Dacǎ un astfel de
sondaj nu priveazǎ reglementarea de caracterul sǎu statal 2, nu se întâmplǎ
la fel şi în cazul în care aceşti operatori sunt învestiţi cu o funcţie de
decizie.
Judecǎtorul european se va interesa mai întâi de compoziţia
comisiilor însǎrcinate cu adoptarea reglementǎrii. Compoziţia acestora
trebuie sǎ reprezinte un echilibru între numǎrul reprezentanţilor
întreprinderilor şi reprezentanţii puterilor publice. Dacǎ ele conţin o
majoritate a reprezentanţilor întreprinderilor, comisiile respective trebuie
considerate drept reuniuni între concurenţi şi ele pot da naştere la antante
interzise. Pentru judecǎtorul european este important ca membrii
comisiilor sǎ se exprime în mod independent, deşi ei reprezintǎ în acelaşi
timp interesele profesionale.
Dacǎ nu existǎ un control european al interesului naţional, este
posibil ca o reglementare naţionalǎ sǎ nu fie sancţionatǎ în temeiul acestui
fundament. Curtea de Justiţie a dezminţit însǎ aceastǎ temere, condamnând
într-o decizie din 1998 Italia3. Acest stat impusese întreprinderilor
stabilirea unui sistem tarifar obligatoriu şi uniform. Curtea a dedus cǎ şi-a
delegat competenţele regaliene şi a impus încheierea unui acord contrar
articolului 101.
Articolele 101 şi 102 vor fi aplicabile dacǎ întreprinderile au adoptat
atitudinea anticoncurenţialǎ în cauzǎ în mod liber.
Astfel, autoritǎţile europene nu acceptă sǎ impute restricţia
concurenţei reglementǎrii statale decât dacǎ deţin dovada cǎ întreprinderile
nu s-au putut sustrage intervenţiei statale. Dacǎ puterile publice obligǎ
întreprinderile sǎ participe la antante, articolul 101 este inaplicabil. Dar
aceastǎ situaţie se întâlneşte extrem de rar4.
Cazul cel mai des întâlnit este cel în care o mǎsurǎ naţionalǎ întǎreşte
efectele practicilor contrare regulilor europene sau se substituie acestora.
În cauza referitoare la importul de aluminiu din ţările de est, Comisia a
considerat cǎ faptul cǎ guvernul britanic şi-a încurajat întreprinderile sǎ
încheie un acord contrar regulilor europene ale concurenţei nu este
suficient ca sǎ nu se aplice articolul 101. Cu toate acestea, Comisia nu a
avut mereu un punct de vedere atât de strict ca în prezent.
De altfel, referitor la încurajare, în anumite cazuri nu existǎ decât o
diferenţǎ de grad, care este foarte nesigurǎ. Mulţi autori nu dau
1
CJCE, 5 octombrie 1995, Spediporto
2
CJCE, 29 ianuarie 1985, Prix des Carburants
3
CJCE, 18 iunie 1998, CNSD
4
idem
103
importanţǎ caracterului obligatoriu sau nu al intervenţiei statale, preferând
sǎ îşi concentreze atenţia asupra contextului în care întreprinderile îşi
desfǎşoarǎ activitatea.
Autorii Michel Waelbroeck şi Aldo Frignani1 considerǎ cǎ nu existǎ
niciun motiv pentru care sǎ se trateze în mod diferit o mǎsurǎ restrictivǎ
doar pentru cǎ îşi are originea într-un acord între întreprinderi sau într-o
intervenţie a unei autoritǎţi. Pe de o parte, statul nu mai este un arbitru
imperial. Pe de altǎ parte, formarea voinței unui stat este influenţatǎ
considerabil de grupurile de presiune. Astfel, aceşti autori considerǎ cǎ nu
este justificat sǎ se trateze în mod diferit douǎ fenomene care nu sunt
diferite decât în aparenţǎ.
Dar aceastǎ concluzie severǎ poate fi nuanţatǎ. Dreptul european al
concurenţei îşi adapteazǎ sancţiunea pentru practicile anticoncurenţiale în
funcţie de circumstanţele proprii practicii în cauzǎ. În anumite cazuri,
aceastǎ adaptare este voluntarǎ. În altele, ea rezultǎ din motive de
oportunitate şi în funcţie de politica concurenţialǎ. În alte cazuri,
sancţiunea europeanǎ prezintǎ anumite limitǎri.
Uneori limitarea sancţiunii europene este justificatǎ de obiectivul unei
concurenţe loiale, cum se întâmplǎ în cazul cooperǎrii unei întreprinderi la
instrumentarea unei cauze. Alteori aceastǎ limitare se rǎsfrâge asupra
Comisiei, care nu poate sancţiona întreprinderile situate în exteriorul
Uniunii şi nici întreprinderile ale cǎror practici sunt reglementate de un stat
membru.
Obiectivul liberei concurenţe vizează soluţii variabile, uneori chiar
opuse, cu privire la principiul egalitǎţii între întreprinderi. O astfel de
variaţie în aplicarea normei europene a concurenţei este dificil conciliabilǎ
cu exigenţa de generalitate pe care o presupune egalitatea de tratament
între întreprinderi. În practicǎ, se ţine cont de circumstanţe pentru
aplicarea regulilor concurenţei sau sancţionarea violǎrilor sale.
Dreptul european al concurenţei pare a fi egalitar doar în principiu.
Exprimatǎ cu convingere când contribuie la protejarea liberei concurenţe,
egalitatea de tratament trece pe planul al doilea din momentul în care tot
aceastǎ finalitate justificǎ o schimbare de atitudine. Eficacitatea regulilor
concurenţei este principalul criteriu de care autoritǎţile europene ţin cont
pentru realizarea obiectivului unei concurențe loiale.
Egalitatea de tratament este protejatǎ doar în mǎsura în care conduce
la respectarea principiului general al non-discriminǎrii. Acest principiu
cere ca situaţiilor comparabile sǎ li se aplice un tratament egal, în afara
cazului în care existǎ o justificare obiectivǎ. Principiul discriminǎrii cere,
de altfel, şi ca în situaţii non-comparabile sǎ nu se aplice o egalitate de
tratament, în afara unei justificǎri obiective. Egalitatea de tratament nu
constituie, aşadar, decât un element de control, efectuat pe fundamentul
principiului non-discriminǎrii.

1
M. Waelbroeck , A. Frignani, European Competition Law, Ed. Martinus Nijhoff, 1999, p. 754
104
 Postulând pentru o concurenţǎ care funcţioneazǎ natural şi spontan,
dreptul european îşi mǎrturiseşte în acest fel reticenţa pe care o are relativ
la primirea de cǎtre o întreprindere a unor avantaje pe care nu le meritǎ.
Dreptul european al concurenţei promoveazǎ în primul rând o
concepţie utilitarǎ a egalitǎţii de tratament. Obiectivul prezervǎrii unei
concurenţe loiale face necesar ca uneori sǎ nu se respecte egalitatea de
tratament între întreprinderi.
Încadrând o activitate economicǎ dinamicǎ şi complexǎ, eficacitatea
dreptului concurenţei presupune o adaptare la fiecare caz, ţinându-se cont
de specificitǎţile fiecǎrei pieţe. În acest fel, adicǎ prezentând standarde de
interpretare diverse, dreptul european al concurenţei pare dificil de
generalizat. La acest fapt se adaugǎ şi rolul pe care îl joacǎ în aplicarea
dispoziţiilor sale autoritǎţile naţionale şi judecǎtorii naţionali.
Cu toate cǎ existǎ mecanisme care favorizeazǎ aplicarea uniformǎ a
dreptului european al concurenţei, în realitate nu sunt sancţionate toate
practicile anticoncurenţiale. Comisia dispune de o marjǎ de apreciere
importantǎ pentru a decide dacǎ este necesar sau nu sǎ se pedepseascǎ o
încălcare adusǎ regulilor concurenţei. Decizia sa este luatǎ în funcţie de
importanţa efectelor anticoncurenţiale ale unei practici pe piaţǎ, dar mai
ales în funcţie de necesitatea pe care o prezintǎ fiecare caz în parte de a
urmǎri sau nu o încălcare a articolelor 101 şi 102. De altfel, şi sancţiunile
diferǎ de la un caz la altul. Cu toate acestea, respectul egalitǎţii de
tratament trebuie controlat. Aceastǎ egalitate trebuie sǎ fie evaluatǎ în
funcţie de principiul non-discriminǎrii.
În dreptul european al concurenţei, principiul non-discriminǎrii se
aplicǎ atât în cazul examinǎrii mǎsurilor statelor membre şi ale
întreprinderilor, cât şi în cazul examinǎrii mǎsurilor luate de Comisie,
atunci când aceasta aplicǎ articolele 101 şi urmǎtoarele. Chiar dacǎ
dispoziţiile dreptului european nu vizeazǎ decât practicile discriminatorii
anticoncurenţiale (adicǎ practicile întreprinderilor şi ale statelor membre),
întreprinderile dispun de un drept de acţiune fondat pe principiul non-
discriminǎrii împotriva Comisiei.

CAPITOLUL III
105
 ÎNŢELEGERILE ŞI PRACTICILE ANTICONCURENŢIALE

3.1.Înţelegerile monopoliste
Una dintre condiţiile de bază pentru existenţa unei economii de piaţă
funcţionale, alături de libertatea de mişcare a bunurilor, persoanelor,
serviciilor şi capitalului, o reprezintă un mediu concurenţial nedistorsionat.
Astfel, profesioniștii, fie la nivel naţional, fie la nivel european, trebuie să
interacţioneze pe cât posibil în mod liber, fără influenţe negative din partea
întreprinderilor puternice sau aflaţi în situaţii privilegiate, din partea
asociaţiilor de întreprinderi sau a statului.
Într-o economie de piaţă funcţională, respectarea normelor privind
concurenţa asigură progresul economic, apărarea interesului
consumatorilor şi competitivitatea produselor şi serviciilor în cadrul
economiei respective dar şi faţă de produsele de pe alte pieţe.
Mediul concurenţial poate fi afectat negativ de activităţile
anticoncurenţiale care reprezintă obiectul sau efectul înţelegerilor sau a
practicilor concertate între întreprinderi, de abuzul de poziţie dominantă a
unor întreprinderi puternice; de asemenea, concurenţa poate fi
distorsionată prin subvenţiile acordate de stat unor întreprinderi, ceea ce le
creează o poziţie avantajoasă faţă de ceilalţi concurenţi pe piaţa respectivă.
În ceea ce priveşte normele dreptului european în domeniul
concurenţei, Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene prevede ca
activitate esenţială a Uniunii Europene crearea unui sistem care să asigure
un mediu concurenţial nedistorsionat în cadrul pieţei interne. În acest sens
art. 101 şi 102 din Tratat interzic înţelegerile şi practicile concertate care
au ca obiect sau efect restricţionarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa
europeană, precum şi abuzurile de poziţie dominantă.
Condiţia comună pentru a fi aplicabile aceste norme europene este ca
activităţile sau inactivităţile respective să afecteze comerţul între statele
membre. În cazul în care, spre exemplu, o înţelegere care are ca efect
restrângerea concurenţei într-un stat membru, dar nu aduce atingere
comerţului cu alte state membre, atunci situaţia respectivă va intra sub
incidenţa reglementărilor naţionale în cauză, fără a fi aplicabil art. 101
TFUE.
O caracteristică esenţială a dreptului european, astfel cum a decis
Curtea de Justiție a Uniunii Europene este supremaţia acestuia. Materia
concurenţei reprezintă un domeniu în care Uniunea are competenţă
exclusivă. Prin urmare, în domeniul concurenţei, statele membre nu pot
legifera decât în măsura în care transpun sau aplică dreptul european sau
în domeniile încă nereglementate la nivel european (ex. concurenţa
neloială, activităţi care nu intră sub incidenţa art. 101-109 Tratatul privind
funcționarea Uniunii Europene). O dată ce Uniunea, prin instituţiile sale, a
acţionat, reglementând anumite raporturi juridice, statele membre sunt
obligate, potrivit Tratatului, pe de o parte, să se abţină de la orice acţiune
106
de natură a aduce atingere realizării obiectivelor stabilite de Tratat, iar pe
de altă parte să aducă la îndeplinire obligaţiile stabilite de acesta. În
consecinţă, normele de drept naţional al statelor membre, în materia
concurenţei, şi modul de aplicare a acestora nu trebuie să contravină celor
europene şi felului în care acestea sunt interpretate.
Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene stabileşte pentru
România, ca şi pentru statele membre ale Uniunii Europene, obligaţia de a
respecta normele privind libera concurenţă 1. În acest context, legislaţia
română transpune aproape integral prevederile acquis-ului european în
materia concurenţei şi ajutorului de stat, însă există obligaţia pentru
autorităţile române să aplice în mod corect aceste prevederi, în spiritul şi
conform interpretării cristalizate la nivelul Uniunii Europene, obligaţie ce
incumbă în mod egal şi asupra instanţelor judecătoreşti.
În practică, aplicarea efectivă întâmpină dificultăţi determinate de
nivelul reformelor economice şi de gradul de dezvoltare insuficient al
economiei funcţionale. Deşi acest principiu este acceptat la nivel
european, este esenţială respectarea strictă a legislaţiei concurenţiale şi
reducerea conformă a excepţiilor.
Trebuie totodată subliniat că legislaţia majorităţii statelor membre, la
fel ca prevederile legii române, preia integral dispoziţiile art. 101 şi 102
TFUE. Armonizarea celor două tipuri de sisteme reprezintă, în principiu,
un aspect pozitiv, simplificând sarcina autorităţilor europene şi naţionale
competente să aplice prevederile în cauză, precum şi situaţia
întreprinderilor vizate de acestea.
Aşadar, politica în domeniul concurenţei trebuie să garanteze
unitatea,omogenitatea şi viabilitatea pieţei interne prin:
 combaterea monopolizării anumitor pieţe de către întreprinderi ce
încheie între ele acorduri protecţioniste – acorduri restrictive şi
fuziuni;
 prevenirea exploatării puterii economice a unor întreprinderi în
defavoarea altora – abuzul de poziţie dominantă etc.
Regulile concurenţiale nu reprezintă un scop în sine, ci o premisă a
funcţionării eficiente a pieţei interne unice. Potrivit art. 101 alin. 1 al
TFUE, în toate cele trei domenii menţionate de aplicare a regulilor
concurenţei interdicţiile vizează practicile ce au impact asupra comerţului
între statele membre, însă în condiţiile pieţei interne unice nu mai există,
cu extrem de puţine excepţii, practici care să influenţeze numai comerţul
din interiorul unui singur stat.
Întrucât economia de piaţă – punctul de referinţă al politicii
economice a Uniunii şi a statelor membre – plasează concurenţa printre
factorii determinanţi ai succesului economic, acceptarea prevederilor
acestui articol înseamnă atât cea mai bună modalitate de îndeplinire a

1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.125
107
nevoilor consumatorilor, cât şi cea mai bună cale de asigurare a
competitivităţii întreprinderilor, produselor şi serviciilor europene pe piaţa
internaţională.
Având în vedere necesitatea creării unui mediu concurenţial,
Constituţia prevede că economia României este economie de piaţă, bazată
pe libera iniţiativă şi concurenţă. De asemenea, statul este obligat să
asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului
favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

3.1.1. Tipuri de înţelegeri monopoliste în funcţie de criteriile de

clasificare a acestora
În legislația românească, care este armonizată cu reglementările
europene în materia concurenței, noţiunea de „înţelegere”, reprezintă orice
acord consemnat în scris, sau oral, între unul sau mai multe întreprinderi,
chiar dacă poate fi sau nu executat potrivit legii – nu este necesar ca
expresia de voinţă a părţilor să constituie un contract valabil sau
obligatoriu potrivit dreptului naţional.
Art. 5 din Legea nr. 21/1996 enumeră, exemplificativ, cazuri în care
se concentrează înţelegerile monopoliste prohibite. Această enumerare,
care era prezentă şi în Legea nr. 15/1990 (art. 36), este mai completă. Sunt
prohibite înţelegerile exprese sau tacite între întreprinderi, asociaţii de
întreprinderi, precum şi deciziile cu caracter monopolist adoptate de un
organ de conducere al unei asociaţii de întreprinderi, când obiectul
înţelegerilor sau deciziilor ori efectul acestora poate conduce la
restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa
românească.
După criteriul formei de manifestare a voinţei întreprinderilor,
deosebim următoarele tipuri de înţelegeri monopoliste:
 acorduri propriu – zise;
 decizii de asociere;
 practici concertate.
A. Acordurile pot fi publice sau secrete.
Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis, cu privire la categoria
acordurilor, că, deşi dobândirea de către o întreprindere a unor acţiuni într-
o întreprindere concurentă nu constituie prin ea însăşi un comportament
care restrânge concurenţa, această achiziţionare poate, totuşi, să constituie
un instrument de influenţare a comportamentului comercial al
întreprinderilor în cauză astfel încât să restrângă ori să distorsioneze
concurenţa pe piaţa în care ele îşi realizează afacerile, şi, astfel, chestiunea
trebuie examinată prin prisma art. 102. Asemenea situaţie poate să survină
atunci când, prin achiziţionarea unui pachet de acţiuni ori prin clauze -
subsidiare în acord, întreprinderea investitoare obţine controlul legal ori de
facto al comportamentului comercial al celorlalte întreprinderi sau când
acordul prevede cooperarea comercială între întreprinderi ori creează o
structură susceptibilă de a fi folosită pentru această cooperare sau când
108
acordul dă posibilitatea întreprinderii investitoare de a-şi consolida poziţia
sa într-o etapă ulterioară şi de a dobândi controlul efectiv al celeilalte
întreprinderi. Pentru a exista un acord în sensul art. 101 TFUE este
suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat voinţa într-un mod determinat.
Noţiunea de acord a fost extinsă şi la manifestările de voinţă care nu
au neapărat o natură contractuală, dar care constituie acte pregătitoare ale
viitoarelor contracte. Acordul poate să consiste şi într-un simplu
angajament (gentlemen’s agreement), lipsit de efect obligatoriu sau într-o
simplă aderare, clar exprimată, dar fără dorinţa de a se angaja juridic, la o
strategie comercială.
Acordul conduce la restrângerea considerabilă a concurenţei de pe
piaţă, duce la fixarea preţurilor de cumpărare sau de vânzare sau la
impunerea altor condiţii comerciale; poate limita producţia, pieţele,
dezvoltarea tehnică, investiţiile. De asemenea, poate duce la împărţirea
pieţelor sau a surselor de furnizare între concurenţi. În cele din urmă, poate
impune condiţii discriminatorii întreprinderilor care nu au încheiat
înţelegerea respectivă, plasându-le într-o poziţie competiţională
dezavantajoasă.
Comisia Europeană s-a preocupat de găsirea unor criterii de
determinare a pragului de sensibilitate peste care, odată depăşit,
acordurile, deciziile sau practicile afectează concurenţa. Având în vedere
obiectivul asigurării unei concurenţe rezonabile şi criteriul afectării
notabile a concurenţei, Comisia a considerat că anumite acorduri ar trebui
să fie considerate a priori ca nefiind în contradicţie cu prevederile
articolului 101 alin. 1. În acest sens, ea a dat publicităţii o serie de
comunicări, care, deşi nu au forţa obligatorie, conţin criteriile
semnificative de care aceasta ţine seama în calificarea acordurilor,
deciziilor şi practicilor ca afectând sau nu concurenţa.
Acordurile de importanţă minoră, considerate ca neafectând
concurenţa la nivelul pieţei europene, dar care pot fi benefice cooperării
între întreprinderile mici şi mijlocii, nu trebuie notificate şi nu au nevoie
de o decizie de conformitate cu TFUE. Iniţial, aceste acorduri erau definite
cu ajutorul unor plafoane referitoare la cotele de piaţă şi la cifra de afaceri
anuală, însă în prezent singurul criteriu este constituit de cota de piaţă.
Ca urmare, în general, regulile art. 101 nu se aplică: relaţiilor dintre
întreprindere şi agenţii săi comerciali sau dintre societatea comercială şi
filialele acesteia, acordurilor de cooperare şi subcontractelor. Aşadar, sunt
interzise numai acele acorduri care au un impact apreciabil asupra
condiţiilor pieţei, prin care se modifică apreciabil poziţia pe piaţă (adică
vânzările şi posibilităţile de aprovizionare) a întreprinderilor terţe şi a
beneficiarilor.
Noţiunea cantitativă „apreciabil” nu este, totuşi, un criteriu absolut,
deoarece, în fapt, în cazuri individuale, chiar acordurile între întreprinderi
care depăşesc aceste limite pot avea doar un efect neglijabil asupra
comerţului dintre state ori asupra comerţului ori asupra concurenţei şi, prin
109
urmare, nu intră în sfera interdicţiei.
Se întâmplă adesea ca, din cauza dimensiunilor mari ale unor lucrări,
o întreprindere să încredinţeze executarea unor operaţiuni intermediare sau
părţi din lucrări altor întreprinderi. Este vorba de o formă a diviziunii
muncii care are aparenţa unei restrângeri a concurenţei. Această „asociere”
la efectuarea unor lucrări poate fi în beneficiul întreprinderilor mici şi
mijlocii, permiţând accesul la contracte, tehnici şi know-how la care nu ar
avea acces altfel.
Astfel, cererea pentru limitarea utilizării şi divulgării acestor
cunoştinţe dobândite cu această ocazie apare ca fiind legitimă pentru cel
care le furnizează. Comunicarea Comisiei din 3 ianuarie 1979 consideră
legitime următoarele clauze: acelea care interzic utilizarea cunoştinţelor
sau a echipamentelor furnizate în alte scopuri decât cele prevăzute prin
contract, acelea care interzic divulgarea sau punerea lor la dispoziţia
terţilor.
Comisia poate impune întreprinderilor amenzi de până la 10% din
cifra de afaceri sau penalităţi de până la 20% din profitul zilnic până la
încetarea încălcării, dar nu poate acorda despăgubiri întreprinderilor
afectate de încălcarea în cauză, acest aspect ţinând – în temeiul art. 101 –
de competenţa instanţelor judecătoreşti naţionale. De asemenea, în temeiul
aceleiaşi dispoziţii, autorităţile naţionale pot impune penalităţi pentru
încălcarea regulilor concurenţei.
Există însă posibilitatea ca, în baza art. 101 alin. 3, să fie autorizate
anumite acorduri interzise prin art. 101 alin. 1 1. Pentru ca aceste acorduri
să fie autorizate, alin. 3 impune îndeplinirea anumitor condiţii. Astfel,
acordul trebuie să contribuie la ameliorarea producţiei sau a distribuţiei
produselor sau la promovarea progresului tehnic sau economic, trebuie să
rezerve utilizatorilor o parte a profitului care rezultă, iar restricţiile impuse
întreprinderilor nu trebuie să depăşească ceea ce este necesar pentru
atingerea obiectivelor. O ultimă condiţie este aceea conform căreia
întreprinderile participante la acord să nu elimine concurenţa pe o parte
substanţială a pieţei produselor în cauză. Astfel, Comisia trebuie să
efectueze practic un bilanţ economic al acelui acord.
Obiectul acordurilor nu se confundă cu intenţia părţilor, ci trebuie să
fie apreciat în mod concret, ţinând cont de contextul juridic şi economic.
Efectul acordurilor trebuie căutat în consecinţele care rezultă din punerea
lor în aplicare, printr-o evaluare globală a efectelor pozitive şi negative,
evidenţiind în final un sold, care fie accentuează, fie restrânge concurenţa.
Părţile care doresc exceptarea acordului lor trebuie să îndeplinească
anumite condiţii. Astfel, în majoritatea situaţiilor, ele vor trebui să
completeze un formular special prin care să notifice Comisiei existenţa
acelui acord. Notificarea nu este condiţionată de vreun termen. Singura

1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.126
110
consecinţă este aceea că exceptarea individuală a acordului nu va putea
opera înainte de notificare.
Decizia pe care o ia Comisia este rezultatul unei proceduri care poate
dura destul de mult. Atunci când Comisia intenţionează să excepteze un
anumit acord, ea publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene un
rezumat al acordului şi intenţia sa de a-l excepta. Întreprinderile terţe
interesate pot face observaţii.
Regulamentul nr. 1217/2010/CE1 cu privire la aplicarea art. 101 alin.
3 al Tratatului asupra anumitor categorii de acorduri de specializare
exclude unele dintre acestea (cum ar fi specializarea unilaterală sau
reciprocă, ori producţia comună) de la aplicarea dispoziţiei arătate.
Această exceptare se acordă, cu condiția ca cota de piață cumulată a
părților să nu depășească 20 % din orice piață relevantă, iar Comisia poate
retrage beneficiul acestui regulament.
Regulamentul nr. 1217/2010/CE privind aplicarea art. 101 alin. 3 din
Tratat, categoriilor de acorduri privind cercetarea şi dezvoltarea, abordează
problematica exceptării acestor categorii de acorduri de la aplicarea art.
101 alin. 1, menţionând categoriile de acorduri cărora li se aplică, precum
şi condiţiile în care operează beneficiul regulamentului. Comisia poate
retrage beneficiul acestui regulament în situaţiile în care ea consideră că
există efecte incompatibile cu art. 101 alin. 1.
Astfel, în principiu, toate părţile trebuie să aibă acces la rezultatele
cercetării şi dezvoltării realizate în comun şi trebuie să fie libere să
exploateze în mod independent rezultatele cercetării şi dezvoltării în
comun şi orice know-how preexistent necesar în scopul exploatării.
Se mai poate distinge între acorduri orizontale, situate în aceeaşi
etapă a procesului economic (acorduri între producători, de limitare a
producţiei, sau între detailişti), fiind, întreprinderi care sunt concurente în
cadrul aceleeaşi pieţe, şi acorduri verticale, care au în vedere diverse
etape ale acestui proces (acorduri între producători şi vânzători en-gros,
acorduri comerciale exclusive, menţinerea preţurilor de revânzare,
contractele de vânzare pe termen lung), fiind implicate întreprinderile
situate pe pieţe diferite.
Un acord restrictiv reprezintă un acord între două sau mai multe
întreprinderi prin care părţile se obligă să adopte un anumit tip de
comportament care să ocolească regulile şi efectele unei concurenţe libere
pe piaţă. Aceste acorduri pot lua forma convenţiilor, exprese sau tacite,
bilaterale sau multilaterale. Nu contează dacă părţile la contract sunt sau
nu întreprinderi concurente.

B.Deciziile de asociere
Deciziile asociaţiilor de întreprinderi, sunt considerate a fi acte de

1
Regulamentul nr. 1217/2010 CE din 14 decembrie 2010 privind aplicarea articolului 101
alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene anumitor categorii de acorduri
de specializare, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 335/43 din 18.12.2010
111
voinţă ce emană de la organul competent al unui grup profesional.
Este posibil ca prin constituirea unui grup profesional să nu se aducă
atingere concurenţei, dar decizia luată de organul de conducere al unei
astfel de asociaţii, adunare generală sau consiliu de administraţie, în
măsura în care obligă pe membrii săi, să adopte un comportament colectiv
anticoncurenţial să aibă acest efect.
Decizia de asociere poate constitui fapta de natură monopolistă doar
după: finalizarea asocierii, prin consimţământul tuturor participanţilor la
asociere, nu înainte ca asocierea să ia fiinţă. Prin deciziile organului de
conducere al unei asociaţii de întreprinderi, decizii obligatorii pentru toţi
participanții la asociere, pericolul anticoncurențial este la fel de grav ca şi
în cazul înţelegerilor de tip monopolist.
Înţelegerile monopoliste sunt cele ce urmăresc:
- Stabilirea, direct sau indirect, a preţurilor de cumpărare ori de
vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; (art. 5, pct. 1, lit. a din
Legea nr. 21/1996).
Terminologia în mod direct exprimă stabilirea nemijlocită a
preţurilor, iar terminologia în mod indirect face trimitere la impunerea
unor anumite constrângeri sau fixarea unor anumite elemente (ex.:
rabaturi, marje etc.).
În această categorie pot fi incluse şi acordurile ce vizează schimburile
de informaţii asupra preţurilor. Astfel, pe piaţa europeană au existat astfel
de acorduri între principalii producători europeni de aluminiu, între
principalii producători de oleină, între fabricanţii de lizină etc. Tot astfel
este reprimată fixarea preţurilor şi în cazul practicilor concertate.
Impunerea unor preţuri minime de comercializare este interzisă.
- Limitarea sau controlul producţiei, comercializării sau dezvoltării
tehnologice sau investiţiilor (art. 5, pct. 1, Iit. b din Legea nr. 21/1996).
Din text se disting patru forme de limitare şi exercitate a unui control
asupra:
-producţiei. Acest lucru se realizează prin reducerea sau dirijarea
voluntară a volumului fizic de marfă într-o anumită perioadă de timp de
către întreprinderile implicate într-o astfel de înţelegere;
-comercializării. Acest lucru se realizează prin reducerea ori
orientarea repartiţiei volumului de marfă către partenerii comerciali ai
participanţilor la realizarea practicii anticoncurenţiale;
-dezvoltării tehnologice. Aceasta înseamnă dirijarea sau orientarea
eforturilor umane şi materiale destinate introducerii unor metode de
producţie mai performante;
-investiţiilor. Această formă se referă la reducerea sau dirijarea
modului de plasare a fondurilor, în funcţie de interesele celor care
participă la înţelegere.
Această formă de practică anticoncurenţială presupune o diminuare a
concurenţei interne, cu repercusiuni asupra concurenţilor externi şi a
consumatorilor.
112
 Consiliul Concurenţei, prin Decizia nr. 4 din 15 ianuarie 1999, a
sancţionat o practică anticoncurențială între S.C. Compania Națională de
Transporturi Aeriene Române - Tarom S.A. şi S.C. Dac Air S.A. care
încheiaseră un act denumit Raportul de analiză a rutelor aeriene
regionale, care însemnă de fapt expresia voinţei comune a participanţilor
de a limita/ controla zborurile pe anumite rute. Părţile semnatare
realizaseră de fapt limitarea şi controlul serviciilor oferite pe piaţa
transporturilor aeriene de călători.
Astfel de manifestări anticoncurenţiale au fost sancţionate în mai
multe state europeane.
- Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare
(art. 5, pct. 1, lit. c din Legea nr. 21/1996).
În cazul Deciziei nr. 4 din 15 ianuarie 1999 a Consiliului
Concurenţei, mai înainte menţionată, s-a reţinut săvârşirea de practici
anticoncurenţiale de către cei doi parteneri, constând în împărţirea rutelor
aeriene în Europa Centrală şi în Europa de Vest.
Tot astfel, unele reţele de distribuţie încheie acorduri în care sunt
stipulate anumite dispoziţii cu privire la împărţirea pieţelor sau a surselor
de aprovizionare sau cu privire la interzicerea importurilor paralele.
Această din urmă dispoziţie constă într-o interdicţie (impusă de producător
celor care cumpără spre a revinde) de a exporta produsele în afara
teritoriului concesionat.
- Aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii
inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un
dezavantaj concurențial (art. 5, pct. 1, lit. d din Legea nr. 21/1996).
Prin condiţii inegale înţelegem practicarea unor tratamente
diferenţiate faţă de partenerii comerciali.
Prin prestaţii echivalente înţelegem că, deşi partenerii obligaţi sunt
diferiţi, obligaţiile asumate de aceştia sunt de aceeaşi natură .
- Condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către
parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care nici prin
natura lor și nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu
obiectul acestor contracte (art. 5, pct.1,lit. e din Legea nr. 21/1996)
Sunt interzise acele contracte care presupun subordonarea unui
partener faţă de celălalt.
- Participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitaţii sau la
alte forme de concurs de oferte (art. 5, pct. 1, lit. f din Legea nr. 21/1996).
Oferta trucată presupune o ofertă nereală, ofertantul neavând intenţia
de a se obliga în mod serios, scopul său fiind de a favoriza participarea şi
adjudecarea licitaţiei de un alt ofertant.
Prin Decizia nr. 66 din 28 iulie 1998, Consiliul Concurenţei a stabilit
că două întreprinderi care participaseră la o licitaţie organizată de
Ministerul Apărării Naţionale nu erau concurente, ele având acţiuni în
comun şi concurau doar cu scopul ca una dintre ele sa câştige licitaţia,
cealaltă având doar o ofertă de acoperire.
113
 - Eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau
împiedicarea accesului pe piaţă a libertăţii concurenţei de către alte
întreprinderi (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea nr. 21/1996);
- Înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite
întreprinderi fără o justificare rezonabilă (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea nr.
21/1996), fapt echivalent cu boicotul economic.
Deciziile de exceptare au o durată limitată de valabilitate (în general
5-10 ani), pot fi reînnoite sau revocate, după cum consideră necesar
Comisia.
Întreprinderile au, de asemenea, posibilitatea de a obţine decizii de
atestare negativă a faptului că un anumit acord sau o practică nu încalcă
dispoziţiile art. 101 alin. 1 TFUE.
În alte situații, Comisia poate emite scrisori administrative informale
în locul deciziilor de exceptare, prin care Comisia declară că nu există nici
un motiv pentru a interveni în activitatea notificată, în absenţa schimbării
împrejurărilor ea neputând să-şi modifice poziţia şi să impună amenzi
beneficiarului. Deşi prezintă avantajul celerităţii, „fiabilitatea juridică” este
redusă pentru că autorităţile sau jurisdicţiile naţionale pot considera că nu
sunt legate de aceste scrisori. În practică însă, astfel de scrisori sunt
importante.
Potrivit art. 101 alin. 2, acordurile şi deciziile interzise în virtutea
primului alineat sunt nule de drept. Deşi sunt menţionate numai acordurile,
nu există nici un impediment pentru luarea în considerare şi a practicilor
concertate, având în vedere că prezintă caracteristici şi efecte
asemănătoare celorlalte categorii. Art. 101 alin. 2 nu precizează regimul
nulităţii sau modalităţile de punere a sa în aplicare.
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a precizat, de aceea, caracterul
absolut şi retroactiv al nulităţii, arătând că un acord nul nu mai poate
produce nici un efect nici între părţi, nici faţă de terţi (hotărârea pronunţată
la 25 noiembrie 1971 în cauza Béguelin Import). În ceea ce priveşte
întinderea acestei nulităţi, în practică s-a precizat că trebuie să fie limitate
doar acele părţi ale acordului care constituie o încălcare a dispoziţiilor
Tratatului, în măsura în care ele pot fi separate de restul acordului
(hotărârea pronunţată la 13 iulie 1966 în cauza Consten-Grundig).
Având în vedere că foarte multe acorduri sunt similare (cum ar fi
acordurile verticale din sectorul distribuţiei), ar fi inutil şi greoi să se
adopte atâtea decizii câte acorduri sunt. Art. 101 alin. 3 al TFUE permite
posibilitatea acordării de exceptări pe categorii, care iau forma unor
decizii de grup.
Deciziile de grup simplifică sarcinile administrative ale Comisiei prin
acordarea de excepţii generale în baza art. 101 alin. 3 ce vin în
întâmpinarea solicitărilor întreprinderilor. Condiţiile de fond pentru
acordarea acestor exceptări sunt aceleaşi ca în cazul exceptărilor
individuale. Comisia nu are, în acest domeniu, competenţe proprii, ea
trebuind să fie autorizată formal de către Consiliu.
114
 C. Practica concertată
Practicile concertate, aşa cum a precizat Comisia, înseamnă o formă
de coordonare între întreprinderi, care înlocuiesc cu bună ştiinţă riscurile
concurenţei cu o cooperare practică între ele conducând la condiţii de
concurenţă care nu corespund condiţiilor normale de piaţă.
Noţiunea ca atare îşi are originea în dreptul american - US Sherman
Antitrust Act1 - care include în formele de cooperare care nu se bazează pe
convenţiile tradiţionale şi alte forme care pot să afecteze concurenţa
(conspiracy). Un termen, sub denumirea de arrangements cu o
semnificaţie asemănătoare, poate fi întâlnit şi în dreptul englez, în UK
Restrictive Trade Practice Act2.
Noţiunea de practici concertate a fost concepută, ca instrument care
să permită intervenţia gardienilor concurenţei atunci când dificultăţile de
dovedire a unor acorduri sunt insurmontabile. În acest sens, ea oferă o
veritabilă dispensă de probă, întrucât este suficient să se constate
producerea efectelor pe piaţă ale unei asemenea înţelegeri, pentru ca, în
anumite condiţii, sancţiunile specifice să cadă implacabile. Totodată,
noţiunea îşi dovedeşte utilitatea şi pentru identificarea acelor antante
complet neformalizate, constând într-o aliniere conştientă şi voită a
întreprinderilor la un anume comportament comercial.
Conţinutul noţiunii de practici concertate a început să fie definit în
dreptul european cu ocazia soluţionării cauzei numite a Materiilor
colorante când Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat că
acestea constau în forme de coordonare între întreprinderi, nefinalizate
printr-o convenţie propriu-zisă, dar care substituie riscurilor concurenţei o
cooperare practică de natură să afecteze mecanismele fireşti ale pieţei.
La scurt timp, cu ocazia unei alte cauze celebre — Industria euro-
peană a zahărului -, Curtea a exprimat pentru prima dată principiul central
al concepţiei europene privind concurenţa: orice operator economic
trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politica pe care înţelege
să o urmeze pe Piaţa comună. Această exigenţă a autonomiei... se opune
riguros oricărui contact direct sau indirect între concurenţi, având ca
obiect sau ca efect fie influenţarea comportamentului pe piaţă al unui
concurent actual sau potenţial, fie dezvăluirea comportamentului decis,
sau vizat a fi adoptat pe piaţă.
În acelaşi timp, Curtea a evidenţiat că, prin natura sa, o practică
concertată nu are toate elementele unui contract, dar poate inter alia să
rezulte dintr-o coordonare care devine aparentă prin comportamentul
participanţilor, remarcând că un comportament paralel, deşi nu poate fi
prin el însuşi identificat cu o practică concertată poate fi socotit, totuşi, ca
o dovadă serioasă a unei asemenea practici dacă el conduce la condiţii de
concurenţă care nu corespund condiţiilor normale ale pieţei, având în
1
US Sherman Antitrust Act a fost adoptat în anul 1890
2
UK Restrictive Trade Practice Act a fost adoptat în anul 1956 și abrogat în anul 2000.
115
vedere natura produselor, mărimea şi numărul întreprinderilor şi volumul
acelei pieţe aşa cum se întâmplă dacă "... din comportamentul paralel
rezultă posibilitatea pentru cei în cauză de a încerca să stabilizeze preţurile
la un nivel diferit de cel la care ar fi condus concurenţa şi de a consolida
poziţiile stabilite în detrimentul libertăţii efective de circulaţie a produselor
în piaţa comună şi al libertăţii consumatorilor de a-şi alege furnizorii" 1.
Aşadar, practicile concertate necesită convergenţa comportamentelor
întreprinderilor prin contacte directe care să ducă la înlocuirea riscurilor
concurenţei prin apropierea poziţiilor lor pe piaţă în privinţa beneficiarilor
de produse ce fac obiectul cererilor şi ofertelor, volumului şi zonelor
teritoriale ale afacerilor. Nu sunt excluse nici simple contacte de
informare reciprocă sau ocazionale, fără a se disimula intenţiile, dar care
în realitate ar echivala cu o concertare subînţeleasă.
Schimbul de informaţii între întreprinderi sau divulgarea de informaţii
de către o întreprindere către concurenţii săi, în realizarea unui cartel
intrând în domeniul de aplicare a art. 101 par. 1, privind livrările lor
respective, care acoperă nu numai livrările deja efectuate, ci este destinat
să faciliteze supravegherea constantă a livrărilor curente în scopul de a
garanta că acel cartel este suficient de eficace constituie o practică
concertată în sensul prevăzut de articolul menţionat 2.
Dar chiar şi simple comportamente paralele pot constitui probe în
identificarea unei practici concertate, dacă ele duc la condiţii de
concurenţă care nu corespund cadrului obişnuit al pieţei dependent de
natura mărfurilor, de mărimea şi numărul întreprinderilor şi de
dimensiunile pieţei respective. Desigur, mai trebuie furnizate şi alte
argumente pentru a caracteriza practica respectivă ca fiind concertată.
Comportamentul paralel nu poate fi privit ca probă a concentării
numai dacă această concentrare constituie singura explicaţie plauzibilă a
acestui comportament. Un contract de distribuţie exclusivă care nu conţine
nici o interdicţie de export nu poate să beneficieze de o exceptare de grup
când întreprinderile în cauză sunt angajate într-o practică concertată
îndreptată spre restrângerea importurilor paralele. Esenţial este să existe o
cooperare între concurenţi, incompatibilă cu regulile de concurenţă
stabilite în Tratat, ea diminuând incertitudinea fiecărei întreprinderi în ce
priveşte viitoarea atitudine a concurenţilor.
Proba practicii concertate se poate face prin intermediul unor
1
Com. Eu. nr 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd., p. 229 şi 237 - 238 şi ECR, 1972, 619,
67-82. S-a considerat că este contrar regulilor concurenţei faptul producătorului de a coopera cu
concurenţii săi, în orice mod, în scopul de a determina o linie de acţiune coordonată privind o
schimbare a preţurilor şi de a asigura succesul său prin eliminarea prealabilă a oricărei
incertitudini în privinţa conduitei altora legată de elementele şi locul acestei schimbări. M.
Wathelet, Pratiques concertees et comportements paralleles en oligopole. Le cas des matiere
colorantes, în RTDE, Nr. 4, 1975, p. 662-695
2
Com Eu.-CPI 147/89, Societe Metallurgique de Normandie hot. din 6 aprilie 1995, în ECR,
1995, C-CPI 142/89, Usine Gustave Boel, şi C. 148/89, Trefilunion S.A. c. Comisiei, hot. din
6 aprilie 1995, în ECR, 1995- 3/4 (II), 1197-1198

116
documente indicative, al mărturiilor şi al prezumţiilor bazate pe
anormalitatea comportamentului întreprinderilor în raport cu
caracteristicile pieţei; valoarea probei prin prezumţie nu e absolută, fiind
suficient pentru întreprinderi să demonstreze împrejurările ce permit să
substituie o altă explicaţie a faptelor pentru cea reţinută contra lor.
Criteriul pierderii conştiente şi voite de autonomie a constituit
temeiul sancţionării în dreptul european chiar a acelor întreprinderi care,
odată informate cu privire la conduita comercială viitoare a concurenţilor
lor, au decis să încalce disciplina convenită. Organele europene au
considerat că şi în asemenea situaţii, ca urmare a concentrării, eliminată
fiind nesiguranţa concurenţială, nu mai există o independenţă reală în ceea
ce priveşte adoptarea propriei politici competiţionale.
Apar probleme de calificare deosebit de delicate, care se ridică în
cazurile în care, neexistând nici o dovadă privind eventuale contacte între
întreprinderi, se constată totuşi pe piaţă un paralelism al acţiunilor
acestora.
Două interpretări sunt astfel deschise:
- fie acest paralelism constituie o aliniere coluzivă, de natură să
atragă incidenţa sancţiunilor prevăzute de lege pentru antante;
- fie este doar expresia unor reacţii conştiente, spontane şi rapide ale
întreprinderilor la provocările concurenţiale ale adversarilor lor, reacţii
care ies însă din sfera ilicitului.
Răspunsul corect se poate da exclusiv pe baza unei analize atente şi
in concreto a pieţei.
De pildă, o piaţă în oligopol strâns poate determina un marcat
paralelism al comportamentelor, datorită puternicei interdependenţe dintre
întreprinderi. Doctrina caracterizează această situaţie ca fiind una de
imunitate oligopolică.
Alteori, pe piaţă activează o întreprindere, puternică şi dinamică, în
calitate de barometric price leader, care va indica celorlalte, în absenţa
oricărei concertări, preţul de piaţă optim. Acelaşi efect de paralelism al
conduitelor îl produce şi o piaţă caracterizată prin transparenţă, când
fiecare întreprindere cunoaşte elementele de strategie ale celorlalţi.
Aşadar, se va putea reţine existenţa unei practici concertate doar
atunci când analiza factuală întreprinsă va releva că nu există nici o altă
explicaţie plauzibilă a similitudinii comportamentale vizibile pe piaţă,
fiind imposibil de determinat, în funcţie de context, o altă cauză decât
concentrarea.
Sunt interzise aproape fără excepţie: acordurile orizontale şi verticale
ce stabilesc preţuri în mod direct sau indirect; acordurile asupra condiţiilor
de vânzare; acordurile ce izolează segmente de piaţă (precum cele
referitoare la reducerea preţurilor sau cele ce încearcă să interzică, să
restricţioneze sau, dimpotrivă, să promoveze importurile şi exporturile);
acordurile asupra cotelor de producţie sau distribuţie; acordurile asupra
investiţiilor; birourile comune de vânzări; acordurile de împărţire a pieţei;
117
pieţele colective exclusive; acordurile ce duc la discriminarea altor
profesioniști; boicoturile colective; restricţiile voluntare (acorduri de
neangajare în anumite tipuri de comportamente concurenţiale).
Poate fi considerată ca fiind întreprindere, în cadrul politicii privind
concurenţa şi o persoană fizică (de exemplu, un inventator care acordă o
licenţă de brevet, comercializând, astfel, invenţia sa). Pentru calificarea
unei întreprinderi ca fiind angajată într-un acord, decizie sau practică
concertată, este esenţial criteriul autonomiei de decizie a acesteia, astfel
încât – pentru a stabili, de exemplu, dacă o filială a luat sau este parte la
aceste practici – trebuie analizat în concret dacă a avut această autonomie
de decizie, de cele mai multe ori societatea-mamă fiind însă socotită
responsabilă, întrucât ea decide participarea la asemenea practici.
Atunci când Comisia Europeană analizează încălcarea regulilor
concurenţei pe piaţa internă a Uniunii, ea ia în considerare drept criteriu o
concurenţă rezonabilă, şi nu modelul concurenţei perfecte, care este un
model ideal.
Distincţia dintre acorduri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi
şi practici concertate
Se pune problema dacă aceste trei noţiuni corespund unor categorii
foarte bine definite, net deosebite. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a
răspuns stabilind că antanta trebuie calificată prin raportare la una din cele
trei categorii prevăzute de textul art. 101, dat fiind că obiectul probei nu
este acelaşi.
Dar, admiţând acest punct de vedere, trebuie totuşi să observăm că
cele trei forme de exprimare a unei antante nu se exclud, putând exista
situaţii când unul şi acelaşi comportament anticoncurenţial este susceptibil
de mai multe calificări. De pildă, actul intern al unei asociaţii de
întreprinderi reprezintă, în raport de aceasta, o decizie a unei asociaţii de
întreprinderi, în timp în ce în raporturile cu o întreprindere terţă care aderă
la asociaţie constituie un acord.
Uneori cooperarea dintre întreprinderi, decisă printr-un acord propriu-
zis, poate fi extinsă şi cu privire la alte elemente de strategie concurenţială
pe calea practicilor concertate sau poate fi urmată de practici concertate. În
astfel de cazuri complexe şi de durată, când limitele dintre acord şi
paralelismul concertat se estompează, interesul reprimării conduitei
anticompetiţionale rămâne acelaşi, organele de supraveghere a concurenţei
referindu-se simplu, doar la existenţa unor antante.
După criteriul nivelului circuitului economic la care
întreprinderile participante la înţelegere se situează, înţelegerile se
clasifică în:
 înţelegeri orizontale;
 înţelegeri verticale.
Sunt înţelegeri „pe orizontală" acele acorduri ce se realizează între
două sau mai multe întreprinderi care operează la acelaşi nivel de piaţă, de
exemplu, între doi producători sau între doi distribuitori, aceştia fiind
118
concurenţi. Atunci când se apreciază că două întreprinderi sunt
concurente, se are în vedere atât concurenţa reală, cea existentă în
momentul analizei, precum şi concurenţa potenţială, reprezentată de
întreprinderi care au posibilitatea să pătrundă pe piaţă cu o investiţie
minimă, devenind, astfel, concurenţi reali. Intră în această categorie:
 acordurile de cercetare-dezvoltare;
 acordurile de specializare;
 acordurile de producţie;
 acordurile de comercializare;
 acordurile de mediu etc.
a. Cercetarea şi dezvoltarea reprezintă achiziţionarea de know-how
necesar produselor sau procedeelor şi efectuarea de analize teoretice,
studii sistematice ori experimentale, inclusiv producţia experimentală,
testarea tehnică a produselor ori procedeelor, crearea amplasamentelor
necesare şi obţinerea drepturilor de proprietate intelectuală asupra
rezultatelor.
b. Acordurile de specializare generează, în mod normal, avantaje
economice sub forma economiilor de scară şi de scop, a unor tehnologii
de producţie îmbunătăţite, asigurând utilizatorului o parte echitabilă a
profitului rezultat, atunci când cota de piaţă deţinută de întreprinderile în
cauză nu depăşeşte 20%. Aceste acorduri de specializare se clasifică în:
Acordurile de specializare unilaterală - prin care una dintre părţi
acceptă să înceteze sau să se abţină de la a fabrica anumite produse şi se
angajează să le cumpere de la o întreprindere concurentă, aceasta din urmă
angajându-se să fabrice şi să furnizeze aceste produse;
Acordurile de specializare reciprocă - prin care două sau mai multe
părţi se angajează, pe bază de reciprocitate, să înceteze sau să se abţină de
la fabricarea anumitor produse, care nu sunt aceleaşi, şi să le cumpere de
la alte părţi, care se angajează să le furnizeze;
c. Acordurile de producţie în comun - prin care două sau mai multe
întreprinderi acceptă să fabrice anumite produse în comun.
Sunt înţelegeri „pe verticală" acele acorduri sau practici concertate
convenite între două sau mai multe întreprinderi, care-şi desfăşoară
activitatea în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale
lanţului producţie-distribuţie, acordurile putând stabili condiţiile în care
părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse sau servicii. Fac
parte din această categorie de înţelegeri:
-acordurile de distribuţie exclusivă (exclusivitate teritorială,
exclusivitate de marcă, alocare exclusivă a consumatorilor);
-distribuţie selectivă - reprezintă acel tip de înţelegere care
restricţionează, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizaţi şi, pe de
altă parte, posibilităţile de revânzare;
-cumpărare exclusivă;
-vânzare exclusivă - reprezintă acea restricţionare bazată pe obligaţia,
directă sau indirectă, impusă furnizorului, de a vinde unui singur
119
cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a
unei utilizări specifice. Ea poate avea ca obiect fie produse finale, fie
produse intermediare, situaţie când se mai numeşte şi vânzare industrială.
-franciza - este un tip special de înţelegere, prin care o întreprindere
(francizor) îi cedează altei întreprinderi (beneficiar), în schimbul unei
compensaţii financiare directe sau indirecte, dreptul de exploatare a unui
ansamblu de drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, în scopul
producţiei sau comercializării anumitor tipuri de produse sau servicii.
Acordurile de franciză se referă la licenţierea drepturilor de
proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, însemne comerciale sau
know-how, în scopul utilizării şi distribuţiei produselor sau serviciilor. Pe
lângă licenţierea drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul oferă
beneficiarului, pe durata acordului, şi asistenţă comercială sau tehnică.
Licenţierea şi asistenţa sunt componente ale derulării afacerii francizate.
Franciza permite francizorului să creeze, cu investiţii limitate, o reţea
omogenă pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de
lucru, acordurile de franciză uzuale conţin combinaţii de diverse
restricţionări verticale referitoare la produsele distribuite, în special
distribuţia selectivă şi/sau obligaţia de nonconcurenţă şi/sau distribuţia
exclusivă ori forme mai simple ale acestora.
-vânzare condiţionată etc..
Este recunoscut că anumite înţelegeri verticale au efecte economice
benefice asupra întreprinderilor participante şi asupra consumatorilor finali
pe pieţele la care se referă. În practică s-a constatat că anumite înţelegeri
verticale - între întreprinderi cu putere mare de piaţă sau aplicabile unor
pieţe cu caracteristici speciale - pot avea efecte anticoncurenţiale grave. În
consecinţă, beneficiul exceptării trebuie limitat numai la înţelegerile
verticale pentru care se poate stabili cu certitudine că îndeplinesc condiţiile
prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea 21/1996.
În acordarea beneficiului exceptării se porneşte de la prezumţia că,
atunci când furnizorul deţine pe piaţa relevantă o cotă care nu depăşeşte
30%, înţelegerile verticale care nu conţin anumite restricţii cu efecte
anticoncurenţiale grave pot avea ca efect ameliorarea producţiei sau
distribuţiei şi conferirea, pentru consumatori, a unei părţi echitabile din
profitul care rezultă. În cazul înţelegerilor verticale care conţin obligaţii de
vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piaţă a cumpărătorului
în scopul determinării efectului global al acestor înţelegeri asupra pieţei.
Din punct de vedere economic, înţelegerile verticale pot afecta nu
numai piaţa unde se întâlnesc furnizorul şi cumpărătorul, ci şi pieţele din
avalul pieţei cumpărătorului. Abordarea simplificată privind încadrarea în
categoria exceptată, care ia în considerare doar piaţa pe care sunt active
părţile la acord, se justifică prin faptul că, sub pragul de 30%, efectele
asupra pieţelor din aval sunt, în general, limitate.

3.1.2. Condiţii de existenţă a înţelegerilor monopoliste

120
 Art. 5 din Legea nr. 21/1996 republicată în anul 2014 este conceput,
la fel ca şi art. 101 din TFUE, pe principiul prohibiţiei acordurilor
restrictive de concurenţă. El declară în alin. (1) interzise orice înţelegeri
între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici
concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori
denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia,
pentru ca, în continuare, să enumere exemplificativ o serie de asemenea
înţelegeri. Se indică posibilitatea exceptării de la aplicarea interdicţiei, cu
precizarea condiţiilor necesare a fi întrunite cumulativ iar apoi, în alin. (3)-
(6), este prevăzut, în coordonatele sale principale, regimul juridic al
scutirilor individuale şi al unor categorii de înţelegeri. Astfel, aceste
condiții de aplicare a art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 sunt:
Condiţia - premisă: o antantă trebuie să exprime un minimum de
coordonare între două sau mai multe întreprinderi, coordonare care poate
să îmbrace cele mai diferite forme. Criteriul de identificare va fi aşadar
constatarea unei pierderi conştiente şi voite de autonomie a
întreprinderilor participante.
Condiţia de fond: antanta nu este prohibită decât dacă este realizată
în scopul unui anume efect asupra concurenţei - restrângerea, împiedicarea
sau denaturarea acesteia -, sau dacă produce un asemenea efect, chiar dacă
nu este urmărit în mod explicit. Deci, pentru aplicarea art.5 din Legea nr.
21/1996 trebuie probată atingerea concurenţei, fie şi numai in potentia.

§1.Pierderea autonomiei participanţilor

Aptitudinea de a face parte dintr-o antantă. Dat fiind că potrivit art. 5
din Legea nr. 21/1996 antanta leagă două sau mai multe întreprinderi
evident nu există antantă decât dacă partenerii sunt independenţi, în plus,
definirea antantei ca înţelegere, ca acord sau ca practici concertate aduce
în raza analizei problema consimţământului părţilor.
Se poate avansa ideea că o antantă, pentru a fi caracterizată ca atare şi
sancţionată, presupune demonstrarea unui concurs de voinţe libere.
Sintagma este familiară, întrucât descrie cunoscutul proces de formare a
contractului. În mod tradiţional, termenului de consimţământ i se atribuie
două semnificaţii: el desemnează în acelaşi timp manifestarea de voinţă a
fiecăreia dintre părţi, dar şi întâlnirea, împletirea voinţelor participanţilor.
Aplicarea acestor reguli în materia antantelor ne va produce însă
surpriza să constatăm existenţa unor abateri de la principiile clasice ale
dreptului.
Aceste particularităţi, care contribuie la configurarea originalităţii
dreptului concurenţei, derivă din vocaţia sa economică: dreptul
concurenţei este chemat să organizeze procesul concurenţial, eliminând
disfuncţionalităţile lui. În consecinţă, pragmatic, va utiliza reperele juridice
consacrate doar în măsura în care îi servesc la atingerea scopului său
declarat şi le va sacrifica ori de câte ori acestea ar reprezenta piedici în
acţiunea pe care o întreprinde.
121
 Consimţământul părţilor unei antante. A consimţi înseamnă a voi, de
aceea întreaga teorie a contractului este construită pe principiul autonomiei
de voinţă.
Pentru a fi aptă să lege partea, să o înlănţuie în ţesătura drepturilor şi
obligaţiilor reciproce, voinţa trebuie să nu fie viciată prin violenţă, dol sau
eroare. Se naşte, în consecinţă, întrebarea - în raport de definiţia antantei -
dacă şi în ceea ce o priveşte pe aceasta, alterarea voinţei participanţilor
printr-unul din viciile de consimţământ produce efectele din materia
contractelor. Chestiunea vizează, principial, toate viciile de consimţământ,
dar s-a pus în mod concret în cazul invocării violenţei economice, sub
forma ameninţărilor fie cu boicotul, fie ruperea relaţiilor contractuale.
Analiza jurisprudenţei relevă că, deşi autorităţile de supraveghere a
concurenţei nu sunt chemate să judece contractele, prin asigurarea
protecţiei voinţei contractanţilor, ele nu sunt totuşi complet insensibile la
consecinţele juridice ale presiunilor economice exercitate asupra uneia din
părţile antantei.
Astfel, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a respins apărarea unor
distribuitori, care au susţinut lipsa autonomiei de decizie, decurgând din
legăturile de dependenţă economică dintre ei şi capul reţelei de distribuţie.
Dar Curtea şi-a argumentat decizia în sensul că situaţia concretă a
raporturilor dintre părţi ar fi dat posibilitatea concesionarilor să reziste
violenţei morale la care fuseseră supuşi. Prin urmare, printr-o interpretare
per a contrario, în cazul în care ar fi constatat irezistibilitatea
ameninţărilor exercitate de furnizor, instanţa ar fi recunoscut incidenţa
viciului de consimţământ invocat.
Se admite deci că teoria viciilor de consimţământ îşi poate face loc,
desigur purtând o amprentă specifică, şi în regimul juridic al antantelor. Se
naşte în continuare problema modalităţii sancţionării viciului de voinţă, o
dată ce acesta a fost identificat.
Dacă s-ar transpune soluţia din teoria contractelor atunci, evident, ar
trebui să se decidă că acordul încheiat sub presiune este lovit de nulitate şi
că, întrucât nu toate părţile au dispus de autonomie de voinţă, antanta nici
nu s-a constituit. Dar nu rigoarea juridică reprezintă cea mai importantă
caracteristică a dreptului concurenţei. Subordonându-se permanent unui
principiu de eficacitate, el preferă să adopte o soluţie de compromis, care
să-i permită corectarea disfuncţionalităţilor pieţei: antanta este considerată
ca născută, dar întreprinderea victimă a violenţei economice nu este
sancţionată sau este tratată cu indulgenţă.
Concursul voinţei părţilor unei antante. Pentru ca un contract să ia
fiinţă este necesar ca voinţele părţilor să se întâlnească, pentru a da naştere
unei voinţe comune.
În mod similar, în doctrina de dreptul concurenţei se admite că nici
antanta nu constituie doar o juxtapunere de voinţe individuale paralele,
fiind nevoie ca acestea să reprezinte o unică voinţă. Dificultăţile de

122
apreciere apar în situaţiile în care nu există un acord formal care să
exprime intenţiile clar definite ale părţilor.
Astfel, în cazul reţelelor de distribuţie, când fabricanţii transmit
distribuitorilor anumite condiţii generale de vânzare cu caracter
anticoncurenţial, chiar dacă aceştia din urmă nu le acceptă explicit, antanta
ia totuşi naştere, ca efect al acordului lor implicit, rezultat din executarea
clauzelor respective. Simpla adeziune de facto conduce, ca şi în cazul
contractelor de drept comun de altfel, la realizarea concursului de voinţe.
Mult mai delicată este determinarea antantelor complet neformalizate,
cunoscute sub denumirea de practici concertate, dovedirea acestora
ridicând adeseori piedici insurmontabile. De aceea, autorităţile de supra-
veghere a concurenţei recurg la o serie de prezumţii greu de conciliat cu
principiul clasic al concursului de voinţe, dar care se înscriu perfect în
logica internă a dreptului concurenţei, asigurându-i eficacitatea.
De referinţă în acest domeniu este cauza aşa-numită a polipropilenei.
Întreprinderile din acest sector, confruntate cu o criză majoră, au decis să
îngroape securea războiului. În consecinţă, au organizat o serie de
reuniuni, în cursul cărora şi-au comunicat informaţii, considerate în mod
obişnuit ca fiind confidenţiale, privind preţurile practicate de fiecare dintre
ele şi volumul producţiei.
În pofida faptului că în cursul acestor întâlniri nu s-a discutat şi nu s-a
decis nici o strategie comună, toate participantele au fost condamnate. S-a
apreciat că, deşi schimbul de informaţii nu constituie în sine o antantă sub
forma practicii concertate, intră în schimb sub incidenţa art. 85 din Tratatul
de la Roma (în prezent art. 101 TFUE) acţiunea ulterioară pe piaţă a
întreprinderilor în cauză, acţiune care a fost concepută de fiecare dintre ele
în funcţie de informaţiile primite. Sancţiunile au lovit în mod egal şi
întreprinderile care s-au desolidarizat de grup, adoptând un comportament
independent pe piaţă.
Analiza speţei prezentate relevă că între părţi nu se realizase nici un
acord al voinţelor, acord care presupune existenţa cel puţin a unui proiect
comun, în jurul căruia să se fie exprimat consimţământul părţilor, fie că
acesta este expres sau tacit.
Acest model de evaluare a fost ulterior în mod constant aplicat în
dreptul european. O antantă trebuie, deci, să fie sancţionată, datorită
potenţialului ei economic nociv, chiar şi dacă se prezintă într-o formă
larvară, identificabilă prin aplicarea unui singur criteriu: pierderea
conştientă şi acceptată a autonomiei de acţiune pe piaţă.
Incidenţa legii - cauză exoneratoare de răspundere. Autonomia de
voinţă a părţilor unei antante poate fi anihilată ca efect al incidenţei unei
dispoziţii legale. Dreptul concurenţei recunoaşte în acest impact o cauză
exoneratoare de răspundere, consacrată legislativ în diverse sisteme
naţionale de drept sau, cel puţin, recunoscută jurisprudenţial.
Este vorba despre posibilitatea pe care o au întreprinderile de a
invoca prevederile unui act normativ ca justificare a practicilor anticon-
123
curenţiale realizate, dacă actul normativ respectiv le impune cooperarea ori
anumite forme de conlucrare. Admisibilitatea acestei cauze exoneratoare
de răspundere este subordonată însă îndeplinirii unor condiţii:
Antanta trebuie să fie consecinţa voinţei legiuitorului şi nu doar
permisă, încurajată, autorizată. Astfel, Curtea de Justiţie a reţinut, în
cunoscuta cauză a industriei europene a zahărului, că reglementările
italiene privind vânzarea şi cumpărarea de zahăr pentru populaţie au
determinat centralizarea atât a ofertei, cât şi a cererii, având o incidenţă
decisivă asupra elementelor esenţiale ale comportamentului incriminat al
întreprinderilor respective. Instanţa a concluzionat că, în lipsa
reglementării menţionate şi a executării ei, cooperarea litigioasă ori n-ar
fi avut loc ori ar fi avut loc sub o formă diferită.
Dispoziţia legală trebuie să excludă libertatea marginală a parti-
cipanţilor la antantă. Pentru ca răspunderea să fie înlăturată, este necesar,
în plus, ca părţilor să nu le rămână la dispoziţie nici un spaţiu concurenţial,
altfel spus, dependenţa acordului lor faţă de dispoziţia legală sau
regulamentară să fie absolută şi integrală, sau, cel puţin, domeniul
competiţional rezidual să fie atât de restrâns, încât diminuarea concurenţei
să nu poată fi imputată antantei.
Astfel, Tribunalul de Primă Instanţă (Tribunalul UE) a constatat într-o
afacere privind importul de vehicule japoneze că voinţa importatorilor nu a
fost autonomă, acestora fiindu-le impuse de către organele administraţiei
publice anumite cote, pe care au fost nevoiţi să le concretizeze pe calea
unui acord.
Legea română nu recunoaşte în mod explicit o asemenea cauză
exoneratoare de răspundere dar nimic nu se opune ca, în practica sa,
Consiliul Concurenţei să admită drept cauză de impunitate pentru
întreprinderi incidenţa unor dispoziţii legale, atunci când acestea le-ar
impune, fără rezerva vreunei libertăţi marginale, o anume cooperare.

