Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Înţelegerile monopoliste
Una dintre condiţiile de bază pentru existenţa unei economii de piaţă funcţionale,
alături de libertatea de mişcare a bunurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalului, o
reprezintă un mediu concurenţial nedistorsionat. Astfel, profesioniștii, fie la nivel
naţional, fie la nivel european, trebuie să interacţioneze pe cât posibil în mod liber, fără
influenţe negative din partea întreprinderilor puternice sau aflaţi în situaţii privilegiate,
din partea asociaţiilor de întreprinderi sau a statului.
Într-o economie de piaţă funcţională, respectarea normelor privind concurenţa
asigură progresul economic, apărarea interesului consumatorilor şi competitivitatea
produselor şi serviciilor în cadrul economiei respective dar şi faţă de produsele de pe
alte pieţe.
Mediul concurenţial poate fi afectat negativ de activităţile anticoncurenţiale care
reprezintă obiectul sau efectul înţelegerilor sau a practicilor concertate între
întreprinderi, de abuzul de poziţie dominantă a unor întreprinderi puternice; de
asemenea, concurenţa poate fi distorsionată prin subvenţiile acordate de stat unor
întreprinderi, ceea ce le creează o poziţie avantajoasă faţă de ceilalţi concurenţi pe piaţa
respectivă.
În ceea ce priveşte normele dreptului european în domeniul concurenţei, Tratatul
privind funcționarea Uniunii Europene prevede ca activitate esenţială a Uniunii
Europene crearea unui sistem care să asigure un mediu concurenţial nedistorsionat în
cadrul pieţei interne. În acest sens art. 101 şi 102 din Tratat interzic înţelegerile şi
practicile concertate care au ca obiect sau efect restricţionarea sau denaturarea
concurenţei pe piaţa europeană, precum şi abuzurile de poziţie dominantă.
Condiţia comună pentru a fi aplicabile aceste norme europene este ca activităţile
sau inactivităţile respective să afecteze comerţul între statele membre. În cazul în care,
spre exemplu, o înţelegere care are ca efect restrângerea concurenţei într-un stat
membru, dar nu aduce atingere comerţului cu alte state membre, atunci situaţia
respectivă va intra sub incidenţa reglementărilor naţionale în cauză, fără a fi aplicabil
art. 101 TFUE.
O caracteristică esenţială a dreptului european, astfel cum a decis Curtea de Justiție
a Uniunii Europene este supremaţia acestuia. Materia concurenţei reprezintă un
domeniu în care Uniunea are competenţă exclusivă. Prin urmare, în domeniul
concurenţei, statele membre nu pot legifera decât în măsura în care transpun sau aplică
dreptul european sau în domeniile încă nereglementate la nivel european (ex.
concurenţa neloială, activităţi care nu intră sub incidenţa art. 101-109 Tratatul privind
funcționarea Uniunii Europene). O dată ce Uniunea, prin instituţiile sale, a acţionat,
reglementând anumite raporturi juridice, statele membre sunt obligate, potrivit
Tratatului, pe de o parte, să se abţină de la orice acţiune de natură a aduce atingere
realizării obiectivelor stabilite de Tratat, iar pe de altă parte să aducă la îndeplinire
obligaţiile stabilite de acesta. În consecinţă, normele de drept naţional al statelor
1
membre, în materia concurenţei, şi modul de aplicare a acestora nu trebuie să contravină
celor europene şi felului în care acestea sunt interpretate.
Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene stabileşte pentru România, ca şi
pentru statele membre ale Uniunii Europene, obligaţia de a respecta normele privind
libera concurenţă1. În acest context, legislaţia română transpune aproape integral
prevederile acquis-ului european în materia concurenţei şi ajutorului de stat, însă există
obligaţia pentru autorităţile române să aplice în mod corect aceste prevederi, în spiritul
şi conform interpretării cristalizate la nivelul Uniunii Europene, obligaţie ce incumbă în
mod egal şi asupra instanţelor judecătoreşti.
În practică, aplicarea efectivă întâmpină dificultăţi determinate de nivelul
reformelor economice şi de gradul de dezvoltare insuficient al economiei funcţionale.
Deşi acest principiu este acceptat la nivel european, este esenţială respectarea strictă a
legislaţiei concurenţiale şi reducerea conformă a excepţiilor.
Trebuie totodată subliniat că legislaţia majorităţii statelor membre, la fel ca
prevederile legii române, preia integral dispoziţiile art. 101 şi 102 TFUE. Armonizarea
celor două tipuri de sisteme reprezintă, în principiu, un aspect pozitiv, simplificând
sarcina autorităţilor europene şi naţionale competente să aplice prevederile în cauză,
precum şi situaţia întreprinderilor vizate de acestea.
Aşadar, politica în domeniul concurenţei trebuie să garanteze
unitatea,omogenitatea şi viabilitatea pieţei interne prin:
combaterea monopolizării anumitor pieţe de către întreprinderi ce încheie între
ele acorduri protecţioniste – acorduri restrictive şi fuziuni;
prevenirea exploatării puterii economice a unor întreprinderi în defavoarea altora
– abuzul de poziţie dominantă etc.
Regulile concurenţiale nu reprezintă un scop în sine, ci o premisă a funcţionării
eficiente a pieţei interne unice. Potrivit art. 101 alin. 1 al TFUE, în toate cele trei
domenii menţionate de aplicare a regulilor concurenţei interdicţiile vizează practicile ce
au impact asupra comerţului între statele membre, însă în condiţiile pieţei interne unice
nu mai există, cu extrem de puţine excepţii, practici care să influenţeze numai comerţul
din interiorul unui singur stat.
Întrucât economia de piaţă – punctul de referinţă al politicii economice a Uniunii şi
a statelor membre – plasează concurenţa printre factorii determinanţi ai succesului
economic, acceptarea prevederilor acestui articol înseamnă atât cea mai bună modalitate
de îndeplinire a nevoilor consumatorilor, cât şi cea mai bună cale de asigurare a
competitivităţii întreprinderilor, produselor şi serviciilor europene pe piaţa
internaţională.
Având în vedere necesitatea creării unui mediu concurenţial, Constituţia prevede
că economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă.
De asemenea, statul este obligat să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei
loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.
3
pragului de sensibilitate peste care, odată depăşit, acordurile, deciziile sau practicile
afectează concurenţa. Având în vedere obiectivul asigurării unei concurenţe rezonabile
şi criteriul afectării notabile a concurenţei, Comisia a considerat că anumite acorduri ar
trebui să fie considerate a priori ca nefiind în contradicţie cu prevederile articolului 101
alin. 1. În acest sens, ea a dat publicităţii o serie de comunicări, care, deşi nu au forţa
obligatorie, conţin criteriile semnificative de care aceasta ţine seama în calificarea
acordurilor, deciziilor şi practicilor ca afectând sau nu concurenţa.
Acordurile de importanţă minoră, considerate ca neafectând concurenţa la nivelul
pieţei europene, dar care pot fi benefice cooperării între întreprinderile mici şi mijlocii,
nu trebuie notificate şi nu au nevoie de o decizie de conformitate cu TFUE. Iniţial,
aceste acorduri erau definite cu ajutorul unor plafoane referitoare la cotele de piaţă şi la
cifra de afaceri anuală, însă în prezent singurul criteriu este constituit de cota de piaţă.
Ca urmare, în general, regulile art. 101 nu se aplică: relaţiilor dintre întreprindere şi
agenţii săi comerciali sau dintre societatea comercială şi filialele acesteia, acordurilor de
cooperare şi subcontractelor. Aşadar, sunt interzise numai acele acorduri care au un
impact apreciabil asupra condiţiilor pieţei, prin care se modifică apreciabil poziţia pe
piaţă (adică vânzările şi posibilităţile de aprovizionare) a întreprinderilor terţe şi a
beneficiarilor.
Noţiunea cantitativă „apreciabil” nu este, totuşi, un criteriu absolut, deoarece, în
fapt, în cazuri individuale, chiar acordurile între întreprinderi care depăşesc aceste limite
pot avea doar un efect neglijabil asupra comerţului dintre state ori asupra comerţului ori
asupra concurenţei şi, prin urmare, nu intră în sfera interdicţiei.
Se întâmplă adesea ca, din cauza dimensiunilor mari ale unor lucrări, o
întreprindere să încredinţeze executarea unor operaţiuni intermediare sau părţi din
lucrări altor întreprinderi. Este vorba de o formă a diviziunii muncii care are aparenţa
unei restrângeri a concurenţei. Această „asociere” la efectuarea unor lucrări poate fi în
beneficiul întreprinderilor mici şi mijlocii, permiţând accesul la contracte, tehnici şi
know-how la care nu ar avea acces altfel.
Astfel, cererea pentru limitarea utilizării şi divulgării acestor cunoştinţe dobândite
cu această ocazie apare ca fiind legitimă pentru cel care le furnizează. Comunicarea
Comisiei din 3 ianuarie 1979 consideră legitime următoarele clauze: acelea care interzic
utilizarea cunoştinţelor sau a echipamentelor furnizate în alte scopuri decât cele
prevăzute prin contract, acelea care interzic divulgarea sau punerea lor la dispoziţia
terţilor.
Comisia poate impune întreprinderilor amenzi de până la 10% din cifra de afaceri
sau penalităţi de până la 20% din profitul zilnic până la încetarea încălcării, dar nu poate
acorda despăgubiri întreprinderilor afectate de încălcarea în cauză, acest aspect ţinând –
în temeiul art. 101 – de competenţa instanţelor judecătoreşti naţionale. De asemenea, în
temeiul aceleiaşi dispoziţii, autorităţile naţionale pot impune penalităţi pentru încălcarea
regulilor concurenţei.
Există însă posibilitatea ca, în baza art. 101 alin. 3, să fie autorizate anumite
acorduri interzise prin art. 101 alin. 1 2. Pentru ca aceste acorduri să fie autorizate, alin. 3
impune îndeplinirea anumitor condiţii. Astfel, acordul trebuie să contribuie la
2
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition law and its
enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius, 2010, p.126
4
ameliorarea producţiei sau a distribuţiei produselor sau la promovarea progresului
tehnic sau economic, trebuie să rezerve utilizatorilor o parte a profitului care rezultă, iar
restricţiile impuse întreprinderilor nu trebuie să depăşească ceea ce este necesar pentru
atingerea obiectivelor. O ultimă condiţie este aceea conform căreia întreprinderile
participante la acord să nu elimine concurenţa pe o parte substanţială a pieţei produselor
în cauză. Astfel, Comisia trebuie să efectueze practic un bilanţ economic al acelui
acord.
Obiectul acordurilor nu se confundă cu intenţia părţilor, ci trebuie să fie apreciat în
mod concret, ţinând cont de contextul juridic şi economic. Efectul acordurilor trebuie
căutat în consecinţele care rezultă din punerea lor în aplicare, printr-o evaluare globală a
efectelor pozitive şi negative, evidenţiind în final un sold, care fie accentuează, fie
restrânge concurenţa.
Părţile care doresc exceptarea acordului lor trebuie să îndeplinească anumite
condiţii. Astfel, în majoritatea situaţiilor, ele vor trebui să completeze un formular
special prin care să notifice Comisiei existenţa acelui acord. Notificarea nu este
condiţionată de vreun termen. Singura consecinţă este aceea că exceptarea individuală a
acordului nu va putea opera înainte de notificare.
Decizia pe care o ia Comisia este rezultatul unei proceduri care poate dura destul
de mult. Atunci când Comisia intenţionează să excepteze un anumit acord, ea publică în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene un rezumat al acordului şi intenţia sa de a-l
excepta. Întreprinderile terţe interesate pot face observaţii.
Regulamentul nr. 1217/2010/CE3 cu privire la aplicarea art. 101 alin. 3 al
Tratatului asupra anumitor categorii de acorduri de specializare exclude unele dintre
acestea (cum ar fi specializarea unilaterală sau reciprocă, ori producţia comună) de la
aplicarea dispoziţiei arătate. Această exceptare se acordă, cu condiția ca cota de piață
cumulată a părților să nu depășească 20 % din orice piață relevantă, iar Comisia poate
retrage beneficiul acestui regulament.
Regulamentul nr. 1217/2010/CE privind aplicarea art. 101 alin. 3 din Tratat,
categoriilor de acorduri privind cercetarea şi dezvoltarea, abordează problematica
exceptării acestor categorii de acorduri de la aplicarea art. 101 alin. 1, menţionând
categoriile de acorduri cărora li se aplică, precum şi condiţiile în care operează
beneficiul regulamentului. Comisia poate retrage beneficiul acestui regulament în
situaţiile în care ea consideră că există efecte incompatibile cu art. 101 alin. 1.
Astfel, în principiu, toate părţile trebuie să aibă acces la rezultatele cercetării şi
dezvoltării realizate în comun şi trebuie să fie libere să exploateze în mod independent
rezultatele cercetării şi dezvoltării în comun şi orice know-how preexistent necesar în
scopul exploatării.
Se mai poate distinge între acorduri orizontale, situate în aceeaşi etapă a
procesului economic (acorduri între producători, de limitare a producţiei, sau între
detailişti), fiind, întreprinderi care sunt concurente în cadrul aceleeaşi pieţe, şi acorduri
verticale, care au în vedere diverse etape ale acestui proces (acorduri între producători şi
vânzători en-gros, acorduri comerciale exclusive, menţinerea preţurilor de revânzare,
3
Regulamentul nr. 1217/2010 CE din 14 decembrie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din
Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene anumitor categorii de acorduri de specializare, publicat în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 335/43 din 18.12.2010
5
contractele de vânzare pe termen lung), fiind implicate întreprinderile situate pe pieţe
diferite.
Un acord restrictiv reprezintă un acord între două sau mai multe întreprinderi prin
care părţile se obligă să adopte un anumit tip de comportament care să ocolească
regulile şi efectele unei concurenţe libere pe piaţă. Aceste acorduri pot lua forma
convenţiilor, exprese sau tacite, bilaterale sau multilaterale. Nu contează dacă părţile la
contract sunt sau nu întreprinderi concurente.
B.Deciziile de asociere
Deciziile asociaţiilor de întreprinderi, sunt considerate a fi acte de voinţă ce
emană de la organul competent al unui grup profesional.
Este posibil ca prin constituirea unui grup profesional să nu se aducă atingere
concurenţei, dar decizia luată de organul de conducere al unei astfel de asociaţii,
adunare generală sau consiliu de administraţie, în măsura în care obligă pe membrii săi,
să adopte un comportament colectiv anticoncurenţial să aibă acest efect.
Decizia de asociere poate constitui fapta de natură monopolistă doar după:
finalizarea asocierii, prin consimţământul tuturor participanţilor la asociere, nu înainte
ca asocierea să ia fiinţă. Prin deciziile organului de conducere al unei asociaţii de
întreprinderi, decizii obligatorii pentru toţi participanții la asociere, pericolul
anticoncurențial este la fel de grav ca şi în cazul înţelegerilor de tip monopolist.
Înţelegerile monopoliste sunt cele ce urmăresc:
- Stabilirea, direct sau indirect, a preţurilor de cumpărare ori de vânzare sau orice
alte condiţii de tranzacţionare; (art. 5, pct. 1, lit. a din Legea nr. 21/1996).
