Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
prof.univ.dr.Ionel DIDEA
Înţelegerile monopoliste
Una dintre condiţiile de bază pentru existenţa unei economii de piaţă funcţionale, alături de
libertatea de mişcare a bunurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalului, o reprezintă un mediu concurenţial
nedistorsionat. Astfel, profesioniștii, fie la nivel naţional, fie la nivel european, trebuie să interacţioneze pe
cât posibil în mod liber, fără influenţe negative din partea întreprinderilor puternice sau aflaţi în situaţii
privilegiate, din partea asociaţiilor de întreprinderi sau a statului.
Într-o economie de piaţă funcţională, respectarea normelor privind concurenţa asigură
progresul economic, apărarea interesului consumatorilor şi competitivitatea produselor şi serviciilor în
cadrul economiei respective dar şi faţă de produsele de pe alte pieţe.
Mediul concurenţial poate fi afectat negativ de activităţile anticoncurenţiale care reprezintă
obiectul sau efectul înţelegerilor sau a practicilor concertate între întreprinderi, de abuzul de poziţie
dominantă a unor întreprinderi puternice; de asemenea, concurenţa poate fi distorsionată prin subvenţiile
acordate de stat unor întreprinderi, ceea ce le creează o poziţie avantajoasă faţă de ceilalţi concurenţi pe
piaţa respectivă.
1
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition law and its
enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius, 2010, p.125
1
reprezintă, în principiu, un aspect pozitiv, simplificând sarcina autorităţilor europene şi naţionale
competente să aplice prevederile în cauză, precum şi situaţia întreprinderilor vizate de acestea.
Aşadar, politica în domeniul concurenţei trebuie să garanteze unitatea,omogenitatea şi
viabilitatea pieţei interne prin:
combaterea monopolizării anumitor pieţe de către întreprinderi ce încheie între ele acorduri
protecţioniste – acorduri restrictive şi fuziuni;
prevenirea exploatării puterii economice a unor întreprinderi în defavoarea altora – abuzul de
poziţie dominantă etc.
Regulile concurenţiale nu reprezintă un scop în sine, ci o premisă a funcţionării eficiente a
pieţei interne unice. Potrivit art. 101 alin. 1 al TFUE, în toate cele trei domenii menţionate de aplicare a
regulilor concurenţei interdicţiile vizează practicile ce au impact asupra comerţului între statele membre,
însă în condiţiile pieţei interne unice nu mai există, cu extrem de puţine excepţii, practici care să
influenţeze numai comerţul din interiorul unui singur stat.
Întrucât economia de piaţă – punctul de referinţă al politicii economice a Uniunii şi a statelor
membre – plasează concurenţa printre factorii determinanţi ai succesului economic, acceptarea prevederilor
acestui articol înseamnă atât cea mai bună modalitate de îndeplinire a nevoilor consumatorilor, cât şi cea
mai bună cale de asigurare a competitivităţii întreprinderilor, produselor şi serviciilor europene pe piaţa
internaţională.
Având în vedere necesitatea creării unui mediu concurenţial, Constituţia prevede că economia
României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. De asemenea, statul este obligat
să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea
tuturor factorilor de producţie.
B.Deciziile de asociere
Deciziile asociaţiilor de întreprinderi, sunt considerate a fi acte de voinţă ce emană de la
organul competent al unui grup profesional.
Este posibil ca prin constituirea unui grup profesional să nu se aducă atingere concurenţei, dar
decizia luată de organul de conducere al unei astfel de asociaţii, adunare generală sau consiliu de
administraţie, în măsura în care obligă pe membrii săi, să adopte un comportament colectiv
anticoncurenţial să aibă acest efect.
Decizia de asociere poate constitui fapta de natură monopolistă doar după: finalizarea asocierii,
prin consimţământul tuturor participanţilor la asociere, nu înainte ca asocierea să ia fiinţă. Prin deciziile
organului de conducere al unei asociaţii de întreprinderi, decizii obligatorii pentru toţi participanții la
asociere, pericolul anticoncurențial este la fel de grav ca şi în cazul înţelegerilor de tip monopolist.
Înţelegerile monopoliste sunt cele ce urmăresc:
- Stabilirea, direct sau indirect, a preţurilor de cumpărare ori de vânzare sau orice alte
condiţii de tranzacţionare; (art. 5, pct. 1, lit. a din Legea nr. 21/1996).
Terminologia în mod direct exprimă stabilirea nemijlocită a preţurilor, iar terminologia în mod
indirect face trimitere la impunerea unor anumite constrângeri sau fixarea unor anumite elemente (ex.:
rabaturi, marje etc.).
În această categorie pot fi incluse şi acordurile ce vizează schimburile de informaţii asupra
preţurilor. Astfel, pe piaţa europeană au existat astfel de acorduri între principalii producători europeni de
aluminiu, între principalii producători de oleină, între fabricanţii de lizină etc. Tot astfel este reprimată
fixarea preţurilor şi în cazul practicilor concertate.
Impunerea unor preţuri minime de comercializare este interzisă.
3
Regulamentul nr. 1217/2010 CE din 14 decembrie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul
privind funcționarea Uniunii Europene anumitor categorii de acorduri de specializare, publicat în Jurnalul Oficial al
Uniunii Europene nr. L 335/43 din 18.12.2010
4
- Limitarea sau controlul producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnologice sau
investiţiilor (art. 5, pct. 1, Iit. b din Legea nr. 21/1996).
Din text se disting patru forme de limitare şi exercitate a unui control asupra:
-producţiei. Acest lucru se realizează prin reducerea sau dirijarea voluntară a volumului fizic
de marfă într-o anumită perioadă de timp de către întreprinderile implicate într-o astfel de înţelegere;
-comercializării. Acest lucru se realizează prin reducerea ori orientarea repartiţiei volumului de
marfă către partenerii comerciali ai participanţilor la realizarea practicii anticoncurenţiale;
-dezvoltării tehnologice. Aceasta înseamnă dirijarea sau orientarea eforturilor umane şi
materiale destinate introducerii unor metode de producţie mai performante;
-investiţiilor. Această formă se referă la reducerea sau dirijarea modului de plasare a fondurilor,
în funcţie de interesele celor care participă la înţelegere.
Această formă de practică anticoncurenţială presupune o diminuare a concurenţei interne, cu
repercusiuni asupra concurenţilor externi şi a consumatorilor.
Consiliul Concurenţei, prin Decizia nr. 4 din 15 ianuarie 1999, a sancţionat o practică
anticoncurențială între S.C. Compania Națională de Transporturi Aeriene Române - Tarom S.A. şi S.C. Dac
Air S.A. care încheiaseră un act denumit Raportul de analiză a rutelor aeriene regionale, care însemnă de
fapt expresia voinţei comune a participanţilor de a limita/ controla zborurile pe anumite rute. Părţile
semnatare realizaseră de fapt limitarea şi controlul serviciilor oferite pe piaţa transporturilor aeriene de
călători.
Astfel de manifestări anticoncurenţiale au fost sancţionate în mai multe state europeane.
- Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare (art. 5, pct. 1, lit. c din Legea
nr. 21/1996).
În cazul Deciziei nr. 4 din 15 ianuarie 1999 a Consiliului Concurenţei, mai înainte menţionată,
s-a reţinut săvârşirea de practici anticoncurenţiale de către cei doi parteneri, constând în împărţirea rutelor
aeriene în Europa Centrală şi în Europa de Vest.
Tot astfel, unele reţele de distribuţie încheie acorduri în care sunt stipulate anumite dispoziţii cu
privire la împărţirea pieţelor sau a surselor de aprovizionare sau cu privire la interzicerea importurilor
paralele. Această din urmă dispoziţie constă într-o interdicţie (impusă de producător celor care cumpără
spre a revinde) de a exporta produsele în afara teritoriului concesionat.
- Aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente,
provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurențial (art. 5, pct. 1, lit. d din Legea nr.
21/1996).
Prin condiţii inegale înţelegem practicarea unor tratamente diferenţiate faţă de partenerii
comerciali.
Prin prestaţii echivalente înţelegem că, deşi partenerii obligaţi sunt diferiţi, obligaţiile asumate
de aceştia sunt de aceeaşi natură .
- Condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri a unor clauze
stipulând prestaţii suplimentare care nici prin natura lor și nici conform uzanţelor comerciale, nu au
legătură cu obiectul acestor contracte (art. 5, pct.1,lit. e din Legea nr. 21/1996)
Sunt interzise acele contracte care presupun subordonarea unui partener faţă de celălalt.
- Participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitaţii sau la alte forme de concurs de
oferte (art. 5, pct. 1, lit. f din Legea nr. 21/1996).
Oferta trucată presupune o ofertă nereală, ofertantul neavând intenţia de a se obliga în mod
serios, scopul său fiind de a favoriza participarea şi adjudecarea licitaţiei de un alt ofertant.
Prin Decizia nr. 66 din 28 iulie 1998, Consiliul Concurenţei a stabilit că două întreprinderi care
participaseră la o licitaţie organizată de Ministerul Apărării Naţionale nu erau concurente, ele având acţiuni
în comun şi concurau doar cu scopul ca una dintre ele sa câştige licitaţia, cealaltă având doar o ofertă de
acoperire.
- Eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă a
libertăţii concurenţei de către alte întreprinderi (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea nr. 21/1996);
- Înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o
justificare rezonabilă (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea nr. 21/1996), fapt echivalent cu boicotul economic.
Deciziile de exceptare au o durată limitată de valabilitate (în general 5-10 ani), pot fi reînnoite
sau revocate, după cum consideră necesar Comisia.
Întreprinderile au, de asemenea, posibilitatea de a obţine decizii de atestare negativă a faptului
că un anumit acord sau o practică nu încalcă dispoziţiile art. 101 alin. 1 TFUE.
În alte situații, Comisia poate emite scrisori administrative informale în locul deciziilor de
5
exceptare, prin care Comisia declară că nu există nici un motiv pentru a interveni în activitatea notificată, în
absenţa schimbării împrejurărilor ea neputând să-şi modifice poziţia şi să impună amenzi beneficiarului.
Deşi prezintă avantajul celerităţii, „fiabilitatea juridică” este redusă pentru că autorităţile sau jurisdicţiile
naţionale pot considera că nu sunt legate de aceste scrisori. În practică însă, astfel de scrisori sunt
importante.
Potrivit art. 101 alin. 2, acordurile şi deciziile interzise în virtutea primului alineat sunt nule de
drept. Deşi sunt menţionate numai acordurile, nu există nici un impediment pentru luarea în considerare şi
a practicilor concertate, având în vedere că prezintă caracteristici şi efecte asemănătoare celorlalte
categorii. Art. 101 alin. 2 nu precizează regimul nulităţii sau modalităţile de punere a sa în aplicare.
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a precizat, de aceea, caracterul absolut şi retroactiv al
nulităţii, arătând că un acord nul nu mai poate produce nici un efect nici între părţi, nici faţă de terţi
(hotărârea pronunţată la 25 noiembrie 1971 în cauza Béguelin Import). În ceea ce priveşte întinderea
acestei nulităţi, în practică s-a precizat că trebuie să fie limitate doar acele părţi ale acordului care constituie
o încălcare a dispoziţiilor Tratatului, în măsura în care ele pot fi separate de restul acordului (hotărârea
pronunţată la 13 iulie 1966 în cauza Consten-Grundig).
Având în vedere că foarte multe acorduri sunt similare (cum ar fi acordurile verticale din
sectorul distribuţiei), ar fi inutil şi greoi să se adopte atâtea decizii câte acorduri sunt. Art. 101 alin. 3 al
TFUE permite posibilitatea acordării de exceptări pe categorii, care iau forma unor decizii de grup.
Deciziile de grup simplifică sarcinile administrative ale Comisiei prin acordarea de excepţii
generale în baza art. 101 alin. 3 ce vin în întâmpinarea solicitărilor întreprinderilor. Condiţiile de fond
pentru acordarea acestor exceptări sunt aceleaşi ca în cazul exceptărilor individuale. Comisia nu are, în
acest domeniu, competenţe proprii, ea trebuind să fie autorizată formal de către Consiliu.
C. Practica concertată
Practicile concertate, aşa cum a precizat Comisia, înseamnă o formă de coordonare între
întreprinderi, care înlocuiesc cu bună ştiinţă riscurile concurenţei cu o cooperare practică între ele
conducând la condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor normale de piaţă.
Noţiunea ca atare îşi are originea în dreptul american - US Sherman Antitrust Act 4 - care
include în formele de cooperare care nu se bazează pe convenţiile tradiţionale şi alte forme care pot să
afecteze concurenţa (conspiracy). Un termen, sub denumirea de arrangements cu o semnificaţie
asemănătoare, poate fi întâlnit şi în dreptul englez, în UK Restrictive Trade Practice Act5.
Noţiunea de practici concertate a fost concepută, ca instrument care să permită intervenţia
gardienilor concurenţei atunci când dificultăţile de dovedire a unor acorduri sunt insurmontabile. În acest
sens, ea oferă o veritabilă dispensă de probă, întrucât este suficient să se constate producerea efectelor pe
piaţă ale unei asemenea înţelegeri, pentru ca, în anumite condiţii, sancţiunile specifice să cadă implacabile.
Totodată, noţiunea îşi dovedeşte utilitatea şi pentru identificarea acelor antante complet neformalizate,
constând într-o aliniere conştientă şi voită a întreprinderilor la un anume comportament comercial.
Conţinutul noţiunii de practici concertate a început să fie definit în dreptul european cu ocazia
soluţionării cauzei numite a Materiilor colorante când Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a
precizat că acestea constau în forme de coordonare între întreprinderi, nefinalizate printr-o convenţie
propriu-zisă, dar care substituie riscurilor concurenţei o cooperare practică de natură să afecteze
mecanismele fireşti ale pieţei.
La scurt timp, cu ocazia unei alte cauze celebre — Industria europeană a zahărului -, Curtea a
exprimat pentru prima dată principiul central al concepţiei europene privind concurenţa: orice operator
economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politica pe care înţelege să o urmeze pe Piaţa
comună. Această exigenţă a autonomiei... se opune riguros oricărui contact direct sau indirect între concu-
renţi, având ca obiect sau ca efect fie influenţarea comportamentului pe piaţă al unui concurent actual sau
potenţial, fie dezvăluirea comportamentului decis, sau vizat a fi adoptat pe piaţă.
În acelaşi timp, Curtea a evidenţiat că, prin natura sa, o practică concertată nu are toate
elementele unui contract, dar poate inter alia să rezulte dintr-o coordonare care devine aparentă prin
comportamentul participanţilor, remarcând că un comportament paralel, deşi nu poate fi prin el însuşi
identificat cu o practică concertată poate fi socotit, totuşi, ca o dovadă serioasă a unei asemenea practici
dacă el conduce la condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor normale ale pieţei, având în vedere
natura produselor, mărimea şi numărul întreprinderilor şi volumul acelei pieţe aşa cum se întâmplă dacă "...
din comportamentul paralel rezultă posibilitatea pentru cei în cauză de a încerca să stabilizeze preţurile la
4
US Sherman Antitrust Act a fost adoptat în anul 1890
5
UK Restrictive Trade Practice Act a fost adoptat în anul 1956 și abrogat în anul 2000.
6
un nivel diferit de cel la care ar fi condus concurenţa şi de a consolida poziţiile stabilite în detrimentul
libertăţii efective de circulaţie a produselor în piaţa comună şi al libertăţii consumatorilor de a-şi alege
furnizorii"6.
Aşadar, practicile concertate necesită convergenţa comportamentelor întreprinderilor prin
contacte directe care să ducă la înlocuirea riscurilor concurenţei prin apropierea poziţiilor lor pe piaţă în
privinţa beneficiarilor de produse ce fac obiectul cererilor şi ofertelor, volumului şi zonelor teritoriale ale
afacerilor. Nu sunt excluse nici simple contacte de informare reciprocă sau ocazionale, fără a se disimula
intenţiile, dar care în realitate ar echivala cu o concertare subînţeleasă.