§2.Atingerea adusă concurenţei

Legea nr. 21/1996 interzice antantele numai dacă ele au ca obiect sau
pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei
pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.
Aşa cum s-a arătat în literatura juridică, între cei trei termeni care
numesc modalităţile de afectare a concurenţei nu există decât o diferenţă
strict literală1. Disocierea între cele trei căi de atingere a concurenţei este
lipsită de interes practic, ele neimplicând nici o deosebire de regim juridic.
Formularea legii indică faptul că sunt reprimabile numai antantele
rele, apte să producă distorsiuni ale concurenţei, fie că ele au un obiect
anticoncurenţial, fie că produc un astfel de efect, această condiţie având un
caracter alternativ.

1
O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, Ed Lumina Lex, Buc 1994,
p.70 și următoarele.
124
 Obiectul anticoncurenţial. Articolul 5 din Legea nr. 21/1996 nu
impune, în această variantă, producerea efectivă a vreunei consecinţe pe
piaţă, asupra concurenţei. Este absolut indiferent, pentru aplicarea califi-
cării legale, dacă înţelegerea dintre părţi nu a fost urmată de executarea
obligaţiilor asumate, sau executarea acestora a fost numai parţială, fiind
suficient să se constate doar că obiectul antantei este susceptibil să
afecteze piaţa.
Efectul anticoncurenţial. Jocul concurenţei trebuie înţeles în cadrul
real în care s-ar desfăşura în lipsa acordului litigios.1. Aceasta este
afirmaţia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care a lansat modelul de
evaluare a efectelor antantelor, urmat ulterior cu consecvenţă de
jurisprudenţa europeană şi asimilat şi de legea internă a concurenţei. El
este marcat de două repere fundamentale:
- atingerea obiectivului de politică economică; realizarea unei
concurenţe practicabile2;
- aprecierea antantelor in concreto.
Rezultă din această abordare o serie de consecinţe, care sunt analizate
după cum urmează :
- atingerea adusă concurenţei poate fi nu numai actuală, ci şi
virtuală;
- atingerea adusă concurenţei trebuie să fie semnificativă;
- atingerea concurenţei poate fi internă, dar şi externă;
- atingerea adusă concurenţei trebuie apreciată nu în raport de natura
acordului sau practicii incriminate, ci în contextul său real.
Atingerea adusă concurenţei poate fi actuală sau virtuală
Comportamentele reprimate de lege pot să afecteze concurenţa nu
numai in actu3, ci şi in potentia, căci ele pot fi numai susceptibile să
aducă atingeri competiţiei economice4.
1
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, Societe Technique Miniere c/ Muschinenbau
Ulm GmbH, af. 56/1965, jRec. 1966, p. 337-360.
2
Explicarea noţiunii o întâlnim în cauza Metro Saba /26/76, Rec. I, 1977, p. 1905-1906.
Aceasta este replica europeană a conceptului american workable competition, creat de J. M.
Clark, în 1940. Economistul american, pornind de la premisa că ipotezele concurenţei perfecte
sunt ideale, nerealizabile, a propus ca ţel al unei politici concurenţiale realiste obţinerea unei
concurenţe practicabile, caracterizată, în esenţă, prin următoarele trăsături: bariere la intrare
suficient de joase, care să permită intrarea unor noi întreprinderi, atrase de obţinerea unor
profituri asupra-normale de către întreprinderile deja active pe piaţa în cauză; un număr de
întreprinderi realizatoare ale produsului/serviciului suficient de mare, pentru a se putea realiza atât
economiile de scară, cât şi o conduită independentă a acestora în raporturile dintre ele; corecta şi
completa informare a consumatorilor şi a întreprinderilor cu privire la produsele aflate pe piaţă;
cheltuieli promoţionale rezonabile şi o publicitate onestă şi moderată; o evoluţie a profiturilor pe
termen lung determinată de gradul de risc al industriei respective.
3
Atingerea concurenţei a fost considerată actuală, de pildă, în cazul constituirii unei
întreprinderi comune de cercetare şi dezvoltare, între concurenţi actuali, căci ea îi împiedică pe
parteneri să lupte pentru a obţine avantaje unul asupra celuilalt (Com., Henkel-Colgate, JOCE,
L. 14 din 18 ian. 1972).
4
CJCE, ACF Chemiefarma c/Com., af. C. 41, Rec. I 1970, p. 661-701: Curtea a considerat că
obligaţia impusă unui grup de întreprinderi de a nu fabrica un anume produs avea ca obiect
restrângerea concurenţei, chiar dacă întreprinderile respective nu erau în măsură, la momentul
125
 Acest potenţial anticoncurenţial nemanifestat (încă) trebuie deosebit
însă de eventualitatea producerii unor prejudicii pentru concurenţă.
Altfel spus, încărcătura anticoncurenţială trebuie să existe în germene
în acordul analizat, chiar dacă acesta nu urmăreşte deschis un scop
anticoncurenţial fiind aparent neutru - ori practica suspectată, ea neputând
fi doar ipotetică1.
Atingerea adusă concurenţei trebuie să fie semnificativă
Dreptul european nu sancţionează antantele decât dacă afectarea
concurenţei provocate de acestea atinge un anumit prag de sensibilitate.
Legea română cuprinde reglementări de minimis similare celor din
dreptul european. Astfel, prin art. 7 se dispune că prevederile art. 5 din
lege nu se aplică întreprinderilor a căror cifră de afaceri nu depăşeşte
plafonul stabilit anual de Consiliul Concurenţei şi a căror cotă de piaţă
totală nu depăşeşte 5% pe nici una din pieţele relevante afectate, atunci
când părţile implicate sunt concurente, sau 10%, când nu sunt concurente.
Se regăsesc deci, ca argumente ale neintervenţiei gardianului pieţei,
atât criteriul ponderii reduse pe piaţă a unei întreprinderi, cât şi pe cel care
exprimă politica de favoare faţă de întreprinderile mici şi mijlocii.
Specificul viziunii româneşti constă în faptul că cele două condiţii - a
puterii de piaţă şi a cifrei de afaceri - trebuie îndeplinite cumulativ.
Aceste praguri valorice sunt însă inoperante în cazul actelor anticon-
curenţiale prohibite per se: acordurile privind impunerea preţurilor sau
tarifelor, înţelegerile de partajare a pieţelor şi trucarea licitaţiilor.
Dincolo de spaţiul restricţiilor care, încadrându-se sub pragurile de
minimis, sunt prezumate ca fiind lipsite de impact anticoncurenţial major,
există antantele care, prin atingerea limitei legale de sensibilitate, trebuie
cântărite fiecare în parte, pentru a se putea aprecia gradul în care afectează
concurenţa. Principiul urmat este, cum am precizat, evaluarea acestora în
propriul lor context.
Altfel spus, fiecare acord sau practică trebuie privită în
interconexarea sa cu conduitele concurenţiale ale celorlalţi intervenienţi pe
piaţă. Dacă, de pildă, contractul suspectat, având în sine doar o importanţă
minoră, se integrează ca o piesă de puzzle, mică dar indispensabilă, într-un
ansamblu care fortifică piaţa, făcând imposibilă sau dificilă pătrunderea
unor noi întreprinderi, atunci trebuie privit ca restrictiv de concurenţă şi
tratat ca atare2.

convenirii asupra acelei clauze, să realizeze produsul în cauză.

1
Comisia a considerat că atingerea concurenţei este doar ipotetică în cazul creării unei filiale
comune de către Olivetti şi Cannon, deoarece intrarea firmei Olivetti pe piaţa imprimantelor cu
laser era puţin probabilă, datorită lipsei de competenţă tehnică a acesteia, a neposedării
tehnologiei necesare, a investiţiilor considerabile cerute de o eventuală adaptare a tehnologiei şi a
rapidităţii evoluţiei tehnologice în acest sector (Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, L. 52
din 26 febr. 1988).
2
Chestiunea s-a pus îndeosebi în ceea ce priveşte reţelele de distribuţie, în legătură cu care s-a
dezvoltat teoria efectului cumulativ, afirmată pentru prima dată de Curtea de Justiţie a
Comunităţilor Europene în decizia Brasseries de Haecht, din 12 dec. 1967 (af. 23-67, Rec.
I, p. 526).
126
 Atingerea adusă concurenţei poate fi internă sau externă
Limitarea sau excluderea autonomiei competiţionale a părţilor unei
antante, ca efect al acordului sau practicii adoptate de acestea, reprezintă o
atingere internă adusă concurenţei. Este ceea ce se întâmplă în cazul
antantelor orizontale, care se încheie între întreprinderi active la acelaşi
nivel economic pe piaţă, întâlnite mai cu seamă în cazul cartelurilor de
producători. Aceleaşi antante sunt însă cu atât mai periculoase, cu cât ele
afectează, de regulă, şi terţii concurenţi, producând deci atingeri externe
ale concurenţei1. Se întâmplă ca antantele să nu aducă nici o restricţie de
concurenţă întreprinderilor participante, pentru simplul motiv că
raporturile acestora unele cu altele nu sunt concurenţiale.
Atingerea adusă concurenţei trebuie apreciată în contextul său real
Elementul de referinţă al oricărei evaluări a unei antante îl constituie
concurenţa practicabilă: concurenţa care trebuie să rezulte din structurile
proprii ale fiecărei pieţe, cea care ar caracteriza piaţa în absenţa acordului
sau practicii în chestiune. Neavând ca finalitate modificarea structurilor
pieţei - în principiu ireversibile -, reglementările privind antantele au ca
obiectiv doar impunerea, atunci când este necesar, a reversibilităţii
conduitelor competitive care nu sunt induse de structura pieţei şi, deci,
sunt anormale. În consecinţă, antantele vor fi analizate cazual, pentru a se
putea constata in concreto, dacă efectele lor sunt sau nu dăunătoare.
Consiliul Concurenţei român a aplicat riguros acest principiu în
cauzele cu care a fost confruntat, realizând uneori, în scopul conturării cât
mai precise a practicilor anticoncurenţiale, o delimitare extrem de
restrânsă a pieţelor relevante. Reţine astfel atenţia o decizie pronunţată în
materia organizării de licitaţii2: în contextul acestui caz, fiecare concurs de
oferte constituie o piaţă relevantă propriu-zisă, pe care concurenţa
(concurenţa practicabilă) trebuie să se manifeste din momentul lansării
cererilor de a depune oferte până la momentul adjudecării concursului,
prin asigurarea accesului la concurs a unui număr cât mai mare de
ofertanţi. În cazul analizat, o altă întreprindere, potenţial concurentă, nu

1
Constituite în reţele orizontale, întreprinderile se pot înţelege cu privire la preţurile practicate,
ori pot stabili quotas de producţie, după cum pot viza partajarea pieţelor sau a surselor de
aprovizionare, precum şi alte elemente ale comportamentului concurenţial ca, de pildă,
limitarea dezvoltării tehnologice şi a evoluţiei calitative a produselor. Adeseori ele cad de acord
asupra administrării unui mijloc esenţial, în scopul excluderii sau împiedicării accesului altor
întreprinderi la utilizarea respectivei facilităţi. Acesta este punctul în care teoria facilităţilor
esenţiale, proprie abuzului de poziţie dominantă, este incidenţă şi în cazul antantelor. În toate
aceste ipoteze, pe lângă împiedicarea unei conduite competiţionale în interiorul grupului
coluziv, se produce şi o evidentă falsificare a concurenţei exterioare acestuia, prin afectarea
întreprinderilor terţe.
Este cazul acordurilor verticale, încheiate între întreprinderi plasate la nivele diferite ale
procesului economic, tipice fiind reţelele de distribuţie, structurate în stea: un fascicul de
antante bilaterale care leagă capul reţelei (de regulă fabricantul) de fiecare dintre distribuitorii
săi. În asemenea situaţii, este posibil ca multitudinea reţelelor similare să producă un efect de
blocaj, determinând o adevărată scleroză a pieţei.
2
Cauza MI-DENTAL PARTNER'S SRL, Decizia nr. 197 din 17 sept. 1999, Raportul
Consiliului Concurenței pentru anul 1999, p. 111.
127
mai avea acces pe piaţa respectivă, pentru a ameninţa poziţia deţinută de
întreprinderile, participante la această piaţă 1.
Rezultatele unei astfel de aprecieri sunt adeseori paradoxale, nu
numai pentru că acorduri aparent inocente se pot dovedi a fi
anticoncurenţiale, ci şi pentru că, dimpotrivă, contracte sau practici
prezentând toate caracteristicile unor antante restrictive de concurenţă ar
putea de fapt influenţa pozitiv relaţiile competiţionale dintre întreprinderi.
Un exemplu în acest ultim sens, din practica organului român de
supraveghere a concurenţei, îl constituie decizia prin care S.C. Propast
S.R.L. Iaşi a fost exonerată de răspundere cu privire la încheierea unor
acorduri de distribuţie exclusivă, a căror notificare fusese omisă. Consiliul
Concurenţei a reţinut că respectivele contracte avuseseră ca efect
aprovizionarea coerentă a pieţei cu produsele fabricate de furnizor,
eliminarea verigilor intermediare, precum şi practicarea unor preţuri mai
reduse pentru consumatori2.
3.1.3. Exceptarea înţelegerilor între întreprinderi
§1. Tipuri de exceptări
Atât sub imperiul Legii nr. 15/1990 cât şi în condiţiile legii actuale
nr. 21/1996, o serie de acorduri beneficiază de impunitate (fiind exceptate
de la sancţiuni) dacă aduc o contribuţie semnificativă la ameliorarea
producţiei, distribuirii de bunuri, executării de lucrări sau prestării de
servicii ori dacă au ca rezultat promovarea progresului tehnic sau conduc
la creşterea gradului de competitivitate a produselor, lucrărilor sau
serviciilor româneşti pe piaţa externă. Efectele pozitive decurgând din
înţelegerea monopolistă ce beneficiază de imunitate, trebuie sa prevaleze
asupra celor negative, iar restrângerile ce se aduc concurenţei să apară ca
indispensabile pentru a se obţine rezultatele avute în vedere prin
înţelegerea anticoncurenţială.
Exceptarea pe categorii de acorduri reprezintă o astfel de
excepţie, condiţiile de acordare şi alte detalii necesare fiind reglementate
până în anul 2010 de Consiliul Concurenţei prin legislaţia secundară 3.
1
Fără să-1 afirme explicit, Consiliul Concurenţei a aplicat principiul contestabilităţii pieţei
(sau al substituibilităţii ofertei), pentru a determina obstrucţia adusă concurenţei prin practica
ilicită analizată.
2
Decizia nr. 10 din 13 febr. 1998, Raportul Consiliului Concurenței pentru anul 1998, p. 86-
88.
3
Instrucţiuni privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi
completările ulterioare, acordurilor de cooperare pe orizontală (M. Of. nr. 437/17.05.2004);
Instrucţiuni privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi
completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale (M. Of. nr. 437/17.05.2004); Regulament
privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale
din sectorul autovehiculelor (M. Of. nr. 280/31.03.2004); Regulament privind exceptarea
acordurilor de specializare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr.
21/1996 (M. Of. nr. 374/29.04.2004); Regulament privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea
concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale (M. Of. nr. 374/29.04.2004); Regulament privind
exceptarea acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea
concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare (M. Of. nr. 430/13.05.2004);
Regulament privind regimul exceptării, pe categorii de înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de
întreprinderi şi practici concertate privind consultările pentru tarifele de transport de pasageri pentru
128
Ulterior, legiuitorul român a renunțat la reglementarea secundară care
urmărea cu fidelitate conținutul și forma documentelor unionale, iar prin
O.U.G. 75/2010 a făcut trimitere la reglementarea Uniunii Europene.
Așadar, potrivit art. 5 alin (3) din Legea concurenței: „Categoriile de
înţelegeri, decizii şi practici concertate, exceptate prin aplicarea
prevederilor alin. (2), precum şi condiţiile şi criteriile de încadrare pe
categorii sunt cele stabilite în regulamentele Consiliului Uniunii Europene
sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101
alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene anumitor
categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici
concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică
în mod corespunzător”.
Condiţiile exceptării pe categorii. Condiţiile ce trebuie îndeplinite
pentru a putea beneficia de încadrarea într-o categorie exceptată sunt
detaliate în regulamentele cu privire la aplicarea art.101 alin (3)TFUE1.
Regulamentul nr. 330/2010 definește „acordul vertical” ca fiind un
acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe
întreprinderi care acționează fiecare, în sensul acordului sau al practicii
concertate, la niveluri diferite ale procesului de producție și de distribuție,
și care se referă la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde
anumite bunuri sau servicii.
Categoria de acorduri verticale care poate fi considerată, ca
respectând, în mod normal, condițiile prevăzute la articolul 101 alineatul
(3) din TFUE, include acordurile verticale pentru cumpărarea ori vânzarea
de bunuri sau servicii, atunci când acele acorduri sunt încheiate între
întreprinderi neconcurente, între anumite întreprinderi concurente ori de
către anumite asociații de comercianți cu amănuntul. Aceasta include, de
asemenea, acorduri verticale care conțin dispoziții auxiliare privind
transferul sau utilizarea drepturilor de proprietate intelectuală. Termenul
„acorduri verticale” include practicile concertate corespunzătoare.
Pentru aplicarea articolului 101 alineatul (3) din TFUE prin
regulament, nu este necesar să se definească acordurile verticale care pot
intra sub incidența articolului 101 alineatul (1) din tratat. La evaluarea
individuală a acordurilor în temeiul articolului 101 alineatul (1) trebuie să
se țină seama de mai mulți factori, în special de structura pieței, în ceea ce
privește cererea și oferta.
Anumite tipuri de acorduri verticale pot îmbunătăți eficiența
economică în cadrul unui proces de producție sau de distribuție prin
facilitarea unei mai bune coordonări între întreprinderile participante. În
special, acestea pot duce la o reducere a costurilor de tranzacție și de

serviciile aeriene regulate şi alocarea sloturilor în aeroporturi, de la interdicţia prevăzută la art. 5

alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare și
republicată (M. Of. nr. 430/13.05.2004).
1
Regulamentul nr. 330/2010 din 20 aprilie 2010, publicat în J.O.U.E nr. L 102 din 23 aprilie
2010
129
distribuție ale părților și la o optimizare a nivelului vânzărilor și
investițiilor acestora.
Probabilitatea ca asemenea efecte de creștere a eficienței să
compenseze anumite efecte anticoncurențiale cauzate de restricțiile incluse
în acordurile verticale depinde de puterea de piață a părților participante la
acord și, prin urmare, de măsura în care aceste întreprinderi resimt
concurența altor furnizori de bunuri sau servicii, pe care clienții acestora le
consideră ca fiind interschimbabile sau substituibile între ele, în funcție de
caracteristicile produselor, de prețurile acestora și de scopul în care
urmează să fie utilizate.
Se poate presupune că, atunci când cota pe care o deține fiecare
întreprindere parte la acord pe piața relevantă nu depășește 30%,
acordurile verticale care nu conțin anumite tipuri de restrângeri grave ale
concurenței determină, în general, o îmbunătățire a producției sau a
distribuției și asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile
obținute.
Peste pragul de 30% al cotei de piață, nu se poate presupune că
acordurile verticale care intră sub incidența articolului 101 alineatul (1) vor
da naștere în general unor avantaje obiective de o asemenea natură și
dimensiune încât să compenseze prejudiciile pe care le creează
concurenței. În același timp, nu există nicio prezumție că aceste acorduri
verticale intră sub incidența articolului 101 alineatul (1) sau nu îndeplinesc
condițiile prevăzute la articolul 101 alineatul (3).
Pentru a asigura accesul pe piața relevantă sau pentru a preveni
coluziunea pe această piață, exceptarea pe categorii trebuie să fie
subordonată anumitor condiții. În acest sens, exceptarea obligațiilor de
neconcurență trebuie limitată la obligațiile care nu depășesc o durată
determinată. Din aceleași motive, orice obligație, directă sau indirectă,
prin care se impune membrilor unui sistem de distribuție selectivă să nu
vândă mărcile anumitor furnizori concurenți, trebuie exclusă de la
beneficiul Regulamentului nr. 330/2010.
Stabilirea unui prag de cotă de piață, excluderea anumitor acorduri
verticale de la exceptarea prevăzută de Regulamentul nr. 330/2010,
precum și condițiile prevăzute de acesta pentru acordarea exceptării
asigură în general că acordurile cărora li se aplică exceptarea pe categorii
nu vor permite întreprinderilor participante să elimine concurența pentru o
parte substanțială a produselor în cauză. Comisia poate retrage beneficiul
aplicării Regulamentului nr.330/2010, în conformitate cu articolul 29
alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16
decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență
prevăzute la articolele 81 și 82 TCE (art. 101 și 102 TFUE) în cazul în
care constată într-un caz particular că un acord căruia i se aplică
exceptarea prevăzută de prezentul regulament, are totuși efecte care sunt
incompatibile cu articolul 101 alineatul (3).

130
 Autoritatea de concurență a unui stat membru poate retrage
beneficiul Regulamentului nr.330/2010 în conformitate cu articolul 29
alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 pentru teritoriul statului
membru în cauză sau pentru o parte a acestuia, atunci când, într-un anumit
caz, un acord căruia i se aplică exceptarea prevăzută de acesta are totuși
efecte care sunt incompatibile cu articolul 101 alineatul (3) pe teritoriul
statului membru, sau într-o parte a acestuia și numai dacă un asemenea
teritoriu are toate caracteristicile unei piețe geografice distincte.
În aprecierea necesității ca beneficiul regulamentului să fie retras, în
conformitate cu articolul 29 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 sunt de o
importanță deosebită efectele anticoncurențiale care ar putea rezulta din
existența rețelelor paralele de acorduri verticale având efecte similare care
limitează semnificativ accesul la o piață relevantă sau concurența pe piața
respectivă. Astfel de efecte cumulative pot apărea, de exemplu, în cazul
distribuției selective sau al obligațiilor de neconcurență.
În conformitate cu articolul 101 alineatul (3) și sub rezerva
dispozițiilor Regulamentului nr. 330/2010, articolul 101 alineatul (1) din
TFUE nu se aplică acordurilor verticale.
Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri
conțin restricții verticale.
Această exceptare se aplică acordurilor verticale încheiate între o
asociație de întreprinderi și membrii ei sau între o astfel de asociație și
furnizorii ei, doar dacă toți membrii asociației sunt comercianți cu
amănuntul de bunuri și dacă nici un membru individual al asociației,
împreună cu întreprinderile asociate, nu realizează o cifră de afaceri anuală
totală care depășește 50 de milioane EUR. Acordurile verticale încheiate
între asemenea asociații intră sub incidența Regulamentului nr. 330/2010,
fără a aduce atingere aplicării articolului 101 acordurilor orizontale
încheiate între membrii asociației și deciziilor adoptate de asociație.
Exceptarea se aplică acordurilor verticale care conțin dispoziții care
se referă la cesionarea către cumpărător sau la utilizarea de către
cumpărător a drepturilor de proprietate intelectuală, cu condiția ca aceste
dispoziții să nu constituie obiectul principal al acordurilor respective și să
fie direct legate de utilizarea, vânzarea sau revânzarea de bunuri sau
servicii de către cumpărător sau clienții acestuia. Exceptarea se aplică
dispozițiilor respective, cu condiția ca, în ceea ce privește bunurile sau
serviciile contractuale, dispozițiile să nu conțină restricții ale concurenței
având același obiect ca cel cuprins în restricțiile verticale care nu sunt
exceptate conform Regulamentului nr. 330/2010.
Exceptarea nu se aplică acordurilor verticale încheiate între
întreprinderi concurente. Cu toate acestea, exceptarea se aplică atunci când
întreprinderile concurente încheie între ele un acord vertical nereciproc și
dacă:

131
(a) furnizorul este un producător și un distribuitor de bunuri, în timp ce
cumpărătorul este un distribuitor și nu o întreprindere concurentă care
acționează în calitate de producător, ori
(b) furnizorul este un prestator de servicii la mai multe niveluri
comerciale, în timp ce cumpărătorul furnizează bunurile sau serviciile sale
la nivelul comercializării cu amănuntul și nu reprezintă o întreprindere
concurentă la nivelul comercial la care își achiziționează serviciile
contractuale.
Pragul cotei de piață. Exceptarea prevăzută la articolul 2 al
Regulamentului nr. 330/2010 se aplică în condițiile în care cota de piață
deținută de furnizor nu depășește 30 % din piața relevantă pe care acesta
vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piață deținută de
cumpărător nu depășește 30 % din piața relevantă pe care acesta cumpără
bunurile sau serviciile contractuale.
În cazul în care într-un acord multipartid o întreprindere cumpără
bunurile sau serviciile contractuale de la o întreprindere parte la acord și
vinde bunurile sau serviciile contractuale unei alte întreprinderi parte la
acord, cota de piață a primei întreprinderi trebuie să respecte pragul cotei
de piață prevăzut la alineatul respectiv, atât în calitate de cumpărător, cât
și de furnizor în vederea aplicării exceptării prevăzute la articolul 2.

Restricțiile care elimină beneficiul exceptării pe categorii –

restricții grave
Exceptarea prevăzută la articolul 2 nu se aplică acordurilor verticale
care, direct sau indirect, separat sau în combinație cu alți factori aflați sub
controlul părților, au ca obiect:
(a) restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare,
fără a aduce atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de
vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca
acestea din urmă să nu echivaleze cu un preț de vânzare fix sau minim
stabilit ca rezultat al presiunii exercitate ori al stimulentelor oferite de
oricare dintre părți;
(b) restrângerea teritoriului în care, ori a clienților cărora, un cumpărător
parte la acord le poate vinde bunurile ori serviciile contractuale fără a
aduce atingere unei restricții asupra locului în care este stabilit, cu
excepția:
- restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv sau către un grup de
clienți rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci
când o asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții
cumpărătorului,
- restrângerii vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care
acționează pe piață în calitate de comerciant cu ridicata,
- restrângerii vânzărilor de către membrii unui sistem de distribuție
selectivă către distribuitori neagreați pe teritoriul rezervat de către furnizor
pentru aplicarea acestui sistem și
132
- restrângerii capacității cumpărătorului de a vinde componente, furnizate
cu scopul de a fi asamblate, către clienții care le-ar utiliza la producerea
acelorași tipuri de bunuri ca și cele produse de furnizor;
(c) restrângerea vânzărilor active sau pasive către utilizatorii finali de către
membrii unui sistem de distribuție selectivă care acționează pe piață în
calitate de vânzători cu amănuntul, fără a aduce atingere posibilității de a
interzice unui membru al sistemului să își desfășoare activitățile dintr-un
loc neautorizat;
(d) restrângerea livrărilor încrucișate între distribuitori în interiorul unui
sistem de distribuție selectivă, inclusiv între distribuitorii care acționează
la niveluri de comercializare diferite;
(e) restrângerea convenită între un furnizor de componente și un
cumpărător care asamblează aceste componente, care limitează
posibilitatea furnizorului de a vinde aceste componente ca piese de schimb
utilizatorilor finali, unor prestatori de reparații sau altor prestatori de
servicii cărora cumpărătorul nu le-a încredințat repararea sau întreținerea
bunurilor sale.
Restricții excluse
Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr. 330/2010
nu se aplică următoarelor obligații conținute în acordurile verticale:
(a) orice obligație directă sau indirectă de neconcurență a cărei durată este
nedeterminată sau depășește cinci ani;
(b) orice obligație directă sau indirectă care interzice cumpărătorului, după
încetarea acordului, să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă
bunurile sau serviciile;
(c) orice obligație directă sau indirectă care impune membrilor unui sistem
de distribuție selectivă să nu vândă mărcile anumitor furnizori concurenți.
În sensul literei (a) o obligație de neconcurență care poate fi reînnoită tacit
după o perioadă de cinci ani este considerată ca fiind încheiată pe o durată
nedeterminată.
Limitarea temporală de cinci ani nu se aplică atunci când bunurile
sau serviciile contractuale sunt vândute de cumpărător din spații sau
terenuri aflate în proprietatea furnizorului sau închiriate de furnizor de la
terți care nu au legătură cu cumpărătorul, cu condiția ca durata obligației
de neconcurență să nu depășească perioada de ocupare a spațiilor sau a
terenurilor de către cumpărător.
Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică oricărei obligații directe
sau indirecte care interzice cumpărătorului, după încetarea acordului, să
producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunurile sau serviciile în
cazul în care sunt respectate următoarele condiții:
(a) obligația privește bunuri sau servicii care concurează cu bunurile sau
serviciile contractuale;
(b) obligația este limitată la spațiile și terenurile de pe care a acționat
cumpărătorul în cursul perioadei contractuale;

133
(c) obligația este indispensabilă pentru protejarea know-how- ului
transferat de furnizor cumpărătorului;
(d) durata unei astfel de obligații este limitată la o perioadă de un an după
expirarea acordului.
În temeiul articolului 1a din Regulamentul nr. 19/65/CEE, Comisia
Europeană poate declara, prin regulament că, atunci când rețelele paralele
de restricții verticale similare acoperă peste 50 % dintr-o piață relevantă,
Regulamentul nr. 330/2010 nu se aplică acordurilor verticale care conțin
restricții specifice referitoare la piața respectivă.
Aplicarea pragului cotei de piață
În scopul aplicării pragurilor cotei de piață, sunt instituite
următoarele reguli:
(a) cota de piață a furnizorului se calculează pe baza datelor privind
valoarea vânzărilor pe piață, iar cota de piață a cumpărătorului se
calculează pe baza valorii achizițiilor pe piață. În cazul în care nu sunt
disponibile informații privind valorile vânzărilor pe piață sau ale
achizițiilor pe piață, se pot utiliza estimări bazate pe alte informații fiabile
privind piața, inclusiv volumul vânzărilor și achizițiilor pe piață, pentru a
stabili cota de piață a întreprinderii în cauză;
(b) cotele de piață se calculează pe baza datelor aferente anului
calendaristic precedent;
(c) cota de piață a furnizorului include orice bunuri sau servicii furnizate
distribuitorilor integrați vertical pentru vânzare;
(d) în cazul în care cota de piață nu este inițial mai mare de 30%, dar
crește ulterior peste acest nivel, fără a depăși 35%, exceptarea prevăzută la
articolul 2 continuă să se aplice pe o perioadă de doi ani calendaristici
consecutivi care urmează după anul în care a fost prima dată depășit
pragul de 30% al cotei de piață;
(e) în cazul în care o cotă de piață nu este inițial mai mare de 30%, dar
crește ulterior peste 35%, exceptarea prevăzută la articolul 2 continuă să se
aplice pe durata unui an calendaristic care urmează după anul în care a fost
prima oară depășit nivelul de 35%;
(f) beneficiul de la literele (d) și (e) nu poate fi combinat astfel încât să
depășească o perioadă de doi ani calendaristici;
Aplicarea pragului privind cifra de afaceri
Pentru a calcula cifra de afaceri anuală totală se însumează cifra de
afaceri realizată în cursul anului financiar precedent de partea vizată de
acordul vertical și cifra de afaceri realizată de întreprinderile asociate
acesteia, în privința tuturor bunurilor și serviciilor, din care se scad toate
taxele și alte contribuții. În acest sens, nu se iau în considerare tranzacțiile
dintre partea la acordul vertical și întreprinderile asociate acesteia, nici
cele dintre întreprinderile asociate.
Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr. 330/2010
rămâne aplicabilă în cazurile în care, pentru orice perioadă de două

134
exerciții financiare anuale consecutive, pragul cifrei de afaceri anuale este
depășit cu maxim 10%.
Exceptarea individuală
O modificare substanțială adusă de O.U.G. nr. 75/2010 Legii 21/1996
constă în eliminarea așa-numitei proceduri de exceptare individuală.
Această exceptare trebuia să fie solicitată Consiliului Concurenței de către
părțile la acord, atunci când condițiile exceptării automate/pe categorii nu
erau îndeplinite (de exemplu, era depășit pragul de 30% din cota de piață).
Principala implicație a eliminării acestei proceduri este că părțile sunt cele
care vor trebui să evalueze în ce măsură acordurile care nu se încadrează
în exceptarea automată (pe categorii) produc totuși suficiente beneficii în
raport cu restricțiile concurențiale pe care le conțin, astfel încât să fie
considerate legale. Bineînțeles că, dacă părțile hotărăsc să implementeze
un astfel de acord, vor putea fi puse în situația de a demonstra respectivele
beneficii și legalitatea acordurilor în eventualitatea unei investigații a
Consiliului Concurenței.

§.2. Condiţii ce trebuie îndeplinite pentru a beneficia de exceptare

Dreptul european adoptă modelul concurenţei-mijloc: concurenţa
este, desigur, un mijloc privilegiat, dar ea trebuie sacrificată când interesul
comun o cere; altfel spus, când alte mijloace sunt mai potrivite pentru a
asigura dezvoltarea armonioasă a activităţilor economice în interiorul
Uniunii.
Regula raţiunii în viziunea europeană constă într-un bilanţ global
derulat în doi timpi:
*într-un prim timp se evaluează impactul anticoncurenţial al antantei,
potrivit art. 101 (1) TFUE, stabilindu-se dacă aceasta este sau nu
restrictivă de concurenţă (bilanţul concurenţial);
*în cel de-al doilea timp, antantele restrictive de concurenţă, dar care
nu sunt prohibite ipso facto, sunt supuse unui bilanţ economic, potrivit
criteriilor stabilite în art. 101 (3) al Tratatului.
Iar, dacă în final avantajele economico-sociale de ansamblu depăşesc
inconvenientele aduse concurenţei, antanta este validată, fiind salvată de la
interdicţie.
Dreptul român al concurenţei a adoptat aceeaşi metodă. Astfel, art. 5
alin. (2) din Legea nr. 21/1996 prevede că pot fi exceptate de la interdicţie
antantele care îndeplinesc cumulativ condiţiile de la lit. a)-c):
a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la
promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp,
consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la
respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;
b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt
indispensabile pentru atingerea acestor obiective;
c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o
parte substanţială a pieţei produselor în cauză.
135
 Progresul social nu este inclus nici în conţinutul art. 101 (3) TFUE,
nici în al art. 5 alin. (2) din Legea 21/1996. Jurisprudenţa europeană
consideră însă că el este vizat implicit prin referinţa la progresul economic
care, pe termen lung, implică şi progresul social. De aceea, menţinerea
locurilor de muncă este reţinută ca argument de impunitate 1, la fel ca şi
oferta de recalificare a personalului prezentă în multe dintre antantele de
criză2.
Condiţiile alternative - pe care legea le numeşte fie condiţii, fie
obiective - sunt stabilite astfel încât, din realizarea înţelegerii, deciziei
asociaţiei sau a practicii concertate să aibă de câştigat concurenţa prin
ameliorarea producţiei sau a distribuţiei, îmbunătăţirea calităţii produselor
şi serviciilor, promovarea progresului tehnic, întărirea poziţiei pe piaţă a
întreprinderilor de mai mici dimensiuni, practicarea cel puţin pe termen
mediu a unor preţuri competitive pentru consumatori. Aceste condiţii
reprezintă tot atâtea elemente absolut necesare pentru ca o piaţă să fie
considerată puternic concurenţială.

3.2.Abuzul de poziţie dominantă

3.2.1. Aspecte generale

Principalul obiectiv al legislaţiilor naţionale privind concurenţa îl
constituie alocarea eficientă a resurselor din economie, cea mai bună
alegere a calităţii, cel mai mic preţ şi servicii corespunzătoare pentru
consumatori. Numeroase legislaţii din domeniul concurenţei fac referire la
alte obiective cum sunt:
- controlul asupra concentrărilor de forţă economică;
- promovarea competitivităţii industriilor locale;
- încurajarea inovării şi sprijinirea IMM-urilor;
- încurajarea integrării regionale.
Asemenea obiective suplimentare pot, uneori, să intre în conflict cu
obiectivele legate de eficiență. Majoritatea legislaţiilor din domeniul
concurenţei reglementează comportamentul întreprinderilor prin
interzicerea practicilor anticoncurenţiale cum sunt:
- acordurile orizontale de restricţionare a concurenţei;
- achiziţiile şi abuzurile de poziţie dominantă;
- acordurile de restricţionare verticală a distribuţiei.
Suplimentar, un număr de legi privind concurența abordează
problematica privind modificările structurale ale pieţelor prin controlul
asupra fuzionărilor şi achiziţiilor, precum şi asupra joint-ventures, în
vederea evitării creării de întreprinderi dominante, monopoluri sau chiar
oligopoluri.
Un număr mare de ţări sunt preocupate de revizuirea corectitudinii şi
1
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene , 25 oct. 1977, Metro-Saba 1, af. 26/76, Rec. I,
1977, p. 1905-1906.
2
Corn. Eu, 29 apr. 1994, Stichting Bakesteen, , L. nr. 131, Curtea de Justiţie a Comunităţilor
Europene, 26 mai 1994.
136
valabilităţii exceptărilor practicate prin transgresiunea (interdisciplinară) a
domeniilor definite de legislaţia naţională. Accentul cade pe abordarea
tuturor practicilor de afaceri în cadrul legii concurenţei. În aceste condiţii,
sarcina analizării practicilor revine autorităţilor de resort din domeniul
concurenţei sau justiţiei.
Clasificarea practicilor restrictive în contrângeri orizontale şi verticale
se bazează pe logica economică. Totuşi, majoritatea legilor concurenţei
face distincţia între acordurile dintre întreprinderi şi abuzul de poziţie
dominantă sau monopolizare. Cele din urmă se definesc ca practici ale
întreprinderilor dominante pentru a menţine, acapara sau exploata o poziţie
dominantă pe piaţă. Aceste practici includ:
- activități pe bază de exclusivitate;
- închiderea anticipată a pieţei prin integrare verticală;
- vânzări legate;
- controlul facilităţilor şi al input-urilor esenţiale sau al canalelor de
distribuţie;
- aranjamente privind preţurile de lichidare a concurenţei şi alte
clauze;
- discriminarea preţului;
- aranjamente contractuale de exclusivitate;
- simpla impunere a unor preţuri mai înalte decât cele competitive
sau impunerea unor alte abuzuri legate de utilizarea produsului.
Art. 102 al TFUE nu defineşte abuzul de poziţie dominantă, ci îl
exemplifică. Prin hotărârea din 13 februarie 1979, pronunţată în cauza
Hoffman-La Roche/Comisia, Curtea de Justiţie a arătat că abuzul de
poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în „recurgerea la
metode diferite de acelea care creează condiţiile unei concurenţe normale
între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor operatorilor comerciali”,
având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţă deja perturbată
de prezenţa întreprinderilor respective.
În dreptul european al concurenţei, nu este ilegală deţinerea unei
poziţii dominante, deoarece aceasta poate fi obţinută prin mijloace
concurenţiale legitime, de exemplu, prin conceperea și vânzarea unui
produs superior. În schimb, regulile concurenţei nu permit tuturor
întreprinderilor să abuzeze de poziţia lor dominantă.
Abuzul de putere economică se poate manifesta fie ca un abuz de
poziţie dominantă pe o piaţă relevantă, fie ca o exploatare abuzivă a stării
de dependenţă a unei întreprinderi determinante 1. În reglementarea Legii
nr. 15/1990 era avut în vedere doar primul dintre aspectele pe care le
prezintă abuzul de poziţie dominantă, art. 36 interzicând acordurile şi
orice decizie de asociere ce aveau ca obiect exploatarea de manieră
abuzivă a unei poziţii dominante pe piaţă 2 sau pe o parte substanțială de
1
O. Căpăţână, Dreptul concurenţei-Partea generală, ediţia a2-a, Ed Lumina Lex, Buc, 1998, p.
12.
2
I. Băcanu, Libera concurenţă în perioada de tranziţie spre economia de piaţă, în „Dreptul” nr.
9-12/1990, p. 49.
137
piaţă.
În reglementarea art. 6 din Legea nr. 21/1996 comportamentul
monopolist prin abuzul de poziţie dominantă, constituie un comportament
interzis şi constă în:
-impunerea în mod direct sau indirect a preţurilor de vânzare sau de
cumpărare a tarifelor sau a altor cauze contractuale inechitabile şi
refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari (art.6,lit. a);
Fie că sunt prea ridicate, fie că sunt prea scăzute, preţurile sunt
inechitabile atunci când sunt impuse într-o manieră abuzivă şi ele explică
tendinţa unei întreprinderi de a urmări exclusiv maximizarea profiturilor
sale.
Preţurile abuziv de joase, denumite şi preţuri de minare, sunt folosite
de întreprinderile deţinătoare de poziţie dominantă fie pentru a elimina
concurenţa de pe piaţă, pentru ca ulterior să impună preţuri de monopol,
fie pentru a împiedica pătrunderea pe piaţă a unor potenţiali competitori.
De regulă, aceste preţuri de ruinare sunt stabilite sub costuri.
În ceea ce priveşte impunerea unor alte clauze contractuale
inechitabile, Consiliul Concurenţei a sancţionat practicile ilicite săvârşite
de o întreprindere aflată în poziţie dominantă pe piaţa imprimării de
fotografii pentru permisele auto, pe piaţa comercializării aparaturii de
videoimprimare şi pe piaţa comercializării de consumabile aferente.
Textul art. 6, lit. a sancţionează şi refuzul de a trata cu anumiţi
furnizori sau beneficiari. Consiliul Concurenţei a sancţionat abuzul,
calificându-l ca un refuz nejustificabil de a furniza marfă, de a cumpăra, de
a acorda licenţe sau de a permite accesul la anumite facilități esențiale.
-limitarea producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnologice în
dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor (art. 6, lit. b);
Aceste modalităţi afectează exerciţiul general al concurenţei, limitând
accesul pe piaţă şi creând obstacole în calea eventualilor competitori (fie a
celor existenţi, fie a celor care doresc să pătrundă pe piaţă).
-aplicarea în privinţa partenerilor contractuali, a unor condiţii
inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un
dezavantaj concurențial (art. 6, lit. c);
Prin Decizia nr. 247 din 29 octombrie 1999 în cauza „S.C. Registrul
independent al Acţionarilor Regisco S.A şi Registrul Român al
Acţionarilor S.A., Consiliul Concurenţei a definit următoarele:
*condiţii inegale = practicarea, fără o justificare obiectivă, de către
agentul economic ce deţine o poziţie dominantă a unor tratamente
diferenţiate faţă de partenerii săi comerciali;
* prestaţii echivalente = existenţa unor obligaţii de aceeaşi natură
din partea unor parteneri obligaţi diferiţi, fapt ce duce la crearea unui
dezavantaj în poziţia deţinută pe piaţă de unii dintre parteneri faţă de
poziţia deţinută de ceilalţi parteneri.
-condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare de către

138
parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin
natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legatură cu
obiectul acestor contracte (art. 6, lit. d);
Dispoziţiile art. 6 lit. d) din Legea nr. 21/1996 sunt adoptate în mod
corespunzător reglementării europene. Prin Decizia nr. 127 din 7
decembrie 1998, Consiliul Concurenţei a sancţionat o întreprindere pentru
condiţionarea încheierii unor contracte atât de achiziţionare a unor
accesorii inutile, cât şi de încheiere a unor alte contracte, distincte, pentru
asigurarea service-ului în perioada de garanţie şi postgaranţie, cuprinzând
la rândul lor alte clauze abuzive.
- practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de
ruinare, în scopul înlăturării concurenţilor, ori vânzarea la export sub
costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor
preţuri majorate consumatorilor interni (art. 6,lit. e);
Dispoziţiile art. 6 lit.e) din Legea nr. 21/1996 sunt în mare măsură
identice cu cele stipulate la lit. a) în ceea ce priveşte impunerea într-o
manieră abuzivă a unor preţuri prea ridicate sau a unor preţuri exagerat de
scăzute (aşa-zisele preţuri de ruinare). Însă în cea de-a doua parte a
dispoziţiei art. 6 lit. e) sunt sancţionate exporturile la preţ de dumping ale
unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă cu intenţia de a acoperi
minusurile provenite din preţurile externe din majorarea unor preţuri pe
piaţa internă.
- exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte o altă
întreprindere faţă de o asemenea întreprindere sau întreprinderi şi care
nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente, precum şi
ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză
să se supună unor condiţii comerciale nejustificate (art. 6. lit. f)
Comportament monopolist condamnabil constituie şi exploatarea
stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor
faţă de întreprinderea ce deţine o poziţie dominantă pe piaţă.
Pentru a fi în prezenţa unui comportament abuziv din partea
întreprinderii cu poziţie dominantă pe piaţă, clientul sau furnizorul
acestuia trebuie să se afle în situaţia de a nu dispune de o soluţie
alternativă în condiţii echivalente ori atunci când refuză să se opună unor
condiţii comerciale nejustificate, întreprinderea abuzivă rupe relaţiile
contractuale.
Dispoziţiile Legii Concurenţei nr. 21/1996, precum şi jurisprudenţa
europeană ne permit a defini abuzul de poziţie dominantă ca fiind
conduita unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă, indiferent de
atitudinea subiectivă a acesteia, de natură să prejudicieze interesele
consumatorilor şi/sau să obstrucţioneze competiţia normală pe piaţa
relevantă, în condiţiile în care concurenţa este deja slăbită ca urmare a
prezenţei întreprinderii în cauză.
Poziţia dominantă reprezintă situaţia în care, puterea economică
deţinută de o întreprindere, îi permite acesteia să obstrucţioneze
139
concurenţa de pe piaţa în cauză. Cu alte cuvinte, poziţia dominantă pe
piaţă permite unei întreprinderi să influenţeze în mod covârşitor condiţiile
în care se manifestă concurenţa. Totodată noţiunea de poziţie dominantă
reprezintă situaţia în care o întreprindere este capabilă, într-o măsură
apreciabilă, să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi
clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul concurenţial pe piaţa
relevantă. Principalul indicator al dominanței este nivelul ridicat al cotei
de piaţă, dar nu se pot neglija nici slaba putere economică a concurenţilor,
absenţa concurenţei latente, controlul resurselor şi tehnologiei sau
existenţa unei reţele dezvoltate de vânzări.
În aceste condiţii, o întreprindere care are o poziţie dominantă poate
fi tentată să abuzeze de poziţia respectivă pentru a-şi crește veniturile și
pentru a-și consolida poziţia pe piaţă, atât prin slăbirea sau eliminarea
concurenţilor cît și prin interzicerea accesului pe piaţă a unor întreprinderi
noi. Aceasta ar putea desfășura acţiuni care pot prejudicia alţi operatori ai
pieţei, de exemplu, prin practicarea de tarife uriașe la preţurile de vânzare
sau de cumpărare, sau prin acordarea unor avantaje discriminatorii
anumitor clienţi, pentru a le controla acţiunile. Aceste practici perturbează
concurenţa.
În general, poziţia dominantă derivă dintr-o combinaţie de mai mulţi
factori care, luaţi separat, nu sunt determinanţi. Astfel, în analizarea
existenţei unei poziţii dominante, trebuie verificate elemente ca:
 uşurinţa cu care un nou producător sau vânzător poate intra pe piaţa
respectivă;
 relaţiile întreprinderilor aflate în poziţii de furnizor sau client;
 gradul de dependenţă al afacerilor acestora cu întreprinderea
dominantă;
 absenţa unei soluţii echivalente din punct de vedere economic, piaţa
relevantă1.
Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de
poziţie dominantă, deoarece poziţia dominantă se determină întotdeauna
prin raportarea la un segment de piaţă, circumscris de piaţa produsului şi
piaţa geografică.
Piaţa produsului2 cuprinde toate produsele care sunt considerate de
cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită
caracteristicilor, preţului şi utilizării date. Acestea trebuie să fie suficient
de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În
determinarea pieţei relevante a produsului trebuie luate în considerare
elemente ca:
- preţurile;
- gradul de substituibilitate;
1
Decizia Curţii Europene de Justiţie în cauza nr. 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia
Europeană, (1979) ECR 461.
2
Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 27/76, United Brands Co v. Comisia Europeană,
(1978) ECR 207, pentru modul interesant de stabilire a unei pieţe de sine stătătoare a bananelor, cu
luare în considerare a tuturor acestor factori.
140
 - elasticitatea cererii pentru produs;
- variabilitatea / disponibilitatea în timp, etc.
În mod normal, piaţa produsului este restrânsă prin definirea tuturor
acestor factori, însă Comisia Europeană menţine un echilibru în stabilirea
acestora, acceptat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.
Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizate
întreprinderile implicate în distribuirea produselor incluse în piaţa
produsului, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi
poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condiţiilor de concurenţă
diferite. Având în vedere condiţia afectării comerţului între statele
membre, la început, în practică, era necesar ca practica anticoncurenţială
să implice cel puţin două state membre, dar în timp s-a ajuns ca un singur
stat membru să fie afectat, pentru a fi aplicabil art. 102 TFUE1.
Odată ce piaţa relevantă este stabilită, trebuie determinată poziţia
întreprinderii verificate, demers în care se accentuează factorul putere
economică a întreprinderii respective.
Fără îndoială însă trebuie luaţi în considerare toţi factorii care
afectează activitatea întreprinderii, în final o poziţie dominantă rezidând în
capacitatea întreprinderii de a se comporta independent de concurenţii săi
şi chiar faţă de clienţi. S-a subliniat în mai multe rânduri existenţa unor
cote de piaţă ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele însele probe ale
poziţiei dominante, la fel dacă o întreprindere are o cotă de cel puţin 40%,
dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi concurenţi.
Abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în
recurgerea la metode diferite de acelea care creează condiţiile unei
concurenţe normale între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor
întreprinderilor, având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţă
deja perturbată de prezenţa întreprinderilor respective. Pentru constatarea
abuzului nu se cere existenţa vreunui element intenţional. Efectele se pot
produce atât pe piaţa unde s-a produs abuzul, cât şi pe o piaţă conexă cu
prima.
După cum se observă, se constituie un instrument de control al
exercitării puterii de monopol pe o piaţă sau alta. El implică analizarea a
două elemente:
 existenţa unei întreprinderi aflată în poziţie dominantă;
 comportamentul respectivei întreprinderi, care are drept efect
afectarea concurenţei pe piaţa respectivă.
Elementele caracteristice ale abuzului de poziţie dominantă sunt:
a) caracterul obiectiv al abuzului;
b) denaturarea concurenţei;
c) afectarea intereselor consumatorilor;

1
Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 322/81, Nederlansche Banden Industrie
Michelin v. Comisia Europeană, (1983) ECR 3461.

141
 d) obligaţia specială a diligenţei în ceea ce priveşte structura
concurenţei.
Pentru a ne afla în prezenţa unui abuz de poziţie dominantă trebuie
îndeplinite două condiţii:
- conduita întreprinderii dominante să vizeze eliminarea unuia sau a
unora dintre concurenţi sau a întregii concurenţe;
- urmare a acestei conduite, întreprinderea profită de poziţia sa
dominantă pentru a-şi procura în detrimentul altor concurenţi sau al
consumatorilor, un avantaj nefiresc, nerealizabil în condiţii normale.

3.2.2. Criterii pentru delimitarea poziţiei dominante

Studiul practicii probează că, nu există un criteriu absolut pentru
determinarea poziţiei dominante, după cum nu există nici măcar o listă
exhaustivă cu asemenea criterii. Dominaţia este o stare de fapt, a cărei
apreciere se face contextual. Ea constituie indiciul slăbirii concurenţei în
profitul unei întreprinderi sau al unui grup restrâns de întreprinderi. De aici
şi definiţia adoptată atât în jurisprudenţa europeană, cât şi de legea
română, pentru dominaţia economică.
Dintre criteriile determinării stării de dominaţie, mai simplu, şi, de
cele mai multe ori, mai pertinent, este criteriul statistic, al părţilor de
piaţă. De pildă, Consiliul Concurenţei român, a determinat poziţia
dominantă a S.C. Registrul Independent al Acţionarilor Regisco S.A., prin
utilizarea criteriului statistic, al mărimii cotei de piaţă deţinute, respectiv
100% în 1997 şi 96,4% în anul 1998.
Este posibil însă ca acest criteriu să nu fie decisiv. O întreprindere
poate să fie leader pe piaţă fără să se evidențieze procentual. Se impune
aşadar o analiză mai subtilă, care să releve rolul proeminent al unei între-
prinderi dincolo de cifrele de afaceri realizate.
Astfel, o întreprindere poate avea o poziţie dominantă chiar dacă
deţine o cotă de 18 % din piaţa relevantă, dar cu condiţia ca restul pieţei să
fie ocupat de multe întreprinderi mai mici. De asemenea, s-a considerat că
o întreprindere nu trebuie să fie mare în termenii cifrei de afaceri, fiind
posibil ca întreprinderi destul de mici care îşi desfăşoară activitatea pe
pieţe specializate să se afle într-o poziţie dominantă şi ca întreprinderi
distincte, care, luate individual, nu sunt dominante, să poată fi situate
împreună într-o atare poziţie. Totuşi, partea din piaţă a unei întreprinderi
distincte nu este un criteriu decisiv deoarece părţile din piaţă ale altor
întreprinderi trebuie să fie luate în calcul şi partea din piaţă considerată
singular furnizează numai o indicaţie aproximativă a puterii de piaţă; tot
astfel, este necesar să se stabilească barierele la intrarea pe piaţă a
concurenţilor.
În afara deţinerii unei mari părţi din piaţă, între factorii relevanţi ce
pot dovedi o poziţie dominantă pe piaţă se mai pot afla: relaţia dintre
părţile deţinute pe piaţă ale întreprinderilor în cauză şi ale concurenţilor
142
lor, în special aceia dintre cei mai apropiaţi, avansul tehnologic al unor
întreprinderi faţă de concurenţii lor, existenţa unei reţele dezvoltate de
vânzări şi absenţa concurenţei potenţiale, integrarea verticală a unei
întreprinderi, o reţea comercială perfecţionată, reputaţia unei mărci,
absenţa concurenţei potenţiale, apartenenţa la grupuri de întreprinderi ce
operează în întreaga Europă cu avantaje asupra concurenţilor constând în
rolul preponderent al grupurilor în materie de investiţii şi cercetare şi
speciala întindere a volumului mărfurilor1.
Lipsa temporară de profit ori chiar pierderile nu sunt incompatibile cu
existenţa unei poziţii dominante.
În acelaşi timp, nici mărimea, puterea financiară şi gradul de
diversificare ale concurenţilor întreprinderii la nivel mondial, nici
echilibrul care survine din faptul că acei consumatori ai produsului în
discuţie sunt beneficiari comerciali experimentaţi nu au fost apreciate ca
susceptibile de a lipsi întreprinderea de poziţia privilegiată pe piaţa în
cauză.
Poziţia dominantă nu este şi nu trebuie să fie permanentă, întrucât
situaţia unei întreprinderi poate să varieze de la o poziţie obişnuită la una
dominantă şi invers, după cum sunt implicate schimbări în piaţa relevantă
sau în structura afacerilor (prin concentrări).
Atunci când sunt în discuţie mai multe întreprinderi, trebuie să se
facă o distincţie între situaţiile în care între aceste întreprinderi există
obligaţii legale sau de fapt care fac obiectul unui acord sau al unui
comportament reciproc şi real armonizat şi alte situaţii care privesc
comportamentul paralel sau suplimentar al întreprinderilor plasate într-
un oligopol (care presupune un mic număr de întreprinderi pe piaţă şi
existenţa unui comportament paralel şi ocult semnificativ).
În primul caz este aplicat art. 101 din TFUE, iar în cel de-al
doilea, fiind vorba de o poziţie dominantă colectivă pe piaţă, va fi
aplicabil art. 102 (neexistând o coordonare între întreprinderi şi
acţiunile paralele sunt în mod individual abuzive). Într-o altă ipoteză,
când comportamentul a două întreprinderi, dintre care una deţine
puterea de control asupra celeilalte şi o exercită efectiv, este
caracterizat prin unitatea evidentă de acţiune faţă de terţi, cele două
societăţi trebuie să fie considerate ca o unitate economică şi
comportamentul incriminat le este imputabil.
Exclusivitatea - practică comercială normală pe o piaţă concurenţială
-poate să devină un abuz de poziţie dominantă în măsura în care
întreprinderii aflate în poziţie dominantă pe piaţă îi incumbă o
responsabilitate deosebită, aceea de a nu aduce atingere unei concurenţe
efective şi nedistorsionate în piaţa comună şi, dacă existenţa unei poziţii
dominante nu privează întreprinderea situată în această poziţie de dreptul
1
Com. Eu 27/76, United Brands, şi în Gr. Arr. (II), p. 187 - 192. C. 85/76, Hoffman La
Roche, CPI - C. 68,77 şi 78/1989, SIV c. Comisiei, hot. din 10 martie 1992, apud. M.A.
Hermitte, Chronique de jurisprudence, în JDI, Nr. 2/1993, p. 460, şi ECR, 1992-3/11,
1403-1054 şi C. 22/81, Michelin.
143
de a-şi apăra propriile sale interese comerciale, când acestea sunt
ameninţate, şi dacă această întreprindere are facultatea, într-o măsură
rezonabilă, de a îndeplini actele pe care ea le socoteşte corespunzătoare
pentru protejarea intereselor sale, nu se poate totuşi să se admită din partea
sa comportamente care au ca obiect să se întărească această poziţie
dominantă şi să se abuzeze de ea.
S-a considerat că nu constituie un abuz de poziţie dominantă fapta
unei asociaţii cooperative de vânzări care, deţinând o poziţie dominantă,
şi-a modificat statutele sale în sensul interzicerii participării membrilor ei
la alte forme de cooperare organizate care sunt în concurenţă directă cu ea,
în măsura în care prevederea respectivă este limitată la ceea ce este
necesar spre a se garanta funcţionarea corespunzătoare a cooperativei şi
menţinerea puterii ei contractuale în relaţie cu producătorii.
În alte împrejurări, conceptul de poziţie dominantă este dependent, de
asemenea, de abuzul în cauză, ca în situaţia în care acele întreprinderi
exercită o influenţă comună asupra unei părţi substanţiale a pieţei unor
produse sau servicii. Nu mai puţin, atunci când unele întreprinderi
procedează la o scădere selectivă de preţuri având ca scop înlăturarea
preţurilor exorbitante de pe piaţă, faptul îşi are temeiul într-o suficientă
putere financiară spre a continua această practică în raport cu concurenţii
lor şi, astfel, să se impună poziţia dominantă.
Pentru aprecierea existenţei unui abuz al poziţiei dominante trebuie să
se afirme posibilitatea afectării comerţului între statele membre ca urmare
a unui comportament anticoncurenţial interzis prin Tratat. Acest element
nu diferă esenţial de cel prevăzut la art. 101. Singura deosebire, fără efect,
totuşi, în aplicare, este acea privind folosirea sintagmei "în măsura în care
poate să afecteze..."
Când deţinătorul unei poziţii dominante, stabilit în piaţa comună,
tinde, prin exploatarea abuzivă a acesteia, să elimine un concurent stabilit
în aceeaşi piaţă, este indiferent de a se cunoaşte dacă acest comportament
priveşte activităţile de export ale sale sau activităţile în piaţa comună
propriu-zisă, de vreme ce este de observat că această eliminare va avea
repercursiuni constante asupra structurii concurenţei în piaţa comună.
Aşadar, nu urmează să se facă distincţie privind consecinţele practicilor
abuzive în funcţie de faptul dacă o întreprindere afectată exportă, în
principal, spre terţe ţări, când se demonstrează că abuzul în cauză
afectează structura concurenţei în interiorul pieţei comune.
S-a considerat că, spre exemplu, diferenţa între preţuri, care, prin
intermediul rabaturilor de fidelitate, este posibilă pentru diverşi clienţi ai
întreprinderii să o plătească şi care variază după cum acei clienţi sunt sau
nu de acord să obţină de la aceasta tot ceea ce solicită, este de o asemenea
natură încât îi situează într-un dezavantaj concurenţial, cu semnificaţia ce
rezultă din par. 2 lit. c) a art. 102, adică un cumpărător este lipsit sau îi
este restrânsă posibilitatea de alegere a surselor de aprovizionare şi altor
producători li se refuză accesul pe piaţă. În plus, sensul
144
comportamentului în discuţie este acela al unei întreprinderi ocupând o
poziţie dominantă pe piaţă unde structura concurenţei a fost afectată şi, în
consecinţă, în cadrul domeniului de aplicare a art. 102, orice afectare
suplimentară a structurii concurenţei poate să constituie un abuz de poziţie
dominantă1. Pe de altă parte, nu este necesar să se dovedească faptul că o
conduită abuzivă a afectat apreciabil, în concret, comerţul dintre statele
membre, ci numai faptul că era susceptibilă să aibă acest efect 2 .
În sfârşit, s-a admis că dreptul european este aplicabil unei tranzacţii
care influenţează condiţiile de piaţă în cadrul Uniunii indiferent de faptul
dacă întreprinderea în cauză este stabilită în cadrul teritoriului unuia dintre
statele membre.

3.2.3. Calificarea comportamentului unei întreprinderi drept abuziv

Pentru a fi în prezenţa unui comportament abuziv din partea
întreprinderii cu poziţie dominantă pe piaţă, clientul sau furnizorul
acestuia trebuie să se afle în situaţia de a nu dispune d o soluţie alternativă
în condiţii echivalente ori atunci când refuză să se opună unor condiţii
comerciale nejustificate, întreprinderea abuzivă rupe relaţiile contractuale.
Consecinţa comportamentului anticoncurenţial este aceea a
denaturării concurenţei, lipsa unei concurenţe, practicabile, eficiente,
nepermisă potrivit art. 102, deoarece ar provoca prejudicii concurenţilor-
furnizori şi beneficiari, prejudiciind beneficiarii în mod direct.
Curtea de Justiţie a clarificat problema dacă, spre exemplu,
posibilitatea eliminării concurenţei, pentru o proporţie substanţială a unor
produse, prin fuziune sau dobândirea unui interes majoritar intră în sfera
conceptului de abuz potrivit art. 102. Ea a statuat în sensul că, dobândirea
de către o întreprindere a unei participări într-o întreprindere
concurentă poate să constituie un abuz de o poziţie dominantă, numai
când participarea are ca rezultat controlul efectiv al celeilalte întreprinderi
sau cel puţin o anumită influenţă asupra politicii sale comerciale 3. În
cadrul diverselor situaţii de abuz s-a distins între două categorii:
- abuzuri anticoncurenţiale, care îi pot afecta pe concurenţii actuali
sau potenţiali, virtuali, şi care constau în măsuri de blocare spre a îi
îndepărta de pe piaţa întreprinderii dominante pe noii concurenţi, precum
şi în măsuri destinate să-i prejudicieze pe concurenţii actuali, cum ar fi
preţuri scăzute incorect, neeconomic, refuzul de a face comerţ cu un
concurent;

1
Decizia Comisiei care a fost atacată declarase că întreprinderea La Roche are o poziţie
dominantă pe piaţa vitaminelor şi că abuzând de aceasta a încălcat art. 86 (art.102 TFUE) prin
încheierea începând din anul 1964 de acorduri cu 22 de cumpărători prevăzându-se pentru aceştia
obligaţia de a cumpăra toate sau cea mai mare parte din vitaminele necesare exclusiv sau de
preferinţă de la această firmă în schimbul unei reduceri de fidelitate care le oferă un stimulent -
Com. Eu 85/76, Hoffman-La Roche, precum şi C. 13/77, NV GB - INNO BM.
2
Com. Eu. nr 322/81, Michelin, şi C. 241/91P şi 242/91P (conexate), RTE and
ITP,. R. Saint-Esteben, p. 174.
3
Comisia Europeană Decizia nr. 142 şi 156/84, British American Tobacco Ltd.
145
 - abuzuri exploatante, precum impunerea de preţuri excesive,
vânzarea unei mărfuri (uneori la preţ mai redus) cu condiţia cumpărării
unor mărfuri mai puţin solicitate pe piaţă, impunerea de preţuri diferite în
zone geografice variate dacă diferenţele de preţuri nu pot fi justificate prin
diferenţele cu privire la costuri.
Legiuitorul a prevăzut formele pe care deciziile şi condiţiile impuse
de întreprinderea dominantă le pot îmbrăca în practică, acestea fiind
modalităţi ale abuzului de poziţie dominantă:
Impunerea preţurilor, tarifelor sau a altor clauze inechitabile
reprezintă cele mai obişnuite practici de abuz de poziţie dominantă,
preferate de întreprinderi deoarece aduc un câştig imediat şi substanţial.
Impunerea preţurilor sau tarifelor înseamnă practicarea lor nu ca urmare a
unei negocieri, ci prin forţarea clienţilor, consumatori intermediari sau
finali de a plăti un preţ în care nu se reflectă raportul preţ - calitate şi nici
nu e rezultatul interacţiunii dintre cerere şi ofertă.
Impunerea clauzelor inechitabile este acea atitudine prin care
întreprinderea obligă pe propriii clienţi ori chiar pe concurenţii săi să
accepte anumite obligaţii pe care aceştia nu le-ar accepta dacă s-ar afla pe
picior de egalitate, elementul important în această situaţie fiind aspectul
împovărător al respectivei obligaţii.
Consumatorul prejudiciat de aceste practici poate fi un consumator
intermediar, o altă întreprindere sau un consumator final, persoană fizică,
care plăteşte preţul sau tariful format prin voinţa unilaterală a întreprinderii
dominante şi nu prin interacţiunea dintre cerere şi ofertă. Dreptul
consumatorului de a alege produsul cel mai bun calitativ la un preţ
competitiv este anulat prin atitudinea întreprinderii care profită de lipsa
alternativei pentru cel afectat.
În acelaşi timp, o întreprindere care are o poziţie dominantă, de pe
care poate acţiona fără teamă de concurenţă, poate refuza de a contracta cu
anumite întreprinderi, care pot fi concurenţi sau clienţi, ori chiar persoane
fizice.
Dacă este vorba de concurenţi, pe care, prin atitudinea sa,
intenţionează să-i elimine de pe piaţă, fapta este deosebit de gravă,
deoarece, astfel, îşi întăreşte şi mai mult poziţia de lider pe piaţă, mărindu-
i-se astfel şi puterile dicreţionare, în special în ceea ce priveşte preţurile
produselor sau serviciilor oferite, dar şi calitatea lor.