Terminologia în mod direct exprimă stabilirea nemijlocită a preţurilor, iar
terminologia în mod indirect face trimitere la impunerea unor anumite constrângeri sau
fixarea unor anumite elemente (ex.: rabaturi, marje etc.).
În această categorie pot fi incluse şi acordurile ce vizează schimburile de informaţii
asupra preţurilor. Astfel, pe piaţa europeană au existat astfel de acorduri între principalii
producători europeni de aluminiu, între principalii producători de oleină, între
fabricanţii de lizină etc. Tot astfel este reprimată fixarea preţurilor şi în cazul practicilor
concertate.
Impunerea unor preţuri minime de comercializare este interzisă.
- Limitarea sau controlul producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnologice
sau investiţiilor (art. 5, pct. 1, Iit. b din Legea nr. 21/1996).
Din text se disting patru forme de limitare şi exercitate a unui control asupra:
-producţiei. Acest lucru se realizează prin reducerea sau dirijarea voluntară a
volumului fizic de marfă într-o anumită perioadă de timp de către întreprinderile
implicate într-o astfel de înţelegere;
-comercializării. Acest lucru se realizează prin reducerea ori orientarea repartiţiei
volumului de marfă către partenerii comerciali ai participanţilor la realizarea practicii
anticoncurenţiale;
-dezvoltării tehnologice. Aceasta înseamnă dirijarea sau orientarea eforturilor
umane şi materiale destinate introducerii unor metode de producţie mai
performante;
6
-investiţiilor. Această formă se referă la reducerea sau dirijarea modului de plasare
a fondurilor, în funcţie de interesele celor care participă la înţelegere.
Această formă de practică anticoncurenţială presupune o diminuare a concurenţei
interne, cu repercusiuni asupra concurenţilor externi şi a consumatorilor.
Consiliul Concurenţei, prin Decizia nr. 4 din 15 ianuarie 1999, a sancţionat o
practică anticoncurențială între S.C. Compania Națională de Transporturi Aeriene
Române - Tarom S.A. şi S.C. Dac Air S.A. care încheiaseră un act denumit Raportul de
analiză a rutelor aeriene regionale, care însemnă de fapt expresia voinţei comune a
participanţilor de a limita/ controla zborurile pe anumite rute. Părţile semnatare
realizaseră de fapt limitarea şi controlul serviciilor oferite pe piaţa transporturilor
aeriene de călători.
Astfel de manifestări anticoncurenţiale au fost sancţionate în mai multe state
europeane.
- Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare (art. 5, pct. 1,
lit. c din Legea nr. 21/1996).
În cazul Deciziei nr. 4 din 15 ianuarie 1999 a Consiliului Concurenţei, mai înainte
menţionată, s-a reţinut săvârşirea de practici anticoncurenţiale de către cei doi parteneri,
constând în împărţirea rutelor aeriene în Europa Centrală şi în Europa de Vest.
Tot astfel, unele reţele de distribuţie încheie acorduri în care sunt stipulate anumite
dispoziţii cu privire la împărţirea pieţelor sau a surselor de aprovizionare sau cu privire
la interzicerea importurilor paralele. Această din urmă dispoziţie constă într-o interdicţie
(impusă de producător celor care cumpără spre a revinde) de a exporta produsele în
afara teritoriului concesionat.
- Aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii
echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurențial (art. 5,
pct. 1, lit. d din Legea nr. 21/1996).
Prin condiţii inegale înţelegem practicarea unor tratamente diferenţiate faţă de
partenerii comerciali.
Prin prestaţii echivalente înţelegem că, deşi partenerii obligaţi sunt diferiţi,
obligaţiile asumate de aceştia sunt de aceeaşi natură .
- Condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri a unor
clauze stipulând prestaţii suplimentare care nici prin natura lor și nici conform
uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte (art. 5, pct.1,lit. e din
Legea nr. 21/1996)
Sunt interzise acele contracte care presupun subordonarea unui partener faţă de
celălalt.
- Participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitaţii sau la alte forme de
concurs de oferte (art. 5, pct. 1, lit. f din Legea nr. 21/1996).
Oferta trucată presupune o ofertă nereală, ofertantul neavând intenţia de a se
obliga în mod serios, scopul său fiind de a favoriza participarea şi adjudecarea licitaţiei
de un alt ofertant.
Prin Decizia nr. 66 din 28 iulie 1998, Consiliul Concurenţei a stabilit că două
întreprinderi care participaseră la o licitaţie organizată de Ministerul Apărării Naţionale
nu erau concurente, ele având acţiuni în comun şi concurau doar cu scopul ca una dintre
ele sa câştige licitaţia, cealaltă având doar o ofertă de acoperire.
7
- Eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului
pe piaţă a libertăţii concurenţei de către alte întreprinderi (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea
nr. 21/1996);
- Înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi
fără o justificare rezonabilă (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea nr. 21/1996), fapt echivalent
cu boicotul economic.
Deciziile de exceptare au o durată limitată de valabilitate (în general 5-10 ani), pot
fi reînnoite sau revocate, după cum consideră necesar Comisia.
Întreprinderile au, de asemenea, posibilitatea de a obţine decizii de atestare
negativă a faptului că un anumit acord sau o practică nu încalcă dispoziţiile art. 101
alin. 1 TFUE.
În alte situații, Comisia poate emite scrisori administrative informale în locul
deciziilor de exceptare, prin care Comisia declară că nu există nici un motiv pentru a
interveni în activitatea notificată, în absenţa schimbării împrejurărilor ea neputând să-şi
modifice poziţia şi să impună amenzi beneficiarului. Deşi prezintă avantajul celerităţii,
„fiabilitatea juridică” este redusă pentru că autorităţile sau jurisdicţiile naţionale pot
considera că nu sunt legate de aceste scrisori. În practică însă, astfel de scrisori sunt
importante.
Potrivit art. 101 alin. 2, acordurile şi deciziile interzise în virtutea primului alineat
sunt nule de drept. Deşi sunt menţionate numai acordurile, nu există nici un impediment
pentru luarea în considerare şi a practicilor concertate, având în vedere că prezintă
caracteristici şi efecte asemănătoare celorlalte categorii. Art. 101 alin. 2 nu precizează
regimul nulităţii sau modalităţile de punere a sa în aplicare.
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a precizat, de aceea, caracterul absolut şi
retroactiv al nulităţii, arătând că un acord nul nu mai poate produce nici un efect nici
între părţi, nici faţă de terţi (hotărârea pronunţată la 25 noiembrie 1971 în cauza
Béguelin Import). În ceea ce priveşte întinderea acestei nulităţi, în practică s-a precizat
că trebuie să fie limitate doar acele părţi ale acordului care constituie o încălcare a
dispoziţiilor Tratatului, în măsura în care ele pot fi separate de restul acordului
(hotărârea pronunţată la 13 iulie 1966 în cauza Consten-Grundig).
Având în vedere că foarte multe acorduri sunt similare (cum ar fi acordurile
verticale din sectorul distribuţiei), ar fi inutil şi greoi să se adopte atâtea decizii câte
acorduri sunt. Art. 101 alin. 3 al TFUE permite posibilitatea acordării de exceptări pe
categorii, care iau forma unor decizii de grup.
Deciziile de grup simplifică sarcinile administrative ale Comisiei prin acordarea de
excepţii generale în baza art. 101 alin. 3 ce vin în întâmpinarea solicitărilor
întreprinderilor. Condiţiile de fond pentru acordarea acestor exceptări sunt aceleaşi ca în
cazul exceptărilor individuale. Comisia nu are, în acest domeniu, competenţe proprii, ea
trebuind să fie autorizată formal de către Consiliu.
C. Practica concertată
Practicile concertate, aşa cum a precizat Comisia, înseamnă o formă de coordonare
între întreprinderi, care înlocuiesc cu bună ştiinţă riscurile concurenţei cu o cooperare
practică între ele conducând la condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor
normale de piaţă.
8
Noţiunea ca atare îşi are originea în dreptul american - US Sherman Antitrust Act 4
- care include în formele de cooperare care nu se bazează pe convenţiile tradiţionale şi
alte forme care pot să afecteze concurenţa (conspiracy). Un termen, sub denumirea de
arrangements cu o semnificaţie asemănătoare, poate fi întâlnit şi în dreptul englez, în
UK Restrictive Trade Practice Act5.
Noţiunea de practici concertate a fost concepută, ca instrument care să permită
intervenţia gardienilor concurenţei atunci când dificultăţile de dovedire a unor acorduri
sunt insurmontabile. În acest sens, ea oferă o veritabilă dispensă de probă, întrucât este
suficient să se constate producerea efectelor pe piaţă ale unei asemenea înţelegeri,
pentru ca, în anumite condiţii, sancţiunile specifice să cadă implacabile. Totodată,
noţiunea îşi dovedeşte utilitatea şi pentru identificarea acelor antante complet
neformalizate, constând într-o aliniere conştientă şi voită a întreprinderilor la un anume
comportament comercial.
Conţinutul noţiunii de practici concertate a început să fie definit în dreptul
european cu ocazia soluţionării cauzei numite a Materiilor colorante când Curtea de
Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat că acestea constau în forme de coordonare
între întreprinderi, nefinalizate printr-o convenţie propriu-zisă, dar care substituie
riscurilor concurenţei o cooperare practică de natură să afecteze mecanismele fireşti ale
pieţei.
La scurt timp, cu ocazia unei alte cauze celebre — Industria europeană a
zahărului -, Curtea a exprimat pentru prima dată principiul central al concepţiei
europene privind concurenţa: orice operator economic trebuie să-şi determine într-o
manieră autonomă politica pe care înţelege să o urmeze pe Piaţa comună. Această
exigenţă a autonomiei... se opune riguros oricărui contact direct sau indirect între
concurenţi, având ca obiect sau ca efect fie influenţarea comportamentului pe piaţă al
unui concurent actual sau potenţial, fie dezvăluirea comportamentului decis, sau vizat a
fi adoptat pe piaţă.
În acelaşi timp, Curtea a evidenţiat că, prin natura sa, o practică concertată nu are
toate elementele unui contract, dar poate inter alia să rezulte dintr-o coordonare care
devine aparentă prin comportamentul participanţilor, remarcând că un comportament
paralel, deşi nu poate fi prin el însuşi identificat cu o practică concertată poate fi socotit,
totuşi, ca o dovadă serioasă a unei asemenea practici dacă el conduce la condiţii de
concurenţă care nu corespund condiţiilor normale ale pieţei, având în vedere natura
produselor, mărimea şi numărul întreprinderilor şi volumul acelei pieţe aşa cum se
întâmplă dacă "... din comportamentul paralel rezultă posibilitatea pentru cei în cauză de
a încerca să stabilizeze preţurile la un nivel diferit de cel la care ar fi condus concurenţa
şi de a consolida poziţiile stabilite în detrimentul libertăţii efective de circulaţie a
produselor în piaţa comună şi al libertăţii consumatorilor de a-şi alege furnizorii"6.
4
US Sherman Antitrust Act a fost adoptat în anul 1890
5
UK Restrictive Trade Practice Act a fost adoptat în anul 1956 și abrogat în anul 2000.
6
Com. Eu. nr 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd., p. 229 şi 237 - 238 şi ECR, 1972, 619, 67-82. S-a
considerat că este contrar regulilor concurenţei faptul producătorului de a coopera cu concurenţii săi, în orice
mod, în scopul de a determina o linie de acţiune coordonată privind o schimbare a preţurilor şi de a asigura
succesul său prin eliminarea prealabilă a oricărei incertitudini în privinţa conduitei altora legată de elementele şi
locul acestei schimbări. M. Wathelet, Pratiques concertees et comportements paralleles en oligopole. Le cas des
matiere colorantes, în RTDE, Nr. 4, 1975, p. 662-695
9
Aşadar, practicile concertate necesită convergenţa comportamentelor
întreprinderilor prin contacte directe care să ducă la înlocuirea riscurilor concurenţei
prin apropierea poziţiilor lor pe piaţă în privinţa beneficiarilor de produse ce fac
obiectul cererilor şi ofertelor, volumului şi zonelor teritoriale ale afacerilor. Nu sunt
excluse nici simple contacte de informare reciprocă sau ocazionale, fără a se disimula
intenţiile, dar care în realitate ar echivala cu o concertare subînţeleasă.
Schimbul de informaţii între întreprinderi sau divulgarea de informaţii de către o
întreprindere către concurenţii săi, în realizarea unui cartel intrând în domeniul de
aplicare a art. 101 par. 1, privind livrările lor respective, care acoperă nu numai livrările
deja efectuate, ci este destinat să faciliteze supravegherea constantă a livrărilor curente
în scopul de a garanta că acel cartel este suficient de eficace constituie o practică
concertată în sensul prevăzut de articolul menţionat7.
Dar chiar şi simple comportamente paralele pot constitui probe în identificarea
unei practici concertate, dacă ele duc la condiţii de concurenţă care nu corespund
cadrului obişnuit al pieţei dependent de natura mărfurilor, de mărimea şi numărul
întreprinderilor şi de dimensiunile pieţei respective. Desigur, mai trebuie furnizate şi
alte argumente pentru a caracteriza practica respectivă ca fiind concertată.
Comportamentul paralel nu poate fi privit ca probă a concentării numai dacă
această concentrare constituie singura explicaţie plauzibilă a acestui comportament. Un
contract de distribuţie exclusivă care nu conţine nici o interdicţie de export nu poate să
beneficieze de o exceptare de grup când întreprinderile în cauză sunt angajate într-o
practică concertată îndreptată spre restrângerea importurilor paralele. Esenţial este să
existe o cooperare între concurenţi, incompatibilă cu regulile de concurenţă stabilite în
Tratat, ea diminuând incertitudinea fiecărei întreprinderi în ce priveşte viitoarea
atitudine a concurenţilor.
Proba practicii concertate se poate face prin intermediul unor documente
indicative, al mărturiilor şi al prezumţiilor bazate pe anormalitatea comportamentului
întreprinderilor în raport cu caracteristicile pieţei; valoarea probei prin prezumţie nu e
absolută, fiind suficient pentru întreprinderi să demonstreze împrejurările ce permit să
substituie o altă explicaţie a faptelor pentru cea reţinută contra lor.
Criteriul pierderii conştiente şi voite de autonomie a constituit temeiul sancţionării
în dreptul european chiar a acelor întreprinderi care, odată informate cu privire la
conduita comercială viitoare a concurenţilor lor, au decis să încalce disciplina
convenită. Organele europene au considerat că şi în asemenea situaţii, ca urmare a
concentrării, eliminată fiind nesiguranţa concurenţială, nu mai există o independenţă
reală în ceea ce priveşte adoptarea propriei politici competiţionale.
Apar probleme de calificare deosebit de delicate, care se ridică în cazurile în care,
neexistând nici o dovadă privind eventuale contacte între întreprinderi, se constată totuşi
pe piaţă un paralelism al acţiunilor acestora.
Două interpretări sunt astfel deschise:
- fie acest paralelism constituie o aliniere coluzivă, de natură să atragă incidenţa
sancţiunilor prevăzute de lege pentru antante;
7
Com Eu.-CPI 147/89, Societe Metallurgique de Normandie hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995, C-CPI
142/89, Usine Gustave Boel, şi C. 148/89, Trefilunion S.A. c. Comisiei, hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995-
3/4 (II), 1197-1198
10
- fie este doar expresia unor reacţii conştiente, spontane şi rapide ale
întreprinderilor la provocările concurenţiale ale adversarilor lor, reacţii care ies însă
din sfera ilicitului.