Schimbul de informaţii între întreprinderi sau divulgarea de informaţii de către o întreprindere
către concurenţii săi, în realizarea unui cartel intrând în domeniul de aplicare a art. 101 par. 1, privind
livrările lor respective, care acoperă nu numai livrările deja efectuate, ci este destinat să faciliteze
supravegherea constantă a livrărilor curente în scopul de a garanta că acel cartel este suficient de eficace
constituie o practică concertată în sensul prevăzut de articolul menţionat7.
Dar chiar şi simple comportamente paralele pot constitui probe în identificarea unei practici
concertate, dacă ele duc la condiţii de concurenţă care nu corespund cadrului obişnuit al pieţei dependent
de natura mărfurilor, de mărimea şi numărul întreprinderilor şi de dimensiunile pieţei respective. Desigur,
mai trebuie furnizate şi alte argumente pentru a caracteriza practica respectivă ca fiind concertată.
Comportamentul paralel nu poate fi privit ca probă a concentării numai dacă această
concentrare constituie singura explicaţie plauzibilă a acestui comportament. Un contract de distribuţie
exclusivă care nu conţine nici o interdicţie de export nu poate să beneficieze de o exceptare de grup când
întreprinderile în cauză sunt angajate într-o practică concertată îndreptată spre restrângerea importurilor
paralele. Esenţial este să existe o cooperare între concurenţi, incompatibilă cu regulile de concurenţă
stabilite în Tratat, ea diminuând incertitudinea fiecărei întreprinderi în ce priveşte viitoarea atitudine a
concurenţilor.
Proba practicii concertate se poate face prin intermediul unor documente indicative, al
mărturiilor şi al prezumţiilor bazate pe anormalitatea comportamentului întreprinderilor în raport cu
caracteristicile pieţei; valoarea probei prin prezumţie nu e absolută, fiind suficient pentru întreprinderi să
demonstreze împrejurările ce permit să substituie o altă explicaţie a faptelor pentru cea reţinută contra lor.
Criteriul pierderii conştiente şi voite de autonomie a constituit temeiul sancţionării în dreptul
european chiar a acelor întreprinderi care, odată informate cu privire la conduita comercială viitoare a
concurenţilor lor, au decis să încalce disciplina convenită. Organele europene au considerat că şi în
asemenea situaţii, ca urmare a concentrării, eliminată fiind nesiguranţa concurenţială, nu mai există o
independenţă reală în ceea ce priveşte adoptarea propriei politici competiţionale.
Apar probleme de calificare deosebit de delicate, care se ridică în cazurile în care, neexistând
nici o dovadă privind eventuale contacte între întreprinderi, se constată totuşi pe piaţă un paralelism al
acţiunilor acestora.
Două interpretări sunt astfel deschise:
- fie acest paralelism constituie o aliniere coluzivă, de natură să atragă incidenţa sancţiunilor
prevăzute de lege pentru antante;
- fie este doar expresia unor reacţii conştiente, spontane şi rapide ale întreprinderilor la
provocările concurenţiale ale adversarilor lor, reacţii care ies însă din sfera ilicitului.
Răspunsul corect se poate da exclusiv pe baza unei analize atente şi in concreto a pieţei.
De pildă, o piaţă în oligopol strâns poate determina un marcat paralelism al comportamentelor,
datorită puternicei interdependenţe dintre întreprinderi. Doctrina caracterizează această situaţie ca fiind una
de imunitate oligopolică.
Alteori, pe piaţă activează o întreprindere, puternică şi dinamică, în calitate de barometric
price leader, care va indica celorlalte, în absenţa oricărei concertări, preţul de piaţă optim. Acelaşi efect de
paralelism al conduitelor îl produce şi o piaţă caracterizată prin transparenţă, când fiecare întreprindere
6
Com. Eu. nr 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd., p. 229 şi 237 - 238 şi ECR, 1972, 619, 67-82. S-a considerat că
este contrar regulilor concurenţei faptul producătorului de a coopera cu concurenţii săi, în orice mod, în scopul de a
determina o linie de acţiune coordonată privind o schimbare a preţurilor şi de a asigura succesul său prin eliminarea
prealabilă a oricărei incertitudini în privinţa conduitei altora legată de elementele şi locul acestei schimbări. M. Wathelet,
Pratiques concertees et comportements paralleles en oligopole. Le cas des matiere colorantes, în RTDE, Nr. 4, 1975, p.
662-695
7
Com Eu.-CPI 147/89, Societe Metallurgique de Normandie hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995, C-CPI 142/89,
Usine Gustave Boel, şi C. 148/89, Trefilunion S.A. c. Comisiei, hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995- 3/4 (II), 1197-
1198
7
cunoaşte elementele de strategie ale celorlalţi.
Aşadar, se va putea reţine existenţa unei practici concertate doar atunci când analiza factuală
întreprinsă va releva că nu există nici o altă explicaţie plauzibilă a similitudinii comportamentale vizibile pe
piaţă, fiind imposibil de determinat, în funcţie de context, o altă cauză decât concentrarea.
Sunt interzise aproape fără excepţie: acordurile orizontale şi verticale ce stabilesc preţuri în
mod direct sau indirect; acordurile asupra condiţiilor de vânzare; acordurile ce izolează segmente de piaţă
(precum cele referitoare la reducerea preţurilor sau cele ce încearcă să interzică, să restricţioneze sau,
dimpotrivă, să promoveze importurile şi exporturile); acordurile asupra cotelor de producţie sau distribuţie;
acordurile asupra investiţiilor; birourile comune de vânzări; acordurile de împărţire a pieţei; pieţele
colective exclusive; acordurile ce duc la discriminarea altor profesioniști; boicoturile colective; restricţiile
voluntare (acorduri de neangajare în anumite tipuri de comportamente concurenţiale).
Poate fi considerată ca fiind întreprindere, în cadrul politicii privind concurenţa şi o persoană
fizică (de exemplu, un inventator care acordă o licenţă de brevet, comercializând, astfel, invenţia sa).
Pentru calificarea unei întreprinderi ca fiind angajată într-un acord, decizie sau practică concertată, este
esenţial criteriul autonomiei de decizie a acesteia, astfel încât – pentru a stabili, de exemplu, dacă o filială a
luat sau este parte la aceste practici – trebuie analizat în concret dacă a avut această autonomie de decizie,
de cele mai multe ori societatea-mamă fiind însă socotită responsabilă, întrucât ea decide participarea la
asemenea practici.
Atunci când Comisia Europeană analizează încălcarea regulilor concurenţei pe piaţa internă a
Uniunii, ea ia în considerare drept criteriu o concurenţă rezonabilă, şi nu modelul concurenţei perfecte, care
este un model ideal.
Sunt înţelegeri „pe orizontală" acele acorduri ce se realizează între două sau mai multe
întreprinderi care operează la acelaşi nivel de piaţă, de exemplu, între doi producători sau între doi
distribuitori, aceştia fiind concurenţi. Atunci când se apreciază că două întreprinderi sunt concurente, se are
în vedere atât concurenţa reală, cea existentă în momentul analizei, precum şi concurenţa potenţială,
reprezentată de întreprinderi care au posibilitatea să pătrundă pe piaţă cu o investiţie minimă, devenind,
astfel, concurenţi reali. Intră în această categorie:
acordurile de cercetare-dezvoltare;
acordurile de specializare;
acordurile de producţie;
acordurile de comercializare;
acordurile de mediu etc.
a. Cercetarea şi dezvoltarea reprezintă achiziţionarea de know-how necesar produselor sau
procedeelor şi efectuarea de analize teoretice, studii sistematice ori experimentale, inclusiv producţia
8
experimentală, testarea tehnică a produselor ori procedeelor, crearea amplasamentelor necesare şi obţinerea
drepturilor de proprietate intelectuală asupra rezultatelor.
b. Acordurile de specializare generează, în mod normal, avantaje economice sub forma
economiilor de scară şi de scop, a unor tehnologii de producţie îmbunătăţite, asigurând utilizatorului o
parte echitabilă a profitului rezultat, atunci când cota de piaţă deţinută de întreprinderile în cauză nu
depăşeşte 20%. Aceste acorduri de specializare se clasifică în:
Acordurile de specializare unilaterală - prin care una dintre părţi acceptă să înceteze sau să se
abţină de la a fabrica anumite produse şi se angajează să le cumpere de la o întreprindere concurentă,
aceasta din urmă angajându-se să fabrice şi să furnizeze aceste produse;
Acordurile de specializare reciprocă - prin care două sau mai multe părţi se angajează, pe bază
de reciprocitate, să înceteze sau să se abţină de la fabricarea anumitor produse, care nu sunt aceleaşi, şi să
le cumpere de la alte părţi, care se angajează să le furnizeze;
c. Acordurile de producţie în comun - prin care două sau mai multe întreprinderi acceptă să
fabrice anumite produse în comun.
Sunt înţelegeri „pe verticală" acele acorduri sau practici concertate convenite între două sau
mai multe întreprinderi, care-şi desfăşoară activitatea în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri
diferite ale lanţului producţie-distribuţie, acordurile putând stabili condiţiile în care părţile pot cumpăra,
vinde sau revinde anumite produse sau servicii. Fac parte din această categorie de înţelegeri:
-acordurile de distribuţie exclusivă (exclusivitate teritorială, exclusivitate de marcă, alocare
exclusivă a consumatorilor);
-distribuţie selectivă - reprezintă acel tip de înţelegere care restricţionează, pe de o parte,
numărul distribuitorilor autorizaţi şi, pe de altă parte, posibilităţile de revânzare;
-cumpărare exclusivă;
-vânzare exclusivă - reprezintă acea restricţionare bazată pe obligaţia, directă sau indirectă,
impusă furnizorului, de a vinde unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea
revânzării sau a unei utilizări specifice. Ea poate avea ca obiect fie produse finale, fie produse intermediare,
situaţie când se mai numeşte şi vânzare industrială.
-franciza - este un tip special de înţelegere, prin care o întreprindere (francizor) îi cedează altei
întreprinderi (beneficiar), în schimbul unei compensaţii financiare directe sau indirecte, dreptul de
exploatare a unui ansamblu de drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, în scopul producţiei sau
comercializării anumitor tipuri de produse sau servicii.
Acordurile de franciză se referă la licenţierea drepturilor de proprietate intelectuală legate de
mărci de comerţ, însemne comerciale sau know-how, în scopul utilizării şi distribuţiei produselor sau
serviciilor. Pe lângă licenţierea drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul oferă beneficiarului, pe
durata acordului, şi asistenţă comercială sau tehnică. Licenţierea şi asistenţa sunt componente ale derulării
afacerii francizate. Franciza permite francizorului să creeze, cu investiţii limitate, o reţea omogenă pentru
distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciză uzuale conţin
combinaţii de diverse restricţionări verticale referitoare la produsele distribuite, în special distribuţia
selectivă şi/sau obligaţia de nonconcurenţă şi/sau distribuţia exclusivă ori forme mai simple ale acestora.
-vânzare condiţionată etc..
Este recunoscut că anumite înţelegeri verticale au efecte economice benefice asupra
întreprinderilor participante şi asupra consumatorilor finali pe pieţele la care se referă. În practică s-a
constatat că anumite înţelegeri verticale - între întreprinderi cu putere mare de piaţă sau aplicabile unor
pieţe cu caracteristici speciale - pot avea efecte anticoncurenţiale grave. În consecinţă, beneficiul exceptării
trebuie limitat numai la înţelegerile verticale pentru care se poate stabili cu certitudine că îndeplinesc
condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea 21/1996.
În acordarea beneficiului exceptării se porneşte de la prezumţia că, atunci când furnizorul
deţine pe piaţa relevantă o cotă care nu depăşeşte 30%, înţelegerile verticale care nu conţin anumite
restricţii cu efecte anticoncurenţiale grave pot avea ca efect ameliorarea producţiei sau distribuţiei şi
conferirea, pentru consumatori, a unei părţi echitabile din profitul care rezultă. În cazul înţelegerilor
verticale care conţin obligaţii de vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piaţă a cumpărătorului
în scopul determinării efectului global al acestor înţelegeri asupra pieţei.
Din punct de vedere economic, înţelegerile verticale pot afecta nu numai piaţa unde se
întâlnesc furnizorul şi cumpărătorul, ci şi pieţele din avalul pieţei cumpărătorului. Abordarea simplificată
privind încadrarea în categoria exceptată, care ia în considerare doar piaţa pe care sunt active părţile la
acord, se justifică prin faptul că, sub pragul de 30%, efectele asupra pieţelor din aval sunt, în general,
limitate.
9
3.1.2. Condiţii de existenţă a înţelegerilor monopoliste
Art. 5 din Legea nr. 21/1996 republicată în anul 2014 este conceput, la fel ca şi art. 101 din
TFUE, pe principiul prohibiţiei acordurilor restrictive de concurenţă. El declară în alin. (1) interzise orice
înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect
sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a
acesteia, pentru ca, în continuare, să enumere exemplificativ o serie de asemenea înţelegeri. Se indică
posibilitatea exceptării de la aplicarea interdicţiei, cu precizarea condiţiilor necesare a fi întrunite cumulativ
iar apoi, în alin. (3)-(6), este prevăzut, în coordonatele sale principale, regimul juridic al scutirilor
individuale şi al unor categorii de înţelegeri. Astfel, aceste condiții de aplicare a art. 5 alin. 1 din Legea nr.
21/1996 sunt:
Condiţia - premisă: o antantă trebuie să exprime un minimum de coordonare între două sau mai
multe întreprinderi, coordonare care poate să îmbrace cele mai diferite forme. Criteriul de identificare va fi
aşadar constatarea unei pierderi conştiente şi voite de autonomie a întreprinderilor participante.
Condiţia de fond: antanta nu este prohibită decât dacă este realizată în scopul unui anume efect
asupra concurenţei - restrângerea, împiedicarea sau denaturarea acesteia -, sau dacă produce un asemenea
efect, chiar dacă nu este urmărit în mod explicit. Deci, pentru aplicarea art.5 din Legea nr. 21/1996 trebuie
probată atingerea concurenţei, fie şi numai in potentia.
8
O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, Ed Lumina Lex, Buc 1994, p.70 și următoarele.
9
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, Societe Technique Miniere c/ Muschinenbau Ulm GmbH, af. 56/1965,
jRec. 1966, p. 337-360.
10
Explicarea noţiunii o întâlnim în cauza Metro Saba /26/76, Rec. I, 1977, p. 1905-1906. Aceasta este replica europeană
a conceptului american workable competition, creat de J. M. Clark, în 1940. Economistul american, pornind de la premisa
că ipotezele concurenţei perfecte sunt ideale, nerealizabile, a propus ca ţel al unei politici concurenţiale realiste obţinerea
unei concurenţe practicabile, caracterizată, în esenţă, prin următoarele trăsături: bariere la intrare suficient de joase, care să
permită intrarea unor noi întreprinderi, atrase de obţinerea unor profituri asupra-normale de către întreprinderile deja active
pe piaţa în cauză; un număr de întreprinderi realizatoare ale produsului/serviciului suficient de mare, pentru a se putea
realiza atât economiile de scară, cât şi o conduită independentă a acestora în raporturile dintre ele; corecta şi completa
informare a consumatorilor şi a întreprinderilor cu privire la produsele aflate pe piaţă; cheltuieli promoţionale rezonabile şi o
publicitate onestă şi moderată; o evoluţie a profiturilor pe termen lung determinată de gradul de risc al industriei
respective.
11
Atingerea concurenţei a fost considerată actuală, de pildă, în cazul constituirii unei întreprinderi comune de cercetare şi
dezvoltare, între concurenţi actuali, căci ea îi împiedică pe parteneri să lupte pentru a obţine avantaje unul asupra
celuilalt (Com., Henkel-Colgate, JOCE, L. 14 din 18 ian. 1972).