3.2.4. Tratamentul abuzului de poziţie dominantă

Regimul juridic al abuzului de poziţie dominantă adoptat de legea
română cunoaşte două deosebiri majore faţă de regimul juridic rezervat
antantelor:
Prin art. 7 din lege, abuzul de poziţie dominantă este exclus de la
beneficiul impunităţilor legate de mărimea cifrei de afaceri şi a cotelor de
piaţă deţinute de întreprinderile implicate. Noua reglementare legală se
înscrie astfel perfect în însăşi logica noţiunii de poziţie dominantă, întrucât
146
nu este de conceput o întreprindere în situaţie de preponderenţă
economică, dacă cifra sa de afaceri şi cota de piaţă nu ating un nivel
minimal. La fel ca dreptul european şi spre deosebire de cel francez, legea
română nu recunoaşte posibilitatea răscumpărării abuzului de poziţie
dominantă în mod similar cu răscumpărarea antantelor, nefiind deci
posibilă acordarea unor exceptări pe baza efectuării unui bilanţ economic.
Cum ilicitul este implicitat în noţiunea de abuz, soluţia legală este, strict
juridic, corectă.

§1.Controlul a priori
Procedura controlului a priori nu este reglementată expres prin
Legea nr. 21/1996, ci este organizată prin Regulamentul pentru aplicarea
prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996. Acesta instituie
o procedură de certificare prealabilă de către Consiliul Concurenţei că nu
există temei pentru intervenţie în baza art. 6 din lege, aidoma celei
prevăzute în baza art. 5 alin. (1) din lege. Se precizează că, înainte de a
realiza o poziţie dominantă pe piaţă, întreprinderile implicate pot solicita
Consiliului Concurenţei o certificare prealabilă că nu există temei de
intervenţie în baza art. 6 din lege cu privire la comportamentul
concurenţial preconizat. Cererile întreprinderilor în vederea certificării
prealabile trebuie formulate cu respectarea formei, conţinutului şi altor
detalii referitoare la cererile şi notificările prevăzute în Regulamentul
pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996,
iar procedura urmată pentru analiza lor este aceeaşi ca şi pentru
certificarea prealabilă că nu există temei de intervenţie a Consiliului
Concurenţei în baza art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

§2.Controlul a posteriori
Acest tip de control este instituit prin art. 25, alin. 1, lit. a) din Legea
nr. 21/1996.
Momentele procedurale ale investigaţiei sunt:
- solicitarea informaţiilor;
- inspecţiile la faţa locului;
- raportul;
- audierile.
La finele cercetărilor, Consiliul Concurenţei, prin plenul său, poate
adopta una din următoarele decizii:
- decizie de închidere a investigaţiei, întrucât aceasta nu a condus la
descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii;
- decizie prin care:
- să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate;
- să formuleze recomandări şi să impună părţilor condiţii speciale şi
alte obligaţii, precum şi să le aplice amenzi contravenţionale pentru
încălcarea art. 6 din Legea nr. 21/1996.

147
 Investigaţia dispusă pentru aplicarea art. 6 din Legea nr. 21/1996
poate conduce, ca şi în cazul antantelor, la o eventuală confiscare a profi-
turilor sau a veniturilor suplimentare realizate de întreprinderi prin
activităţile lor anticoncurenţiale. Iar în cazul în care acestea nu respectă
obligaţiile care le-au fost impuse, pot fi obligate la plata unor amenzi
cominatorii.

3.3. Concentrarea economică

3.3.1. Definiţia concentrării economice

Spre deosebire de înţelegere, care reprezintă un acord între
întreprinderi independente din punct de vedere juridic, în cazul unei
concentrări, structura internă a acestora se modifică, iar raporturile de
proprietate se schimbă. Concentrările pot îmbrăca diferite forme, precum
fuziuni, participări, întreprinderi comune, etc., toate aceste forme
implicând o modificare a raporturilor de proprietate.
Baza juridică privind controlul concentrărilor se află în articolele 101,
102, 103, 105 TFUE şi în Regulamentul nr. 139/20041.
Principale evoluţii pot fi sintetizate astfel:
Comisia a stabilit treptat, dar foarte lent, competenţe în ceea ce
priveşte concentrările de dimensiuni europene. Iniţial, Comisia a
considerat că aplicarea art. 82 TCE (art.102 TFUE) privind problema
concentrărilor va trebui judecată în funcţie de fiecare caz.
Astfel, Comisarul cu probleme privind concurenţa, Von der Groeben,
declara în faţa Parlamentului European, la 16 iunie 1965: „Cu cât o
întreprindere ocupând o poziţie dominantă se apropie mai mult de situaţia
de monopol (prin înţelegerile realizate cu o altă întreprindere), punând în
discuţie libertatea de alegere şi de acţiune a furnizorilor, cumpărătorilor şi
consumatorilor, cu atât mai mult există o probabilitate mai ridicată ca
aceasta să intre, datorită concentrării, în zona abuzurilor”.
În scurt timp însă, pe fondul fluxurilor masive de capital venite
dinspre SUA, care profitau de avantajele oferite de noul spaţiu economic,
întreprinderile europene au conştientizat faptul că dimensiunile lor sunt
mult mai mici în raport cu cele americane, fapt care reducea puterea lor
competitivă pe piaţă2.
La începutul anilor ‘70, s-a ridicat astfel o nouă problemă: necesitatea
creşterii rapide, dar controlate, a numărului de concentrări în spaţiul
european. Între 1962 şi 1970, în Comunitatea celor şase, numărul
concentrărilor a trecut de la 173 pe an la 612 pe an (deci o creştere de
peste 3,5 ori).
După 1973, data primei propuneri a Comisiei de obţinere a puterii de
1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.127
2
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence,
Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 59
148
control, gradul de concentrare a rămas mai mult sau mai puţin stabil, în
special în sectoarele în care a atins un nivel înalt. Mişcarea a cunoscut
ulterior noi momente de creştere. În iulie 1973, Comisia a prezentat o
primă propunere de reglementare privind controlul concentrărilor.
Propunerea originală viza două aspecte:
- sunt incompatibile cu Tratatul, operaţiunile de concentrare care
permit apariţia de obstacole în calea unei concurenţe efective în măsura în
care comerţul între statele membre este susceptibil de a fi afectat.
Operaţiunile de mai mică amploare, care nu sunt susceptibile de a da o
asemenea putere, sunt excluse de la aplicarea acestei reguli, în măsura în
care nu depăşesc criteriile cantitative predeterminate (exprimate în cifra de
afaceri şi ponderea pe piaţă a întreprinderilor participante);
- operaţiunile de concentrare superioare unui anumit nivel, definite în
cifra de afaceri totală, trebuie în prealabil notificate.
Pentru Comisie, notificarea şi interzicerea sunt două elemente
distincte: o operaţiune de concentrare, care nu a fost notificată în prealabil,
ar putea fi interzisă, în vreme ce o operaţie de concentrare supusă unei
autorizări prealabile ar putea fi autorizată.
Iniţial, Consiliul nu a fost de acord cu această propunere, aceasta
fiind modificată ulterior de Comisie de mai multe ori, astfel încât, la
începutul lui 1989, se propunea a şasea modificare. La finele lui 1981,
Comisia transmite propunerea de a mai restrânge controlul european şi a
asocia mai mult statele membre în procesul de decizie. În 1987, Comisia
face o nouă propunere subliniind că piaţa unică de la finele anului 1992 nu
va trebui să devină „un teren de joc rezervat câtorva oligopoluri”.
Noua propunere reia o idee mai veche, a controlului prealabil al
operaţiunilor de concentrare de importanţă europeană (a căror cifră de
afaceri este de cel puţin 750 milioane dolari, respectiv 1 mld. ECU sau
operaţii susceptibile să ocupe o parte a pieţei europene mai mare de 20%
într-un sector determinat).
O reglementare în domeniu a fost în cele din urmă adoptată de către
Consiliu la 21 decembrie 1989 şi începând cu 21 septembrie 1990,
Comisia a primit dreptul de a autoriza sau interzice orice concentrare (sub
formă de fuziuni sau achiziţii) de dimensiuni europene. Aceasta a fost
ulterior modificată prin Regulamentul nr. 1310/1997 și abrogată prin
Regulamentul nr. 139/2004.
O operaţiune de concentrare include acele operațiuni care au ca
rezultat modificări de durată ale controlului întreprinderilor și a structurii
pieței, cuprinzând operațiunile care conduc la crearea de societăți în
comun care îndeplinesc în mod durabil toate funcțiile unei entități
economice autonome.

3.3.2. Forme de realizare a concentrărilor economice

149
 Potrivit prevederilor art. 3 din Regulamentul CE nr. 139/2004 și art.
9, alin (1) din Legea concurenței, se realizează o concentrare în cazul în
care modificarea de durată a controlului rezultă în urma:
a) fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior
sau părți ale unor întreprinderi sau
b) dobândirii, de către una sau mai multe persoane care controlează
deja cel puțin o întreprindere ori de către una sau mai multe întreprinderi,
fie prin achiziționarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract
ori prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia
ori mai multor întreprinderi sau părți ale acestora.
Suntem în prezența unei fuziuni sau a unei concentrări atunci când o
societate obţine controlul exclusiv asupra unei altei socoetăți sau asupra
unei societăţi pe care o controlează împreună cu o altă societate, sau atunci
când câteva societăţi preiau controlul uneia existente ori creează o
societate nouă.
Comisia Europeană va putea să examineze fuziunile înainte ca
acestea să aibă loc, pentru a hotarî dacă aceasta este compatibilă sau nu cu
normele de concurenţă pe piaţa internă. Notificarea prealabilă este de
aceea obligatorie. Această procedură presupune definirea pieţei relevante
pentru fuziunea în cauză, definirea întinderii geografice a pieţei respective
şi evaluarea compatibilităţii fuziunii cu piaţa internă pe baza principiului
poziţiei dominante. Investigaţiile Comisiei Europene se aplică societăţilor
comerciale din toate sectoarele economice atunci când acestea propun o
concentrare prin fuziune, achiziţie sau prin crearea unei societăţi
comerciale mixte ca şi entitate economică independentă, concentrare ce
are dimensiune europeană (afectează piaţa europeană).
Dimensiunea europeană a unei societăţi poate fi determinată fie prin
definirea unui prag la nivel european, fie prin definirea unor praguri
naţionale separate.
Prima ipoteză a fost acoperită de Regulamentul CEE nr. 4064/1989 1,
care a introdus drept criterii:
- o cifră de afaceri combinată la nivel internaţional a societăţilor
comerciale în cauză de cel puţin 5 miliarde euro;
- cel puţin două din societăţile comerciale să aibă o cifră de afaceri la
nivel european de minim 250 milioane euro;
- fiecare dintre aceste societăţi să genereze nu mai mult de două
treimi din cifra de afaceri combinată la nivel european într-un stat
membru.
Cea de-a doua ipoteză a fost introdusă ulterior în acelaşi Regulament
prin Regulamentul nr. 1310/1997 şi fixa drept criterii: o cifră de afaceri
combinată la nivel internaţional de minim 2,5 miliarde euro şi o cifră de
afaceri de peste 100 milioane euro în fiecare din cel puţin trei state
membre, precum şi, individual, pentru cel puţin două dintre societăţile
1
Regulamentul CEE nr. 4064/1989 a fost amendat ulterior prin Regulamentul nr. 1310/1997 și
abrogat prin Regulamentul nr. 139/2004
150
comerciale respective o cifră de afaceri de minim 25 milioane euro în
fiecare din cele trei state membre şi peste 100 milioane euro în întreaga
Comunitate. Regula celor două treimi se menţine şi pentru această
variantă1.
Societăţile comerciale ce propun fuziuni încadrate în parametrii
menţionaţi mai sus, trebuie să informeze Comisia Europeană, care va
hotărî în termen de o lună dacă propunerile creează sau consolidează o
poziţie dominantă pe piaţa relevantă pentru fuziunea în cauză. Dacă este
cazul, Comisia interzice fuziunea respectivă; dacă nu, ea va confirma
compatibilitatea acesteia cu piaţa internă şi va autoriza fuziunea, eventual
în anumite condiţii.
Termenul de o lună, pentru luarea unei decizii, poate fi prelungit cu
încă patru luni în cazul în care Comisia se hotărăşte să efectueze o
investigaţie detaliată.
Deciziile de admitere sau respingere sunt definitive. Comisia poate,
înainte de a lua o decizie favorabilă, să ceară întreprinderilor în cauză,
luarea unor angajamente care constau cel mai adesea în vânzarea unor
active. Negocierea cu întreprinderile în cauză reprezintă un aspect
important al controlului concentrărilor.
Dacă o concentrare nu i-a fost notificată, Comisia poate lua o decizie
în vederea restabilirii unei concurenţe efective, putând să ordone separarea
activelor întreprinderilor care au efectuat operaţiunea de concentrare, fie
poate să ordone încetarea controlului.
Fuziunile pot avea loc prin :
• Contopire - atunci când două întreprinderi se reunesc într-o nouă
întreprinderi şi încetează să mai existe ca persoane juridice distincte;
• Absorbţie – atunci când o întreprindere este înglobată (înghiţită) de
o întreprindere, aceasta din urmă păstrându-şi personalitatea juridică, în
timp ce prima încetează să mai existe ca persoană juridică;
• Fuziune de facto - atunci când două sau mai multe întreprinderi
independente, deşi îşi păstrează personalitatea juridică, îşi combină
activităţile, creând un grup care se manifestă concurenţial ca o singură
entitate economică, în absenţa unui act juridic legal2.
Fuziunile se sprijină pe diferite raţiuni, spre exemplu, creşterea
eficienţei economice sau dobândirea puterii de piaţă, diversificarea,
extinderea pe diferite pieţe geografice, promovarea mecanismelor
financiare şi de cercetare - dezvoltare. Fuziunile sunt clasificate în trei
categorii:
- fuziuni orizontale;
- fuziuni verticale;
- fuziuni conglomerate.
1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.128
2
Acest tip de operaţiuni constituie obiectul unor reglementări procedurale simplificate în
dreptul european şi în cel intern, impactul lor asupra concurenţei fiind considerat minim.
151
 Fuziunea orizontală se referă la asocierea între întreprinderi
concurente (care produc şi comecializează aceleaşi produse pe piaţa
relevantă). Dacă sunt reprezentative ca mărime, fuziunile orizontale pot
reduce concurenţa pe piaţă, fiind deseori sub supravegherea autorităţilor de
concurenţă.
Concentrările orizontale sunt cele care au cele mai mari şanse de
succes cât priveşte câştigurile de eficacitate productivă, dar şi cele care
induc cele mai mari pierderi de eficacitate alocativă.
Fuziunea verticală are loc între întreprinderi care operează la nivelul
diferitelor stadii de producţie, de la materiile prime până la produsele
finite, aflate în faza de distribuţie.
Efectul acestora se concretizează, de obicei, în creşterea eficienţei
economice, deşi uneori pot avea un impact anticoncurenţial. Ele presupun
creşterea dimensiunii întreprinderii-nucleu prin achiziţionarea sau crearea
de întreprinderi în amonte, care-i furnizează de regulă materii prime,
energie etc, şi/sau în aval, care utilizează sau comercializează produsele
sale.
Concentrările verticale sunt privite cu mai multă îngăduinţă de
dreptul concurenţei, întrucât se consideră că pot reprezenta un factor de
progres economic.
Fuziunea conglomerată se prezintă sub forma unei asocieri de
întreprinderi aflaţi în sectoare neînrudite.
Între elementele care alcătuiesc un conglomerat există totuşi o
legătură de conexitate. Aceasta este dată de rentabilitatea sau profitul
global, mai puţin afectat în cazul unei conjuncturi nefavorabile într-un
anume domeniu de producţie sau într-un anume spaţiu geografic, în
condiţiile în care alte ramuri economice sau alte spaţii sunt rentabile.
Concentrările conglomerat1 pot fi împărţite în următoarele subtipuri:
 concentrări conglomerat prin extinderea gamei de produse, grupând
societăţi care realizează produse diferite, dar înrudite;
 concentrări conglomerat prin extinderea ariei geografice, între
întreprinderi care realizează acelaşi produs, dar în spaţii distincte;
 concentrări conglomerat pure, reunind întreprinderi care acţionează
pe pieţe ale produsului şi geografice complet deosebite.
O fuziune poate crea sau consolida puterea de piaţă sau poate înlesni
exercitarea ei numai dacă ea sporeşte semnificativ gradul de concentrare a
pieţei şi dacă are ca efect o piaţă concentrată, definită şi măsurată corect.
Deşi rezultatele obţinute prin aplicarea Regulamentului nr. 4064/89
pot fi considerate în general pozitive, experienţa dobândită în ultimii
doisprezece ani din aplicarea regulamentului şi dezbaterile suscitate de

1
Unul dintre cele mai prestigioase conglomerate este societatea multinaţională International
Telegraph and Telephone – ITT – care operează simultan în telecomunicaţii, informatică,
aparate de radio şi televizoare, pompe industriale, chimia celulozei, asigurări, sectorul hotelier
etc.
152
publicarea Cărţii verzi 2001 demonstrează că acest sistem poate fi
îmbunătăţit2.
Regulamentul din 1989 privind fuziunile se baza pe principiul
ghişeului unic, care îi conferea Comisiei control exclusiv asupra tuturor
fuziunilor transfrontaliere importante. Cu toate acestea, noul Regulament
nr. 139/2004, în timp ce evită ca aceeaşi fuziune să fie notificată către mai
multe autorităţi de concurenţă din Uniunea Europeană, adoptă principiul
subsidiarităţii, potrivit căruia o fuziune este examinată de către autoritatea
judiciară cel mai bine plasată pentru a proceda astfel.
Acest regulament se aplică tuturor concentrărilor care au o
dimensiune europeană. O concentrare se realizează în cazul în care
modificarea de durată a controlului rezultă în urma:
 fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior
sau părţi ale unor întreprinderi;
 preluării, de către una sau mai multe persoane (care controlează
deja cel puţin o întreprindere) sau de către una sau mai multe întreprinderi,
a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor alte
întreprinderi.
Operaţiunile multiple care sunt subordonate printr-o legătură
condiţională sau care sunt strâns legate între ele sunt considerate ca fiind o
singură concentrare.
O concentrare dobândeşte o dimensiune europeană în cazul în care:
 cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial de toate
întreprinderile implicate depăşeşte 5 miliarde EUR; şi
 cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare din cel puţin
două întreprinderi implicate depăşeşte 250 de milioane EUR, cu excepţia
cazurilor în care fiecare dintre întreprinderile implicate realizează mai mult
de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivelul UE într-un singur stat
membru.
Dacă pragurile sus-menţionate nu sunt atinse, o concentrare are
totuşi dimensiune europeană dacă:
 cifra totală de afaceri combinată realizată la nivel mondial de toate
întreprinderile implicate depăşeşte 2,5 miliarde EUR;
 în fiecare din cel puţin trei state membre, cifra totală de afaceri
combinată realizată de toate întreprinderile implicate depăşeşte 100 de
milioane EUR;
 în fiecare din cel puţin trei state membre, cifra totală de afaceri
combinată realizată de către fiecare din cel puţin două dintre
întreprinderile implicate depăşeşte 25 de milioane EUR;
 cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare dintre cel puţin
două dintre întreprinderile implicate depăşeşte 100 de milioane EUR, cu
excepţia cazurilor în care fiecare dintre întreprinderile implicate realizează

2
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence,
Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 60
153
mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivelul UE într-
unul şi acelaşi stat membru.

3.3.3. Procedura de notificare

Ca regulă generală, concentrările care au o dimensiune europeană
trebuie notificate Comisiei înainte de punerea în aplicare şi după
încheierea acordului, după anunţarea ofertei publice sau după preluarea
pachetului de control. Cu toate acestea, Regulamentul vizează
raţionalizarea termenelor de notificare a planurilor de fuziune către
Comisie, permiţând notificarea înainte de încheierea unui acord cu caracter
juridic obligatoriu şi eliminând obligaţia de a notifica operaţiunile în
termen de o săptămână de la încheierea acordului. Acest lucru nu numai că
face sistemul mai flexibil, ci şi facilitează coordonarea anchetelor în
domeniul fuziunilor cu alte jurisdicţii.
În scopul coordonării activităţii cu autorităţile naţionale competente,
acest regulament introduce posibilitatea pentru întreprinderile sau pentru
persoanele fizice în cauză să informeze Comisia, prin intermediul unei
cereri motivate, înainte de a notifica o concentrare. Această procedură,
denumită prenotificare, permite părţilor să demonstreze Comisiei că
fuziunea propusă, deşi are ca rezultat o concentrare de dimensiuni
transfrontaliere, afectează concurenţa pe piaţa unui stat membru. Dacă
statul membru vizat în cererea motivată nu îşi exprimă, în termen de 15
zile lucrătoare de la primirea acesteia, dezacordul privind solicitarea de
trimitere a cazului, Comisia are la dispoziţie 25 de zile lucrătoare de la
primirea cererii pentru a trimite cazul, parţial sau integral, autorităţilor
competente ale statului membru în cauză în vederea aplicării legislaţiei
naţionale privind concurenţa a statului respectiv.
Aceeaşi procedură se aplică atunci când o persoană fizică sau o
întreprindere doreşte să atragă atenţia Comisiei asupra efectelor
transfrontaliere pe care o fuziune care nu are o dimensiune europeană le-ar
putea avea la nivel european.
Iniţierea procedurii
După primirea unei notificări, Comisia dispune de mai multe
competenţe de decizie: de a iniţia proceduri, de a efectua anchete şi de a
impune amenzi. În primul rând, Comisia hotărăşte prin decizie dacă:
 concentrarea notificată intră sub incidenţa Regulamentului nr.
139/2004 ;
 concentrarea este compatibilă cu piaţa comună;
 concentrarea ridică suspiciuni serioase în ceea ce priveşte
compatibilitatea sa.
Concentrările care au o dimensiune europeană nu pot, în principiu,
să fie realizate nici înainte de notificare, nici într-o perioadă de trei
săptămâni de la data notificării. Dacă, pe de altă parte, s-a realizat deja o
concentrare economică şi aceasta a fost declarată incompatibilă cu piaţa
comună, Comisia poate ordona întreprinderilor în cauză să dizolve
154
concentrarea sau să adopte orice altă măsură adecvată pentru a restabili
situaţia anterioară realizării concentrării1.
Comisia poate, de asemenea, adopta măsuri provizorii atunci când
constată că o concentrare care a fost notificată, deşi intră sub incidenţa
Regulamentului nr. 139/2004, nu ridică suspiciuni serioase în ceea ce
priveşte compatibilitatea cu piaţa comună sau o simplă modificare ar fi
suficientă pentru a o face compatibilă cu piaţa comună.
Pentru a asigura respectarea Regulamentului nr. 139/2004, Comisia
poate impune următoarele sancţiuni:
 amenzi: Comisia poate impune amenzi care nu depăşesc 1% din
cifra totală de afaceri a întreprinderii în cazul în care, în mod intenţionat
sau din neglijenţă, aceasta furnizează informaţii incorecte sau care induc în
eroare sau nu furnizează informaţii în termenul impus. De asemenea,
Comisia poate impune amenzi în cazul în care sigiliile aplicate în cursul
unei inspecţii sunt rupte. Comisia poate impune amenzi de până la 10 %
din cifra totală de afaceri a întreprinderilor în cauză în cazul în care, în
mod intenţionat sau din neglijenţă, aceasta nu notifică o concentrare
înainte de punerea sa în aplicare, realizează o concentrare prin încălcarea
Regulamentului sau nu respectă o decizie a Comisiei.
 penalităţi cu titlu cominatoriu: Comisia poate impune penalităţi cu
titlu cominatoriu care nu depăşesc 5 % din media zilnică a cifrei totale de
afaceri a întreprinderii pentru fiecare zi lucrătoare de întârziere, calculată
de la data stabilită de Comisie în decizia sa privind solicitarea de
informaţii, dispunerea unor inspecţii etc.
Un comitet consultativ format din reprezentanţi ai autorităţilor
statelor membre ale UE trebuie consultat de către Comisie înainte de
adoptarea oricărei decizii privind compatibilitatea, incompatibilitatea sau
impunerea unor amenzi sau a unor penalităţi cu titlu cominatoriu. Curtea
Europeană de Justiţie poate elimina, reduce sau creşte orice amendă sau
penalitate cu titlu cominatoriu.
Procedura de trimitere: Comisia Europeană şi autorităţile
competente ale statelor membre
Pentru a garanta că autoritatea competentă este cel mai bine situată
pentru a examina o concentrare, procedura de trimitere către autorităţile
competente ale statelor membre a fost simplificată.
Până acum, s-a asigurat identificarea cazurilor de concentrări cu
efect transfrontalier prin aplicarea criteriului cifrei de afaceri şi a criteriului
„3+” (şi anume, competenţă europeană exclusivă atunci când cel puţin trei
state membre formulează o cerere de trimitere). Aceste două criterii, care
permit să se determine destul de rapid dacă o fuziune anume este de
competenţa statelor membre sau a Comisiei, s-au dovedit inadecvate.
Regulamentul nr. 139/2004 introduce însă un nou criteriu de trimitere către
autorităţile competente ale statelor membre.
1
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence,
Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 59
155
 În conformitate cu această abordare, în 15 zile lucrătoare de la data
primirii unei copii a notificării, din proprie iniţiativă sau la invitaţia
Comisiei, un stat membru poate declara că o concentrare afectează în mod
semnificativ concurenţa pe o piaţă din statul membru respectiv. Piaţa
produsului sau serviciului trebuie să prezinte toate caracteristicile unei
pieţe distincte, fără să constituie o parte semnificativă a pieţei comune.
Comisia are la dispoziţie 65 de zile lucrătoare de la data notificării
concentrării pentru a decide dacă soluţionează ea însăşi cazul în
conformitate cu Regulamentul nr. 139/2004 sau dacă trimite cazul, parţial
sau integral, autorităţilor competente ale statului membru în cauză; în
cazul în care Comisia nu adoptă o decizie, cazul se consideră a fi fost
trimis către statul membru în cauză1.
Pe de altă parte, un stat membru poate solicita Comisiei să cerceteze
dacă o concentrare care, deşi nu are dimensiune europeană, reprezintă un
obstacol semnificativ în calea concurenţei între statele membre şi ameninţă
să afecteze serios concurenţa pe teritoriul statului membru sau al statelor
membre care formulează această solicitare. Comisia trebuie să informeze,
la rândul ei, autorităţile competente ale statelor membre şi întreprinderile
implicate şi să stabilească un termen de 15 zile lucrătoare în care orice alt
stat membru are dreptul de a se alătura solicitării iniţiale. Dacă, în termen
de zece zile lucrătoare, Comisia nu adoptă o decizie de trimitere sau de
refuz al trimiterii, se consideră că a adoptat o decizie conformă cu
solicitarea.

3.3.4. Controlul concentrărilor economice de către Consiliul

Concurenţei
Practica de până acum sugerează că, în fapt, controlul concentrărilor
realizate în cadrul procesului de privatizare este mai tolerant cu structurile
de pieţe mai concentrate; aceasta deoarece se acordă mult mai mult credit
argumentelor privind potenţialele creşteri de eficienţă datorate sporirii
dimensiunilor întreprinderilor, privatizării acestora şi aportului capitalului
străin, mai ales în legatură cu sporirea competivităţii internaţionale.
În principiu, Legea Concurenţei nu limitează dreptul unei
întreprinderi de a realiza operaţiuni de achiziţie de participaţii la capitalul
social a unui alte întreprinderi, anterior independente. Totuşi, în anumite
cazuri, în care respectiva achiziţie reprezintă o concentrare economică în
sensul art.9 lit. b al Legii Concurenţei şi dacă această operaţiune
depăşeşte un anumit prag al cifrei de afaceri, trebuie supusă controlului şi
autorizării prealabile a Consiliului Concurenţei, în vederea determinării
unei posibile afectări sau restrângeri a concurenţei pe piaţa pe care se
desfășoară respectiva tranzacţie.
Pentru a fi o concentrare economică notificabilă la Consiliul
Concurenţei, operaţiunea trebuie să aibă ca efect schimbarea controlului şi
1
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence,
Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 58
156
praguri valorice peste nivelul pragurilor de minimis menţionate la articolul
12 al Legii nr. 21/1996, republicată. Legislaţia secundară aplicabilă
prevede că notificarea unei concentrări se face în cel mult 30 de zile de la
data semnării actului în baza căruia se dobândeşte controlul, ceea ce
înseamnă că, după scurgerea acestui termen, întreprinderile implicate sunt
pasibile de sancţiunea prevăzută de lege pentru omisiunea notificării.
Întreprinderile implicate, indiferent dacă operaţiunea se realizează
prin fuziune sau prin dobândirea controlului, pot desemna un reprezentant
care să înainteze notificarea la autoritatea de concurenţă.
Aşa cum s-a precizat anterior, scopul acestei notificări este de a-i
permite Consiliului Concurenţei să aprecieze efectele operaţiunii pe piaţă,
care se produc ori se pot produce imediat după realizarea ei şi în
perspectivă, urmărindu-se prevenirea restrângerii concurenţei.
Notificarea unei concentrări economice autorităţii de concurenţă, în
vederea autorizării, presupune completarea unui formular de notificare
care trebuie să conţină informaţii privind:
 părţile implicate;
 operaţiunea de concentrare economică;
 deţinerea proprietăţii şi a controlului;
 structura economică şi financiară a concentrării economice;
 legăturile personale şi financiare şi achiziţii precedente;
 informaţii despre pieţele relevante.
În anexa la formular, părţile notificatoare vor furniza informaţii cu
privire la structura ofertei şi cererii pe pieţele relevante, condiţiile de
intrare pe piaţă, cercetare-dezvoltare, eventuale acorduri de cooperare,
precum şi informaţii privind integrarea verticală, eventuale restricţionări
auxiliare şi contextul internaţional în care se realizează operaţiunea.
În afara informaţiilor cerute în formularul de notificare, Consiliul
Concurenţei poate solicita informaţii suplimentare dacă complexitatea
cazului o impune, astfel încât să fie în măsură să emită o decizie corectă,
această ipoteză reprezentând procedura standard de analiză a
concentrărilor economice.
Ca şi în cazul practicilor anticoncurenţiale, Consiliul Concurenţei va
putea publica o informare privind notificarea primită, indicând numele
părţilor, natura concentrării, sectoarele economice implicate şi data
primirii notificării, dacă constată că operaţiunea notificată prezintă un
interes public major. Vor putea fi publicate, în aceeaşi manieră, şi
eventualele completări sau modificări ale informaţiilor care privesc
concentrarea respectivă. Autoritatea de concurenţă va ţine seama la
publicare de interesul întreprinderilor implicate privind păstrarea secretului
de afaceri.
Sunt obligate la plata taxei de autorizare a concentrărilor economice,
instituită potrivit prevederilor art. 31 din Legea 21/1996, republicată,
persoana, întreprinderea sau întreprinderile care a/au înaintat Consiliului
Concurenţei notificarea, potrivit prevederilor Regulamentului privind
157
concentrările economice, pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui
Consiliului Concurenţei nr. 385/2010, şi care a/au obţinut autorizarea.
În urma obţinerii autorizării, persoana, întreprinderea sau
întreprinderile care a/au efectuat procedura notificării devine/devin
persoană/întreprindere/întreprinderi plătitoare a/ale taxei. Sumele
reprezentând taxa de autorizare se virează de către persoana, întreprinderea
sau întreprinderile plătitoare în contul deschis la Trezoreria Statului, în
termenul prevăzut în decizia Consiliului Concurenţei
Pe lângă procedura standard, legea prevede şi posibilitatea unei
analize excepţionale prin stabilirea procedurii simplificate (art. 45 din
Legea 21/1996, republicată). Prin această procedură se reduce volumul
informaţiilor ce trebuie furnizate de către întreprinderile implicate în
operaţiune, cu condiţia ca aceasta să nu prezinte îndoieli serioase în ceea
ce priveşte compatibilitatea cu un mediu concurenţial. Aplicarea
procedurii simplificate se face numai la cererea întreprinderilor interesate
şi cu îndeplinirea condiţiilor prevăzute în legislaţia aplicabilă în materia
concentrărilor economice. Prin această procedură se urmăreşte analiza cu
celeritate a operaţiunilor care nu ridică probleme deosebite din punct de
vedere al compatibilităţii cu mediul concurenţial normal.
Totuşi, Consiliul Concurenţei va putea refuza cererea părţilor de a
aplica procedura simplificată dacă informaţiile furnizate duc la concluzia
că operaţiunea notificată necesită o analiză aprofundată, datorită unor
împrejurări care ridică îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea ei.
În asemenea cazuri, Consiliul Concurenţei nu va aplica procedura
simplificată de analiză a concentrării economice şi va emite, în termenele
legale, una dintre deciziile prevăzute de lege.
Analiza împrejurărilor care permit aplicarea procedurii simplificate se
face pentru fiecare caz în parte, cunoscând faptul că, în practică, nu există
niciodată două cazuri identice, datorită particularităţilor lor.
Apreciind importanţa informaţiilor ce trebuie furnizate Consiliului
Concurenţei în analiza cazurilor de concentrare economică, trebuie
precizat că părţile care au obligaţia de notificare sunt sfătuite să furnizeze
informaţii asupra tuturor posibilelor definiri ale pieţei relevante, deoarece
definirea pieţei este un element cheie al verificării compatibilităţii
operaţiunii.
Astfel, părţile vor descrie toate posibilele pieţe relevante, cu cele
două componente - piaţa produsului şi piaţa geografică - şi vor furniza date
şi informaţii în legătură cu definirea acestor pieţe, asupra cărora
concentrarea economică notificată ar putea produce efecte.
În cadrul analizei, autoritatea de concurenţă îşi rezervă dreptul de a
stabili piaţa relevantă. Dacă este dificilă definirea pieţei relevante sau
determinarea cotei de piaţă a părţilor, Consiliul Concurenţei nu va aplica
procedura simplificată de analiză.
Cu privire la punerea în aplicare a concentrării economice, legea
stabileşte, ca regulă, interdicţia punerii în practică a operaţiunii până la
158
emiterea unei decizii, care poate fi de neobiecţiune, de autorizare sau de
autorizare condiţionată.
Această regulă reprezintă, în fapt, suspendarea realizării operaţiunii
până la obţinerea permisiunii Consiliului Concurenţei în acest sens.
Interdicţia de a pune în practică concentrarea este o protecţie nu numai
pentru concurenţă, pentru piaţă în general, ci şi pentru întreprinderile
implicate, deoarece există şi posibilitatea emiterii unei decizii de refuz a
autorizării concentrării, ceea ce ar avea ca efect, în cazul în care
operaţiunea a fost deja pusă în practică, repunerea părţilor în situaţia
anterioară, cu toate consecinţele ce decurg din aceasta, care sunt în
special negative pentru întreprinderi. În plus, Consiliul Concurenţei poate
aplica o amendă atât pentru omisiunea notificării, dacă punerea în practică
s-a făcut anterior notificării, cât şi pentru încălcarea Legii nr. 21/1996, care
interzice punerea în aplicare a unei operaţiuni care conduce sau ar putea
conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a
concurenţei pe piaţa relevantă, ca o consecinţă a creării sau consolidării
poziţiei dominante în urma realizării concentrării.
Luarea oricăreia dintre măsurile interzise care au acelaşi efect, înainte
de autorizarea concentrării economice în cauză, este considerată punere în
aplicare a operaţiunii în absenţa unei decizii a Consiliului Concurenţei,
faptă care reprezintă contravenţie.
Excepţia de la regula suspendării operaţiunii de concentrare o
reprezintă permisiunea dată de Consiliul Concurenţei, la cererea motivată
a părţilor implicate, de a pune în aplicare operaţiunea, dacă orice întârziere
în acest sens ar provoca pierderi pentru concentrare, având în vedere
scopul urmărit prin aceasta. Consiliul Concurenţei apreciază, în analiza
cererii de derogare, efectele care se pot produce prin suspendarea
concentrării nu numai asupra părţilor implicate, ci şi asupra concurenţilor
lor sau asupra întreprinderilor care au o legătură cu cei implicaţi precum şi
asupra concurenţei, în general.
Derogarea pe care autoritatea de concurenţă o acordă poate fi o
derogare simplă sau o derogare condiţionată, dacă aceasta ajunge la
concluzia că evitarea producerii unor efecte negative necesită impunerea
unor obligaţii pentru părţi.
Derogarea poate fi acordată atât înainte de notificarea concentrării
economice, cât şi după acest moment. Dacă derogarea se solicită anterior
notificării, părţile implicate sunt obligate să depună orice informaţie este
necesară pentru a convinge Consiliul Concurenţei că o întârziere în
punerea în aplicare a operaţiunii ar produce efecte grave asupra lor şi
asupra concurenţei. În aprecierea sa asupra cererii de derogare, autoritatea
de concurenţă ţine seama şi de importanţa concentrării economice pentru
dezvoltarea pieţei, implicit pentru dezvoltarea concurenţei.
Acordarea derogării nu obligă Consiliul Concurenţei la emiterea,
ulterior, a unei de decizii de autorizare, dacă, în urma analizei aprofundate
a cazului, constată că operaţiunea nu este compatibilă cu un mediu
159
concurenţial normal, având la bază, în principal, informaţii pe care nu le-a
cunoscut la momentul acordării derogării, indiferent dacă această situaţie
le este sau nu imputabilă părţilor implicate. În aceeaşi măsură, legalitatea
unei concentrări economice puse în aplicare în absenţa unei decizii de
autorizare sau a derogării depinde de decizia finală a Consiliului
Concurenţei.
În practică, părţile implicate au preferat, de cele mai multe ori, să
pună în practică şi apoi să notifice Consiliului Concurenţei operaţiunea de
concentrare economică, motivând că, în fapt, nu au pus în aplicare
operaţiunea respectivă, deşi una din primele măsuri luate după dobândirea
controlului a fost schimbarea consiliului de administraţie (măsură
ireversibilă).
Derogarea fiind o noţiune nou introdusă în lege, au fost doar câteva
cazuri în care părţile implicate au solicitat acordarea acestui beneficiu, fără
a oferi o motivaţie suficientă pentru formarea convingerii că ea este şi
necesară, motiv pentru care Consiliul Concurenţei nu a acordat încă nici o
derogare de la regula suspendării concentrării economice.
Sancţiuni
Omisiunea notificării unei concentrări economice care depăşeste
pragurile valorice prevăzute de art. 12 din Legea Concurenţei, constituie
contravenţie şi se sancţionează cu amenda de până la 1% din cifra de
afaceri totală din anul financiar anterior emiterii deciziei de sancţionare.
Cu aceeaşi amendă se sancţionează şi furnizarea de informaţii inexacte sau
incomplete prin notificarea concentrării economice.
De asemenea, se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de
afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele
fapte:
- încălcarea prevederilor art. 11 din Legea Concurenţei (“Sunt
interzise concentrările economice care ar ridica obstacole semnificative în
calea concurenţei efective pe piaţa românească sau pe o parte substanţială
a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziţii
dominante”);
- punerea în practică a unei operaţiuni de concentrare economică
până la emiterea de către Consiliul Concurenţei a unei decizii de autorizare
sau cu încălcarea condiţiilor în care a fost acordată o derogare în acest
sens;
- începerea unei acţiuni de concentrare economică declarată
incompatibilă cu prevederile legii, printr-o decizie a Consiliului
Concurenţei;
- neîndeplinirea unei obligaţii sau a unei condiţii impuse printr-o
decizie a Consiliului Concurenţei cu privire la respectiva tranzacţie.

3.5. Prevenirea şi sancţionarea înţelegerilor şi practicilor

anticoncurenţiale

160
 3.5.1. Prevenirea înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale prin
activitatea Consiliului Concurenței
Spre deosebire de reglementarea anterioară a Legii nr.15/1990,
normele cuprinse în Legea nr. 21/1996 îşi propun instituirea atât a unor
măsuri preventive cât şi a unor sancţiuni corespunzătoare, nemulţumindu-
se cu o reprimare doar sub forma unor amenzi contravenţionale. Mai mult,
pentru prevenirea şi reprimarea cu eficacitate a monopolismului, Legea nr.
21/1996 a creat cadrul instituţional pentru exercitarea supravegherii
întreprinderilor şi a asigura un mediu concurenţial normal. Au fost create
două organe centrale specializate: Consiliul Concurenţei şi Oficiul
Concurenţei, ultimul fiind ulterior desfiinţat.
Principiile de organizare şi funcţionare a Consiliului Concurenţei
sunt:
 Principiul autonomiei;
 Principiul independenţei;
 Principiul colegialităţii.

§1. Principiul autonomiei

Acest principiu este cel care guvernează organizarea şi activitatea
Consiliului Concurenţei. Consiliul Concurenţei nu este subordonat ierarhic
faţă de nici un alt organ al puterii de stat, iar membrii săi, cu toate că sunt
numiţi de puterea executivă, nu reprezintă autoritatea care i-a numit.
Tot astfel, Consiliul Concurenţei este abilitat să-şi elaboreze şi adopte
actul normativ de organizare şi funcţionare, regulamentele etc, are
competenţa de a asigura aplicarea efectivă a propriilor decizii, să
recomande Guvernului şi organelor administraţiei publice locale adoptarea
unor măsuri care să faciliteze dezvoltarea pieţei şi a concurenţei, să
intervină pe piaţă în privinţa practicilor restrictive de concurenţă sau în
materie de concentrări economice şi ajutoare de stat.
Guvernul este obligat să obţină avizul Consiliului Concurenţei pentru
intervenţiile în materie de preţuri, iar organele administraţiei publice
centrale şi locale ca şi celelalte instituţii şi autorităţi publice sunt obligate
să permită inspectorilor de concurenţă accesul la documente, date şi
informaţii, atunci când acestea sunt necesare pentru îndeplinirea misiunii
legale a Consiliului Concurenţei, neputându-se invoca caracterul de secret
de stat sau de serviciu al respectivelor documente, date şi informaţii.

§2. Principiul independenţei

Acest principiu al independenţei membrilor Consiliului Concurenţei
este menţionat în art. 15 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, republicată, astfel:
Preşedintele, vicepreşedintele şi consilierii de concurenţă trebuie să aibă
o independenţă reală, iar în art. 15 alin. (7) se menţionează: membrii
Consiliului Concurenţei sunt independenţi în luarea deciziilor.

161
 Preşedintele, vicepreşedintele şi consilierii de concurenţă trebuie să
se bucure de înaltă reputaţie profesională şi probitate civică.
Mandatul de membru al plenului încetează:
- la expirarea duratei;
- prin demisie;
- prin deces;
- prin imposibilitatea definitivă de exercitare, constând într-o
indisponibilizare mai mare de 60 de zile;
- în caz de incompatibilitate;
- prin revocare (aceasta nu poate opera decât în caz de încălcare
gravă a legii ori pentru condamnare penală, prin hotărâre judecătorească
definitivă şi irevocabilă, prin săvârşirea unei infracţiuni).
În art. 15 alin. (6) din Legea nr. 21/1996 sunt prevăzute următoarele
incompatibilităţi pentru membrii Consiliului Concurenţei:
- exercitarea, oricărei alte funcţii sau demnităţi publice, cu excepţia
activităţilor didactice din învăţământul superior;
- exercitarea oricărei alte activităţi profesionale sau de consultanţă, cu
participare directă sau prin persoane interpuse, la conducerea sau
administrarea unor entităţi publice sau private.
Totodată, membrii Consiliului Concurenţei sunt supuşi următoarelor
interdicţii:
- interdicţia de a face parte din partide sau alte formaţiuni politice;
- interdicţia de a fi desemnaţi experţi sau arbitri de către părţi,
instanţe judecătoreşti sau alte instituţii.

§3. Principiul colegialităţii

Plenul Consiliului Concurenţei este un organ colegial care
deliberează şi decide valabil, în cvorum de cinci membri, dintre care unul
trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său, desemnat din rândul
vicepreşedinţilor.
Totodată, comisiile nu pot lucra decât în prezenţa tuturor membrilor,
iar hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate.
Principalele atribuţii ale Consiliului Concurenţei sunt1:
Consiliul Concurenţei are următoarele atribuţii:
a)efectuează investigaţiile privind aplicarea prevederilor art. 5, 6, 8,
13 şi art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, precum şi a prevederilor art.
101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene;
b)ia deciziile prevăzute de lege pentru cazurile de încălcare a
dispoziţiilor art. 5, 6, 8 şi 13 din Legea nr. 21/1996, precum şi a
prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii
Europene, constatate în urma investigaţiilor efectuate de către inspectorii
de concurenţă;
c)acceptă angajamente şi impune măsuri interimare, în condiţiile
prevăzute de lege;
1
Art. 25 din Legea nr. 21/1996, republicată
162
 d)ia deciziile prevăzute de lege pentru cazurile de concentrări
economice;
e)retrage, prin decizie, beneficiul exceptării pentru înţelegerile,
deciziile asociaţiilor de întreprinderi sau practicile concertate cărora li se
aplică prevederile unuia dintre regulamentele europene de exceptare pe
categorii, potrivit prevederilor art. 29 alin. (2) din Regulamentul
Consiliului (CE) nr. 1/2003;
f)asigură aplicarea efectivă a deciziilor proprii, inclusiv
monitorizarea măsurilor dispuse şi a efectelor concentrărilor economice
autorizate condiţionat prin decizii;
g)efectuează, din proprie iniţiativă, investigaţii privind un anumit
sector economic sau un anumit tip de acord în diferite sectoare, atunci
când rigiditatea preţurilor sau alte împrejurări sugerează posibilitatea
restrângerii sau denaturării concurenţei pe piaţă. Consiliul Concurenţei
poate publica un raport cu privire la rezultatele investigaţiei privind
anumite sectoare ale economiei sau anumite acorduri în diferite sectoare şi
invită părţile interesate să formuleze observaţii;
h)sesizează Guvernul asupra existenţei unei situaţii de monopol sau
a altor cazuri, asemenea celor prevăzute la art. 4 alin. (2) şi (3), şi propune
acestuia adoptarea măsurilor necesare pentru remedierea
disfuncţionalităţilor constatate;
i)sesizează instanţele judecătoreşti asupra cazurilor în care acestea
sunt competente, potrivit Legii nr. 21/1996;
j)urmăreşte aplicarea dispoziţiilor legale şi a altor acte normative
incidente în domeniul de reglementare al Legii nr. 21/1996;
k)sesizează Guvernului cazurile de imixtiune a organelor
administraţiei publice centrale şi locale în aplicarea Legii nr. 21/1996;
l)emite avize pentru proiectele de acte normative care pot avea
impact anticoncurenţial, autorităţile şi instituţiile administraţiei publice
centrale şi locale fiind obligate să solicite acest aviz, şi poate recomanda
modificarea actelor normative care au un asemenea efect;
m)face recomandări Guvernului şi organelor administraţiei publice
locale pentru adoptarea de măsuri care să faciliteze dezvoltarea pieţei şi a
concurenţei;
n)propune Guvernului sau organelor administraţiei publice locale
luarea de măsuri disciplinare împotriva personalului din subordinea
acestora, în cazul în care acesta nu respectă dispoziţiile obligatorii ale
Consiliului Concurenţei;
o)realizează studii şi întocmeşte rapoarte privind domeniul său de
activitate şi furnizează Guvernului, publicului şi organizaţiilor
internaţionale specializate informaţii privind această activitate;
p)reprezintă România şi promovează schimbul de informaţii şi de
experienţă în relaţiile cu organizaţiile şi instituţiile internaţionale de profil;
ca autoritate naţională de concurenţă, Consiliul Concurenţei este
responsabil de relaţia cu instituţiile Uniunii Europene, potrivit prevederilor
163
relevante din legislaţia europeană, şi cooperează cu alte autorităţi de
concurenţă;
r)stabileşte şi aprobă misiunea, strategia generală şi programele de
activitate ale autorităţii de concurenţă;
s)ia orice alte decizii în îndeplinirea atribuţiilor ce decurg din Legea
nr. 21/1996;
ş)asigură aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului
nr. 117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat,
aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 137/2007, precum şi
aplicarea prevederilor Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale, cu modificările şi completările ulterioare.
Consiliul Concurenţei, în calitate de autoritate naţională de
concurenţă, are toate drepturile şi obligaţiile prevăzute de Regulamentul
Consiliului (CE) nr. 1/2003, precum şi cele prevăzute de Regulamentul
Consiliului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 22 ianuarie 2004 privind
controlul concentrărilor economice între întreprinderi. Instanţele naţionale
au toate drepturile şi obligaţiile prevăzute de Regulamentul Consiliului
(CE) nr.1/2003.
Consiliul Concurenţei adoptă regulamente şi instrucţiuni, emite
ordine, ia decizii şi formulează avize, face recomandări şi elaborează
rapoarte în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996.
Consiliul Concurenţei poate face recomandări de bună practică în
diverse sectoare economice şi îndrumări privind diverse aspecte generale
ale aplicării legislaţiei în domeniul concurenţei, cu luarea în considerare a
practicii instanţelor naţionale şi a celor de la nivelul Uniunii Europene,
precum şi a practicii Comisiei Europene.
De asemenea, Consiliul Concurenţei emite ordine prin care pune în
aplicare, suspendă sau abrogă reglementările adoptate în plen, dispune
efectuarea de investigaţii, ordonă inspecţii, ia măsuri privind gestiunea
internă şi personalul din subordine, precum şi orice alte măsuri necesare
îndeplinirii strategiei şi misiunii autorităţii de concurenţă.
Deciziile Consiliului Concurenţei sunt acte administrative
unilaterale cu caracter individual prin care se constată încălcarea şi se
aplică sancţiunile corespunzătoare, se dispun măsurile necesare restabilirii
mediului concurenţial, se acordă accesul la informaţii confidenţiale, se
soluţionează plângerile formulate în baza dispoziţiilor prezentei legi,
precum şi cererile şi notificările privind concentrările economice.

3.5.2. Sancţionarea înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale

Conform articolului 50 din Legea 21/1996, republicată sunt nule de
drept orice înţelegeri sau decizii interzise prin art. 5 şi 6, precum şi prin
art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene 1,

1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition
law and its enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius,
2010, p.129
164
respectiv orice angajamente, convenţii ori clauze contractuale raportându-
se la o practică anticoncurenţială, precum şi orice acte care încalcă
prevederile art. 8.
Fără a anula dreptul suveran al instanţei de judecată de a constata
nulitatea unor acte, acest articol permite Consiliului Concurenţei de a
constata el însuşi că anumite acorduri şi clauze contractuale sunt lovite de
nulitate absolută, dacă sunt strâns legate de practici anticoncurenţiale
interzise de lege. Aceasta presupune ca mai întai să fie stabilit că anumite
fapte sunt practici anticoncurenţiale, ceea ce nu se poate face decât în
cadrul procedurii de investigaţie. Condiţia premisă fiind îndeplinită,
autoritatea de concurenţă poate constata nulitatea de drept a unor acorduri
sau clauze care au stat la baza săvârşirii practicilor interzise, după
încadrarea juridică a faptei şi aplicarea sancţiunilor legale, prin aceeaşi
decizie.
Prin controlul de legalitate exercitat de instanţă asupra actelor
administrative emise de autoritatea de concurenţă, este verificată inclusiv
legalitatea stabilirii nulităţii respectivelor acorduri sau clauze. Dacă ar
exista o altă interpretare cu privire la dreptul Consiliului Concurenţei de a
constata nulitatea acestora, ar însemna că, după ce emite o decizie prin
care stabileşte că a fost încalcată legea şi aplică sancţiunea, trebuie să
solicite instanţei de judecată, printr-o acţiune în constatarea nulităţii, să
constate nulitatea acordurilor sau clauzelor care au servit drept temei
pentru actele şi faptele pe care tocmai le-a sancţionat. O astfel de
interpretate ar lăsa fără eficienţă practică acest articol şi nu reprezintă
voinţa legiuitorului.

§1. Sancţiunile civile

Problematica sancţiunilor aduce încă o punte de legătură, alături de
de cea a consimţământului părţilor, între dreptul concurenţei şi dreptul
civil. Două sunt, cât priveşte sancţiunile antantelor ilicite, răsfrângerile
principiilor dreptului civil.
a) Se întâlneşte, în primul rând, un reflex al dreptului contractelor.
Astfel, în consonanţă nu numai cu dreptul european, dar şi cu
reglementarea românească a instituţiei nulităţii, orice antantă care se
raportează la una din practicile anticoncurenţiale prohibite prin art. 5 alin.
(1) din lege este nulă de drept (art. 50 din lege). Îndepărtarea faţă de
dreptul civil este totuşi semnificativă, căci nulitatea intervine nu numai
pentru sancţionarea unei înţelegeri - exprese sau tacite, publice sau oculte -
datorită ilicităţii obiectului sau cauzei sale, ci şi datorită efectelor unei
atare înţelegeri asupra mediului concurenţial normal, chiar dacă
producerea acestor efecte nu este urmărită de părţi şi chiar dacă acestea nu
anticipează sau nici măcar nu conştientizează consecinţele nocive ale
acordului sau practicii în care s-au angajat.
b) Al doilea reflex vine din spaţiul răspunderii civile delictuale sau
cvasidelictuale, întrucât potrivit art. 64 din lege persoanele fizice şi/sau
165
juridice, cărora le-a fost cauzat un prejudiciu printr-o practică anticon-
curenţială prohibită de lege, au dreptul să obţină, pe calea unei acţiuni de
drept comun, repararea integrală a pagubei suferite.

§2. Sancţiunile administrative

Legea nr. 21/1996 organizează un sistem de sancţiuni administrative
inspirat din dreptul european, dar adaptat la specificul juridic românesc.
Identificăm în această categorie:
Amenzile contravenţionale pentru încălcări de fond ale legii,
calificate contravenţii [art. 53 alin. (1) din lege]: încălcarea prevederilor
art. 5 alin. (1) din lege, deci pentru angajarea într-o practică
anticoncurenţială ilicită (competenţa constatării contravenţiei şi aplicării
sancţiunii revine plenului Consiliului Concurenţei) şi neîndeplinirea unei
obligaţii sau condiţii impuse de Consiliul Concurenţei (competenţa consta-
tării contravenţiei şi aplicării sancţiunii revine inspectorilor de
concurenţă).
Articolul 53 din lege precizează criteriile de stabilire a cuantumului
amenzilor, gravitatea şi durata faptelor şi a consecinţelor asupra concu-
renţei. Prin Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru
contravenţiile prevăzute la art. 53 din Legea concurenţei nr. 21/1996,
Consiliul Concurenţei a elaborat o strictă metodologie pentru determinarea
cuantumului amenzii, bazată pe un nivel de bază şi pe fascicule de
circumstanţe agravante şi atenuante, de natură să conducă la majorarea,
respectiv la reducerea nivelului de bază:
1. Gravitatea faptei este unul din criteriile de individualizare a
amenzilor prevăzute de dispoziţiile legii, care, în funcţie de efectele asupra
concurenţei poate fi: mică, medie sau mare.
2. Durata faptei reprezintă al doilea criteriu de individualizare şi este
apreciată în funcţie de tipul de încălcare a legii.
3. În sfârşit, consecinţele faptei asupra concurenţei este al treilea
criteriu de individualizare a sancţiunii cu amendă, consecinţele deosebit de
grave putând fi sancţionate cu o amendă către maxim ori chiar cu amendă
maximă.
Etapele generale ale individualizării amenzii încep, aşa cum s-a
precizat, cu stabilirea unui nivel de bază, de la care se merge în sus, către
maxim, dacă în cauză există circumstanţe agravante, sau în jos, dacă au
fost reţinute circumstanţe atenuante.
Transparenţa criteriilor de individualizare şi aplicarea lor concretă
reprezintă pentru întreprinderi o garanţie a aprecierii obiective a practicilor
interzise la care au participat, apreciere pe care chiar ei ar putea-o face
înainte de aplicarea amenzii. Ar fi benefic ca aprecierea efectelor faptelor
lor să fie făcută anterior începerii săvârşirii, ceea ce, cu siguranţă, i-ar
pune la adăpost de o sancţiune pecuniară substanţială.
Nivelul de bază se stabileşte prin intermediul a doi parametri:

166
 - gravitatea (în funcţie de natura faptei, impactul concret asupra pieţei
şi mărimea pieţei geografice);
- durata încălcărilor.
Circumstanţele agravante care determină mărirea cuantumului
amenzii în raport de nivelul de bază sunt:
- perseverenţa întreprinderii în cauză în săvârşirea aceluiaşi tip de
acte ilicite;
- refuzul de a coopera cu Consiliul Concurenţei în cursul investiga-
ţiilor;
- rolul de iniţiator sau de conducător al practicilor anticoncurenţiale;
- presiunile exercitate asupra altor întreprinderi pentru a le determina
să participe la activităţile ilicite etc.
Circumstanţele atenuante enumerate de instrucţiuni sunt:
- netranspunerea în practică a înţelegerilor anticoncurenţiale;
- rolul exclusiv pasiv sau imitativ al întreprinderii în activitatea
antantei;
- desistarea întreprinderii de la săvârşirea acţiunilor ilicite;
- existenţa unei îndoieli rezonabile din partea întreprinderii cu privire
la caracterul ilicit al conduitei sale;
-colaborarea cu Consiliul Concurenţei în cadrul procedurii de
investigare etc.
Principiul proporţionalităţii, ce stă la baza aplicării celor trei criterii
de individualizare, presupune ca amenda aplicată să fie în raport cu
beneficiile pe care întreprinderea sau întreprinderile contraveniente le-au
avut ca urmare a încălcărilor săvârşite. Totodată, amenda trebuie să
asigure o respectare în continuare a legii, aplicarea sa având nu numai un
rol punitiv, ci şi preventiv, astfel încât întreprinderile sancţionate să fie
suficient determinate să nu repete încălcarea legii.
Consiliul Concurenţei a elaborat, având ca model tot legislaţia
europeană, o extrem de bine articulată politică de clemenţă care vizează,
paradoxal, cele mai nocive atingeri ale concurenţei induse de antantele
orizontale, cunoscute şi sub denumirea de carteluri:
- fixarea preţurilor;
- a nivelului producţiei;
- a cotelor de vânzare;
- împărţirea pieţelor sau a clienţilor;
- licitaţiile trucate;
- restricţionarea importurilor sau a exporturilor, toate acestea având
grave repercusiuni asupra intereselor consumatorilor.
Autoritatea naţională a concurenţei a apreciat că trebuie acordată
prioritate descoperirii şi sancţionării cartelurilor în raport cu aplicarea de
amenzi anumitor întreprinderi participante la astfel de practici
anticoncurenţiale.

167
 De aceea, prin Instrucţiunile privind condiţiile şi criteriile de aplicare
a unei politici de clemenţă1 potrivit prevederilor art. 53 alin. (3) din Legea
concurenţei nr. 21/1996 republicată, Consiliul Concurenţei a stabilit un
tratament favorabil pentru întreprinderi - părţi ale unui asemenea de acord
-, care, prin cooperarea lor cu autoritatea de concurenţă, permit
descoperirea şi sancţionarea acestor practici anticoncurenţiale.
Instrucţiunile consacră, în primul rând, posibilitatea exonerării de la
aplicarea amenzii pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a)
din lege, numită imunitate la amendă:
a) întreprinderea în cauză este prima care furnizează elemente
probatorii care permit declanşarea procedurii de investigaţie sau
b) este prima care furnizează elemente probatorii care permit
dovedirea încălcării legii. Şi într-un caz, şi în celălalt, întreprinderea
trebuie să mai îndeplinească alte trei conditii cumulative:
- să coopereze total, continuu şi prompt cu Consiliul Concurenţei, pe
durata întregii proceduri;
- să fi încetat participarea la activitatea ilicită cel mai târziu la data
furnizării probelor;
- să nu fi întreprins măsuri pentru a constrânge alte întreprinderi să
participe la antanta ilegală.
În al doilea rând, instrucţiunile consacră posibilitatea reducerii
cuantumului amenzii, pe tranşe, până la 50%, pentru întreprinderile care
nu îndeplinesc condiţiile imunităţii la amendă, dar întrunesc cumulativ
următoarele două condiţii:
a) furnizează Consiliului Concurenţei elemente probatorii referitoare
la încălcarea legii, care aduc o contribuţie suplimentară semnificativă în
raport cu cele aflate deja în posesia acestuia;
b) încetează participarea la activitatea ilegală cel mai târziu la data la
care furnizează respectivele dovezi.
Amenzile contravenţionale pentru încălcarea normelor de
procedură, prin care se urmăreşte asigurarea unui cadru juridic eficient
pentru desfăşurarea cercetărilor [art. 51 lit. b), c), d) şi e) din lege]:
- furnizarea de informaţii inexacte sau incomplete prin cererea de
acordare a scutirii individuale şi furnizarea de informaţii inexacte sau
incomplete ori de documente incomplete sau nefurnizarea informaţiilor şi
documentelor solicitate de organul de control al concurenţei;
- furnizarea de informaţii inexacte sau care induc în eroare, ca
răspuns la o solicitare efectuată potrivit prevederilor art. 34 alin. (2);
- furnizarea de informaţii, documente, înregistrări şi evidenţe într-o
formă incompletă în timpul inspecţiilor;
- refuzul de a se supune unei inspecţii desfăşurate potrivit
prevederilor art. 36.