Răspunsul corect se poate da exclusiv pe baza unei analize atente şi in concreto a
pieţei.
De pildă, o piaţă în oligopol strâns poate determina un marcat paralelism al
comportamentelor, datorită puternicei interdependenţe dintre întreprinderi. Doctrina
caracterizează această situaţie ca fiind una de imunitate oligopolică.
Alteori, pe piaţă activează o întreprindere, puternică şi dinamică, în calitate de
barometric price leader, care va indica celorlalte, în absenţa oricărei concertări, preţul
de piaţă optim. Acelaşi efect de paralelism al conduitelor îl produce şi o piaţă
caracterizată prin transparenţă, când fiecare întreprindere cunoaşte elementele de
strategie ale celorlalţi.
Aşadar, se va putea reţine existenţa unei practici concertate doar atunci când
analiza factuală întreprinsă va releva că nu există nici o altă explicaţie plauzibilă a
similitudinii comportamentale vizibile pe piaţă, fiind imposibil de determinat, în funcţie
de context, o altă cauză decât concentrarea.
Sunt interzise aproape fără excepţie: acordurile orizontale şi verticale ce stabilesc
preţuri în mod direct sau indirect; acordurile asupra condiţiilor de vânzare; acordurile ce
izolează segmente de piaţă (precum cele referitoare la reducerea preţurilor sau cele ce
încearcă să interzică, să restricţioneze sau, dimpotrivă, să promoveze importurile şi
exporturile); acordurile asupra cotelor de producţie sau distribuţie; acordurile asupra
investiţiilor; birourile comune de vânzări; acordurile de împărţire a pieţei; pieţele
colective exclusive; acordurile ce duc la discriminarea altor profesioniști; boicoturile
colective; restricţiile voluntare (acorduri de neangajare în anumite tipuri de
comportamente concurenţiale).
Poate fi considerată ca fiind întreprindere, în cadrul politicii privind concurenţa şi
o persoană fizică (de exemplu, un inventator care acordă o licenţă de brevet,
comercializând, astfel, invenţia sa). Pentru calificarea unei întreprinderi ca fiind
angajată într-un acord, decizie sau practică concertată, este esenţial criteriul autonomiei
de decizie a acesteia, astfel încât – pentru a stabili, de exemplu, dacă o filială a luat sau
este parte la aceste practici – trebuie analizat în concret dacă a avut această autonomie
de decizie, de cele mai multe ori societatea-mamă fiind însă socotită responsabilă,
întrucât ea decide participarea la asemenea practici.
Atunci când Comisia Europeană analizează încălcarea regulilor concurenţei pe
piaţa internă a Uniunii, ea ia în considerare drept criteriu o concurenţă rezonabilă, şi nu
modelul concurenţei perfecte, care este un model ideal.
Distincţia dintre acorduri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici
concertate
Se pune problema dacă aceste trei noţiuni corespund unor categorii foarte bine
definite, net deosebite. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a răspuns stabilind că
antanta trebuie calificată prin raportare la una din cele trei categorii prevăzute de textul
art. 101, dat fiind că obiectul probei nu este acelaşi.
Dar, admiţând acest punct de vedere, trebuie totuşi să observăm că cele trei forme
de exprimare a unei antante nu se exclud, putând exista situaţii când unul şi acelaşi
11
comportament anticoncurenţial este susceptibil de mai multe calificări. De pildă, actul
intern al unei asociaţii de întreprinderi reprezintă, în raport de aceasta, o decizie a unei
asociaţii de întreprinderi, în timp în ce în raporturile cu o întreprindere terţă care aderă
la asociaţie constituie un acord.
Uneori cooperarea dintre întreprinderi, decisă printr-un acord propriu-zis, poate fi
extinsă şi cu privire la alte elemente de strategie concurenţială pe calea practicilor
concertate sau poate fi urmată de practici concertate. În astfel de cazuri complexe şi de
durată, când limitele dintre acord şi paralelismul concertat se estompează, interesul
reprimării conduitei anticompetiţionale rămâne acelaşi, organele de supraveghere a con-
curenţei referindu-se simplu, doar la existenţa unor antante.
După criteriul nivelului circuitului economic la care întreprinderile
participante la înţelegere se situează, înţelegerile se clasifică în:
înţelegeri orizontale;
înţelegeri verticale.
Sunt înţelegeri „pe orizontală" acele acorduri ce se realizează între două sau mai
multe întreprinderi care operează la acelaşi nivel de piaţă, de exemplu, între doi
producători sau între doi distribuitori, aceştia fiind concurenţi. Atunci când se apreciază
că două întreprinderi sunt concurente, se are în vedere atât concurenţa reală, cea
existentă în momentul analizei, precum şi concurenţa potenţială, reprezentată de
întreprinderi care au posibilitatea să pătrundă pe piaţă cu o investiţie minimă, devenind,
astfel, concurenţi reali. Intră în această categorie:
acordurile de cercetare-dezvoltare;
acordurile de specializare;
acordurile de producţie;
acordurile de comercializare;
acordurile de mediu etc.
a. Cercetarea şi dezvoltarea reprezintă achiziţionarea de know-how necesar
produselor sau procedeelor şi efectuarea de analize teoretice, studii sistematice ori
experimentale, inclusiv producţia experimentală, testarea tehnică a produselor ori
procedeelor, crearea amplasamentelor necesare şi obţinerea drepturilor de proprietate
intelectuală asupra rezultatelor.
b. Acordurile de specializare generează, în mod normal, avantaje economice sub
forma economiilor de scară şi de scop, a unor tehnologii de producţie îmbunătăţite,
asigurând utilizatorului o parte echitabilă a profitului rezultat, atunci când cota de piaţă
deţinută de întreprinderile în cauză nu depăşeşte 20%. Aceste acorduri de specializare se
clasifică în:
Acordurile de specializare unilaterală - prin care una dintre părţi acceptă să
înceteze sau să se abţină de la a fabrica anumite produse şi se angajează să le cumpere
de la o întreprindere concurentă, aceasta din urmă angajându-se să fabrice şi să
furnizeze aceste produse;
Acordurile de specializare reciprocă - prin care două sau mai multe părţi se
angajează, pe bază de reciprocitate, să înceteze sau să se abţină de la fabricarea
anumitor produse, care nu sunt aceleaşi, şi să le cumpere de la alte părţi, care se
angajează să le furnizeze;
c. Acordurile de producţie în comun - prin care două sau mai multe întreprinderi
12
acceptă să fabrice anumite produse în comun.
Sunt înţelegeri „pe verticală" acele acorduri sau practici concertate convenite între
două sau mai multe întreprinderi, care-şi desfăşoară activitatea în scopul îndeplinirii
acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, acordurile
putând stabili condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse
sau servicii. Fac parte din această categorie de înţelegeri:
-acordurile de distribuţie exclusivă (exclusivitate teritorială, exclusivitate de
marcă, alocare exclusivă a consumatorilor);
-distribuţie selectivă - reprezintă acel tip de înţelegere care restricţionează, pe de o
parte, numărul distribuitorilor autorizaţi şi, pe de altă parte, posibilităţile de revânzare;
-cumpărare exclusivă;
-vânzare exclusivă - reprezintă acea restricţionare bazată pe obligaţia, directă sau
indirectă, impusă furnizorului, de a vinde unui singur cumpărător din cadrul unui
teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a unei utilizări specifice. Ea poate avea ca
obiect fie produse finale, fie produse intermediare, situaţie când se mai numeşte şi
vânzare industrială.
-franciza - este un tip special de înţelegere, prin care o întreprindere (francizor) îi
cedează altei întreprinderi (beneficiar), în schimbul unei compensaţii financiare directe
sau indirecte, dreptul de exploatare a unui ansamblu de drepturi de proprietate
intelectuală sau industrială, în scopul producţiei sau comercializării anumitor tipuri de
produse sau servicii.
Acordurile de franciză se referă la licenţierea drepturilor de proprietate intelectuală
legate de mărci de comerţ, însemne comerciale sau know-how, în scopul utilizării şi
distribuţiei produselor sau serviciilor. Pe lângă licenţierea drepturilor de proprietate
intelectuală, francizorul oferă beneficiarului, pe durata acordului, şi asistenţă comercială
sau tehnică. Licenţierea şi asistenţa sunt componente ale derulării afacerii francizate.
Franciza permite francizorului să creeze, cu investiţii limitate, o reţea omogenă pentru
distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciză
uzuale conţin combinaţii de diverse restricţionări verticale referitoare la produsele
distribuite, în special distribuţia selectivă şi/sau obligaţia de nonconcurenţă şi/sau
distribuţia exclusivă ori forme mai simple ale acestora.
-vânzare condiţionată etc..
Este recunoscut că anumite înţelegeri verticale au efecte economice benefice
asupra întreprinderilor participante şi asupra consumatorilor finali pe pieţele la care se
referă. În practică s-a constatat că anumite înţelegeri verticale - între întreprinderi cu
putere mare de piaţă sau aplicabile unor pieţe cu caracteristici speciale - pot avea efecte
anticoncurenţiale grave. În consecinţă, beneficiul exceptării trebuie limitat numai la
înţelegerile verticale pentru care se poate stabili cu certitudine că îndeplinesc condiţiile
prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea 21/1996.
În acordarea beneficiului exceptării se porneşte de la prezumţia că, atunci când
furnizorul deţine pe piaţa relevantă o cotă care nu depăşeşte 30%, înţelegerile verticale
care nu conţin anumite restricţii cu efecte anticoncurenţiale grave pot avea ca efect
ameliorarea producţiei sau distribuţiei şi conferirea, pentru consumatori, a unei părţi
echitabile din profitul care rezultă. În cazul înţelegerilor verticale care conţin obligaţii
13
de vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piaţă a cumpărătorului în scopul
determinării efectului global al acestor înţelegeri asupra pieţei.
Din punct de vedere economic, înţelegerile verticale pot afecta nu numai piaţa
unde se întâlnesc furnizorul şi cumpărătorul, ci şi pieţele din avalul pieţei
cumpărătorului. Abordarea simplificată privind încadrarea în categoria exceptată, care
ia în considerare doar piaţa pe care sunt active părţile la acord, se justifică prin faptul că,
sub pragul de 30%, efectele asupra pieţelor din aval sunt, în general, limitate.
14
organizeze procesul concurenţial, eliminând disfuncţionalităţile lui. În consecinţă,
pragmatic, va utiliza reperele juridice consacrate doar în măsura în care îi servesc la
atingerea scopului său declarat şi le va sacrifica ori de câte ori acestea ar reprezenta
piedici în acţiunea pe care o întreprinde.
Consimţământul părţilor unei antante. A consimţi înseamnă a voi, de aceea
întreaga teorie a contractului este construită pe principiul autonomiei de voinţă.
Pentru a fi aptă să lege partea, să o înlănţuie în ţesătura drepturilor şi obligaţiilor
reciproce, voinţa trebuie să nu fie viciată prin violenţă, dol sau eroare. Se naşte, în
consecinţă, întrebarea - în raport de definiţia antantei - dacă şi în ceea ce o priveşte pe
aceasta, alterarea voinţei participanţilor printr-unul din viciile de consimţământ produce
efectele din materia contractelor. Chestiunea vizează, principial, toate viciile de
consimţământ, dar s-a pus în mod concret în cazul invocării violenţei economice, sub
forma ameninţărilor fie cu boicotul, fie ruperea relaţiilor contractuale.
Analiza jurisprudenţei relevă că, deşi autorităţile de supraveghere a concurenţei nu
sunt chemate să judece contractele, prin asigurarea protecţiei voinţei contractanţilor,
ele nu sunt totuşi complet insensibile la consecinţele juridice ale presiunilor economice
exercitate asupra uneia din părţile antantei.
Astfel, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a respins apărarea unor distribuitori,
care au susţinut lipsa autonomiei de decizie, decurgând din legăturile de dependenţă
economică dintre ei şi capul reţelei de distribuţie. Dar Curtea şi-a argumentat decizia în
sensul că situaţia concretă a raporturilor dintre părţi ar fi dat posibilitatea conce-
sionarilor să reziste violenţei morale la care fuseseră supuşi. Prin urmare, printr-o
interpretare per a contrario, în cazul în care ar fi constatat irezistibilitatea ameninţărilor
exercitate de furnizor, instanţa ar fi recunoscut incidenţa viciului de consimţământ
invocat.
Se admite deci că teoria viciilor de consimţământ îşi poate face loc, desigur
purtând o amprentă specifică, şi în regimul juridic al antantelor. Se naşte în continuare
problema modalităţii sancţionării viciului de voinţă, o dată ce acesta a fost identificat.
Dacă s-ar transpune soluţia din teoria contractelor atunci, evident, ar trebui să se
decidă că acordul încheiat sub presiune este lovit de nulitate şi că, întrucât nu toate
părţile au dispus de autonomie de voinţă, antanta nici nu s-a constituit. Dar nu rigoarea
juridică reprezintă cea mai importantă caracteristică a dreptului concurenţei.
Subordonându-se permanent unui principiu de eficacitate, el preferă să adopte o soluţie
de compromis, care să-i permită corectarea disfuncţionalităţilor pieţei: antanta este
considerată ca născută, dar întreprinderea victimă a violenţei economice nu este
sancţionată sau este tratată cu indulgenţă.
Concursul voinţei părţilor unei antante. Pentru ca un contract să ia fiinţă este
necesar ca voinţele părţilor să se întâlnească, pentru a da naştere unei voinţe comune.
În mod similar, în doctrina de dreptul concurenţei se admite că nici antanta nu
constituie doar o juxtapunere de voinţe individuale paralele, fiind nevoie ca acestea să
reprezinte o unică voinţă. Dificultăţile de apreciere apar în situaţiile în care nu există un
acord formal care să exprime intenţiile clar definite ale părţilor.
Astfel, în cazul reţelelor de distribuţie, când fabricanţii transmit distribuitorilor
anumite condiţii generale de vânzare cu caracter anticoncurenţial, chiar dacă aceştia din
urmă nu le acceptă explicit, antanta ia totuşi naştere, ca efect al acordului lor implicit,
15
rezultat din executarea clauzelor respective. Simpla adeziune de facto conduce, ca şi în
cazul contractelor de drept comun de altfel, la realizarea concursului de voinţe.
Mult mai delicată este determinarea antantelor complet neformalizate, cunoscute
sub denumirea de practici concertate, dovedirea acestora ridicând adeseori piedici
insurmontabile. De aceea, autorităţile de supraveghere a concurenţei recurg la o serie de
prezumţii greu de conciliat cu principiul clasic al concursului de voinţe, dar care se
înscriu perfect în logica internă a dreptului concurenţei, asigurându-i eficacitatea.
De referinţă în acest domeniu este cauza aşa-numită a polipropilenei. Între-
prinderile din acest sector, confruntate cu o criză majoră, au decis să îngroape securea
războiului. În consecinţă, au organizat o serie de reuniuni, în cursul cărora şi-au
comunicat informaţii, considerate în mod obişnuit ca fiind confidenţiale, privind
preţurile practicate de fiecare dintre ele şi volumul producţiei.