12
CJCE, ACF Chemiefarma c/Com., af. C. 41, Rec. I 1970, p. 661-701: Curtea a considerat că obligaţia impusă unui grup
de întreprinderi de a nu fabrica un anume produs avea ca obiect restrângerea concurenţei, chiar dacă întreprinderile
respective nu erau în măsură, la momentul convenirii asupra acelei clauze, să realizeze produsul în cauză.
12
Acest potenţial anticoncurenţial nemanifestat (încă) trebuie deosebit însă de eventualitatea
producerii unor prejudicii pentru concurenţă.
Altfel spus, încărcătura anticoncurenţială trebuie să existe în germene în acordul analizat, chiar
dacă acesta nu urmăreşte deschis un scop anticoncurenţial fiind aparent neutru - ori practica suspectată, ea
neputând fi doar ipotetică13.
Atingerea adusă concurenţei trebuie să fie semnificativă
Dreptul european nu sancţionează antantele decât dacă afectarea concurenţei provocate de
acestea atinge un anumit prag de sensibilitate.
Legea română cuprinde reglementări de minimis similare celor din dreptul european. Astfel,
prin art. 7 se dispune că prevederile art. 5 din lege nu se aplică întreprinderilor a căror cifră de afaceri nu
depăşeşte plafonul stabilit anual de Consiliul Concurenţei şi a căror cotă de piaţă totală nu depăşeşte 5% pe
nici una din pieţele relevante afectate, atunci când părţile implicate sunt concurente, sau 10%, când nu sunt
concurente.
Se regăsesc deci, ca argumente ale neintervenţiei gardianului pieţei, atât criteriul ponderii
reduse pe piaţă a unei întreprinderi, cât şi pe cel care exprimă politica de favoare faţă de întreprinderile
mici şi mijlocii. Specificul viziunii româneşti constă în faptul că cele două condiţii - a puterii de piaţă şi a
cifrei de afaceri - trebuie îndeplinite cumulativ.
Aceste praguri valorice sunt însă inoperante în cazul actelor anticoncurenţiale prohibite per se:
acordurile privind impunerea preţurilor sau tarifelor, înţelegerile de partajare a pieţelor şi trucarea
licitaţiilor.
Dincolo de spaţiul restricţiilor care, încadrându-se sub pragurile de minimis, sunt prezumate ca
fiind lipsite de impact anticoncurenţial major, există antantele care, prin atingerea limitei legale de
sensibilitate, trebuie cântărite fiecare în parte, pentru a se putea aprecia gradul în care afectează concurenţa.
Principiul urmat este, cum am precizat, evaluarea acestora în propriul lor context.
Altfel spus, fiecare acord sau practică trebuie privită în interconexarea sa cu conduitele
concurenţiale ale celorlalţi intervenienţi pe piaţă. Dacă, de pildă, contractul suspectat, având în sine doar o
importanţă minoră, se integrează ca o piesă de puzzle, mică dar indispensabilă, într-un ansamblu care
fortifică piaţa, făcând imposibilă sau dificilă pătrunderea unor noi întreprinderi, atunci trebuie privit ca
restrictiv de concurenţă şi tratat ca atare14.
Atingerea adusă concurenţei poate fi internă sau externă
Limitarea sau excluderea autonomiei competiţionale a părţilor unei antante, ca efect al
acordului sau practicii adoptate de acestea, reprezintă o atingere internă adusă concurenţei. Este ceea ce se
întâmplă în cazul antantelor orizontale, care se încheie între întreprinderi active la acelaşi nivel economic
pe piaţă, întâlnite mai cu seamă în cazul cartelurilor de producători. Aceleaşi antante sunt însă cu atât mai
periculoase, cu cât ele afectează, de regulă, şi terţii concurenţi, producând deci atingeri externe ale
concurenţei15. Se întâmplă ca antantele să nu aducă nici o restricţie de concurenţă întreprinderilor
participante, pentru simplul motiv că raporturile acestora unele cu altele nu sunt concurenţiale.
Atingerea adusă concurenţei trebuie apreciată în contextul său real
13
Comisia a considerat că atingerea concurenţei este doar ipotetică în cazul creării unei filiale comune de către Olivetti şi
Cannon, deoarece intrarea firmei Olivetti pe piaţa imprimantelor cu laser era puţin probabilă, datorită lipsei de
competenţă tehnică a acesteia, a neposedării tehnologiei necesare, a investiţiilor considerabile cerute de o eventuală
adaptare a tehnologiei şi a rapidităţii evoluţiei tehnologice în acest sector (Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, L. 52
din 26 febr. 1988).
14
Chestiunea s-a pus îndeosebi în ceea ce priveşte reţelele de distribuţie, în legătură cu care s-a dezvoltat teoria efectului
cumulativ, afirmată pentru prima dată de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene în decizia Brasseries de Haecht,
din 12 dec. 1967 (af. 23-67, Rec. I, p. 526).
15
Constituite în reţele orizontale, întreprinderile se pot înţelege cu privire la preţurile practicate, ori pot stabili quotas de
producţie, după cum pot viza partajarea pieţelor sau a surselor de aprovizionare, precum şi alte elemente ale com-
portamentului concurenţial ca, de pildă, limitarea dezvoltării tehnologice şi a evoluţiei calitative a produselor. Adeseori
ele cad de acord asupra administrării unui mijloc esenţial, în scopul excluderii sau împiedicării accesului altor întreprinderi
la utilizarea respectivei facilităţi. Acesta este punctul în care teoria facilităţilor esenţiale, proprie abuzului de poziţie
dominantă, este incidenţă şi în cazul antantelor. În toate aceste ipoteze, pe lângă împiedicarea unei conduite
competiţionale în interiorul grupului coluziv, se produce şi o evidentă falsificare a concurenţei exterioare acestuia, prin
afectarea întreprinderilor terţe.
Este cazul acordurilor verticale, încheiate între întreprinderi plasate la nivele diferite ale procesului economic, tipice
fiind reţelele de distribuţie, structurate în stea: un fascicul de antante bilaterale care leagă capul reţelei (de regulă
fabricantul) de fiecare dintre distribuitorii săi. În asemenea situaţii, este posibil ca multitudinea reţelelor similare să
producă un efect de blocaj, determinând o adevărată scleroză a pieţei.
13
Elementul de referinţă al oricărei evaluări a unei antante îl constituie concurenţa practicabilă:
concurenţa care trebuie să rezulte din structurile proprii ale fiecărei pieţe, cea care ar caracteriza piaţa în
absenţa acordului sau practicii în chestiune. Neavând ca finalitate modificarea structurilor pieţei - în
principiu ireversibile -, reglementările privind antantele au ca obiectiv doar impunerea, atunci când este
necesar, a reversibilităţii conduitelor competitive care nu sunt induse de structura pieţei şi, deci, sunt
anormale. În consecinţă, antantele vor fi analizate cazual, pentru a se putea constata in concreto, dacă
efectele lor sunt sau nu dăunătoare.
Consiliul Concurenţei român a aplicat riguros acest principiu în cauzele cu care a fost
confruntat, realizând uneori, în scopul conturării cât mai precise a practicilor anticoncurenţiale, o delimitare
extrem de restrânsă a pieţelor relevante. Reţine astfel atenţia o decizie pronunţată în materia organizării de
licitaţii16: în contextul acestui caz, fiecare concurs de oferte constituie o piaţă relevantă propriu-zisă, pe care
concurenţa (concurenţa practicabilă) trebuie să se manifeste din momentul lansării cererilor de a depune
oferte până la momentul adjudecării concursului, prin asigurarea accesului la concurs a unui număr cât mai
mare de ofertanţi. În cazul analizat, o altă întreprindere, potenţial concurentă, nu mai avea acces pe piaţa
respectivă, pentru a ameninţa poziţia deţinută de întreprinderile, participante la această piaţă17.
Rezultatele unei astfel de aprecieri sunt adeseori paradoxale, nu numai pentru că acorduri
aparent inocente se pot dovedi a fi anticoncurenţiale, ci şi pentru că, dimpotrivă, contracte sau practici
prezentând toate caracteristicile unor antante restrictive de concurenţă ar putea de fapt influenţa pozitiv
relaţiile competiţionale dintre întreprinderi.
Un exemplu în acest ultim sens, din practica organului român de supraveghere a concurenţei, îl
constituie decizia prin care S.C. Propast S.R.L. Iaşi a fost exonerată de răspundere cu privire la încheierea
unor acorduri de distribuţie exclusivă, a căror notificare fusese omisă. Consiliul Concurenţei a reţinut că
respectivele contracte avuseseră ca efect aprovizionarea coerentă a pieţei cu produsele fabricate de furnizor,
eliminarea verigilor intermediare, precum şi practicarea unor preţuri mai reduse pentru consumatori18.
3.1.3. Exceptarea înţelegerilor între întreprinderi
§1. Tipuri de exceptări
Atât sub imperiul Legii nr. 15/1990 cât şi în condiţiile legii actuale nr. 21/1996, o serie de
acorduri beneficiază de impunitate (fiind exceptate de la sancţiuni) dacă aduc o contribuţie semnificativă la
ameliorarea producţiei, distribuirii de bunuri, executării de lucrări sau prestării de servicii ori dacă au ca
rezultat promovarea progresului tehnic sau conduc la creşterea gradului de competitivitate a produselor,
lucrărilor sau serviciilor româneşti pe piaţa externă. Efectele pozitive decurgând din înţelegerea
monopolistă ce beneficiază de imunitate, trebuie sa prevaleze asupra celor negative, iar restrângerile ce se
aduc concurenţei să apară ca indispensabile pentru a se obţine rezultatele avute în vedere prin înţelegerea
anticoncurenţială.
Exceptarea pe categorii de acorduri reprezintă o astfel de excepţie, condiţiile de acordare şi
alte detalii necesare fiind reglementate până în anul 2010 de Consiliul Concurenţei prin legislaţia
secundară19. Ulterior, legiuitorul român a renunțat la reglementarea secundară care urmărea cu fidelitate
conținutul și forma documentelor unionale, iar prin O.U.G. 75/2010 a făcut trimitere la reglementarea
Uniunii Europene. Așadar, potrivit art. 5 alin (3) din Legea concurenței: „Categoriile de înţelegeri, decizii
şi practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor alin. (2), precum şi condiţiile şi criteriile de
încadrare pe categorii sunt cele stabilite în regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei
16
Cauza MI-DENTAL PARTNER'S SRL, Decizia nr. 197 din 17 sept. 1999, Raportul Consiliului Concurenței pentru
anul 1999, p. 111.
17
Fără să-1 afirme explicit, Consiliul Concurenţei a aplicat principiul contestabilităţii pieţei (sau al substituibilităţii
ofertei), pentru a determina obstrucţia adusă concurenţei prin practica ilicită analizată.
18
Decizia nr. 10 din 13 febr. 1998, Raportul Consiliului Concurenței pentru anul 1998, p. 86-88.
19
Instrucţiuni privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare,
acordurilor de cooperare pe orizontală (M. Of. nr. 437/17.05.2004); Instrucţiuni privind aplicarea art. 5 din Legea concu-
renţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale (M. Of. nr. 437/17.05.2004);
Regulament privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul
autovehiculelor (M. Of. nr. 280/31.03.2004); Regulament privind exceptarea acordurilor de specializare de la interdicţia
prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 (M. Of. nr. 374/29.04.2004); Regulament privind aplicarea art. 5
alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale (M. Of. nr. 374/29.04.2004); Regulament privind
exceptarea acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu
modificările şi completările ulterioare (M. Of. nr. 430/13.05.2004); Regulament privind regimul exceptării, pe categorii de
înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de întreprinderi şi practici concertate privind consultările pentru tarifele de transport de
pasageri pentru serviciile aeriene regulate şi alocarea sloturilor în aeroporturi, de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din
Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare și republicată (M. Of. nr. 430/13.05.2004).
14
Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii
Europene anumitor categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici concertate,
denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător”.
Condiţiile exceptării pe categorii. Condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru a putea beneficia de
încadrarea într-o categorie exceptată sunt detaliate în regulamentele cu privire la aplicarea art.101 alin
(3)TFUE20.
Regulamentul nr. 330/2010 definește „acordul vertical” ca fiind un acord sau practică
concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acționează fiecare, în sensul acordului sau
al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producție și de distribuție, și care se referă la
condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.
Categoria de acorduri verticale care poate fi considerată, ca respectând, în mod normal,
condițiile prevăzute la articolul 101 alineatul (3) din TFUE, include acordurile verticale pentru cumpărarea
ori vânzarea de bunuri sau servicii, atunci când acele acorduri sunt încheiate între întreprinderi
neconcurente, între anumite întreprinderi concurente ori de către anumite asociații de comercianți cu
amănuntul. Aceasta include, de asemenea, acorduri verticale care conțin dispoziții auxiliare privind
transferul sau utilizarea drepturilor de proprietate intelectuală. Termenul „acorduri verticale” include
practicile concertate corespunzătoare.
Pentru aplicarea articolului 101 alineatul (3) din TFUE prin regulament, nu este necesar să se
definească acordurile verticale care pot intra sub incidența articolului 101 alineatul (1) din tratat. La
evaluarea individuală a acordurilor în temeiul articolului 101 alineatul (1) trebuie să se țină seama de mai
mulți factori, în special de structura pieței, în ceea ce privește cererea și oferta.
Anumite tipuri de acorduri verticale pot îmbunătăți eficiența economică în cadrul unui proces
de producție sau de distribuție prin facilitarea unei mai bune coordonări între întreprinderile participante. În
special, acestea pot duce la o reducere a costurilor de tranzacție și de distribuție ale părților și la o
optimizare a nivelului vânzărilor și investițiilor acestora.
Probabilitatea ca asemenea efecte de creștere a eficienței să compenseze anumite efecte
anticoncurențiale cauzate de restricțiile incluse în acordurile verticale depinde de puterea de piață a părților
participante la acord și, prin urmare, de măsura în care aceste întreprinderi resimt concurența altor furnizori
de bunuri sau servicii, pe care clienții acestora le consideră ca fiind interschimbabile sau substituibile între
ele, în funcție de caracteristicile produselor, de prețurile acestora și de scopul în care urmează să fie
utilizate.
Se poate presupune că, atunci când cota pe care o deține fiecare întreprindere parte la acord pe
piața relevantă nu depășește 30%, acordurile verticale care nu conțin anumite tipuri de restrângeri grave ale
concurenței determină, în general, o îmbunătățire a producției sau a distribuției și asigură consumatorilor o
parte echitabilă din beneficiile obținute.
Peste pragul de 30% al cotei de piață, nu se poate presupune că acordurile verticale care intră
sub incidența articolului 101 alineatul (1) vor da naștere în general unor avantaje obiective de o asemenea
natură și dimensiune încât să compenseze prejudiciile pe care le creează concurenței. În același timp, nu
există nicio prezumție că aceste acorduri verticale intră sub incidența articolului 101 alineatul (1) sau nu
îndeplinesc condițiile prevăzute la articolul 101 alineatul (3).
Pentru a asigura accesul pe piața relevantă sau pentru a preveni coluziunea pe această piață,
exceptarea pe categorii trebuie să fie subordonată anumitor condiții. În acest sens, exceptarea obligațiilor
de neconcurență trebuie limitată la obligațiile care nu depășesc o durată determinată. Din aceleași motive,
orice obligație, directă sau indirectă, prin care se impune membrilor unui sistem de distribuție selectivă să
nu vândă mărcile anumitor furnizori concurenți, trebuie exclusă de la beneficiul Regulamentului nr.
330/2010.