1
Instrucţiunile privind condiţiile şi criteriile de aplicare a unei politici de clemenţă, publicate
în M.Of. nr. 810 din 7.09.2009
168
 Competenţa constatării şi aplicării sancţiunilor pentru aceste
contravenţii revine inspectorilor de concurenţă.
Şi pentru această grupă de contravenţii, Consiliul Concurenţei a ela-
borat un set de reguli care să asigure individualizarea sancţiunilor, anume
Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile
prevăzute la art. 511 din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Metodologia de determinare a cuantumului amenzii se întemeiază pe
fixarea unui nivel de bază (în funcţie de gravitatea şi durata faptei şi a
consecinţelor sale asupra concurenţei) şi a unor fascicule de circumstanţe
agravante şi atenuante care pot conduce la majorarea sau micşorarea
nivelului de bază, între anumite limite.
În noua sa redactare, Legea concurenţei conţine dispoziţii speciale
privind prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni
contravenţionale, de natură să contribuie la creşterea eficienţei activităţii
autorităţii de competenţă.
Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni
contravenţionale pentru încălcarea prevederilor Legii nr. 21/1996 se
prescrie după cum urmează:
a)în termen de 3 ani, în cazul săvârşirii uneia dintre contravenţiile
prevăzute la art. 51 şi 52;
b)în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de
lege.
Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să
curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor ce au caracter de
continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data
încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.
Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul
unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în
legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de
prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie va
avea efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul
Concurenţei, făcută către cel puţin o întreprindere sau o asociaţie de
întreprinderi care a participat la săvârşirea încălcării legii.
Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care
întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:
a)solicitări de informaţii, în scris;
b)ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei
investigaţii;
c)începerea procedurilor legale.
Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de
toate întreprinderile sau asociaţiile de întreprinderi care au participat la
săvârşirea încălcării legii.
În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o
durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a
1
Publicate în M. of. nr. 638 din 10 septembrie 2010
169
întreprins una dintre acţiunile menţionate anterior. Termenul de prescripţie
va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu
dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în
cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus niciuna dintre
sancţiunile prevăzute de Legea nr. 21/1996.
Amenzile cominatorii (art. 57 din Legea nr. 21/1996), preluate tot din
dreptul european, dar asemănătoare daunelor cominatorii din dreptul civil,
întrucât îndeplinesc aceeaşi funcţie de mijloc de constrângere în scopul
îndeplinirii unei obligaţii de a face/de a nu face. Ele sunt impuse întreprin-
derilor într-un cuantum fix pentru fiecare zi de întârziere (până la 5 % din
cifra de afaceri zilnică medie din anul financiar anterior sancţionării), în
scopul de a le determina să se supună anumitor injoncţiuni dispuse de
Consiliul Concurenţei:
- să furnizeze în mod complet şi corect informaţiile care le-au fost
solicitate;
- să se supună controlului prevăzut de lege;
- să respecte dispoziţii art. 5 alin. (1) din lege;
- să aplice măsurile stabilite printr-o decizie finală.
Competenţa aplicării amenzilor cominatorii revine comisiilor
Consiliului Concurenţei. Astfel, pe lângă amenzile fixe pe care Consiliul
Concurenţei le poate aplica în cazurile de încălcare a legislaţiei în
domeniul concurenţei, poate aplica şi amenzi cominatorii ce pot ajunge
până la 5% din cifra de afaceri zilnică medie din anul financiar anterior
emiterii deciziei de sancţionare.
Nivelul amenzilor cominatorii a fost preluat din legislaţia europeană.
Această amendă reprezintă un instrument suplimentar pe care îl poate
folosi autoritatea de concurenţă în scopul determinării unei întreprinderi să
respecte prevederile imperative ale legii, să respecte deciziile emise ce
conţin măsuri sau condiţii, să furnizeze în mod complet şi corect
informaţiile solicitate şi să permită efectuarea unei inspecţii dispuse în
conformitate cu legea.
Obligaţia de a respecta prevederile art. 5 alin. (1), art. 6 şi art. 13
revine oricărei întreprinderi ce-şi desfăşoară activitatea pe teritoriul
României, precum şi întreprinderilor care activează pe pieţe situate în
afara ţării, în măsura în care efectele practicilor interzise de lege se produc
pe piaţă naţională. Această obligaţie fiind imperativă, nu este necesară
emiterea unei decizii în acest sens, cu atât mai puţin emiterea unei decizii
prin care să se impună amenzi cominatorii pentru ca obligaţia generală să
fie respectată.
În cazurile în care, însă, Consiliul Concurenţei a constatat că au fost
încălcate prevederile menţionate, poate impune amenzi cominatorii dacă
întreprinderile contraveniente, în ciuda sancţiunii cu amendă aplicată,
continuă săvârşirea practicilor interzise de lege. În această ipoteză,
amenzile cominatorii trebuie să fie de natură a obliga întreprinderile să

170
înceteze să mai încalce legea şi după ce a fost emisă o decizie privind
constatarea şi sancţionarea faptelor săvârşite.
În deciziile pe care autoritatea de concurenţă le emite, poate stabili şi
măsuri şi condiţii ce urmăresc fie eliminarea efectelor nocive pe care piaţa
şi concurenţa le-au suportat ca urmare a săvârşirii practicilor
anticoncurenţiale, fie compatibilizarea anumitor operaţiuni de concentrare
economică cu mediul concurenţial normal.
Aplicarea amenzilor cominatorii în acest caz urmăreşte constrângerea
întreprinderilor să respecte măsurile şi condiţiile stabilite, dacă n-o fac de
bunăvoie, astfel încât scopul legii să fie atins. Şi respectarea măsurilor
interimare stabilite de autoritatea de concurenţă poate fi impusă prin
aplicarea amenzilor cominatorii atunci când întreprinderile nu respectă o
decizie emisă în acest sens.
Furnizarea informaţiilor solicitate de autoritatea de concurenţă în
vederea îndeplinirii misiunii încredinţate de lege ori furnizarea lor în mod
complet şi corect poate fi determinată prin amenzi cominatorii, acestea
curgând până când întreprinderile implicate vor înţelege că orice zi îi costă
sume considerabile, stabilite în funcţie de atitudinea acestora şi importanţa
informaţiilor şi documentelor respective pentru soluţionarea cazului care a
determinat solicitarea lor.
În sfârşit, amenzile cominatorii sunt considerate de legiuitor ca fiind
un instrument puternic şi în cazul în care autoritatea de concurenţă, prin
inspectorii de concurenţă abilitaţi, se loveşte de refuzul întreprinderilor de
a accepta efectuarea inspecţiilor prevăzute de lege, în vederea soluţionării
cazurilor pentru care au fost dispuse.
Ca şi amenzile fixe, amenzile cominatorii au atât un rol sancţionator,
punitiv, cât şi unul educativ şi preventiv, întreprinderile având obligaţia,
dar şi interesul de a cunoaşte riscurile la care se expun prin nerespectarea
prevederilor legii, indiferent dacă este vorba de intenţie sau culpă.

§3. Sancţiunile penale

Dreptul intern al concurenţei consacră o infracţiune specială prin art.
63 din Legea nr. 21/1996, care incriminează fapta oricărei persoane care
exercită funcţia de administrator, reprezentant legal ori care exercită în
orice alt mod funcţii de conducere într-o întreprindere de a concepe sau
organiza, cu intenţie, vreuna dintre practicile interzise potrivit prevederilor
art. 5 alin. (1) şi care nu sunt exceptate potrivit prevederilor art. 5 alin. (2)
constituie infracţiune. Pedeapsa instituită este închisoare de la 6 luni la 5
ani ori amendă şi interzicerea unor drepturi, acţiunea penală punându-se în
mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei. Această infracţiune face
parte din familia mare a infracţiunilor cu caracter economic, al căror obiect
juridic generic este constituit din ansamblul relaţiilor sociale a căror
existenţă şi dezvoltare este realizată prin protecţia ordinii publice
economice, obiectul său juridic special reprezentându-l acele valori legate

171
de jocul liber al forţelor pieţei (cererea şi oferta), a căror apărare asigură
eficacitatea concurenţei, în vederea promovării intereselor consumatorilor.
Subiect activ nemijlocit poate fi orice persoană, dar este de presupus
că mai ales persoanele care îndeplinesc anumite funcţii, fie în cadrul
conducerilor întreprinderilor, fie în diferite organe ale administraţiei
publice centrale sau locale, au posibilitatea să realizeze acţiunile care
alcătuiesc latura obiectivă a infracţiunii. Având în vedere că antantele
leagă într-un concert anticoncurenţial minimum două entităţi, se apreciază
că participaţia este de natura acestor infracţiuni.
Latura obiectivă relevă caracterul comisiv ale infracţiunilor, întrucât
conţin ca element material una din acţiunile enumerate de text: conce-
perea, sau organizarea unei practici interzise.
Cât priveşte urmarea imediată, observăm că infracţiunile analizate
presupun crearea unei stări de pericol pentru echilibrul concurenţial,
nefiind necesar ca, pentru reţinerea lor, afectarea raporturilor
competiţionale de pe piaţa relevantă să fie directă şi imediată.
Evident, trebuie îndeplinită condiţia legăturii de cauzalitate între
acţiunile întreprinse de autori şi virtualele efecte nocive.
Legea prevede că infracţiunea pe care o reglementează trebuie să fie
săvârşită cu intenţie. Altfel spus, infracţiunea nu poate fi comisă decât cu
intenţie directă şi, în plus, cu rea-credinţă, în scopul prejudicierii celorlalţi
competitori şi a relaţiilor concurenţiale, dar şi al dobândirii unor avantaje
pentru făptuitor.

3.5.3. Decizii adoptate de Consiliul Concurenţei

După audierile dispuse şi, dacă este cazul, admise şi după examinarea
observaţiilor părţilor asupra raportului de investigaţie, Consiliul
Concurenţei poate decide, după cum urmează:
a) în cazul unei investigaţii, dispusă din oficiu sau la sesizare, privind
încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) sau ale art. 6, după caz, să ordone
încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate, să formuleze
recomandări, să impună părţilor condiţii speciale şi alte obligaţii, să aplice
întreprinderilor amenzi în condiţiile prevăzute la cap. VI din Legea
21/1996;
b) în cazul unei cereri, conform prevederilor art. 5 alin. (3), să emită o
decizie motivată de acordare sau de refuz de exceptare individuală prin
dispensă pentru înţelegerea, decizia luată de asociaţiile de întreprinderi ori
practica concertată în cauză.
Finalizarea procedurii de investigaţie se face prin emiterea deciziilor
prevăzute de lege. Dacă autoritatea de concurenţă constată că în cauză au
fost încălcate dispoziţiile imperative ale legii referitoare la practicile
anticoncurenţiale, prin decizia pe care o adoptă, pe lângă încadrarea
juridică a faptei şi stabilirea sancţiunilor, poate dispune şi încetarea
practicilor, în măsura în care întreprinderea sau asociaţiile de întreprinderi
nu au renunţat la comportamentul contravenţional în cursul investigaţiei.
172
 De asemenea, dacă se impune, Consiliul Concurenţei poate face
recomandări în vederea eliminării efectelor nocive ale practicilor interzise
asupra pieţei, săvârşite de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi.
Dacă apreciază că este necesar pentru revenirea la o concurenţă
normală pe piaţa afectată, poate impune orice alte condiţii şi obligaţii ce
trebuie respectate de întreprinderi sau asociaţiile de întreprinderi care au
încălcat legea, sub sancţiunea amenzii.
Nu toate deciziile privesc încălcarea legii. Astfel, în cazul unei cereri
de exceptare individuală, autoritatea de concurenţă poate emite o decizie
de acordare a exceptării sau de neacordare a exceptării pentru
înţelegerea, decizia luată de asociaţia de întreprinderi sau practica
concertată la care se referă, dacă întreprinderea sau asociaţia de
întreprinderi în cauză nu poate dovedi îndeplinirea cerinţelor legale
stabilite în acest sens.
Emiterea unei decizii de neacordare a exceptării individuale nu
exclude posibilitatea reînnoirii cererii în acest sens, cu condiţia ca
întreprinderea interesată să dovedească îndeplinirea cerinţelor pe care nu
le îndeplineau anterior, ceea ce a avut drept consecinţă refuzul exceptării.

Deciziile Consiliului Concurentei sunt de mai multe tipuri:

1. Deciziile de respingere a unei cereri sau plângeri prin care se
solicită pornirea unei investigaţii, dacă se apreciază că motivele invocate
sunt insuficiente pentru un asemenea demers. Această decizie se emite de
preşedintele Consiliului Concurenţei, la propunerea vicepreşedintelui şi a
consilierilor de concurenţă.
2. Deciziile privind măsuri procedurale, care asigură instrumentele
necesare soluţionării judicioase a fiecărui caz, pot marca întreaga desfă-
şurare a investigaţiilor, odată declanşate. Se enumeră în seria acestor
decizii:
-decizia preşedintelui Consiliului Concurenţei prin care se autori-
zează consultarea acelor documente din dosarul cazului, care prezintă
caracter confidenţial sau constituie secrete de stat;
-decizia comisiilor Consiliului Concurenţei, prin care întreprinderile
sunt obligate să furnizeze complet şi corect informaţiile care le-au fost
solicitate, sub sancţiunea unor amenzi cominatorii pe fiecare zi de
întârziere;
-decizia aceloraşi organe de obligare a întreprinderilor să se supună
inspecţiei, de asemenea sub sancţiunea unor amenzi cominatorii.
3. Deciziile privind măsuri interimare pot fi luate pe întreaga durată a
activităţii de evaluare. Prin intermediul lor, Consiliul Concurenţei impune
întreprinderilor angajate într-o antantă obligaţiile şi sarcinile pe care le
consideră necesare restabilirii caracterului concurenţial al pieţei şi
repunerii părţilor în situaţia anterioară.
4. Deciziile finale sunt cele care concretizează rezultatele apre-
cierilor şi investigaţiilor, fiind specifice fiecărui tip de procedură. Acestea
173
sunt următoarele:
a) în cadrul procedurii de certificare prealabilă a neintervenţiei:
decizie de admitere a cererii şi, deci, de certificare a neintervenţiei, în
cazul în care se constată că antanta nu intră sub incidenţa regulii prohi-
bitive înscrise în art. 5 alin. (1) din lege, sau, dacă antanta se încadrează
în sfera de aplicabilitate a interdicţiei legale, decizie de declanşare a unei
investigaţii. Aceste decizii se emit de preşedintele Consiliului
Concurenţei.
b) în cadrul procedurii de exceptare individuală prin acordarea
dispensei: decizie de acordare a exceptării individuale prin dispensă
pentru înţelegerea, decizia asociaţiei de întreprinderi ori practica
concertată ce face obiectul solicitării, sau decizie de refuz de dispensă,
ambele emise de plenul Consiliului Concurenţei.
Decizia de acordare a dispensei trebuie să precizeze data de la care se
aplică, durata acordării dispensei, precum şi eventualele condiţii şi obli-
gaţii care trebuie respectate de întreprinderile implicate. Ea poate avea
caracter retroactiv dar retroactivitatea nu poate urca dincolo de momentul
notificării.
Trebuie precizat că există posibilitatea ca între Consiliul
Concurenţei, pe de o parte, şi întreprinderile participante la o antantă, pe
de altă parte, să se poarte negocieri informale, în scopul găsirii soluţiei
optime atât pentru menţinerea concurenţei între anumiţi parametri de
eficacitate, cât şi pentru interesele întreprinderilor. Dispensa poate fi
reînnoită la cererea părţilor dacă subzistă în continuare condiţiile legale.
Dacă circumstanţele avute în vedere la momentul acordării dispensei
s-au modificat, Consiliul Concurenţei poate emite decizie de retragere a
beneficiului exceptării înainte de expirarea duratei pentru care fusese acor-
dat. Între aceste circumstanţe se numără şi nerespectarea angajamentelor
sau condiţiilor, în perspectiva îndeplinirii cărora a fost acordată dispensa.
În ipoteza în care dispensa a fost încuviinţată din eroare, în temeiul
unor informaţii false, inexacte sau incomplete, decizia este lovită de nuli-
tate.
În cadrul procedurii de sancţionare pentru cazurile de încălcare a
dispoziţiilor art. 5 alin. (l) din lege, Consiliul Concurenţei în plenul său
poate pronunţa decizii prin care:
- să închidă investigaţia, întrucât aceasta nu a condus la descoperirea
unor dovezi suficiente privind încălcarea legii;
- să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate şi, prin
aceeaşi decizie,
- să formuleze recomandări şi să impună părţilor condiţii speciale şi
alte obligaţii, precum şi să le aplice amenzi contravenţionale pentru
încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei. O asemenea
decizie trebuie să precizeze termenul în care părţile sunt obligate să se
conformeze hotărârii şi măsurilor dispuse.

174
 În ipoteza în care întreprinderile implicate într-o antantă ilicită nu se
conformează sarcinilor ce le-au fost impuse, ele pot fi obligate, printr-o
decizie emisă de o comisie din cadrul Consiliului Concurenţei, la plata
unor amenzi cominatorii în sumă de până la 5 % din cifra de afaceri medie
zilnică din anul financiar anterior sancţionării, pentru fiecare zi de
întârziere.
Hotărârile trebuie să fie guvernate de imperativul proporţionalităţii. În
plus, măsurile dispuse trebuie să fie adecvate gravităţii faptului ilicit
constatat, atât sub aspectul obiectului lor, cât şi al duratei pentru care sunt
stabilite.
Potrivit dispoziţiilor legale, toate deciziile trebuie motivate, în respec-
tul, pe de o parte, al dreptului la apărare al părţilor, dar şi pentru a se da
posibilitatea instanţei, în cazul atacării deciziilor în justiţie, să verifice
temeinicia şi legalitatea acestor hotărâri.
După adoptare, decizia este comunicată părţilor şi poate fi publicată
în Monitorul Oficial al României, pe cheltuiala părţii interesate sau a
contravenientului, cu protecţia cuvenită secretelor profesionale ale
întreprinderilor implicate.
În termen de 30 de zile de la comunicare, deciziile pot fi atacate la
Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ. Declanşarea
căii de atac nu atrage după sine suspendarea executării deciziei, care poate
fi însă dispusă, la cerere, de preşedintele instanţei.
Notificarea efectivă declanşează următorul moment procedural: o
primă etapă a activităţii de evaluare a operaţiunii de concentrare
economică de către organul de control al concurenţei, la finele căreia
acesta poate adopta una dintre următoarele hotărâri:
* decizie de neintervenţie, în situaţia în care operaţiunea de
concentrare a fost notificată, deşi nu erau îndeplinite criteriile legale care
să impună controlul ei1;
* decizie de neobiecţiune, în cazul în care operaţiunea de concentrare
economică notificată cade sub incidenţa legii, depăşind pragul de
sensibilitate, dar nu există îndoieli serioase privind
2
compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal . Este ipoteza acelor
concentrări care se vădesc a fi neutre din punct de vedere concurenţial sau
chiar benefice, în măsura în care, determinând creşterea puterii de
competitivitate a unora dintre actorii pieţei, îmbunătăţesc structura
acesteia. În consecinţă, autorizarea se face fără condiţii 3;
1
Multe întreprinderi recurg la procedura notificării, chiar dacă pragul de minimis nu e atins,
pentru a-şi asigura acoperirea deplină a acţiunilor pe care le întreprind.
2
O concentrare de mare anvergură din economia românească, admisă pritr-o decizie de acest
tip, este cea prin care Oterom Ltd. a preluat controlul asupra Romtelecom S..., Decizia Nr.
132 din 18.12.1998, Monitorul Oficial nr. 67din 18.02.1999.
3
Consiliul Concurenţei, Decizia Nr. 27 din 11.03.1999, Societe Generale SA/Banca Română
pt Dezvoltare, Monitorul Oficial nr. 120 din 23.03.1999:”Operaţiunea de concentrare
economică analizată are ca efect creşterea operativităţii şi îmbunătăţirea serviciilor prestate
pentru actualii şi potenţialii clienţi, iar structura pieţei serviciilor bancare nu se modifică în
mod semnificativ.”
175
 * decide deschiderea unei investigaţii, atunci când se constată că
operaţiunea preconizată intră sub incidenţa legii şi prezintă grave îndoieli
privind compatibilitatea sa cu un mediu concurenţial normal.
O asemenea hotărâre marchează începutul celei de-a doua etape
procedurale de evaluare în activitatea Consiliului Concurenţei, constând în
cercetarea prospectivă riguroasă a pieţelor relevante afectate de
modificările structurale, vizate în planul de concentrare, care se finalizează
printr-una din următoarele decizii:
*decizie de refuz1, dacă prin operaţiunea de concentrare economică
analizată se creează sau se consolidează o poziţie dominantă care conduce
sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea
semnificativă a concurenţei pe piaţa românească ori pe o parte a acesteia;
*decizie de autorizare2, dacă operaţiunea nu determină crearea sau
consolidarea unei poziţii dominante apte să restrângă, să înlăture sau să
denatureze semnificativ concurenţa pe piaţa românească sau pe o parte a
acesteia;
* decizie de autorizare condiţionată, prin care se stabilesc
anumite obligaţii/condiţii care trebuie îndeplinite prin autorizarea
concentrării economice.
În ambele modalităţi de autorizare, decizia vizează şi restricţiile auxi-
liare, direct şi necesar legate de realizarea concentrării. Înainte de emiterea
oricăreia dintre deciziile de mai sus, Consiliul Concurenţei poate impune
întreprinderilor implicate, printr-o decizie privind măsuri interimare, orice
sarcină sau obligaţie pe care o consideră necesară în scopul restabilirii
unui mediu concurenţial normal.
În ipoteza în care părţile implicate într-o operaţiune de concentrare
autorizată condiţionat nu îşi îndeplinesc obligaţiile de remediere a planului
iniţial, Consiliul Concurenţei poate emite o decizie de revocare a
autorizării iar, ca efect, concentrarea economică se suspendă automat.
Aşadar, prin mecanismul autorizărilor condiţionate, în principiu,
Consiliul îşi poate menţine un control continuu asupra întreprinderilor în
cauză, având vocaţia de a constitui o veritabilă poliţie a pieţei.
Deciziile se comunică părţilor şi se publică pe pagina web a
Consiliului Concurenţei ori, pe cheltuiala solicitantului, în Monitorul
Oficial al României, Partea I (art. 60 din Legea nr. 21/1996, republicată).
În ambele situaţii, se iau măsurile necesare în vederea protejării secretului
de afaceri.

1
Consiliul Concurenţei, Decizia nr.340 din 21.06.2000, Tubman Ltd/SC Petrotub SA
Roman,Rap. 2000, p.106-113:Consiliul a apreciat că obţinerea, ca efect al concentrării, a unei
cote de piaţă de 75% menţinută pentru o perioadă lungă de timp, este suficientă pt a considera
că ne aflăm în faţa unei poziţii dominante;că întreprinderea ce deţine această poziţie nu îi mai
percepe pe concurenţii mai slabi ca reprezentând o ameninţare pt activitatea sa, consumatorii
fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe reale.
2
Consiliul Concurenţei, Decizia Nr. 203 din 28 sept 1999 Renault/Sc Automobile Dacia SA.

176
 Concentrările economice admise între întreprinderi ce depăşesc
sumele prevăzute în lege sunt cele ce urmează să contribuie la:
 creşterea eficienţei economice;
 la ameliorarea producţiei, distribuţiei sau progresului tehnic ori la
creşterea competitivităţii la export;
 efectele favorabile ale concentrării compensează efectele
nefavorabile ale restrângerii concurenţei;
 avantajele rezultate în urma concentrării profită într-o măsură
rezonabilă şi consumatorilor, în special datorită preţurilor reale mai
reduse la care sunt oferite produsele sau serviciile.

3.6. Cauze recente privind înțelegerile și practicile anti-

concurențiale soluționate de Comisia Europeană și de Consiliul
Concurenței1

Primul cartel sancționat de Comisia Europeană care a privit și

piața românească
Comisia Europeană a anunțat pe 29 ianuarie 2014, o nouă amendă
pentru un cartel care reprezintă o premieră în ceea ce privește România –
primul cartel sancționat de către Comisia Europeană – nu de către
Consiliul Concurenței din România – care a privit și piața românească.
Astfel, Comisia a aplicat amenzi totalizând 114.077.000 Euro unui număr
de 4 societăți – Carpenter, Recticel (Belgia), Greiner Holding AG
(Romania) și Eurfoam (o firmă mixtă creată de Recticel și Greiner Holding
AG) pentru operarea, în perioada octombrie 2005-iulie 2010 a unui cartel
privind fixarea prețului de vânzare a spumei poliuretanice (utilizată în
producția de saltele și scaune pentru autoturisme). Înțelegerea
anticoncurențială a vizat 10 state membre ale Uniunii Europene - Austria,
Belgia, Estonia, Franța, Germania, Ungaria, Olanda, Polonia, Romania și
Marea Britanie. Eurofoam, liderul european în domeniu, este prezentă cu
centre de producție și vânzare în România. Cartelul a fost descoperit prin
auto-denunțul unui alt participant – firma Vita (Marea Britanie) – care nu a
fost sancționată având în vedere politica de clemență aplicabilă în
domeniul concurenței, prin care participanții la un cartel pot să primească
o reducere de 100% a amenzii dacă denunță existența acestuia autorităților
de concurență înainte ca acestea să afle de existența sa. Ceilalți participanți
au primit reduceri de 50% în baza aceleiași politici de clemență, pentru
cooperarea foarte bună cu Comisia Europeană. Este vorba de un cartel
tipic, caracterizat prin întâlniri frecvente ale managementului
participanților la cartel și urmărirea reciprocă a respectării prețurilor
convenite. Este de notat, de altfel, și faptul că toate societățile implicate au
recunoscut existența cartelului, ceea ce le-a adus o reducere de 10% a
1
A se vedea, Raportul anual 2013 elaborat de Consiliul Concurenței și Raportul privind
politica în domeniul concurenței 2013 publicat de Comisia Europeană în data de 6.05.2014
177
amenzii. Cartelul a fost investigat și sancționat de către Comisia
Europeană și nu de către Consiliul Concurenței sau de către o altă
autoritate de concurență națională deoarece privea mai multe state membre
ale Uniunii Europene. Competența cu privire la sancționarea cartelurilor
este împărțită, din 2007, data aderării României la Uniunea Europeană,
între Comisia Europeană și Consiliul Concurenței, potrivit unor criterii
care privesc în principal amploarea faptei anticoncurențiale

Carteluri pe piața auto sancționate de Comisia Europeană

În iulie 2013, Comisia a sancționat cinci furnizori de piese auto,
Sumitomo, Yazaki, Furukawa, S-Y Systems Technologies (SYS) și Leoni,
aplicându-le amenzi cu o valoare totală de 141 791 000 EUR pentru
participarea acestora în cadrul unuia sau a mai multora dintre cele cinci
carteluri care aprovizionau Toyota, Honda, Nissan, și Renault cu fascicule
de cabluri electrice. Cartelurile acționau în întreg Spațiul Economic
European (SEE). Fasciculele de cabluri electrice reprezintă un ansamblu
de cabluri care transmit semnale sau curent electric care conectează
calculatoarele la diferite componente integrate în construcția mașinii și
care sunt deseori descrise ca fiind „sistemul nervos central” al acesteia.

7 încălcări bilaterale distincte în sectorul instrumentelor

financiare derivate pe rata dobânzii în yeni japonezi (YIRD) sancționate
de Comisia Europeană
În sectorul instrumentelor financiare derivate pe rata dobânzii în
yeni japonezi (YIRD), Comisia a descoperit, în perioada 2007-2010, 7
încălcări bilaterale distincte, cu o durată cuprinsă între 1 și 10 luni.
Comportamentul coluziv a inclus și discuții între diferiți traderi care
reprezentau băncile participante cu privire la anumite propuneri privind
LIBOR în yeni. Au existat, de asemenea, schimburi de informații sensibile
din punct de vedere comercial între traderii implicați, referitoare fie la
poziții de tranzacționare, fie la viitoarele cotații LIBOR în yeni (inclusiv,
într-o situație, cu privire la anumite propuneri de cotații viitoare pentru rata
dobânzii interbancare pe piața din Tokyo pentru cursul euro-yen (TIBOR).
Băncile implicate în una sau mai multe dintre aceste încălcări sunt UBS,
RBS, Deutsche Bank, Citigroup și JPMorgan. Societatea de brokeraj RP
Martin a facilitat una dintre încălcări făcând apel la contactele sale cu o
serie de bănci din grupul LIBOR în yeni care nu au participat la încălcare,
cu scopul de a influența propunerile de cotații LIBOR ale acestora. În
contextul aceleiași investigații, Comisia a inițiat de asemenea, o serie de
proceduri împotriva grupului de intermediere a tranzacțiilor în numerar
ICAP. Investigația respectivă continuă în cadrul procedurii standard în
materie de carteluri.

Carteluri în domeniul serviciilor

178
 O altă tendință remarcată în ultimii ani a fost descoperirea unor
carteluri în sectoarele serviciilor. Comisia examinează în prezent mai
multe cazuri din domeniul serviciilor financiare. La 4 decembrie 2013,
Comisia a amendat 8 bănci cu o sumă totală de 1 712 468 000 EUR pentru
implicarea acestora în carteluri pe piețele instrumentelor financiare
derivate în Spațiul Economic European. Patru dintre aceste bănci au
participat la un cartel privind instrumentele financiare derivate pe rata
dobânzii în euro. Șase dintre acestea au participat la unul sau mai multe
carteluri bilaterale privind instrumente derivate pe rata dobânzii în yeni
japonezi. Aceste coluziuni sunt interzise prin articolul 101 din Tratatul
privind funcționarea Uniunii Europene. Ambele decizii au fost adoptate în
cadrul procedurii de tranzacție, iar amenzile aplicate părților implicate au
fost reduse cu 10 %, având în vedere disponibilitatea lor de a se angaja în
discuții privind tranzacția.
Sunt, de asemenea, în curs o serie de cazuri în sectorul alimentar, o
zonă de interes direct pentru consumatori. În noiembrie, Comisia a
amendat patru societăți europene care comercializează creveți din Marea
Nordului - Heiploeg, Klaas Puul, Kok Seafood (stabilite în Țările de Jos)
și Stührk (stabilită în Germania) - cu o sumă totală de 28 716 000 euro
pentru participarea la o înțelegere de tip cartel. Din iunie 2000 până în
ianuarie 2009 Heiploeg și Klaas Puul au convenit să fixeze prețurile și să
își aloce o cotă-parte din volumul de vânzări de creveți din Marea
Nordului în Belgia, Franța, Germania și Țările de Jos.

Investigația Comisiei Europene privind piața CDS

În 2011, Comisia a demarat o investigație privind piața CDS, în
urma căreia a emis, la 1 iulie 2013, o comunicare privind obiecțiunile.
Comunicarea privind obiecțiunile a fost adresată Bank of America Merrill
Lynch, Barclays, Bear Stearns, BNP Paribas, Citigroup, Credit Suisse,
Deutsche Bank, Goldman Sachs, HSBC, JP Morgan, Morgan Stanley,
Royal Bank of Scotland, UBS, precum și International Swaps and
Derivatives Association (ISDA) și furnizorului de servicii de date Markit.
În urma investigației, concluzia preliminară a Comisiei a fost că aceste
societăți și asociații este posibil să-și fi coordonat comportamentul pentru
a bloca intrarea societăților bursiere pe piața CDS în perioada 2006-2009,
încălcând astfel normele UE în materie de antitrust, care interzic acordurile
anticoncurențiale, practicile concertate și deciziile asociaților de
întreprinderi.
În paralel, în luna decembrie, Comisia a încheiat investigarea
cazurilor antitrust legate de ratele de referință Libor, Euribor și Tibor cu
privire la părțile la procedura de tranzacție. Investigațiile au început în
2011 și au reprezentat o prioritate absolută pentru Comisie.
Aceste cazuri de încălcare a normelor antitrust au evidențiat atât
importanța, cât și vulnerabilitatea ratelor de referință. Ratele de referință
afectează valoarea a numeroase instrumente financiare, cum ar fi
179
swapurile pe rata dobânzii și contractele forward pe rata dobânzii, precum
și valoarea contractelor comerciale și necomerciale, cum ar fi contractele
de furnizare, împrumuturile și ipotecile. De asemenea, ratele de referință
joacă un rol important în ceea ce privește gestionarea riscurilor. În luna
septembrie 2013, Comisia a propus un proiect de regulament menit să
restabilească încrederea în aceste rate de referință.
Obiectivul primordial al propunerii este acela de a asigura
integritatea ratelor de referință prin garantarea faptului că acestea nu fac
obiectul unor conflicte de interese, ci că reflectă realitatea economică pe
care sunt menite să o măsoare și că acestea sunt utilizate în mod
corespunzător.

Asigurarea respectării normelor antitrust pe o piață digitală în

evoluție rapidă: cazul Google
Comisia și-a exprimat preocuparea privind posibilitatea ca Google
să abuzeze de poziția sa dominantă pe piețele căutării pe internet, ale
publicității prin motoare de căutare și ale intermedierii publicității prin
motoare de căutare în cadrul SEE. Comisia și-a exprimat opinia că astfel
de practici ar putea aduce prejudicii consumatorilor, prin reducerea ofertei
și sufocarea potențialului de inovare în domeniul serviciilor specializate de
căutare și al publicității prin motoare de căutare. Pentru a răspunde
preocupărilor exprimate de Comisie în ceea ce privește concurența,
Google a prezentat un prim set de angajamente în aprilie 2013 și un set
revizuit în luna octombrie 2013. Comisia a solicitat reacții din partea
părților interesate cu privire la angajamentele revizuite asumate de Google,
prin intermediul cererilor formale de informații. În lumina observațiilor
primite, Comisia a ajuns la concluzia că angajamentele revizuite nu au
răspuns în mod adecvat preocupărilor în materie de concurență exprimate
de Comisie în evaluarea sa preliminară. Comisia a informat Google că, în
cazul în care dorește să prezinte un nou set revizuit de angajamente ca
răspuns la preocupările Comisiei, aceasta are la dispoziție doar o perioadă
extrem de scurtă de timp în acest sens, urmând ca, în cazul în care Google
nu comunică angajamente revizuite, Comisia să reia procedura prevăzută
la articolul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.

Încălcări ale normelor de concurență în domeniul financiar-

bancar
În 2012, Comisia a continuat să investigheze un număr de cazuri de
încălcare a normelor antitrust legate de ratele de referință Libor, Euribor și
Tibor. O serie de bănci și de brokeri fac obiectul investigației. Importanța
produselor financiare derivate legate de aceste rate de referință nu poate fi
reliefată îndeajuns. În opinia Băncii Reglementelor Internaționale (BIS), în
iunie 2012 valoarea de piață brută a instrumentelor financiare derivate pe
rata dobânzii emise în toate monedele era de 19 000 miliarde USD.
Produsele respective joacă un rol esențial în gestionarea riscurilor în cadrul
180
pieței unice. Investigațiile Comisiei privind încălcarea normelor în materie
de antitrust au fost lansate înainte de scandalul Libor, provocat de
dezvăluirile privind manipularea Libor/Tibor și, ulterior, privind ratele de
referință Euribor, care au determinat, de asemenea, inițierea de anchete
penale și de investigații desfășurate în temeiul Regulamentului financiar în
multe jurisdicții. În iulie 2012, Comisia a modificat o propunere legislativă
anterioară astfel încât să fie acoperit genul de manipulare revelat de
scandalul Libor, în sensul incriminării acestuia.
Comisia a continuat, de asemenea, două investigații antitrust
deschise în 2011 pe piața swapurilor pe riscul de credit (CDS). Comisia a
continuat să analizeze, în mod deosebit, cooperarea între o serie de bănci
de investiții importante și un furnizor de servicii de informare. Scopul
investigației este de a stabili dacă operatorii respectivi au acționat pentru
a-și păstra poziția puternică pe piața extrabursieră profitabilă a CDS
împiedicând dezvoltarea CDS tranzacționate la bursă într-un mod care este
posibil să fi încălcat legislația UE în domeniul concurenței.
Eforturile concertate ale Comisiei și ale legiuitorului UE de a spori
transparența pe piețele financiare prin intermediul legislației privind piața
unică pot fi destabilizate de practicile de coluziune și de abuzurile cu
caracter anticoncurențial. Politica UE în domeniul concurenței poate fi și
este aplicată în contextul unui ansamblu mai larg de măsuri corective.
Comisia și-a utilizat instrumentele de control al concentrărilor
economice pentru a asigura prețuri competitive pentru societățile care își
gestionează riscurile prin efectuarea de investiții în instrumente financiare
derivate în UE. La 1 februarie 2012, Comisia a interzis concentrarea
economică propusă între Deutsche Börse și New York Stock Exchange
Euronext.
Comisia a ajuns la concluzia că operațiunea de concentrare ar
elimina concurența și conduce la un cvasimonopol pe unele piețele ale
instrumentelor derivate, în special pe piețele mondiale ale instrumentelor
derivate europene pe acțiuni individuale și pe indici pe acțiuni, precum și
ale instrumentelor derivate europene pe rata dobânzii. În domeniile
respective, cele două burse erau de facto singurii actori de talie mondială.
Comisia a considerat că operațiunea de concentrare economică ar fi
condus probabil la o creștere a prețurilor și la un grad mai scăzut de
inovare pentru clienții instrumentelor derivate și că măsurile corective
propuse de părți nu erau suficiente pentru a răspunde acestor preocupări.

Încălcări ale normelor de concurență în domeniul serviciilor de

telefonie
În 2012, instanțele Uniunii au confirmat o decizie a Comisiei din
2007 prin care societatea Telefónica era amendată pentru abuz de poziție
dominantă pe piața spaniolă de bandă largă.
Prețurile pe care Telefónica le percepea clienților săi angro - care
erau, în același timp, concurenți la nivelul comerțului cu amănuntul - îi
181
forțau pe aceștia din urmă să înregistreze pierderi în situația în care doreau
să continue să funcționeze pe piață.
Comisia a desfășurat o procedură antitrust referitoare la potențialul
comportament anticoncurențial al societății Slovak Telekom pe mai multe
piețe angro de bandă largă din Slovacia și a căutat să determine dacă
societatea-mamă a acesteia, Deutsche Telekom, ar putea fi considerată
responsabilă pentru comportamentul societății Slovak Telekom.
De asemenea, Comisia a desfășurat o procedură antitrust împotriva
Telefónica și Portugal Telecom cu privire la acordul acestora de a nu se
concura reciproc pe piețele de telecomunicații iberice. Acesta este primul
caz antitrust din sectorul telecomunicațiilor care se referă la un acord
transfrontalier de împărțire a pieței. Este deosebit de importantă
investigarea acestui aspect de către Comisie, pentru a evita ca piața unică
să fie compartimentată în mod artificial în funcție de frontierele naționale.
De asemenea, Comisia a examinat maniera în care cinci mari
operatori de telecomunicații (grupul „E5”: Deutsche Telecom, France
Télécom, Telefónica, Vodafone și Telecom Italia), precum și asociația
întreprinderilor din sectorul serviciilor mobile, GSMA, au elaborat
standarde pentru viitoarele servicii de comunicații mobile. Scopul acțiunii
Comisiei a fost acela de a garanta că procesul de standardizare nu era
utilizat pentru a bloca accesul concurenților.
În temeiul Regulamentului UE privind concentrările economice,
Comisia Europeană a aprobat în mod necondiționat crearea unei asociații
în participațiune între Vodafone, Telefónica și Everything Everywhere în
domeniul comerțului mobil în Regatul Unit. Comerțul mobil sau
„portofelele mobile” reprezintă un sector nou, cu evoluție rapidă.
Preocuparea centrală a Comisiei a fost aceea de a se asigura că tipurile de
piețe respective rămân deschise, astfel încât să poată apărea mai multe
soluții concurente fără obstacole nejustificate. Investigația a arătat că
existau deja o serie de alternative și că era foarte probabil ca în viitorul
apropiat să apară mult mai multe pentru a garanta o presiune concurențială
adecvată asupra platformei de plată prin portofel mobil a asociației în
participațiune din Regatul Unit.
În decembrie 2012, Comisia a aprobat, de asemenea, achiziționarea
de către Hutchison 3G Austria a concurentului său Orange, numărul de
operatori reducându-se astfel de la patru la trei. Autorizarea fost
condiționată de o serie de cerințe. Hutchison s-a angajat să pună la
dispoziție o serie de frecvențe radio, condiție necesară pentru intrarea pe
piață a unor noi operatori de rețele de telefonie mobilă. De asemenea,
Hutchison s-a angajat să asigure accesul angro pentru maximum 16
operatori virtuali care nu dispun de o rețea proprie completă.
Înainte de punerea în aplicare a concentrării economice, părțile au
fost obligate să încheie un acord cu noul operator.

182
 Controlul concentrărilor economice pentru a asigura concurența
continuă pe piețele serviciilor de coletărie transfrontaliere
Evoluțiile din sectorul poștal au fost, de asemenea, supuse
controlului privind concentrările economice. Operațiunea de concentrare
propusă, care implica preluarea TNT de către UPS, ar fi redus numărul de
societăți care controlează rețelele paneuropene de coletărie rapidă de la
patru la trei. La 20 iulie 2012, Comisia a deschis o investigație
aprofundată în legătură cu operațiunea de concentrare planificată și, în cele
din urmă, a interzis achiziția propusă la 30 ianuarie 2013. Tranzacția ar fi
restrâns concurența în cincisprezece state membre pe piața livrării rapide a
coletelor mici în alte țări europene. În statele membre respective, achiziția
ar fi redus numărul actorilor importanți la numai trei sau doi, în unele
cazuri singura alternativă pentru UPS rămânând DHL. Prin urmare,
concentrarea ar fi afectat probabil clienții prin determinarea creșterii
prețurilor și prin eliminarea constrângerilor concurențiale exercitate de
TNT. Comisia a efectuat o evaluare aprofundată a propunerii de măsuri
corective, inclusiv un test de piață în cadrul căruia au fost consultați
clienții și alte părți interesate. Cu toate acestea, măsurile corective în cauză
s-au dovedit inadecvate pentru eliminarea problemelor de concurență
identificate.

Cartel pe piaţa carburanților: Retragere coordonată a benzinei

Eco Premium
După ce s-a constatat că fiecare mare furnizor de carburanți din
România, OMV Petrom, OMV Petrom Marketing, Lukoil, Rompetrol,
MOL, şi ENI au retras benzina Eco Premium din oferta de produse în
cursul anului 2008, Consiliul Concurenței a deschis o investigaţie ex
officio.
Benzina Eco Premium răspundea unei cereri specifice, fiind folosită
ca un înlocuitor pentru benzina cu plumb, care a fost interzisă din 2005.
Era folosită în special de autoturisme ne-echipate cu un convertor catalitic.
În 2005, toţi furnizorii au introdus benzina Eco Premium promovând-o în
rândul consumatorilor ca înlocuitor pentru benzina cu plumb anterioară.
Ponderea benzinei Eco Premium a atins între 18%-28% din vânzările
totale de benzină până în 2007-2008.
Consiliul Concurenței a descoperit că părţile au discutat piaţa
benzinei Eco Premium pentru a elimina împreună produsul de pe piaţă. În
timpul discuţiilor cu privire la acest subiect, părțile au întocmit un acord
preliminar pentru a înceta vânzarea de Eco Premium.
Textul proiectului de acord asigura chiar și anumite măsuri
coercitive (penalităţi, amenzi) care sancţionează abaterile potenţiale ale
furnizorilor care nu se conformau.
Chiar dacă Consiliul Concurenței nu a găsit dovezi ale unui acord
final scris, părţile au implementat planul lor comun şi, începând cu 1

183
aprilie 2008, au eliminat treptat benzina Eco Premium din gama de
produse oferite clienţilor.
Consiliul Concurenței a stabilit că au existat dovezi suficiente că
părţile au decis împreună să oprească vânzarea benzinei Eco Premium. În
afara documentarului şi a probelor aduse, a constatat că fiecare furnizor
individual nu ar fi eliminat Eco Premium din gama sa de produse dacă ar fi
existat riscul ca ceilalţi furnizori să continue să ofere Eco Premium.
Acordul lor a eliminat astfel de riscuri şi a făcut posibilă o retragere
comună a produsului.
Consiliul Concurenței a respins argumentul părţilor conform căruia
se aflau sub o obligaţie legală de a elimina Eco Premium. De fapt, a existat
o obligaţie de a reduce conţinutul de sulf din toate tipurile de benzină
vândute în România din ianuarie 2009. Dar obligaţia a afectat în mod egal
toate tipurile de combustibil şi nu a putut explica de ce părţile au decis
eliminarea unui singur tip de combustibil.
Consiliul Concurenței a aplicat o amendă totală de 892 milioane
RON (aproximativ 200 milioane EUR) celor 6 companii.

Acorduri interzise între concurenţi şi acţiuni anticoncurenţiale ale

administraţiei publice:
Piaţa gestionării deşeurilor de echipamente electrice şi electronice
Prin decizia nr. 52/2013, Consiliul Concurenţei a constatat
încălcarea legislaţiei naţionale şi comunitare de concurenţă de către 14
întreprinderi membre ROREC şi ECOTIC, aplicând sancţiuni totale de
56.487.840 lei (aproximativ 12,7 milioane euro). De asemenea, a fost
constatată şi încălcarea legislaţiei de concurenţă naţională de către
Comisia de evaluare şi autorizare a organizaţiilor colective.
Investigaţia a rezultat prin conexarea, în anul 2010, a două
investigaţii iniţiate de Consiliul Concurenţei în urma unor plângeri şi a
vizat trei fapte anticoncurenţiale ce au afectat piaţa serviciilor de
gestionare a deşeurilor de echipamente electrice şi electronice: două
înţelegeri de tip cartel şi anumite acţiuni ale administraţiei publice.
Întreprinderile implicate sunt membre ale asociaţiilor ROREC şi
ECOTIC. Asociaţia ROREC este o organizație colectivă, entitate non-
profit, ce grupează principalii producători şi importatori de electrocasnice
din România, care deţin peste 70% din totalul pieţei. Asociaţia ECOTIC
este, de asemenea, o organizaţie colectivă, entitate non-profit, constituită
în vederea preluării responsabilităţii producătorilor privind realizarea
obiectivelor de colectare, reutilizare, reciclare şi valorificare a deşeurilor
de echipamente electrice şi electronice, grupând principali producători şi
importatori de produse electronice şi IT din România.
Opt companii membre ROREC au fost amendate cu 47.881.380 lei
(10,8 milioane euro) pentru fixarea în comun a discount-urilor (15% în
cazul electrocasnicelor mari şi de 20% în cazul electrocasnicelor mici) şi
controlul vânzărilor produselor lor în campaniile de buy-back din perioada
184
2008-2009 prin alocarea bugetului aferent proporţional cu cotele de piaţă
preexistente ale companiilor membre ale asociaţiei. În acest fel, nu s-a
urmărit maximizarea numărului de deşeuri colectate, ci s-au menţinut
cotele de piaţă ale companiilor prin subvenţionarea discount-urilor. Şase
companii membre ale asociaţiei ECOTIC au fost sancţionate cu 8.606.461
lei (1,9 milioane euro) pentru stabilirea unei înţelegeri anticoncurenţiale
prin crearea unui mecanism similar cu cel al asociaţiei ROREC în cadrul
campaniilor de tip buy-back iniţiate în februarie 2009.
Cea de a treia faptă anticoncurenţială a fost săvârşită de Comisia de
evaluare şi autorizare a organizaţiilor colective, care, la momentul emiterii
licenţei de operare, a interzis doar asociaţiei ECOTIC să utilizeze anumite
fonduri pentru susţinerea vânzării de echipamente electrice şi electronice
noi (prin aplicarea de discount-uri) şi pentru susţinerea campaniilor de
marketing ale producătorilor de echipamente electrice şi electronice.
Astfel, asociaţia ROREC a continuat să finanţeze aceste campanii de buy-
back, în timp ce asociaţiei ECOTIC i s-a interzis acest lucru, fapt ce a
denaturat concurenţa pe piaţa serviciilor de gestionare a deşeurilor de
echipamente electrice şi electronice.

Acorduri verticale anticoncurenţiale: piaţa jocurilor de noroc

Prin decizia nr. 53/2013, Consiliul Concurenţei a constat încălcarea
legislaţiei naţionale şi europene de concurenţă de către patru întreprinderi,
aplicând amenzi în valoare totală de 16,85 milioane lei (aproximativ 3,76
milioane euro), astfel: Compania Naţională Loteria Română SA -
9.018.141 lei (reprezentând 0,9% din cifra de afaceri înregistrată în anul
anterior sancţionării), Intralot SA Integrated Lottery Systems and Services
- 5.541.874 lei, Intracom SA Holdings - 1.779.528 lei şi Lotrom SA -
512.469 lei (fiecare sancţiune reprezentând 6,3% din cifra de afaceri
înregistrată în anul anterior sancţionării).
Investigaţia a fost disjunsă în anul 2013 din cadrul unei investigaţii
deschise din iniţiativa Consiliului Concurenței în anul 2012 şi a vizat
încheierea unei înţelegeri anticoncurențiale verticale încheiată între
Compania Naţională Loteria Română SA şi alte trei întreprinderi.
Autoritatea de concurenţă a constatat că cele patru companii au
realizat o înţelegere privind implementarea programului video-loterie în
România, prin stabilirea unei obligaţii de neconcurenţă în cadrul
Contractului de credit – furnizor. Obligaţia de neconcurenţă prevedea ca
pe perioada derulării contractului, 2003-2013, Loteria Română nu avea
voie să desfăşoare un alt program de video-loterie sau unul similar în
cooperare cu alte companii.
Deşi au existat oferte primite din partea altor companii privind
implementarea unui alt program de video-loterie, clauza de neconcurenţă
cuprinsă în contractul încheiat între cele patru companii a condus la
restrângerea concurenţei atât pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu

185
câştiguri din România, cât şi pe pieţele aferente producţiei/comercializării
de echipamente.

Încălcarea regulilor privind autorizarea concentrărilor

economice: piaţa construcţiilor civile
Prin Decizia nr. 51/2013 a Consiliul Concurenţei, domnul George
Becali a fost sancţionat cu o amendă în valoare de 183.526 lei
(aproximativ 41 mii euro), reprezentând 0,9 % din cifra de afaceri totală
înregistrată în anul anterior sancţionării.
În anul 2012, Consiliul Concurenţei a declanşat din oficiu o
investigaţie privind posibila încălcare a Legii concurenţei de către domnul
George Becali, prin punerea în aplicare a unei concentrări economice
înaintea notificării şi emiterii unei decizii de către Consiliul Concurenţei.
Prin mai multe tranzacţii succesive, în anul 2008, domnul George
Becali a achiziţionat pachetul majoritar de acţiuni din capitalul social al
ARCOM SA Bucureşti (71,53%), dobândind astfel controlul unic direct
asupra întreprinderii şi indirect asupra întreprinderilor controlate de
aceasta.
Operaţiunea a reprezentat o concentrare economică, în sensul Legii
concurenţei, fapt pentru care achizitorul avea obligaţia de a o notifica
Consiliului Concurenţei înainte de punerea sa în aplicare (prin măsuri,
precum: exercitarea dreptului de vot pentru a influenţa activitatea
întreprinderii, încheierea unor contracte, vinderea activelor, restructurarea
întreprinderii etc.).
În urma investigaţiei, Consiliul Concurenţei a constatat că, fără a
notifica concentrarea economică şi fără a obţine o decizie a autorităţii de
concurenţă privind compatibilitatea operaţiunii cu un mediu concurenţial
normal, domnul George Becali şi-a exercitat drepturile de vot aferente
participaţiei achiziţionate în cadrul Adunărilor Generale
Extraordinare/Ordinare ale Acţionarilor Întreprinderii, în acest fel
încălcând regulile privind controlul concentrărilor economice.
Având în vedere faptul că operaţiunea nu a fost notificată anterior
declanşării investigaţiei şi nici pe parcursul acesteia, analiza
compatibilităţii sale cu un mediu concurenţial normal a fost realizată în
cadrul procedurii de investigaţie, rezultând că operaţiunea nu ridică
obstacole semnificative în calea concurenţei efective pe piaţa relevantă, în
special ca urmare a creării sau consolidării unei poziţii dominante.

Investigaţia sectorială pe piaţa distribuţiei de filme către

cinematografe din România
Principala îngrijorare a autorităţii române de concurenţă care a
determinat declanşarea investigaţiei, în anul 2012, a constat în faptul că,
potrivit unor sesizări primite pe parcursul anului 2011, o parte din
distribuitorii de film refuză colaborarea cu anumite cinematografe prin
faptul că nu distribuie acestora copii ale filmelor în primul interval de
186
rulare de la lansarea naţională în cinematografe. Este vorba despre filmele
lansate exclusiv în cinematografe.
Pentru a obţine date şi informaţii privind funcţionarea pieţei, în
cadrul investigaţiei au fost transmise chestionare principalilor distribuitori
de film şi exploatanţi de cinematograf. În calitatea sa de instituţie de
specialitate a administraţiei publice centrale în domeniul cinematografiei,
în cadrul investigaţiei a fost consultat şi Centrul Naţional al
Cinematografiei.
Principalele concluzii rezultate în urma investigaţiei au fost :
• Piaţa distribuţiei de film către cinematografe este o piaţă
puternic concentrată. Deşi s-a diminuat în anul 2011 comparativ cu anul
anterior, gradul de concentrare al pieţei distribuţiei de film în
cinematografe rămâne unul ridicat. Rata de concentrare este, de asemenea,
mare, cinci mari distribuitori deţinând 98,5% din încasările înregistrate în
anii 2010 şi 2011.
• Distribuitorul local de film stabileşte toate elementele legate de
lansarea şi promovarea unui film pe teritoriul naţional de comun
acord cu licenţiatorul. Deşi există o consultare permanentă între cele
două părţi, licenţiatorul este cel care are ultimul cuvânt. În plus, pe
toată perioada de licenţiere, acesta are posibilitatea de a verifica
distribuitorul prin rapoarte periodice obligatorii. Astfel de condiţii
contractuale sunt întâlnite la nivel internaţional, fiind ceva obişnuit în
industria filmului.
• În relaţia cu exploatantul de cinematograf, pe baza potenţialului
estimat al filmului şi caracteristicilor tehnice ale fiecărui cinematograf,
condiţionat de recuperarea cheltuielilor, distribuitorul stabileşte numărul
de copii de comun acord cu exploatantul. Termenii în care filmele
distribuitorului urmează a fi difuzate de către operatorul sălii de cinema se
stabilesc în urma negocierii, prin contract. Filmele nu sunt încredinţate
spre exploatare în regim de exclusivitate.
• Selecţia operatorilor de cinema care urmează să primească un
anume titlu de film spre difuzare în cinematografele lor se face în funcţie
de îndeplinirea anumitor criterii legate de dotare tehnică, localizare, istoric
al colaborării. Un rol determinant îl are, însă, analiza de rentabilitate.
• În urma analizei efectuate în cadrul investigaţiei nu au rezultat
îngrijorări privind excese ale companiilor integrate pe verticală în relaţia
cu partenerii lor comerciali.
Există trei mari distribuitori (aflaţi în top cinci) care sunt integraţi pe
verticală (desfăşoară activităţi de producţie şi/sau distribuţie şi de
exploatare cinematografe).
• Distribuţia filmelor româneşti şi europene este mai greu acceptată
în cinematografele multiecran.
În urma acestei investigaţii sectoriale, Consiliul Concurenţei
analizează posibila încălcare a legislaţiei de concurenţă prin practici
anticoncurenţiale orizontale pe piaţa distribuţiei de film către
187
cinematografe şi printr-o posibilă înţelegere anticoncurenţială verticală pe
piaţa exploatării filmelor în cinematografe.

Investigația sectorială pe piaţa construcţiilor de drumuri şi

autostrăzi
Investigaţia a fost iniţiată în anul 2010 şi a avut ca obiect
identificarea mecanismelor de funcţionare a pieţei, cu scopul de a
descoperi şi corecta eventualele disfuncţionalităţi de natură concurenţială.
În cadrul investigaţiei au fost solicitate informaţii atât
întreprinderilor din sector, cât și administratorilor reţelei de drumuri
publice. Au fost incluse în analiză și pieţe ale materialelor utilizate pentru
realizarea lucrărilor de construcţii de drumuri, piaţa serviciilor de
proiectare şi consultanţă tehnică în construcţii.
Principalele concluzii ale investigaţiei au fost:
• Privită la nivel național, piaţa lucrărilor de construcţii de drumuri
este o piaţă slab concentrată, în perioada 2007 – 2011 fiind active circa
640 de întreprinderi.
• În anumite zone ale României, însă, au fost identificate condiţii
specifice de concurenţă: există o rigiditate şi chiar o reducere a ofertei,
intrări puține de actori noi pe piață, tendinţă de creştere a gradului de
concentrare a pieței, cote de piaţă mari ale primilor 5 jucători.
• Asocierile între întreprinderi în vederea participării la licitaţii şi
executarea lucrărilor sunt frecvente şi reprezintă o caracteristică a acestei
pieţe; deşi legale conform legislaţiei privind achiziţiile publice, din prisma
concurenţei, pot conduce la disfuncţionalităţi ale pieţei, întrucât
favorizează schimbul de informaţii sensibile între participanţi şi limitează
posibilitatea părţilor de a concura una cu cealaltă sau cu terţi în calitate de
întreprinderi independente.
• Deşi legale, încheierea de acte adiţionale la contractul iniţial în
urma cărora câştigătorul licitaţiei realizează lucrarea la o valoare care o
depășește pe cea a ofertelor depuse de unii dintre concurenţi săi poate
constitui o disfuncţionalitate a pieţei; în aceste cazuri, câştigătorul
licitaţiei negociază direct cu autoritatea contractantă noua valoare a
lucrării, aceasta nemaifiind rezultatul unui concurs de oferte manifestat în
cadrul unei proceduri de licitaţie.
• Termenele de execuție a lucrărilor din România au fost depășite
la majoritatea tronsoanelor de autostradă, cu mai mult de 365 de zile.
• Derularea mai multor contracte de lucrări de construcţii de
drumuri, în acelaşi timp, fără a dispune în mod real de resursele
necesare, poate conduce la disfuncţionalităţi ale pieţei, prin întârzieri în
executarea lucrărilor şi implicit, creşterea costurilor acestora.
• Anumite pieţe situate în amonte faţă de cea a lucrărilor de
construcţii de drumuri şi autostrăzi (de exemplu, producerea şi
comercializarea agregatelor minerale, bitumului rutier, oţelului beton) au
fost identificate ca fiind caracterizate de o serie de factori economici care
188
favorizează apariţia înţelegerilor anticoncurenţiale (cererea stabilă,
omogenitatea produsului, costurile simetrice, barierele la intrarea pe piaţă,
puterea economică a cumpărătorului / vânzătorului, etc.).
Pe parcursul derulării investigaţiei sectoriale, Consiliul Concurenţei
a iniţiat 4 investigaţii privind posibile înţelegeri anticoncurenţiale.

Licitaţii trucate pentru atribuirea unor contracte în domeniul

armamentului
Prin Decizia nr. 44/2013, Consiliul Concurenţei a constatat
încălcarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare şi a decis
sancţionarea a patru întreprinderi pentru practica concertată de participare
cu oferte trucate în cadrul procedurilor de achiziţie publică având ca obiect
achiziţionarea produselor „armament de infanterie” şi „aparatură optică”.
Valoarea totală a amenzilor aplicate de Consiliul Concurenței a fost de 2,8
milioane de euro.
Investigaţia a fost iniţiată în anul 2009 ca urmare a informațiilor
transmise de către Direcţia de Prevenire şi Investigare a Corupţiei şi
Fraudelor din cadrul Ministerului Apărării Naţionale şi a vizat posibila
încălcare a legislaţiei naţionale şi comunitare de concurenţă de către S.C.
Transcarpat Sportours International S.R.L. din România, J.P. Sauer
& Sohn GmbH din Germania, San Swiss Arms AG din Elveţia şi Brugger
& Thomet AG din Elveţia.
Practica întreprinderilor a constat în participarea cu oferte trucate în
cadrul licitaţiilor organizate în anii 2005, 2006 şi 2007 de Departamentul
pentru Armamente al unei unităţi militare din cadrul Ministerului Apărării
Naţionale. Licitaţiile au avut ca obiect achiziţionarea produselor
„armament de infanterie” şi „aparatură optică”.
Probele administrate fac parte din categoria probelor circumstanţiale
care prezintă modul/împrejurările în care ofertele a trei dintre întreprinderi
au fost întocmite de o a patra, S.C.
Transcarpat Sportours International S.R.L., aceasta substituindu-se
părţilor, care au acceptat, chiar şi în mod tacit sau din neglijenţă, ca
propriile oferte, cuprinzând informaţiile confidenţiale/sensibile referitoare
la produsele şi preţurile licitate, să fie redactate de S.C. Transcarpat
Sportours International S.R.L..

Participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică

organizată de Transgaz
Prin Decizia nr. 71/14.11.2012, Consiliul Concurenţei a constatat
încălcarea Legii concurenţei, precum şi a Tratatului privind funcţionare a
Uniunii Europene de către SC Condmag SA şi SC Inspet SA11 , prin
încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale constând în participarea cu
oferte trucate la procedura de achiziţie publică organizată de Transgaz, în
anul 2009, pentru atribuirea contractului „Racord gaze naturale Butimanu-
Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de cogenerare Brazi”.
189
 Trucarea ofertelor s-a realizat prin schimbul de informaţii
comerciale sensibile, cu caracter confidenţial, precum costurile financiare
ale ofertelor, nivelul cotelor de cheltuieli indirecte şi de profit, organizare
de şantier, tariful orar mediu al manoperei, precum şi toţi ceilalţi factori de
evaluare: garanţia acordată lucrărilor, timpul de intervenţie în activitatea
de service şi termenul de plată, care să permită Inspet câştigarea procedurii
de achiziţie publică.
La baza deciziei Consiliului Concurenţei de constatare şi
sancţionare a înţelegerii anticoncurenţiale a stat un ansamblu probator
complex, în centrul căruia s-au regăsit mai multe documente, între care un
document de lucru şi doua e-mailuri, care probau schimbul de informaţii
sensibile.
Valoare probatorie a acestor documente a fost contestată de către
Condmag şi Inspet în faţa Curţii de Apel Bucureşti, instanța menţinând
Decizia nr. 71/2012.
Condmag a formulat acţiune în anularea Deciziei nr. 71/2012
solicitând, în principal, anularea deciziei din perspectiva aspectelor care o
priveau în mod direct şi, în subsidiar, anularea amenzii aplicate sau
reducerea acesteia.
Ca motiv principal de anulare a deciziei autorităţii de concurenţă,
Condmag a invocat lipsa probării înţelegerii anticoncurenţiale, apărarea
fiind centrată pe faptul că nu s-a demonstrat corelarea ofertelor între
aceasta şi Inspet, respectiv realizarea schimbului de informaţii sensibile,
cu caracter confidenţial, care ar fi permis Inspet câştigarea procedurii de
achiziţie publică. În esenţă, potrivit opiniei Condmag, documentele pe care
se întemeiau în mod decisiv, constatările din decizie nu îndeplineau
standardul de probă necesar pentru a demonstra că înţelegerea a avut loc şi
a fost capabilă să restrângă concurenţa.
Documentul de lucru contestat de Condmag a fost găsit în posesia
Inspet. Acest document conţinea menţiuni olografe şi prezenta, spre
exemplu, preţurile concurentului Condmag pentru fiecare tip de
echipament aferent obiectivului „Staţie de măsurare gaze naturale Brazi”.
În concret, documentul de lucru contestat proba faptul că Inspet s-a aflat în
posesia unor informaţii asupra ofertei concurente, în contextul procedurii
de achiziţie publică investigată, informaţii care nu ar fi trebuit, în mod
normal, să-i fie accesibile.
Constatând caracterul său de document de lucru, aceasta a reţinut că
sunt nerelevante aspecte precum faptul că nu s-a identificat autorul
documentului sau că documentul nu este datat.
Instanţa de fond a confirmat că un astfel de document avea valoare
de probă în contextul întregului ansamblu probator care a fundamentat
decizia autorităţii de concurenţă, reţinând că relevanţa acestuia era dată de
conţinutul său intrinsec, care îl lega indubitabil de procedura de achiziţie
publică investigată.

190
 În contextul evaluării documentului de lucru, a cărui valoare
probatorie a fost contestată de Condmag, instanţa de fond, în acord cu
jurisprudenţa Curţii de Justiţie a UE, a confirmat că autoritatea de
concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu
relevant fiind credibilitatea acestora. În măsura în care documentul
conţinea informaţii care se coroborau cu cele cuprinse în celelalte
documente probatorii, dar şi cu ofertele depuse de cei doi concurenţi,
documentul se bucură de credibilitate.
Credibilitatea documentului nu a fost afectată de faptul că nivelul
preţurilor elementelor şi al cheltuielilor de construcţii montaj nu
coincideau întrutotul cu cele din ofertele propriu-zise.
Singurii concurenţi selectaţi erau cele două întreprinderi şi, prin
urmare, nu a existat nici un impediment ca valorile ofertelor să crească
(ceea ce s-a şi întâmplat), în condiţiile în care nu a existat nicio altă
presiune concurenţială reală care să fi fost exercitată de un concurent cu o
conduită autonomă.
În ceea ce priveşte alte două documente contestate din materialul
probator, instanţa a reţinut că, în perioada în care licitaţia era în
desfăşurare, Condmag a transmis către concurentul său două e-mailuri
cuprinzând informaţii confidenţiale din oferta preliminară depusă,
furnizând acestuia diverse variante de ofertare în care s-ar putea reduce
cota de transport, aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul unor factori
de evaluare.
Conţinutul celor două comunicaţii electronice, precum şi
coroborarea cu celelalte probe directe ale înţelegerii, a îndreptăţit instanţa
să constatate că susţinerea Condmag, potrivit căreia cele două e-mailuri au
fost transmise din eroare, nu este credibilă. Totodată, instanţa a reţinut că
nedovedirea recepţionării acestei corespondenţe electronice de către Inspet
nu constituie un fundament decisiv în stabilirea valorii probatorii a celor
două documente electronice.
În finalul analizei documentelor probatorii contestate, Curtea de
Apel București a reţinut, de principiu, că probele trebuie analizate în
contextul global al înţelegerii investigate, iar nu în individualitatea lor.
Instanţa de fond, prin prisma aspectelor relevante prezentate, a decis
menţinerea Deciziei nr. 71/2012, concluzionând că ansamblul materialului
probatoriu îndeplineşte standardul de probă specific materiei, fiind aduse
probe suficiente, clare şi consistente cu privire la încălcarea regulilor de
concurenţă de către Condmag.
În prezent, dosarul se află pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie,
Condmag formulând recurs împotriva sentinţei Curţii de Apel Bucureşti,
prezentată mai sus.