În pofida faptului că în cursul acestor întâlniri nu s-a discutat şi nu s-a decis nici o
strategie comună, toate participantele au fost condamnate. S-a apreciat că, deşi schimbul
de informaţii nu constituie în sine o antantă sub forma practicii concertate, intră în
schimb sub incidenţa art. 85 din Tratatul de la Roma (în prezent art. 101 TFUE)
acţiunea ulterioară pe piaţă a întreprinderilor în cauză, acţiune care a fost concepută de
fiecare dintre ele în funcţie de informaţiile primite. Sancţiunile au lovit în mod egal şi
întreprinderile care s-au desolidarizat de grup, adoptând un comportament independent
pe piaţă.
Analiza speţei prezentate relevă că între părţi nu se realizase nici un acord al
voinţelor, acord care presupune existenţa cel puţin a unui proiect comun, în jurul căruia
să se fie exprimat consimţământul părţilor, fie că acesta este expres sau tacit.
Acest model de evaluare a fost ulterior în mod constant aplicat în dreptul european.
O antantă trebuie, deci, să fie sancţionată, datorită potenţialului ei economic nociv, chiar
şi dacă se prezintă într-o formă larvară, identificabilă prin aplicarea unui singur criteriu:
pierderea conştientă şi acceptată a autonomiei de acţiune pe piaţă.
Incidenţa legii - cauză exoneratoare de răspundere. Autonomia de voinţă a părţilor
unei antante poate fi anihilată ca efect al incidenţei unei dispoziţii legale. Dreptul
concurenţei recunoaşte în acest impact o cauză exoneratoare de răspundere, consacrată
legislativ în diverse sisteme naţionale de drept sau, cel puţin, recunoscută
jurisprudenţial.
Este vorba despre posibilitatea pe care o au întreprinderile de a invoca prevederile
unui act normativ ca justificare a practicilor anticoncurenţiale realizate, dacă actul
normativ respectiv le impune cooperarea ori anumite forme de conlucrare.
Admisibilitatea acestei cauze exoneratoare de răspundere este subordonată însă
îndeplinirii unor condiţii:
Antanta trebuie să fie consecinţa voinţei legiuitorului şi nu doar permisă,
încurajată, autorizată. Astfel, Curtea de Justiţie a reţinut, în cunoscuta cauză a industriei
europene a zahărului, că reglementările italiene privind vânzarea şi cumpărarea de
zahăr pentru populaţie au determinat centralizarea atât a ofertei, cât şi a cererii, având
o incidenţă decisivă asupra elementelor esenţiale ale comportamentului incriminat al
întreprinderilor respective. Instanţa a concluzionat că, în lipsa reglementării menţionate
şi a executării ei, cooperarea litigioasă ori n-ar fi avut loc ori ar fi avut loc sub o formă
diferită.
16
Dispoziţia legală trebuie să excludă libertatea marginală a participanţilor la
antantă. Pentru ca răspunderea să fie înlăturată, este necesar, în plus, ca părţilor să nu le
rămână la dispoziţie nici un spaţiu concurenţial, altfel spus, dependenţa acordului lor
faţă de dispoziţia legală sau regulamentară să fie absolută şi integrală, sau, cel puţin,
domeniul competiţional rezidual să fie atât de restrâns, încât diminuarea concurenţei să
nu poată fi imputată antantei.
Astfel, Tribunalul de Primă Instanţă (Tribunalul UE) a constatat într-o afacere
privind importul de vehicule japoneze că voinţa importatorilor nu a fost autonomă,
acestora fiindu-le impuse de către organele administraţiei publice anumite cote, pe care
au fost nevoiţi să le concretizeze pe calea unui acord.
Legea română nu recunoaşte în mod explicit o asemenea cauză exoneratoare de
răspundere dar nimic nu se opune ca, în practica sa, Consiliul Concurenţei să admită
drept cauză de impunitate pentru întreprinderi incidenţa unor dispoziţii legale, atunci
când acestea le-ar impune, fără rezerva vreunei libertăţi marginale, o anume cooperare.
22
În conformitate cu articolul 101 alineatul (3) și sub rezerva dispozițiilor
Regulamentului nr. 330/2010, articolul 101 alineatul (1) din TFUE nu se aplică
acordurilor verticale.
Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conțin restricții
verticale.
Această exceptare se aplică acordurilor verticale încheiate între o asociație de
întreprinderi și membrii ei sau între o astfel de asociație și furnizorii ei, doar dacă toți
membrii asociației sunt comercianți cu amănuntul de bunuri și dacă nici un membru
individual al asociației, împreună cu întreprinderile asociate, nu realizează o cifră de
afaceri anuală totală care depășește 50 de milioane EUR. Acordurile verticale încheiate
între asemenea asociații intră sub incidența Regulamentului nr. 330/2010, fără a aduce
atingere aplicării articolului 101 acordurilor orizontale încheiate între membrii asociației
și deciziilor adoptate de asociație.
Exceptarea se aplică acordurilor verticale care conțin dispoziții care se referă la
cesionarea către cumpărător sau la utilizarea de către cumpărător a drepturilor de
proprietate intelectuală, cu condiția ca aceste dispoziții să nu constituie obiectul
principal al acordurilor respective și să fie direct legate de utilizarea, vânzarea sau
revânzarea de bunuri sau servicii de către cumpărător sau clienții acestuia. Exceptarea
se aplică dispozițiilor respective, cu condiția ca, în ceea ce privește bunurile sau
serviciile contractuale, dispozițiile să nu conțină restricții ale concurenței având același
obiect ca cel cuprins în restricțiile verticale care nu sunt exceptate conform
Regulamentului nr. 330/2010.
Exceptarea nu se aplică acordurilor verticale încheiate între întreprinderi
concurente. Cu toate acestea, exceptarea se aplică atunci când întreprinderile concurente
încheie între ele un acord vertical nereciproc și dacă:
(a) furnizorul este un producător și un distribuitor de bunuri, în timp ce cumpărătorul
este un distribuitor și nu o întreprindere concurentă care acționează în calitate de
producător, ori
(b) furnizorul este un prestator de servicii la mai multe niveluri comerciale, în timp ce
cumpărătorul furnizează bunurile sau serviciile sale la nivelul comercializării cu
amănuntul și nu reprezintă o întreprindere concurentă la nivelul comercial la care își
achiziționează serviciile contractuale.
Pragul cotei de piață. Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr.
330/2010 se aplică în condițiile în care cota de piață deținută de furnizor nu depășește
30 % din piața relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar
cota de piață deținută de cumpărător nu depășește 30 % din piața relevantă pe care
acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.
În cazul în care într-un acord multipartid o întreprindere cumpără bunurile sau
serviciile contractuale de la o întreprindere parte la acord și vinde bunurile sau serviciile
contractuale unei alte întreprinderi parte la acord, cota de piață a primei întreprinderi
trebuie să respecte pragul cotei de piață prevăzut la alineatul respectiv, atât în calitate de
cumpărător, cât și de furnizor în vederea aplicării exceptării prevăzute la articolul 2.
23
Exceptarea prevăzută la articolul 2 nu se aplică acordurilor verticale care, direct
sau indirect, separat sau în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca
obiect:
(a) restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare, fără a aduce
atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a
recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un
preț de vânzare fix sau minim stabilit ca rezultat al presiunii exercitate ori al
stimulentelor oferite de oricare dintre părți;
(b) restrângerea teritoriului în care, ori a clienților cărora, un cumpărător parte la acord
le poate vinde bunurile ori serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricții
asupra locului în care este stabilit, cu excepția:
- restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv sau către un grup de clienți rezervat
furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricție
nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului,
- restrângerii vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acționează pe
piață în calitate de comerciant cu ridicata,
- restrângerii vânzărilor de către membrii unui sistem de distribuție selectivă către
distribuitori neagreați pe teritoriul rezervat de către furnizor pentru aplicarea acestui
sistem și
- restrângerii capacității cumpărătorului de a vinde componente, furnizate cu scopul de
a fi asamblate, către clienții care le-ar utiliza la producerea acelorași tipuri de bunuri ca
și cele produse de furnizor;
(c) restrângerea vânzărilor active sau pasive către utilizatorii finali de către membrii
unui sistem de distribuție selectivă care acționează pe piață în calitate de vânzători cu
amănuntul, fără a aduce atingere posibilității de a interzice unui membru al sistemului
să își desfășoare activitățile dintr-un loc neautorizat;
(d) restrângerea livrărilor încrucișate între distribuitori în interiorul unui sistem de
distribuție selectivă, inclusiv între distribuitorii care acționează la niveluri de
comercializare diferite;
(e) restrângerea convenită între un furnizor de componente și un cumpărător care
asamblează aceste componente, care limitează posibilitatea furnizorului de a vinde
aceste componente ca piese de schimb utilizatorilor finali, unor prestatori de reparații
sau altor prestatori de servicii cărora cumpărătorul nu le-a încredințat repararea sau
întreținerea bunurilor sale.
Restricții excluse
Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr. 330/2010 nu se aplică
următoarelor obligații conținute în acordurile verticale:
(a) orice obligație directă sau indirectă de neconcurență a cărei durată este
nedeterminată sau depășește cinci ani;
(b) orice obligație directă sau indirectă care interzice cumpărătorului, după încetarea
acordului, să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunurile sau serviciile;
(c) orice obligație directă sau indirectă care impune membrilor unui sistem de distribuție
selectivă să nu vândă mărcile anumitor furnizori concurenți.
În sensul literei (a) o obligație de neconcurență care poate fi reînnoită tacit după o
perioadă de cinci ani este considerată ca fiind încheiată pe o durată nedeterminată.
24
Limitarea temporală de cinci ani nu se aplică atunci când bunurile sau serviciile
contractuale sunt vândute de cumpărător din spații sau terenuri aflate în proprietatea
furnizorului sau închiriate de furnizor de la terți care nu au legătură cu cumpărătorul, cu
condiția ca durata obligației de neconcurență să nu depășească perioada de ocupare a
spațiilor sau a terenurilor de către cumpărător.
Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică oricărei obligații directe sau indirecte
care interzice cumpărătorului, după încetarea acordului, să producă, să cumpere, să
vândă sau să revândă bunurile sau serviciile în cazul în care sunt respectate următoarele
condiții:
(a) obligația privește bunuri sau servicii care concurează cu bunurile sau serviciile
contractuale;
(b) obligația este limitată la spațiile și terenurile de pe care a acționat cumpărătorul în
cursul perioadei contractuale;
(c) obligația este indispensabilă pentru protejarea know-how- ului transferat de furnizor
cumpărătorului;
(d) durata unei astfel de obligații este limitată la o perioadă de un an după expirarea
acordului.
În temeiul articolului 1a din Regulamentul nr. 19/65/CEE, Comisia Europeană
poate declara, prin regulament că, atunci când rețelele paralele de restricții verticale
similare acoperă peste 50 % dintr-o piață relevantă, Regulamentul nr. 330/2010 nu se
aplică acordurilor verticale care conțin restricții specifice referitoare la piața respectivă.
Aplicarea pragului cotei de piață
În scopul aplicării pragurilor cotei de piață, sunt instituite următoarele reguli:
(a) cota de piață a furnizorului se calculează pe baza datelor privind valoarea vânzărilor
pe piață, iar cota de piață a cumpărătorului se calculează pe baza valorii achizițiilor pe
piață. În cazul în care nu sunt disponibile informații privind valorile vânzărilor pe piață
sau ale achizițiilor pe piață, se pot utiliza estimări bazate pe alte informații fiabile
privind piața, inclusiv volumul vânzărilor și achizițiilor pe piață, pentru a stabili cota de
piață a întreprinderii în cauză;
(b) cotele de piață se calculează pe baza datelor aferente anului calendaristic precedent;
(c) cota de piață a furnizorului include orice bunuri sau servicii furnizate distribuitorilor
integrați vertical pentru vânzare;
(d) în cazul în care cota de piață nu este inițial mai mare de 30%, dar crește ulterior
peste acest nivel, fără a depăși 35%, exceptarea prevăzută la articolul 2 continuă să se
aplice pe o perioadă de doi ani calendaristici consecutivi care urmează după anul în care
a fost prima dată depășit pragul de 30% al cotei de piață;
(e) în cazul în care o cotă de piață nu este inițial mai mare de 30%, dar crește ulterior
peste 35%, exceptarea prevăzută la articolul 2 continuă să se aplice pe durata unui an
calendaristic care urmează după anul în care a fost prima oară depășit nivelul de 35%;
(f) beneficiul de la literele (d) și (e) nu poate fi combinat astfel încât să depășească o
perioadă de doi ani calendaristici;
Aplicarea pragului privind cifra de afaceri
Pentru a calcula cifra de afaceri anuală totală se însumează cifra de afaceri
realizată în cursul anului financiar precedent de partea vizată de acordul vertical și cifra
de afaceri realizată de întreprinderile asociate acesteia, în privința tuturor bunurilor și
25
serviciilor, din care se scad toate taxele și alte contribuții. În acest sens, nu se iau în
considerare tranzacțiile dintre partea la acordul vertical și întreprinderile asociate
acesteia, nici cele dintre întreprinderile asociate.
Exceptarea prevăzută la articolul 2 al Regulamentului nr. 330/2010 rămâne
aplicabilă în cazurile în care, pentru orice perioadă de două exerciții financiare anuale
consecutive, pragul cifrei de afaceri anuale este depășit cu maxim 10%.
Exceptarea individuală
O modificare substanțială adusă de O.U.G. nr. 75/2010 Legii 21/1996 constă în
eliminarea așa-numitei proceduri de exceptare individuală. Această exceptare trebuia să
fie solicitată Consiliului Concurenței de către părțile la acord, atunci când condițiile
exceptării automate/pe categorii nu erau îndeplinite (de exemplu, era depășit pragul de
30% din cota de piață). Principala implicație a eliminării acestei proceduri este că
părțile sunt cele care vor trebui să evalueze în ce măsură acordurile care nu se
încadrează în exceptarea automată (pe categorii) produc totuși suficiente beneficii în
raport cu restricțiile concurențiale pe care le conțin, astfel încât să fie considerate legale.
Bineînțeles că, dacă părțile hotărăsc să implementeze un astfel de acord, vor putea fi
puse în situația de a demonstra respectivele beneficii și legalitatea acordurilor în
eventualitatea unei investigații a Consiliului Concurenței.
21
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene , 25 oct. 1977, Metro-Saba 1, af. 26/76, Rec. I, 1977, p. 1905-
1906.
22
Corn. Eu, 29 apr. 1994, Stichting Bakesteen, , L. nr. 131, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, 26 mai
1994.
27
Clasificarea practicilor restrictive în contrângeri orizontale şi verticale se bazează
pe logica economică. Totuşi, majoritatea legilor concurenţei face distincţia între
acordurile dintre întreprinderi şi abuzul de poziţie dominantă sau monopolizare. Cele
din urmă se definesc ca practici ale întreprinderilor dominante pentru a menţine, acapara
sau exploata o poziţie dominantă pe piaţă. Aceste practici includ:
- activități pe bază de exclusivitate;
- închiderea anticipată a pieţei prin integrare verticală;
- vânzări legate;
- controlul facilităţilor şi al input-urilor esenţiale sau al canalelor de distribuţie;
- aranjamente privind preţurile de lichidare a concurenţei şi alte clauze;
- discriminarea preţului;
- aranjamente contractuale de exclusivitate;
- simpla impunere a unor preţuri mai înalte decât cele competitive sau impunerea
unor alte abuzuri legate de utilizarea produsului.