Stabilirea unui prag de cotă de piață, excluderea anumitor acorduri verticale de la exceptarea
prevăzută de Regulamentul nr. 330/2010, precum și condițiile prevăzute de acesta pentru acordarea
exceptării asigură în general că acordurile cărora li se aplică exceptarea pe categorii nu vor permite
întreprinderilor participante să elimine concurența pentru o parte substanțială a produselor în cauză.
Comisia poate retrage beneficiul aplicării Regulamentului nr.330/2010, în conformitate cu articolul 29
alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în
aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 TCE (art. 101 și 102 TFUE) în cazul în
care constată într-un caz particular că un acord căruia i se aplică exceptarea prevăzută de prezentul
regulament, are totuși efecte care sunt incompatibile cu articolul 101 alineatul (3).
20
Regulamentul nr. 330/2010 din 20 aprilie 2010, publicat în J.O.U.E nr. L 102 din 23 aprilie 2010
15
Autoritatea de concurență a unui stat membru poate retrage beneficiul Regulamentului
nr.330/2010 în conformitate cu articolul 29 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 pentru teritoriul
statului membru în cauză sau pentru o parte a acestuia, atunci când, într-un anumit caz, un acord căruia i se
aplică exceptarea prevăzută de acesta are totuși efecte care sunt incompatibile cu articolul 101 alineatul (3)
pe teritoriul statului membru, sau într-o parte a acestuia și numai dacă un asemenea teritoriu are toate
caracteristicile unei piețe geografice distincte.
În aprecierea necesității ca beneficiul regulamentului să fie retras, în conformitate cu articolul
29 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 sunt de o importanță deosebită efectele anticoncurențiale care ar
putea rezulta din existența rețelelor paralele de acorduri verticale având efecte similare care limitează
semnificativ accesul la o piață relevantă sau concurența pe piața respectivă. Astfel de efecte cumulative pot
apărea, de exemplu, în cazul distribuției selective sau al obligațiilor de neconcurență.
În conformitate cu articolul 101 alineatul (3) și sub rezerva dispozițiilor Regulamentului nr.
330/2010, articolul 101 alineatul (1) din TFUE nu se aplică acordurilor verticale.
Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conțin restricții verticale.
Această exceptare se aplică acordurilor verticale încheiate între o asociație de întreprinderi și
membrii ei sau între o astfel de asociație și furnizorii ei, doar dacă toți membrii asociației sunt comercianți
cu amănuntul de bunuri și dacă nici un membru individual al asociației, împreună cu întreprinderile
asociate, nu realizează o cifră de afaceri anuală totală care depășește 50 de milioane EUR. Acordurile
verticale încheiate între asemenea asociații intră sub incidența Regulamentului nr. 330/2010, fără a aduce
atingere aplicării articolului 101 acordurilor orizontale încheiate între membrii asociației și deciziilor
adoptate de asociație.
Exceptarea se aplică acordurilor verticale care conțin dispoziții care se referă la cesionarea
către cumpărător sau la utilizarea de către cumpărător a drepturilor de proprietate intelectuală, cu condiția
ca aceste dispoziții să nu constituie obiectul principal al acordurilor respective și să fie direct legate de
utilizarea, vânzarea sau revânzarea de bunuri sau servicii de către cumpărător sau clienții acestuia.
Exceptarea se aplică dispozițiilor respective, cu condiția ca, în ceea ce privește bunurile sau serviciile
contractuale, dispozițiile să nu conțină restricții ale concurenței având același obiect ca cel cuprins în
restricțiile verticale care nu sunt exceptate conform Regulamentului nr. 330/2010.
Exceptarea nu se aplică acordurilor verticale încheiate între întreprinderi concurente. Cu toate
acestea, exceptarea se aplică atunci când întreprinderile concurente încheie între ele un acord vertical
nereciproc și dacă:
(a) furnizorul este un producător și un distribuitor de bunuri, în timp ce cumpărătorul este un
distribuitor și nu o întreprindere concurentă care acționează în calitate de producător, ori
(b) furnizorul este un prestator de servicii la mai multe niveluri comerciale, în timp ce
cumpărătorul furnizează bunurile sau serviciile sale la nivelul comercializării cu amănuntul și nu reprezintă
o întreprindere concurentă la nivelul comercial la care își achiziționează serviciile contractuale.
Pragul cotei de piață. Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr. 330/2010 se
aplică în condițiile în care cota de piață deținută de furnizor nu depășește 30 % din piața relevantă pe care
acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piață deținută de cumpărător nu depășește 30 %
din piața relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.
În cazul în care într-un acord multipartid o întreprindere cumpără bunurile sau serviciile
contractuale de la o întreprindere parte la acord și vinde bunurile sau serviciile contractuale unei alte
întreprinderi parte la acord, cota de piață a primei întreprinderi trebuie să respecte pragul cotei de piață
prevăzut la alineatul respectiv, atât în calitate de cumpărător, cât și de furnizor în vederea aplicării
exceptării prevăzute la articolul 2.
16
- restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv sau către un grup de clienți rezervat
furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricție nu limitează
vânzările efectuate de clienții cumpărătorului,
- restrângerii vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acționează pe piață
în calitate de comerciant cu ridicata,
- restrângerii vânzărilor de către membrii unui sistem de distribuție selectivă către distribuitori
neagreați pe teritoriul rezervat de către furnizor pentru aplicarea acestui sistem și
- restrângerii capacității cumpărătorului de a vinde componente, furnizate cu scopul de a fi
asamblate, către clienții care le-ar utiliza la producerea acelorași tipuri de bunuri ca și cele produse de
furnizor;
(c) restrângerea vânzărilor active sau pasive către utilizatorii finali de către membrii unui
sistem de distribuție selectivă care acționează pe piață în calitate de vânzători cu amănuntul, fără a aduce
atingere posibilității de a interzice unui membru al sistemului să își desfășoare activitățile dintr-un loc
neautorizat;
(d) restrângerea livrărilor încrucișate între distribuitori în interiorul unui sistem de distribuție
selectivă, inclusiv între distribuitorii care acționează la niveluri de comercializare diferite;
(e) restrângerea convenită între un furnizor de componente și un cumpărător care asamblează
aceste componente, care limitează posibilitatea furnizorului de a vinde aceste componente ca piese de
schimb utilizatorilor finali, unor prestatori de reparații sau altor prestatori de servicii cărora cumpărătorul
nu le-a încredințat repararea sau întreținerea bunurilor sale.
Restricții excluse
Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr. 330/2010 nu se aplică următoarelor
obligații conținute în acordurile verticale:
(a) orice obligație directă sau indirectă de neconcurență a cărei durată este nedeterminată sau
depășește cinci ani;
(b) orice obligație directă sau indirectă care interzice cumpărătorului, după încetarea acordului,
să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunurile sau serviciile;
(c) orice obligație directă sau indirectă care impune membrilor unui sistem de distribuție
selectivă să nu vândă mărcile anumitor furnizori concurenți.
În sensul literei (a) o obligație de neconcurență care poate fi reînnoită tacit după o perioadă de
cinci ani este considerată ca fiind încheiată pe o durată nedeterminată.
Limitarea temporală de cinci ani nu se aplică atunci când bunurile sau serviciile contractuale
sunt vândute de cumpărător din spații sau terenuri aflate în proprietatea furnizorului sau închiriate de
furnizor de la terți care nu au legătură cu cumpărătorul, cu condiția ca durata obligației de neconcurență să
nu depășească perioada de ocupare a spațiilor sau a terenurilor de către cumpărător.
Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică oricărei obligații directe sau indirecte care
interzice cumpărătorului, după încetarea acordului, să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă
bunurile sau serviciile în cazul în care sunt respectate următoarele condiții:
(a) obligația privește bunuri sau servicii care concurează cu bunurile sau serviciile
contractuale;
(b) obligația este limitată la spațiile și terenurile de pe care a acționat cumpărătorul în cursul
perioadei contractuale;
(c) obligația este indispensabilă pentru protejarea know-how- ului transferat de furnizor
cumpărătorului;
(d) durata unei astfel de obligații este limitată la o perioadă de un an după expirarea acordului.
În temeiul articolului 1a din Regulamentul nr. 19/65/CEE, Comisia Europeană poate declara,
prin regulament că, atunci când rețelele paralele de restricții verticale similare acoperă peste 50 % dintr-o
piață relevantă, Regulamentul nr. 330/2010 nu se aplică acordurilor verticale care conțin restricții specifice
referitoare la piața respectivă.
Aplicarea pragului cotei de piață
În scopul aplicării pragurilor cotei de piață, sunt instituite următoarele reguli:
(a) cota de piață a furnizorului se calculează pe baza datelor privind valoarea vânzărilor pe
piață, iar cota de piață a cumpărătorului se calculează pe baza valorii achizițiilor pe piață. În cazul în care
nu sunt disponibile informații privind valorile vânzărilor pe piață sau ale achizițiilor pe piață, se pot utiliza
estimări bazate pe alte informații fiabile privind piața, inclusiv volumul vânzărilor și achizițiilor pe piață,
pentru a stabili cota de piață a întreprinderii în cauză;
(b) cotele de piață se calculează pe baza datelor aferente anului calendaristic precedent;
17
(c) cota de piață a furnizorului include orice bunuri sau servicii furnizate distribuitorilor
integrați vertical pentru vânzare;
(d) în cazul în care cota de piață nu este inițial mai mare de 30%, dar crește ulterior peste acest
nivel, fără a depăși 35%, exceptarea prevăzută la articolul 2 continuă să se aplice pe o perioadă de doi ani
calendaristici consecutivi care urmează după anul în care a fost prima dată depășit pragul de 30% al cotei
de piață;
(e) în cazul în care o cotă de piață nu este inițial mai mare de 30%, dar crește ulterior peste
35%, exceptarea prevăzută la articolul 2 continuă să se aplice pe durata unui an calendaristic care urmează
după anul în care a fost prima oară depășit nivelul de 35%;
(f) beneficiul de la literele (d) și (e) nu poate fi combinat astfel încât să depășească o perioadă
de doi ani calendaristici;
Aplicarea pragului privind cifra de afaceri
Pentru a calcula cifra de afaceri anuală totală se însumează cifra de afaceri realizată în cursul
anului financiar precedent de partea vizată de acordul vertical și cifra de afaceri realizată de întreprinderile
asociate acesteia, în privința tuturor bunurilor și serviciilor, din care se scad toate taxele și alte contribuții.
În acest sens, nu se iau în considerare tranzacțiile dintre partea la acordul vertical și întreprinderile asociate
acesteia, nici cele dintre întreprinderile asociate.
Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr. 330/2010 rămâne aplicabilă în
cazurile în care, pentru orice perioadă de două exerciții financiare anuale consecutive, pragul cifrei de
afaceri anuale este depășit cu maxim 10%.
Exceptarea individuală
O modificare substanțială adusă de O.U.G. nr. 75/2010 Legii 21/1996 constă în eliminarea așa-
numitei proceduri de exceptare individuală. Această exceptare trebuia să fie solicitată Consiliului
Concurenței de către părțile la acord, atunci când condițiile exceptării automate/pe categorii nu erau
îndeplinite (de exemplu, era depășit pragul de 30% din cota de piață). Principala implicație a eliminării
acestei proceduri este că părțile sunt cele care vor trebui să evalueze în ce măsură acordurile care nu se
încadrează în exceptarea automată (pe categorii) produc totuși suficiente beneficii în raport cu restricțiile
concurențiale pe care le conțin, astfel încât să fie considerate legale. Bineînțeles că, dacă părțile hotărăsc să
implementeze un astfel de acord, vor putea fi puse în situația de a demonstra respectivele beneficii și
legalitatea acordurilor în eventualitatea unei investigații a Consiliului Concurenței.
18
reţinută ca argument de impunitate 21, la fel ca şi oferta de recalificare a personalului prezentă în multe
dintre antantele de criză22.
Condiţiile alternative - pe care legea le numeşte fie condiţii, fie obiective - sunt stabilite astfel
încât, din realizarea înţelegerii, deciziei asociaţiei sau a practicii concertate să aibă de câştigat concurenţa
prin ameliorarea producţiei sau a distribuţiei, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor, promovarea
progresului tehnic, întărirea poziţiei pe piaţă a întreprinderilor de mai mici dimensiuni, practicarea cel puţin
pe termen mediu a unor preţuri competitive pentru consumatori. Aceste condiţii reprezintă tot atâtea
elemente absolut necesare pentru ca o piaţă să fie considerată puternic concurenţială.
20
exagerat de scăzute (aşa-zisele preţuri de ruinare). Însă în cea de-a doua parte a dispoziţiei art. 6 lit. e) sunt
sancţionate exporturile la preţ de dumping ale unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă cu intenţia de a
acoperi minusurile provenite din preţurile externe din majorarea unor preţuri pe piaţa internă.
- exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte o altă întreprindere faţă de o asemenea
întreprindere sau întreprinderi şi care nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente, precum şi
ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii
comerciale nejustificate (art. 6. lit. f)
Comportament monopolist condamnabil constituie şi exploatarea stării de dependenţă
economică în care se găseşte un client sau un furnizor faţă de întreprinderea ce deţine o poziţie dominantă
pe piaţă.
Pentru a fi în prezenţa unui comportament abuziv din partea întreprinderii cu poziţie dominantă
pe piaţă, clientul sau furnizorul acestuia trebuie să se afle în situaţia de a nu dispune de o soluţie alternativă
în condiţii echivalente ori atunci când refuză să se opună unor condiţii comerciale nejustificate,
întreprinderea abuzivă rupe relaţiile contractuale.
Dispoziţiile Legii Concurenţei nr. 21/1996, precum şi jurisprudenţa europeană ne permit a
defini abuzul de poziţie dominantă ca fiind conduita unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă,
indiferent de atitudinea subiectivă a acesteia, de natură să prejudicieze interesele consumatorilor şi/sau să
obstrucţioneze competiţia normală pe piaţa relevantă, în condiţiile în care concurenţa este deja slăbită ca
urmare a prezenţei întreprinderii în cauză.
Poziţia dominantă reprezintă situaţia în care, puterea economică deţinută de o întreprindere, îi
permite acesteia să obstrucţioneze concurenţa de pe piaţa în cauză. Cu alte cuvinte, poziţia dominantă pe
piaţă permite unei întreprinderi să influenţeze în mod covârşitor condiţiile în care se manifestă concurenţa.
Totodată noţiunea de poziţie dominantă reprezintă situaţia în care o întreprindere este capabilă, într-o
măsură apreciabilă, să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel
să afecteze mediul concurenţial pe piaţa relevantă. Principalul indicator al dominanței este nivelul ridicat al
cotei de piaţă, dar nu se pot neglija nici slaba putere economică a concurenţilor, absenţa concurenţei
latente, controlul resurselor şi tehnologiei sau existenţa unei reţele dezvoltate de vânzări.
În aceste condiţii, o întreprindere care are o poziţie dominantă poate fi tentată să abuzeze de
poziţia respectivă pentru a-şi crește veniturile și pentru a-și consolida poziţia pe piaţă, atât prin slăbirea sau
eliminarea concurenţilor cît și prin interzicerea accesului pe piaţă a unor întreprinderi noi. Aceasta ar putea
desfășura acţiuni care pot prejudicia alţi operatori ai pieţei, de exemplu, prin practicarea de tarife uriașe la
preţurile de vânzare sau de cumpărare, sau prin acordarea unor avantaje discriminatorii anumitor clienţi,
pentru a le controla acţiunile. Aceste practici perturbează concurenţa.
În general, poziţia dominantă derivă dintr-o combinaţie de mai mulţi factori care, luaţi separat,
nu sunt determinanţi. Astfel, în analizarea existenţei unei poziţii dominante, trebuie verificate elemente ca:
uşurinţa cu care un nou producător sau vânzător poate intra pe piaţa respectivă;
relaţiile întreprinderilor aflate în poziţii de furnizor sau client;
gradul de dependenţă al afacerilor acestora cu întreprinderea dominantă;
absenţa unei soluţii echivalente din punct de vedere economic, piaţa relevantă25.
Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de poziţie dominantă, deoarece
poziţia dominantă se determină întotdeauna prin raportarea la un segment de piaţă, circumscris de piaţa
produsului şi piaţa geografică.
Piaţa produsului26 cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca
interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării date. Acestea trebuie să fie
suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În determinarea pieţei
relevante a produsului trebuie luate în considerare elemente ca:
- preţurile;
- gradul de substituibilitate;
- elasticitatea cererii pentru produs;
- variabilitatea / disponibilitatea în timp, etc.
În mod normal, piaţa produsului este restrânsă prin definirea tuturor acestor factori, însă
Comisia Europeană menţine un echilibru în stabilirea acestora, acceptat de Curtea de Justiţie a Uniunii
Europene.
25
Decizia Curţii Europene de Justiţie în cauza nr. 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia Europeană, (1979) ECR 461.
26
Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 27/76, United Brands Co v. Comisia Europeană, (1978)
ECR 207, pentru modul interesant de stabilire a unei pieţe de sine stătătoare a bananelor, cu luare în
considerare a tuturor acestor factori.
21
Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizate întreprinderile implicate în
distribuirea produselor incluse în piaţa produsului, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de
omogene şi poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condiţiilor de concurenţă diferite. Având în
vedere condiţia afectării comerţului între statele membre, la început, în practică, era necesar ca practica
anticoncurenţială să implice cel puţin două state membre, dar în timp s-a ajuns ca un singur stat membru să
fie afectat, pentru a fi aplicabil art. 102 TFUE27.
Odată ce piaţa relevantă este stabilită, trebuie determinată poziţia întreprinderii verificate,
demers în care se accentuează factorul putere economică a întreprinderii respective.
Fără îndoială însă trebuie luaţi în considerare toţi factorii care afectează activitatea
întreprinderii, în final o poziţie dominantă rezidând în capacitatea întreprinderii de a se comporta
independent de concurenţii săi şi chiar faţă de clienţi. S-a subliniat în mai multe rânduri existenţa unor
cote de piaţă ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele însele probe ale poziţiei dominante, la fel dacă o
întreprindere are o cotă de cel puţin 40%, dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi concurenţi.
Abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în recurgerea la metode diferite
de acelea care creează condiţiile unei concurenţe normale între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor
întreprinderilor, având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţă deja perturbată de prezenţa
întreprinderilor respective. Pentru constatarea abuzului nu se cere existenţa vreunui element intenţional.
Efectele se pot produce atât pe piaţa unde s-a produs abuzul, cât şi pe o piaţă conexă cu prima.
După cum se observă, se constituie un instrument de control al exercitării puterii de monopol
pe o piaţă sau alta. El implică analizarea a două elemente:
existenţa unei întreprinderi aflată în poziţie dominantă;
comportamentul respectivei întreprinderi, care are drept efect afectarea concurenţei pe
piaţa respectivă.
Elementele caracteristice ale abuzului de poziţie dominantă sunt:
a) caracterul obiectiv al abuzului;
b) denaturarea concurenţei;
c) afectarea intereselor consumatorilor;
d) obligaţia specială a diligenţei în ceea ce priveşte structura concurenţei.
Pentru a ne afla în prezenţa unui abuz de poziţie dominantă trebuie îndeplinite două condiţii:
- conduita întreprinderii dominante să vizeze eliminarea unuia sau a unora dintre concurenţi
sau a întregii concurenţe;
- urmare a acestei conduite, întreprinderea profită de poziţia sa dominantă pentru a-şi procura
în detrimentul altor concurenţi sau al consumatorilor, un avantaj nefiresc, nerealizabil în condiţii normale.
22
împreună într-o atare poziţie. Totuşi, partea din piaţă a unei întreprinderi distincte nu este un criteriu decisiv
deoarece părţile din piaţă ale altor întreprinderi trebuie să fie luate în calcul şi partea din piaţă considerată
singular furnizează numai o indicaţie aproximativă a puterii de piaţă; tot astfel, este necesar să se
stabilească barierele la intrarea pe piaţă a concurenţilor.
În afara deţinerii unei mari părţi din piaţă, între factorii relevanţi ce pot dovedi o poziţie
dominantă pe piaţă se mai pot afla: relaţia dintre părţile deţinute pe piaţă ale întreprinderilor în cauză şi ale
concurenţilor lor, în special aceia dintre cei mai apropiaţi, avansul tehnologic al unor întreprinderi faţă de
concurenţii lor, existenţa unei reţele dezvoltate de vânzări şi absenţa concurenţei potenţiale, integrarea
verticală a unei întreprinderi, o reţea comercială perfecţionată, reputaţia unei mărci, absenţa concurenţei
potenţiale, apartenenţa la grupuri de întreprinderi ce operează în întreaga Europă cu avantaje asupra
concurenţilor constând în rolul preponderent al grupurilor în materie de investiţii şi cercetare şi speciala
întindere a volumului mărfurilor28.
Lipsa temporară de profit ori chiar pierderile nu sunt incompatibile cu existenţa unei poziţii
dominante.
În acelaşi timp, nici mărimea, puterea financiară şi gradul de diversificare ale concurenţilor
întreprinderii la nivel mondial, nici echilibrul care survine din faptul că acei consumatori ai produsului în
discuţie sunt beneficiari comerciali experimentaţi nu au fost apreciate ca susceptibile de a lipsi
întreprinderea de poziţia privilegiată pe piaţa în cauză.
Poziţia dominantă nu este şi nu trebuie să fie permanentă, întrucât situaţia unei întreprinderi
poate să varieze de la o poziţie obişnuită la una dominantă şi invers, după cum sunt implicate schimbări în
piaţa relevantă sau în structura afacerilor (prin concentrări).
Atunci când sunt în discuţie mai multe întreprinderi, trebuie să se facă o distincţie între
situaţiile în care între aceste întreprinderi există obligaţii legale sau de fapt care fac obiectul unui
acord sau al unui comportament reciproc şi real armonizat şi alte situaţii care privesc comportamentul
paralel sau suplimentar al întreprinderilor plasate într-un oligopol (care presupune un mic număr de
întreprinderi pe piaţă şi existenţa unui comportament paralel şi ocult semnificativ).
În primul caz este aplicat art. 101 din TFUE, iar în cel de-al doilea, fiind vorba de o
poziţie dominantă colectivă pe piaţă, va fi aplicabil art. 102 (neexistând o coordonare între
întreprinderi şi acţiunile paralele sunt în mod individual abuzive). Într-o altă ipoteză, când
comportamentul a două întreprinderi, dintre care una deţine puterea de control asupra celeilalte şi o
exercită efectiv, este caracterizat prin unitatea evidentă de acţiune faţă de terţi, cele două societăţi
trebuie să fie considerate ca o unitate economică şi comportamentul incriminat le este imputabil.
Exclusivitatea - practică comercială normală pe o piaţă concurenţială -poate să devină un abuz
de poziţie dominantă în măsura în care întreprinderii aflate în poziţie dominantă pe piaţă îi incumbă o
responsabilitate deosebită, aceea de a nu aduce atingere unei concurenţe efective şi nedistorsionate în piaţa
comună şi, dacă existenţa unei poziţii dominante nu privează întreprinderea situată în această poziţie de
dreptul de a-şi apăra propriile sale interese comerciale, când acestea sunt ameninţate, şi dacă această
întreprindere are facultatea, într-o măsură rezonabilă, de a îndeplini actele pe care ea le socoteşte
corespunzătoare pentru protejarea intereselor sale, nu se poate totuşi să se admită din partea sa
comportamente care au ca obiect să se întărească această poziţie dominantă şi să se abuzeze de ea.
S-a considerat că nu constituie un abuz de poziţie dominantă fapta unei asociaţii cooperative de
vânzări care, deţinând o poziţie dominantă, şi-a modificat statutele sale în sensul interzicerii participării
membrilor ei la alte forme de cooperare organizate care sunt în concurenţă directă cu ea, în măsura în care
prevederea respectivă este limitată la ceea ce este necesar spre a se garanta funcţionarea corespunzătoare a
cooperativei şi menţinerea puterii ei contractuale în relaţie cu producătorii.
În alte împrejurări, conceptul de poziţie dominantă este dependent, de asemenea, de abuzul în
cauză, ca în situaţia în care acele întreprinderi exercită o influenţă comună asupra unei părţi substanţiale a
pieţei unor produse sau servicii. Nu mai puţin, atunci când unele întreprinderi procedează la o scădere
selectivă de preţuri având ca scop înlăturarea preţurilor exorbitante de pe piaţă, faptul îşi are temeiul într-o
suficientă putere financiară spre a continua această practică în raport cu concurenţii lor şi, astfel, să se
impună poziţia dominantă.
Pentru aprecierea existenţei unui abuz al poziţiei dominante trebuie să se afirme posibilitatea
afectării comerţului între statele membre ca urmare a unui comportament anticoncurenţial interzis prin
28
Com. Eu 27/76, United Brands, şi în Gr. Arr. (II), p. 187 - 192. C. 85/76, Hoffman La Roche, CPI - C. 68,77 şi
78/1989, SIV c. Comisiei, hot. din 10 martie 1992, apud. M.A. Hermitte, Chronique de jurisprudence, în JDI,
Nr. 2/1993, p. 460, şi ECR, 1992-3/11, 1403-1054 şi C. 22/81, Michelin.
23
Tratat. Acest element nu diferă esenţial de cel prevăzut la art. 101. Singura deosebire, fără efect, totuşi, în
aplicare, este acea privind folosirea sintagmei "în măsura în care poate să afecteze..."
Când deţinătorul unei poziţii dominante, stabilit în piaţa comună, tinde, prin exploatarea
abuzivă a acesteia, să elimine un concurent stabilit în aceeaşi piaţă, este indiferent de a se cunoaşte dacă
acest comportament priveşte activităţile de export ale sale sau activităţile în piaţa comună propriu-zisă, de
vreme ce este de observat că această eliminare va avea repercursiuni constante asupra structurii concurenţei
în piaţa comună. Aşadar, nu urmează să se facă distincţie privind consecinţele practicilor abuzive în funcţie
de faptul dacă o întreprindere afectată exportă, în principal, spre terţe ţări, când se demonstrează că abuzul
în cauză afectează structura concurenţei în interiorul pieţei comune.
S-a considerat că, spre exemplu, diferenţa între preţuri, care, prin intermediul rabaturilor de
fidelitate, este posibilă pentru diverşi clienţi ai întreprinderii să o plătească şi care variază după cum acei
clienţi sunt sau nu de acord să obţină de la aceasta tot ceea ce solicită, este de o asemenea natură încât îi
situează într-un dezavantaj concurenţial, cu semnificaţia ce rezultă din par. 2 lit. c) a art. 102, adică un
cumpărător este lipsit sau îi este restrânsă posibilitatea de alegere a surselor de aprovizionare şi altor
producători li se refuză accesul pe piaţă. În plus, sensul comportamentului în discuţie este acela al unei
întreprinderi ocupând o poziţie dominantă pe piaţă unde structura concurenţei a fost afectată şi, în
consecinţă, în cadrul domeniului de aplicare a art. 102, orice afectare suplimentară a structurii concurenţei
poate să constituie un abuz de poziţie dominantă29. Pe de altă parte, nu este necesar să se dovedească faptul
că o conduită abuzivă a afectat apreciabil, în concret, comerţul dintre statele membre, ci numai faptul că era
susceptibilă să aibă acest efect30 .
În sfârşit, s-a admis că dreptul european este aplicabil unei tranzacţii care influenţează
condiţiile de piaţă în cadrul Uniunii indiferent de faptul dacă întreprinderea în cauză este stabilită în cadrul
teritoriului unuia dintre statele membre.
29
Decizia Comisiei care a fost atacată declarase că întreprinderea La Roche are o poziţie dominantă pe piaţa
vitaminelor şi că abuzând de aceasta a încălcat art. 86 (art.102 TFUE) prin încheierea începând din anul 1964 de acorduri
cu 22 de cumpărători prevăzându-se pentru aceştia obligaţia de a cumpăra toate sau cea mai mare parte din vitaminele
necesare exclusiv sau de preferinţă de la această firmă în schimbul unei reduceri de fidelitate care le oferă un stimulent -
Com. Eu 85/76, Hoffman-La Roche, precum şi C. 13/77, NV GB - INNO BM.
30
Com. Eu. nr 322/81, Michelin, şi C. 241/91P şi 242/91P (conexate), RTE and
ITP,. R. Saint-Esteben, p. 174.
31
Comisia Europeană Decizia nr. 142 şi 156/84, British American Tobacco Ltd.
24
Impunerea preţurilor, tarifelor sau a altor clauze inechitabile reprezintă cele mai obişnuite
practici de abuz de poziţie dominantă, preferate de întreprinderi deoarece aduc un câştig imediat şi
substanţial. Impunerea preţurilor sau tarifelor înseamnă practicarea lor nu ca urmare a unei negocieri, ci
prin forţarea clienţilor, consumatori intermediari sau finali de a plăti un preţ în care nu se reflectă raportul
preţ - calitate şi nici nu e rezultatul interacţiunii dintre cerere şi ofertă.
Impunerea clauzelor inechitabile este acea atitudine prin care întreprinderea obligă pe propriii
clienţi ori chiar pe concurenţii săi să accepte anumite obligaţii pe care aceştia nu le-ar accepta dacă s-ar afla
pe picior de egalitate, elementul important în această situaţie fiind aspectul împovărător al respectivei
obligaţii.
Consumatorul prejudiciat de aceste practici poate fi un consumator intermediar, o altă
întreprindere sau un consumator final, persoană fizică, care plăteşte preţul sau tariful format prin voinţa
unilaterală a întreprinderii dominante şi nu prin interacţiunea dintre cerere şi ofertă. Dreptul
consumatorului de a alege produsul cel mai bun calitativ la un preţ competitiv este anulat prin atitudinea
întreprinderii care profită de lipsa alternativei pentru cel afectat.
În acelaşi timp, o întreprindere care are o poziţie dominantă, de pe care poate acţiona fără
teamă de concurenţă, poate refuza de a contracta cu anumite întreprinderi, care pot fi concurenţi sau clienţi,
ori chiar persoane fizice.
Dacă este vorba de concurenţi, pe care, prin atitudinea sa, intenţionează să-i elimine de pe
piaţă, fapta este deosebit de gravă, deoarece, astfel, îşi întăreşte şi mai mult poziţia de lider pe piaţă,
mărindu-i-se astfel şi puterile dicreţionare, în special în ceea ce priveşte preţurile produselor sau serviciilor
oferite, dar şi calitatea lor.
§1.Controlul a priori
Procedura controlului a priori nu este reglementată expres prin Legea nr. 21/1996, ci este
organizată prin Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Acesta instituie o procedură de certificare prealabilă de către Consiliul Concurenţei că nu există temei
pentru intervenţie în baza art. 6 din lege, aidoma celei prevăzute în baza art. 5 alin. (1) din lege. Se
precizează că, înainte de a realiza o poziţie dominantă pe piaţă, întreprinderile implicate pot solicita
Consiliului Concurenţei o certificare prealabilă că nu există temei de intervenţie în baza art. 6 din lege cu
privire la comportamentul concurenţial preconizat. Cererile întreprinderilor în vederea certificării prealabile
trebuie formulate cu respectarea formei, conţinutului şi altor detalii referitoare la cererile şi notificările
prevăzute în Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, iar
procedura urmată pentru analiza lor este aceeaşi ca şi pentru certificarea prealabilă că nu există temei de
intervenţie a Consiliului Concurenţei în baza art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
§2.Controlul a posteriori
Acest tip de control este instituit prin art. 25, alin. 1, lit. a) din Legea nr. 21/1996.
Momentele procedurale ale investigaţiei sunt:
- solicitarea informaţiilor;
- inspecţiile la faţa locului;
- raportul;
- audierile.