Cazul insulina – situația distribuitorului Mediplus Exim SRL

Prin Decizia nr. 15/2008, Consiliul Concurenţei a constatat
încălcarea Legii concurenței, de către producătorul Eli Lilly Export SA şi
191
distribuitorii acestuia, SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi
SC Mediplus Exim SRL .
Autoritatea de concurenţă a constatat că, între producătorul Eli
Lilly, pe de o parte, şi distribuitorii A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă
parte, s-a încheiat o înţelegere anticoncurenţială, care a avut ca obiect
împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly, în cadrul
licitaţiei naţionale organizată (în anul 2003) de către Ministerul Sănătăţii
Publice şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pentru achiziţia de
insuline umane necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet,
precum şi în cadrul licitaţiilor electronice organizate de spitale pentru
achiziţia de insuline umane în afara Programului Naţional de Diabet (în
perioada 2003-2005).
Înțelegerea de împărțire a portofoliului de produse pentru diabet a
avut ca urmare eliminarea concurenței între cei trei distribuitori cu privire
la insulinele umane și analogii de insulină umană aparținând
producătorului Eli Lilly.
În dovedirea înțelegerii, autoritatea de concurență a pornit de la un
document intern al Eli Lilly, intitulat „Overview”, care cuprindea o
descriere a situaţiei de pe piaţa insulinei înainte de licitaţia naţională din
mai 2003, o prezentare a termenilor Programului Naţional pentru Diabet,
scenarii privind modul de participare a distribuitorilor Eli Lilly la licitaţia
naţională din anul 2003 şi scenariul preferat dintre acestea. Valoarea
probatorie a documentului „Overview”, care, alături de alte probe, a
fundamentat decizia autorităţii de concurenţă, a fost contestată de către
părțile implicate în înțelegere, între care și Mediplus.
În ceea ce privește dosarele care au avut ca obiect soluționarea
acțiunilor în anulare, formulate de producătorul Eli Lilly și distribuitorii
A&A și Relad, atât Curtea de Apel București, cât și Înalta Curte de
Casație și Justiție au menținut pe fond decizia autorității de concurență,
considerând că a fost suficient probată existența înțelegerii constatată și
sancționată contravențional.
La rândul său, distribuitorul Mediplus a formulat acțiune în anulare
în fața Curții de Apel București, admisă de instanța de fond. Ulterior, ca
urmare a recursului formulat de Consiliul Concurenței, sentința Curții de
Apel București a fost modificată în sensul menținerii pe fond a Deciziei nr.
15/2008, inclusiv în ceea ce îl privește pe distribuitorul Mediplus.
La fel ca și în dosarele în care s-au judecat acțiunile în anulare
formulate de ceilalți doi distribuitori, Înalta Curte de Casație şi Justiţie a
considerat că se impunea și în cazul lui Mediplus reținerea unor
circumstanțe atenuante, precum favorizarea înțelegerii de conduita
Ministerului Sănătății Publice și faptul că nu a avut calitate de inițiator al
înțelegerii, circumstanțe care au determinat instanța de recurs să diminueze
amenda aplicată.
Admițând acțiunea și anulând Decizia Consiliului Concurenței nr.
15/2008 în ceea ce privește distribuitorul Mediplus, Curtea de Apel
192
București a constatat, în esență, că situația de fapt reținută de autoritatea
de concurență nu era susținută de probele administrate.
Concluzia instanței de fond a fost apreciată ca fiind greșită de către
Înalta Curte de Casație și Justiție. Aceasta a apreciat că participarea celor
trei distribuitori, inclusiv a Mediplus, nu a fost rezultatul unor decizii
independente, ci a fost rezultatul unor acțiuni coordonate care au avut ca
scop sau ca rezultat eliminarea concurenței intra-marcă. Investigația
Consiliului Concurenței a condus la dovedirea existenței unei înțelegeri
între producătorul Eli Lilly și cei trei distribuitori ai săi, prin care a fost
instituit un sistem de exclusivități pe produse care a funcționat și a avut ca
efect diminuarea concurenței intra-marcă.
Prin intermediul acestei înțelegeri, producătorul Eli Lilly a alocat
distribuitorului A&A gama de insuline umane Humulin, distribuitorului
Relad gama de analogi de insulina umana Humalog, iar distribuitorului
Mediplus antidiabeticul oral Actos.
Contrar opiniei instanței de fond, Înalta Curte de Casație și Justiție a
reținut că nu poate fi contestată valoarea probatorie a documentului
„Overview”. Acest document a furnizat informații relevante referitoare la
faptul că, dintre scenariile posibile privind modalitatea în care Eli Lilly
putea participa, prin distribuitorii săi, la licitația organizată de Ministerul
Sănătății Publice, scenariul preferat, pe baza căruia de altfel s-a şi acționat,
presupunea împărțirea produselor între cei trei distribuitori.
Potrivit Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanța de fond a reținut
fără temei că Mediplus s-ar fi aflat într-o situație specială, în condiţiile în
care Mediplus nu a demonstrat acest aspect.
Totodată, s-a reținut că, în cazul Mediplus, nu pot fi aplicabile
concluziile cauzei Bayer-Adalat, Consiliul Concurenței demonstrând că
distribuitorii aveau un interes direct în împărțirea portofoliului de produse
al Eli Lilly.

193
 Capitolul IV
CONCURENȚA NELOIALĂ

4.1. Aspecte de drept comparat

Concurența neloială reprezintă antagonismul dintre întreprinderi

exercitat prin instrumente contrare uzanțelor comerciale cinstite, în
sectoarele de liberă competiție a pieței. Există și sectoare sustrase prin lege
sau prin contract liberei competiții.
Deosebirile dintre concurența neloială și practicile monopoliste
constau în:
a)finalități diferite (concurența neloială presupune captarea clientelei
concurentului lezat, în timp ce practicile monopoliste presupun captarea
pieței ca atare, ceea ce în subsidiar conduce și la dobândirea clientelei
concurenților lezați);
b)rezultatele obținute (concurența neloială duce la deformarea
competiției, în timp ce practicile monopoliste duc la suprimarea
concurenței).
c)concurența neloială reprezintă încălcarea unor norme deontologice,
în timp ce practicile monopoliste duc la dezechilibre socio-economice.
Concurența neloială gravitează în jurul conceptului de clientelă, în
timp ce practicile monopoliste au în vedere conceptul de piață. Totuși,
tendința recentă în cazul ambelor practici anti-concurențiale este de a le
evalua prin prisma atingerilor aduse consumatorilor.
Asemănările dintre concurența neloială și practicile monopoliste
constau în :
- ambele presupun existența unui raport de concurență între
întreprinderea agresoare și întreprinderile agresate, aflate pe aceeași piață
relevantă.
În dreptul comparat, o asemenea concepție a fost deja consacrată
legislativ în Elveția, prin noua Lege împotriva concurenței neloiale din 19
decembrie 1986 (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb).
Conform art.1, legea are drept scop să garanteze concurența loială și
nedenaturată în interesul tuturor participanților. Articolul 2 al acestei legi
vorbește despre comportamentul neloial și ilicit ca fiind orice
comportament sau practică comercială care este înșelătoare sau care
contravine în orice alt mod regulilor de bună credință și care influențează
raporturile între concurenți sau între furnizori și clienți, formulare diferită
in partea ei finală de ceea ce prevede legea noastră. Cum s-a remarcat în
doctrina elvețiană, prin această prevedere s-a extins sfera de aplicare a
194
legii la toți participanții la piață (întreprinderi, indiferent că se află în
raporturi de concurență sau nu, și consumatori) 1. Deși conceptul de
concurența neloială presupune ideea de concurență, totuși oricine
desfășoară o activitate organizată în domeniul economic (chiar dacă nu
este în scop de profit) trebuie să se raporteze la standardele legii privind
concurența neloială. Ceea ce înseamnă că nu numai întreprinderile, ci și
organizațiile de protecție a consumatorilor sau alte organizații economice
trebuie cuprinse în sfera de aplicare a dreptului concurenței loiale (ceea ce
permite sancționarea unei organizații de protecție a consumatorilor care
denaturează concurența prin prezentarea rezultatelor incomplete ale unei
testări de mărfuri). În consecință, sfera de aplicare a legii elvețiene ar
trebui descrisă printr-un criteriu negativ: nu intră în sfera domeniului
economic (și deci a concurenței) relațiile pur private și unele raporturi
comerciale în care intră funcționarii publici, determinate de aplicarea unor
măsuri polițienești2. Motivul extinderii sferei de aplicare a reglementărilor
privind concurența neloială este următorul: aceste reglementări nu
protejează numai interesul concurenților individuali de a participa la relații
comerciale bazate pe moralitate, ci și interesul tuturor participanților la
piață și în cele din urmă al întregii comunități de a exista o concurență
funcțională. Legea Concurenței neloiale nu este impregnată numai de
individualism, ci și de o concepție a dreptății sociale 3.
Lărgirea sferei conceptului de concurență permite luarea în
considerare a acțiunilor terților care sunt importante pentru concurență, dar
care nu intră direct în jocul concurențial (cum ar fi organele mass-media,
institutele de teste comparative). Simplul risc ca aceste acțiuni să producă
un rezultat anti-concurențial este suficient, independent de folosirea sau nu
a unor mijloace specifice4.
În ceea ce privește câmpul de aplicare a dispozițiilor care combat
concurența neloială, acesta este domeniul economic, care este foarte larg,
incluzând ansamblul activităților de producție, distribuție și consum de
bunuri și servicii (inclusiv profesiile liberale), caracterizate printr-un
schimb de prestații făcute în scop de câștig. De asemenea, intră în sfera
domeniului economic prestațiile de natură economică ale colectivităților
publice, în măsura în care influențează piața, independent de existența
unui raport de concurență5.

1
C. Hilti, Zum Anwendungsbereich des neuen Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG), in “Schweizerische Juristen-Zeitung”, Zurich, nr.85/ 15.04.1989, pp.129-
130; 133-134. În acelasi sens se pronunță și Fr.-J. Danthe, Le droit international prive suisse
de la concurrence deloyale, Ed. Librairie Droz, Geneva, 1998, p. 22. Autorul arată că noua
modificare nu a înlocuit noțiunea de concurență, însă i-a lărgit sfera, înglobând și relațiile
verticale de piață, care includ clienții și consumatorii.
2
C. Hilti, op.cit., p. 133
3
C. Hilti, op.cit., p. 134
4
Fr.-J. Danthe, Le droit international prive suisse de la concurrence deloyale, Ed. Librairie
Droz, Geneva, 1998, p. 22
5
Fr.-J. Danthe, op.cit, Ed. Librairie Droz, Geneva, 1998, p. 23
195
 Cât privește caracterul neloial al acțiunii, el constă în încălcarea unor
reguli de comportament economic, independent de existența unei forme de
vinovăție. Totuși, vinovăția joacă un rol în ceea ce privește acțiunea
penală și acțiunea în repararea prejudiciului1.
Încălcarea regulilor de conduită economică reflectă un comportament
contrar bunei-credințe. Pentru a aprecia buna-credință în acest caz special,
judecătorul trebuie să aibă în vedere două criterii: un criteriu etic (constând
în morala comercială, în regulile de deontologie profesională și în uzanțele
comerciale, codificate sau nu, morala care constituie un liant între
concurenți și clienți și care asigură menținerea unei încrederi
indispensabile schimburilor economice) și un criteriu economic (abuzul de
libertate economică denaturează concurența normală)2.
În înțelesul larg pe care l-a dobândit conceptul de concurență după
modificarea din 1986, dreptul elvețian al concurenței neloiale protejează
mai multe categorii de interese, și anume:
 cele ale concurenților (care din punct de vedere istoric au fost
protejate întotdeauna, pe baza unei concepții care se axa exclusiv pe
protecția personalității economice a persoanei lezate. Actul de
concurență neloială poate aduce atingere unui concurent, mai
multor concurenți sau chiar unui întreg domeniu economic);
 cele ale clienților (aceștia sunt destinatarii eforturilor depuse de
concurenți și au interesul de a putea alege în mod liber între
prestațiile oferite, pe cele care corespund cel mai bine nevoilor lor.
Protecția intereselor clienților, mai ales când ei sunt consumatori,
răspunde unei cerințe de politică socială, și anume protecția părții
mai slabe din punct de vedere economic);
 cele ale colectivității (societatea în ansamblul ei are interesul ca
lupta de concurență să nu fie denaturată).
În ultimele trei decenii, dreptul european al concurenței a fost
influențat tot mai mult de ideea protecției consumatorilor, consumatorul
alăturându-i-se astfel întreprinderii ca subiect pasiv al faptului anormal de
concurență. Dar nu numai protecția consumatorului a influentat dreptul
concurenței, acțiunea a fost și inversă. Astfel, s-a observat o tendință a
legiuitorului de a include în sfera consumatorilor și micile întreprinderi,
micii comercianți. Legislația modernă privind sancționarea faptelor
comerciale neoneste a fost adoptată pentru a proteja consumatorii, dar
aceste sancțiuni se aplică frecvent și comportamentelor care nu sunt
îndreptate împotriva consumatorilor, ci împotriva altor întreprinderi,
pornind de la ideea că eradicarea unor asemenea comportamente de pe
piață este cel mai bine promovată de o interdicție generală a activității
neoneste, chiar dacă nu sunt afectați consumatorii în cazuri particulare 3.
1
Fr.-J. Danthe, op.cit, Ed. Librairie Droz, Geneva, 1998, pp. 23-24
2
Fr.-J. Danthe, op.cit, Ed. Librairie Droz, Geneva, 1998, p.25
3
D. J. Harland, The legal concept of unfairness and the economic and social environment: fair
trade, market law and the consumer interest, în “Unfair advertising and comparative
advertising” (editor E.Balate), Ed. Story-Scientia, Bruxelles, 1988, p. 16
196
 Drept urmare, și întreprinderile urmăresc aplicarea legislației privind
protecția consumatorilor, pentru că în acest fel se ajunge la suprimarea
practicilor neloiale1. Pe de altă parte, standardele privind protecția
consumatorilor nu mai au un caracter pur local, ele trebuie privite în
contextul internațional.
Se poate astfel afirma că legislația privind protecția consumatorilor
are o natură dublă, pe de o parte urmărește să corecteze disfuncțiile pieței
iar pe de altă parte promovează valori sociale. Această legislație urmărește
de asemenea să promoveze informarea completă și la timp a
consumatorului, mai ales în legatură cu bunurile complexe și să intervină
în raportul de forțe dintre consumator și întreprinderi, în cazul în care
primul este lipsit de puterea efectivă de negociere a condițiilor
contractuale. Din această ultimă perspectivă, se naște și o poziție critică:
intervenind prea mult în sprijinul unor grupuri de consumatori considerate
mai vulnerabile, statul dovedește un anume paternalism, în dauna
considerentelor de eficiență a pieței. De aceea, orice control exercitat
asupra practicilor concurențiale neoneste trebuie să ia în considerare atât
interesele consumatorilor, cât și pe cele ale întreprinderilor, încercând
totodată să armonizeze pozițiile diferitelor părți interesate .
În ceea ce privește urmărirea și sancționarea faptelor care induc în
eroare consumatorii și a altor fapte neoneste, sistemele de drept naționale
au dezvoltat în general câteva principii de acțiune. Astfel, nu este
necesară dovedirea intenției de a induce în eroare sau înșela; reprezentările
care nu sunt în sine neadevărate dar al căror efect general este de a induce
în eroare, pot fi contestate; în cazul publicității, trebuie luat în considerare
publicul căreia i se adresează, și nu standardul clasic de “om rezonabil”;
este suficient să dovedești capacitatea sau tendința de a înșela, fără a fi
necesar să dovedești prejudiciul comis (aceste principii se abat de la
soluțiile tradiționale din dreptul civil, dar numai așa se poate ajunge la un
control eficient al faptelor de concurență neloială).
Ca sub-ramură a dreptului concurentei, dreptul concurenței neloiale
(ca și dreptul anti-monopol, de altfel) își justifică autonomia datorită
promovării unui scop de ordine publică economică, și anume păstrarea
jocului liber al concurenței. Din această perspectivă, el se deosebește de
dreptul civil, deoarece conduce la înlăturarea (sau trecerea lor pe un plan
secund) unor principii de bază ale acestuia (libertatea consimțământului
părților, anularea sau modificarea în urma intervenției autorităților statului
a unor clauze licite prin obiect și cauză la data încheierii lor, dar devenite
ulterior ilicite datorită modificării condițiilor economice în raport cu cele
inițiale), atunci când libertatea concurenței apare amenințată prin
executarea unui contract.

1
D. J. Harland, op.cit., p. 26
197
 Se poate afirma astfel că dreptul concurenței, ca drept special în
raport cu dreptul civil, promovează o nouă ordine publică economică, care
se adaugă ordinii publice tradiționale2.
- nu există un drept exclusiv al comerciantului asupra propriei
clientele. Atragerea acestei clientele de către un alt comerciant este licită
atât timp cât ea nu este acompaniată de acte de concurență neloială.
Deturnarea clientelei este până la un punct un rezultat al jocului cererii și
ofertei, dar libertatea concurenței nu poate fi fără limite. Libertatea
concurenței este un corolar al libertății comerțului. Libertatea comerțului
este o libertate fundamentală, care trebuie însă exercitată cu respectarea
libertății altora2. În lipsa oricărui control, ar putea apărea și dezvolta
practici contrare uzanțelor comerciale cinstite, câștigătorul luptei de
concurență nefiind cel mai bun, dar fiind în mod cert lipsit de scrupule.
Cu alte cuvinte, prejudiciul concurențial (transferul clientelei de la o
întreprindere la alta) este licit, dar numai dacă sunt respectate uzanțele
comerciale loiale3.
- libertatea comerțului implică libertatea prețului. Astfel, un
comerciant nu săvârșește un act de concurență neloiala atât timp cât vinde
produsele sale la un preț inferior celui al concurenților, cu condiția ca acest
preț să nu fie derizoriu sau contrar uzanțelor comerțului4.
În dreptul francez, nu există un fundament juridic special al
concurenței neloiale. Nu există o reglementare specială a faptelor de
concurență neloială. De aceea, se consideră că acțiunea în concurență
neloială - ca instrument prin care se asigură respectarea concurenței loiale-
este o acțiune bazată pe răspunderea delictuală pentru fapta proprie. Acest
fundament al acțiunii în concurență neloială, chiar dacă nu permite decât
sancționarea a posteriori a comportamentelor neloiale, este văzut ca un
avantaj datorită supleții sale, articolele din C.civ. privind răspunderea
civilă delictuală pentru fapta proprie putând fi folosite pentru a sancționa o
mare varietate de asemenea comportamente 5. Dar, doctrina și jurisprudența
franceză au stabilit în timp că acțiunea în concurență neloială are o sferă
mai largă decât acțiunea în răspundere civilă delictuală, deoarece
sancțiunile pentru săvârșirea faptelor de concurență neloială nu urmăresc
numai să repare un prejudiciu, ele sunt în aceeași măsură preventive (pot
avea drept obiect încetarea unui fapt care distorsionează artificial
concurența loială), protejând victima împotriva deturnării eventuale a
propriei clientele. De asemenea, prejudiciul în materia concurenței
2
M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence et droit des contrats, in “Recueil Dalloz-
Sirey”, Chronique, 1995, p. 51
2
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p.506.
3
M-L. Izorche, Les fondements de la sanction de la concurrence deloyale et du parasitisme, in
“Revue trimestrielle de droit commercial et de droit economique”, ed. Dalloz, Paris, vol.51,
nr.1/ 1998, p. 17-18
4
G. Ripert, R. Roblot, op.cit., p. 506
5
M-L. Izorche, Les fondements de la sanction de la concurrence deloyale et du parasitisme, p.
18
198
neloiale are o anumită specificitate, fiind apreciat mai puțin riguros decât
în materie civilă1. Evoluția recentă a jurisprudenței franceze a fost în
sensul de a recunoaște existența unui prejudiciu în această materie în lipsa
oricărei pierderi de clientelă. Noțiunea de clientelă comună a autorului și
victimei faptului de concurență neloială tinde să fie înlocuită cu cea de
“clientelă finală identică”. În consecință, s-a afirmat în doctrină că regulile
concurenței neloiale protejează nu numai concurenții, dar și concurența 2.
S-a mai afirmat că acțiunea în concurență neloială are drept scop să
moralizeze relațiile între profesioniști (comercianți), să asigure respectarea
unei anume morale profesionale, fiind o acțiune de tip disciplinar și având
ca obiectiv principal să asigure respectarea uzanțelor profesionale. Astfel,
acțiunea în concurență neloială protejează nu numai concurenții direct
lezați, dar și consumatorii.
O asemenea abordare există în sistemul german, olandez și cel
belgian, care combină funcția deontologică a acțiunii în concurență
neloială cu dreptul (interesul general) consumatorilor și utilizatorilor finali
de a face uz de acțiunea în concurență neloială pentru a obliga
întreprinderile să își respecte obligațiile deontologice. În consecință, pot fi
astfel sancționate fapte care nu ar fi condamnabile între concurenți. Alți
autori, pornind de la observația că acțiunea în concurență neloială este în
principal de tip represiv și nu de tip indemnitar, consideră totuși că scopul
acțiunii nu este atât disciplinar, în sensul de a sancționa încălcarea unor
uzanțe profesionale ale întreprinderilor, ci este o acțiune cu caracter
represiv care ia în considerare o sferă mai largă de interese, atât interesul
întreprinderilor pentru a avea un mediu concurențial normal, cât și
interesele consumatorilor. În consecință, există o distincție între caracterul
disciplinar și cel represiv, distincție care justifică introducerea acțiunii în
concurență neloială și de către alte persoane decât întreprinderile. Mai
mult chiar, s-ar putea distinge între caracterul represiv și cel indemnitar al
acțiunii, deși acțiunea represivă are în multe cazuri și un caracter
indemnitar.
Autorii italieni au propus un alt fundament al acțiunii în concurență
neloială, și anume protecția unui drept - dreptul de proprietate asupra
clientelei. Ideea a fost preluată în Franța și promovată de G. Ripert. În
acest sens, s-a afirmat că acțiunea în concurență neloială recunoaste un
drept privativ asupra unei valori concurențiale care nu este protejată printr-
o lege specială. Desigur, îndepărtând afirmația cu privire la dreptul de
proprietate asupra clientelei (în fond, comerciantul are un drept de
proprietate cel mult asupra fondului de comerț, fără ca aceasta să
presupună însă și proprietatea asupra clientelei). Comerciantul are dreptul
de a propune clientelei anume bunuri/servicii, individualizându-le ca fiind
ale sale, dar nu are siguranța că clientela va răspunde propunerilor sale.

1
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p. 507
2
G.Ripert, R.Roblot, op.cit., p. 507-508
199
Cât privește fundamentarea acțiunii pe un drept privativ, nici acest lucru
nu s-ar putea susține, deoarece dreptul privativ presupune interdiciția
oricărei concurențe, în timp ce acțiunea în concurență neloială există
tocmai pentru că există concurența liberă, în anumite limite. În timp ce
drepturile privative sunt apărate în general prin acțiunea în contrafacere
(care presupune atingerea adusă acestor drepturi), încălcările aduse
concurenței asigură repararea unui prejudiciu cauzat printr-un act
ilicit1.Teoria a fost abandonată de jurisprudență, deoarece se baza pe ideea
că autorul și victima au o clientelă comună2.
Clasificarea faptelor de concurență neloială
După unii autori, faptele de concurență neloială se clasifică astfel :
I. confuzia în detrimentul concurentului lezat
II. denigrarea în detrimentul concurentului lezat
III. actele de dezorganizare internă a întreprinderii concurente
IV. mijloace de dezorganizare generală a pieței (acapararea agresivă
a clientelei)
Alți autori clasifică faptele de concurență neloială astfel:
- denigrarea
- confuzia
- parazitismul economic
- dezorganizarea concurentului.
După cum s-a remarcat, există aproape tot atâtea clasificări ale
faptelor de concurență neloială, câți autori sunt. Totuși, în Franța cel puțin
clasificarea lui Roubier a fost îmbrățișată de majoritatea doctrinei și a
jurisprudenței, până acolo încât s-a ajuns ca fapte care nu se încadrează în
una din cele 4 categorii, să nu fie considerate fapte de concurență
neloială3.
Legea din România, nr.11/1990 definește într-un text general ce este
faptul de concurență neloială, iar în alte articole sunt furnizate exemple de
asemenea fapte. Din acest punct de vedere, se aseamănă cu legea germană
(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb).
După cum s-a demonstrat, țările care au avut un concept legislativ
atât de general asupra concurenței neloiale, au dezvoltat ințial sistemul
dreptului concurenței neloiale în scopul protejării concurenților, și numai
ca efect secundar aplicarea legislației respective a dus și la protejarea altor
întreprinderi sau a consumatorilor. Jurisprudența și amendamentele aduse
legislației inițiale au condus la luarea în considerare, tot mai frecvent, în
procesul de aplicare al legislației concurenței neloiale, și efectele actelor
respective asupra unor întreprinderi neconcurente și a consumatorilor 4. În
ceea ce privește țările care nu au avut în mod tradițional conceptul de
1
M-L. Izorche, Les fondements de la sanction de la concurrence deloyale et du parasitisme, p.
30-34
2
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p.508
3
M-L. Izorche, Les fondements de la sanction de la concurrence deloyale et du parasitisme, p.
24-25.
200
concurență neloială în dreptul lor privat, ele au adoptat dispoziții penale
care sancționau practicile care induceau în eroare sau erau neoneste (de
ex., SUA, Australia și Canada)1. Principalul merit al unei clauze generale
este că permit ca legea să fie aplicată și unor fapte nou apărute. Pe de altă
parte, este de dorit ca legea să sancționeze și faptele de concurență
neloială cele mai importante, pentru a oferi un anumit ghid de conduită
întreprinderilor și o anumită orientare instanțelor.

§1.Confuzia
Confuzia este una dintre cele mai vechi și mai frecvente fapte de
concurență neloială.
Concurența loială obligă un comerciant să își identifice produsele.
Dar, el nu poate utiliza mijloace de identificare care să creeze confuzie în
rândul clientelei între întreprinderile concurente sau între produsele
acestora. În general, confuzia rezultă din imitarea semnelor de identificare
în jurul cărora se raliază clientela (nume comercial, emblemă, publicitate)
sau din imitarea produselor concurente. Nu este necesar să existe intenție
pentru a exista confuzie, ea poate să se bazeze numai pe confuzie sau
neglijență (ca element volitiv al faptei de concurență neloială sub forma
confuziei). De asemenea, nu întotdeauna este necesară imitația, este
suficientă și o simplă asemănare pentru a exista confuzie. Pentru a exista
concurență neloială sub forma confuziei, este necesar ca autorul și victima
să se afle în concurență directă, adresându-se aceleași clientele comune.
Pentru a determina dacă există confuzie, judecătorul va avea drept
standard un client cu o vigilență și atenție medii.
Confuzia reprezintă un act de concurență neloială ce constă în
disimularea credibilă a propriei activități a autorului sub aparența unor
semne distinctive fie ale concurentului lezat, fie ale unui colectiv bine
determinat de concurenți.
Are de obicei drept obiect mărcile de fabrică, comerț, serviciu, dar și
alte semne distinctive care nu sunt protejate ca drepturi de proprietate
industrială. Confuzia se creează fie cu privire la întreprinderea comercială
a concurentului lezat, fie cu privire la produsele sale.
Elementele definitorii ale confuziei sunt:
a) material – constă în crearea artificială de identitate sau de
similitudine cu concurentul lezat prin diverse instrumente (imitație,
falsificare, alte tehnici de inducere în eroare). O simplă asemănare între
subiectul activ și cel pasiv al raportului de concurență nu este suficientă
dacă asemănarea este datorată naturii produsului/ serviciului în cauză.
b) intențional – credibilitatea confuziei în mintea clientului
Credibilitatea este definită în funcție de 4 criterii:

4
D. J. Harland, The legal concept of unfairness and the economic and social environment: fair
trade, market law and the consumer interest, în “Unfair advertising and comparative
advertising” (editor E.Balate), Ed. Story-Scientia, Bruxelles, 1988, p. 17
1
D. J. Harland, op.cit., p. 18
201
 - un anumit standard de referință, adică consumatorul cu atenție
medie și cu pregătire intelectuală medie;
- sfera consumatorilor/clienților afectați;
- criteriul procentual – se ține seama de un lot de consumatori/ clienți
în principiu considerabil, incluzând și consumatorii eventuali. În practică,
se fac testări de piața ce se adresează la peste 50% din consumatorii
efectivi și potențiali ai produsului/ serviciului sau care au legătură cu
întreprinderea care face obiectul confuziei;
- natura semnului distinctiv. Cu cât semnul distinctiv este mai
puternic, cu atât faptele care creează confuzie în legătură cu el sunt mai
ușor de detectat și sunt sancționate. Mărcile tari sunt protejate împotriva
deprecierii lor chiar dacă actul agresiv nu vine din partea unui concurent.
Confuzia se clasifică astfel:
a) după formă
- similitudini (confuzie imitativă) – elementul material constă în
imitarea/falsificarea elementelor de identificare a concurentului. De
exemplu imitarea servilă a aranjamentului unei vitrine apropiate de către
un concurent, casete audio piratate, etc.
- ratașare parazitară (confuzie relaționistă) – elementul material
constă în exploatarea de către autorul confuziei a popularității
concurentului lezat prin referire abuzivă la acesta sau la
produsele/serviciile sale. Este o formă de confuzie insidioasă, ea dă
impresia existenței unei legături între cei doi concurenți.
În dreptul francez, doctrina în general tratează ratașarea parazitară
ca o faptă de concurență neloială, distinctă de confuzie. Conform acesteia,
parazitismul economic constă în fapta unei întreprinderi de a se sprijini pe
eforturile altei întreprinderi, concurentă sau nu, pentru a cuceri o clientelă.
Parazitul are un comportament de “urmărire”, prin reluarea de manieră
identică sau cvasi-identică a elementelor care contribuie la succesul
economic al altei întreprinderi, fără a cheltui resurse financiare,
promoționale, intelectuale1. În Franța, teoria acțiunii parazitare a fost
elaborată pornind de la uzurparea mărcii2. Aceeași autori recunosc însă că
este dificil de a trasa o linie de demarcație, chiar și numai teoretică, între
parazitismul economic și confuzie. Astfel, ei declară că “concurența
parazitară este o formă agravată a concurenței neloiale în sensul tradițional
al termenului3”. Un alt autor sugerează că teoria acțiunii parazitare a
apărut din necesitatea de a depăși limitele clasice ale dreptului concurenței

1
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p. 533; M-L. Izorche, Les fondements de la sanction de la
concurrence deloyale et du parasitisme, p. 18-19
2
Y. Saint-Gal, Concurrence parasitaire ou aggissements parasitaires, în Revue internationale
de propriete intellectuelle et artistique, 1956, p. 37
3
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p. 534 (“la concurrence parasitaire est une forme aggravee de la
concurrence deloyale au sens traditionnel du terme (confusion et detournement de clientele)” )
202
neloiale, care cereau existența unui raport direct de concurență 1.
Concurența neloială și acțiunile parazitare nu sunt decât două fațete ale
răspunderii civile. Acțiunile parazitare falsifică jocul concurențial normal
și creează o neplăcere comercială celorlalți participanți pe piață. Această
neplăcere comercială constituie un interes născut și actual.
Autori francezi includ sub denumirea de “acțiuni parazitare” toate
activitățile contrare uzanțelor comerciale care lipsesc de substanță munca
altuia, falsifică jocul liber al pieței și rup egalitatea între diverse
întreprinderi. Nu este necesar ca actul parazitar să creeze riscul de
confuzie între întreprinderi. Ei consideră că spre deosebire de confuzie,
acțiunea parazitară nu necesită un raport de concurență directă și strânsă
între autor și victimă. În cazul parazitismului economic, acțiunea în
concurență neloială sancționează uzurparea unei valori economice,
produsă prin know-how și munca intelectuală, valoare care nu este
protejată printr-un drept specific. Imitarea, copia servilă sau cvasi-servilă
creează indirect un risc de confuzie a cărui gravitate rezidă fie în faptul că
se profită de notorietatea și eforturile victimei, fie că aduce atingere
reputației produsului imitat datorită calității mediocre a produselor care
imită, fie în profitul suplimentar obtinut de autor, fie în voința acestuia de
a obține un avantaj și a dobândi în mod fraudulos o parte din piață.
În ceea ce privește uzurparea muncii altuia, ea se manifestă prin
utilizarea valorii economice rezultate din munca unui terț, pentru a intra pe
piață. Sunt diverse forme în care se poate uzurpa munca altuia: copia
servilă sau quasi-servilă a unui model; imitarea unei formule publicitare, a
unui slogan publicitar, a unei idei publicitare, a conceptului unei emisiuni
de televiziune; deturnarea de investiții în materie de cercetare și
dezvoltare. În ceea ce privește uzurparea notorietății altuia, raționamentul
pornește de la faptul că valoarea economică a muncii unei întreprinderi
constă în know-how-ul ei. Datorită acestui know-how, ea dobândește un
renume, de care parazitul încearcă să profite fără a participa la costurile
necesare pentru atingerea renumelui. Uzurparea notorietății altuia apare în
mod deosebit în ceea ce privește marca notorie. Astfel, poate fi vorba
despre reproducerea unei formule al cărei renume a fost obținut printr-un
efort publicitar susținut și datorită calității produselor vândute, de
utilizarea unei mărci într-un slogan publicitar pentru un produs concurent,
sau de imitarea ilicită a unei mărci notorii. O altă formă de uzurpare a
mărcii este depunerea unui depozit pentru o denumire similară celei unei
mărci notorii, dar acoperind produse diferite. Notorietatea nu se limitează
la marcă. Astfel, se poate utiliza notorietatea unei denumiri de origine
controlată. Sancționarea uzurpării notorietății prelungește protecția
împotriva faptelor neconcurenților a titularilor unei mărci, nume
comercial, denumire de origine, slogan, siglă2.
1
Ph. le Tourneau, Le parasitisme dans tout ses etats, in “Recueil Dalloz Sirey”, Chronique,
1993, p.310
2
Ph. le Tourneau, Le parasitisme dans tout ses etats, in “Recueil Dalloz Sirey”, Chronique,
1993, p. 311
203
 Parazitismul creează o neplăcere comercială, iar victima poate cere
încetarea și/sau repararea acesteia. Pentru a obține condamnarea autorului,
este necesar ca activitatea parazitară să fie caracterizată. O activitate
caracterizată există atunci când parazitul urmărește să se plaseze în
urmărirea altuia și să profite, fără a plăti, de investițiile acestuia pentru a
obține o anumită notorietate, deturnând astfel o parte din clientelă sau
obtinând, cu puține costuri, fructele economice ale operațiunii terțului.
Victima se poate plânge de devalorizarea sau deprecierea propriului
produs datorită acțiunii parazitare, de banalizarea operei sau mărcii,
acompaniată de o pierdere a rentabilității investiției realizate. Datorită
costului scăzut cu investițiile pe care îl are parazitul, acesta poate practica
prețuri mai scăzute dacât victima. Acest lucru nu este condamnabil în
sine, însă devine neloial atunci când este rezultatul unui act parazitar 1.
b) după obiect
- imitarea sau falsificarea semnelor distinctive folosite în raportul de
concurență (mărci, embleme, nume comerciale, etc.) .
În dreptul francez, se consideră că prin imitarea semnelor distinctive
prin fapta de confuzie, consumatorul este posibil să se înșele asupra
identității întreprinderii careia i se adresează. Totuși, jurisprudența este
destul de strictă în aprecierea exeistenței confuziei. Astfel, dacă se are în
vedere confuzia privind decorația exterioară, aceasta din urmă trebuie să
fie suficient de caracteristică și să nu rezulte din tendințele modei.
Similitudinea trebuie să fie suficientă pentru a antrena un risc de confuzie.
Cât privește imitarea emblemei, ea poate face obiectul confuziei dacă
denumirea este specifică și nu generică.
În ceea ce privește numele comercial2, există unele asemănări cu
marca, în sensul că ambele sunt semne distinctive care contribuie la
ralierea clientelei unei întreprinderi. Însă marca desemnează originea unui
produs sau serviciu, în timp ce firma este denumirea sub care un
comerciant își exercită comerțul. Protecția lor se realizează prin tehnici
diferite. Încălcarea mărcii se sancționează prin acțiunea în contrafacere, în
timp ce încălcarea firmei se sancționează prin acțiunea în concurență
1
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, pp.538-539
2
Dreptul francez definește numele comercial (“nom commercial”) ca termenul care distinge un
fond de comerț de altul (ceea ce în dreptul român ar fi firma). În jurul numelui comercial se
raliază clientela (A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete industrielle, editia a V-a,
Precis Dalloz, Ed. Dalloz, Paris, 1998, p. 805; Ripert, Roblot, p. 182-183; 420-421). Spre
deosebire de numele comercial, denumirea socială (“raison social”) este numele care identifică
persoana juridică si sub care aceasta se semnează (ceea ce în dreptul român ar fi denumirea
persoanei juridice). O societate comercială poate avea denumirea socială comună cu numele
comercial, însă cele două categorii sunt totuși distincte, deoarece numele comercial poate fi
transmis odată cu fondul de comerț, în timp ce denumirea socială este netransmisibilă. Aceasta
face ca denumirea socială să fie un element incorporal nepatrimonial, protecția ei fiind
protecția persoanei morale, pe când numele comercial este o valoare incorporală patrimonială.
Dacă denumirea socială este folosită ca nume comercial, atunci ea devine un obiect de
proprietate incorporală (A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete industrielle, editia a
V-a, Precis Dalloz, ed. Dalloz, Paris, 1998, p. 806-807; Ripert, Roblot, p. 182-183; 894-895)
204
neloială. O întreprindere este liberă să își aleagă firma pentru a se
individualiza, sub condiția de a nu aduce atingere drepturilor dobândite ale
altora. În Franța, dreptul asupra firmei se obține prin folosire publică și
dacă folosirea încetează, se pierde și dreptul 1. Protecția firmei este
condiționată de originalitatea denumirii în sectorul economic avut în
vedere – principiul specialității. Jurisprudența franceză recunoaște
principiul specialității chiar și când numele comercial este notoriu, însă a
sancționat această folosire ca un abuz de drept 2. În ceea ce privește
protecția teritorială a numelui comercial, jurisprudența franceză a stabilit
relativ recent că el se bucură de o protecție natională, indiferent de
notorietate sau de întinderea folosirii sale. Atunci când firma este compusă
din mai multe cuvinte, este suficient ca unul să aibă un sens special,
deosebit, care distinge întreprinderea în ochii publicului, pentru ca
întreaga denumire a firmei să fie protejată. Uzurparea sau altă atingere
adusă numelui comercial se poate face prin reproducere pur și simplu sau
prin imitație. În ceea ce privește reproducerea, ea se poate face cu privire
la tot numele comercial sau numai la o parte. Dacă nu este uzurpat
elementul distinctiv, nu avem concurență neloială. În cazul în care apare
un conflict între un nume comercial și un depozit de marcă ulterior,
jurisprudența franceză și ulterior legiuitorul au decis că numele comercial
antrenează anularea depozitului de marcă ulterior3.
Dacă este vorba despre numele comercial al unui comerciant localizat
în altă țară, conform art. 8 al Convenției de la Paris din 1883, el va fi
protejat în toate țările uniunii fără a fi necesară înregistrarea lui, indiferent
dacă va face parte sau nu dintr-o marcă. Desigur, numele comercial trebuie
să se constituie valabil conform țării de origine. În Franța, el este protejat
numai dacă este exploatat în Franța. Dacă este notoriu, atunci trebuie să fie
notoriu și în Franța pentru a fi protejat. În cazul denumirii sociale,
instanțele franceze au acordat protecție denumirii sociale, chiar în lipsa
riscului de deturnare a clientelei, ori de câtre ori, datorită notorietății sale,
firma uzurpatoare creează un risc de confuzie sau îl parazitează sau există
riscul de a-l vulgariza.
- imitarea sau falsificarea conținutului mesajului publicitar – imitarea/
falsificarea nu se referă la ideea publicitară, ci la mijlocul prin care se
materializează. Mesajul publicitar poate face obiectul confuziei deoarece
el reprezintă un mijloc prin care întreprinderea reține atenția clientelei-
țintă. În acest context, trebuie incluse și tehnologiile moderne de
comunicație, care deschid noi posibilități de captare a clientelei. S-a decis
în Franța ca un “chioșc telematic”, care nu este nici semn distinctiv, nici
1
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p. 529; A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete
industrielle, editia a V-a, Precis Dalloz, ed. Dalloz, Paris, 1998, p. 806
2
A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete industrielle, editia a V-a, Precis Dalloz, ed.
Dalloz, Paris, 1998, p.818
3
A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete industrielle, editia a V-a, Precis Dalloz, ed.
Dalloz, Paris, 1998, p. 826-827; 840
205
marca protejată, nici denumire socială, reprezintă un mijloc de exploatare
a unei activități comerciale. În consecință, cel care îl adoptă este protejat
prin acțiunea în concurența neloială, de utilizarea unui cod asemănător de
către un concurent.
- substituirea de produse/falsificarea de produse – subiectul activ își
plasează propria marfă (sau marfa altui concurent cu care are o înțelegere
în acest sens) pretinzând că nu mai are marfa concurentului (mai ales în
cazul băuturilor și produselor farmaceutice. De exemplu, deși la intrarea
în magazin există un semn Coca-Cola, vânzătorul oferă produse Pepsi,
afirmând celor care îl întreabă că nu mai are stoc de produse Coca-Cola).
Subiectul activ nu va fi sancționat dacă demonstrează în mod neechivoc că
nu mai avea marfa concurentului lezat atunci când a făcut substituirea.
Confuzia poate fi generată și prin imitarea desenelor și modelelor
industriale. Însă, titularul acestuia poate obține condamnarea autorului
faptei atât pe baza acțiunii în contrafacere, cât și pe baza acțiunii în
concurență neloială, cu condiția ca în cazul celei din urmă să dovedească
existența unor fapte distincte de cele invocate în sprijinul acțiunii în
contrafacere (de ex., copierea mulajului unui model protejat – ceea ce
reprezintă o copie servilă - este un fapt de concurență neloială distinct de
acțiunea în contrafacere, deoarece permite autorului să economisească
resurse cu cercetarea și pregătirea mulajului și în consecință el poate vinde
la un preț mai scăzut decât creatorul modelului original)1.
În Franța, jurisprudența este constantă în condamnarea concurenței
neloiale a celor care copiază modele, pentru simplul fapt că le vând la un
preț inferior originalului. În cazul în care modelul copiat nu dispune de
protecție conform dreptului proprietății intelectuale, autorul care copiază
acest model poate în continuare fi condamnat pentru concurență neloială,
dacă se dovedește că în acest fel a creat confuzie în rândul publicului între
cele două produse sau chiar dacă există numai riscul de a crea confuzie 2.
De asemenea, și dacă nu există riscul de confuzie, cel care a copiat
modelul neprotejat poate fi condamnat pentru concurență neloială dacă
prin copiere a economisit resurse privind lansarea și perfecționarea
produsului. Confuzia între două produse poate fi generată și prin imitarea
mărcii. Chiar dacă marca este protejată prin acțiunea în contrafacere,
poate fi utilizată și acțiunea în concurență neloială datorită caracterului ei
subsidiar (cumulativ sau alternativ cu contrafacerea). În cazul în care nu
există imitarea mărcii, nu este posibil, folosind aceleași fapte, să obții
condamnarea în concurență neloială. Prin imitarea mărcii, se creează în
același timp confuzie în rândul clientelei în legătură cu originea unui
produs sau serviciu. În cazul în care marca este complexă, toate
elementele sale sunt protejate prin intermediul acțiunii în concurență
neloială, chiar dacă unele dintre acestea nu au fost depozitate. Pentru a
1
A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete industrielle, editia a V-a, Precis Dalloz, ed.
Dalloz, Paris, 1998, p. 411
2
A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete industrielle, editia a V-a, Precis Dalloz, ed.
Dalloz, Paris, 1998, p. 411-412
206
putea fi folosită acțiunea în concurență neloială, trebuie să existe o
asemănare între produsele oferite spre vânzare, care a fost creată în mod
voluntar pentru a atrage clientela.
De asemenea, pentru a exista obiect pentru acțiunea în concurență
neloială distinct de obiectul acțiunii în contrafacere, trebuie să existe o
faptă specifică de concurență neloială (de exemplu, produsele a căror
marcă este imitată sunt vândute la un preț mult mai mic față de produsele
originale, ceea ce creează confuzie în rândul clientelei.

§2.Denigrarea
Definiție – fapt de concurență neloială ce constă în răspândirea de
către o întreprindere, în public, de afirmații depreciative sau comparative
împotriva reputației pe piața întreprinderii lezate, în scop de discreditare a
acestuia (discreditarea privește reputația întreprinderii lezate și/sau
produsele sale). Altă definiție (în doctrina franceză)- a discredita un
produs sau o persoană.1

Deosebirea dintre denigrare și critică:

- critica este permisă dacă este obiectivă, neutră și dacă nu este făcută
în scopul de a promova interesele unui concurent în dauna concurentului
criticat. Există un drept la liberă critică, ce trebuie însă exercitat în
anumite limite. Critica nu trebuie să fie excesivă sau abuzivă, context în
care trebuie evaluată critica umorisitică sau caricaturală.
Denigrarea trebuie distinsă și de calomnie. În materie de denigrare,
nu se admite proba verității. Astfel, aprecierile negative asupra unui
concurent, exacte fiind, pot fi considerate denigratoare, datorită lipsei lor
de obiectivitate2.
Deosebirea între denigrare și informare:
- informarea trebuie să fie obiectivă, în scopul de a asigura
transparența pieței. Informarea se realizează în principal sub forma
testărilor de mărfuri.
Testările de mărfuri au un caracter denigrator dacă informarea privind
rezultatele lor se face numai în sens negativ, fără a arăta și calitățile mărfii
descoperite în urma testării. Pentru a nu a fi asimilate denigrării, testările
de mărfuri trebuie să fie făcute de experți independenți, imparțiali, foarte
calificați, testarea să fie obiectivă iar metodele și rezultatele publicate să
fie exacte. În multe țări dezvoltate, testările de mărfuri se fac de
organizații non-profit, iar rezultatele lor sunt în general acceptate de
întreprinderile producatoare/prestatoare de servicii, chiar dacă sunt
defavorabile acestora.
În dreptul englez, problema legalității este abordată din perspectiva
răspunderii delictuale. Există trei tipuri de acțiuni delictuale care ar putea
1
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p. 519
2
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p. 520
207
fi folosite împotriva autorului testării. Prima este acțiunea în defăimare,
care are însă o sferă foarte limitată în acest caz, deoarece ea nu permite
sancționarea decât dacă interesele economice ale întreprinderii testate sunt
afectate datorită atingerii reputației întreprinderii, prin intermediul criticării
produselor . Totuși, această acțiune poate fi folosită dacă raportul conține
o critică excesivă a produselor analizate, în măsura în care această critică
sugerează o lipsă de calificare, de competență, de cunoștințe sau se afirmă
că publicitatea produsului este mincinoasă sau că produsul pune în pericol
sănătatea publică. Autorul testării se poate însă apăra invocând fie proba
verității, fie faptul că, în baza rezultatelor testării, comentariul său este
onest1. A doua acțiune este cea în fals prejudiciabil (injurious falsehood) și
oferă concurenților testați o protecție mai bună, deoarece ea poate fi
folosită ori de câte ori afirmațiile cu privire la un produs sunt inexacte și
susceptibile de a aduce atingere intereselor economice ale întreprinderii.
Reclamantul trebuie totuși să probeze atât că afirmația este inexactă, cât și
că a fost publicată cu rea credință (care include lipsa de preocupare a
pârâtului pentru a verifica dacă afirmația este exactă), ultimul element
fiind greu de probat, mai ales în contextul în care afirmațiile făcute au
caracter apreciativ. A treia acțiune este cea în neglijență, care este
favorabilă întreprinderilor, deoarece le permite să acționeze și numai dacă
autorul testării a dat dovada de neglijentă când a afirmat anumite lucruri
despre produsul testat, pe baza unor fapte inexacte. Totuși, instanțele
engleze nu au admis această acțiune împotriva autorilor de teste
comparative decât dacă informația publicată a fost folosită de un terț care a
produs astfel un prejudiciu întreprinderii “analizate”. Din această
perspectivă, acțiunea în neglijență nu aduce o protecție suplimentară în
raport cu celelalte două. Concluzionând, dreptul englez oferă o protecție
redusă împotriva afirmațiilor autorilor de teste comparative.
În ceea ce priveste dreptul german, acesta are o jurisprudență
dezvoltată în materia testelor comparative, fără a avea o legislație specială
aplicabilă lor. Însă, în aprecierea legalității testelor comparative
jurisprudența s-a bazat și pe trei texte de lege, anume art. 823 alin.1 si art.
824 din Codul civil german (Buergerliches Gesetzbuch) și art.1 din Legea
privind concurență neloială din anul 1909. Art. 824 Cod.civil german
sancționează atingerile aduse intereselor economice ale unei persoane și
poate fi invocat atunci când are loc publicarea unor afirmații inexacte, cu
știința autorului testării. Din această perspectivă, el are o importanță
limitată în ceea ce privește testele comparative, deoarece conform
jurisprudenței numai afirmațiile de fapt care au în cadrul testului o poziției
autonomă, fiind capabile să influențeze consumatorul mediu în formarea
opiniei asupra produsului, pot face obiectul aplicării acestui articol. Din
contră, afirmațiile de fapt care sunt subordonate (înglobate) unei judecăți
de valoare, în calitate de elemente de apreciere, nu cad sub incidența art.
824 Cod civil german. Art. 824 oferă protecție numai întreprinderilor care
1
B. Albrecht, op.cit., p. 37-55
208
au suferit o atingere imediată a intereselor lor. Textul legal care reprezintă
pilonul jurisprudenței germane în materie este art. 823 alin.1 care prevede
că “cel care aduce atingere de o manieră ilicită, fie în mod intenționat, fie
din neglijență, vieții, integrității corporale, sănătății, proprietății sau unui
drept al altuia, este ținut să repare prejudiciul cauzat” .
În dreptul elvețian, soluțiile sunt asemănatoare cu cele din dreptul
german, numai că ele sunt consacrate legislativ, prin prevederile Legii
privind concurența neloială din 1986. Spre deosebire de legea similară
germană, legea elevețiană are un obiectiv mai larg, protejând atât
întreprinderea individuală, cât și interesul social. Astfel, chiar dacă
rezultatele testării se prezintă ca judecăți de valoare, ele vor încălca Legea
Concurenței neloiale dacă autorul lor le publică cu intenția de a săvârși un
act de concurență. Din contră, ele sunt permise dacă sunt publicate în
scopul informării consumatorului și al asigurării transparenței pieței. Prin
urmare, și în dreptul elvețian cerința neutralității este foarte importantă.
Pentru a exista prezumția de legalitate, autorul testării trebuie să fie strict
neutru în raport cu întreprinderile ale căror produse le-a testat. Dacă
neutralitatea este încălcată, independent de justețea rezultatelor, autorul
testării este răspunzător pentru inducerea publicului în eroare, procurându-
și un avantaj în mod fraudulos. Dacă autorul testării respectă cerința
neutralității, el poate răspunde de concurență neloială dacă nu respectă
cerința obiectivității, care constă în grija de a obține rezultate pertinente în
urma unui demers științific. Dacă cele două cerințe sunt respectate, atunci
autorul testării are o libertate mare de apreciere. Prin urmare, legea
elevețiană, ca și dreptul german, protejează întreprinderile atât împotriva
afirmațiilor de fap inexacte, cât și împotriva publicării unor judecăți de
valoare care nu respectă cerința obiectivității1.
Denigrarea poate purta asupra persoanei concurentului, asupra
întreprinderii sale, asupra produselor și serviciilor concurente.
Elementele denigrării
a) acțiunea de denigrare să favorizeze activitatea comercială a
autorului denigrării. Este totuși posibil ca acțiunea de denigrare să nu
favorizeze pe moment pe autorul ei, dar să aibă potențialul de a-l favoriza
pe termen mediu sau lung;
b) întreprinderea denigrată trebuie să fie suficient individualizată. Se
consideră că există suficientă individualizare și atunci când există un
numar limitat de concurenți care pot fi lesne delimitați de persoana care
receptează afirmația denigratoare. Când denigrarea este colectivă și
vizează un număr mare de concurenți, nu poate fi sancționată decât dacă
cuprinde o critică excesivă și neonestă. În unele cazuri este necesar să fie
individualizat și produsul criticat.
În doctrina franceză, se consideră că denigrarea conține următoarele
elemente2:

1
B. Albrecht, op.cit., p.177-207; 251-253
209
 a) existența unei informații răutăcioase sau peiorative cu privire la un
produs sau un serviciu, ori cu privire la o întreprindere. Informația
excesivă, chiar dacă întreprinderile sunt identificabile, nu este denigratoare
atunci când ea nu este de natură să inducă în eroare publicul. La fel, în
cazul unei comparații fanteziste. Informația devine denigratoare atunci
când aprecierile au un caracter tendențios.
b) persoana denigrată să fie identificată sau identificabilă. Denigrarea
poate purta asupra unui concurent sau asupra oricărei întreprinderi, nefiind
necesar un raport de concurență direct și strâns între autor și victimă. Este
suficient să existe o clientelă finală identică. Cât privește victima, ea este
fie un agent individual, fie ansamblul unei profesii determinate 1.
Obiectul denigrării il poate constitui nu numai o persoana, cât și
produsele sau serviciile unei întreprinderi. Sub pretextul informării sau al
comparației, o întreprindere denigrează produsele sau serviciile altei
întreprinderi, concurent sau nu, pentru a-i deturna clientela. Deturnarea
clientelei are însă un sens particular, adică nu înseamnă neapărat a captura
clientela victimei de către autorul denigrării, ci poate consta și numai în
îndepărtarea ei, în lipsa oricărui raport de concurență între victimă și autor.
c) difuzarea publică a informației răutăcioase sau peiorative.
Difuzarea confidențială a informației denigratoare nu aduce atingere
imaginii, reputației, produselor sau serviciilor unei întreprinderi. Totuși,
documentele interne ale unei întreprinderi pierd caracterul confidențial
atunci când sunt difuzate salariaților cu scopul de a ajunge la cunoștința
clientelei informațiile denigratoare conținute în documentele interne 2.
Informațiile denigratoare pot fi aduse la cunoștința publicului pe
diverse căi: intervieuri, anunțuri în presa, newsletter, comunicate,etc.
Suportul cel mai des utilizat este campania publicitară. Prin publicitate se
înțelege adresarea către un destinatar țintă, a unui mesaj în orice formă și
natură, cu scopul de a valoriza persoana sau întreprinderea în contul căreia
este făcută această comunicare. Nu are importanță ce mijloace folosește
întreprinderea agresoare pentru a denigra, ceea ce contează este impactul
acestor afirmații asupra clientelei întreprinderii lezate, și anume
discreditarea sa. Denigrarea poate fi directă sau indirectă (reclama
comparativă).
Reclama comparativă – reclama destinată să convingă clientela
(actuală sau potențială) a autorului ei de avantajele produselor/serviciilor
acestuia față de cele ale concurentului la care face trimitere reclama. În
cazul reclamei comparative, ceea ce este ilicit este critica adusă
concurentului sub forma discreditării și nu efectuarea comparației. Dacă

2
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p.519
1
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, pp. 520-521
2
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, p. 522-523
210
este făcută sub forma discreditării, trebuie ca întreprinderea lezată să fie
cel puțin identificabil.
În Europa (spre deosebire de SUA), reclama comparativă este
nepermisă. Cea mai periculoasă formă de reclamă comparativă este cea
aparent obiectivă, dar cu rețineri în a dezvălui toate elementele de
diferențiere.
Reclama comparativă este licită dacă apare ca o ripostă la o agresiune
din partea unui concurent, cu condiția ca agresiunea să fie actuală și ilicită
iar riposta să fie necesară.
Spre deosebire de reclama comparativă, reclama superlativă este
întotdeauna permisă (“produsul meu este cel mai bun și sfidează orice
concurență”). De asemenea, este permisă și reclama prin care se pun în
valoare progresele tehnice, comerciale, relațiile cu publicul ale autorului
reclamei, evitându-se orice referință inutilă la un concurent.

§3. Dezorganizarea producției

- conține un conglomerat de fapte care au aceeași finalitate:
organizarea internă a întreprinderii lezate este afectată din cauza
mijloacelor neoneste folosite de concurentul agresor. Prin asemenea fapte
se intervine în modul de funcționare a întreprinderii lezate fără
permisiunea acesteia, ceea ce reprezintă o încălcare a libertății comerciale
a concurentului lezat.
În dreptul francez, se distinge între dezorganizarea întreprinderii
(atragerea de salariați; furtul sau divulgarea de secrete, know-how, metode
comerciale; dezorganizarea circuitelor comerciale; crearea unei
întrerpinderi noi în condiții susceptibile de a deturna clientela), care
vizează o întreprindere în particular, și dezorganizarea pieței (vânzarea în
pierdere, prețul de apel, paracomercialism), care vizează un ansamblu de
întreprinderi care produc mărfuri identice sau similare. În ceea ce privește
crearea unei întreprinderi concurente, se pornește de la premiza libertății
comerțului și a concurenței, astfel încât este licită concurența pentru
cucerirea aceleeași clientele sau a aceleeași porțiuni din piață. Libertatea
comerțului implică libertatea de a constitui întreprinderi comerciale, astfel
că salariații pot participa la constituirea unei întreprinderi concurente cu a
fostului patron, aceasta nu este un act condamnabil în sine. La expirarea
contractului său de muncă, salariatul se bucură de o deplină libertate de a-
și concura patronul. Mai mult, pe perioada contractului de munca
salariatul își poate organiza viitoarea activitate concurentă cu a patronului,
dacă exercițiul efectiv al acesteia are loc numai după încetarea contractului
de muncă1. Libertatea concurenței nu este fără limite. Constituirea
întreprinderii poate fi un act de concurență neloială, dacă ea se face în
1
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de
Droit et Jurisprudence, 1998, pp. 540-541
211
condiții susceptibile de a deturna clientela fostului patron 1. Reprosul cel
mai frecvent adus întreprinderii nou create este atragerea clientelei. Acesta
nu este un act neloial în sine, decât în cazul în care se folosesc mijloace
dolozive pentru a atrage clientela.
Atragerea clientelei fostului patron prin întreprinderea creată de fostul
salariat este condamnabil dacă este făcut sistematic. Nu este permisă
folosirea în cadrul noii întreprinderi a unor mijloace dobândite de la fostul
sau actualul patron, cu scopul de a deturna clientela acestuia, de a-și
apropria secrete de fabrică sau de a sustrage în mod sistematic informații,
proiecte și documente de la întreprinderea victimă. Nu este permis ca noua
întreprindere să se pretindă drept întreprinderea concurentă sau să întrețină
confuzia în sânul clientelei, sau să denigreze fostul patron, sau să practice
atragerea salariaților fostului patron, cu scopul de a-și apropria know-how-
ul acestuia și să reconstituie fosta forță de vânzare.
În cazul în care există o clauză de ne-concurență și aceasta este
valabilă, dacă ea este încălcată va fi sancționată pe temeiul concurenței
neloiale, cel mai adesea ca dezorganizare.
În ceea ce privește preluarea salariaților unui concurent (debauchage),
nu există o obiecțiune de principiu. Această posibilitate decurge din
libertatea comerțului și libertatea muncii. Libertatea muncii permite unui
salariat să înceteze activitatea/contractul cu angajatorul său, pentru a se
pune în slujba unui concurent. Întreprinderii respective nu îi este interzis
să negocieze și să agreeze clauzele contractului de muncă cu un salariat al
concurentului, atât timp cât salariatul a anunțat fostul patron că
intenționează să înceteze contractul de muncă. În schimb, o întreprindere
comite o faptă de concurență neloială atunci când angajează o persoană
încă legată prin contract de muncă cu o altă întreprindere, sau care este
supusă unei clauze de ne-concurență.
Preluarea salariaților unei întreprinderi concurente este neloială atunci
când ofertele de muncă adresate salariaților unui concurent sunt repetate în
mod sistematic și acompaniate de manevre care în mod manifest au scopul
de a deghiza preluarea.
În ceea ce privește dezorganizarea producției și activității comerciale,
există mai multe categorii de fapte: aproprierea know-how și a secretelor
de fabrică, afectarea activității comerciale, etc.
Aproprierea know-how-ului și secretelor de fabrică rupe egalitatea în
utilizarea mijloacelor de concurență, dezorganizând producția unei
întreprinderi. Secretele de fabrică pot fi definite ca procedee de fabricație
care oferă un interes comercial, având un caracter industrial și secret 2. În
plus, pentru a fi protejat, secretul de fabrică trebuie să aibă o anumită
originalitate3. În Franța, Codul muncii incriminează în art. L.152-7
1
G. Ripert, R. Roblot, op.cit, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de Droit et
Jurisprudence, 1998, p. 541
2
A.Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriete industrielle, editia a V-a, Precis Dalloz, ed.
Dalloz, Paris, 1998, p. 362
3
A.Chavanne, J.-J. Burst, op.cit, editia a V-a, Precis Dalloz, ed. Dalloz, Paris, 1998, pp. 362
212
dezvăluirea sau tentativa oricărui membru al personalului unei
întreprinderi, de a furniza secrete de fabrică unui terț. În cazul în care nu
sunt întrunite elementele infracțiunii, fapta de a dezvălui aceste secrete
este un fapt de concurență neloială1.
Know-how-ul nu este un secret de fabrică, este un ansamblu de
informații, de cunoștințe tehnice rezultând din experiența întreprinderii 2.
Într-o altă definiție, mai elaborată, know-how-ul este definit ca o
cunoștintă tehnică transmisibilă, care nu este însă accesibilă publicului și
nu este brevetată3. El constituie fructul muncii altuia și aproprierea lui este
neloială. Sunt diverse procedee care permit detunarea know-how-ului unui
concurent: preluarea salariaților unui concurent; constituirea unei
întreprinderi concurente de către foștii salariați sau spionajul comercial.
La expirarea contractului, dacă beneficiarul nu este ținut de o clauză de ne-
concurență, el poate utiliza know-how-ul primit cu condiția de a nu săvârși
un fapt de concurență neloială4. Deținătorul know-how-ului se poate apăra
împotriva actelor de încălcare a acestora invocând încălcarea interdicției
de divulgare a secretelor de fabrică, invocarea furtului de informații, prin
acțiunea în concurență neloială (împotriva concurenților) sau prin acțiunea
în răspundere civilă delictuală (contra persoanelor care nu îi sunt
concurente)5. În cazul în care apelează la acțiunea în concurență neloială,
deținătorul know-how trebuie să demonstreze fapta ilicită, prejudiciul și
legătura de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu. Fapta ilicită constă
în încălcarea unei uzanțe comerciale, dar trebuie stabilit dacă deținătorul
nu trebuia să ia anumite măsuri de precauție. Prejudiciul constă în
pierderea unei situații privilegiate, care conferă deținătorului exclusivitatea
asupra cunostinței respective.