Art. 102 al TFUE nu defineşte abuzul de poziţie dominantă, ci îl exemplifică. Prin
hotărârea din 13 februarie 1979, pronunţată în cauza Hoffman-La Roche/Comisia,
Curtea de Justiţie a arătat că abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv,
constând în „recurgerea la metode diferite de acelea care creează condiţiile unei
concurenţe normale între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor operatorilor
comerciali”, având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţă deja perturbată
de prezenţa întreprinderilor respective.
În dreptul european al concurenţei, nu este ilegală deţinerea unei poziţii dominante,
deoarece aceasta poate fi obţinută prin mijloace concurenţiale legitime, de exemplu,
prin conceperea și vânzarea unui produs superior. În schimb, regulile concurenţei nu
permit tuturor întreprinderilor să abuzeze de poziţia lor dominantă.
Abuzul de putere economică se poate manifesta fie ca un abuz de poziţie
dominantă pe o piaţă relevantă, fie ca o exploatare abuzivă a stării de dependenţă a unei
întreprinderi determinante23. În reglementarea Legii nr. 15/1990 era avut în vedere doar
primul dintre aspectele pe care le prezintă abuzul de poziţie dominantă, art. 36
interzicând acordurile şi orice decizie de asociere ce aveau ca obiect exploatarea de
manieră abuzivă a unei poziţii dominante pe piaţă24 sau pe o parte substanțială de piaţă.
În reglementarea art. 6 din Legea nr. 21/1996 comportamentul monopolist prin
abuzul de poziţie dominantă, constituie un comportament interzis şi constă în:
-impunerea în mod direct sau indirect a preţurilor de vânzare sau de cumpărare a
tarifelor sau a altor cauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi
furnizori sau beneficiari (art.6,lit. a);
Fie că sunt prea ridicate, fie că sunt prea scăzute, preţurile sunt inechitabile atunci
când sunt impuse într-o manieră abuzivă şi ele explică tendinţa unei întreprinderi de a
urmări exclusiv maximizarea profiturilor sale.
Preţurile abuziv de joase, denumite şi preţuri de minare, sunt folosite de
întreprinderile deţinătoare de poziţie dominantă fie pentru a elimina concurenţa de pe
piaţă, pentru ca ulterior să impună preţuri de monopol, fie pentru a împiedica
23
O. Căpăţână, Dreptul concurenţei-Partea generală, ediţia a2-a, Ed Lumina Lex, Buc, 1998, p. 12.
24
I. Băcanu, Libera concurenţă în perioada de tranziţie spre economia de piaţă, în „Dreptul” nr. 9-12/1990, p. 49.
28
pătrunderea pe piaţă a unor potenţiali competitori. De regulă, aceste preţuri de ruinare
sunt stabilite sub costuri.
În ceea ce priveşte impunerea unor alte clauze contractuale inechitabile, Consiliul
Concurenţei a sancţionat practicile ilicite săvârşite de o întreprindere aflată în poziţie
dominantă pe piaţa imprimării de fotografii pentru permisele auto, pe piaţa
comercializării aparaturii de videoimprimare şi pe piaţa comercializării de consumabile
aferente.
Textul art. 6, lit. a sancţionează şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau
beneficiari. Consiliul Concurenţei a sancţionat abuzul, calificându-l ca un refuz
nejustificabil de a furniza marfă, de a cumpăra, de a acorda licenţe sau de a permite
accesul la anumite facilități esențiale.
-limitarea producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul
utilizatorilor sau consumatorilor (art. 6, lit. b);
Aceste modalităţi afectează exerciţiul general al concurenţei, limitând accesul pe
piaţă şi creând obstacole în calea eventualilor competitori (fie a celor existenţi, fie a
celor care doresc să pătrundă pe piaţă).
-aplicarea în privinţa partenerilor contractuali, a unor condiţii inegale la
prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj concurențial
(art. 6, lit. c);
Prin Decizia nr. 247 din 29 octombrie 1999 în cauza „S.C. Registrul independent al
Acţionarilor Regisco S.A şi Registrul Român al Acţionarilor S.A., Consiliul Concurenţei
a definit următoarele:
*condiţii inegale = practicarea, fără o justificare obiectivă, de către agentul
economic ce deţine o poziţie dominantă a unor tratamente diferenţiate faţă de
partenerii săi comerciali;
* prestaţii echivalente = existenţa unor obligaţii de aceeaşi natură din partea unor
parteneri obligaţi diferiţi, fapt ce duce la crearea unui dezavantaj în poziţia deţinută pe
piaţă de unii dintre parteneri faţă de poziţia deţinută de ceilalţi parteneri.
-condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare de către parteneri a unor
clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform
uzanţelor comerciale, nu au legatură cu obiectul acestor contracte (art. 6, lit. d);
Dispoziţiile art. 6 lit. d) din Legea nr. 21/1996 sunt adoptate în mod corespunzător
reglementării europene. Prin Decizia nr. 127 din 7 decembrie 1998, Consiliul
Concurenţei a sancţionat o întreprindere pentru condiţionarea încheierii unor contracte
atât de achiziţionare a unor accesorii inutile, cât şi de încheiere a unor alte contracte,
distincte, pentru asigurarea service-ului în perioada de garanţie şi postgaranţie,
cuprinzând la rândul lor alte clauze abuzive.
- practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, în
scopul înlăturării concurenţilor, ori vânzarea la export sub costul de producţie, cu
acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni
(art. 6,lit. e);
Dispoziţiile art. 6 lit.e) din Legea nr. 21/1996 sunt în mare măsură identice cu cele
stipulate la lit. a) în ceea ce priveşte impunerea într-o manieră abuzivă a unor preţuri
prea ridicate sau a unor preţuri exagerat de scăzute (aşa-zisele preţuri de ruinare). Însă
în cea de-a doua parte a dispoziţiei art. 6 lit. e) sunt sancţionate exporturile la preţ de
29
dumping ale unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă cu intenţia de a acoperi
minusurile provenite din preţurile externe din majorarea unor preţuri pe piaţa internă.
- exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte o altă întreprindere faţă de
o asemenea întreprindere sau întreprinderi şi care nu dispune de o soluţie alternativă în
condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că
partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate (art. 6. lit. f)
Comportament monopolist condamnabil constituie şi exploatarea stării de
dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor faţă de întreprinderea
ce deţine o poziţie dominantă pe piaţă.
Pentru a fi în prezenţa unui comportament abuziv din partea întreprinderii cu
poziţie dominantă pe piaţă, clientul sau furnizorul acestuia trebuie să se afle în situaţia
de a nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente ori atunci când refuză să
se opună unor condiţii comerciale nejustificate, întreprinderea abuzivă rupe relaţiile
contractuale.
Dispoziţiile Legii Concurenţei nr. 21/1996, precum şi jurisprudenţa europeană ne
permit a defini abuzul de poziţie dominantă ca fiind conduita unei întreprinderi aflate în
poziţie dominantă, indiferent de atitudinea subiectivă a acesteia, de natură să
prejudicieze interesele consumatorilor şi/sau să obstrucţioneze competiţia normală pe
piaţa relevantă, în condiţiile în care concurenţa este deja slăbită ca urmare a prezenţei
întreprinderii în cauză.
Poziţia dominantă reprezintă situaţia în care, puterea economică deţinută de o
întreprindere, îi permite acesteia să obstrucţioneze concurenţa de pe piaţa în cauză. Cu
alte cuvinte, poziţia dominantă pe piaţă permite unei întreprinderi să influenţeze în mod
covârşitor condiţiile în care se manifestă concurenţa. Totodată noţiunea de poziţie
dominantă reprezintă situaţia în care o întreprindere este capabilă, într-o măsură
apreciabilă, să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi,
permiţându-i astfel să afecteze mediul concurenţial pe piaţa relevantă. Principalul
indicator al dominanței este nivelul ridicat al cotei de piaţă, dar nu se pot neglija nici
slaba putere economică a concurenţilor, absenţa concurenţei latente, controlul resurselor
şi tehnologiei sau existenţa unei reţele dezvoltate de vânzări.
În aceste condiţii, o întreprindere care are o poziţie dominantă poate fi tentată să
abuzeze de poziţia respectivă pentru a-şi crește veniturile și pentru a-și consolida poziţia
pe piaţă, atât prin slăbirea sau eliminarea concurenţilor cît și prin interzicerea accesului
pe piaţă a unor întreprinderi noi. Aceasta ar putea desfășura acţiuni care pot prejudicia
alţi operatori ai pieţei, de exemplu, prin practicarea de tarife uriașe la preţurile de
vânzare sau de cumpărare, sau prin acordarea unor avantaje discriminatorii anumitor
clienţi, pentru a le controla acţiunile. Aceste practici perturbează concurenţa.
În general, poziţia dominantă derivă dintr-o combinaţie de mai mulţi factori care,
luaţi separat, nu sunt determinanţi. Astfel, în analizarea existenţei unei poziţii
dominante, trebuie verificate elemente ca:
uşurinţa cu care un nou producător sau vânzător poate intra pe piaţa respectivă;
relaţiile întreprinderilor aflate în poziţii de furnizor sau client;
gradul de dependenţă al afacerilor acestora cu întreprinderea dominantă;
30
absenţa unei soluţii echivalente din punct de vedere economic, piaţa relevantă25.
Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de poziţie
dominantă, deoarece poziţia dominantă se determină întotdeauna prin raportarea la un
segment de piaţă, circumscris de piaţa produsului şi piaţa geografică.
Piaţa produsului26 cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători
ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării date.
Acestea trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege
între ele. În determinarea pieţei relevante a produsului trebuie luate în considerare
elemente ca:
- preţurile;
- gradul de substituibilitate;
- elasticitatea cererii pentru produs;
- variabilitatea / disponibilitatea în timp, etc.
În mod normal, piaţa produsului este restrânsă prin definirea tuturor acestor
factori, însă Comisia Europeană menţine un echilibru în stabilirea acestora, acceptat de
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.
Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizate întreprinderile
implicate în distribuirea produselor incluse în piaţa produsului, în care condiţiile de
concurenţă sunt suficient de omogene şi poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza
condiţiilor de concurenţă diferite. Având în vedere condiţia afectării comerţului între
statele membre, la început, în practică, era necesar ca practica anticoncurenţială să
implice cel puţin două state membre, dar în timp s-a ajuns ca un singur stat membru să
fie afectat, pentru a fi aplicabil art. 102 TFUE27.
Odată ce piaţa relevantă este stabilită, trebuie determinată poziţia întreprinderii
verificate, demers în care se accentuează factorul putere economică a întreprinderii
respective.
Fără îndoială însă trebuie luaţi în considerare toţi factorii care afectează activitatea
întreprinderii, în final o poziţie dominantă rezidând în capacitatea întreprinderii de a se
comporta independent de concurenţii săi şi chiar faţă de clienţi. S-a subliniat în mai
multe rânduri existenţa unor cote de piaţă ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele
însele probe ale poziţiei dominante, la fel dacă o întreprindere are o cotă de cel puţin
40%, dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi concurenţi.
Abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în recurgerea la
metode diferite de acelea care creează condiţiile unei concurenţe normale între produse
şi servicii pe baza tranzacţiilor întreprinderilor, având ca efect scăderea nivelului de
concurenţă pe o piaţă deja perturbată de prezenţa întreprinderilor respective. Pentru
constatarea abuzului nu se cere existenţa vreunui element intenţional. Efectele se pot
produce atât pe piaţa unde s-a produs abuzul, cât şi pe o piaţă conexă cu prima.
25
Decizia Curţii Europene de Justiţie în cauza nr. 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia Europeană, (1979)
ECR 461.
26
Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 27/76, United Brands Co v. Comisia Europeană,
(1978) ECR 207, pentru modul interesant de stabilire a unei pieţe de sine stătătoare a bananelor, cu
luare în considerare a tuturor acestor factori.
27
Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 322/81, Nederlansche Banden Industrie Michelin v. Comisia
Europeană, (1983) ECR 3461.
31
După cum se observă, se constituie un instrument de control al exercitării puterii
de monopol pe o piaţă sau alta. El implică analizarea a două elemente:
existenţa unei întreprinderi aflată în poziţie dominantă;
comportamentul respectivei întreprinderi, care are drept efect afectarea
concurenţei pe piaţa respectivă.
Elementele caracteristice ale abuzului de poziţie dominantă sunt:
a) caracterul obiectiv al abuzului;
b) denaturarea concurenţei;
c) afectarea intereselor consumatorilor;
d) obligaţia specială a diligenţei în ceea ce priveşte structura concurenţei.
Pentru a ne afla în prezenţa unui abuz de poziţie dominantă trebuie îndeplinite
două condiţii:
- conduita întreprinderii dominante să vizeze eliminarea unuia sau a unora dintre
concurenţi sau a întregii concurenţe;
- urmare a acestei conduite, întreprinderea profită de poziţia sa dominantă pentru
a-şi procura în detrimentul altor concurenţi sau al consumatorilor, un avantaj nefiresc,
nerealizabil în condiţii normale.
32
aproximativă a puterii de piaţă; tot astfel, este necesar să se stabilească barierele la
intrarea pe piaţă a concurenţilor.
În afara deţinerii unei mari părţi din piaţă, între factorii relevanţi ce pot dovedi o
poziţie dominantă pe piaţă se mai pot afla: relaţia dintre părţile deţinute pe piaţă ale
întreprinderilor în cauză şi ale concurenţilor lor, în special aceia dintre cei mai apropiaţi,
avansul tehnologic al unor întreprinderi faţă de concurenţii lor, existenţa unei reţele
dezvoltate de vânzări şi absenţa concurenţei potenţiale, integrarea verticală a unei
întreprinderi, o reţea comercială perfecţionată, reputaţia unei mărci, absenţa concurenţei
potenţiale, apartenenţa la grupuri de întreprinderi ce operează în întreaga Europă cu
avantaje asupra concurenţilor constând în rolul preponderent al grupurilor în materie de
investiţii şi cercetare şi speciala întindere a volumului mărfurilor28.
Lipsa temporară de profit ori chiar pierderile nu sunt incompatibile cu existenţa
unei poziţii dominante.
În acelaşi timp, nici mărimea, puterea financiară şi gradul de diversificare ale
concurenţilor întreprinderii la nivel mondial, nici echilibrul care survine din faptul că
acei consumatori ai produsului în discuţie sunt beneficiari comerciali experimentaţi nu
au fost apreciate ca susceptibile de a lipsi întreprinderea de poziţia privilegiată pe piaţa
în cauză.
Poziţia dominantă nu este şi nu trebuie să fie permanentă, întrucât situaţia unei
întreprinderi poate să varieze de la o poziţie obişnuită la una dominantă şi invers, după
cum sunt implicate schimbări în piaţa relevantă sau în structura afacerilor (prin
concentrări).