La finele cercetărilor, Consiliul Concurenţei, prin plenul său, poate adopta una din următoarele
decizii:
- decizie de închidere a investigaţiei, întrucât aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi
25
suficiente privind încălcarea legii;
- decizie prin care:
- să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate;
- să formuleze recomandări şi să impună părţilor condiţii speciale şi alte obligaţii, precum şi
să le aplice amenzi contravenţionale pentru încălcarea art. 6 din Legea nr. 21/1996.
Investigaţia dispusă pentru aplicarea art. 6 din Legea nr. 21/1996 poate conduce, ca şi în cazul
antantelor, la o eventuală confiscare a profiturilor sau a veniturilor suplimentare realizate de întreprinderi
prin activităţile lor anticoncurenţiale. Iar în cazul în care acestea nu respectă obligaţiile care le-au fost
impuse, pot fi obligate la plata unor amenzi cominatorii.
32
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition law and its
enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius, 2010, p.127
33
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles, 2005, p.
59
26
Noua propunere reia o idee mai veche, a controlului prealabil al operaţiunilor de concentrare de
importanţă europeană (a căror cifră de afaceri este de cel puţin 750 milioane dolari, respectiv 1 mld. ECU
sau operaţii susceptibile să ocupe o parte a pieţei europene mai mare de 20% într-un sector determinat).
O reglementare în domeniu a fost în cele din urmă adoptată de către Consiliu la 21 decembrie
1989 şi începând cu 21 septembrie 1990, Comisia a primit dreptul de a autoriza sau interzice orice
concentrare (sub formă de fuziuni sau achiziţii) de dimensiuni europene. Aceasta a fost ulterior modificată
prin Regulamentul nr. 1310/1997 și abrogată prin Regulamentul nr. 139/2004.
O operaţiune de concentrare include acele operațiuni care au ca rezultat modificări de durată
ale controlului întreprinderilor și a structurii pieței, cuprinzând operațiunile care conduc la crearea de
societăți în comun care îndeplinesc în mod durabil toate funcțiile unei entități economice autonome.
34
Regulamentul CEE nr. 4064/1989 a fost amendat ulterior prin Regulamentul nr. 1310/1997 și abrogat prin
Regulamentul nr. 139/2004
35
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition law and its enforcement:
issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius, 2010, p.128
27
care Comisia se hotărăşte să efectueze o investigaţie detaliată.
Deciziile de admitere sau respingere sunt definitive. Comisia poate, înainte de a lua o decizie
favorabilă, să ceară întreprinderilor în cauză, luarea unor angajamente care constau cel mai adesea în
vânzarea unor active. Negocierea cu întreprinderile în cauză reprezintă un aspect important al controlului
concentrărilor.
Dacă o concentrare nu i-a fost notificată, Comisia poate lua o decizie în vederea restabilirii
unei concurenţe efective, putând să ordone separarea activelor întreprinderilor care au efectuat operaţiunea
de concentrare, fie poate să ordone încetarea controlului.
Fuziunile pot avea loc prin :
• Contopire - atunci când două întreprinderi se reunesc într-o nouă întreprinderi şi încetează să
mai existe ca persoane juridice distincte;
• Absorbţie – atunci când o întreprindere este înglobată (înghiţită) de o întreprindere, aceasta
din urmă păstrându-şi personalitatea juridică, în timp ce prima încetează să mai existe ca persoană juridică;
• Fuziune de facto - atunci când două sau mai multe întreprinderi independente, deşi îşi
păstrează personalitatea juridică, îşi combină activităţile, creând un grup care se manifestă concurenţial ca
o singură entitate economică, în absenţa unui act juridic legal36.
Fuziunile se sprijină pe diferite raţiuni, spre exemplu, creşterea eficienţei economice sau
dobândirea puterii de piaţă, diversificarea, extinderea pe diferite pieţe geografice, promovarea
mecanismelor financiare şi de cercetare - dezvoltare. Fuziunile sunt clasificate în trei categorii:
- fuziuni orizontale;
- fuziuni verticale;
- fuziuni conglomerate.
Fuziunea orizontală se referă la asocierea între întreprinderi concurente (care produc şi
comecializează aceleaşi produse pe piaţa relevantă). Dacă sunt reprezentative ca mărime, fuziunile
orizontale pot reduce concurenţa pe piaţă, fiind deseori sub supravegherea autorităţilor de concurenţă.
Concentrările orizontale sunt cele care au cele mai mari şanse de succes cât priveşte câştigurile
de eficacitate productivă, dar şi cele care induc cele mai mari pierderi de eficacitate alocativă.
Fuziunea verticală are loc între întreprinderi care operează la nivelul diferitelor stadii de
producţie, de la materiile prime până la produsele finite, aflate în faza de distribuţie.
Efectul acestora se concretizează, de obicei, în creşterea eficienţei economice, deşi uneori pot
avea un impact anticoncurenţial. Ele presupun creşterea dimensiunii întreprinderii-nucleu prin
achiziţionarea sau crearea de întreprinderi în amonte, care-i furnizează de regulă materii prime, energie etc,
şi/sau în aval, care utilizează sau comercializează produsele sale.
Concentrările verticale sunt privite cu mai multă îngăduinţă de dreptul concurenţei, întrucât se
consideră că pot reprezenta un factor de progres economic.
Fuziunea conglomerată se prezintă sub forma unei asocieri de întreprinderi aflaţi în sectoare
neînrudite.
Între elementele care alcătuiesc un conglomerat există totuşi o legătură de conexitate. Aceasta
este dată de rentabilitatea sau profitul global, mai puţin afectat în cazul unei conjuncturi nefavorabile într-
un anume domeniu de producţie sau într-un anume spaţiu geografic, în condiţiile în care alte ramuri econo-
mice sau alte spaţii sunt rentabile.
Concentrările conglomerat37 pot fi împărţite în următoarele subtipuri:
concentrări conglomerat prin extinderea gamei de produse, grupând societăţi care realizează
produse diferite, dar înrudite;
concentrări conglomerat prin extinderea ariei geografice, între întreprinderi care realizează
acelaşi produs, dar în spaţii distincte;
concentrări conglomerat pure, reunind întreprinderi care acţionează pe pieţe ale produsului şi
geografice complet deosebite.
O fuziune poate crea sau consolida puterea de piaţă sau poate înlesni exercitarea ei numai dacă
ea sporeşte semnificativ gradul de concentrare a pieţei şi dacă are ca efect o piaţă concentrată, definită şi
măsurată corect.
36
Acest tip de operaţiuni constituie obiectul unor reglementări procedurale simplificate în dreptul european şi în
cel intern, impactul lor asupra concurenţei fiind considerat minim.
37
Unul dintre cele mai prestigioase conglomerate este societatea multinaţională International Telegraph and Telephone
– ITT – care operează simultan în telecomunicaţii, informatică, aparate de radio şi televizoare, pompe industriale,
chimia celulozei, asigurări, sectorul hotelier etc.
28
Deşi rezultatele obţinute prin aplicarea Regulamentului nr. 4064/89 pot fi considerate în
general pozitive, experienţa dobândită în ultimii doisprezece ani din aplicarea regulamentului şi dezbaterile
suscitate de publicarea Cărţii verzi 2001 demonstrează că acest sistem poate fi îmbunătăţit38.
Regulamentul din 1989 privind fuziunile se baza pe principiul ghişeului unic, care îi conferea
Comisiei control exclusiv asupra tuturor fuziunilor transfrontaliere importante. Cu toate acestea, noul
Regulament nr. 139/2004, în timp ce evită ca aceeaşi fuziune să fie notificată către mai multe autorităţi de
concurenţă din Uniunea Europeană, adoptă principiul subsidiarităţii, potrivit căruia o fuziune este
examinată de către autoritatea judiciară cel mai bine plasată pentru a proceda astfel.
Acest regulament se aplică tuturor concentrărilor care au o dimensiune europeană. O
concentrare se realizează în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma:
fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior sau părţi ale unor
întreprinderi;
preluării, de către una sau mai multe persoane (care controlează deja cel puţin o
întreprindere) sau de către una sau mai multe întreprinderi, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau
mai multor alte întreprinderi.
Operaţiunile multiple care sunt subordonate printr-o legătură condiţională sau care sunt strâns
legate între ele sunt considerate ca fiind o singură concentrare.
O concentrare dobândeşte o dimensiune europeană în cazul în care:
cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial de toate întreprinderile implicate depăşeşte 5
miliarde EUR; şi
cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare din cel puţin două întreprinderi
implicate depăşeşte 250 de milioane EUR, cu excepţia cazurilor în care fiecare dintre întreprinderile
implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivelul UE într-un singur stat
membru.
Dacă pragurile sus-menţionate nu sunt atinse, o concentrare are totuşi dimensiune europeană
dacă:
cifra totală de afaceri combinată realizată la nivel mondial de toate întreprinderile implicate
depăşeşte 2,5 miliarde EUR;
în fiecare din cel puţin trei state membre, cifra totală de afaceri combinată realizată de toate
întreprinderile implicate depăşeşte 100 de milioane EUR;
în fiecare din cel puţin trei state membre, cifra totală de afaceri combinată realizată de către
fiecare din cel puţin două dintre întreprinderile implicate depăşeşte 25 de milioane EUR;
cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare dintre cel puţin două dintre
întreprinderile implicate depăşeşte 100 de milioane EUR, cu excepţia cazurilor în care fiecare dintre
întreprinderile implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivelul UE într-
unul şi acelaşi stat membru.
38
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles, 2005, p.
60
29
Aceeaşi procedură se aplică atunci când o persoană fizică sau o întreprindere doreşte să atragă
atenţia Comisiei asupra efectelor transfrontaliere pe care o fuziune care nu are o dimensiune europeană le-
ar putea avea la nivel european.
Iniţierea procedurii
După primirea unei notificări, Comisia dispune de mai multe competenţe de decizie: de a iniţia
proceduri, de a efectua anchete şi de a impune amenzi. În primul rând, Comisia hotărăşte prin decizie dacă:
concentrarea notificată intră sub incidenţa Regulamentului nr. 139/2004 ;
concentrarea este compatibilă cu piaţa comună;
concentrarea ridică suspiciuni serioase în ceea ce priveşte compatibilitatea sa.
Concentrările care au o dimensiune europeană nu pot, în principiu, să fie realizate nici înainte
de notificare, nici într-o perioadă de trei săptămâni de la data notificării. Dacă, pe de altă parte, s-a realizat
deja o concentrare economică şi aceasta a fost declarată incompatibilă cu piaţa comună, Comisia poate
ordona întreprinderilor în cauză să dizolve concentrarea sau să adopte orice altă măsură adecvată pentru a
restabili situaţia anterioară realizării concentrării39.
Comisia poate, de asemenea, adopta măsuri provizorii atunci când constată că o concentrare
care a fost notificată, deşi intră sub incidenţa Regulamentului nr. 139/2004, nu ridică suspiciuni serioase în
ceea ce priveşte compatibilitatea cu piaţa comună sau o simplă modificare ar fi suficientă pentru a o face
compatibilă cu piaţa comună.
Pentru a asigura respectarea Regulamentului nr. 139/2004, Comisia poate impune următoarele
sancţiuni:
amenzi: Comisia poate impune amenzi care nu depăşesc 1% din cifra totală de afaceri a
întreprinderii în cazul în care, în mod intenţionat sau din neglijenţă, aceasta furnizează informaţii incorecte
sau care induc în eroare sau nu furnizează informaţii în termenul impus. De asemenea, Comisia poate
impune amenzi în cazul în care sigiliile aplicate în cursul unei inspecţii sunt rupte. Comisia poate impune
amenzi de până la 10 % din cifra totală de afaceri a întreprinderilor în cauză în cazul în care, în mod
intenţionat sau din neglijenţă, aceasta nu notifică o concentrare înainte de punerea sa în aplicare, realizează
o concentrare prin încălcarea Regulamentului sau nu respectă o decizie a Comisiei.
penalităţi cu titlu cominatoriu: Comisia poate impune penalităţi cu titlu cominatoriu care
nu depăşesc 5 % din media zilnică a cifrei totale de afaceri a întreprinderii pentru fiecare zi lucrătoare de
întârziere, calculată de la data stabilită de Comisie în decizia sa privind solicitarea de informaţii, dispunerea
unor inspecţii etc.
Un comitet consultativ format din reprezentanţi ai autorităţilor statelor membre ale UE trebuie
consultat de către Comisie înainte de adoptarea oricărei decizii privind compatibilitatea, incompatibilitatea
sau impunerea unor amenzi sau a unor penalităţi cu titlu cominatoriu. Curtea Europeană de Justiţie poate
elimina, reduce sau creşte orice amendă sau penalitate cu titlu cominatoriu.
Procedura de trimitere: Comisia Europeană şi autorităţile competente ale statelor membre
Pentru a garanta că autoritatea competentă este cel mai bine situată pentru a examina o
concentrare, procedura de trimitere către autorităţile competente ale statelor membre a fost simplificată.
Până acum, s-a asigurat identificarea cazurilor de concentrări cu efect transfrontalier prin
aplicarea criteriului cifrei de afaceri şi a criteriului „3+” (şi anume, competenţă europeană exclusivă atunci
când cel puţin trei state membre formulează o cerere de trimitere). Aceste două criterii, care permit să se
determine destul de rapid dacă o fuziune anume este de competenţa statelor membre sau a Comisiei, s-au
dovedit inadecvate. Regulamentul nr. 139/2004 introduce însă un nou criteriu de trimitere către autorităţile
competente ale statelor membre.
În conformitate cu această abordare, în 15 zile lucrătoare de la data primirii unei copii a
notificării, din proprie iniţiativă sau la invitaţia Comisiei, un stat membru poate declara că o concentrare
afectează în mod semnificativ concurenţa pe o piaţă din statul membru respectiv. Piaţa produsului sau
serviciului trebuie să prezinte toate caracteristicile unei pieţe distincte, fără să constituie o parte
semnificativă a pieţei comune. Comisia are la dispoziţie 65 de zile lucrătoare de la data notificării
concentrării pentru a decide dacă soluţionează ea însăşi cazul în conformitate cu Regulamentul nr.
139/2004 sau dacă trimite cazul, parţial sau integral, autorităţilor competente ale statului membru în cauză;
în cazul în care Comisia nu adoptă o decizie, cazul se consideră a fi fost trimis către statul membru în
cauză40.
39
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles, 2005, p.
59
40
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles, 2005, p.
58
30
Pe de altă parte, un stat membru poate solicita Comisiei să cerceteze dacă o concentrare care,
deşi nu are dimensiune europeană, reprezintă un obstacol semnificativ în calea concurenţei între statele
membre şi ameninţă să afecteze serios concurenţa pe teritoriul statului membru sau al statelor membre care
formulează această solicitare. Comisia trebuie să informeze, la rândul ei, autorităţile competente ale statelor
membre şi întreprinderile implicate şi să stabilească un termen de 15 zile lucrătoare în care orice alt stat
membru are dreptul de a se alătura solicitării iniţiale. Dacă, în termen de zece zile lucrătoare, Comisia nu
adoptă o decizie de trimitere sau de refuz al trimiterii, se consideră că a adoptat o decizie conformă cu
solicitarea.
32
Derogarea pe care autoritatea de concurenţă o acordă poate fi o derogare simplă sau o
derogare condiţionată, dacă aceasta ajunge la concluzia că evitarea producerii unor efecte negative necesită
impunerea unor obligaţii pentru părţi.
Derogarea poate fi acordată atât înainte de notificarea concentrării economice, cât şi după
acest moment. Dacă derogarea se solicită anterior notificării, părţile implicate sunt obligate să depună
orice informaţie este necesară pentru a convinge Consiliul Concurenţei că o întârziere în punerea în
aplicare a operaţiunii ar produce efecte grave asupra lor şi asupra concurenţei. În aprecierea sa asupra
cererii de derogare, autoritatea de concurenţă ţine seama şi de importanţa concentrării economice pentru
dezvoltarea pieţei, implicit pentru dezvoltarea concurenţei.