§4. Acapararea agresivă a clientelei

Acapararea agresivă a clientelei reprezintă un alt conglomerat de
fapte prin care se depășesc limitele normale ale raportului juridic de
concurență. De data aceasta, “atacul” nu se mai desfășoară direct
împotriva concurentului lezat, ci împotriva clientelei acestuia. Multe dintre
aceste fapte sunt considerate ca agresiuni și împotriva consumatorilor,
fiind sancționate ca atare.
Modalitățile cel mai des întâlnite de acaparare agresivă a clientelei:
- publicitatea mincinoasă – are drept scop inducerea în eroare a
publicului pentru a crea o situație favorabilă întreprinderii agresoare în
detrimentul celui lezat. În cazul publicității mincinoase asistăm la
interferența dintre dreptul concurenței și protecția consumatorilor,
1
G. Ripert, R. Roblot, op.cit, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de Droit et
Jurisprudence, 1998, pp. 548-549
2
Ripert, Roblot, p. 549
3
A.Chavanne, J.-J. Burst, op.cit, editia a V-a, Precis Dalloz, ed. Dalloz, Paris, 1998, p. 347
4
G. Ripert, R. Roblot, op.cit, tome 1, editia 17, ed. Librairie Generale de Droit et
Jurisprudence, 1998, pp. 549-550
5
A.Chavanne, J.-J. Burst, op.cit, editia a V-a, Precis Dalloz, ed. Dalloz, Paris, 1998, p. 350
213
deoarece consumatorii se bucură de mijloace speciale de protecție
împotriva publicității mincinoase. Ceea ce înseamnă însă că întreprinderea
agresoare poate fi sancționată atât pentru încălcarea dreptului concurenței,
cât și pentru încălcarea protecției consumatorilor.
- contracte ilicite. La vânzarea “bulgăre de zăpadă”, ceea ce nu este
permis este condiționarea vânzării de aducerea unor noi clienți de către
cumpărător, dar o vânzare cu reducere de preț și fără alte condiționări este
perfect permisă, cel puțin în sistemul nostru de drept (în Franța, soldarea
mărfurilor este permisă numai dacă mărfurile au fost oferite cu prețul
inițial cel puțin o perioadă de timp prescrisă de lege, de regulă o lună). La
vânzarea cu premiu, ceea ce nu se permite este inducerea în mintea
cumpărătorului a ideei de câștig prin hazard cu condiția să cumpere în
prealabil produsul respectiv, cu alte cuvinte cumpărarea produsului
reprezintă “biletul de intrare” la loterie .
Vânzarea „bulgăre de zăpadă” constă în a propune unui cumpărător o
reducere a prețului pentru produsul cumpărat dacă el aduce alți clienți care
acceptă să cumpere produsul la același preț, cu posibilitatea de a beneficia
de aceeași reducere de preț dacă aduc alți clienți. Principala critică adusă
acestei vânzări este caracterul ei înșelător. Înainte chiar de a exista un text
specific care să interzică această practică, jurisprudența franceză l-a
condamnat ca infracțiune de escrocherie 1. În momentul de față, vânzarea
bulgăre de zăpadă este interzisă în baza art. L 122-6 din Codul francez al
consumatorului.
În cazul în care vânzarea bulgăre de zăpadă privește vânzarea de
mărfuri, trei elemente trebuie întrunite: trebuie să existe o ofertă de mărfuri
către public, propusă în cadrul unui contract de vanzare; trebuie să existe
speranța pentru cumpărător de a obține o reducere de preț sau chiar un
produs gratuit; pentru a obține reducerea de preț, cumpărătorul are
obligația de a aduce noi cumpărători, care cumpără produsul la același preț
sau care pot beneficia de un preț redus dacă aduc la rândul lor alți clienți 2.
În cazul în care vânzarea bulgăre de zăpadă privește prestarea de servicii,
legea franceză sancționează constituirea de lanțuri în care prestația constă
în recrutarea de candidați, făcându-i să spere că vor obține un câștig
financiar în proporție geometrică, în funcție de numărul de clienți pe care
îi vor aduce și care la rândul lor vor aduce alți clienți. Cu alte cuvinte,
câștigul lor financiar este proporțional cu cifra de afaceri realizată de
persoanele racolate și aflate în subordinea sa. Este greu de trasat în acest
caz o linie de demarcație între vânzarea bulgăre de zăpadă și vânzarea
piramidală3.
Vânzarea „buy back”
Este o formă de vânzare în Franța care constă în obligația
vânzătorului de a răscumpăra bunul la prețul de cumparare într-un anumit

1
R. Fabre, Droit de la publicite et de la promotion des ventes, ed. Dalloz, Paris, 1996, p.184
2
R. Fabre, op.cit, ed. Dalloz, Paris, 1996, p.185
3
R. Fabre, op.cit, ed. Dalloz, Paris, 1996, pp. 185-186
214
termen. Vânzarea poate fi analizată ca o vânzare sub condiție rezolutorie,
deoarece cel care declanșează operațiunea de răscumpărare este
consumatorul, remițând bunul. El însă poate să nu facă acest lucru, ceea
ce înseamnă că există un element aleatoriu al răscumpărării. Jurisprudența
franceză a condamant această practică drept publicitate înșelătoare.
Vânzarea ,,legată’’
În Franța, vânzarea legată este interzisă și angajează răspunderea
autorului atât față de consumatori, cât și față de concurență. Prin această
formă de vânzare, vânzătorul grupează în același lot mai multe produse
diverse și condiționează vânzarea unuia de achiziționarea altui produs, sau
vinde un produs la un preț redus cu condiția ca cumpărătorul să cumpere și
un serviciu sau un alt produs. Datorită reducerii prețului, cumpărătorul
este tentat să cumpere tot ansamblul, deși la început era interesat numai de
unul din elemente. În ceea ce privește natura acestei operațiuni, ea
acoperă nu numai promovarea vânzărilor unui produs, legându-l de altul
mai atractiv pentru consumator, dar și orice operațiune economică care
leagă două operațiuni cu titlu oneros. În Franța, în cazul în care vânzarea
legată se adresează consumatorilor, sancțiunile sunt penale și civile, în
timp ce atunci când se adresează numai întreprinderilor, sancțiunea este
numai civilă (acțiunea în concurență neloială). Este posibil, în cazul în
care vânzarea legată induce în eroare consumatorul, să fie sancționată ca
publicitate mincinoasă..
Vânzarea cu primă (ventes avec primes)
Printre tehnicile de promovare destinate a ameliora vânzările
detailistului, vânzarea cu primă este printre cele mai vechi. Dacă ințial
prima consta în mai multe produse pentru același preț, pe măsura
accentuării concurenței ea a îmbrăcat și alte forme: servicii suplimentare,
produse diferite, reducerea prețului în cazul unei cumpărări suplimentare,
etc. Explicația reglementării acestui tip de vânzare se poate justifica prin
trei considerente:
- vânzarea cu primă are un caracter înșelător. Vânzătorul atrage
consumatorul prin oferirea unui cadou, deși consumatorul va plăti cadoul,
sub o formă sau alta (argumentul cel mai puternic);
- aspectul inflaționist. Prețul produsului principal crește cu prețul
cadoului;
- aspectul concurențial. Nu toți profesioniștii au resursele necesare
pentru a investi în acest tip de promovare1 .

Concurența neloială în Austria

Legea de bază în materie este Legea federală împotriva concurenței
neloiale (Budesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), din anul 1984.
a) practici înșelătoare:
- este ilegal să folosești numele sau alt semn de identificare al unei
întreprinderi într-un mod care creează confuzie cu un alt semn de
1
R. Fabre, op.cit, ed. Dalloz, Paris, 1996, p.206
215
identificare. Legea austriacă enumeră în mod distinct ca semne de
identificare, ambalajul produselor. Conform legii, nu este necesar ca
practicile de inducere în eroare să fie făcute în scopuri concurențiale, este
suficient să fie făcute în cursul normal al afacerii. Cu cât mai puțin
distinctiv este un semn, cu atât mai mare trebuie să fie renumele său
printre întreprinderile cu care titularul semnului poate încheia contracte,
pentru a exista un act de confuzie 1. Este suficient să existe posibilitatea
unei confuzii, ceea ce contează este impresia generală și nu identitatea sau
asemănarea anumitor trăsături. Pentru a condamna folosirea anumitor
denumiri sau mărci drept acte de confuzie, instanțele austriece au avut în
vedere că anumite produse sunt foarte familiare publicului austriac, acesta
având o mare experiență în a distinge între diferitele mărci și denumiri.
Însă, în ceea ce privește folosirea culorilor, instanțele austriece au fost
reticente în a stabili existența unor fapte de confuzie.
- în ceea ce privește confuzia în denumirea unor publicații: a fost
considerat act de confuzie Jedermanns Salzburger Journal Zobel în raport
cu Salzburger Journal Jedermanns (confuzie între ziare). Într-o decizie
veche (din octombrie 1955), Curtea de apel din Viena a considerat că
există confuzie între denumirea unui periodic care conținea publicitate
privind investițiile de capital (Osterreichischer Kapitalmarkt) și un alt
periodic (Osterreichischer Kredit- und Hypothekenmarkt).
b)acapararea agresivă a clientelei
- în general abuzul asupra clientelei constă în a folosi sentimentele
sale de recunoștintă, mergând până la a exercita presiuni fizice asupra ei 2.
- nu este ilicit să oferi vouchere pentru cumpărarea de alimente la
prețul de 1 euro, cu ocazia deschiderii unei alimentare cu auto-servire,
chiar dacă consumatorul trebuie să intre în magazin și să treacă la ieșire
prin fața casierului.
- nu este ilicit să oferi cu titlu gratuit pe o anumită perioadă o anumită
publicație și alăturat un cadou de o valoare care nu este trivială, urmând ca
la sfârșitul periodei de încercare consumatorul să încheie un abonament
pentru acea publicație;
- livrarea de bunuri nesolicitate către persoane cu care nu există nici
un raport de afaceri este considerată ilicită;
- este neloială practica de a combina excursii cu vânzarea de bunuri
de consum, dacă nu se precizează clar înaintea excursiei că aceasta va fi
însoțită de oferte de vânzare3;
- a atrage trecători, insistând să cumpere, este ilegal, dacă acest lucru
nu este uzual conform circumstanțelor. La fel, interceptarea clienților
concurentului în fața magazinului acestuia sau distribuirea de pliante
publicitare în fața magazinului acestuia;
1
P.Poech, sectiunea despre Austria in Unfair Trading Practices, număr special al
“Comparative Law Yearbook of International Business”, 1996, p.5
2
P.Poech, sectiunea despre Austria în Unfair Trading Practices, număr special al
“Comparative Law Yearbook of International Business”, 1996, p. 7
3
P.Poech, op.cit., p. 10
216
 - a exploata emoțiile și compasiunea consumatorilor pentru a
promova vânzările este ilicit întrucât se distorsionează în acest fel
capacitatea consumatorului de a evalua în mod obiectiv produsul;
- vânzarea sub costul de achiziție este în principiu permisă. Vânzarea
sub cost este ilicită dacă prin ea se urmărește eliminarea concurentului,
prejudicierea creditorilor prin disiparea activelor, inducerea în eroare a
consumatorilor. Este ilegală vânzarea mărfurilor alimentare de bază la
preț de dumping;
- denigrarea este ilegală conform Secțiunii 7, alin.1 din Legea contra
concurenței neloiale. Această prevedere protejează și avocații. Denigrarea
este ilegală dacă faptele afirmate nu sunt adevărate. În ceea ce privește
informația confidențială, ea este permisă chiar dacă afirmația este falsă,
atât timp cât difuzarea ei nu este repetată.

Concurența neloială în SUA

Teoria concurenței neloiale în SUA - oriunde există concurență,
există posibilitatea concurenței neloiale. Esența concurenței neloiale este
violarea „regulilor jocului”, reguli care sunt determinate de natura
concurenței1.
- în dreptul SUA, sfera persoanelor care participă la lupta de
concurență și care trebuie protejate contra abuzurilor concurenței este largă
și cuprinde întreprinzatorul comercial obișnuit, organizațiile non-profit,
liber-profesioniștii. Regulile concurențiale nu sunt identice pentru toate
profesiile și nici pentru toți membrii aceleiași profesii. În plus, trebuie
avut în vedere că majoritatea profesiilor liberale sunt guvernate,
tradițional, de coduri proprii de conduită, care sunt puse în aplicare de
membrii profesiei.
- dreptul american al concurenței neloiale apără poziția concurențială
a întreprinderii, garantând menținerea unei ordini competiționale și
sancționând încălcările aduse acestei ordini. Însă, faptul că un concurent
câștigă clienții altor concurenți și în final îi elimină complet de pe piață, nu
este ilicit atât timp cât acest lucru s-a făcut respectând regulile „jocului”.
Astfel, nu prejudiciul pe care îl suferă un concurent în lupta competițională
conduce la caracterul neloial al concurenței, ci încălcarea obligației
competitorului de a menține lupta de concurență în anumite limite 2.
- în dreptul american, se consideră că deși caracterul ilicit al faptului
concurențial rezultă din încălcarea unui cod de conduită, totuși prejudiciul
adus valorilor victimei este un factor care definește comportamentul ilicit
al victimei.
- valoarea fundamentală apărată de dreptul american al concurenței
neloiale este întreprinderea comercială în ansamblul ei și în dinamismul
care cuprinde toate elementele ei corporale, cât și cele incorporale, precum

1
L. Altman, Callaman on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, vol.1, editia a 4-
a, Ed. Clark Boardman Callaghan, New York, 1997, p.2
2
L. Altman, op.cit., vol.1, p.33
217
și forța de muncă, aflate într-o anumită stare de organizare. În cadrul
elementelor incorporale, cel mai important este renumele întreprinderii.
Este acceptat că valoarea întreprinderii comerciale reprezintă un element
patrimonial, asupra căruia există un drept de proprietate. Încălcările aduse
dreptului de proprietate sunt sancționate.
- în ceea ce privește „goodwill” (renumele)1, acesta este un concept
greu de definit, însă usor sesizabil ca fenomen economic. „Goodwill”
determină poziția concurențială a întreprinderii pe piață și este un element
patrimonial, dreptul asupra sa fiind protejat. Faptul că o întreprindere
funcționează nu înseamnă că a dobândit renume, însă și o întreprindere
recent înființată poate avea „goodwill”. Se consideră că „goodwill” este
probat dacă întreprinderea obține profit. În momentul în care
întreprinderea este vândută, “goodwill” devine un element static,
evaluabil conform anumitor criterii dezvoltate în practică, și este transferat
cumpărătorului, astfel că el încetează să mai existe în raport cu vanzatorul.
Valoarea astfel determinată în momentul vânzării va fi multiplicată,
consolidată, în funcție de abilitățile cumpărătorului, de a cărui existență
devine acum legat „goodwill”.
- în lupta de concurență, renumele este elementul care ghidează
clienții în alegerea produselor diferitelor întreprinderi. Dacă renumele a
fost dobândit prin monopolizare, el nu joacă rolul de ghid.
- renumele fiind doar un concept, el este înțeles prin intermediul unor
simboluri perceptibile, cum ar fi mărci, nume comercial. El nu poate fi
separat de întreprindere așa cum reputația nu poate fi separată de o
persoana fizică. El are o localizare geografică, la sediul întreprinderii, însă
poate fi perceput dincolo de teritoriul geografic în care operează
întreprinderea2.
- dreptul la viață privată este un drept al persoanei și nu un drept
patrimonial. El provine din concepția imunitatii vieții personale și are
drept scop să protejeze starea mentala sau un interes emoțional. Încălcarea
acestui drept dă nastere la o acțiune în răspundere delictuală și, în
jurisprudența americană, el poate fi exercitat atunci când nu există o altă
acțiune în răspundere. Publicitatea falsă, care pune pe cineva într-o
lumină falsă în ochii publicului, este o invazie a dreptului la viață privată.
În cazul în care numele sau reputația unei persoane este exploatat în scop
comercial de o altă persoană, fără acordul primei, este mai degrabă o
încălcare a dreptului la publicitate decât a dreptului la viață privată. În
anumite cazuri, atunci când interesul public la informare o cere, dreptul la
viață privată poate fi înlăturat.
- dreptul concurenței neloiale, conform unor opinii doctrinare
americane, are trei obiective: protejarea întreprinzătorului onest în
1
Standardele de evaluare ANEVAR, prin SEV 5 Evaluarea intreprinderii definesc goodwill-
ul drept acel activ necorporal care apare ca rezultat al numelui comercial, reputației, clientelei,
localizării, produselor și al altor factori similari care nu au fost identificați și/sau evaluați în
mod distinct dar care contribuie la obținerea de profit
2
L. Altman, op.cit., vol.1, p.38
218
desfășurarea activității sale; pedepsirea întreprinzătorului neonest care
sustrage clientela competitorului prin mijloace neloiale; protejarea
publicului împotriva înșelătoriei. Din această perspectivă, dreptul
concurenței neloiale protejează interesul public, nu numai cel individual.
- din punct de vedere istoric și chiar în concepția actuală a unor
instanțe americane, conceptul de „concurență neloială” este doar o
denumire tehnică pentru o sub-ramură de drept care suplimentează dreptul
mărcilor, protejând numele comerciale care au dobândit un al doilea
înțeles. Conceptul de „unfair competition” în SUA este echivalentul
conceptului de „passing off” în Anglia, prin care se definește substituirea/
confuzia privind produsele, astfel încât pârâtul își vinde propriile produse
ca fiind ale reclamantului. Conceptul de „passing off” se justifică însă
prin înfrângerea unui drept la marcă. Totuși, în SUA concurența neloială a
dobândit treptat un sens mai larg, pe măsură ce instanțele au recunoscut
protejarea renumelui („goodwill”) al unei întreprinderi. Din punct de
vedere al fundamentării acțiunii în concurență neloială de către
jurisprudență, aceasta din urmă a decis că temeiul acțiunii îl constituie
principiul echității, și nu încălcarea dreptului de proprietate. Concurența
neloială acoperă o categorie distinctă de delicte civile („torts”).
- neexistând un concept clar de concurență neloială, nu există nici o
teorie clară a concurenței neloiale. Drept urmare, pentru unele instanțe,
fundamentul concurenței neloiale este sancționarea actelor de passing off,
pentru altele ea reprezintă sancționarea unei conduite frauduloase. În fine,
unele instanțe văd în concurența neloială un delict civil prin care se aduce
atingere renumelui întreprinderii (goodwill).
- conform majorității doctrinei americane, conceptul de „concurență
neloială” are un înțeles mai restrâns în SUA decât în Europa. În general,
concurența neloială presupune o relație directă de concurență între victimă
și autor 1. Această abordare permite diferențierea între „unfair
competition” și „unfair trading”, ultimul fiind mai larg și acoperind orice
situație neloială (contrară codului de conduită) care apare în viața
comercială, indiferent că părțile sunt concurenți sau nu. Conceptul
american de unfair trading este similar, în opinia autorilor americani, celui
de concurență neloială în Europa, însă el nu poate echivala conceptul
american de unfair competition, care presupune întotdeauna existența unei
relații de concurență între părți.
- dreptul concurenței neloiale este o subramură a dreptului
răspunderii civile delictuale („torts”). Faptul de concurență neloială este
un delict sui generis, deoarece conflictul între concurenți are drept scop
obținerea unui premiu – clientul - și există pentru că există concurența,
astfel că nu lupta și prejudiciul suferit de concurent atrage răspunderea, ci
încălcarea regulilor stabilite pentru desfășurarea concurenței în limite
normale. Concurența este ilicită (unlawfull) atunci când un concurent
încalcă obligația care incumbă fiecărui concurent, de a respecta regulile
1
L. Altman, op.cit., vol.1, Cap. 2 – pp. 31-32; 47; 61-63
219
luptei concurențiale (lupta concurențială fiind naturală, fiind un modus
vivendi, numai excesele fiind prohibite). Concurența este neloială,
nedreaptă (unfair) atunci când se încalcă valorile etice ale lumii afacerilor,
condul de conduită al acesteia, indiferent dacă aceste valori sunt codificate
prin lege sau nu.
Price war (războiul prețurilor)
În doctrina americană, războiul prețurilor se manifestă prin două
tipuri de acțiuni: vânzarea la un preț nerezonabil de scăzut și discriminarea
prin preț. Scopul unui război al prețurilor este de a elimina concurentul
folosind o forță economică superioară și este consecința concurenței pe
piață.
- Războiul prețurilor nu este neloial, nici chiar atunci când se ajunge
la vânzarea sub costuri și vânzătorul intenționează să creeze un prejudiciu
altui concurent. Războiul prețurilor este o tactică recunoscută legal de a
atrage cumpărătorii, prețul scăzut prezentat de vânzător reprezentând un
element de negociere. Nimic nu obligă întreprinderea să realizeze profit
iar o lege care impune o asemenea obligație ar fi o invazie a afacerilor
private. Războiul prețurilor poate fi justificat de condițiile economice sau
de o situație de urgență. Totuși, războiul prețurilor care are drept unic
scop eliminarea concurentului din afaceri trebuie să fie interzis ca act de
concurență neloială. Lupta paralelă între concurenți pentru a atrage clientul
s-a transformat astfel într-un atac direct al unuia asupra altuia, concurența
devenind neloială. Din experiența practică a rezultat că în urma unui
război al prețurilor, ambii concurenți ies vlăguiți, fără nici un câștig real.
Micii întreprinzători au resurse reduse pentru a rezista unei asemenea
lupte, mai ales când atacul vine din partea unui concurent de mare forță
economică;

Vânzarea sub cost

- vânzarea sub cost este în esență un act de concurență neloială, nu
unul monopolist.
- în ceea ce privește legile care interzic vânzarea sub cost, ele sunt
legi statale și au fost adoptate de mai mult de jumătate din statele
americane. Scopul lor nu este întotdeauna clar, însă este cert că nu
recunosc ca inamic principal concurența neloială. De multe ori instanțele
le interpretează ca fiind îndreptate împotriva monopolizării.
- legile care interzic vânzarea pot fi grupate în trei categorii: unele
interzic vânzarea făcută cu scopul de a distruge concurența sau a produce
prejudicii concurenților, sau scopul său are ca efect prejudicierea
concurenților ori distrugerea concurenței. Altele interzic vânzarea sub cost
având în vedere numai efectul ei. În fine, ultimele o interzic în mod
absolut, fără nici o referire la intenție sau efect. Unele au o sferă de
aplicare generală, la toate mărfurile și chiar servicii, în timp ce altele se
aplică numai la anumite mărfuri.

220
 - a vinde sub cost înseamnă a vinde sub costul actual al produsului și
se determină prin raportare la produsul în cauză. Reducerea prețului
trebuie să ia în calcul și rabaturile de preț acordate de vânzător clienților
săi. Aceasta trebuie deosebită de cazul în care vânzătorul vinde la un preț
foarte scăzut, însă totuși cu un profit, situație care nu este ilicită.
- nu sunt aplicabile aceste legi atunci când vânzarea se face cu bună
credință pentru a răspunde concurenței. Vânzătorul nu trebuie însă să
demonstreze că prețul competitorului său este legal. Totuși, un vânzător
nu poate retalia vânzând sub cost, folosind deci aceeași practică ilicită ca
și concurentul său. De aceea, s-a propus să fie exceptat de la aplicarea
legii numai vânzătorul care vinde de bună credință sub cost pentru a
răspunde prețurilor unui competitor care la rândul său, fiind de bună
credință crede că a stabilit prețul în mod legal. Alte cazuri în care legile
nu sunt aplicabile sunt prevăzute în textul lor și sunt de strictă
interpretare1.
- unele legi care au interzis vânzarea sub cost în mod absolut au fost
declarate neconstituționale. Numai legile care cer condiția intenției au fost
considerate constituționale. Doctrina consideră și ea că numai vânzarea cu
intenția de a elimina concurentul de pe piață se justifică a fi incriminată ca
faptă de concurență neloială2.
Discriminare bazată pe preț (Price discrimination)
În SUA, ea este reglementată prin legi federale care se aplică în
general faptelor monopoliste (secțiunea 2 din Clayton Act; secțiunea 3 din
Robinson-Patman Act, care a modificat Clayton Act). De aceea, mulți
doctrinari și instanțele o consideră practică monopolistă.
Pârâtul în acțiunea în concurență neloială
- pot fi atât persoane fizice, cât și persoane juridice sau asociații de
persoane. Uneori, instanțele au admis să emită ex part injunction, prin
care să ceară încetarea actului, chiar dacă pârâtul nu a fost identificat.
- concurența neloială fiind un delict, părțile participante la faptă
răspund în mod solidar. Reclamantul poate urmări oricare dintre
participanți sau pe toți odată, independent de gradul lor de responsabilitate.
- este faptă de concurență neloială declanșarea unui litigiu numai
pentru a perturba activitatea unui întreprinzător.
- în principiu, atunci când acționează în îndeplinirea mandatului lor,
agențiile statului nu pot fi acuzate în acțiunile în concurență neloială,
inclusiv în ceea ce privește intervenția delictuală în relațiile contractuale
(au imunitate).
- în cazul în care un producător introduce în circuitul comercial
bunuri în asemenea manieră încât cumpărătorul final va fi înșelat, el
răspunde pentru concurență neloială alături de toți participanții la
distribuția acelui produs. El răspunde și dacă putea ști că dealer-ul a
săvârșit un fapt de concurență neloială în legătură cu marfa sa, dacă a
1
L. Altman, op.cit., vol.1A, Cap. 7 – p. 18
2
L. Altman, op.cit., vol.1A, Cap. 7 – pp.21-22
221
sugerat numai săvârșirea faptei sau dacă trebuia să se aștepte în mod
rezonabil că dealer-ul va săvârși fapta. Însă, producatorul nu este obligat
să monitorizeze comportamentul terților cu care intră în legatură, astfel că
el nu are obligația de a refuza să vândă unui detailist care ar putea săvârși
o faptă de concurență neloială cu acele mărfuri. Atât timp cât
producătorul acționează în mod etic și ia toate măsurile uzuale de
precauție sau obligă pe detailist să le ia, nu poate fi atrasă răspunderea sa.
- vânzătorul unui produs este răspunzator pentru actele de concurență
neloială ale furnizorului său, dacă el obține avantaje din activitatea
furnizorului. În acest caz, buna credință a vânzătorului este irelevantă în
ceea ce privește încălcarea, dar poate juca un rol în ceea ce privește
despăgubirile. Conform art. 32(2) din Lanham Act, el poate fi obligat să
plătească despăgubiri numai dacă a știut că o marcă este folosită de
vânzător cu scopul de a înșela sau produce confuzie.
- un întreprinzător, indiferent de forma de organizare, este
răspunzător pentru actele ilicite ale angajaților sau agenților săi, dacă
aceștia au acționat în îndeplinirea mandatului.
- dacă cineva acționează ca agent al întreprinzătorului, nu are
relevanță că este un angajat sau un contractant independent. De asemenea,
nu are relevanță dacă săvârșește un act monopolist sau un act de
concurență neloială. Pe de altă parte, simplul fapt că persoana care a
acționat ilicit este un administrator sau director al societății, nu este
suficient pentru a atrage răspunderea acesteia. În cazul în care angajatorul
ratifica sau autoriza actele angajatului/agentului sau profita de ele cu
știință sau nu dispune încetarea lor, după ce a fost notificat asupra lor,
angajatorul răspunde pentru aceste acte. 1
- în cazul în care angajatorul demonstrează că agentul său s-a angajat
în acte de concurență neloială fără știința angajatorului și că agentul a
acționat în afara cadrului instrucțiunilor date de angajator cu bună credință,
răspunderea angajatorului nu este atrasă.
- toate persoanele care au participat la săvârșirea actului de
concurență neloială sunt ținute răspunzătoare, indiferent de poziția ocupată
în cadrul societății. Însă, un auditor al societății nu ar trebui ținut
răspunzător, deoarece în mod normal nu participă la mecanismul
decizional al acesteia. Persoanele din conducerea societății răspund și
dacă au acționat în mod neglijent.
- în cazul în care vânzătorii acționează nu ca niște contractanți
independenți, ci ca niște agenți subordonați ai producătorului, producătorul
va fi ținut răspunzător.
- dacă societatea a plătit despăgubiri pentru actul de concurență
neloială al agentului său, ea se poate întoarce ulterior împotriva acestuia,
în baza contractului încheiat cu el și în temeiul obligației de common law
de fiduciary duty.

1
L. Altman, op.cit., vol.4, pp. 71-72
222
 - în ceea ce privește filiala, dacă ea este numai un departament (în
fapt) al societății mame, fără independență economică, societatea mamă
este ținută răspunzătoare pentru actele anticoncurențiale ale filialei.

4.2. Concurenţa neloială în sistemul de drept român

Noţiunea de concurenţă neloială desemnează, sintetic, acea

competiţie economică purtată între profesioniști sau/şi orice alte persoane
care desfăşoară activităţi cu caracter economic, în care sunt utilizate
mijloacele neoneste1.
Reglementarea principală se regăseşte în Legea nr. 11/1991 privind
combaterea concurenţei neloiale2:
În art. 2 din Legea nr. 11/1991 concurenţa neloială este definită ca:
„orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de
comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de
efectuare a prestărilor de servicii”.
În continuare, vom proceda la efectuarea unei scurte analize cu
privire la actele şi faptele incriminate ca fiind de concurenţă neloială în
Legea nr. 11/1991.

4.2.1. Aspecte şi fapte în dauna altui comerciant concurent

Subminarea organizării interne a concurentului
În această categorie se cuprind următoarele fapte prevăzute de art. 4
al Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale:
- oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant
unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte (lit. a);
- divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de
către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul
deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod
contrar uzanţelor comerciale cinstite (lit. b);
- oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de
daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor
acestuia, pentru ca, prin purtare neloială, să poată afla procedeele sale
industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa, ori pentru a obţine
orice alt folos pentru sine sau pentru altă persoană în dauna unui concurent
(lit. f);

1
A se vedea E. Mihai, op. cit., 229.
2
Legea nr. 11/1991 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 24 din 30 ianuarie 1991. Ulterior
a mai fost modificată şi completată prin Legea concurenţei nr. 21/1996 şi prin Legea nr.
298/2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale, publicată în Monitorul Oficial nr. 313 din 12 iunie 2001 și prin Legea 255/2013
pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru
modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M.
Of. nr. 515/14 august 2013.
223
 - concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant, în
scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui
comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul
dezorganizării activităţii sale (lit. h).
- atragerea personalului comerciantului concurent.
Acesta poate constitui act de concurenţă neloială în cele două
modalităţi prevăzute de art. 4, lit. a şi h, diferenţa dintre acestea constând
în aceea că în textul art. 4, lit. h sunt prevăzute două scopuri specifice:
-scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clientela
comerciantului lezat
- scopul dezorganizării comerciantului vătămat.
Fără îndoială că principiul libertăţii muncii oferă salariatului
posibilitatea de a-şi schimba locul de muncă după cum consideră ca îi sunt
mai bine satisfăcute interesele şi nu i s-ar putea reproşa că se foloseşte la
noul său patron de experienţa acumulată anterior1. Totuşi, aceste schimbări
ale locului de muncă reprezintă una dintre cele mai frecvente surse de
scurgeri de secrete ale afacerilor sau de know-how 2.
Va fi calificată conform art. 4, lit. a, fapta comerciantului de a angaja
un nou salariat, cunoscând că acesta se află încă sub efectele contractului
de muncă încheiat cu alt comerciant concurent, chiar dacă şi-a prezentat
demisia dar termenul de preaviz nu a expirat. Noul patron va răspunde pe
temei delictual, iar salariatul pe temeiul contractului de muncă 3. În ipoteza
reglementată de art. 4, lit. h, este necesar să fie dovedită existenţa scopului
specific prevăzut de acest text. În principiu, comerciantul concurent nu
este responsabil chiar dacă oferă noilor salariaţi condiţii de muncă sau de
remuneraţie mai avantajoase, afară de cazul în care salariile au fost
excepţional de ridicate sau de situaţia în care printr-un anunţ publicat noul
patron s-a oferit să suporte eventualele cheltuieli de judecată şi i-a instigat
în acest mod pe salariaţi să-şi părăsească locul de muncă.
Răspunderea în temeiul dispoziţiilor art. 4, lit. h va fi antrenată în
situaţiile în care, din împrejurările de fapte concrete, se va putea identifica
în mod cert prezenţa unuia dintre cele două scopuri specifice: înfiinţarea
unei întreprinderi concurente sau dezorganizarea activităţii comerciantului
lezat. Aceste condiţii s-au considerat îndeplinite în unele cazuri precum:
- deplasarea masivă a salariaţilor de la un comerciant la concurentul
acestuia;
- angajarea unuia sau mai multor salariaţi cu scopul de a deturna
clientela comerciantului pe care l-au părăsit, prin exploatarea cunoştinţelor
dobândite de salariaţi la fostul loc de muncă;
- angajarea unui salariat al unui concurent de către comerciantul care
cunoaşte existenţa clauzei de neconcurenţă din contractul de muncă
precedent; dovada cunoaşterii acestei clauze poate rezulta fie din
1
Trib. Com. Seine, 16 avril 1964, J.C.P., ed. G., 1964. II, 13834; Com. 9 nov. 1987, D. 1988
com., p. 213.
2
V. Lazăr, Concurența neloială, Ed. Universitară, București, 2008, p54
3
I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. II, Ed. Lumina Lex, 1998.
224
menţiunea făcută pentru certificatul sau carnetul de muncă al salariatului,
fie din notificarea prin care patronul precedent l-a avertizat pe noul patron;
- demisia simultană şi în mod necesar concertată a întregului personal
al unei întreprinderi, urmată de angajarea la o altă societate concurentă;
- crearea de către fostul asociat al unei societăţi comerciale, a unei
societăţi concurente şi angajarea în noua societate a cvasitotalităţii
salariaţilor primei societăţi;
- creatorul unei noi societăţi realizează primele afaceri cu clienţii
fostului său patron deturnaţi de către salariaţii care au părăsit vechea
societate, angajându-se la aceea nou constituită.
Divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de
către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul
deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod
contrar uzanţelor comerciale cinstite (art. 4, lit. b) se distinge de ipoteza
reglementată prin art. 4, lit. f prin caracterul secret al informaţiilor
dezvăluite. Jurisprudenţa a inclus în secretul de întreprindere orice
procedeu care oferă un interes industrial sau comercial, utilizat de un
comerciant şi păstrat ascuns faţă de concurenţii săi. Nu numai orice
invenţie brevetabilă dar neînregistrată poate constitui un secret, ci şi
inovaţiile tehnologice (dozaje, dispozitive, know-how) dacă sunt secrete
de întreprindere.
Coruperea personalului unui comerciant concurent reglementată de
art. 4, lit. f se referă la alte date decât cele care constituie secret de
întreprindere în sens strict, de exemplu la know-how-ul dobândit în
serviciul comerciantului lezat, inclusiv tehnicile de comercializare şi
metodele de prospectare a pieţei (de exemplu, metodele de rezervare
utilizate de agenţiile companiilor de transporturi aeriene sau de turism şi
programele informatice utilizate în acest scop). Pentru aplicarea textului
art. 4, lit. f este necesară dovada că darurile sau alte avantaje au fost
solicitate, promise ori oferite sau au fost deja primite înainte de divulgarea
datelor1.
Subminarea activităţii comerciale a concurentului
Se poate realiza în următoarele modalităţi:
-Denigrarea prevăzută de art. 4, lit. e, constând în comunicarea sau
răspândirea, chiar făcută confidenţial, de către un comerciant, de afirmaţii
mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/ serviciilor sale,
afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente.
-Deturnarea clientelei unui comerciant, prin folosirea legăturilor
stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel
comerciant (art. 4, lit. g).
-Confuziunea (art. 5, lit. a)2 care constituie infracţiune de concurenţă
neloială dacă se materializează în folosirea unei firme, embleme sau a unui

1
V. Lazăr, Concurența neloială, Ed. Universitară, București, 2008, p57
2
Art. 5 al Legii 11/1991 a fost modificat prin Legea 187/2012 privind punerea în aplicare a
Codului penal
225
ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt
comerciant.
- Folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări sau a
altor informații confidențiale în legatură cu acestea, transmise autorităților
competente în scopul obținerii autorizațiilor de comercializare a produselor
farmaceutice ori a produselor chimice destinate agriculturii, care conțin
compusi chimici noi (art 5 lit b.).
- divulgarea, achiziționarea sau utilizarea secretului comercial de
către terți, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial ori industrial,
dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane
juridice (art. 5, lit. c).
- divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane
împuternicite de detinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta
în fața autorităților publice ori a instituțiilor publice, dacă prin aceasta sunt
afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice (art. 5, lit. d).
- folosirea de către o persoană dintre cele prevăzute la art. 175 alin.
(1) din Codul penal (funcționari publici) a secretelor comerciale de care a
luat cunoștință în exercitarea atribuțiilor de serviciu, dacă prin aceasta sunt
afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice (art. 5, lit. e).
- producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea
spre vânzare ori vânzarea unor mărfuri sau servicii purtând mențiuni false
privind brevetele de invenții, brevetele pentru soiuri de plante, mărcile,
indicațiile geografice, desenele ori modelele industriale, topografiile de
produse semiconductoare, alte tipuri de proprietate intelectuală, cum ar fi
aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al
personalului, mijloacele publicitare și altele asemenea, originea și
caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului
sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți
comercianți și pe beneficiari (art. 5, lit. f).
Denigrarea (art. 4, lit. e) constă în discreditarea de către un co-
merciant a persoanei sau activităţii comerciale a altui comerciant
concurent prin comunicarea sau răspândirea de afirmaţii mincinoase
asupra comerciantului sau a mărfurilor acestuia. Fapta poate fi săvârşită
atât prin afirmaţii publice cât şi prin comunicare confidenţială. În cea de a
doua ipoteză, comunicarea confidenţială este considerată act de concurenţă
neloială numai dacă autorul a ştiut, în momentul comunicării, că
afirmaţiile nu corespund realităţii1.
Conţinutul afirmaţiilor mincinoase trebuie să fie de natură a
prejudicia comerţul concurentului, în sensul de a îndepărta clientela acelui
comerciant2. Defăimarea poate viza şi un grup de concurenţi sau o întreagă
profesiune (farmacişti, agenţi de asigurări etc.)
Jurisprudenţa italiană a decis că este admisibilă o critică obiectivă a
produselor altui comerciant, dar nu şi o critică inspirată de un interes
1
V. Lazăr, Concurența neloială, Ed. Universitară, București, 2008, p59
2
O. Căpăţână, op. cit., p. 13.
226
personal, pentru promovarea propriilor produse concurente. De asemenea,
anterior noilor reglementări cu privire la publicitatea comparativă,
jurisprudenţa franceză a decis că este permis dreptul la critica unui produs,
cu condiţia ca critica să fie obiectivă şi ponderată şi să nu permită
identificarea unui concurent determinat. În ce priveşte comparaţia
fantezistă, ea nu poate fi considerată ca o denigrare datorită stilului
umoristic în care se prezintă.
Publicitatea comparativă, chiar fondată pe date exacte, a fost mult
timp considerată de jurisprudenţa franceză o denigrare. Legea nr. 92-60
din 18 ian. 1992 privind protecţia consumatorilor a reglementat
publicitatea comparativă, care emană de la un comerciant producător sau
distribuitor de produse sau de servicii. Nu se încadrează în publicitatea
comparativă, adică studiile comparative realizate de organisme
independente, publicitatea necomercială şi comparaţia efectuată fără
desemnarea concurentului (de genul: „alţi detergenţi” sau „vechiul
detergent”). Astfel, s-a considerat că nu poate fi identificat concurentul în
următoarele situaţii:
- difuzarea prospectului unei maşini de spălat în cuprinsul căruia se
afirmă că maşinile de spălat cu rotaţie într-un singur sens utilizează un
procedeu perimat;
- punerea în gardă a bolnavilor cardiaci contra cafelei obţinute de
către un fabricant de cafea decofeinizată;
-comparaţia între preţul produselor oferite de autorul anunţului
publicitar şi preţurile practicate în general în Franţa.
Publicitatea comparativă este, în principiu, permisă în unele ţări
(S.U.A., Marea Britanie, Irlanda, Canada, Ţările Scandinave, Olanda şi
Elveţia) şi interzisă în alte ţări (Germania, Austria, Belgia, Spania, Italia şi
Luxemburg). Chiar şi în ţările în care este permisă, publicitatea
comparativă este puţin utilizată: sub 10% în Statele Unite, 2% în Marea
Britanie şi în Danemarca, sub 1% în Olanda etc. În acelaşi timp,
publicitatea comparativă constituie o sursă importantă de procese
judiciare: în SUA, o treime din totalul contenciosului privind publicitatea;
în Elveţia, 15% din totalul proceselor în acest domeniu.
Pentru a fi ilicită, publicitatea comparativă trebuie să îndeplinească
trei categorii de condiţii:
1. cele privind, în general, orice publicitate;
2. cele privind bunurile sau serviciile comparate si
3. cele privind criteriile comparaţiei.
Conform primei categorii de condiţii:
Publicitatea trebuie sa fie loială şi veridică, să nu urmărească nici
inducerea în eroare a consumatorului, nici punerea într-o lumină
nefavorabilă a altei mărci1.

1
V. Lazăr, Concurența neloială, Ed. Universitară, București, 2008, p87
227
 Înainte de orice difuzare a anunţului comparativ, el trebuie să fie
comunicat celor vizaţi pentru a le permite acestora fie să riposteze fie să se
adreseze justiţiei.
Publicitatea comparativă trebuie să conţină date exacte şi verificabile
iar autorul să fie în măsură de a face dovada afirmaţiilor (şi nu aluzivă,
vagă, insinuantă).
Comparaţia trebuie să se menţină în limitele obiectivităţii, bazându-se
pe elemente măsurabile şi nu pe aprecieri subiective cum sunt gustul,
aroma, ori mirosul. Astfel s-a decis că este obiectivă o comparaţie între
preţuri, dacă ele sunt exacte, dar nu este suficientă exactitatea dacă nu este
prezentă şi obiectivitatea.
Suportul material al textului publicitar comparativ să nu fie
ambalajele, facturile, titlurile de transport, cecurile bancare, biletele de
spectacole etc.
Condiţiile privind bunurile sau serviciile comparate se referă la:
Natura bunurilor şi serviciilor comparate, care trebuie să fie aceeaşi,
pentru ca bunurile să poată fi, în conştiinţa consumatorului, înlocuibile
unele prin altele. Dacă termenul de comparaţie este preţul, bunurile
comparate trebuie să fie identice.
În cazul bunurilor care beneficiază de denumire de origine controlată,
bunurile comparate trebuie să aibă aceeaşi denumire. Astfel, de exemplu,
nu este permisă comparaţia între un vin de Bordeaux şi un vin de
Burgundia, nici între un produs cu denumire controlată şi un altul care nu
poseda asemenea calitate.
Bunurile sau serviciile să fie efectiv disponibile pe piaţă. Condiţiile
privind criteriile comparaţiei diferă după cum se compară caracteristicile
bunurilor sau se compară preţurile.
Dacă se compară caracteristicile bunurilor:
-trebuie să fie comparate cel puţin două caracteristici;
-caracteristicile comparate trebuie să fie esenţiale, semnificative şi
controlabile1.
Atunci când criteriul comparaţiei sunt preţurile produselor sau tarifele
serviciilor, trebuie să fie respectate următoarele condiţii:
- produsele comparate trebuie să fie identice (de exemplu, aceeaşi
sticlă de Coca-Cola);
- aceste produse trebuie să fie vândute în aceleaşi condiţii (de
exemplu nu pot fi comparate preţurile dintr-un supermagazin cu cele dintr-
o băcănie);
- să se precizeze durata de timp în care autorul anunţului va menţine
preţul propriilor produse.
Obiectul denigrării poate fi persoana comerciantului concurent sau
întreprinderea ori produsele acesteia. În cazul denigrării persoanei,
afirmaţiile pot privi:
1
O. Căpăţână, Dreptul concurenţei comerciale – concurenţa neloială pe piaţa internă şi
internaţională, vol. II, Ed. Lumina Lex, 1996.
228
 -incompetenţa profesională sau onorabilitatea comerciantului;
-situaţia financiară a comerciantului, care nu-şi achită facturile;
-trăsăturile personalităţii comerciantului fără legătură directă cu
activitatea sa comercială, cum sunt: religia, sentimentele sale pretins
antisemite, naţionalitatea, rasa comerciantului sau a clienţilor săi.
În cazul denigrării întreprinderii sau a produselor acesteia, afirmaţiile
se pot referi la:
- însăşi întreprinderea concurentă, în sensul că „are o situație
financiară precară” sau că nu este „serioasă”;
- calitatea produselor acesteia, preţul acestor produse („mai scumpe
dar mai puţin bune”), calitatea sau tariful serviciilor etc.
Mijloacele utilizate pentru denigrare pot fi afirmaţii publice sau
comunicări confidenţiale. În cazul comunicărilor confidenţiale,
răspunderea juridică poate fi stabilită numai dacă se dovedeşte că autorul
ştia că afirmaţiile sunt mincinoase. Afirmaţiile publice mincinoase pot fi
prezentate în două moduri:
-nominalizând victima denigrării;
-nenominalizând comerciantul concurent denigrat, dar permiţând
identificarea lui certă şi cu uşurinţă.
În ambele situaţii răspunderea autorului faptei este antrenată
indiferent dacă el cunoştea sau ignora caracterul mincinos al afirmaţiilor.
Mijloacele de realizare a publicităţii denigrării pot fi foarte variate:
ziar, afiş, prospect, catalog, reclamă la radio sau la televiziune,
corespondenţă poştală adresată clienţilor sau personalului comerciantului
concurent etc1.

Deturnarea clientelei unui comerciant constituie faptă de concurenţă

neloială, conform prevederilor art. 4, lit. g Legea 11/1991 numai dacă se
realizează prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul
funcţiei deţinute anterior la acel comerciant şi dacă rezultatul s-a produs.
Pentru stabilirea răspunderii juridice a autorului este necesară dovada
intenţiei sale clar orientată spre deturnarea de la fostul patron a clientelei
cu care autorul a stabilit relaţii în perioada anterioară şi faţă de care el
continua să se comporte ca şi când ar fi rămas în serviciul fostului patron.
Manoperele de captare a clientelei, oricum s-ar manifesta ele trebuie
să fie temeinic dovedite. De aceea nu este aplicabil textul art. 4, lit. g în
cazul orientării spontane a clientelei spre alt comerciant determinată de
aprecierea calităţilor personale ale acestuia sau de legătura de rudenie sau
de prietenie cu acesta2.

1
V. Lazăr, Concurența neloială, Ed. Universitară, București, 2008, p.76
2
Y. Eminescu, Concurenţa neleală – drept român şi comparat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1995.
229
 Confuziunea (art. 5, lit. a) constituie infracţiune de concurenţă
neloială şi constă în folosirea unei firme, embleme sau a unui ambalaj de
natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.
Pentru antrenarea răspunderii penale în temeiul textului citat este
necesar să fie cumulativ îndeplinite următoarele condiţii;
1) să fie întrebuinţată o firmă, emblemă sau a unui ambalaj de natura
să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;
2) firma, emblema sau ambalajul să fi fost dobândite anterior în mod
legitim, ca elemente ale fondului de comerţ, de către un alt comerciant,
prin înregistrare în Registrul Comerţului sau prin înregistrare ca marcă de
fabrică sau de comerţ.
Întreprinderea ce se pretinde că a fost uzurpată trebuie să fie
originală, în sensul de a nu se limita la o desemnare generică a unei
activităţi sau a unui produs, cum ar fi, de exemplu, „electromecanic”,
„bioestetician”, „pizza” etc. Oficiul Registrului Comerţului trebuie să
refuze înscrierea unei întreprinderi care, fără a introduce elemente de
deosebire poate produce confuzie cu alte întreprinderi înregistrate.
Deosebirea este pretinsă numai în cadrul aceluiaşi registru judeţean al
comerţului1.
Conform dispoziţiilor art. 40 al Legii nr. 26/1990, nici o firmă nu va
putea cuprinde o denumire întrebuinţată de profesioniștii din sectorul
public, dar aplicarea acestei norme este dificilă în absenţa unei definiţii a
„profesioniștilor din sectorul public”.
Pe de altă parte, orice emblemă va trebui să se deosebească de
emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de
comerţ, precum şi emblemele altor profesioniști de pe piaţa unde
comerciantul îşi desfăşoară activitatea (art. 43, alin. 1 din Legea nr.
26/1990). Prin definiţie, emblema deosebeşte un comerciant „de altul de
acelaşi gen” (art. 30, alin. 2 din Legea nr. 26/1990).
În ce priveşte ambalajele, dacă nu se confundă cu semnul distinctiv
sau cu desemnarea specială, pentru a fi considerate ca înregistrate,
legitimitatea drepturilor comerciantului vătămat va fi apreciată exclusiv pe
baza uzului statornic şi public, independent de orice altă formalitate.
3) modul de folosire a firmei, emblemei sau ambalajului să fie de
natură a produce în mintea consumatorului o confuzie între cei doi
profesioniști sau între produsele acestora. Dincolo de simpla identitate,
posibilitatea confuziei se apreciază în fiecare caz concret. În această
apreciere nu trebuie să se ţină seama în primul rând de detalii, ci mai ales
de impresia de ansamblu, pentru că percepţia consumatorului numai pe
aceasta o va reţine.
Pentru ca această confuzie să fie consecinţa unei fapte de concurenţă
neloială, este necesar să existe acelaşi fel de comerţ exercitat de doi
profesionisti sub emblema litigioasă, căci atunci când obiectul lor va fi

1
S. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 1998.
230
deosebit, concurenţa va fi imposibilă chiar când asemănarea între cele
două embleme ar fi perfectă.
4) autorul faptei trebuie să fie un comerciant înregistrat ca atare.
Concluzia se desprinde din sintagma „alt comerciant” cuprinsă în finalul
textului art. 5, lit. a. În consecinţă nu va fi aplicabilă această normă legală
în cazul confuziunii între o firmă comercială şi denumirea unei persoane
juridice fără scop lucrativ.
5) Fapta constituie infracţiune numai dacă este comisă cu intenţie. În
lipsa acestui element constitutiv, comerciantul lezat dispune de acţiunea
civilă pentru încetarea uzurpării.

Falsele indicaţii (art. 5, lit. f). Constituie infracţiune de concurenţă

neloială „producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea,
oferirea spre vânzare ori vânzarea unor mărfuri sau servicii purtând
mențiuni false privind brevetele de invenții, brevetele pentru soiuri de
plante, mărcile, indicațiile geografice, desenele ori modelele industriale,
topografiile de produse semiconductoare, alte tipuri de proprietate
intelectuală, cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau
cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare și altele asemenea,
originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele
producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe
ceilalți comercianți și pe beneficiari”. Prin menţiuni false asupra originii
mărfurilor se înţelege orice indicaţii de natură a face să se creadă că
mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu
sau într-un anumit stat.
Nu se socoteşte menţiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea
unui produs al cărui nume a devenit generic şi indică în comerţ numai
natura lui, afară de cazul în care denumirea este însoţită de o menţiune
care ar putea face să se creadă că are acea origine, cum sunt, de exemplu:
salamul de Sibiu, brânza de Brăila, muştarul de Dijon, apa de Colonia etc.
Denumirile de origine sunt menite să individualizeze un produs ale
cărui calităţi sunt datorate mediului geografic alcătuit din factori naturali şi
umani (de ex. vin de Cotnari, ţuică de Turţ, caş de Năsal, vin de
Champagne etc.).
Indicaţiile de provenienţă sunt simple informaţii asupra locului unde
a fost realizat produsul.
Protecţia internaţională a denumirilor de origine şi a indicaţiilor de
provenienţă este asigurată prin Convenţia Uniunii de la Paris pentru
protecţia industrială (1883) modificată de mai multe ori (cel mai recent
Stokholm 1979) și prin Aranjamentul de la Madrid (1891) revizuit de mai
multe ori (ultima oară în 1967 la Stokholm). Acorduri bilaterale cu acelaşi
scop au fost încheiate între unele state, cum este de exemplu, cel încheiat
în 1971 între Franţa şi Statele Unite ale Americii referitor la protecţia în
Franţa a denumirilor „Bourbon” şi „Bourbon Whiskey” şi în Statele Unite
a denumirilor „Cognac”, „Armagnac” şi „Calvados”.
231
 Fapta prevăzută de art. 5, lit. f constituie infracţiune numai dacă este
săvârşită cu intenţie – orientată în scopul inducerii în eroare a altor
profesionisti sau a consumatorilor. Uneori această intenţie este disimulată
în termeni ca: „gen”, „tip” etc. fără a preciza veritabila origine a
produsului.

Folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror

obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în
legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii
autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor
chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi constituie
infracţiunea de concurenţă neloială potrivit art. 5, lit. b din Legea nr.
11/1991.
Textul de lege incriminează obţinerea rezultatelor unor experimente
obţinute printr-un efort considerabil sau a unor informaţii secrete despre
aceste rezultate şi folosirea lor în scop comercial, deşi ele erau transmise
autorităţilor competente pentru a se obţine autorizaţiile de comercializare.
Obiectul acestor autorizaţii de comercializare îl constituie produsele
farmaceutice sau produsele chimice destinate agriculturii, iar compuşii
chimici sunt nou descoperiţi.
Autorităţile competente care divulgă informaţii de genul celor
menţionate săvârşesc infracţiunea de concurenţă neloială (art.5, lit. d).
Dacă dezvăluirea acestor informaţii a fost necesară pentru protecţia
populaţiei sau dacă s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile
sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, aceste autorităţi nu mai
cad sub incidenţa articolului mai sus menţionat.
Divulgarea, achizitionarea sau utilizarea secretului comercial de către
terți, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial ori industrial, dacă
prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice
(art. 5, lit. c). Subiecţii acestei infracţiuni sunt terţii, care printr-o acţiune
de spionaj comercial sau industrial achiziţionează, utilizează şi divulgă un
secret comercial, fără a avea consimţământul deţinătorului legitim al
acestui secret comercial1.
Folosirea de către o persoană dintre cele prevazute la art. 175 alin. (1)
din Codul penal (funcționari publici) a secretelor comerciale de care a luat
cunoștință în exercitarea atribuțiilor de serviciu, dacă prin aceasta sunt
afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice este incriminată de
Legea nr. 11/1991, prin art. 5, lit. e, ca infracţiune de concurenţă neloială.
Subiecţii acestei infracţiuni sunt acele persoane din autoritatea publică ce
divulgă sau folosesc în interes propriu un secret comercial. Intră tot sub
incidenţa acestui act normativ şi persoanele care au fost împuternicite de
deţinătorii legitimi ai unor secrete comerciale pentru a-i reprezenta în faţa
autorităţilor publice, însă ei au divulgat sau au folosit în interes propriu
respectivul secret.
1
V. Lazăr, Concurența neloială, Ed. Universitară, București, 2008, p. 65
232
 4.2.2. Exercitarea activităţii comerciale contrar uzanţelor cinstite.
Metode nepermise de stimulare a vânzării sau prestărilor de servicii care
împiedică libera concurenţă1
Metoda „bulgăre de zăpadă”
Conform dispoziţiilor art. 4, lit. c din Legea nr. 11/1991, constituie
contravenţie încheierea de contracte prin care un comerciant asigură
predarea unei mărfi sau executarea unei prestaţii în mod avantajos, cu
condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul
ar urma să încheie contracte asemănătoare. Metoda denumită uzual
„bulgăre de zăpadă” constă în promisiunea comerciantului de a preda
marfa sau de a executa prestaţii la un preţ sau tarif inferior celui practicat
în mod curent, în schimbul obligaţiei asumate de clientul consumator de a
procura pentru comerciant alţi clienţi. Atunci când aceştia din urmă se
prezintă şi, la rândul lor se obligă, în aceleaşi condiţii, să aducă noi clienţi,
cumpărătorul iniţial îşi primeşte avantajul scontat. Astfel, jurisprudenţa
franceză a decis că reprezintă o vânzare tip „bulgăre de zăpadă” atunci
când se oferă nouă perechi de ciorapi la un preţ interesant oricărei cliente
care furnizează trei comenzi similare ale altor consumatoare. Nu are nici o
relevanţă că, consumatorul are alegerea între două preţuri, unul redus dacă
procură şi alţi clienţi şi celălalt normal. Procedeul este neonest şi
prejudiciază deopotrivă pe ceilalţi profesioniști ca şi pe consumatori,
insuflându-le iluzia că astfel ar dobândi mărfuri sau alte servicii în condiţii
avantajoase.
Pentru a înţelege mai corect mecanismul, vom ilustra un exemplu. Un
comerciant care vinde stilouri predă unui cumpărător şase bonuri, fiecare
reprezentând 1/6 din preţul curent al unui stilou. Înainte de a-şi primi
stiloul, cumpărătorul trebuie să plaseze cinci din cele şase bonuri, altor
consumatori şi să predea comerciantului lista acceptanţilor. Fiecare dintre
cei cinci acceptanţi trebuie să se prezinte la vânzător şi să accepte, la
rândul său, să preia alte cinci bonuri pe care să le plaseze după acelaşi
sistem. În momentul în care fiecare dintre noii 25 de acceptanţi a prezentat
lista persoanelor la care a plasat bonurile, primul consumator îşi primeşte
stiloul la a şasea parte din preţul curent.
La prima vedere acest procedeu poate crea iluzia ca ar fi avantajos
pentru un consumator care, plasând cele cinci bonuri, primeşte stiloul în
schimbul unei sume reprezentând o şesime din preţul lui. O analiză mai
atentă relevă însă atât imposibilitatea consumatorului dintr-o etapă
ulterioară celei iniţiale de a plasa bonurile cât şi imposibilitatea
comerciantului de a onora toate comenzile la preţul diminuat. Astfel, în
prima etapă, consumatorul îşi primeşte obiectul râvnit dacă alte 30 de
1
De menţionat faptul că înainte de modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind
combaterea concurenţei neloiale prin Legea nr. 298 din 7 iunie 2001, publicată în Monitorul
Oficial al României nr. 313 din 12 iunie 2001, în textul Legii nr. 11/1991, la art. 4, lit. e, era
sancţionată drept contravenţie „încheierea de contracte prin care cumpărătorul ar urma să
primească un premiu, care depinde exclusiv de o tragere la sorţi sau de hazard”.
233
persoane (cele cinci recrutate de el plus cele 25 recrutate de primele cinci)
au acceptat să cumpere produsul şi să recruteze fiecare încă cinci noi
aderenţi. În cea de a doua etapă, pentru ca primii cinci acceptanţi să
dobândească la preţ redus obiectul, numărul clienţilor ce trebuie să fie
atins în total, împreună cu ei, este de 155 de persoane. Pentru ca fiecare
din cei 25 de clienţi din etapa a III-a să-şi primească avantajul scontat,
numărul total al noilor clienţi (fără a-i socoti şi pe cei 25), trebuie să fi
atins cifra de 750 persoane. În cea de IX-a etapă, numărul consumatorilor
acceptanţi se ridică la două milioane. Aşadar, este evident că foarte rapid
se ajunge fie la imposibilitatea de a mai găsi clienţi, fie la imposibilitatea
pentru comerciant de a satisface, la preţul redus, toate cererile. Avantajul
scontat de consumatori se vădeşte iluzoriu, dar scopul comerciantului, de a
capta clientela concurentului său, a fost atins în paguba altor profesionisti.
De aceea, jurisprudenţa a calificat acest procedeu, bazat pe sistemul
piramidal, ca o escrocherie prin care comerciantul îşi însuşeşte un profit
ilicit uzând de mijloace frauduloase.
Profesioniștii care practică această metodă nu se pot camufla în
spatele unei pseudo-reţele de franciză 1 pentru că îi trădează sistemul
piramidal în care beneficiile sunt în exclusivitate rezultatul recrutării de
noi consumatori de către consumatorii atraşi.

Falsa publicitate
Constituie contravenţie, potrivit art. 4, lit. d din Legea nr. 11/1991,
comunicarea sau răspândirea în public, de către un comerciant, de afirmaţii
asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare
şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi.
Din textul citat rezultă că fapta constă în prezentarea propriei
activităţi într-o lumină favorabilă, fără ca aceasta să corespundă
realităţilor, exagerând intenţionat realizările sau ascunzând cu bună ştiinţă
eşecurile, cu scopul de a induce în eroare partenerii comerciali sau
consumatorii şi de a-şi crea o situaţie de favoare în dauna altor concurenţi 2.
Vom ilustra cu un exemplu: afirmaţia unui ziar că are cel mai mare tiraj
dintre ziare, dacă este inexactă în fapt, constituie un act de concurenţă
ilicită. În timp ce fapta unui comerciant, de a exagera, chiar fără ruşine,
calităţile produselor sale sau rezultatele exploatării sale nu poate să dea
naştere la obligaţiune civilă în folosul terţilor, nu e tot astfel când
afirmaţiile inexacte poartă asupra unui fapt precis, de care un concurent
determinat are dreptul exclusiv să se prevaleze şi pe care publicul nu-l
poate controla. În acest caz, comerciantul îşi atribuie în mod fals un
avantaj care face parte din averea comercială a concurentului său.
Modalităţi de prezentare a falsei publicităţi
1
Ordonanţa nr. 52 din 28 august 1997 privind regimul juridic al francizei a fost publicată în
Monitorul Oficial nr. 224 din 30 august 1997, fiind republicată în Monitorul Oficial nr. 180
din 14 mai 1998 şi aprobată prin Legea nr. 79 din 9 aprilie 1998, publicată în Monitorul
Oficial nr. 147 din 13 aprilie 1998.
2
I. Turcu, op. cit
234
 Cea mai uzuală modalitate de prezentare a falsei publicităţi este
mesajul scris sau oral, publicat în presă sau afişat pe ziduri şi panouri sau
difuzat pe calea undelor la radio sau la televiziune. Ea poate fi realizată
însă şi cu alţi suporţi: cataloage, liste de bucate (meniuri), ambalaje,
sacoşe, inscripţii pe articole vestimentare, ghiduri turistice sau
automobilistice etc. De asemenea, publicitatea poate fi realizată chiar prin
modul de alcătuire a etichetei obligatorii ataşată produsului sau prin
formularul de contract tip difuzat.
Publicitatea pur orală făcută pe străzi, în pieţe sau bâlciuri poate de
asemenea să atragă aplicarea dispoziţiilor art. 4, lit. d a Legii nr. 11/1991.
Aşadar, toate mijloacele de exprimare a reclamei sunt vizate de această
normă legală, atât textele scrise cât şi mesajele orale sau cele transmise
publicului prin intermediul unei fotografii, a unui desen prin muzică sau
prin zgomot.
Practica judiciară a considerat că s-a comis o falsă publicitate chiar şi
prin reticenţă:
-în cazul unei societăţi care a expus spre vânzare aparate telefonice
omiţând să indice că acestea nu sunt agreate de serviciul de poştă şi tele-
comunicaţii şi în consecinţă nu vor putea fi utilizate în această reţea;
-în cazul altei societăţi care a expus spre vânzare, la preţuri
atrăgătoare, pneuri de automobil fără sa indice că sunt de ocazie şi au fost
reşapate.
Impresia falsă poate fi creată prin utilizarea unei mari diversităţi de
mijloace:
a) inserarea într-un mesaj publicitar a unor menţiuni restrictive sau
contradictorii cu caractere tipografice minuscule disimulate abil de
menţiunile atractive prezentate cu caractere tipografice mult mai mari sau
utilizarea incorectă, în acelaşi scop de disimulare, a asteriscului de
trimitere la clauzele restrictive;
b) reproducerea unor imagini sugestive înşelătoare pe suportul
publicitar;
c) utilizarea improprie a unor termeni sugestivi cum sunt: „la prima
mână” (deşi obiectul la care se referă publicitatea a cunoscut mai mulţi
posesori succesivi) sau „natural” (deşi produsul a suferit un proces de
prelucrare industrială) sau „croitorie” (deşi obiectele vestimentare la care
se referă au fost confecţionate în serie);
d) revendicarea unor calificative neatribuite legal (de exemplu
numărul de stele în cazul hotelului sau al restaurantului).

Aprecierea caracterului fals al publicităţii

Falsitatea mesajului publicitar poate fi analizată sub două aspecte:
a) după conţinutul mesajului;
b) după destinatarul mesajului.
a) Ţinând cont de conţinutul mesajului, falsa publicitate trebuie să fie
delimitată în raport cu publicitatea care poate induce în eroare cât şi faţă
235
de publicitatea optimistă sau umoristică. Este fără îndoială falsă o
publicitate care atribuie unui produs o altă compoziţie decât cea reală sau
o însuşire pe care nu o posedă. Este de natură a induce în eroare o
publicitate care poate genera o înţelegere greşită sau echivocă a mesajului.
Uneori enormitatea falsei publicităţi este atât de vădită încât nu-l
poate deruta pe consumatorul mijlociu (de exemplu afirmaţia potrivit
căreia o anumită baterie nu se uzează decât prin utilizare, deşi însuşi
fabricantul menţionează pe produs o dată limită pentru punerea lui în
funcţiune) şi într-o asemenea situaţie se apreciază că nu există răspundere
juridică pentru falsă publicitate. Pentru aceleaşi considerente, publicitatea
optimistă sau umoristică, dacă păstrează o anumită măsură, nu este
considerată ca falsă publicitate. Într-un spot televizat, care făcea reclama
unei valize, aceasta era utilizată ca minge de fotbal, dar rolul jucătorilor
era interpretat de câteva buldozere, întregul spectacol urmărind să
sugereze soliditatea valizei. Tribunalul din Paris l-a condamnat pentru
publicitate înşelătoare pe autorul anunţului, considerând că turnarea
filmului a necesitat utilizarea mai multor valize, înlocuite pe măsură ce
erau distruse. Curtea de Apel Paris a infirmat această hotărâre,
considerând că „demonstraţia” nu putea păcăli pe nimeni, filmul oferind
un spectacol imaginar, fără pretenţii de experienţă ştiinţifică, în plină
ficţiune şi în afara hotarelor realităţii. Curtea de Casaţie, prin decizia
pronunţată la 21 mai 1984, respingând recursul, a interpretat norma legală
aplicabilă în sensul că aceasta nu interzice o publicitate hiperbolică,
realizată prin parodie sau emfază, care nu poate înşela pe nimeni.
b) Luând în considerare destinatarul mesajului publicitar, aprecierea
caracterului înşelător se poate face fie în raport de consumatorul mijlociu
considerat in abstracto fie în raport de destinatarul concret. Dacă mesajul
publicitar se adresează publicului în general, aprecierea riscului de
înşelăciune, de inducere în eroare se face in abstracto în raport de
psihologia consumatorului mijlociu, dotat cu inteligenţă şi atenţie normale
şi cu un minimum de spirit critic. Dacă mesajul se adresează unui public
determinat, aprecierea se va efectua in concreto, ţinându-se seama de
capacitatea acelei categorii sociale căreia ii este adresat. De exemplu, în
cazul unui mesaj publicitar prezentat pe panouri amplasate pe autostradă s-
a apreciat că el este destinat automobiliştilor şi de aceea trebuie să poată fi
citit de la distanţă şi rapid. Dacă informaţii esenţiale sau contradictorii sunt
scrise cu caractere prea mici, ele nu vor putea fi percepute odată cu restul
mesajului şi există riscul inducerii în eroare. Tot astfel, dacă publicitatea
se adresează numai unor profesionişti, posibilitatea de inducere în eroare
va fi mai redusă pentru că acest public este mai prevenit şi mai puţin
vulnerabil.
Conţinutul fals la care se raportează publicitatea înşelătoare
Falsa publicitate se poate referi, prin conţinutul ei, la:
a) însuşi bunul sau serviciul propus;
b) preţul şi condiţiile de vânzare;
236
 c) avantajul sau rezultatele promise sau scontate;
d) fabricanţi, distribuitori sau prestatori1.

a) Publicitatea falsă cu privire la însuşi bunul sau serviciul propus

poate privi:
 însăşi existența bunului sau a serviciului;
 natura bunului sau a serviciului;
 compoziţia produsului;
 calităţile substanţiale ale produsului;
 controale pretinse a fi fost efectuate asupra produsului;
 cantitatea produsului oferit;
 modul şi data fabricaţiei;
 originea produsului;
 condiţiile de utilizare.

b) Publicitatea falsă cu privire la preţ şi la condiţiile de vânzare se

poate exprima în:
 vânzarea produselor la preţuri superioare celor care sunt prezentate
în prospectele publicitare;
 prezentarea de sloganuri publicitare false cu privire la pretinse
avantaje oferite cumpărătorilor;
 publicarea unei garanţii de „x” ani pentru cumpărarea unui obiect de
folosinţă îndelungată, deşi în realitate garanţia este acordată
condiţionat de plata unui supliment de preţ;
 publicarea de informaţii false cu privire la condiţiile de plată sau de
credit;
 inserarea în anunţurile publicitare a unor motive de punere în
vânzare care ar sugera în mod fals că vânzătorul este dispus să
accepte un preţ redus.

c) Publicitatea falsă cu privire la avantajele sau rezultatele promise

sau scontate poate consta în:
 promisiuni neonorate;
 rezultate promise cu exagerare;
 atribuirea unor virtuţi inexistente unui produs;
 prezentarea de false mărturii despre satisfacţia oferită de un produs.

d) Falsa publicitate cu privire la fabricanţi, distribuitori sau prestatori

se poate manifesta prin:
 vânzarea unui produs de o marcă diferită decât cea anunţată;
 erijarea unui distribuitor în postură de producător;
 autoatribuirea unor calităţi inexistente ca: distribuitor agreat de un
anumit producător, posesor al unei diplome inexistente, „expert”,
1
I. Turcu, op. cit., p.97
237
 „cel mai dinamic grup comercial”, „ziarul cu cele mai multe
exemplare vândute” sau „unicul aperitiv natural” etc.