Atunci când sunt în discuţie mai multe întreprinderi, trebuie să se facă o
distincţie între situaţiile în care între aceste întreprinderi există obligaţii legale sau
de fapt care fac obiectul unui acord sau al unui comportament reciproc şi real
armonizat şi alte situaţii care privesc comportamentul paralel sau suplimentar al
întreprinderilor plasate într-un oligopol (care presupune un mic număr de
întreprinderi pe piaţă şi existenţa unui comportament paralel şi ocult semnificativ).
În primul caz este aplicat art. 101 din TFUE, iar în cel de-al doilea, fiind vorba
de o poziţie dominantă colectivă pe piaţă, va fi aplicabil art. 102 (neexistând o
coordonare între întreprinderi şi acţiunile paralele sunt în mod individual abuzive).
Într-o altă ipoteză, când comportamentul a două întreprinderi, dintre care una
deţine puterea de control asupra celeilalte şi o exercită efectiv, este caracterizat prin
unitatea evidentă de acţiune faţă de terţi, cele două societăţi trebuie să fie
considerate ca o unitate economică şi comportamentul incriminat le este imputabil.
Exclusivitatea - practică comercială normală pe o piaţă concurenţială -poate să
devină un abuz de poziţie dominantă în măsura în care întreprinderii aflate în poziţie
dominantă pe piaţă îi incumbă o responsabilitate deosebită, aceea de a nu aduce atingere
unei concurenţe efective şi nedistorsionate în piaţa comună şi, dacă existenţa unei
poziţii dominante nu privează întreprinderea situată în această poziţie de dreptul de a-şi
apăra propriile sale interese comerciale, când acestea sunt ameninţate, şi dacă această
întreprindere are facultatea, într-o măsură rezonabilă, de a îndeplini actele pe care ea le
28
Com. Eu 27/76, United Brands, şi în Gr. Arr. (II), p. 187 - 192. C. 85/76, Hoffman La Roche, CPI - C. 68,77
şi 78/1989, SIV c. Comisiei, hot. din 10 martie 1992, apud. M.A. Hermitte, Chronique de jurisprudence,
în JDI, Nr. 2/1993, p. 460, şi ECR, 1992-3/11, 1403-1054 şi C. 22/81, Michelin.
33
socoteşte corespunzătoare pentru protejarea intereselor sale, nu se poate totuşi să se
admită din partea sa comportamente care au ca obiect să se întărească această poziţie
dominantă şi să se abuzeze de ea.
S-a considerat că nu constituie un abuz de poziţie dominantă fapta unei asociaţii
cooperative de vânzări care, deţinând o poziţie dominantă, şi-a modificat statutele sale
în sensul interzicerii participării membrilor ei la alte forme de cooperare organizate care
sunt în concurenţă directă cu ea, în măsura în care prevederea respectivă este limitată la
ceea ce este necesar spre a se garanta funcţionarea corespunzătoare a cooperativei şi
menţinerea puterii ei contractuale în relaţie cu producătorii.
În alte împrejurări, conceptul de poziţie dominantă este dependent, de asemenea,
de abuzul în cauză, ca în situaţia în care acele întreprinderi exercită o influenţă comună
asupra unei părţi substanţiale a pieţei unor produse sau servicii. Nu mai puţin, atunci
când unele întreprinderi procedează la o scădere selectivă de preţuri având ca scop
înlăturarea preţurilor exorbitante de pe piaţă, faptul îşi are temeiul într-o suficientă
putere financiară spre a continua această practică în raport cu concurenţii lor şi, astfel,
să se impună poziţia dominantă.
Pentru aprecierea existenţei unui abuz al poziţiei dominante trebuie să se afirme
posibilitatea afectării comerţului între statele membre ca urmare a unui comportament
anticoncurenţial interzis prin Tratat. Acest element nu diferă esenţial de cel prevăzut la
art. 101. Singura deosebire, fără efect, totuşi, în aplicare, este acea privind folosirea
sintagmei "în măsura în care poate să afecteze..."
Când deţinătorul unei poziţii dominante, stabilit în piaţa comună, tinde, prin
exploatarea abuzivă a acesteia, să elimine un concurent stabilit în aceeaşi piaţă, este
indiferent de a se cunoaşte dacă acest comportament priveşte activităţile de export ale
sale sau activităţile în piaţa comună propriu-zisă, de vreme ce este de observat că
această eliminare va avea repercursiuni constante asupra structurii concurenţei în piaţa
comună. Aşadar, nu urmează să se facă distincţie privind consecinţele practicilor
abuzive în funcţie de faptul dacă o întreprindere afectată exportă, în principal, spre terţe
ţări, când se demonstrează că abuzul în cauză afectează structura concurenţei în
interiorul pieţei comune.
S-a considerat că, spre exemplu, diferenţa între preţuri, care, prin intermediul
rabaturilor de fidelitate, este posibilă pentru diverşi clienţi ai întreprinderii să o
plătească şi care variază după cum acei clienţi sunt sau nu de acord să obţină de la
aceasta tot ceea ce solicită, este de o asemenea natură încât îi situează într-un dezavantaj
concurenţial, cu semnificaţia ce rezultă din par. 2 lit. c) a art. 102, adică un cumpărător
este lipsit sau îi este restrânsă posibilitatea de alegere a surselor de aprovizionare şi altor
producători li se refuză accesul pe piaţă. În plus, sensul comportamentului în discuţie
este acela al unei întreprinderi ocupând o poziţie dominantă pe piaţă unde structura
concurenţei a fost afectată şi, în consecinţă, în cadrul domeniului de aplicare a art. 102,
orice afectare suplimentară a structurii concurenţei poate să constituie un abuz de
poziţie dominantă29. Pe de altă parte, nu este necesar să se dovedească faptul că o
29
Decizia Comisiei care a fost atacată declarase că întreprinderea La Roche are o poziţie dominantă pe piaţa
vitaminelor şi că abuzând de aceasta a încălcat art. 86 (art.102 TFUE) prin încheierea începând din anul 1964 de
acorduri cu 22 de cumpărători prevăzându-se pentru aceştia obligaţia de a cumpăra toate sau cea mai mare parte din
vitaminele necesare exclusiv sau de preferinţă de la această firmă în schimbul unei reduceri de fidelitate care le
oferă un stimulent - Com. Eu 85/76, Hoffman-La Roche, precum şi C. 13/77, NV GB - INNO BM.
34
conduită abuzivă a afectat apreciabil, în concret, comerţul dintre statele membre, ci
numai faptul că era susceptibilă să aibă acest efect30 .
În sfârşit, s-a admis că dreptul european este aplicabil unei tranzacţii care
influenţează condiţiile de piaţă în cadrul Uniunii indiferent de faptul dacă întreprinderea
în cauză este stabilită în cadrul teritoriului unuia dintre statele membre.
30
Com. Eu. nr 322/81, Michelin, şi C. 241/91P şi 242/91P (conexate), RTE and
ITP,. R. Saint-Esteben, p. 174.
31
Comisia Europeană Decizia nr. 142 şi 156/84, British American Tobacco Ltd.
35
Impunerea clauzelor inechitabile este acea atitudine prin care întreprinderea obligă
pe propriii clienţi ori chiar pe concurenţii săi să accepte anumite obligaţii pe care aceştia
nu le-ar accepta dacă s-ar afla pe picior de egalitate, elementul important în această
situaţie fiind aspectul împovărător al respectivei obligaţii.
Consumatorul prejudiciat de aceste practici poate fi un consumator intermediar, o
altă întreprindere sau un consumator final, persoană fizică, care plăteşte preţul sau
tariful format prin voinţa unilaterală a întreprinderii dominante şi nu prin interacţiunea
dintre cerere şi ofertă. Dreptul consumatorului de a alege produsul cel mai bun calitativ
la un preţ competitiv este anulat prin atitudinea întreprinderii care profită de lipsa
alternativei pentru cel afectat.
În acelaşi timp, o întreprindere care are o poziţie dominantă, de pe care poate
acţiona fără teamă de concurenţă, poate refuza de a contracta cu anumite întreprinderi,
care pot fi concurenţi sau clienţi, ori chiar persoane fizice.
Dacă este vorba de concurenţi, pe care, prin atitudinea sa, intenţionează să-i
elimine de pe piaţă, fapta este deosebit de gravă, deoarece, astfel, îşi întăreşte şi mai
mult poziţia de lider pe piaţă, mărindu-i-se astfel şi puterile dicreţionare, în special în
ceea ce priveşte preţurile produselor sau serviciilor oferite, dar şi calitatea lor.
§1.Controlul a priori
Procedura controlului a priori nu este reglementată expres prin Legea nr. 21/1996,
ci este organizată prin Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea
concurenţei nr. 21/1996. Acesta instituie o procedură de certificare prealabilă de către
Consiliul Concurenţei că nu există temei pentru intervenţie în baza art. 6 din lege,
aidoma celei prevăzute în baza art. 5 alin. (1) din lege. Se precizează că, înainte de a
realiza o poziţie dominantă pe piaţă, întreprinderile implicate pot solicita Consiliului
Concurenţei o certificare prealabilă că nu există temei de intervenţie în baza art. 6 din
lege cu privire la comportamentul concurenţial preconizat. Cererile întreprinderilor în
vederea certificării prealabile trebuie formulate cu respectarea formei, conţinutului şi
altor detalii referitoare la cererile şi notificările prevăzute în Regulamentul pentru
aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, iar procedura
urmată pentru analiza lor este aceeaşi ca şi pentru certificarea prealabilă că nu există
36
temei de intervenţie a Consiliului Concurenţei în baza art. 5 alin. (1) din Legea nr.
21/1996.
§2.Controlul a posteriori
Acest tip de control este instituit prin art. 25, alin. 1, lit. a) din Legea nr. 21/1996.
Momentele procedurale ale investigaţiei sunt:
- solicitarea informaţiilor;
- inspecţiile la faţa locului;
- raportul;
- audierile.
La finele cercetărilor, Consiliul Concurenţei, prin plenul său, poate adopta una din
următoarele decizii:
- decizie de închidere a investigaţiei, întrucât aceasta nu a condus la descoperirea
unor dovezi suficiente privind încălcarea legii;
- decizie prin care:
- să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate;
- să formuleze recomandări şi să impună părţilor condiţii speciale şi alte obligaţii,
precum şi să le aplice amenzi contravenţionale pentru încălcarea art. 6 din Legea nr.
21/1996.
Investigaţia dispusă pentru aplicarea art. 6 din Legea nr. 21/1996 poate conduce, ca
şi în cazul antantelor, la o eventuală confiscare a profiturilor sau a veniturilor
suplimentare realizate de întreprinderi prin activităţile lor anticoncurenţiale. Iar în cazul
în care acestea nu respectă obligaţiile care le-au fost impuse, pot fi obligate la plata unor
amenzi cominatorii.
32
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition law and its
enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius, 2010, p.127
37
cu o altă întreprindere), punând în discuţie libertatea de alegere şi de acţiune a
furnizorilor, cumpărătorilor şi consumatorilor, cu atât mai mult există o probabilitate
mai ridicată ca aceasta să intre, datorită concentrării, în zona abuzurilor”.
În scurt timp însă, pe fondul fluxurilor masive de capital venite dinspre SUA, care
profitau de avantajele oferite de noul spaţiu economic, întreprinderile europene au
conştientizat faptul că dimensiunile lor sunt mult mai mici în raport cu cele americane,
fapt care reducea puterea lor competitivă pe piaţă33.
La începutul anilor ‘70, s-a ridicat astfel o nouă problemă: necesitatea creşterii
rapide, dar controlate, a numărului de concentrări în spaţiul european. Între 1962 şi
1970, în Comunitatea celor şase, numărul concentrărilor a trecut de la 173 pe an la 612
pe an (deci o creştere de peste 3,5 ori).
După 1973, data primei propuneri a Comisiei de obţinere a puterii de control,
gradul de concentrare a rămas mai mult sau mai puţin stabil, în special în sectoarele în
care a atins un nivel înalt. Mişcarea a cunoscut ulterior noi momente de creştere. În iulie
1973, Comisia a prezentat o primă propunere de reglementare privind controlul
concentrărilor. Propunerea originală viza două aspecte:
- sunt incompatibile cu Tratatul, operaţiunile de concentrare care permit apariţia de
obstacole în calea unei concurenţe efective în măsura în care comerţul între statele
membre este susceptibil de a fi afectat. Operaţiunile de mai mică amploare, care nu sunt
susceptibile de a da o asemenea putere, sunt excluse de la aplicarea acestei reguli, în
măsura în care nu depăşesc criteriile cantitative predeterminate (exprimate în cifra de
afaceri şi ponderea pe piaţă a întreprinderilor participante);
- operaţiunile de concentrare superioare unui anumit nivel, definite în cifra de
afaceri totală, trebuie în prealabil notificate.
Pentru Comisie, notificarea şi interzicerea sunt două elemente distincte: o
operaţiune de concentrare, care nu a fost notificată în prealabil, ar putea fi interzisă, în
vreme ce o operaţie de concentrare supusă unei autorizări prealabile ar putea fi
autorizată.
Iniţial, Consiliul nu a fost de acord cu această propunere, aceasta fiind modificată
ulterior de Comisie de mai multe ori, astfel încât, la începutul lui 1989, se propunea a
şasea modificare. La finele lui 1981, Comisia transmite propunerea de a mai restrânge
controlul european şi a asocia mai mult statele membre în procesul de decizie. În 1987,
Comisia face o nouă propunere subliniind că piaţa unică de la finele anului 1992 nu va
trebui să devină „un teren de joc rezervat câtorva oligopoluri”.
Noua propunere reia o idee mai veche, a controlului prealabil al operaţiunilor de
concentrare de importanţă europeană (a căror cifră de afaceri este de cel puţin 750
milioane dolari, respectiv 1 mld. ECU sau operaţii susceptibile să ocupe o parte a pieţei
europene mai mare de 20% într-un sector determinat).
O reglementare în domeniu a fost în cele din urmă adoptată de către Consiliu la 21
decembrie 1989 şi începând cu 21 septembrie 1990, Comisia a primit dreptul de a
autoriza sau interzice orice concentrare (sub formă de fuziuni sau achiziţii) de
dimensiuni europene. Aceasta a fost ulterior modificată prin Regulamentul nr.
1310/1997 și abrogată prin Regulamentul nr. 139/2004.
33
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles,
2005, p. 59
38
O operaţiune de concentrare include acele operațiuni care au ca rezultat modificări
de durată ale controlului întreprinderilor și a structurii pieței, cuprinzând operațiunile
care conduc la crearea de societăți în comun care îndeplinesc în mod durabil toate
funcțiile unei entități economice autonome.
Regulamentul CEE nr. 4064/1989 a fost amendat ulterior prin Regulamentul nr. 1310/1997 și abrogat prin
34
42
dispoziţie 25 de zile lucrătoare de la primirea cererii pentru a trimite cazul, parţial sau
integral, autorităţilor competente ale statului membru în cauză în vederea aplicării
legislaţiei naţionale privind concurenţa a statului respectiv.
Aceeaşi procedură se aplică atunci când o persoană fizică sau o întreprindere
doreşte să atragă atenţia Comisiei asupra efectelor transfrontaliere pe care o fuziune care
nu are o dimensiune europeană le-ar putea avea la nivel european.