Acordarea derogării nu obligă Consiliul Concurenţei la emiterea, ulterior, a unei de decizii de
autorizare, dacă, în urma analizei aprofundate a cazului, constată că operaţiunea nu este compatibilă cu un
mediu concurenţial normal, având la bază, în principal, informaţii pe care nu le-a cunoscut la momentul
acordării derogării, indiferent dacă această situaţie le este sau nu imputabilă părţilor implicate. În aceeaşi
măsură, legalitatea unei concentrări economice puse în aplicare în absenţa unei decizii de autorizare sau a
derogării depinde de decizia finală a Consiliului Concurenţei.
În practică, părţile implicate au preferat, de cele mai multe ori, să pună în practică şi apoi să
notifice Consiliului Concurenţei operaţiunea de concentrare economică, motivând că, în fapt, nu au pus în
aplicare operaţiunea respectivă, deşi una din primele măsuri luate după dobândirea controlului a fost
schimbarea consiliului de administraţie (măsură ireversibilă).
Derogarea fiind o noţiune nou introdusă în lege, au fost doar câteva cazuri în care părţile
implicate au solicitat acordarea acestui beneficiu, fără a oferi o motivaţie suficientă pentru formarea
convingerii că ea este şi necesară, motiv pentru care Consiliul Concurenţei nu a acordat încă nici o
derogare de la regula suspendării concentrării economice.
Sancţiuni
Omisiunea notificării unei concentrări economice care depăşeste pragurile valorice prevăzute
de art. 12 din Legea Concurenţei, constituie contravenţie şi se sancţionează cu amenda de până la 1% din
cifra de afaceri totală din anul financiar anterior emiterii deciziei de sancţionare. Cu aceeaşi amendă se
sancţionează şi furnizarea de informaţii inexacte sau incomplete prin notificarea concentrării economice.
De asemenea, se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în
anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte:
- încălcarea prevederilor art. 11 din Legea Concurenţei (“Sunt interzise concentrările
economice care ar ridica obstacole semnificative în calea concurenţei efective pe piaţa românească sau pe o
parte substanţială a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziţii dominante”);
- punerea în practică a unei operaţiuni de concentrare economică până la emiterea de către
Consiliul Concurenţei a unei decizii de autorizare sau cu încălcarea condiţiilor în care a fost acordată o
derogare în acest sens;
- începerea unei acţiuni de concentrare economică declarată incompatibilă cu prevederile legii,
printr-o decizie a Consiliului Concurenţei;
- neîndeplinirea unei obligaţii sau a unei condiţii impuse printr-o decizie a Consiliului
Concurenţei cu privire la respectiva tranzacţie.
33
3.5.1. Prevenirea înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale prin activitatea Consiliului
Concurenței
Spre deosebire de reglementarea anterioară a Legii nr.15/1990, normele cuprinse în Legea nr.
21/1996 îşi propun instituirea atât a unor măsuri preventive cât şi a unor sancţiuni corespunzătoare,
nemulţumindu-se cu o reprimare doar sub forma unor amenzi contravenţionale. Mai mult, pentru
prevenirea şi reprimarea cu eficacitate a monopolismului, Legea nr. 21/1996 a creat cadrul instituţional
pentru exercitarea supravegherii întreprinderilor şi a asigura un mediu concurenţial normal. Au fost create
două organe centrale specializate: Consiliul Concurenţei şi Oficiul Concurenţei, ultimul fiind ulterior
desfiinţat.
Principiile de organizare şi funcţionare a Consiliului Concurenţei sunt:
Principiul autonomiei;
Principiul independenţei;
Principiul colegialităţii.
41
Art. 25 din Legea nr. 21/1996, republicată
35
137/2007, precum şi aplicarea prevederilor Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, cu
modificările şi completările ulterioare.
Consiliul Concurenţei, în calitate de autoritate naţională de concurenţă, are toate drepturile şi
obligaţiile prevăzute de Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003, precum şi cele prevăzute de
Regulamentul Consiliului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 22 ianuarie 2004 privind controlul
concentrărilor economice între întreprinderi. Instanţele naţionale au toate drepturile şi obligaţiile prevăzute
de Regulamentul Consiliului (CE) nr.1/2003.
Consiliul Concurenţei adoptă regulamente şi instrucţiuni, emite ordine, ia decizii şi formulează
avize, face recomandări şi elaborează rapoarte în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996.
Consiliul Concurenţei poate face recomandări de bună practică în diverse sectoare economice
şi îndrumări privind diverse aspecte generale ale aplicării legislaţiei în domeniul concurenţei, cu luarea în
considerare a practicii instanţelor naţionale şi a celor de la nivelul Uniunii Europene, precum şi a practicii
Comisiei Europene.
De asemenea, Consiliul Concurenţei emite ordine prin care pune în aplicare, suspendă sau
abrogă reglementările adoptate în plen, dispune efectuarea de investigaţii, ordonă inspecţii, ia măsuri
privind gestiunea internă şi personalul din subordine, precum şi orice alte măsuri necesare îndeplinirii
strategiei şi misiunii autorităţii de concurenţă.
Deciziile Consiliului Concurenţei sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual
prin care se constată încălcarea şi se aplică sancţiunile corespunzătoare, se dispun măsurile necesare
restabilirii mediului concurenţial, se acordă accesul la informaţii confidenţiale, se soluţionează plângerile
formulate în baza dispoziţiilor prezentei legi, precum şi cererile şi notificările privind concentrările
economice.
42
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition law and its
enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius, 2010, p.129
36
chiar dacă producerea acestor efecte nu este urmărită de părţi şi chiar dacă acestea nu anticipează sau nici
măcar nu conştientizează consecinţele nocive ale acordului sau practicii în care s-au angajat.
b) Al doilea reflex vine din spaţiul răspunderii civile delictuale sau cvasidelictuale, întrucât
potrivit art. 64 din lege persoanele fizice şi/sau juridice, cărora le-a fost cauzat un prejudiciu printr-o
practică anticon-curenţială prohibită de lege, au dreptul să obţină, pe calea unei acţiuni de drept comun,
repararea integrală a pagubei suferite.
43
Instrucţiunile privind condiţiile şi criteriile de aplicare a unei politici de clemenţă, publicate în M.Of. nr. 810 din
7.09.2009
44
Publicate în M. of. nr. 638 din 10 septembrie 2010
38
circumstanţe agravante şi atenuante care pot conduce la majorarea sau micşorarea nivelului de bază, între
anumite limite.
În noua sa redactare, Legea concurenţei conţine dispoziţii speciale privind prescripţia dreptului
Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale, de natură să contribuie la creşterea
eficienţei activităţii autorităţii de competenţă.
Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea
prevederilor Legii nr. 21/1996 se prescrie după cum urmează:
a)în termen de 3 ani, în cazul săvârşirii uneia dintre contravenţiile prevăzute la art. 51 şi 52;
b)în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de lege.
Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să curgă de la data săvârşirii
încălcării. În cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să
curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.
Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare
sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul
termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie va avea efect de la data
comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin o întreprindere sau o
asociaţie de întreprinderi care a participat la săvârşirea încălcării legii.
Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului
de prescripţie includ, în principal, următoarele:
a)solicitări de informaţii, în scris;
b)ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii;
c)începerea procedurilor legale.
Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toate întreprinderile sau
asociaţiile de întreprinderi care au participat la săvârşirea încălcării legii.
În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să
curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate anterior.
Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul
termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul
Concurenţei nu a impus niciuna dintre sancţiunile prevăzute de Legea nr. 21/1996.
Amenzile cominatorii (art. 57 din Legea nr. 21/1996), preluate tot din dreptul european, dar
asemănătoare daunelor cominatorii din dreptul civil, întrucât îndeplinesc aceeaşi funcţie de mijloc de
constrângere în scopul îndeplinirii unei obligaţii de a face/de a nu face. Ele sunt impuse întreprinderilor
într-un cuantum fix pentru fiecare zi de întârziere (până la 5 % din cifra de afaceri zilnică medie din anul
financiar anterior sancţionării), în scopul de a le determina să se supună anumitor injoncţiuni dispuse de
Consiliul Concurenţei:
- să furnizeze în mod complet şi corect informaţiile care le-au fost solicitate;
- să se supună controlului prevăzut de lege;
- să respecte dispoziţii art. 5 alin. (1) din lege;
- să aplice măsurile stabilite printr-o decizie finală.
Competenţa aplicării amenzilor cominatorii revine comisiilor Consiliului Concurenţei. Astfel,
pe lângă amenzile fixe pe care Consiliul Concurenţei le poate aplica în cazurile de încălcare a legislaţiei în
domeniul concurenţei, poate aplica şi amenzi cominatorii ce pot ajunge până la 5% din cifra de afaceri
zilnică medie din anul financiar anterior emiterii deciziei de sancţionare.
Nivelul amenzilor cominatorii a fost preluat din legislaţia europeană. Această amendă
reprezintă un instrument suplimentar pe care îl poate folosi autoritatea de concurenţă în scopul determinării
unei întreprinderi să respecte prevederile imperative ale legii, să respecte deciziile emise ce conţin măsuri
sau condiţii, să furnizeze în mod complet şi corect informaţiile solicitate şi să permită efectuarea unei
inspecţii dispuse în conformitate cu legea.
Obligaţia de a respecta prevederile art. 5 alin. (1), art. 6 şi art. 13 revine oricărei întreprinderi
ce-şi desfăşoară activitatea pe teritoriul României, precum şi întreprinderilor care activează pe pieţe situate
în afara ţării, în măsura în care efectele practicilor interzise de lege se produc pe piaţă naţională. Această
obligaţie fiind imperativă, nu este necesară emiterea unei decizii în acest sens, cu atât mai puţin emiterea
unei decizii prin care să se impună amenzi cominatorii pentru ca obligaţia generală să fie respectată.
În cazurile în care, însă, Consiliul Concurenţei a constatat că au fost încălcate prevederile
menţionate, poate impune amenzi cominatorii dacă întreprinderile contraveniente, în ciuda sancţiunii cu
amendă aplicată, continuă săvârşirea practicilor interzise de lege. În această ipoteză, amenzile cominatorii
39
trebuie să fie de natură a obliga întreprinderile să înceteze să mai încalce legea şi după ce a fost emisă o
decizie privind constatarea şi sancţionarea faptelor săvârşite.
În deciziile pe care autoritatea de concurenţă le emite, poate stabili şi măsuri şi condiţii ce
urmăresc fie eliminarea efectelor nocive pe care piaţa şi concurenţa le-au suportat ca urmare a săvârşirii
practicilor anticoncurenţiale, fie compatibilizarea anumitor operaţiuni de concentrare economică cu mediul
concurenţial normal.
Aplicarea amenzilor cominatorii în acest caz urmăreşte constrângerea întreprinderilor să
respecte măsurile şi condiţiile stabilite, dacă n-o fac de bunăvoie, astfel încât scopul legii să fie atins. Şi
respectarea măsurilor interimare stabilite de autoritatea de concurenţă poate fi impusă prin aplicarea
amenzilor cominatorii atunci când întreprinderile nu respectă o decizie emisă în acest sens.
Furnizarea informaţiilor solicitate de autoritatea de concurenţă în vederea îndeplinirii misiunii
încredinţate de lege ori furnizarea lor în mod complet şi corect poate fi determinată prin amenzi
cominatorii, acestea curgând până când întreprinderile implicate vor înţelege că orice zi îi costă sume
considerabile, stabilite în funcţie de atitudinea acestora şi importanţa informaţiilor şi documentelor
respective pentru soluţionarea cazului care a determinat solicitarea lor.
În sfârşit, amenzile cominatorii sunt considerate de legiuitor ca fiind un instrument puternic şi
în cazul în care autoritatea de concurenţă, prin inspectorii de concurenţă abilitaţi, se loveşte de refuzul
întreprinderilor de a accepta efectuarea inspecţiilor prevăzute de lege, în vederea soluţionării cazurilor
pentru care au fost dispuse.
Ca şi amenzile fixe, amenzile cominatorii au atât un rol sancţionator, punitiv, cât şi unul
educativ şi preventiv, întreprinderile având obligaţia, dar şi interesul de a cunoaşte riscurile la care se expun
prin nerespectarea prevederilor legii, indiferent dacă este vorba de intenţie sau culpă.
45
Multe întreprinderi recurg la procedura notificării, chiar dacă pragul de minimis nu e atins, pentru a-şi asigura
acoperirea deplină a acţiunilor pe care le întreprind.
46
O concentrare de mare anvergură din economia românească, admisă pritr-o decizie de acest tip, este cea prin care
Oterom Ltd. a preluat controlul asupra Romtelecom S..., Decizia Nr. 132 din 18.12.1998, Monitorul Oficial nr. 67din
18.02.1999.
42
face fără condiţii47;
* decide deschiderea unei investigaţii, atunci când se constată că operaţiunea preconizată intră
sub incidenţa legii şi prezintă grave îndoieli privind compatibilitatea sa cu un mediu concurenţial normal.
O asemenea hotărâre marchează începutul celei de-a doua etape procedurale de evaluare în
activitatea Consiliului Concurenţei, constând în cercetarea prospectivă riguroasă a pieţelor relevante
afectate de modificările structurale, vizate în planul de concentrare, care se finalizează printr-una din
următoarele decizii:
*decizie de refuz48, dacă prin operaţiunea de concentrare economică analizată se creează sau se
consolidează o poziţie dominantă care conduce sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau
denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească ori pe o parte a acesteia;
*decizie de autorizare49, dacă operaţiunea nu determină crearea sau consolidarea unei poziţii
dominante apte să restrângă, să înlăture sau să denatureze semnificativ concurenţa pe piaţa românească sau
pe o parte a acesteia;
* decizie de autorizare condiţionată, prin care se stabilesc anumite
obligaţii/condiţii care trebuie îndeplinite prin autorizarea concentrării economice.
În ambele modalităţi de autorizare, decizia vizează şi restricţiile auxiliare, direct şi necesar
legate de realizarea concentrării. Înainte de emiterea oricăreia dintre deciziile de mai sus, Consiliul Concu-
renţei poate impune întreprinderilor implicate, printr-o decizie privind măsuri interimare, orice sarcină sau
obligaţie pe care o consideră necesară în scopul restabilirii unui mediu concurenţial normal.
În ipoteza în care părţile implicate într-o operaţiune de concentrare autorizată condiţionat nu îşi
îndeplinesc obligaţiile de remediere a planului iniţial, Consiliul Concurenţei poate emite o decizie de
revocare a autorizării iar, ca efect, concentrarea economică se suspendă automat.
Aşadar, prin mecanismul autorizărilor condiţionate, în principiu, Consiliul îşi poate menţine un
control continuu asupra întreprinderilor în cauză, având vocaţia de a constitui o veritabilă poliţie a pieţei.
Deciziile se comunică părţilor şi se publică pe pagina web a Consiliului Concurenţei ori, pe
cheltuiala solicitantului, în Monitorul Oficial al României, Partea I (art. 60 din Legea nr. 21/1996,
republicată). În ambele situaţii, se iau măsurile necesare în vederea protejării secretului de afaceri.
Concentrările economice admise între întreprinderi ce depăşesc sumele prevăzute în lege
sunt cele ce urmează să contribuie la:
creşterea eficienţei economice;
la ameliorarea producţiei, distribuţiei sau progresului tehnic ori la creşterea competitivităţii la
export;
efectele favorabile ale concentrării compensează efectele nefavorabile ale restrângerii
concurenţei;
avantajele rezultate în urma concentrării profită într-o măsură rezonabilă şi consumatorilor, în
special datorită preţurilor reale mai reduse la care sunt oferite produsele sau serviciile.