§3. Răspunderea pentru actele şi faptele de concurenţă neloială

reglementată de legea nr. 11/1991

Răspunderea civilă
Mijloace de drept civil cu caracter nepatrimonial.
Acţiunea pentru încetarea concurenţei neloiale
Acţiunea aparţine comerciantului vătămat moral prin faptele sau
actele de concurenţă neloială. Acțiunile izvorând dintr-un act de
concurență neloială sunt de competența tribunalului locului săvârșirii
faptei sau în a cărui rază teritorială se găsește sediul pârâtului; în lipsa unui
sediu este competent tribunalul domiciliului pârâtului (art. 7 al Legii
11/1990)1.
Prin acţiune se poate cere:
• încetarea faptelor sau actelor de concurenţă neloială;
• desfiinţarea actelor de concurență neloială (convenţii, contracte,
acorduri, învoieli, înţelegeri, aranjamente, protocoale);
• stabilirea existenţei daunelor morale şi acordarea de despăgubiri
pentru acestea;
• sechestrarea mărfurilor cu false indicaţii de provenienţă; distrugerea
falselor menţiuni;
• vânzarea mărfii după îndepărtarea falselor menţiuni pentru
acoperirea daunelor morale;
• publicarea hotărârii judecătoreşti, în presă, pe cheltuiala
făptuitorului.

Mijloace de drept civil cu caracter patrimonial.

Acţiunea pentru daune patrimoniale
Acţiunea aparţine celui care a suferit prejudiciul material şi are ca
obiect obligarea făptuitorului la plata despăgubirii pentru daunele
pricinuite. Instanţa competentă se stabileşte conform prevederilor art. 7 al
aceleaşi legi.
Prin acţiune se pot pretinde despăgubiri atât pentru paguba efectivă
cât şi pentru beneficiul nerealizat.
Obligaţia de reparare a prejudiciului se stabileşte după normele
specifice obligaţiilor comerciale. Instanţa poate obliga publicarea hotărârii,
în presă, pe cheltuiala făptuitorului.

1
După modificarea acestuia prin Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte
normative care cuprind dispoziții procesual penale.
238
 Dacă fapta cauzatoare de pagube a fost săvârşită de un salariat în
cursul exercitării atribuţiilor sale de serviciu, comerciantul va răspunde
solidar cu salariatul pentru pagubele pricinuite, afară de cazul în care va
putea dovedi că, potrivit uzanţelor, nu era în măsură să prevină comiterea
faptei. Dacă autorul faptei are calitatea de administrator sau reprezentant al
societăţii comerciale, răspunderea societăţii va fi solidară cu aceea a
făptuitorului. Persoanele care au provocat împreună prejudiciul răspund
solidar pentru plata daunelor.

Răspunderea contravenţională
Răspunderea pentru săvârşirea contravenţiilor în domeniul
concurenţei neloiale este reglementată prin art. 4 al Legii nr. 11/1991 şi
dispoziţiile Ordonanţei Guvernului României nr. 2/12.07.2001 privind
regimul juridic al contravenţiilor. Constituie contravenţii următoarele
fapte, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate,
potrivit legii penale, infracţiuni:
a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant
unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;
b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de
către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul
deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod
contrar uzanţelor comerciale cinstite;
c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea
unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia
aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să
încheie contracte asemănătoare;
d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de
afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă
în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;
e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un
comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra
mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al
întreprinderii concurente;
f) oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de
daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor
acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale
industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine
alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;
g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor
stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel
comerciant;
h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în
scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui
comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul
dezorganizării activităţii sale.
239
 Răspunderea pentru săvârşirea contravenţiilor prevăzute la art. 4 al
Legii nr. 11/1991 poate fi stabilită atât în sarcina persoanelor fizice cât şi
în sarcina persoanelor juridice. Contravenţiile se constată, la sesizarea
părţii vătămate, a Oficiilor Registrului Comerţului de pe lângă tribunale
sau din oficiu.
Contravenţiile prevăzute la art. 4, lit. a) – c) din Legea nr. 11/1991 se
sancţionează cu amendă de la 1000 la 10.000 lei, iar cele prevăzute la art.
4, lit. d) – h), cu amendă de la 1500 la 15.000 lei. Prin procesul-verbal de
constatare a contravenţiei se aplică şi amenda. Atunci când fapta este de
mică importanţă şi se apreciază că acela care a săvârşit-o nu o va mai
repeta, se poate aplica un avertisment. Avertismentul se poate aplica chiar
dacă actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiilor nu prevede
această sancţiune.
Dacă aceeaşi persoană a săvârşit mai multe contravenţii sancţionate
cu amendă, sancţiunea se aplică pentru fiecare contravenţie în parte. Când
contravenţiile au fost constatate prin acelaşi proces-verbal, amenzile
totalizate nu pot depăşi dublul maximului prevăzut prin actul normativ
pentru contravenţia cea mai gravă. În cazul în care la săvârşirea unei
contravenţii au luat parte mai multe persoane, sancţiunea se aplică fiecărui
participant, separat.
Dacă contravenientul se angajează sub semnătură să achite în cel
mult 48 de ore de la data încheierii procesului-verbal jumătate din minimul
amenzii prevăzute de actul normativ pentru fapta săvârşită, agentul
constatator va face menţiunea despre aceasta în procesul-verbal.
Împotriva procesului-verbal de constatare a contravenţiei se poate
face plângere în termen de 15 zile de la data comunicării acesteia.
Plângerea se depune la organul din care face parte agentul constatator şi va
fi însoţită de copia procesului-verbal de constatare a contravenţiei.
Plângerea împreună cu dosarul cauzei se trimit de îndată organului în drept
să o soluţioneze.

Răspunderea penală
Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale
incriminează infracţiunea de concurenţa neloială (art. 5 din Legea nr.
11/1991)1.
În ceea ce priveşte Legea nr. 11/1991, prin art. 5 se prevede:
„Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani
sau cu amenda:
a) folosirea unei firme, embleme sau a unui ambalaj de natură să
producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

1
Art. 5 al Legii 11/1991 a fost modificat prin Legea 187/2012 privind punerea în aplicare a
Codului penal
240
 b) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări sau a
altor informații confidentiale în legătură cu acestea, transmise autoritătțlor
competente în scopul obținerii autorizațiilor de comercializare a produselor
farmaceutice ori a produselor chimice destinate agriculturii, care contin
compusi chimici noi;
c) divulgarea, achizitionarea sau utilizarea secretului comercial de
catre terți, ca rezultat al unei infracțiuni de spionaj comercial ori industrial,
dacă prin aceasta sunt afectate intersele sau activitatea unei pesoane
juridice;
d) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane
împuternicite de deținătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta
în fața autorităților publice ori a instituțiilor publice, dacă prin aceasta sunt
afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice;
e) folosirea de către o persoană dintre cele prevăzute la art. 175 alin.
(1) din Codul penal a secretelor comerciale de care a luat cunoștință în
exercitarea atribuțiilor de serviciu, dacă prin aceasta sunt afectate
interesele sau activitatea unei persoane juridice;
f) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea
spre vânzare ori vânzarea unor mărfuri sau servicii purtând mențiuni false
privind brevetele de invenții, brevetele pentru soiuri de plante, mărcile,
indicațiile geografice, desenele ori modelele industriale, topografiile de
produse semiconductoare, alte tipuri de proprietate intelectuală, cum ar fi
aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al
personalului, mijloacele publicitare și alte asemenea, originea și
caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producatorului
sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți
comercianți și pe beneficiari.
Conform prevederilor art. 7 al legii, competenţa de judecată, în prima
instanţă, a faptelor prevăzute de art. 5 din Legea nr. 11/1991, revine
tribunalului.

§4. Concurenţa loială

Nici un act normativ din legislaţia noastră nu a dat o definiţie
concurenţei licite, dar a făcut precizări utile pentru un înţeles exact al
termenului. Aşa cum s-a arătat, art. 1 din Legea nr. 11/1991 cuprinde o
dispoziţie cu caracter general care impune obligaţia profesioniștilor de a-şi
exercita activitatea cu bună-credinţă şi potrivit „uzanţelor cinstite”. Cum
concurenţa este un atribut al activităţii comerciale, rezultă că şi ea trebuie
să fie conformă bunei-credinţe şi uzanţelor cinstite. O altă coordonată
definitorie pentru concurenţa licită este şi aceea că ea trebuie să se
manifeste în domenii permise concurenţei.
Pornind de la aceste premise, putem defini concurenţa loială ca fiind
forma esenţială de concurenţă în cadrul căreia comportamentul
241
competiţional al comerciantului se exercită manifest, cu bună-credinţă şi
potrivit uzanţelor cinstite, în domenii permise concurenţei, în scopul de a
asigura existenţa sau expansiunea comerţului său. Deci, pentru existenţa
concurenţei loiale se cer întrunite cumulativ următoarele cerinţe:
a. comportamentul concurenţial să fie manifest, adică să aibă o
existenţă concretă, la un nivel de intensitate care să excludă, atât abuzul
cât şi absenţa concurenţei;
b. comportamentul concurenţial să fie exercitat cu bună-credinţă.
Inexistenţa bunei-credinţe comportamentale falsifică jocul liberei
concurenţe imprimându-i efecte păgubitoare pentru ceilalţi participanţi la
competiţie;
c. comportamentul competiţional să folosească uzanţe cinstite în
activitatea comercială sau industrială. În existenţa uzanţelor cinstite în
activitatea concurenţială determină distorsiuni în jocul liber al concurenţei
şi falsifică efectele acestuia;
d. competiţia concurenţială să se desfăşoare în domenii permise
acesteia – sunt domenii permise concurenţei activităţile economice în care
concurenţa nu este interzisă expres de lege sau prin convenţia părţilor;
e. absența actelor de infidelitate. Acestea constau în legături realizate
de persoane participante la întreprinderea unui comerciant, fără ştirea şi
acordul acestuia, cu concurenţi ai săi, sub forma operaţiilor comerciale sau
a asocierii.
Astfel de acte sunt săvârşite numai din iniţiativa celor cărora le revine
obligaţia de fidelitate faţă de comerciant. Sunt astfel de persoane: salariaţii
şi auxiliarii profesioniștilor, asociaţii, administratorii şi alte categorii de
persoane ce au calitatea de organ al societăţii comerciale. Periculozitatea
actelor infidele se datorează faptului că cei ce le săvârşesc au acces la
datele privind situaţia gestiunii, la secretele tehnice sau comerciale. Ei
cunosc reţeaua de furnizori şi clienţi şi strategia de dezvoltare a afacerilor,
iar unii execută sau încheie afaceri curente în numele sau pe seama
comerciantului. Prin toate aceste demersuri ei sunt implicaţi în activitatea
concurenţială.
Faptul folosirii situaţiei privilegiate, în scopuri diferite de interesele
comerciantului, este un act de infidelitate de natură delictuală întrucât este
cauzator de prejudicii. Totodată, astfel de fapte perturbă exerciţiul
competiţiei concurenţiale desfăşurate de comerciant şi, de cele mai multe
ori, profită direct sau indirect concurenţilor, fapt pentru care legea le-a
calificat şi inclus în rândul actelor de concurenţă neloială.

242
 Capitolul V
AJUTORUL DE STAT

5.1. Reglementări europene în domeniu

În articolul 107 al Tratatulului privind funcționarea UE se
menţionează că: „va fi considerat incompatibil cu piaţa comună orice
ajutor acordat de un stat membru sau din resursele de stat, sub orice formă,
care distorsionează sau ameninţă să distorsioneze concurenţa prin
favorizarea anumitor întreprinderi sau producţia anumitor bunuri atâta
timp cât afectează comerţul dintre statele membre”.
Uniunea Europeană are ca principal obiectiv să promoveze o
dezvoltare armonioasă şi echilibrată a activităţilor economice în întreaga
Uniune.

243
 Politica europeană a concurenţei avertizează guvernele statelor
membre cu privire la denaturarea concurenţei prin acordarea unor ajutoare
de stat, astfel împiedicându-se derularea unei competiţii sănătoase.
Totodată, în alineatul 2 al articolului 107 sunt prevăzute unele
excepţii, care sunt considerate compatibile cu piaţa internă, astfel:
a) ajutoarele acordate pentru repararea unor daune cauzate de
dezastre naturale sau de situaţii excepţionale;
b) ajutoarele de stat cu caracter social acordate consumatorilor
individuali. Această excepţie este condiţionată de faptul că ajutoarele de
stat trebuie date fără discriminare în ceea ce priveşte originea produselor
sau serviciilor implicate.
În alineatul 3 al articolului 107 se prevede că Comisia Europeană
poate declara ca fiind compatibile cu piaţa internă:
a) ajutoarele acordate pentru remedierea unor perturbări grave în
economia statelor membre;
b) ajutoarele acordate pentru promovarea executării unui proiect
important de interes european;
c) ajutoarele acordate pentru promovarea dezvoltării anumitor
activităţi sau regiuni unde nivelul de trai este anormal de scăzut sau unde
şomajul este foarte mare;
d) ajutoarele acordate pentru promovarea culturii şi conservarea
patrimoniului;
e) alte categorii de ajutor specificate de către Consiliul U.E.
În articolul 108 al TFUE este instituită obligaţia statelor membre de a
notifica şi de a cere aprobarea Comisiei înainte de acordarea unui ajutor de
stat. Acest lucru este necesar, deoarece Comisia trebuie să se asigure că
statele membre acordă doar ajutor compatibil cu principiile bunei
funcţionări a pieţei interne.

5.2. Reglementări interne

Cadrul legal în materie în ţara noastră este conferit de O.U.G. nr.
117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat 1, cu
modificările şi completările aduse prin Legea nr. 137/2007 2 pentru
aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 117/2006 privind
procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, care este armonizată
cu legislaţia europeană. Alături de aceasta, autoritatea naţională de
reglementare în domeniu, Consiliul Concurenţei, a elaborat următoarele
regulamente drept legislaţie secundară:
 Regulamentul Consiliului Concurenţei din 20.06.2007 privind
procedurile de monitorizare a ajutoarelor de stat

1
Publicată în M.Of. nr. 1042/28 dec. 2006
2
Publicată în M.Of. nr. 354/24 mai. 2007
244
  Regulamentul Consiliului Concurenţei din 13 iunie 2005 privind
Registrul ajutoarelor de stat

Definiţie1: Ajutorul de stat reprezintă acel mijloc intervenţionist prin

care statul sprijină întreprinderi, regiuni sau sectoare economice, în
scopul realizării unor obiective de politică economică2.
Putem spune că ne aflăm în prezenţa unui ajutor de stat care este
sancţionat de lege atunci când sunt îndeplinite trei condiţii:
a) să se acorde un ajutor;
b) acordarea ajutorului să distorsioneze concurenţa sau să afecteze
comerţul dintre România şi statele membre ale Uniunii Europene;
c) avantajul realizat ca urmare a acordării ajutorului de stat să nu se fi
putut obţine în condiţii normale de piaţă.
Ordonanţa de Urgenţă nr. 117/2006 are ca scop reglementarea
procedurilor naţionale în materia ajutorului de stat, în vederea aplicării art.
107-109 din TFUE şi a legislaţiei secundare adoptate în baza acestora.
Prevederile acesteia nu se aplică ajutorului de stat pentru agricultură
şi piscicultură, acordat în conformitate cu dispoziţiile unionale în materie.
Conform art. 3 din Ordonanță ajutorul de stat nou, supus obligaţiei
de notificare, nu poate fi acordat decât după autorizarea acestuia de către
Comisia Europeană sau după ce acesta este considerat a fi fost autorizat .
Alocările specifice din cadrul unei scheme de ajutor de stat
autorizate de Comisia Europeană, în condiţiile art. 108 din Tratatul privind
funcționarea Uniunii Europene, pot fi acordate dacă îndeplinesc condiţiile
stabilite în schemă şi nu este necesară emiterea unui alt act prin care se
stabilesc condiţii suplimentare în acest sens.
Conform art. 7 al OUG nr. 117/2006, Consiliul Concurenţei
îndeplineşte rolul de autoritate de contact în raporturile dintre Comisia
Europeană şi autorităţile şi instituţiile publice, inclusiv instituţiile publice
implicate în procesul de privatizare, alţi furnizori de ajutor de stat şi
beneficiarii de ajutor de stat, implicaţi în procedurile din domeniul
ajutorului de stat.
Consiliul Concurenţei acordă asistenţă de specialitate în domeniul
ajutorului de stat autorităţilor, altor furnizori şi beneficiarilor de ajutor de

1
Comisia Europeană a lansat o consultare publică cu privire la Nota privind noţiunea de
ajutor de stat în perioada 17.01.2014 – 14.03.2014. Nota privind noţiunea de ajutor de stat
reprezintă o parte integrantă a programului Comisiei Europene privind modernizarea ajutorului
de stat. Nota intenţionează să furnizeze orientări practice pentru identificarea măsurilor de
natura ajutorului de stat în înţelesul art. 107 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii
Europene, măsuri care trebuie notificate şi autorizate de către Comisie înainte de a fi efectiv
implementate. Pentru a realiza acest lucru, proiectul notei intenţionează să acopere toate
elementele constitutive ale noţiunii de ajutor de stat: existenţa unei întreprinderi,
imputabilitatea adoptării măsurii statului, finanţarea din resurse de stat, acordarea unui avantaj
economic, selectivitatea şi efectul asupra comerţului şi concurenţei. Consultarea este
disponibilă la adresa
http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_state_aid_notion/draft_guidance_en.pdf
2
E. Mihai, op. cit., p. 204.
245
stat, pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor asumate de România în acest
domeniu, în calitate de stat membru al Uniunii Europene, inclusiv în
cadrul procesului de elaborare a actelor normative sau administrative prin
care se instituie măsuri de natura ajutorului de stat.
Procedura de pregătire a notificării şi informării privind
ajutoarele de stat conform OUG nr.117/2006
Notificările privind măsurile de ajutor de stat, respectiv informările
privind măsurile de ajutor de stat care intră în domeniul de aplicare al
exceptărilor pe categorii de la obligaţia de notificare, se transmit
Consiliului Concurenţei, care emite un aviz.
Consiliul Concurenţei colaborează cu solicitantul pentru
completarea şi îmbunătăţirea notificărilor sau informărilor în scopul
respectării regulilor comunitare.
În situaţia în care notificările sau informările sunt modificate după
emiterea avizului Consiliului Concurenţei, dar înainte de transmiterea
notificării sau informării către Comisia Europeană, modificările trebuie
transmise Consiliului Concurenţei în vederea avizării.
Cererea de aviz va fi înaintată Consiliului Concurenţei de către
solicitant, care poate fi orice autoritate în sensul OUG nr. 117/2006.
Consiliul Concurenţei emite avizul în termen de cel mult 30 de zile
de la primirea cererii de avizare, cu excepţia cazurilor în care solicitantul
cere în scris prelungirea termenelor pentru completarea notificării sau
informării.
Conform art. 12 al OUG nr. 117/2006, în situaţia în care prin aviz
nu au fost propuse modificări, Consiliul Concurenţei transmite notificarea
sau informarea, de îndată, Comisiei Europene, în forma avizată, după
comunicarea avizului către solicitant.
Procedura în faţa Comisiei Europene reglementată prin OUG nr.
117/2006
Consiliul Concurenţei este autoritatea competentă să transmită
Comisiei Europene notificările, informările, respectiv raportările, întocmite
potrivit prevederilor OUG nr. 117/2006.
Astfel, Consiliul Concurenţei reprezintă România în faţa Comisiei
Europene în procedurile unionale privind ajutorul de stat.
De asemenea, Consiliul Concurenţei împreună cu autorităţile
reprezintă România în cadrul Comitetului consultativ în domeniul
ajutorului de stat şi în relaţiile cu alte instituţii şi organisme ale Uniunii
Europene cu atribuţii în această materie.
Consiliul Concurenţei informează, de îndată, autoritatea sau alţi
furnizori, după caz, cu privire la deciziile adoptate de Comisia Europeană
potrivit art. 4, 7, art. 10 alin. (3) şi art. 11 din Regulamentul CE 659/1999,
primite prin intermediul Reprezentanţei permanente a României pe lângă
Uniunea Europeană, trimiţând totodată şi o copie a deciziei în cauză.
Acesta publică pe site-ul său1, care devine punct naţional de informare,
1
www.consiliulconcurentei.ro
246
informaţiile publice privind adoptarea de către Comisia Europeană a
deciziilor în domeniul ajutorului de stat.
Consiliul Concurenţei, la cererea transmisă în timp util de solicitant,
retrage notificarea înainte de emiterea unei decizii de către Comisia
Europeană. Cererea de retragere va fi comunicată Comisiei Europene de
către Consiliul Concurenţei, prin intermediul Reprezentanţei permanente a
României pe lângă Uniunea Europeană.
Modalitățile în care se realizează monitorizarea ajutoarelor de stat
Furnizorii de ajutor de stat sunt obligaţi să urmărească modul de
utilizare a ajutoarelor de stat acordate şi să transmită Consiliului
Concurenţei, în formatul solicitat de acesta, toate datele şi informaţiile
necesare pentru monitorizarea ajutoarelor de stat la nivel naţional, inclusiv
pentru întocmirea rapoartelor şi informărilor necesare îndeplinirii
obligaţiilor României în calitate de stat membru al Uniunii Europene.
Beneficiarii de ajutor de stat au obligaţia să transmită furnizorului
raportări periodice, precum şi alte informaţii cu privire la ajutorul de stat
acordat, conform cererii acestuia, sub sancţiunile prevăzute de lege.
Consiliul Concurenţei organizează registrul ajutoarelor de stat şi
elaborează raportul anual al ajutoarelor de stat acordate în România şi alte
rapoarte necesare îndeplinirii obligaţiilor de stat membru, pe baza
inventarului ajutoarelor de stat, a raportărilor transmise de furnizori,
respectiv a răspunsurilor primite la cererile de informaţii ale Consiliului
Concurenţei către furnizori.
Datele şi informaţiile necesare întocmirii şi actualizării inventarului,
precum şi elaborării rapoartelor specifice se transmit de către furnizorii de
ajutor de stat, conform procedurilor stabilite prin regulament al Consiliului
Concurenţei.
Inventarul ajutoarelor de stat se actualizează, în special, cu date
referitoare la noile scheme de ajutor de stat şi la noile ajutoare de stat
individuale autorizate, precum şi la cele exceptate de la obligaţia
notificării.
Beneficiarii de ajutor de stat au obligaţia să ţină o evidenţă
specifică a ajutoarelor primite.
Furnizorii şi beneficiarii de ajutor de stat răspund, potrivit legii,
pentru realitatea şi corectitudinea datelor şi informaţiilor transmise
Consiliului Concurenţei.
Conform art 23 din OUG nr. 117/2006, Consiliul Concurenţei
elaborează raportul anual privind ajutoarele de stat acordate în România,
care este supus aprobării Guvernului. În vederea asigurării transparenţei în
acest domeniu, raportul se publică în Monitorul Oficial al României,
Partea I, şi se transmite Comisiei Europene.
Raportul anual privind ajutoarele de stat cuprinde date şi informaţii
despre ajutoarele de stat acordate în ultimii 3 ani, inclusiv anul pentru care
se face raportarea, în special cu privire la valoarea, obiectivul, tipul şi
modalităţile de acordare a acestora.
247
 Rambursarea, recuperarea, suspendarea sau recuperarea
provizorie a ajutorului de stat ilegal şi a ajutorului de stat utilizat abuziv
Conform art. 26 din OUG nr. 117/2006, beneficiarul unui ajutor de
stat este obligat să ramburseze suma reprezentând echivalentul ajutorului
de stat a cărui recuperare a fost dispusă de Comisia Europeană, cu
excepţia situaţiei în care punerea în aplicare a deciziei Comisiei Europene
a fost suspendată, în conformitate cu reglementările comunitare. Ajutorul
de stat care trebuie rambursat sau recuperat include şi dobânda aferentă,
datorată de la data plăţii până la data recuperării sau a rambursării.
Consiliul Concurenţei trimite de îndată furnizorului de ajutor de stat
o copie a deciziei Comisiei Europene prin care s-a dispus recuperarea
ajutorului de stat ilegal sau a ajutorului utilizat abuziv, primită prin
intermediul Reprezentanţei permanente a României pe lângă Uniunea
Europeană.
În cazul în care beneficiarul nu rambursează ajutorul de stat,
furnizorul, în baza deciziei Comisiei Europene, se va adresa Curţii de Apel
Bucureşti pentru ca aceasta să dispună anularea actului prin care a fost
acordat ajutorul de stat şi, pe cale de consecinţă, recuperarea acestuia şi a
dobânzii aferente.
Hotărârea Curţii de Apel Bucureşti este supusă recursului care se
judecă la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie 1. Consiliul Concurenţei
transmite furnizorului o copie a deciziei prin care s-a dispus suspendarea
sau recuperarea provizorie a ajutorului de stat. Furnizorii de ajutor de stat
au obligaţia de a lua măsurile necesare pentru aplicarea deciziei Comisiei
Europene.
În situaţia în care Comisia Europeană a decis suspendarea ajutorului
de stat în conformitate cu dispoziţiile art. 11 alin. (1) din Regulamentul CE
659/19992, furnizorul de ajutor de stat suspendă acordarea acestuia de la
data primirii deciziei Comisiei Europene prin intermediul Reprezentanţei
permanente a României pe lângă Uniunea Europeană. Actul prin care
furnizorul de ajutor de stat dispune suspendarea ajutorului de stat are ca
efect încetarea imediată a acordării acestuia, până la stabilirea
compatibilităţii măsurii de sprijin financiar cu regulile comunitare.

Sancţiuni pentru încălcarea normelor privind ajutorul de stat

Art. 33 din OUG 117/2006 enumeră faptele care reprezintă
contravenții și stabilește și sancțiunile care pot fi aplicate.
Astfel, constituie contravenţii, dacă potrivit legii penale nu
constituie infracţiuni, şi se sancţionează cu avertisment sau amendă
cuprinsă între 5.000 lei şi 40.000 lei următoarele fapte ale beneficiarilor de
ajutor de stat:

1
Dispoziţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, se
aplică în mod corespunzător
2
Modificat prin Regulamentul nr. 743/2013
248
 a) furnizarea de informaţii şi documente inexacte sau incomplete,
precum şi nefurnizarea informaţiilor şi documentelor solicitate în
termenele stabilite de Consiliul Concurenţei sau de furnizori autorităţi
publice;
b) refuzul de a se supune controlului desfăşurat conform
prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă;
c) refuzul acordării explicaţiilor solicitate conform prevederilor
prezentei ordonanţe de urgenţă;
d) neîndeplinirea obligaţiei de organizare a evidenţei specifice
privind ajutoarele de stat primite.
De asemenea, constituie contravenţii, dacă potrivit legii penale nu
constituie infracţiuni, şi se sancţionează cu avertisment sau cu amendă
cuprinsă între 5.000 lei şi 40.000 lei următoarele fapte ale furnizorilor de
ajutor de stat:
a) furnizarea de informaţii şi documente inexacte sau incomplete,
precum şi nefurnizarea informaţiilor şi documentelor solicitate în
termenele stabilite de Consiliul Concurenţei, cu excepţia art. 10 alin. (1) şi
art. 12;
b) refuzul acordării explicaţiilor solicitate conform prevederilor
OUG nr. 117/2006
c) neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute la art. 6 (Schemele de ajutor
de minimis se transmit spre informare Consiliului Concurenţei, în termen
de 15 zile de la data adoptării) şi art. 27 alin. (3) (furnizorii de ajutor de
stat au obligaţia de a lua de îndată toate măsurile necesare pentru
aplicarea deciziei Comisiei Europene, în vederea îndeplinirii obligaţiilor
de stat membru)
Acestor contravenţii li se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului
nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări
prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

5.3. Harta ajutorului de stat regional 2014-2020 pentru România

Comisia Europeană a aprobat Harta ajutorului de stat regional 2014-

2020 pentru România în conformitate cu prevederile noilor linii directoare
privind ajutorul de stat regional adoptate de Comisie în iunie 2013. Noile
linii directoare stabilesc condiţiile în care Statele Membre pot acorda
ajutoare de stat întreprinderilor în vederea dezvoltării regionale şi au ca
scop promovarea creşterii economice şi atingerea unui grad mai mare de
coeziune la nivelul Pieţei Unice.
Aceasta va fi valabilă pentru perioada 1 iulie 2014 - 31 decembrie
2020.
Întreg teritoriul României va fi eligibil pentru acordarea de ajutoare
regionale pentru investiţii. Nivelul maxim al ajutorului care poate fi
acordat proiectelor regionale de investiţii derulate de întreprinderile mari
249
în zonele defavorizate variază între 10% şi 50% din costurile investiţiei, în
funcţie de zona considerată. În cazul investiţiilor derulate de către
întreprinderile mici şi mijlocii, acest procent poate fi majorat.
În conformitate cu Liniile directoare privind ajutorul de stat
regional, sunt eligibile pentru acordarea ajutoarelor regionale de investiţii
zonele în care PIB/locuitor se situează sub 75% din nivelul mediu
european, aşa încât scopul principal al Hărţii regionale este acela de a
contribui la dezvoltarea regiunilor cele mai puţin dezvoltate din Europa. În
conformitate cu prevederile noii hărţi, în această categorie intră regiuni în
care trăiesc 89,4% din cetăţenii României. Aceste regiuni vor continua să
fie eligibile pentru acordarea de ajutoare de stat regionale, intensitatea
maximă a ajutorului variind între 35% şi 50% din costurile eligibile ale
proiectelor de investiţii.
Pot fi considerate eligibile pentru acordarea ajutoarelor de stat
regionale, de asemenea, şi alte regiuni dezavantajate în raport cu media
europeană sau naţională, în condiţiile în care sunt îndeplinite anumite
criterii. Acest fapt permite Statelor Membre să intervină în vederea
soluţionării propriilor disparităţi regionale. Aceste regiuni sunt mai puţin
defavorizate decât regiunile caracterizate de un PIB/locuitor situat sub
nivelul de 75% din media comunitară, aşa încât atât obiectivul geografic,
cât şi intensităţile sunt limitate. 10,6% din populaţia României locuieşte în
regiunea din jurul Bucureştiului, care va fi eligibilă pentru acordarea
ajutoarelor regionale de investiţii în cadrul acestei categorii, iar
intensitatea maximă a ajutorului posibil de acordat va varia între 10% şi
35%. 2
Dat fiind faptul că PIB-ul/locuitor al regiunii din jurul Bucureştiului
nu se mai situează sub pragul de 75% din media comunitară, intensitatea
maximă a ajutorului regional va fi mai redusă faţă de perioada anterioară.
Restul zonelor asistate vor avea intensităţi maxime admisibile identice, cu
excepţia regiunii Vest care va înregistra un nivel ceva mai redus (cu 15%)
faţă de nivelul anterior deoarece PIB-ul său/locuitor a crescut şi este,
actualmente, mai puţin defavorizată în raport cu media comunitară.
Liniile directoare privind ajutorul de stat regional stabilesc regulile
conform cărora Statele Membre pot acorda ajutoare de stat întreprinderilor
în vederea susţinerii investiţiilor în noi facilităţi de producţie sau în
vederea modernizării facilităţilor existente în regiunile cele mai
defavorizate ale Europei. Scopul final al ajutorului de stat regional este de
a susţine dezvoltarea economică şi crearea de locuri de muncă. Liniile
directoare privind ajutorul de stat regional conţin reguli în baza cărora
Statele Membre pot creiona hărţile regionale valabile pe perioada de
implementare a liniilor directoare. Hărţile identifică ariile geografice în
care întreprinderile pot beneficia de ajutoare de stat regionale şi nivelul
sprijinului (care este intensitatea maxim admisibilă a ajutorului de stat).
Costurile eligibile constituie acea parte din costurile investiţionale totale
care trebuie luate în considerare pentru calcularea cuantumului ajutorului.
250
 Articolul 107 alin. (3) litera (a) din Tratatul privind funcţionarea
Uniunii Europene permite Statelor Membre să acorde ajutoare de stat
pentru a promova dezvoltarea economică a regiunilor în care standardul de
viaţă este prea redus sau care sunt caracterizate de un nivel crescut al
şomajului. Liniile directoare privind ajutorul de stat regional definesc
aceste regiuni caracterizate de un PIB/locuitor mai mic de 75% din media
comunitară, precum şi regiunile îndepărtate. Mai mult, pentru a asigura o
tranziţie lină, regiunile care au fost caracterizate anterior de un
PIB/locuitor mai mic de 75% din media comunitară vor continua să fie
considerate, la nivel european, ca fiind eligibile pentru acordarea
ajutoarelor de stat regionale. Articolul 107 alin. (3) litera (a) din TFUE
permite acordarea de ajutoare regionale pentru facilitarea dezvoltării
anumitor activităţi economice sau a unor zone economice atunci când
acestea nu afectează comerţul intra-comunitar într-o măsură contrară
interesului public. Liniile directoare privind ajutorul de stat regional
definesc aceste regiuni din Statele Membre, care sunt dezavantajate în
raport cu media comunitară sau naţională. Acoperirea populaţiei este
distribuită între Statele Membre conform criteriului socio-economic care ia
în considerare disparităţile regionale, inclusiv nivelul şomajului, atât la
nivel comunitar, cât şi la nivel naţional. Revine fiecărui Stat Membru
sarcina de a decide în cadrul hărţii sale regionale modul în care să utilizeze
în cel mai bun mod posibil spaţiul de manevră de care dispune pentru a
defini regiunile cele mai eligibile pentru a se adresa disparităţilor sale
regionale.

5.4. Cazuri de ajutor de stat finalizate sau deblocate în anul 2013 1

a)Ajutor de stat pentru înfiinţarea de noi linii aeriene cu plecare

de pe aeroporturile regionale
La nivelul UE s-a constatat că dezvoltarea aeroporturilor regionale
din România depinde, în mod decisiv, de posibilitatea acestora de a atrage
noi călători şi operatori aerieni. Din punctul de vedere al operatorilor
aerieni, înfiinţarea de noi linii aeriene care să lege aeroporturile regionale
de destinaţii diverse din Uniunea Europeană implică cheltuieli iniţiale
majore de ordin administrativ, precum şi legate de promovarea noilor rute.
De aceea, Comisia Europeană a oferit Statelor Membre posibilitatea
subvenţionării parţiale a acestor categorii de cheltuieli. Ajutorul trebuie să
fie degresiv şi limitat în timp.
Ca urmare a colaborării intensive dintre Consiliul Concurenţei şi
consiliile judeţene Cluj, Dolj, Bihor şi Sibiu, au fost notificate şi autorizate
de către Comisia Europeană, în perioada 2012-2013, patru scheme de
ajutor de stat având ca obiectiv înfiinţarea de noi linii aeriene cu plecare de
1
A se vedea Raportul anual al Consiliului Concurenței, 2013, p.47 și următoarele
251
pe Aeroportul Internaţional Avram Iancu Cluj, Aeroportul Craiova,
Aeroportul Oradea şi Aeroportul Internaţional Sibiu. Durata medie de
obţinere a deciziilor de autorizare a fost de circa 2 luni.
Astfel, în 05.04.2012, a fost notificată schema de ajutor de stat
privind înfiinţarea de noi linii aeriene cu plecare de pe Aeroportul
Internaţional Avram Iancu, Cluj-Napoca. Comisia Europeană a autorizat
ajutorul în data de 05.06.2012. Prin schemă se prevede acordarea unui
ajutor de stat de 5.230.000 euro, în perioada iunie 2012 – decembrie 2016,
plătibil efectiv până în luna decembrie 2020. Creşterea estimată de trafic
pe aeroport este de circa 400.000.
În data de 28.06.2012, a fost notificată schema de ajutor de stat
privind înfiinţarea de noi linii aeriene cu plecare de pe Aeroportul Craiova.
Comisia Europeană a autorizat ajutorul în data de 16.10.2012. Prin schemă
se prevede acordarea unui ajutor de stat de 1.372.000 euro, în perioada
decembrie 2012 – decembrie 2016, plătibil efectiv până în luna decembrie
2018.
Creşterea estimată de trafic pe aeroport este de circa 62.000
călători/an (circa 70%).
În data de 20.03.2013, a fost notificată schema de ajutor de stat
privind înfiinţarea de noi linii aeriene cu plecare de pe Aeroportul
Internaţional Sibiu. Comisia Europeană a autorizat ajutorul în data de
22.05.2013. Prin schemă se prevede acordarea unui ajutor de stat de circa
2.880.000 euro, în perioada ianuarie 2013 – decembrie 2017, plătibil
efectiv până în luna decembrie 2020.
Creşterea estimată de trafic pe aeroport este de circa 378.000
călători/an (circa 220%).
Mai mult, în data de 02.04.2013, a fost notificată schema de ajutor
de stat privind înfiinţarea de noi linii aeriene cu plecare de pe Aeroportul
Oradea. Comisia Europeană a autorizat ajutorul în data de 27.05.2013.
Prin schemă se prevede acordarea unui ajutor de stat de 2.475.000 euro, în
perioada ianuarie 2013 – decembrie 2017, plătibil efectiv până în luna
decembrie 2020.
Creşterea estimată de trafic pe aeroport este de circa 118.000
călători/an (circa 295%).

b) Proiectul de investiţie „Conducta de interconectare a

sistemului naţional de transport gaze din România cu sistemul de
transport gaze din Republica Moldova (Iaşi – Ungheni)
În ianuarie 2013, Agenţia Naţională pentru Resurse Minerale
(ANRM) a solicitat opinia Consiliului Concurenţei privind incidenţele în
domeniul ajutorului de stat în cazul Hotărârii de Guvern nr. 566/2012
privind aprobarea indicatorilor tehnico-economici ai obiectivului de
investiţii „Conductă de interconectare a Sistemului național de transport
gaze din România cu Sistemul de transport gaze din Republica Moldova
pe direcţia Iaşi - Ungheni”.
252
 În acelaşi timp, Autoritatea de Management a Programului
Transfrontalier RO – MD a transmis la Comisia Europeană, împreună cu
documentaţia aferentă proiectului, o justificare a faptului că nu sunt
probleme de ajutor de stat.
În luna aprilie 2013, Comisia Europeană a solicitat autorităţilor
române informaţii privind posibila abordare a proiectului din punct de
vedere al legislaţiei specifice ajutorului de stat, respectiv dacă partea
română a evaluat implicarea potenţialelor elemente de ajutor de stat în
acest caz şi dacă se are în vedere o eventuală notificare sau pre-notificare.
Cu ajutorul Consiliul Concurenţei, autorităţile române au elaborat
un material de răspuns, prin care se argumenta faptul că se va organiza
licitaţie atât în faza de construcţie, cât şi de atribuire a administrării, iar
redevenţa este stabilită prin Legea petrolului la 10% din veniturile brute
obţinute.
Ca răspuns, Comisia Europeană a subliniat faptul că nu împărtăşeşte
părerea autorităţilor române conform căreia nu sunt implicate elemente de
ajutor de stat, deoarece redevenţa nu este stabilită proporţional cu valoarea
investiţiei şi durata de utilizare a acesteia, iar licitaţia nu are sens dacă
preţul este stabilit prin lege. În concluzie, executivul european a solicitat
(pre)notificarea măsurii în cauză.
Consiliul Concurenţei a acordat asistenţă de specialitate ANRM
pentru elaborarea materialelor de răspuns, sfătuind autorităţile române,
pentru a respecta atât legislaţia naţională în domeniul petrolului cât şi
legislația comunitară în domeniul ajutorului de stat, să elaboreze o licitaţie
al cărei preţ de plecare să fie reprezentat de redevenţa stabilită prin Legea
petrolului.
De asemenea, la sugestia Consiliului Concurenţei, în cadrul unor
discuţii cu reprezentanţii Comisiei Europene, autorităţile române au
solicitat divizarea proiectului în două părţi: faza de construcţie şi faza de
operare efectivă a infrastructurii, propunere acceptată de forul comunitar.
Datorită acestei împărţiri, s-au putut evita întârzierile semnificative
care ar fi intervenit ca urmare a neînceperii lucrărilor până la finalizarea
analizei Comisiei Europene (a cărei durată minimă este de 6 luni) şi s-a
putut demara construcţia gazoductului, care altfel ar fi fost blocată şi ar fi
condus la pierderea fondurilor comunitare implicate.

253
 Capitolul VI

EUROPA 2020, STRATEGII DE ÎMBUNĂTĂȚIRE A

POLITICII EUROPENE DE CONCURENȚĂ

6.1. Obiectivele Europa 2020

În 2010, Comisia Europeană a propus strategia Europa 2020 1 ca
mijloc de focalizare a Uniunii Europene şi a statelor sale membre pe
sarcina de a îmbunătăţi competitivitatea UE.
Conform acestei strategii, scopul său este de a transforma Uniunea
Europeană într-o economie inteligentă și durabilă, oferind un nivel ridicat
al ocupării forţei de muncă, productivitate şi coeziunea socială. Astăzi,
fiind depășită faza acută a crizei economice şi cu semne de creştere
moderată, dar inegală şi lentă a locurilor de muncă, este extrem de
important să se creeze un nou impuls pentru existența unor schimbări
structurale necesare pentru a satisface aceste obiective.
Europa 2020 propune trei priorități care se susțin reciproc:

1
Strategia Europa 2020 a fost adoptată în cadrul Consiliului European din 17 iunie 2010, pe
fondul unei crize economice profunde şi al intensificării provocărilor pe termen lung, precum
globalizarea, presiunea asupra utilizării resurselor şi îmbătrânirea populaţiei
254
  creștere inteligentă: dezvoltarea unei economii bazate pe cunoaștere
și inovare;
 creștere durabilă: promovarea unei economii mai eficiente din
punctul de vedere al utilizării resurselor, mai ecologice și mai
competitive;
 creștere favorabilă incluziunii: promovarea unei economii cu o rată
ridicată a ocupării forței de muncă, care să asigure coeziunea socială
și teritorială.
UE trebuie să definească direcția în care vrea să evolueze până în
anul 2020. În acest scop, Comisia propune următoarele obiective
principale pentru UE:
 75% din populația cu vârsta cuprinsă între 20 și 64 de ani ar trebui
să aibă un loc de muncă;
 3% din PIB-ul UE ar trebui investit în cercetare-dezvoltare (C-D);
 obiectivele „20/20/20” în materie de climă/energie ar trebui
îndeplinite (inclusiv o reducere a emisiilor majorată la 30%, dacă
există condiții favorabile în acest sens);
 rata abandonului școlar timpuriu ar trebui redusă sub nivelul de 10%
și cel puțin 40% din generația tânără ar trebui să aibă studii
superioare;
 numărul persoanelor amenințate de sărăcie ar trebui redus cu 20 de
milioane.
Aceste obiective sunt interconectate și sunt cruciale pentru reușita
europeană. Pentru a garanta că fiecare stat membru adaptează strategia
Europa 2020 la situația sa specifică, Comisia propune ca aceste obiective
ale UE să fie transpuse în obiective și traiectorii naționale.
Obiectivele sunt reprezentative pentru cele trei priorități - o creștere
inteligentă, durabilă și favorabilă incluziunii - dar nu sunt exhaustive:
pentru a sprijini realizarea acestora, va fi necesară întreprinderea unei
game largi de acțiuni la nivelul național, al UE și internațional.
Asigurarea respectării normelor în materie de ajutor de stat și de
concurență au, de asemenea, un rol important în îndeplinirea obiectivelor
și Strategiei UE 2020 și a inițiativelor sale emblematice. Mai precis,
acțiunile în domeniul concurenței contribuie la „o Uniune a inovării”, „o
politică industrială adaptată erei globalizării”, „O Europă eficientă din
punctul de vedere al utilizării resurselor” și „O agendă digitală pentru
Europa”.

6.2. Stadiul actual de realizare a obiectivelor Strategiei Europa

2020 în materia politicii de concurență

6.2.1. Evoluții la nivelul Uniunii Europene

255
 În data de 6.05.2014, Comisia Europeană a publicat Raportul
privind politica în domeniul concurenței 20131.
În cadrul Raportului, Comisia Europeană stabilește că în anul 2013,
toate instrumentele de asigurare a respectării normelor în materie de
concurență au contribuit la promovarea creșterii economice și a
competitivității în cadrul economiei europene. Aplicarea reglementărilor în
materie de antitrust a împiedicat și a sancționat fragmentarea artificială a
pieței interne.
Programul de modernizare a regimului ajutoarelor de stat a fost creat
pentru a încuraja cheltuielile publice care stimulează creșterea. Au fost
luate o serie de decizii importante în anumite sectoare strategice, cum ar fi
serviciile financiare, telecomunicațiile, dar și economia digitală și energia.
Cooperarea internațională în ceea ce privește elaborarea și aplicarea
politicii în domeniul concurenței a contribuit la abordarea cu succes a
provocărilor legate de gradul tot mai ridicat de internaționalizare a
întreprinderilor.
Totodată, anul 2013 a fost marcat de două momente decisive pentru
politica UE în domeniul concurenței.
I. În primul rând, la 10 ani de la intrarea în vigoare a
Regulamentului 1/2003 a fost marcat începutul unei noi etape în ceea ce
privește aplicarea normelor UE în materie de antitrust, ceea ce a condus la
o inventariere și o analiză cu privire la a îmbunătățirile care ar mai putea fi
aduse acestei reglementări.
În acest sens, în data de 9.07.2014, Comisia Europeană a emis
Comunicarea Zece ani de asigurare a respectării normelor antitrust în
temeiul Regulamentului nr. 1/2003: realizări și perspective 2.
Această Comunicare marchează zece ani de asigurare a respectării
Regulamentului nr. 1/2003 și de asemenea oferă o analiză factuală a
activității Comisiei și a autorităților naționale de concurență de asigurare la
nivel public a respectării normelor în cursul acestei perioade și de
asemenea, examinează unele aspecte-cheie ale activității de asigurare a
respectării normelor efectuate de autoritățile naționale de concurență, în
special aspectele instituționale și procedurale, în vederea îmbunătățirii în
continuare a acestei activități.
Prin analiza efectuată, Comisia a constatat că Regulamentul nr.
1/2003 a îmbunătățit considerabil activitatea autorităților naționale de
concurență și a instanțelor naționale de asigurare a respectării normelor de
concurență ale UE. Astfel, autoritățile naționale de concurență și instanțele
naționale au nu numai competența să aplice pe deplin normele de
concurență ale UE, ci și obligația de a face acest lucru în cazul acordurilor
sau practicilor de natură să afecteze comerțul dintre statele membre.
1
Raport al Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul economic și social european și
Comitetul regiunilor, Bruxelles, 6.05.2014, COM(2014) 249 final
2
Comunicare a Comisiei către Parlamentul European și Consiliu Zece ani de asigurare a
respectării normelor antitrust în temeiul Regulamentului nr. 1/2003: realizări și perspective,
Bruxelles, 9.7.2014, COM(2014) 453 final. A se vedea Anexa nr.1
256
 S-a observat că în acesti 10 ani de la intrarea în vigoare a
Regulamentului nr.1/2003 aceste schimbări au încurajat în mod
considerabil activitatea autorităților naționale de concurență pentru
asigurarea respectării normelor de concurență ale Uniunii Europene.
Regulamentul a introdus, de asemenea, instrumente de cooperare,
precum și obligația de a asigura partajarea eficientă a eforturilor și
cooperarea eficace cu privire la modul de gestionare a cazurilor și de a
încuraja aplicarea coerentă a normelor.
Pornind de la aceste obiective, Rețeaua Europeană în domeniul
concurenței1 a devenit un forum cu multiple fațete de schimb de experiență
în ceea ce privește aplicarea dreptului material al concurenței și
convergența procedurilor și sancțiunilor. Totodată, instanțele judecătorești
din statele membre joacă un rol esențial în asigurarea respectării normelor
de concurență ale UE la nivel privat.
Se constată astfel că s-a încercat îmbunătățirea eficacității acțiunilor
private în despăgubire introduse în fața instanțele naționale și în acest sens
Comisia Europeană a adoptat o propunere de directivă privind acțiunile în
despăgubire în domeniul antitrust analizată de noi mai jos.

II. În al doilea rând, Comisia a adoptat în data de 11 iunie 2013

propunerea de Directivă privind acțiunile în despăgubire în materie de
încălcare a normelor antitrust - o prioritate a Comisiei Europene.
Propunerea Comisiei Europene a fost aprobată de Parlamentul European în
data de 17.04.2014.
Propunerea de directivă a Comisiei urmărește să asigure respectarea
eficace a normelor UE în materie de concurență prin:
- optimizarea interacțiunii dintre asigurarea respectării legislației în
materie de concurență la nivel public și la nivel privat și
- asigurarea faptului că victimele încălcărilor normelor UE în
materie de concurență pot obține despăgubiri totale pentru prejudiciul
suferit.
În ultimii ani a fost evidențiată necesitatea de reglementare a
interacțiunii dintre asigurarea respectării legislației la nivel public și la
nivel privat. Aceasta a fost confirmată de contribuțiile părților interesate la
consultarea publică referitoare la Cartea albă Acțiuni în despăgubire
pentru cazurile de încălcare a normelor CE antitrust din 2008 și de
consultarea din 2011 referitoare la o abordare europeană coerentă în
materie de acțiuni colective. Rezoluția din mai 2012 a șefilor autorităților
naționale de concurență a evidențiat, de asemenea, importanța protecției
materialului obținut pe bază de clemență în contextul acțiunilor civile în
despăgubire.

1
Împreună, autorităţile naţionale de concurenţă şi Comisia formează o reţea de autorităţi
publice care acţionează în interes public şi cooperează strâns pentru a proteja concurenţa.
Reţeaua se numeşte „Reţeaua europeană de concurenţă” (REC)
257
 De asemenea, Parlamentul European a subliniat că asigurarea
respectării legislației în materie de concurență la nivel public este esențială
și a solicitat Comisiei Europene să asigure respectarea legislației în
materie de concurență la nivel privat fără a compromite eficiența
programelor de clemență sau a procedurilor de tranzacție.
Al doilea obiectiv urmărit de directivă este asigurarea faptului că
victimele încălcărilor normelor UE în materie de concurență pot obține în
mod efectiv despăgubiri pentru prejudiciul suferit, astfel că dacă dreptul la
despăgubiri totale este garantat chiar de Tratatul privind Funcționarea
Uniunii Europene și este parte din acquis-ul Uniunii Europene, exercitarea
lui în practică devine adeseori imposibilă din cauza normelor și
procedurilor aplicabile. Chiar dacă există îmbunătățiri în câteva state
membre, până în prezent, în practică, majoritatea victimelor încălcărilor
normelor UE în materie de concurență nu obțin despăgubiri pentru
prejudiciul suferit.
Comisia a reușit să identifice principalele obstacole în calea unui
sistem mai eficient privind acțiunile în despăgubire pentru cazurile de
încălcare a normelor antitrust. Acestea sunt legate de:
- obținerea probelor necesare pentru susținerea cauzei;
- lipsa unor mecanisme colective eficiente, în special pentru
consumatori și IMM-uri;
- absența unor reguli clare privind apărarea prin invocarea
transferului;
- lipsa de forță probantă clară a deciziilor autorităților naționale de
concurență;
- posibilitatea de a introduce o acțiune în despăgubire după ce o
autoritate de concurență a constatat săvârșirea unei încălcări și
- modul de cuantificare a prejudiciului cauzat de încălcarea
normelor antitrust.
Această propunere de directivă se întemeiază pe articolele 103 și
114 din TFUE, întrucât urmărește două obiective importante și anume
punerea în aplicare a principiilor prevăzute la articolele 101 și 102 din
TFUE1 și asigurarea condițiilor de concurență mai echitabile pentru
întreprinderile care operează pe piața internă prin ameliorarea condițiilor
în care cetățenii și întreprinderile își pot exercita drepturile care le revin în
cadrul pieței interne.
De-a lungul timpului, practica a demonstrat că din cauza
diferențelor semnificative între legislațiile naționale, normele aplicabile în
unele state membre ale Uniunii Europene au fost considerate de către
1
Curtea de Justiție a Uniunii Europene a clarificat faptul că eficiența deplină a normelor UE în
materie de concurență, în special efectul practic al interdicțiilor conținute de acestea, ar fi
periclitată dacă nu ar exista posibilitatea ca orice persoană să introducă acțiuni în despăgubire
pentru pierderea care i-a fost cauzată de un contract sau un comportament care este posibil să
limiteze sau să denatureze concurența. Curtea a considerat că acțiunile în despăgubire
consolidează funcționarea normelor UE în materie de concurență, putând avea astfel o
contribuție semnificativă la menținerea unei concurențe eficace în UE
258
reclamanți ca fiind mult mai adecvate pentru introducerea unei acțiuni în
despăgubire pentru încălcarea normelor antitrust în statele membre
respective decât în altele. Asemenea diferențe conduc la incertitudine în
ceea ce privește condițiile în care părțile prejudiciate, atât cetățeni, cât și
întreprinderi, își pot exercita dreptul la despăgubiri care derivă din TFUE,
afectând eficacitatea acestui drept.
Identificând elementele juridice ale propunerii de directivă, Comisia
a constatat că în cazurile în care normele de competență permit unui
reclamant să introducă o acțiune într-unul din statele „favorabile”, iar
reclamantul dispune de resursele și stimulentele necesare pentru a face
acest lucru, este mult mai probabil ca acesta să-și exercite efectiv dreptul
UE la despăgubiri decât în cazul în care nu poate face acest lucru. Întrucât
părțile prejudiciate cu cereri mai reduse și/sau resurse mai puține au
tendința de a opta pentru forul statului lor membru de stabilire pentru a
solicita despăgubiri1, rezultatul discrepanțelor între normele naționale
poate consta în condiții inechitabile în ceea ce privește acțiunile în
despăgubire și în afectarea concurenței pe piețele pe care operează părțile
prejudiciate.
În acest context, pentru a asigura condiții de concurență mai
echitabile pentru întreprinderile care operează pe piața internă și pentru a
ameliora condițiile în care părțile prejudiciate își pot exercita drepturile
care derivă din piața internă, Comisia Europeană propune sporirea
securității juridice și reducerea diferențelor între statele membre în ceea ce
privește normele naționale care reglementează acțiunile în despăgubire
pentru încălcarea normelor antitrust.
În paralel cu propunerea, Comisia a adoptat o comunicare privind
cuantificarea prejudiciului în materie de antitrust în acțiunile în
despăgubire bazate pe încălcările articolului 101 sau 102 din Tratatul
privind funcționarea Uniunii Europene, menită să ofere asistență
instanțelor și părților implicate în acțiunile în despăgubire. Comunicarea
este însoțită de un ghid practic mai cuprinzător elaborat de serviciile
Comisiei și tradus în toate limbile oficiale ale UE.
În cele din urmă, propunerea este completată de Recomandarea
Comisiei privind acțiunea colectivă în despăgubire, care recomandă ca
toate statele membre să introducă mecanisme de acțiune colectivă pentru a
facilita exercitarea de către toți cetățenii a drepturilor care le revin în
temeiul dreptului Uniunii, inclusiv dreptul la despăgubiri pentru
prejudiciul cauzat prin încălcarea normelor antitrust.

Implicarea Uniunii Europene în cooperarea internațională în

domeniul politicii de concurență
În prezent, globalizarea economiei impune o cooperare mai strânsă
între autoritățile de concurență nu numai din Europa, ci și din întreaga
1
Un motiv fiind cel conform căruia consumatorii și afacerile mici nu își permit să aleagă
jurisdicția mai favorabilă
259
lume. Astfel, cooperarea internațională dintre agențiile de concurență
contribuie la gestionarea eficace a provocărilor globalizării și promovează
convergența principiilor și practicilor în materie de concurență aplicate în
întreaga lume, fiind esențial să se asigure cooperarea între diferite
autorități și coerență în ceea ce privește rezultatele măsurilor de asigurare
a respectării reglementărilor în vigoare.
Urmărind aceste obiective, Comisia Europeană poartă dialoguri
politice multilaterale și bilaterale cu autoritățile competente din alte
jurisdicții, în vederea promovării armonizării normelor materiale și
procedurale în materie de concurență. Astfel, Comisia cooperează cu
numeroase agenții de concurență în contextul activității sale cotidiene de
asigurare a respectării normelor.
În acest scop, UE a lansat la 8 iulie 2013 negocieri cu Statele Unite
ale Americii cu privire la un Acord transatlantic de parteneriat pentru
comerț și investiții1 (TTIP), iar la 25 martie 2013 a lansat negocieri cu
Japonia privind un acord de liber schimb 2. Aceste negocieri prevăd
dispoziții referitoare la concurență a căror respectare va fi monitorizată de
Comisia Europeană.
În anul 2013, cu privire la relațiile bilaterale cu organisme de
aplicare a normelor în materie de concurență din afara Uniunii Europene,
Comisia a acționat îndeosebi în legătură cu principalii săi parteneri
comerciali, atât cei tradiționali, cât și marile economii emergente. Astfel,
au fost organizate dialoguri la nivel înalt cu reprezentanți ai unor agenții în
domeniul concurenței cu care UE a încheiat un acord de cooperare sau un
memorandum de înțelegere.
Pe lângă participarea la conferința BRICS3 din 22 noiembrie 2013
de la Delhi, Direcția Generală Concurență a semnat totodată un
memorandum de înțelegere pentru cooperarea în domeniul dreptului
concurenței cu Comisia pentru concurență din India.
În același sens, în data de 17 mai 2013, a fost semnat Acordul de
cooperare între UE și Elveția. O caracteristică inovatoare a acestui acord și

1
Parteneriatul Transatlantic pentru Comerţ şi Investiţii este un acord de liber schimb în curs de
negociere între Statele Unite ale Americii şi Uniunea Europeană. Cum cele două părţi
însumează 60% din PIB-ul global, peste 30% din comerţul cu bunuri şi 42% din comerţul cu
servicii, viitorul parteneriat va deveni cel mai mare şi valoros Acord Comercial semnat
vreodată, transformând Atlanticul de Nord în cea mai mare zonă comercială liberă din lume. e
estimează că beneficiile comerciale pentru Uniunea Europeană vor depăşi 120 de miliarde
USD, iar pentru SUA cu peste 90 de miliarde USD. În acelaşi timp Acordul va facilita
creşterea comerţului cu State terţe cu peste 100 de miliarde USD, facilitând crearea de locuri
muncă, în economiile din UE şi SUA, ducând astfel la o recuperare mai rapidă şi sustenabilă.
2
Acordul va acoperi industria auto, industria produselor agroalimentare, a băuturilor, a
chimicalelor, a tehnologiei informațiilor și a comunicării, a serviciilor și a farmaceuticelor.
3
În economie, BRICS este un acronim care se referă la țările membre Brazilia, Rusia, India,
China și Africa de Sud. Acronimul (inițial "BRIC") a fost inventat de Jim O`Neal într-un
document din 2001 intitulat „Building Better Global Economic BRICs”. Acronimul a intrat în
utilizarea pe scară largă ca un simbol al schimbării în puterea economică mondială, departe de
economiile dezvoltate G7 spre lumea în curs de dezvoltare. Pe 13 aprilie 2011, „S” a fost
adăugat pentru a forma BRICS după admiterea Africii de Sud în uniune.
260
motivul pentru care este numit acord de a doua generație este faptul că
acesta va permite agențiilor de concurență să facă schimb de informații pe
care le-au obținut în urma investigațiilor efectuate de acestea.
De asemenea, negocierile privind încheierea unui acord asemănător
între UE și Canada au progresat considerabil. În plus, Comisia a continuat
să se implice în activități de cooperare tehnică cu alte autorități din
domeniul concurenței din afara UE, în special din China și India.
Comisia a monitorizat atent punerea în aplicare a dispozițiilor din
anexele referitoare la oțel și la construcțiile navale, incluse în Actul de
aderare al Croației, iar la 1 iulie 2014, Croația a devenit membră a UE.
Comisia s-a implicat activ în forumurile internaționale din domeniul
concurenței, cum ar fi Comisia pentru concurență a Organizației pentru
Cooperare și Dezvoltare Economică (OECD)1, Rețeaua Internațională a
Concurenței (RIC) și Conferința Națiunilor Unite pentru Comerț și
Dezvoltare (UNCTAD)2. În 2013, Comisia a coprezidat Grupul de lucru
privind concentrările economice din cadrul Rețelei Internaționale a
Concurenței și unul din Subgrupurile din cadrul Grupului de lucru privind
cartelurile.