Iniţierea procedurii
După primirea unei notificări, Comisia dispune de mai multe competenţe de
decizie: de a iniţia proceduri, de a efectua anchete şi de a impune amenzi. În primul
rând, Comisia hotărăşte prin decizie dacă:
concentrarea notificată intră sub incidenţa Regulamentului nr. 139/2004 ;
concentrarea este compatibilă cu piaţa comună;
concentrarea ridică suspiciuni serioase în ceea ce priveşte compatibilitatea sa.
Concentrările care au o dimensiune europeană nu pot, în principiu, să fie realizate
nici înainte de notificare, nici într-o perioadă de trei săptămâni de la data notificării.
Dacă, pe de altă parte, s-a realizat deja o concentrare economică şi aceasta a fost
declarată incompatibilă cu piaţa comună, Comisia poate ordona întreprinderilor în cauză
să dizolve concentrarea sau să adopte orice altă măsură adecvată pentru a restabili
situaţia anterioară realizării concentrării39.
Comisia poate, de asemenea, adopta măsuri provizorii atunci când constată că o
concentrare care a fost notificată, deşi intră sub incidenţa Regulamentului nr. 139/2004,
nu ridică suspiciuni serioase în ceea ce priveşte compatibilitatea cu piaţa comună sau o
simplă modificare ar fi suficientă pentru a o face compatibilă cu piaţa comună.
Pentru a asigura respectarea Regulamentului nr. 139/2004, Comisia poate impune
următoarele sancţiuni:
amenzi: Comisia poate impune amenzi care nu depăşesc 1% din cifra totală de
afaceri a întreprinderii în cazul în care, în mod intenţionat sau din neglijenţă, aceasta
furnizează informaţii incorecte sau care induc în eroare sau nu furnizează informaţii în
termenul impus. De asemenea, Comisia poate impune amenzi în cazul în care sigiliile
aplicate în cursul unei inspecţii sunt rupte. Comisia poate impune amenzi de până la 10
% din cifra totală de afaceri a întreprinderilor în cauză în cazul în care, în mod
intenţionat sau din neglijenţă, aceasta nu notifică o concentrare înainte de punerea sa în
aplicare, realizează o concentrare prin încălcarea Regulamentului sau nu respectă o
decizie a Comisiei.
penalităţi cu titlu cominatoriu: Comisia poate impune penalităţi cu titlu
cominatoriu care nu depăşesc 5 % din media zilnică a cifrei totale de afaceri a
întreprinderii pentru fiecare zi lucrătoare de întârziere, calculată de la data stabilită de
Comisie în decizia sa privind solicitarea de informaţii, dispunerea unor inspecţii etc.
Un comitet consultativ format din reprezentanţi ai autorităţilor statelor membre
ale UE trebuie consultat de către Comisie înainte de adoptarea oricărei decizii privind
compatibilitatea, incompatibilitatea sau impunerea unor amenzi sau a unor penalităţi cu
titlu cominatoriu. Curtea Europeană de Justiţie poate elimina, reduce sau creşte orice
amendă sau penalitate cu titlu cominatoriu.
39
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles,
2005, p. 59
43
Procedura de trimitere: Comisia Europeană şi autorităţile competente ale
statelor membre
Pentru a garanta că autoritatea competentă este cel mai bine situată pentru a
examina o concentrare, procedura de trimitere către autorităţile competente ale statelor
membre a fost simplificată.
Până acum, s-a asigurat identificarea cazurilor de concentrări cu efect
transfrontalier prin aplicarea criteriului cifrei de afaceri şi a criteriului „3+” (şi anume,
competenţă europeană exclusivă atunci când cel puţin trei state membre formulează o
cerere de trimitere). Aceste două criterii, care permit să se determine destul de rapid
dacă o fuziune anume este de competenţa statelor membre sau a Comisiei, s-au dovedit
inadecvate. Regulamentul nr. 139/2004 introduce însă un nou criteriu de trimitere către
autorităţile competente ale statelor membre.
În conformitate cu această abordare, în 15 zile lucrătoare de la data primirii unei
copii a notificării, din proprie iniţiativă sau la invitaţia Comisiei, un stat membru poate
declara că o concentrare afectează în mod semnificativ concurenţa pe o piaţă din statul
membru respectiv. Piaţa produsului sau serviciului trebuie să prezinte toate
caracteristicile unei pieţe distincte, fără să constituie o parte semnificativă a pieţei
comune. Comisia are la dispoziţie 65 de zile lucrătoare de la data notificării concentrării
pentru a decide dacă soluţionează ea însăşi cazul în conformitate cu Regulamentul nr.
139/2004 sau dacă trimite cazul, parţial sau integral, autorităţilor competente ale statului
membru în cauză; în cazul în care Comisia nu adoptă o decizie, cazul se consideră a fi
fost trimis către statul membru în cauză40.
Pe de altă parte, un stat membru poate solicita Comisiei să cerceteze dacă o
concentrare care, deşi nu are dimensiune europeană, reprezintă un obstacol semnificativ
în calea concurenţei între statele membre şi ameninţă să afecteze serios concurenţa pe
teritoriul statului membru sau al statelor membre care formulează această solicitare.
Comisia trebuie să informeze, la rândul ei, autorităţile competente ale statelor membre
şi întreprinderile implicate şi să stabilească un termen de 15 zile lucrătoare în care orice
alt stat membru are dreptul de a se alătura solicitării iniţiale. Dacă, în termen de zece
zile lucrătoare, Comisia nu adoptă o decizie de trimitere sau de refuz al trimiterii, se
consideră că a adoptat o decizie conformă cu solicitarea.
40
J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles,
2005, p. 58
44
operaţiune depăşeşte un anumit prag al cifrei de afaceri, trebuie supusă controlului şi
autorizării prealabile a Consiliului Concurenţei, în vederea determinării unei posibile
afectări sau restrângeri a concurenţei pe piaţa pe care se desfășoară respectiva
tranzacţie.
Pentru a fi o concentrare economică notificabilă la Consiliul Concurenţei,
operaţiunea trebuie să aibă ca efect schimbarea controlului şi praguri valorice peste
nivelul pragurilor de minimis menţionate la articolul 12 al Legii nr. 21/1996,
republicată. Legislaţia secundară aplicabilă prevede că notificarea unei concentrări se
face în cel mult 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia se dobândeşte
controlul, ceea ce înseamnă că, după scurgerea acestui termen, întreprinderile implicate
sunt pasibile de sancţiunea prevăzută de lege pentru omisiunea notificării.
Întreprinderile implicate, indiferent dacă operaţiunea se realizează prin fuziune sau
prin dobândirea controlului, pot desemna un reprezentant care să înainteze notificarea la
autoritatea de concurenţă.
Aşa cum s-a precizat anterior, scopul acestei notificări este de a-i permite
Consiliului Concurenţei să aprecieze efectele operaţiunii pe piaţă, care se produc ori se
pot produce imediat după realizarea ei şi în perspectivă, urmărindu-se prevenirea
restrângerii concurenţei.
Notificarea unei concentrări economice autorităţii de concurenţă, în vederea
autorizării, presupune completarea unui formular de notificare care trebuie să conţină
informaţii privind:
părţile implicate;
operaţiunea de concentrare economică;
deţinerea proprietăţii şi a controlului;
structura economică şi financiară a concentrării economice;
legăturile personale şi financiare şi achiziţii precedente;
informaţii despre pieţele relevante.
În anexa la formular, părţile notificatoare vor furniza informaţii cu privire la
structura ofertei şi cererii pe pieţele relevante, condiţiile de intrare pe piaţă, cercetare-
dezvoltare, eventuale acorduri de cooperare, precum şi informaţii privind integrarea
verticală, eventuale restricţionări auxiliare şi contextul internaţional în care se realizează
operaţiunea.
În afara informaţiilor cerute în formularul de notificare, Consiliul Concurenţei
poate solicita informaţii suplimentare dacă complexitatea cazului o impune, astfel încât
să fie în măsură să emită o decizie corectă, această ipoteză reprezentând procedura
standard de analiză a concentrărilor economice.
Ca şi în cazul practicilor anticoncurenţiale, Consiliul Concurenţei va putea publica
o informare privind notificarea primită, indicând numele părţilor, natura concentrării,
sectoarele economice implicate şi data primirii notificării, dacă constată că operaţiunea
notificată prezintă un interes public major. Vor putea fi publicate, în aceeaşi manieră, şi
eventualele completări sau modificări ale informaţiilor care privesc concentrarea
respectivă. Autoritatea de concurenţă va ţine seama la publicare de interesul
întreprinderilor implicate privind păstrarea secretului de afaceri.
Sunt obligate la plata taxei de autorizare a concentrărilor economice, instituită
potrivit prevederilor art. 31 din Legea 21/1996, republicată, persoana, întreprinderea sau
45
întreprinderile care a/au înaintat Consiliului Concurenţei notificarea, potrivit
prevederilor Regulamentului privind concentrările economice, pus în aplicare prin
Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 385/2010, şi care a/au obţinut
autorizarea.
În urma obţinerii autorizării, persoana, întreprinderea sau întreprinderile care a/au
efectuat procedura notificării devine/devin persoană/întreprindere/întreprinderi
plătitoare a/ale taxei. Sumele reprezentând taxa de autorizare se virează de către
persoana, întreprinderea sau întreprinderile plătitoare în contul deschis la Trezoreria
Statului, în termenul prevăzut în decizia Consiliului Concurenţei
Pe lângă procedura standard, legea prevede şi posibilitatea unei analize
excepţionale prin stabilirea procedurii simplificate (art. 45 din Legea 21/1996,
republicată). Prin această procedură se reduce volumul informaţiilor ce trebuie furnizate
de către întreprinderile implicate în operaţiune, cu condiţia ca aceasta să nu prezinte
îndoieli serioase în ceea ce priveşte compatibilitatea cu un mediu concurenţial.
Aplicarea procedurii simplificate se face numai la cererea întreprinderilor interesate şi
cu îndeplinirea condiţiilor prevăzute în legislaţia aplicabilă în materia concentrărilor
economice. Prin această procedură se urmăreşte analiza cu celeritate a operaţiunilor
care nu ridică probleme deosebite din punct de vedere al compatibilităţii cu mediul
concurenţial normal.
Totuşi, Consiliul Concurenţei va putea refuza cererea părţilor de a aplica
procedura simplificată dacă informaţiile furnizate duc la concluzia că operaţiunea
notificată necesită o analiză aprofundată, datorită unor împrejurări care ridică îndoieli
serioase cu privire la compatibilitatea ei.
În asemenea cazuri, Consiliul Concurenţei nu va aplica procedura simplificată de
analiză a concentrării economice şi va emite, în termenele legale, una dintre deciziile
prevăzute de lege.
Analiza împrejurărilor care permit aplicarea procedurii simplificate se face pentru
fiecare caz în parte, cunoscând faptul că, în practică, nu există niciodată două cazuri
identice, datorită particularităţilor lor.
Apreciind importanţa informaţiilor ce trebuie furnizate Consiliului Concurenţei în
analiza cazurilor de concentrare economică, trebuie precizat că părţile care au obligaţia
de notificare sunt sfătuite să furnizeze informaţii asupra tuturor posibilelor definiri ale
pieţei relevante, deoarece definirea pieţei este un element cheie al verificării
compatibilităţii operaţiunii.
Astfel, părţile vor descrie toate posibilele pieţe relevante, cu cele două componente
- piaţa produsului şi piaţa geografică - şi vor furniza date şi informaţii în legătură cu
definirea acestor pieţe, asupra cărora concentrarea economică notificată ar putea
produce efecte.
În cadrul analizei, autoritatea de concurenţă îşi rezervă dreptul de a stabili piaţa
relevantă. Dacă este dificilă definirea pieţei relevante sau determinarea cotei de piaţă a
părţilor, Consiliul Concurenţei nu va aplica procedura simplificată de analiză.
Cu privire la punerea în aplicare a concentrării economice, legea stabileşte, ca
regulă, interdicţia punerii în practică a operaţiunii până la emiterea unei decizii, care
poate fi de neobiecţiune, de autorizare sau de autorizare condiţionată.
46
Această regulă reprezintă, în fapt, suspendarea realizării operaţiunii până la
obţinerea permisiunii Consiliului Concurenţei în acest sens. Interdicţia de a pune în
practică concentrarea este o protecţie nu numai pentru concurenţă, pentru piaţă în
general, ci şi pentru întreprinderile implicate, deoarece există şi posibilitatea emiterii
unei decizii de refuz a autorizării concentrării, ceea ce ar avea ca efect, în cazul în care
operaţiunea a fost deja pusă în practică, repunerea părţilor în situaţia anterioară, cu
toate consecinţele ce decurg din aceasta, care sunt în special negative pentru
întreprinderi. În plus, Consiliul Concurenţei poate aplica o amendă atât pentru
omisiunea notificării, dacă punerea în practică s-a făcut anterior notificării, cât şi pentru
încălcarea Legii nr. 21/1996, care interzice punerea în aplicare a unei operaţiuni care
conduce sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă
a concurenţei pe piaţa relevantă, ca o consecinţă a creării sau consolidării poziţiei
dominante în urma realizării concentrării.
Luarea oricăreia dintre măsurile interzise care au acelaşi efect, înainte de
autorizarea concentrării economice în cauză, este considerată punere în aplicare a
operaţiunii în absenţa unei decizii a Consiliului Concurenţei, faptă care reprezintă
contravenţie.
Excepţia de la regula suspendării operaţiunii de concentrare o reprezintă
permisiunea dată de Consiliul Concurenţei, la cererea motivată a părţilor implicate, de a
pune în aplicare operaţiunea, dacă orice întârziere în acest sens ar provoca pierderi
pentru concentrare, având în vedere scopul urmărit prin aceasta. Consiliul Concurenţei
apreciază, în analiza cererii de derogare, efectele care se pot produce prin suspendarea
concentrării nu numai asupra părţilor implicate, ci şi asupra concurenţilor lor sau asupra
întreprinderilor care au o legătură cu cei implicaţi precum şi asupra concurenţei, în
general.
Derogarea pe care autoritatea de concurenţă o acordă poate fi o derogare simplă
sau o derogare condiţionată, dacă aceasta ajunge la concluzia că evitarea producerii
unor efecte negative necesită impunerea unor obligaţii pentru părţi.
Derogarea poate fi acordată atât înainte de notificarea concentrării economice, cât
şi după acest moment. Dacă derogarea se solicită anterior notificării, părţile implicate
sunt obligate să depună orice informaţie este necesară pentru a convinge Consiliul
Concurenţei că o întârziere în punerea în aplicare a operaţiunii ar produce efecte grave
asupra lor şi asupra concurenţei. În aprecierea sa asupra cererii de derogare, autoritatea
de concurenţă ţine seama şi de importanţa concentrării economice pentru dezvoltarea
pieţei, implicit pentru dezvoltarea concurenţei.