47
Consiliul Concurenţei, Decizia Nr. 27 din 11.03.1999, Societe Generale SA/Banca Română pt Dezvoltare, Monitorul
Oficial nr. 120 din 23.03.1999:”Operaţiunea de concentrare economică analizată are ca efect creşterea operativităţii şi
îmbunătăţirea serviciilor prestate pentru actualii şi potenţialii clienţi, iar structura pieţei serviciilor bancare nu se
modifică în mod semnificativ.”
48
Consiliul Concurenţei, Decizia nr.340 din 21.06.2000, Tubman Ltd/SC Petrotub SA Roman,Rap. 2000, p.106-
113:Consiliul a apreciat că obţinerea, ca efect al concentrării, a unei cote de piaţă de 75% menţinută pentru o perioadă
lungă de timp, este suficientă pt a considera că ne aflăm în faţa unei poziţii dominante;că întreprinderea ce deţine
această poziţie nu îi mai percepe pe concurenţii mai slabi ca reprezentând o ameninţare pt activitatea sa, consumatorii
fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe reale.
49
Consiliul Concurenţei, Decizia Nr. 203 din 28 sept 1999 Renault/Sc Automobile Dacia SA.
50
A se vedea, Raportul anual 2013 elaborat de Consiliul Concurenței și Raportul privind politica în domeniul
concurenței 2013 publicat de Comisia Europeană în data de 6.05.2014
43
nu de către Consiliul Concurenței din România – care a privit și piața românească. Astfel, Comisia a aplicat
amenzi totalizând 114.077.000 Euro unui număr de 4 societăți – Carpenter, Recticel (Belgia), Greiner
Holding AG (Romania) și Eurfoam (o firmă mixtă creată de Recticel și Greiner Holding AG) pentru
operarea, în perioada octombrie 2005-iulie 2010 a unui cartel privind fixarea prețului de vânzare a spumei
poliuretanice (utilizată în producția de saltele și scaune pentru autoturisme). Înțelegerea anticoncurențială a
vizat 10 state membre ale Uniunii Europene - Austria, Belgia, Estonia, Franța, Germania, Ungaria, Olanda,
Polonia, Romania și Marea Britanie. Eurofoam, liderul european în domeniu, este prezentă cu centre de
producție și vânzare în România. Cartelul a fost descoperit prin auto-denunțul unui alt participant – firma
Vita (Marea Britanie) – care nu a fost sancționată având în vedere politica de clemență aplicabilă în
domeniul concurenței, prin care participanții la un cartel pot să primească o reducere de 100% a amenzii
dacă denunță existența acestuia autorităților de concurență înainte ca acestea să afle de existența sa. Ceilalți
participanți au primit reduceri de 50% în baza aceleiași politici de clemență, pentru cooperarea foarte bună
cu Comisia Europeană. Este vorba de un cartel tipic, caracterizat prin întâlniri frecvente ale
managementului participanților la cartel și urmărirea reciprocă a respectării prețurilor convenite. Este de
notat, de altfel, și faptul că toate societățile implicate au recunoscut existența cartelului, ceea ce le-a adus o
reducere de 10% a amenzii. Cartelul a fost investigat și sancționat de către Comisia Europeană și nu de
către Consiliul Concurenței sau de către o altă autoritate de concurență națională deoarece privea mai multe
state membre ale Uniunii Europene. Competența cu privire la sancționarea cartelurilor este împărțită, din
2007, data aderării României la Uniunea Europeană, între Comisia Europeană și Consiliul Concurenței,
potrivit unor criterii care privesc în principal amploarea faptei anticoncurențiale
47
Investigaţia a rezultat prin conexarea, în anul 2010, a două investigaţii iniţiate de Consiliul
Concurenţei în urma unor plângeri şi a vizat trei fapte anticoncurenţiale ce au afectat piaţa serviciilor de
gestionare a deşeurilor de echipamente electrice şi electronice: două înţelegeri de tip cartel şi anumite
acţiuni ale administraţiei publice.
Întreprinderile implicate sunt membre ale asociaţiilor ROREC şi ECOTIC. Asociaţia ROREC
este o organizație colectivă, entitate non-profit, ce grupează principalii producători şi importatori de
electrocasnice din România, care deţin peste 70% din totalul pieţei. Asociaţia ECOTIC este, de asemenea, o
organizaţie colectivă, entitate non-profit, constituită în vederea preluării responsabilităţii producătorilor
privind realizarea obiectivelor de colectare, reutilizare, reciclare şi valorificare a deşeurilor de echipamente
electrice şi electronice, grupând principali producători şi importatori de produse electronice şi IT din
România.
Opt companii membre ROREC au fost amendate cu 47.881.380 lei (10,8 milioane euro) pentru
fixarea în comun a discount-urilor (15% în cazul electrocasnicelor mari şi de 20% în cazul
electrocasnicelor mici) şi controlul vânzărilor produselor lor în campaniile de buy-back din perioada 2008-
2009 prin alocarea bugetului aferent proporţional cu cotele de piaţă preexistente ale companiilor membre
ale asociaţiei. În acest fel, nu s-a urmărit maximizarea numărului de deşeuri colectate, ci s-au menţinut
cotele de piaţă ale companiilor prin subvenţionarea discount-urilor. Şase companii membre ale asociaţiei
ECOTIC au fost sancţionate cu 8.606.461 lei (1,9 milioane euro) pentru stabilirea unei înţelegeri
anticoncurenţiale prin crearea unui mecanism similar cu cel al asociaţiei ROREC în cadrul campaniilor de
tip buy-back iniţiate în februarie 2009.
Cea de a treia faptă anticoncurenţială a fost săvârşită de Comisia de evaluare şi autorizare a
organizaţiilor colective, care, la momentul emiterii licenţei de operare, a interzis doar asociaţiei ECOTIC să
utilizeze anumite fonduri pentru susţinerea vânzării de echipamente electrice şi electronice noi (prin
aplicarea de discount-uri) şi pentru susţinerea campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente
electrice şi electronice. Astfel, asociaţia ROREC a continuat să finanţeze aceste campanii de buy-back, în
timp ce asociaţiei ECOTIC i s-a interzis acest lucru, fapt ce a denaturat concurenţa pe piaţa serviciilor de
gestionare a deşeurilor de echipamente electrice şi electronice.
49
Investigația sectorială pe piaţa construcţiilor de drumuri şi autostrăzi
Investigaţia a fost iniţiată în anul 2010 şi a avut ca obiect identificarea mecanismelor de
funcţionare a pieţei, cu scopul de a descoperi şi corecta eventualele disfuncţionalităţi de natură
concurenţială.
În cadrul investigaţiei au fost solicitate informaţii atât întreprinderilor din sector, cât și
administratorilor reţelei de drumuri publice. Au fost incluse în analiză și pieţe ale materialelor utilizate
pentru realizarea lucrărilor de construcţii de drumuri, piaţa serviciilor de proiectare şi consultanţă tehnică în
construcţii.
Principalele concluzii ale investigaţiei au fost:
• Privită la nivel național, piaţa lucrărilor de construcţii de drumuri este o piaţă slab
concentrată, în perioada 2007 – 2011 fiind active circa 640 de întreprinderi.
• În anumite zone ale României, însă, au fost identificate condiţii specifice de concurenţă:
există o rigiditate şi chiar o reducere a ofertei, intrări puține de actori noi pe piață, tendinţă de creştere a
gradului de concentrare a pieței, cote de piaţă mari ale primilor 5 jucători.
• Asocierile între întreprinderi în vederea participării la licitaţii şi executarea lucrărilor sunt
frecvente şi reprezintă o caracteristică a acestei pieţe; deşi legale conform legislaţiei privind achiziţiile
publice, din prisma concurenţei, pot conduce la disfuncţionalităţi ale pieţei, întrucât favorizează
schimbul de informaţii sensibile între participanţi şi limitează posibilitatea părţilor de a concura una cu
cealaltă sau cu terţi în calitate de întreprinderi independente.
• Deşi legale, încheierea de acte adiţionale la contractul iniţial în urma cărora câştigătorul
licitaţiei realizează lucrarea la o valoare care o depășește pe cea a ofertelor depuse de unii dintre concurenţi
săi poate constitui o disfuncţionalitate a pieţei; în aceste cazuri, câştigătorul licitaţiei negociază direct cu
autoritatea contractantă noua valoare a lucrării, aceasta nemaifiind rezultatul unui concurs de oferte
manifestat în cadrul unei proceduri de licitaţie.
• Termenele de execuție a lucrărilor din România au fost depășite la majoritatea tronsoanelor
de autostradă, cu mai mult de 365 de zile.
• Derularea mai multor contracte de lucrări de construcţii de drumuri, în acelaşi timp, fără a
dispune în mod real de resursele necesare, poate conduce la disfuncţionalităţi ale pieţei, prin întârzieri în
executarea lucrărilor şi implicit, creşterea costurilor acestora.
• Anumite pieţe situate în amonte faţă de cea a lucrărilor de construcţii de drumuri şi autostrăzi
(de exemplu, producerea şi comercializarea agregatelor minerale, bitumului rutier, oţelului beton) au fost
identificate ca fiind caracterizate de o serie de factori economici care favorizează apariţia înţelegerilor
anticoncurenţiale (cererea stabilă, omogenitatea produsului, costurile simetrice, barierele la intrarea pe
piaţă, puterea economică a cumpărătorului / vânzătorului, etc.).
Pe parcursul derulării investigaţiei sectoriale, Consiliul Concurenţei a iniţiat 4 investigaţii
privind posibile înţelegeri anticoncurenţiale.
50
referitoare la produsele şi preţurile licitate, să fie redactate de S.C. Transcarpat Sportours International
S.R.L..
51
Conţinutul celor două comunicaţii electronice, precum şi coroborarea cu celelalte probe directe
ale înţelegerii, a îndreptăţit instanţa să constatate că susţinerea Condmag, potrivit căreia cele două e-mailuri
au fost transmise din eroare, nu este credibilă. Totodată, instanţa a reţinut că nedovedirea recepţionării
acestei corespondenţe electronice de către Inspet nu constituie un fundament decisiv în stabilirea valorii
probatorii a celor două documente electronice.
În finalul analizei documentelor probatorii contestate, Curtea de Apel București a reţinut, de
principiu, că probele trebuie analizate în contextul global al înţelegerii investigate, iar nu în individualitatea
lor.
Instanţa de fond, prin prisma aspectelor relevante prezentate, a decis menţinerea Deciziei nr.
71/2012, concluzionând că ansamblul materialului probatoriu îndeplineşte standardul de probă specific
materiei, fiind aduse probe suficiente, clare şi consistente cu privire la încălcarea regulilor de concurenţă de
către Condmag.
În prezent, dosarul se află pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Condmag formulând
recurs împotriva sentinţei Curţii de Apel Bucureşti, prezentată mai sus.
52
Cazul insulina – situația distribuitorului Mediplus Exim SRL
Prin Decizia nr. 15/2008, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea Legii concurenței, de
către producătorul Eli Lilly Export SA şi distribuitorii acestuia, SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma
SRL şi SC Mediplus Exim SRL .
Autoritatea de concurenţă a constatat că, între producătorul Eli Lilly, pe de o parte, şi
distribuitorii A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, s-a încheiat o înţelegere anticoncurenţială, care a
avut ca obiect împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly, în cadrul licitaţiei naţionale
organizată (în anul 2003) de către Ministerul Sănătăţii Publice şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate
pentru achiziţia de insuline umane necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet, precum şi în
cadrul licitaţiilor electronice organizate de spitale pentru achiziţia de insuline umane în afara
Programului Naţional de Diabet (în perioada 2003-2005).
Înțelegerea de împărțire a portofoliului de produse pentru diabet a avut ca urmare eliminarea
concurenței între cei trei distribuitori cu privire la insulinele umane și analogii de insulină umană
aparținând producătorului Eli Lilly.
În dovedirea înțelegerii, autoritatea de concurență a pornit de la un document intern al Eli
Lilly, intitulat „Overview”, care cuprindea o descriere a situaţiei de pe piaţa insulinei înainte de licitaţia
naţională din mai 2003, o prezentare a termenilor Programului Naţional pentru Diabet, scenarii privind
modul de participare a distribuitorilor Eli Lilly la licitaţia naţională din anul 2003 şi scenariul preferat
dintre acestea. Valoarea probatorie a documentului „Overview”, care, alături de alte probe, a fundamentat
decizia autorităţii de concurenţă, a fost contestată de către părțile implicate în înțelegere, între care și
Mediplus.
În ceea ce privește dosarele care au avut ca obiect soluționarea acțiunilor în anulare,
formulate de producătorul Eli Lilly și distribuitorii A&A și Relad, atât Curtea de Apel București, cât și
Înalta Curte de Casație și Justiție au menținut pe fond decizia autorității de concurență, considerând că a
fost suficient probată existența înțelegerii constatată și sancționată contravențional.
La rândul său, distribuitorul Mediplus a formulat acțiune în anulare în fața Curții de Apel
București, admisă de instanța de fond. Ulterior, ca urmare a recursului formulat de Consiliul Concurenței,
sentința Curții de Apel București a fost modificată în sensul menținerii pe fond a Deciziei nr. 15/2008,
inclusiv în ceea ce îl privește pe distribuitorul Mediplus.
La fel ca și în dosarele în care s-au judecat acțiunile în anulare formulate de ceilalți doi
distribuitori, Înalta Curte de Casație şi Justiţie a considerat că se impunea și în cazul lui Mediplus
reținerea unor circumstanțe atenuante, precum favorizarea înțelegerii de conduita Ministerului Sănătății
Publice și faptul că nu a avut calitate de inițiator al înțelegerii, circumstanțe care au determinat instanța
de recurs să diminueze amenda aplicată.
Admițând acțiunea și anulând Decizia Consiliului Concurenței nr. 15/2008 în ceea ce privește
distribuitorul Mediplus, Curtea de Apel București a constatat, în esență, că situația de fapt reținută de
autoritatea de concurență nu era susținută de probele administrate.
Concluzia instanței de fond a fost apreciată ca fiind greșită de către Înalta Curte de Casație și
Justiție. Aceasta a apreciat că participarea celor trei distribuitori, inclusiv a Mediplus, nu a fost rezultatul
unor decizii independente, ci a fost rezultatul unor acțiuni coordonate care au avut ca scop sau ca rezultat
eliminarea concurenței intra-marcă. Investigația Consiliului Concurenței a condus la dovedirea existenței
unei înțelegeri între producătorul Eli Lilly și cei trei distribuitori ai săi, prin care a fost instituit un sistem
de exclusivități pe produse care a funcționat și a avut ca efect diminuarea concurenței intra-marcă.
Prin intermediul acestei înțelegeri, producătorul Eli Lilly a alocat distribuitorului A&A gama
de insuline umane Humulin, distribuitorului Relad gama de analogi de insulina umana Humalog, iar
distribuitorului Mediplus antidiabeticul oral Actos.
Contrar opiniei instanței de fond, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că nu poate fi
contestată valoarea probatorie a documentului „Overview”. Acest document a furnizat informații
relevante referitoare la faptul că, dintre scenariile posibile privind modalitatea în care Eli Lilly putea
participa, prin distribuitorii săi, la licitația organizată de Ministerul Sănătății Publice, scenariul preferat,
pe baza căruia de altfel s-a şi acționat, presupunea împărțirea produselor între cei trei distribuitori.
53
Potrivit Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanța de fond a reținut fără temei că Mediplus s-
ar fi aflat într-o situație specială, în condiţiile în care Mediplus nu a demonstrat acest aspect.
Totodată, s-a reținut că, în cazul Mediplus, nu pot fi aplicabile concluziile cauzei Bayer-
Adalat, Consiliul Concurenței demonstrând că distribuitorii aveau un interes direct în împărțirea
portofoliului de produse al Eli Lilly.
54