6.2.2. Stadiul actual al politicii de concurență în România

Analiza efectuată de Organizația pentru Cooperare Economică și
Dezvoltare
În anul 2014, Organizația pentru Cooperare Economică și
Dezvoltare a publicat Analiza politicii și legii de concurență în România.
Acest raport a stat la baza unei analize tip peer review de două ore şi
jumătate în cadrul Forumului Global de Concurență OECD din 27
februarie 2014 și prezintă evoluția și aplicarea legii concurenței și a
politicii de concurență în România, de la înființarea în 2004 a Consiliului
1
Aderarea României la OECD este un obiectiv strategic al politicii externe române, inclus în
programul de guvernare 2013-2016. Aderarea României la OECD depinde de mai mulţi
factori:
1) Procesul de extindere a organizaţiei. În prezent, OECD se află într-un proces de reformă
internă de simplificare a procedurilor de decizie între membrii săi şi de revizuire a rolului său
global în promovarea dezvoltării sustenabile în actualul context de instabilitate economică.
Această reformă internă ar putea include pe termen scurt şi organizarea unui nou proces de
extindere; 2) Îndeplinirea criteriilor de aderare de către candidaţi: existenţa unei economii de
piaţă şi a unei democraţii funcţionale; dimensiunea şi importanţa economică a statului
candidat; principiul beneficiului reciproc pentru OECD şi statul candidat, beneficiu rezultat
din aderarea acestuia la organizaţie; consideraţii globale, referitoare la asigurarea echilibrului
geografic între membrii organizaţiei; 3) Consensul politic al membrilor OECD pe marginea
candidaturii române (susţinerea politică a tuturor membrilor organizaţiei pentru aderarea
României). Țările membre OECD sunt: Australia, Austria, Belgia, Canada, Chile, Cehia,
Danemarca, Estonia, Finlanda, Franța, Germania, Grecia, Ungaria, Islanda, Irlanda, Israel,
Italia, Japonia, Coreea, Luxembourg, Mexic, Olanda, Noua Zeelandă, Norvegia, Polonia,
Portugalia, Slovacia,Slovenia, Spania, Suedia, Elveția, Turcia, Regatul Unit și Statele Unite.
Comisia Europeană participă la activitatea OECD.
2
Conferința Națiunilor Unite pentru Comerț și Dezvoltare (UNCTAD) este organ permanent
specializat al Adunării Generale a ONU, cu sediul la Geneva, creat la 30 decembrie 1964 la
Geneva.
261
Concurenței din România (CCR) punând accent în realizarea acestei
analize pe activitățile din ultimii trei ani (2010-2013).
În urma analizei efectuate au fost identificate punctele forte și
punctele slabe ale politicii de concurență în România. Astfel, s-a putut
constata că aceasta este aliniată standardelor dezvoltate de comunitatea
internațională și că are rădăcini solide în legislația de concurență
europeană, în standardele și practicile europene și, de asemenea, pare a fi
aliniat Recomandărilor OECD relevante pentru legislația de concurență.
Conform acestui raport, activitatea Consiliului Concurenței a condus
la mai multe decizii de sancționare a încălcării legii în cazuri de trucare de
licitații și alte carteluri grave și cu toate acestea încă nu s-a înregistrat nici
o reușită în programul anticartel. Astfel, solicitările de clemență sunt în
continuare rare și nu s-a adoptat nici o sentință penală în nici un caz de
cartel.
Controlul concentrărilor economice reprezintă un domeniu care a
dat naștere la puține controverse. Pragurile jurisdicționale se bazează pe
criterii obiective. Pragurile de notificare se bazează pe veniturile părților,
iar definiția unei tranzacții de concentrare economică urmează modelul
UE. O reformă a pragurilor de notificare a redus semnificativ numărul
tranzacțiilor notificate, deși reforma datează din 2004, iar numărul mare de
notificări conform procedurii simplificate pe care CCR le primește în
prezent sugerează că pragurile de notificare ar mai putea fi adaptate.
Încălcările pentru nenotificare reprezentau în trecut majoritatea deciziilor
de încălcare luate de CCR, dar acestea au devenit rare în ultimii ani.
În ultimii ani s-a putut observa o implicare a Consiliului
Concurenței în piețe și în inițiativele privind politicile acolo unde rolul său
este mai ambiguu. El a dovedit un interes aparte pentru piețele
farmaceutice în care a consiliat guvernul cu privire la o politică de
decontare mai eficientă din punct de vedere al costurilor. Cu toate acestea,
există riscul ca misiunea de bază și principiile CCR, inclusiv concentrarea
pe piețele care funcționează și pe recompensarea inovației, să intre în
conflict cu obiectivele pe termen scurt de reducere a costurilor din
sistemul public de sănătate.
În ultimii ani, CCR a devenit o autoritate respectată în România,
fiind devansat doar de Banca Națională.
Cu toate acestea, economia României primește note scăzute în
rapoartele internaționale de competitivitate 1, aceasta deoarece CCR își
desfășoară activitatea într-un mediu economic dificil. Acest fapt a afectat
în trecut evaluarea performanței regimului său de concurență, care a primit
în general note mici în analizele internaționale. Dar investigația derulată
pentru acest raport indică faptul că o mare parte din caracteristicile
instituționale ale regimului de concurență, procesul de aplicare a legii,
prioritizare, analiza de fond a cazurilor de concurență și capacitatea de a

1
A se vedea The Global Competitiveness Report 2013-2014, elaborat de Forumul Economic Global
262
interveni împotriva limitărilor publice ale concurenței sunt astăzi în linie
cu tendințele internaționale.
Comparativ cu omologii săi din țările central și est-europene,
Consiliul Concurenței a reușit să recupereze diferențele și să se ridice la
standarde europene prin reformele efectuate recent. Transparența
procesului de investigație și separarea investigației de procesul decizional
reprezintă caracteristici solide ale sistemului, de asemenea prin comparație
cu alte jurisdicții.
Raportul din 2011 al Băncii Mondiale a menționat disponibilitatea
CCR de a se reforma și de a își îmbunătăți performanța. În acest sens,
acesta s-a concentrat pe lupta împotriva cartelurilor și împotriva trucării
licitațiilor, a consolidat capacitatea sa în analiza economică prin crearea
grupului economic șef, s-a îndepărtat de rolul unui sistem care în mare
parte doar reacționa la plângeri, și a promovat cu succes evaluarea
impactului competitiv, ca parte din procesul de evaluare a impactului de
reglementare general. Reformele interne au avut ca scop o mai bună
stabilire a priorităților și o îmbunătățire în luarea deciziilor, inclusiv
utilizarea de paneluri de evaluare tip peer review, înainte ca o decizie
propusă să fie prezentată Consiliului, iar CCR a început să se implice în
recenzii ex post privind unele dintre deciziile sale. De asemenea, a început
să sprijine prin încercări sistematice edificarea capacității de cercetare
academică, care, pe termen lung, poate contribui la o mai bună analiză a
legislației și politicilor în domeniul concurenței.
În cursul acestor reforme, CCR a adoptat standardele și practicile
europene și internaționale, și a beneficiat și de modelele și standardele
elaborate de către toți membrii Rețelei Europene de Concurență. Astfel,
prevederile legii concurenței au fost aliniate din ce în ce mai mult cu
legislația UE în domeniul concurenței, programul de clemență se bazează
pe modelul Rețelei Europene de Concurență, iar procedura de "conciliere"
care a fost implementată recent urmează abordarea Comisiei Europene cu
privire la soluționările în cazul cartelurilor.
Totodată, Consiliul Concurenței a adoptat standarde internaționale
promovate de către OECD și Rețeaua Internațională de Concurență. O
mare parte dintre reformele interne în curs de derulare sunt rezultatul
consilierii primite în Raportul Băncii Mondiale din 2011.
Analiza efectuată de OECD prezintă și o serie de recomandări cu
privire la îmbunătățirea legislației și politicii de concurență în România.
Principala recomandare ce trebuie luată în considerare de către
România și Consiliul Concurenței este asigurarea continuității și
implementării sistematice a reformelor regimului de concurență.
De asemenea, sunt recomandate măsuri de eficientizare a
instrumentelor de investigare, cum ar fi programe de clemență mai
eficiente, care să se concentreze pe sectoare economice cheie, pentru a
gestiona mai sistematic utilizarea cea mai eficientă a pachetului de
instrumente pe care CCR îl are pentru a îmbunătăți performanța de piață,
263
și îmbunătățirea expertizei interne, precum și consolidarea resurselor
umane, pot avea efecte doar în cazul în care sunt urmărite în mod constant
pe o perioadă mai lungă de timp.
Cu privire la aplicarea legislației anticartel, o colaborarea bună și
mai sistematică cu procurorii reprezintă principalul obiectiv. În acest sens,
Legea 21/1996 prevede răspunderea penală pentru anumite persoane
implicate în activități de cartel. În momentul de față, un instrument în lupta
CCR împotriva cartelurilor este reținerea în cazul anumitor cereri de
clemență, deoarece programul administrativ de clemență al CCR și de
imunitate la urmărirea penală nu sunt armonizate. De asemenea,
condamnările penale nu s-au materializat încă. CCR are o relație de lucru
bună cu Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate
Organizată și Terorism, o parte din Procuratură care se ocupă de urmărirea
penală a crimei organizate și a terorismului, iar cele două instituții lucrează
la un protocol pentru o mai bună coordonare a situațiilor de clemență
administrativă și imunitate penală.
În ceea ce privește concentrările economice, se recomandă
evaluarea personalizării pragurilor de notificare precum și efectuarea unei
analize ex post privind eficiența măsurilor corective.
Astfel, analiza efectuată de OECD constată că ultima revizuire a
pragurilor de notificare a avut loc în anul 2004 și că ar fi recomandabil să
se examineze datele de la notificările anterioare, pentru a evalua dacă
pragurile de notificare pot fi personalizate fără a risca o situație în care
costurile concentrărilor economice anticoncurențiale care scapă de
notificare să fie mai mari decât economia de costuri. Totodată, utilizarea
de remedii comportamentale ar trebui supravegheată, deoarece au existat
mai multe cazuri recente în care CCR aprobase concentrări economice
potențial problematice după acceptarea unor remedii complexe.
Analiza OECD constată că România și CCR ar trebui să ia în
considerare revizuirea actualei structuri organizaționale deoarece
observatorii externi au subliniat în mod repetat că CCR și-ar putea
îmbunătăți performanța în cazul în care ar privi cu o mai mare flexibilitate
posibilele reforme privind birourile sale teritoriale.
În această direcție sunt făcute recomandări: decizia de a nu mai
reînnoi anumite poziții în birourile teritoriale și utilizarea resurselor
financiare pentru a crea un sistem mai flexibil, cu o schemă salarială
competitivă în sediul central București; revizuirea competențelor de
aplicare a legii ale CCR pe care le-a obținut recent în domeniul dreptului
concurenței neloiale; revizuirea obiectivelor politicii în domeniul dreptului
concurenței neloiale care par uneori în contradicție cu misiunea CCR de a
crește bunăstarea consumatorilor; instrumente non-financiare de încurajare
și motivare a personalului trebuie puse în aplicare, acestea fiind în prezent
parte din planurile mai ample de reformă, dar nu au primit încă atenția
necesară, astfel încât să înceapă să facă o diferență sesizabilă pentru
personal; CCR ar trebui să se concentreze cu precădere asupra piețelor de
264
energie electrică și gaze naturale și să își consolideze expertiza prin
construirea unei relații de lucru pozitive cu Autoritatea Națională de
Reglementare în domeniul Energiei.
Totodată, este recomandată acordarea unei mai mari atenții în ceea
ce privește reglementarea pe piețele de energie electrică și de gaze
naturale, inclusiv măsuri de consolidare a know-how-ului și expertizei
necesare în cadrul CCR.

Analiza efectuată de Consiliul Concurenței1

Conform Raportului întocmit de Consiliul Concurenței pentru anul
2013, numărul investigaţiilor deschise în 2013 s-a diminuat cu 22% faţă de
2012 şi cu 50% faţă de anul 2011, evoluţie ce indică faptul că autoritatea
de concurenţă şi-a accentuat eforturile pe finalizarea cazurilor aflate deja
în derulare2.
În anul 2013, au fost finalizate 23 de investigaţii, cu una mai puţin
comparativ cu anul 2012 şi cu una mai mult faţă de 2011. Din cele 23 de
investigaţii, 19 au vizat posibile încălcări ale legislaţiei de concurenţă şi
patru au reprezentat investigaţii sectoriale.
Combaterea şi prevenirea trucării licitaţiilor a reprezentat o
componentă importantă a activităţii Consiliului Concurenţei în ultima
perioadă.
Licitaţia trucată sau frauduloasă reprezintă o înţelegere între
întreprinderi concurente cu scopul de a creşte preţurile ori de a scădea
calitatea produselor sau a serviciilor pentru clienţii care doresc să
achiziţioneze produse ori servicii prin intermediul unei licitaţii. Licitaţia
poate avea ca rezultat preţuri mai mici sau calitate mai bună şi inovaţie
numai atunci când întreprinderile concurează cu adevărat.
Recent, Direcţia de specialitate din cadrul Consiliul Concurenţei a
deschis două investigaţii privind participarea cu oferte trucate la unele
proceduri de achiziţie publică (reprezentând 17% din numărul total al
investigaţiilor deschise privind posibila încălcare a regulilor de
concurenţă).
În acelaşi timp, au fost finalizate cinci cazuri (reprezentând 26% din
numărul total al investigaţiilor privind posibila încălcare a regulilor de
concurenţă): o investigaţie a condus la impunerea de sancţiuni, iar în
celelalte patru cazuri nu s-au găsit suficiente dovezi privind încălcarea
legii concurenţei.
În acest context, Modulul de Licitaţii Trucate (MLT) s-a constituit
în anul 2010 cu scopul de a asigura un mediu concurenţial normal pe piaţa
achiziţiilor publice, printr-un schimb rapid de informaţii, la nivel de
experţi, în vederea identificării licitaţiilor trucate.
Conform Raportului anual al Consiliului Concurenței pentru anul
2013, publicat în anul 2014, principala prioritate pentru următoarea
1
A se vedea Raportul anual 2013, elaborat de Consiliul Concurenței, p. 88 și următoarele
2
A se vedea Anexa nr. 2
265
perioadă o constituie obţinerea de performanţe la nivelul mediu al
autorităţilor de concurenţă din UE, iar acest lucru se va realiza prin:
• creşterea eforturilor pentru depistarea şi sancţionarea încălcării
regulilor de concurenţă: vor fi finalizate investigaţii şi anchete sectoriale
din domenii importante, precum: bunuri de consum (înţelegerile
anticoncurenţiale între furnizori şi comercianţi din retail-ul alimentar);
media (posibilă înţelegere între companii în vederea eliminării concurenţei
la licitaţiile pentru atribuirea conturilor de publicitate ale clienţilor din
România); servicii de foraj (posibile fapte anticoncurenţiale în cadrul
anumitor licitaţii pentru atribuirea acestor servicii); sectorul laptelui
(posibila înţelegere între anumite companii de a participa cu oferte trucate
la licitaţia organizată de Consiliul Judeţean Giurgiu pentru atribuirea
contractelor de „furnizare produse lactate pentru elevi şi preşcolari”).
• continuarea monitorizării funcţionării pieţelor şi evaluarea
climatului concurenţial prin realizarea unor anchete sectoriale – un
exemplu este analiza modului de gestionare a surselor de apă de suprafaţă
şi a efectelor produse asupra unor pieţe din aval (energie electrică şi
irigaţii).
În domeniul ajutorului de stat, priorităţile Consiliului de Concurență
pentru următoarea perioadă sunt:
 continuarea colaborării cu Fondul Monetar Internaţional, Uniunea
Europeană şi Banca Mondială în vederea asigurării respectării
legislaţiei în domeniu, în cadrul procesului de restructurare şi
privatizare a unor companii de stat, cum sunt Poşta Română, CFR
Marfă, Oltchim etc.;
 participarea activă, împreună cu celelalte state membre ale UE, la
procesul de modernizare a regulilor de ajutor de stat, proces iniţiat
de Comisia Europeană;
 realizarea unui studiu privind identificarea Serviciilor de Interes
Economic General încredinţate în România şi a activităţilor
economice desfăşurate în cadrul acestora, cuantificarea ajutorului de
stat acordat prestatorilor de astfel de servicii, depistarea eventualelor
supracompensari şi identificarea evoluției numărului clienţilor
acestor servicii;
 ca aplicaţia interactivă ReNAS să fie funcţională şi accesabilă de un
număr minim de 100 utilizatori din Consiliul Concurenţei şi
instituţiile furnizoare de ajutor de stat din România;
 elaborarea şi transmiterea a cel puţin 6 newsletter-uri;
 organizarea şi desfăşurarea unui minim de 4 sesiuni de formare
profesională;
 organizarea şi desfăşurarea unui minim de 3 întâlniri inter-
ministeriale;
 elaborarea şi transmiterea unui număr de minim 150 clarificări în
cazuri din domeniul ajutorului de stat;

266
  minim 20 de participări la reuniunile bilaterale sau multilaterale
organizate de Comisia Europeană şi Consiliul European;
 elaborarea unui număr de minim 10 avize aferente notificărilor şi
informărilor destinate Comisiei Europene;
 acordarea de asistenţă tehnică de specialitate în vederea elaborării
unui număr de minim 10 de scheme de minimis şi de ajutor de stat.
Din punct de vedere legislativ, un loc important va fi ocupat de
promovarea cadrului legal privind concurenţa neloială, în vederea
compatibilităţii cu reglementările europene din domeniu.
Asigurarea respectării atribuţiilor Consiliului Concurenţei privind
avizarea actelor normative va reprezenta o altă prioritate în activitatea
autorităţii în anul 2014, concretizată în:
• dezvoltarea „filtrului de concurenţă şi de ajutor de stat” în analiza
de impact a reglementărilor;
• acţiuni de promovare pentru respectarea avizelor emise şi pentru
modificarea actelor normative cu caracter anticoncurenţial în vigoare.
Din punct de vedere al îmbunătăţirii capacităţii administrative
Consiliul Concurenței va continua implementarea proiectelor derulate cu
parteneri externi: Eficientizarea activităţii de aplicare a politicilor de
concurenţă în corelare cu politicile sectoriale, finanţat prin Programul
Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative” în cadrul căruia
Consiliul Concurenţei beneficiază de asistenţa Băncii Mondiale, „Sistemul
informatic integrat interoperabil cu bazele de date ale administraţiei
centrale pentru asigurarea monitorizării mediului concurenţial”, finanţat
prin Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii
Economice 2007-2013 şi „Securizarea infrastructurilor cibernetice de
interes național ale instituțiilor publice”.
De asemenea, Consiliul Concurenței își dorește să contribuie la
buna derulare a procesului de liberalizarea a pieţei energiei electrice,
având ca obiectiv final creşterea concurenţei şi a transparenţei în acest
domeniu fundamental pentru buna funcţionare a economiei.

6.3. Evoluția politicii de concurență în dreptul comparat

6.3.1. Politica de concurență în Suedia

Prima reglementare asupra concurenței a fost Legea din 1925
referitoare la anchetele asupra întreprinderilor monopolistice. Aceasta a
fost urmată de o reglementare mult mai eficientă, legea din 1953 care
reglementa practicile comerciale restrictive.
În anul 1993 a fost adoptată Legea privind concurența care a fost
inspirată de demersurile Uniunii Europene și care prevede interdicții clare
și măsuri mai dure împotriva încalcărilor concurenței.
Ulterior, a intrat în vigoare la 1 noiembrie 2008 o lege nouă privind
concurența. Noua lege reprezintă continuarea armonizării cu regulile de
concurență ale Uniunii Europene și introduce, de asemenea, o serie de
267
caracteristici noi. Una dintre noile caracteristici este introducerea de
interdicții de comercializare. De asemenea, normele privind amenzile vor
deveni mai clare și mai stricte în scopul de a spori securitatea juridică. Mai
mult decât atât, a devenit posibil pentru companiile suedeze să intre în
acorduri amiabile cu autoritatea de concurență suedeză. În ceea ce privește
controlul concentrărilor, regulile noii legi sunt armonizate cu
Regulamentul privind concentrările economice CE1.
În noua lege a concurenței sunt stabilite mai riguros regulile de
aplicare a amenzilor și de asemenea sunt evidențiate regulile ce trebuie
respectate atunci când sunt analizate circumstanțele care determină
stabilirea cuantumului amenzilor.
Deși s-a dorit armonizarea cu reglementările UE, această lege nu
preia în totalitate reglementările UE.
La fel ca și regulile UE, noua lege stabilește primul pas în aplicarea
amenzii: stabilirea cuantumului (valoarea sancțiunii). Totuși, spre
deosebire de regulile UE, legea suedeză stabilește cuantumul amenzii în
funcție de gravitatea și durata încălcării sancționate. Când este analizată
gravitatea încălcării, vor fi luate în considerare următoarele aspecte: natura
încălcării; scopul pieței și importanța sa, precum și efectul încălcării
concurenței asupra pieței.
Autoritatea Suedeză de Concurență (Konkurrensverket) este, în
prezent, o instituție dinamică și responsabilă cu aplicarea politicii de
concurență, iar spre deosebire de marea majoritate a autorităților
însărcinate cu aplicarea dreptului concurenței aceasta nu are competența să
aplice amenzi sau să interzică fuziuni. Viziunea autorității suedeze se
regăsește în motto-ul acesteia Bunăstare prin buna funcționare a piețelor.
Frecvent, Autoritatea Suedeză de Concurență a avut o abordare
indulgentă luând decizii de închidere a cazurilor prin încheierea de
înțelegeri între părți. Totodată, foarte puține dintre deciziile Autorității
Suedeze de Concurență au vizat aplicarea de sancțiuni sau constatarea
unor infracțiuni, acest lucru fiind criticat și de Organizația pentru
Cooperare Economică și Dezvoltare.
De asemenea, s-a remarcat faptul că rezolvarea cazurilor de
concurență durează foarte mult timp, cel mai adesea între deschiderea
procesului și judecarea în ultimă instanță fiind necesari între 5 și 8 ani.

6.3.2. Politica de concurență în Luxembourg

Prin Legea din 17 mai 2004 ce reglementa concurența în
Luxembourg, a fost creat Consiliul Concurenței2 și de asemenea au fost
adoptate reglementări care implementau normele europene în materie.
Totodată, prin această lege a fost creată și Divizia de Investigații.

1
A se vedea, The Swedish Competition Rules – an introduction, publicat pe site-ul web
http://www.kkv.se/upload/Filer/ENG/Publications/Comp_ruels_intro.pdf
2
A se vedea site-ul web oficial al Consiliului Concurenței din Luxembourg
http://www.concurrence.public.lu
268
 Prin această lege au fost interzise: acordurile care restricționează
concurența și abuzul de poziție dominantă al întreprinderilor pe o piață
determinată. Legea nu conține reglementări în materie penală, astfel
devenind aplicabile reglementările în vigoare în această materie, în special
cele care sancționează falsul și frauda.
Această lege a fost recent modificată prin Legea adoptată de
Parlamentul luxemburghez în data de 12 octombrie 2011 și care a intrat în
vigoare în data de 1 februarie 2012.
Prin această lege au fost aduse mai multe inovații politicii de
concurență din Luxembourg. Astfel, a fost creată o instituție nouă,
Inspectoratul pentru concurență, un departament ce va funcționa în cadrul
Ministerului Economiei, ce are competența de a investiga cazurile privind
concurența și care va fi integrat Consiliului Concurenței. Această măsură
urmărește să îmbunătățească performanțele Consiliului Concurenței și să
încurajeze o bună cooperare între cele două autorități.
Cu privire la această modificare legislativă, Consiliul de Stat a avut
o abordare critică, deoarece Consiliul Concurenței dobândește în acest fel
atât competențe decizionale cât și investigative. Ca răspuns la această
critică, Parlamentul luxemburghez a garantat o separare funcțională a celor
două competențe în cadrul Consiliului Concurenței. De exemplu, membrii
Consiliului care vor fi implicați în investigații nu vor putea participa la
procesul decizional final.
Totodată, legea conferă posibilitatea întreprinderilor să adreseze
solicitări Consiliului Concurenței pentru eliberarea scrisorilor formale de
îndrumare cu privire la chestiuni noi, nerezolvate. Aceasta este o
modificare
primită foarte bine de întreprinderi deoarece întotdeauna apar chestiuni
legate de legea luxemburgheză care necesită lămuriri (de ex. definiția
pieței relevante străine, aplicabilitatea reglementărilor cu privire la abuzul
de poziție dominantă în absența unui regim formal de control al
concentrărilor, etc.).
Noua lege conferă atribuții de investigare ex-officio Consiliului
Concurenței și de asemenea poate să efectueze investigații sectoriale în
cazul în care sunt indicii cu privire la încălcarea normelor de concurență.
De asemenea, directorul Consiliului Concurenței poate dispune
măsuri provizorii fără a emite anterior o declarație formală a obiectivelor.

6.3.3. Politica de concurență în Franța

Regulile privind concurența sunt cuprinse în Codul comercial
francez (Cartea a IV-a) precum și în articolul 1382 din Codul civil la care
se adaugă decretele Consiliului de stat dar și actele autorităților
administrative. Totodată, un rol important îl ocupă jurisprudența
autorităților franceze care au atribuții în această materie.
În general, legislația franceză ce relementează politica de
concurență se înscrie în liniile directoare trasate de legislația Uniunii
269
Europene. Astfel, constatăm că în ceea ce privește practicile
anticoncurențiale cele două reglementări sunt aproape identice, iar în ceea
ce privește excepțiile de la principiul interdicției antantelor, legea franceză
la fel ca reglementările europene prevede două tipuri de exceptări:
individuale și de grup.
Există însă și deosebiri între cele două reglementări. De exemplu,
dreptul francez reglementează pe lângă abuzul de poziție dominantă și
abuzul de dependență economică și prețurile abuziv scăzute, acestea două
purtând denumirea generică de abuz de putere economică.
Prin Legea privind modernizarea economiei, adoptată în data de 4
august 2008, a fost înființată noua Autoritate de concurență 1 care a înlocuit
Consiliul Concurenței francez și totodată a conferit competențe sporite
acestei noi autorități și mijloace eficiente de exercitare a acestora. Astfel,
noua Autoritate de concurență a fost dotată cu un serviciu de instrucție iar
atribuțiile anchetatorilor sunt similare celor de care se bucură inspectorii
de concurență ai Comisiei Europene. În urma investigațiilor efectuate,
Autoritatea de concurență poate aplica sancțiuni pecuniare al căror
cuantum trebuie să fie proporțional cu gravitatea faptei și nu poate depăși
10% din cifra de afaceri.
La fel ca în multe state europene, și în Franța există problema
reparării daunelor cauzate de practicile anticoncurențiale, deoarece în lipsa
unor reglementări în acest sens cei care suferă un prejudiciu trebuie să
demonstreze că sunt întrunite elementele răspunderii civile, iar acest lucru
este foarte dificil. Această situație a fost sesizată și de Comisia Europeană
care a adoptat în data de 11 iunie 2013 propunerea de Directivă privind
acțiunile în despăgubire în materie de încălcare a normelor antitrust,
reglementare care odată intrată în vigoare și implementată în statele
membre va simplifica problema reparării daunelor cauzate de practicile
anticoncurențiale.
Pe lângă aceste sancțiuni administrative și civile, legea franceză
prevede și sancțiuni penale pentru încălcarea regulilor de concurență iar
acestea sunt prevăzute de Codul comercial francez în articolul L420-6.
Astfel, pentru încălcarea reglementărilor cu privire la interzicerea
antantelor sau în cazul exploatării abuzive a unei poziții dominante și
exploatarea unei întreprinderi în stare de dependență economică, legea
franceză prevede sancțiuni cu închisoarea de până la 4 ani sau amenzi de
până la 75.000 de euro.
Concentrările economice sunt reglementate de Codul comercial
francez în Cartea a IV-a, titlul III. Astfel, articolul L410-2 enumeră
condițiile care trebuie îndeplinite pentru a ne afla în prezența unei
concentrări economice:
 cifra de afaceri la nivel mondial fără taxe a grupului de întreprinderi
sau grupului de persoane fizice sau juridice care fac parte din
concentrare este mai mare de 150 de milioane de euro ;
1
Pentru mai multe detalii a se vedea http://www.autoritedelaconcurrence.fr
270
  cifra de afaceri totală fără taxe realizată în Franța de cel puțin două
întreprinderi sau grupuri de persoane fizice sau persoane juridice
este mai mare de 50 de milioane de euro;
 operațiunea să nu intre în câmpul de acțiune al Regulamentului CE
nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004, referitor la
controlul concentrărilor între întreprinderi.
Operațiunea de concentrare trebuie să fie notificată Autorității de
concurență înainte de a fi realizată iar obligația de notificare revine
persoanelor fizice sau juridice care dobândesc controlul asupra
întreprinderii sau asupra unei părți a acesteia sau, în cazul unei fuziuni sau
a creării unei întreprinderi comune, obligația de notificare aparține tuturor
părților interesate.
Conform articolului L430-4, realizarea efectivă a unei operațiuni de
concentrare nu poate interveni decât după acordul Autorității de
concurență sau al ministrului economiei, iar în cazuri temeinic motivate,
părțile care au înaintat notificarea pot cere Autorității o derogare care le va
permite realizarea efectivă a întregii concentrări sau a unei părți a acesteia
fără a aștepta decizia autorităților competente.
Dacă o concentrare a fost realizată fără a fi anterior notificată,
Autoritatea de concurență poate obliga părțile implicate să notifice
concentrarea sau să revină în situația dinaintea concentrării. În caz contrar,
autoritatea poate sancționa persoanele care aveau obligația de notificare cu
o amendă al cărei cuantum poate ajunge pentru persoanele juridice la 5%
din cifra de afaceri fără taxe realizată în Franța, iar pentru persoanele
fizice la 1,5 milioane de euro.
Spre deosebire de alte state europene, Franța nu are o reglementare
specială pentru concurența neloială, situație în care sunt aplicabile
reglementările UE. În acest sens, menționăm Directiva adoptată în anul
2005 referitoare la practicile comerciale neloiale. Totuși această directivă
nu a acoperit toate aspectele referitoare la această materie, situație în care
lacunele au fost acoperite de bogata jurisprudență bazată pe răspunderea
civilă reglementată de art. 1382 și art. 1383 Cod civil francez.

6.3.4. Politica de concurență în Belgia

Prima lege privind concurența în Belgia a fost adoptată în anul
1991. Legea belgiană privind concurența adoptată în anul 1991 își
găsește rădăcinile în două elemente: controlul prețurilor care a
caracterizat economia belgiană după război și controlul prețurilor
împotriva abuzului de putere economică.
În anul 1999 această lege a fost modificată, atât pe plan
instituțional cât și procedural, fără a aduce mari atingeri fondului
acesteia.

271
 În anul 2006 aceasta a suferit din nou modificări importante,
ulterior abrogate prin noua lege care a fost publicată în data de 26 aprilie
2013 în Monitorul belgian și care a intrat în vigoare în toamna anului
2013. Aceasta a inserat două cărți în Codul belgian de drept economic:
Cartea a IV-a Protecția concurenței și Cartea a V-a Concurența și evoluția
prețurilor.
Această nouă lege aduce modificări profunde dreptului belgian și
totodată modernizează instituțiile de concurență.
Astfel, este creată Autoritatea belgiană de concurență 1 cu o structură
monistră: un singur organ administrativ are atât competențe de investigare
cât și de decizie cu privire la infracțiunile prezumate și la concentrările
notificate.
Autoritatea de concurență este reglementată în Cartea a IV-a a noii
legi care reformează această autoritate prin instituirea unor reguli care să
permită o derulare simplificată a procedurilor.
În primul titlu din Cartea a IV-a este descrisă o serie de reguli de
concurență care reiau în mare parte dispozițiile Legii privind protecția
concurenței economice din 15 septembrie 2006. De exemplu, competența
pentru exceptările colective este reluată integral, dar nu mai este
menționată ca o procedură independentă, iar terminologia folosită este
diferită.
Aplicarea dreptului concurenței este abordată în cel de-al doilea titlu
al Cărții a IV-a. Înainte de toate, autoritatea de concurență este reformată,
devenind o autoritate independentă, cu atribuții de investigare și de
decizie. Noua structură este compusă dintr-un comitet director compus din
președinte, un auditor general, un director cu studii economice și un
director cu studii juridice. Bugetul autorității a fost mărit.
Noua lege a crescut eficacitatea procedurilor. Legiuitorul belgian
instituie o procedură mai simplificată pentru adoptarea deciziilor
administrative în primă instanță.
De asemenea, procedura pentru luarea măsurilor provizorii a
dobândit eficacitate, deoarece măsurile provizorii sunt foarte importante în
cadrul politicii de concurență, ele permițâmd să se acționeze înainte ca o
infracțiune să cauzeze un prejudiciu considerabil. Totuși, plângerile și
cererile care privesc luarea măsurilor provizorii nu sunt foarte numersoase
în prezent.
Cartea a V-a reglementează concurența și evoluția prețurilor.
Structura remaniată a Autorității belgiene de concurență a dobândit
competența de a lua măsuri care derivă din contestațiile Observatorului
prețurilor. Și această autoritate dobândește noi competențe. Este introdus
un sistem de analiză obiectivă care trebuie să fie realizat de Observatorul
prețurilor, care dobândește competențe sporite pentru supravegherea pieței.
De asemenea, sunt sporite posibilitățile de limitare a disfuncționalităților

1
A se vedea site-ul web oficial al Autorității belgiene de concurență www.concurrence.be
272
pieței. În acest context, deciziile sunt luate de Autoritatea belgiană de
concurență sau de Curtea de Apel din Bruxelles, după caz.
Observatorul prețurilor analizează inflația și cauzele acesteia.
Această atribuție este foarte importantă deoarece prețurile în Belgia
continuă să crească mult mai repede decât în statele vecine. În acest scop,
prețurile sunt comparate cu valori de referință. Raportul Observatorului
prețurilor poate fi publicat dar caracterul confidențial al datelor trebuie
respectat. Autoritatea de concurență poate lua măsuri provizorii iar acestea
pot fi aplicate pentru o perioadă de maxim 6 luni.

ANEXA NR. 1

COMISIA
EUROPEANĂ

Bruxelles, 9.7.2014
COM(2014) 453 final

COMUNICARE A COMISIEI CĂTRE PARLAMENTUL EUROPEAN ȘI CONSILIU

Zece ani de asigurare a respectării normelor antitrust în temeiul Regulamentului

nr. 1/2003:
realizări și perspective

{SWD(2014) 230 final}

{SWD(2014) 231 final}

273
Introducere

1. Regulamentul nr. 1/20031 a reprezentat o reformă istorică care a

schimbat profund procedurile de aplicare a articolelor 101 și 102
din TFUE („normele de concurență ale UE”). Regulamentul a
introdus un sistem de asigurare a respectării normelor bazat pe
aplicarea directă a normelor de concurență ale UE în ansamblul lor.
Regulamentul a conferit și autorităților naționale de concurență
(„ANC”) și instanțelor din statele membre, nu numai Comisiei,
competența de a aplica toate aspectele legate de normele de
concurență ale UE. Acesta a introdus, de asemenea, noi forme de
cooperare, mai strânse, între Comisie și autoritățile naționale de
concurență, în special în cadrul Rețelei europene în domeniul
concurenței („REC”).

2. Pentru a marca zece ani de asigurare a respectării Regulamentului

nr. 1/2003, prezenta comunicare: (1) oferă o analiză factuală a
activității Comisiei și a ANC de asigurare la nivel public a
respectării normelor în cursul acestei perioade și (2) examinează
unele aspecte-cheie ale activității de asigurare a respectării
normelor efectuate de ANC, în special aspectele instituționale și
procedurale, în vederea îmbunătățirii în continuare a acestei
activități. Comunicarea trebuie citită împreună cu documentele de
lucru ale Comisiei care o însoțesc și care conțin o analiză mai
detaliată.

1
Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a
normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat (JO L 1, 4.1.2003, p. 1).
274
3. Comunicarea se bazează pe raportul privind primii cinci ani de
funcționare a Regulamentului 1/2003. Acesta a concluzionat că
noul sistem a contribuit în mod pozitiv la o asigurare mai strictă a
respectării normelor de concurență ale UE, dar că anumite aspecte
meritau o analiză suplimentară, cum ar fi diferențele în ceea ce
privește competențele și procedurile de aplicare a amenzilor 1.

Zece ani de asigurare a respectării normelor antitrust în temeiul

Regulamentului nr. 1/2003

4. Regulamentul nr. 1/2003 a furnizat Comisiei un cadru mai larg

pentru a-și stabili prioritățile, permițându-i acesteia să aloce mai
multe resurse pentru investigarea de cazuri și efectuarea de anchete
în sectoare-cheie ale economiei afectate de denaturări ale pieței,
precum și pentru investigarea unor forme de comportament
anticoncurențial mai puțin convenționale, observate în sectoare noi,
care pot fi de o importanță deosebită pentru consumatori.

5. De asemenea, Regulamentul nr. 1/2003 a conferit Comisiei o serie

de competențe noi în materie de asigurare a respectării normelor,
pe care le-a utilizat în mod regulat, printre care competențe
consolidate privind investigațiile și privind deciziile de acceptare a
angajamentelor.

6. Noul sistem de asigurare a respectării normelor se bazează în mare

măsură pe actorii de pe piață, care își evaluează compatibilitatea
comportamentului lor cu normele de concurență ale UE, precum și
pe acțiuni ex post clar direcționate de asigurare a respectării
normelor întreprinse de autoritățile de concurență. În acest sens,
Comisia a oferit orientări generale detaliate pentru a ajuta
întreprinderile și autoritățile naționale responsabile cu asigurarea
respectării normelor. La intrarea în vigoare a Regulamentului
1/2003, Comisia adoptase deja o serie de comunicări cu privire la o
gamă de chestiuni materiale și procedurale. Aceasta a adoptat
ulterior regulamentele revizuite de exceptare pe categorii și
orientările aferente privind aplicarea articolului 101 din TFUE
acordurilor verticale, orizontale și de transfer de tehnologie. Acest
sistem de autoevaluare încadrat de orientări detaliate furnizate de
Comisie a funcționat bine și părțile interesate s-au adaptat la noul
sistem fără dificultăți majore. În plus, Comisia a publicat un
document de orientare referitor la prioritățile sale privind aplicarea
articolului 102 din TFUE abuzurilor care au ca efect excluderea de
pe piață, precum și noi orientări privind stabilirea amenzilor, o
1
Comunicarea Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind funcționarea Regulamentului
(CE) nr. 1/2003 - COM(2009) 206 final - și documentul de lucru al serviciilor Comisiei SEC(2009)
574 final ( „raportul din 2009”).
275
 comunicare nouă privind clemența, o comunicare privind
tranzacțiile care se pot încheia în cazurile de cartel, o notă
informativă privind incapacitatea de plată și o comunicare privind
cele mai bune practici în cazurile de încălcare a normelor antitrust 1.

7. Regulamentul nr. 1/2003 a îmbunătățit considerabil activitatea

ANC și a instanțelor naționale de asigurare a respectării normelor
de concurență ale UE. ANC și instanțele naționale au nu numai
competența să aplice pe deplin normele de concurență ale UE, ci și
obligația de a face acest lucru în cazul acordurilor sau practicilor
de natură să afecteze comerțul dintre statele membre. Aceste
schimbări au încurajat în mod considerabil activitatea ANC de
asigurare a respectării normelor de concurență ale UE.
Regulamentul a introdus, de asemenea, instrumente de cooperare,
precum și obligația de a asigura partajarea eficientă a eforturilor și
cooperarea eficace cu privire la modul de gestionare a cazurilor și
de a încuraja aplicarea coerentă a normelor. Pornind de la aceste
mecanisme, REC a devenit un forum cu multiple fațete de schimb
de experiență în ceea ce privește aplicarea dreptului material al
concurenței și convergența procedurilor și sancțiunilor. Instanțele
judecătorești din statele membre joacă un rol esențial în asigurarea
respectării normelor de concurență ale UE la nivel privat. Comisia
a încercat să îmbunătățească eficacitatea acțiunilor private în
despăgubire introduse în fața instanțele naționale și va adopta în
curând o directivă privind acțiunile în despăgubire în domeniul
antitrust2.

8. În prezent, există mai multe entități care asigură respectarea

normelor de concurență ale UE, ceea ce a permis garantarea unei
aplicări mult mai largi a acestor norme. În perioada 1 mai 2004 -
31 decembrie 2013, rata aplicării normelor de concurență ale UE a
crescut în mod remarcabil, aproximativ 780 de cazuri fiind
investigate de Comisie (122) și de autoritățile naționale de
concurență (665). Asigurarea respectării normelor de către ANC a
evoluat, în general, într-un mod coerent.

1
A se vedea linkul http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html.
2
A se vedea linkul http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html.
276
 Decizii de asigurare a respectării normelor: mai 2004 - decembrie 2013
COM: 122 ANC: 665

65
10%

213
32%

387
58%

Art. 101&102
Art. 101 și art. 102 Art. 101 Art. 102

9. Comisia și ANC au acordat prioritate celor mai grave și mai nocive

practici anticoncurențiale, în special cartelurilor, care reprezintă o
parte substanțială a bilanțului lor de asigurare a respectării
normelor. O parte importantă a activității lor a fost, de asemenea,
dedicată combaterii abuzurilor de poziție dominantă pe piețele
liberalizate, precum cea a energiei, a telecomunicațiilor și a
transporturilor, în special combaterii practicilor care tind să
excludă concurenții de pe piață.

10. În continuare se analizează bilanțul asigurării comune a respectării

normelor de către Comisie și ANC, în funcție de mai multe criterii:
(1) tipurile de încălcări săvârșite; (2) sectoarele vizate de
activitatea de asigurare a respectării normelor și (3) tipul de
procedură utilizată.
Activitatea de asigurare a respectării normelor în funcție de
încălcarea săvârșită
11. Comisia a acordat prioritate luptei împotriva cartelurilor, încălcarea
anticoncurențială cea mai nocivă. Pentru Comisie, aceasta
reprezintă aproximativ 48 % din activitatea sa de asigurare a
respectării normelor. Comisia și ANC și-au dezvoltat și adaptat
programe de clemență, un instrument important pentru depistarea
cartelurilor, și și-au consolidat capacitatea de a investiga
cartelurile, în special prin intermediul noilor tehnologii și mijloace
de colectare eficace a datelor digitale.

12. Alte tipuri de acorduri orizontale reprezintă 15 % din bilanțul

Comisiei în materie de asigurare a respectării normelor. Comisia s-
a confruntat cu practici care au repercusiuni importante pentru
consumatori, cum ar fi clauzele de neconcurență în sectorul
telecomunicațiilor și acordurile orizontale de stabilire a prețurilor
în sectorul plăților. Acordurile verticale reprezintă 9 % din
activitățile Comisiei și printre acestea se numără restricțiile
anticoncurențiale dintre producătorii de automobile și partenerii lor

277
 post-vânzare care vizează excluderea reparatorilor independenți de
pe piața post-vânzare.

13. În mod similar Comisiei, și ANC și-au concentrat eforturile de

asigurare a respectării normelor asupra cartelurilor (27 %). În plus,
ANC au abordat un număr semnificativ de alte practici orizontale
(19 %), inclusiv schimburile independente de informații care nu
făceau parte dintr-un cartel mai amplu. ANC au fost, de asemenea,
foarte active în combaterea practicilor verticale (27 %), în special a
impunerii prețurilor de revânzare, a formelor anticoncurențiale de
distribuție exclusivă și achiziție exclusivă, precum și a restricțiilor
privind comerțul paralel.

14. În ceea ce privește aplicarea articolul 102 din TFUE, aceasta

reprezintă 20 % din bilanțul Comisiei în materie de asigurare a
respectării normelor. Accentul principal a fost pus pe practicile de
excludere (84 %), care blochează accesul concurenților sau
limitează concurența efectivă. Comisia a combătut practicile de
excludere, cum ar fi refuzul de a negocia, reducerile, practicile de
vânzare legată/grupată, micșorarea marjei și clauzele de
exclusivitate, precum și forme mai puțin convenționale, cum ar fi
efectuarea de plăți în schimbul amânării sau anulării de către
concurenți a lansării unor produse. Cazurile care implică practici
abuzive (16 %), cum ar fi prețurile excesive, au fost inițiate mai
puțin frecvent. În mod similar, majoritatea deciziilor ANC au avut
ca obiect practici abuzive de excludere (65 %). ANC au inițiat și
un număr mare de cazuri care implică atât practici abuzive de
excludere și de exploatare (22 %), cât și cazuri de practici abuzive
care implică numai exploatare (15 %). Printre practicile de
excludere examinate de către ANC se numără întreaga gamă a
abuzurilor clasice, precum și formele mai puțin tipice de denigrare
a produselor concurenților. Printre cazurile inițiate de ANC
împotriva exploatării abuzive se regăsesc tarifarea excesivă
practicată de producători de energie aflați într-o poziție dominantă
și de societățile de gestiune colectivă.

Activitatea de asigurare a respectării normelor în funcție de

sectoarele vizate
15. O defalcare pe sectoare a activităților de asigurare a respectării
normelor desfășurate de Comisie și de ANC arată că, deși se
acoperă o gamă largă de produse și servicii, se disting anumite
sectoare-cheie.

COM ANC

278
16. Sectorul vizat de cele mai multe investigații ale Comisiei și ale
ANC este cel al industriilor de bază și al industriilor prelucrătoare
(42 și, respectiv, 92 de decizii). Acest lucru reflectă în mare
măsură prioritatea acordată luptei împotriva cartelurilor, care au
fost constatate cu precădere în acest sector.

17. Atât Comisia, cât și ANC s-au concentrat pe sectoarele liberalizate

recent sau pe sectoarele în curs de liberalizare, precum
telecomunicațiile, mass-media, energia și transporturile, care sunt
adesea caracterizate de un grad ridicat de concentrare a pieței
și/sau de prezența unor operatori cu poziție dominantă. De
exemplu, sectorul energetic este cel de al doilea sector din punctul
de vedere al numărului de decizii adoptate (18 de decizii ale
Comisiei și 80 ale ANC).

18. ANC au fost deosebit de active în sectorul transporturilor (69) și al

produselor alimentare (70). Alte domenii-cheie de asigurare a
respectării normelor au fost mass-media (66), telecomunicațiile
(48), bunurile de consum (42), alte servicii (35) și profesiile
liberale (31). Comisia a fost foarte activă în sectorul tehnologiei
informațiilor (12), important pentru creșterea economiei UE și în
cadrul căruia un număr mare de actori își exercită activitatea la
nivel mondial. Restul de 50 de decizii ale Comisiei sunt repartizate
pe 13 sectoare diferite, cel al produselor alimentare și al comerțului
cu amănuntul înregistrând cel mai mare număr de decizii (8).

Activitatea de asigurare a respectării normelor în funcție de

procedura utilizată

19. Atât pentru Comisie, cât și pentru ANC, deciziile de interdicție

sunt cel mai important mijloc de asigurare a respectării normelor
de concurență ale UE. Utilizarea de către Comisie a deciziilor de
interdicție a fost facilitată de introducerea procedurii de tranzacție
în cazul cartelurilor. Astfel de proceduri de urgență există, de
asemenea, în mai multe state membre.

279
20. Regulamentul nr. 1/2003 a oferit Comisiei un set consolidat de
instrumente de asigurare a respectării normelor, în special
competența de a adopta, în temeiul articolului 9, decizii prin care
angajamentele propuse de părți devin obligatorii și executorii. De
la adoptarea regulamentului, această competență a fost extinsă la
aproape toate autoritățile naționale, în sensul că deciziile de
interdicție și cele de acceptare a angajamentelor sunt principalele
instrumente utilizate în cadrul REC.

21. Scopul principal al deciziilor de acceptare a angajamentelor este de

a menține concurența efectivă prin abordarea practicilor potențial
anticoncurențiale și de a asigura un rezultat rapid pe piață.
Deciziile de acceptare a angajamentelor permit o soluționare mai
rapidă a problemelor de concurență, printr-o cooperare sporită.
Astfel de decizii au fost adoptate pe piețele cu o evoluție rapidă
și/sau pe piețele care sunt în curs de liberalizare. Strategia de
asigurare a respectării normelor pe care o adoptă o autoritate
depinde de o serie de factori. O decizie de interdicție poate fi
adoptată dacă autoritatea consideră indispensabilă aplicarea unor
amenzi pentru a sancționa un comportament anterior, dacă singura
acțiune corectivă este încetarea unui comportament
anticoncurențial sau dacă este nevoie de un precedent juridic clar.
De asemenea, recurgerea la decizii de acceptare a angajamentelor
depinde de disponibilitatea părților de a oferi angajamente efective,
clare și precise.
Decizii de acceptare a angajamentelor și decizii de interdicție
COM ANC
18
100

16
90

14
80

12
70

10 60
Cazuri

8 50

6 40

30
4

20
2
10
0
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 0
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Cartel AT - articolul 7 AT - articolul 9 Altele interdicții angajamente

Cooperarea cu instanțele naționale

22. Odată cu adoptarea Regulamentului nr. 1/2003, instanțele naționale

au devenit o componentă importantă de asigurare a respectării
normelor de concurență ale UE. Regulamentul prevede o serie de
mecanisme de promovare a unei aplicări coerente de către
instanțele naționale. În temeiul articolului 15, instanțele naționale
280
 pot solicita avizul Comisiei cu privire la aspecte legate de aplicarea
normelor de concurență ale UE. Din 2004 până în 2013, Comisia a
emis 26 de avize. De asemenea, Comisia poate să participe, în
calitate de amicus curiae, la procedurile judiciare naționale.
Comisia a făcut uz de acest instrument în 13 cazuri, în opt state
membre. Regulamentul prevede un mecanism prin care Comisia
este informată cu privire la hotărârile instanțelor naționale, dar
acesta nu a funcționat în mod optim1.

Consolidarea activității ANC de asigurare a respectării normelor de

concurență: aspecte instituționale și procedurale

23. Prin Regulamentul nr. 1/2003 s-a marcat o schimbare majoră a

modului în care se asigură respectarea legislației UE în domeniul
concurenței. Normele de concurență ale UE au devenit într-o mare
măsură „lex loci” în ansamblul Uniunii. ANC au devenit un pilon
esențial al aplicării normelor de concurență ale UE. Acest lucru a
însemnat că activitatea desfășurată în cadrul REC a devenit din ce
în ce mai importantă pentru a se garanta o asigurare coerentă a
respectării normelor și pentru a permite părților interesate să
beneficieze de condiții de concurență mai echitabile.

24. După zece ani de colaborare s-a atins un nivel ridicat de

convergență în aplicarea normelor, dar continuă să existe
divergențe. Acestea sunt în mare parte cauzate de diferențele în
ceea ce privește poziția instituțională a ANC și procedurile și
sancțiunile de la nivel național. Aceste probleme au fost în mare
parte lăsate deschise de Regulamentul nr. 1/2003, sub rezerva
respectării principiilor eficacității și echivalenței din legislația UE.

25. Pentru a îmbunătăți pe mai departe asigurarea respectării normelor

de concurență ale UE, poziția instituțională a ANC trebuie
consolidată, garantându-se, în același timp, o mai mare
convergență a procedurilor și sancțiunilor naționale aplicabile
încălcărilor normelor UE în materie de antitrust. Ambele aspecte
sunt esențiale pentru a se ajunge la o asigurare cu adevărat comună
a respectării normelor în domeniul concurenței în UE. Prezenta
comunicare identifică o serie de domenii în care trebuie realizate
progrese suplimentare în viitor.
Poziția instituțională a autorităților naționale de concurență
26. Legislația UE le oferă statelor membre un nivel ridicat de
flexibilitate în ceea ce privește elaborarea regimurilor
1
Comisia a primit foarte puține hotărâri judecătorești ale instanțelor naționale care se pronunțau
asupra aplicării normelor de concurență ale UE. Astfel de modificări au fost susținute de programele
de ajustare economică.
281
 concurențiale naționale. În ciuda faptului că în legislația UE nu se
prevăd cerințe specifice, poziția ANC a evoluat în direcția unei mai
mari autonomii și eficacități. Multe dintre reglementările naționale
conțin garanții specifice de independență și imparțialitate a ANC.
De exemplu, recentele reforme din Cipru, Irlanda, Grecia și
Portugalia au consolidat poziția ANC1. Altor state membre li s-a
recomandat, în cadrul semestrului european, să efectueze reforme
pentru a consolida poziția instituțională și resursele ANC 2. Comisia
a urmărit îndeaproape cazurile în care ANC au fuzionat cu alte
organisme de reglementare. O astfel de fuziune a competențelor nu
ar trebui să aibă drept consecință slăbirea capacității ANC de
asigurare a respectării normelor de concurență sau reducerea
mijloacelor alocate controlului în materie de concurență.

27. Pentru a garanta asigurarea eficace a normelor de concurență ale

UE, ANC ar trebui să își exercite în mod independent funcțiile și
să dispună de resurse adecvate. Încă există dificultăți în acest sens,
în special în ceea ce privește autonomia ANC față de guvernele
proprii și în ceea ce privește numirile și demiterile factorilor de
conducere sau de decizie ai ANC. De asemenea, s-au constatat
probleme în ceea ce privește asigurarea de resurse umane și
financiare suficiente. Aceste aspecte se reflectă în rezoluția REC
adoptată de către cadrele de conducere ale ANC privind nevoia
continuă de a avea instituții eficace, adoptată în contextul reducerii
resurselor anumitor autorități3. Rezoluția a subliniat, printre altele,
necesitatea de a dispune de o infrastructură și de resurse de
specialitate adecvate.

28. În plus, progresele realizate până în prezent sunt fragile și pot fi

anulate în orice moment. Această evoluție contrastează cu situația
din alte domenii de politică, cum ar fi telecomunicațiile, energia și
transportul feroviar, în care legislația UE prevede deja o serie de
cerințe privind independența, resursele financiare și umane ale
autorităților naționale de supraveghere.

29. Este necesar să se asigure faptul că ANC își pot exercita sarcinile
în mod imparțial și independent. În acest scop, este nevoie de
garanții minime pentru a se asigura independența ANC, precum și
a membrilor organelor de conducere sau de administrație ale
acestora, iar ANC să aibă la dispoziție suficiente resurse umane și
financiare. În acest sens, este important să se aloce ANC un buget
separat, iar acestea să se bucure de autonomie bugetară, să existe
proceduri clare, transparente și pe baza meritelor de numire a
1
Comunicare a Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social
European și Comitetul Regiunilor:
2
Semestrul European 2014: Recomandări specifice fiecărei țări, COM(2014) 400 final.
3
A se vedea linkul http://ec.europa.eu/competition/ecn/ncas.pdf.
282
 membrilor organelor de conducere sau de administrație ale ANC,
să se ofere garanții că demiterea acestora se poate face doar din
motive obiective care să nu aibă legătură cu procesul decizional al
ANC și să se prevadă norme privind conflictele de interese și
incompatibilitățile în ceea ce privește organele de conducere sau de
administrație ale ANC.
Convergența procedurilor
30. Procedurile prin care ANC aplică normele de concurență ale UE
sunt în mare parte reglementate de dreptul intern, sub rezerva
respectării principiilor generale ale dreptului UE, în special a
principiilor efectivității și echivalenței. Acest lucru înseamnă că
ANC aplică normele de concurență ale UE pe baza unor proceduri
diferite.

31. Multe state membre și-au aliniat în mod voluntar procedurile într-o
mai mare sau mai mică măsură, în conformitate cu normele de
procedură stabilite de Comisie în Regulamentul nr. 1/2003.
Activitatea multilaterală din cadrul rețelei a constituit un catalizator
pentru promovarea unei mai bune convergențe. În 2013, ca urmare
a raportului din 2009, REC a aprobat șapte recomandări privind
principalele competențe de asigurare a respectării normelor1.
Aceste recomandări sunt menite să servească drept argumente pe
care ANC le pot utiliza față de factorii de decizie politică pentru a-i
convinge să le acorde un set de instrumente eficace în domeniul
concurenței.

32. În prezent, există încă diferențe în cadrul UE. Deși majoritatea

ANC au în prezent același instrumente principale de lucru ca și
Comisia, unele sunt private în continuare de competențe
fundamentale, cum ar fi cea de a efectua inspecții în afara sediilor
întreprinderilor. Nu toate ANC au competențe exprese de stabilire
a priorităților în materie de asigurare a respectării normelor, și
anume de a alege ce cazuri să investigheze. Există, de asemenea,
diferențe în ceea ce privește sfera competențelor de investigare, de
exemplu, anumite ANC au competența de a efectua inspecții, dar
nu și de a pune sigilii sau de a colecta probele digitale în mod
eficace. În mod similar, toate ANC au competența de a adopta
decizii de interdicție, însă unele nu pot impune măsuri corective
structurale. Unele ANC nu pot sancționa eficace nerespectarea
unei decizii de acceptare a angajamentelor sau nu-și pot exercita în
mod real competența de a inspecta.

33. Recomandările REC sunt foarte utile în practică, dar atunci când
diferențele procedurale sunt tributare sistemelor și tradițiilor
1
A se vedea linkul http://ec.europa.eu/competition/ecn/documents.html.
283
 juridice naționale, convergența nu poate fi întotdeauna realizată
prin aceste instrumente fără forță juridică obligatorie. În plus,
progresele realizate în ceea ce privește asigurarea convergenței pot
fi oricând anulate. Diferențele dintre normele procedurale au ca
rezultat costuri și incertitudine juridică pentru întreprinderile care
desfășoară activități transfrontaliere.

34. Este necesar să se asigure faptul că toate ANC au o gamă completă

de competențe, care să fie eficace și să aibă o sferă de aplicare
largă. Printre elementele importante în acest sens se numără
competențele de investigare de bază, dreptul ANC de a-și stabili
prioritățile în materie de investigație, competențele decizionale
cheie și competențele necesare de asigurare a respectării normelor
și de impunere de amenzi pentru a asigura respectarea măsurilor
luate în exercitarea competențelor de investigație și de decizie.

Consolidarea eficacității sancțiunilor

a. Amenzi
35. Legislația UE nu reglementează și nici nu armonizează sancțiunile
în cazul încălcărilor normelor UE antitrust. Statelor membre le
revine sarcina să se asigure că legislația națională prevede
sancțiuni eficace, proporționale și disuasive. Indiferent de
sancțiunea care se aplică într-o jurisdicție, se admite, în general, că
asigurarea respectării normelor antitrust nu poate fi eficace dacă nu
este posibil să se impună întreprinderilor amenzi
civile/administrative cu caracter disuasiv.

36. Atenția constantă acordată eficacității amenzilor a contribuit la

atingerea unui nivel înalt de convergență voluntară, multe ANC
utilizând o metodologie de bază similară de stabilire a amenzilor.
Divergențe persistă în ceea ce privește principiile subiacente ale
modului de calculare a amenzilor, cum ar fi baza utilizată pentru
calcularea cuantumului de bază al amenzii și metoda prin care se
iau în considerare gravitatea și durata încălcării.

37. Mai în amonte, pun probleme aspectele fundamentale privind

eventualii destinatari ai unei amenzi și răspunderea în cazul
săvârșirii unei încălcări. În primul rând, în prezent, există un stat
membru în care nu este posibil să se impună amenzi
civile/administrative disuasive împotriva întreprinderilor. În al
doilea rând, noțiunea de „întreprindere” utilizată pentru calcularea
amenzii nu este întotdeauna convergentă cu noțiunea de
întreprindere din legislația UE, astfel cum a fost interpretată de
instanțele UE, ceea ce ar putea avea consecințe pentru stabilirea
răspunderii societății-mamă și a succesiunii economice. În plus,
284
 unele ANC încă nu dispun de competența de a impune amenzi
asociațiilor de întreprinderi. În sfârșit, plafonul legal aplicat cifrei
de afaceri a unei întreprinderi este interpretat și aplicat diferit în
unele state membre. Diferențele menționate pot conduce la
rezultate foarte divergente în ceea ce privește amenzile, unele
dintre acestea neavând efectul de descurajare scontat.

38. Pentru ca eforturile de asigurare a respectării normelor antitrust ale

UE să fie mai convergente și mai eficace în întreaga UE, este
necesar să se garanteze faptul că toate ANC au competențe
efective de a impune amenzi disuasive întreprinderilor și
asociațiilor de întreprinderi. În acest sens, sunt importante
aspectele legate de: competența ANC de a impune amenzi
civile/administrative eficace întreprinderilor și asociațiilor de
întreprinderi pentru încălcarea normelor de concurență ale UE,
asigurarea faptului că există norme de bază minime privind
stabilirea amenzilor care să țină seama de gravitatea și durata
încălcărilor și prevederea unui plafon legal uniform, asigurarea
faptului că se pot impune amenzi împotriva întreprinderilor, în
conformitate cu jurisprudența constantă a instanțelor UE, în special
în ceea ce privește răspunderea societății-mamă și succesiunea
economică. Orice măsură luată în acest sens ar trebui să găsească
echilibrul just între o mai mare convergență a normelor de bază
pentru amenzi și un nivel adecvat de flexibilitate al ANC în
impunerea de amenzi în cazurile individuale.

b. Programe de clemență
39. Modelul de program de clemență al REC 1 este un exemplu bun
pentru modul în care REC poate să elaboreze instrumente eficace
de politică. Modelul stabilește modul de elaborare a unui program
de clemență de ultimă oră și a constituit un catalizator major în
încurajarea tuturor statelor membre și/sau ANC să introducă și să
își dezvolte propriile politici de clemență. S-a înregistrat un grad
semnificativ de aliniere la acest model și în prezent se depun
eforturi pentru aplicarea îmbunătățirilor aduse modelului cu ocazia
revizuirii sale din 2012.

40. Un program de clemență bine conceput constituie un instrument

esențial pentru consolidarea asigurării eficace a respectării
normelor în ceea ce privește cele mai grave încălcări, în special a
cartelurilor secrete de fixare a prețurilor și de împărțire a pieței. Cu
toate acestea, nu există nicio cerință la nivelul UE de a avea un
program de clemență în vigoare și nivelul exemplar de convergență
poate fi întotdeauna pus sub semnul întrebării. Este necesar să se

1
A se vedea linkul http://ec.europa.eu/competition/ecn/documents.html.
285
 asigure faptul că progresele obținute în programele de clemență
sunt menținute.
c. Interacțiunea dintre programele de clemență destinate
întreprinderilor și sancțiunile aplicate persoanelor fizice
41. Majoritatea statelor membre prevăd sancțiuni împotriva
persoanelor fizice pentru încălcarea legislației din domeniul
concurenței, pe lângă amenzile impuse întreprinderilor. Dacă
aceste sisteme nu oferă clemență angajaților din întreprinderile
care au în vedere solicitarea de clemență, rezultatul poate fi
descurajarea, în ansamblul UE, a cooperării cu autoritățile.
Amenințarea pe care o reprezintă investigațiile și sancțiunile
împotriva angajaților ar putea să descurajeze potențialii solicitanți
de clemență.

42. În prezent, doar în câteva jurisdicții există suficiente măsuri pentru

a proteja angajații întreprinderilor de sancțiuni individuale în cazul
în care cooperează în cadrul unui program de clemență destinat
întreprinderilor, oferit de o ANC sau de Comisia Europeană. Este
necesar să se ia în considerare posibilitatea de a aborda problema
care există la nivelul statelor membre privind interacțiunea dintre
programele de clemență destinate întreprinderilor și sancțiunile
împotriva persoanelor fizice.

Concluzie

43. Regulamentul nr. 1/2003 a transformat peisajul asigurării

respectării normelor în domeniul concurenței. Activitatea de
asigurare a respectării normelor de concurență ale UE a sporit
considerabil ca urmare a realizărilor Comisiei, a REC și a ANC.
Comisia are un bilanț solid în materie de asigurare a respectării
normelor, investigând un număr important de cazuri și realizând
anchete în sectoare-cheie ale economiei. De asemenea, Comisia a
oferit orientări părților interesate, autorităților naționale de
concurență și instanțelor naționale. A existat o dezvoltare dinamică
a unei cooperări strânse în cadrul REC, care a dus la aplicarea
coerentă a normelor de concurență ale UE pe teritoriul Uniunii.
ANC au devenit un pilon esențial al aplicării normelor de
concurență ale UE și au impulsionat considerabil activitatea de
asigurare a respectării normelor.

44. Toate aceste elemente au contribuit la asigurarea eficace a

respectării normelor de concurență ale UE în cursul ultimului
deceniu. Concurența a contribuit la crearea unei oferte mai variate
de bunuri de o calitate superioară și de servicii la prețuri mai
competitive pentru consumatori. Concurența joacă un rol esențial
286
 în crearea condițiilor pentru stimularea productivității și a eficienței
întreprinderilor europene, un factor crucial care permite economiei
Uniunii să fie mai competitivă și să evolueze spre o creștere
durabilă.

45. Este important însă să continuăm aceste realizări pentru a crea în

UE un veritabil spațiu comun de asigurare a respectării normelor în
materie de concurență.

46. În acest sens, este necesar, în special:

 să se garanteze pe mai departe independența ANC în

exercitarea atribuțiilor acestora și faptul că acestea
beneficiază de resurse suficiente;

 să se asigure că ANC dețin un set complet de competențe

efective de investigare și luare a deciziilor și

 să se asigure că în toate statele membre există competențe de

a impune amenzi efective și proporționate și programe de
clemență bine gândite și să se aibă în vedere măsuri pentru a
evita situațiile în care întreprinderile ar fi descurajate să
solicite măsuri de clemență.
Comisia va evalua în continuare care sunt măsurile adecvate pentru
a realiza cât mai bine aceste obiective.

287
 ANEXA NR. 2

Statistici privind dosarele recente ale Consiliului Concurenţei în

instanţă1

Numărul de dosare în care Consiliul Concurenței a avut calitate

procesuală, 2011-2013

Numărul de dosare care au vizat domeniul concurenței, 2011-2013

1
Sursa: Raportul anual 2013, Consiliul Concurenței, p. 111 și următoarele
288
Structura hotărârilor irevocabile pronunțate în instanță în dosare din
domeniul concurenței, 2011-2013

Structura hotărârilor definitive pronunțate în instanță în dosare din

domeniul concurenței, 2011-2013

289
Valoarea amenzilor menținute în mod irevocabil prin hotărâri judecătorești
în dosare din domeniul concurenței, 2011-2013 (lei)

Procentul amenzilor menținute în mod irevocabil prin hotărâri

judecătorești în dosare din domeniul concurenței în total amenzi impuse,
2011-2013 (%)

290
291