Acordarea derogării nu obligă Consiliul Concurenţei la emiterea, ulterior, a unei de
decizii de autorizare, dacă, în urma analizei aprofundate a cazului, constată că
operaţiunea nu este compatibilă cu un mediu concurenţial normal, având la bază, în
principal, informaţii pe care nu le-a cunoscut la momentul acordării derogării, indiferent
dacă această situaţie le este sau nu imputabilă părţilor implicate. În aceeaşi măsură,
legalitatea unei concentrări economice puse în aplicare în absenţa unei decizii de
autorizare sau a derogării depinde de decizia finală a Consiliului Concurenţei.
În practică, părţile implicate au preferat, de cele mai multe ori, să pună în practică
şi apoi să notifice Consiliului Concurenţei operaţiunea de concentrare economică,
motivând că, în fapt, nu au pus în aplicare operaţiunea respectivă, deşi una din primele
47
măsuri luate după dobândirea controlului a fost schimbarea consiliului de administraţie
(măsură ireversibilă).
Derogarea fiind o noţiune nou introdusă în lege, au fost doar câteva cazuri în care
părţile implicate au solicitat acordarea acestui beneficiu, fără a oferi o motivaţie
suficientă pentru formarea convingerii că ea este şi necesară, motiv pentru care
Consiliul Concurenţei nu a acordat încă nici o derogare de la regula suspendării
concentrării economice.
Sancţiuni
Omisiunea notificării unei concentrări economice care depăşeste pragurile valorice
prevăzute de art. 12 din Legea Concurenţei, constituie contravenţie şi se sancţionează cu
amenda de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior emiterii
deciziei de sancţionare. Cu aceeaşi amendă se sancţionează şi furnizarea de informaţii
inexacte sau incomplete prin notificarea concentrării economice.
De asemenea, se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală
realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte:
- încălcarea prevederilor art. 11 din Legea Concurenţei (“Sunt interzise
concentrările economice care ar ridica obstacole semnificative în calea concurenţei
efective pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, în special ca urmare
a creării sau consolidării unei poziţii dominante”);
- punerea în practică a unei operaţiuni de concentrare economică până la emiterea
de către Consiliul Concurenţei a unei decizii de autorizare sau cu încălcarea condiţiilor
în care a fost acordată o derogare în acest sens;
- începerea unei acţiuni de concentrare economică declarată incompatibilă cu
prevederile legii, printr-o decizie a Consiliului Concurenţei;
- neîndeplinirea unei obligaţii sau a unei condiţii impuse printr-o decizie a
Consiliului Concurenţei cu privire la respectiva tranzacţie.
48
§1. Principiul autonomiei
Acest principiu este cel care guvernează organizarea şi activitatea Consiliului
Concurenţei. Consiliul Concurenţei nu este subordonat ierarhic faţă de nici un alt organ
al puterii de stat, iar membrii săi, cu toate că sunt numiţi de puterea executivă, nu
reprezintă autoritatea care i-a numit.
Tot astfel, Consiliul Concurenţei este abilitat să-şi elaboreze şi adopte actul nor-
mativ de organizare şi funcţionare, regulamentele etc, are competenţa de a asigura
aplicarea efectivă a propriilor decizii, să recomande Guvernului şi organelor
administraţiei publice locale adoptarea unor măsuri care să faciliteze dezvoltarea pieţei
şi a concurenţei, să intervină pe piaţă în privinţa practicilor restrictive de concurenţă sau
în materie de concentrări economice şi ajutoare de stat.
Guvernul este obligat să obţină avizul Consiliului Concurenţei pentru intervenţiile
în materie de preţuri, iar organele administraţiei publice centrale şi locale ca şi celelalte
instituţii şi autorităţi publice sunt obligate să permită inspectorilor de concurenţă accesul
la documente, date şi informaţii, atunci când acestea sunt necesare pentru îndeplinirea
misiunii legale a Consiliului Concurenţei, neputându-se invoca caracterul de secret de
stat sau de serviciu al respectivelor documente, date şi informaţii.
49
- interdicţia de a fi desemnaţi experţi sau arbitri de către părţi, instanţe
judecătoreşti sau alte instituţii.
51
3.5.2. Sancţionarea înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale
Conform articolului 50 din Legea 21/1996, republicată sunt nule de drept orice
înţelegeri sau decizii interzise prin art. 5 şi 6, precum şi prin art. 101 şi 102 din Tratatul
privind funcţionarea Uniunii Europene42, respectiv orice angajamente, convenţii ori
clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurenţială, precum şi orice acte
care încalcă prevederile art. 8.
Fără a anula dreptul suveran al instanţei de judecată de a constata nulitatea unor
acte, acest articol permite Consiliului Concurenţei de a constata el însuşi că anumite
acorduri şi clauze contractuale sunt lovite de nulitate absolută, dacă sunt strâns legate de
practici anticoncurenţiale interzise de lege. Aceasta presupune ca mai întai să fie stabilit
că anumite fapte sunt practici anticoncurenţiale, ceea ce nu se poate face decât în cadrul
procedurii de investigaţie. Condiţia premisă fiind îndeplinită, autoritatea de concurenţă
poate constata nulitatea de drept a unor acorduri sau clauze care au stat la baza
săvârşirii practicilor interzise, după încadrarea juridică a faptei şi aplicarea sancţiunilor
legale, prin aceeaşi decizie.
Prin controlul de legalitate exercitat de instanţă asupra actelor administrative emise
de autoritatea de concurenţă, este verificată inclusiv legalitatea stabilirii nulităţii
respectivelor acorduri sau clauze. Dacă ar exista o altă interpretare cu privire la dreptul
Consiliului Concurenţei de a constata nulitatea acestora, ar însemna că, după ce emite o
decizie prin care stabileşte că a fost încalcată legea şi aplică sancţiunea, trebuie să
solicite instanţei de judecată, printr-o acţiune în constatarea nulităţii, să constate
nulitatea acordurilor sau clauzelor care au servit drept temei pentru actele şi faptele pe
care tocmai le-a sancţionat. O astfel de interpretate ar lăsa fără eficienţă practică acest
articol şi nu reprezintă voinţa legiuitorului.
42
S. Serban-Barbu, EU acquis regarding collusion and cartels, în European Union competition law and its
enforcement: issues, practices and compliances, problematic aspects, Vilnius, 2010, p.129
52
§2. Sancţiunile administrative
Legea nr. 21/1996 organizează un sistem de sancţiuni administrative inspirat din
dreptul european, dar adaptat la specificul juridic românesc. Identificăm în această
categorie:
Amenzile contravenţionale pentru încălcări de fond ale legii, calificate contravenţii
[art. 53 alin. (1) din lege]: încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, deci pentru
angajarea într-o practică anticoncurenţială ilicită (competenţa constatării contravenţiei şi
aplicării sancţiunii revine plenului Consiliului Concurenţei) şi neîndeplinirea unei
obligaţii sau condiţii impuse de Consiliul Concurenţei (competenţa constatării
contravenţiei şi aplicării sancţiunii revine inspectorilor de concurenţă).
Articolul 53 din lege precizează criteriile de stabilire a cuantumului amenzilor,
gravitatea şi durata faptelor şi a consecinţelor asupra concurenţei. Prin Instrucţiunile
privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 53 din Legea
concurenţei nr. 21/1996, Consiliul Concurenţei a elaborat o strictă metodologie pentru
determinarea cuantumului amenzii, bazată pe un nivel de bază şi pe fascicule de
circumstanţe agravante şi atenuante, de natură să conducă la majorarea, respectiv la
reducerea nivelului de bază:
1. Gravitatea faptei este unul din criteriile de individualizare a amenzilor prevăzute
de dispoziţiile legii, care, în funcţie de efectele asupra concurenţei poate fi: mică, medie
sau mare.
2. Durata faptei reprezintă al doilea criteriu de individualizare şi este apreciată în
funcţie de tipul de încălcare a legii.
3. În sfârşit, consecinţele faptei asupra concurenţei este al treilea criteriu de
individualizare a sancţiunii cu amendă, consecinţele deosebit de grave putând fi
sancţionate cu o amendă către maxim ori chiar cu amendă maximă.
Etapele generale ale individualizării amenzii încep, aşa cum s-a precizat, cu
stabilirea unui nivel de bază, de la care se merge în sus, către maxim, dacă în cauză
există circumstanţe agravante, sau în jos, dacă au fost reţinute circumstanţe atenuante.
Transparenţa criteriilor de individualizare şi aplicarea lor concretă reprezintă
pentru întreprinderi o garanţie a aprecierii obiective a practicilor interzise la care au
participat, apreciere pe care chiar ei ar putea-o face înainte de aplicarea amenzii. Ar fi
benefic ca aprecierea efectelor faptelor lor să fie făcută anterior începerii săvârşirii, ceea
ce, cu siguranţă, i-ar pune la adăpost de o sancţiune pecuniară substanţială.
Nivelul de bază se stabileşte prin intermediul a doi parametri:
- gravitatea (în funcţie de natura faptei, impactul concret asupra pieţei şi mărimea
pieţei geografice);
- durata încălcărilor.
Circumstanţele agravante care determină mărirea cuantumului amenzii în raport de
nivelul de bază sunt:
- perseverenţa întreprinderii în cauză în săvârşirea aceluiaşi tip de acte ilicite;
- refuzul de a coopera cu Consiliul Concurenţei în cursul investigaţiilor;
- rolul de iniţiator sau de conducător al practicilor anticoncurenţiale;
- presiunile exercitate asupra altor întreprinderi pentru a le determina să participe la
activităţile ilicite etc.
53
Circumstanţele atenuante enumerate de instrucţiuni sunt:
- netranspunerea în practică a înţelegerilor anticoncurenţiale;
- rolul exclusiv pasiv sau imitativ al întreprinderii în activitatea antantei;
- desistarea întreprinderii de la săvârşirea acţiunilor ilicite;
- existenţa unei îndoieli rezonabile din partea întreprinderii cu privire la caracterul
ilicit al conduitei sale;
-colaborarea cu Consiliul Concurenţei în cadrul procedurii de investigare etc.
Principiul proporţionalităţii, ce stă la baza aplicării celor trei criterii de
individualizare, presupune ca amenda aplicată să fie în raport cu beneficiile pe care
întreprinderea sau întreprinderile contraveniente le-au avut ca urmare a încălcărilor
săvârşite. Totodată, amenda trebuie să asigure o respectare în continuare a legii,
aplicarea sa având nu numai un rol punitiv, ci şi preventiv, astfel încât întreprinderile
sancţionate să fie suficient determinate să nu repete încălcarea legii.
Consiliul Concurenţei a elaborat, având ca model tot legislaţia europeană, o extrem
de bine articulată politică de clemenţă care vizează, paradoxal, cele mai nocive atingeri
ale concurenţei induse de antantele orizontale, cunoscute şi sub denumirea de carteluri:
- fixarea preţurilor;
- a nivelului producţiei;
- a cotelor de vânzare;
- împărţirea pieţelor sau a clienţilor;
- licitaţiile trucate;
- restricţionarea importurilor sau a exporturilor, toate acestea având grave
repercusiuni asupra intereselor consumatorilor.
Autoritatea naţională a concurenţei a apreciat că trebuie acordată prioritate
descoperirii şi sancţionării cartelurilor în raport cu aplicarea de amenzi anumitor
întreprinderi participante la astfel de practici anticoncurenţiale.
De aceea, prin Instrucţiunile privind condiţiile şi criteriile de aplicare a unei
politici de clemenţă43 potrivit prevederilor art. 53 alin. (3) din Legea concurenţei nr.
21/1996 republicată, Consiliul Concurenţei a stabilit un tratament favorabil pentru
întreprinderi - părţi ale unui asemenea de acord -, care, prin cooperarea lor cu autoritatea
de concurenţă, permit descoperirea şi sancţionarea acestor practici anticoncurenţiale.
Instrucţiunile consacră, în primul rând, posibilitatea exonerării de la aplicarea
amenzii pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, numită
imunitate la amendă:
a) întreprinderea în cauză este prima care furnizează elemente probatorii care
permit declanşarea procedurii de investigaţie sau
b) este prima care furnizează elemente probatorii care permit dovedirea încălcării
legii. Şi într-un caz, şi în celălalt, întreprinderea trebuie să mai îndeplinească alte trei
conditii cumulative:
- să coopereze total, continuu şi prompt cu Consiliul Concurenţei, pe durata întregii
proceduri;
- să fi încetat participarea la activitatea ilicită cel mai târziu la data furnizării
probelor;
43
Instrucţiunile privind condiţiile şi criteriile de aplicare a unei politici de clemenţă, publicate în M.Of. nr. 810
din 7.09.2009
54
- să nu fi întreprins măsuri pentru a constrânge alte întreprinderi să participe la
antanta ilegală.
În al doilea rând, instrucţiunile consacră posibilitatea reducerii cuantumului
amenzii, pe tranşe, până la 50%, pentru întreprinderile care nu îndeplinesc condiţiile
imunităţii la amendă, dar întrunesc cumulativ următoarele două condiţii:
a) furnizează Consiliului Concurenţei elemente probatorii referitoare la încălcarea
legii, care aduc o contribuţie suplimentară semnificativă în raport cu cele aflate deja în
posesia acestuia;
b) încetează participarea la activitatea ilegală cel mai târziu la data la care
furnizează respectivele dovezi.
Amenzile contravenţionale pentru încălcarea normelor de procedură, prin care se
urmăreşte asigurarea unui cadru juridic eficient pentru desfăşurarea cercetărilor [art. 51
lit. b), c), d) şi e) din lege]:
- furnizarea de informaţii inexacte sau incomplete prin cererea de acordare a
scutirii individuale şi furnizarea de informaţii inexacte sau incomplete ori de documente
incomplete sau nefurnizarea informaţiilor şi documentelor solicitate de organul de
control al concurenţei;
- furnizarea de informaţii inexacte sau care induc în eroare, ca răspuns la o
solicitare efectuată potrivit prevederilor art. 34 alin. (2);
- furnizarea de informaţii, documente, înregistrări şi evidenţe într-o formă
incompletă în timpul inspecţiilor;
- refuzul de a se supune unei inspecţii desfăşurate potrivit prevederilor art. 36.
Competenţa constatării şi aplicării sancţiunilor pentru aceste contravenţii revine
inspectorilor de concurenţă.
Şi pentru această grupă de contravenţii, Consiliul Concurenţei a elaborat un set de
reguli care să asigure individualizarea sancţiunilor, anume Instrucţiunile privind
individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 44 din Legea
concurenţei nr. 21/1996.
Metodologia de determinare a cuantumului amenzii se întemeiază pe fixarea unui
nivel de bază (în funcţie de gravitatea şi durata faptei şi a consecinţelor sale asupra
concurenţei) şi a unor fascicule de circumstanţe agravante şi atenuante care pot conduce
la majorarea sau micşorarea nivelului de bază, între anumite limite.
În noua sa redactare, Legea concurenţei conţine dispoziţii speciale privind
prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale, de
natură să contribuie la creşterea eficienţei activităţii autorităţii de competenţă.
Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru
încălcarea prevederilor Legii nr. 21/1996 se prescrie după cum urmează:
a)în termen de 3 ani, în cazul săvârşirii uneia dintre contravenţiile prevăzute la art. 51 şi
52;
b)în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de lege.
Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să curgă de la
data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de
repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt
anticoncurenţial în cauză.
44
Publicate în M. of. nr. 638 din 10 septembrie 2010
55
Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări
preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare
a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea
termenului de prescripţie va avea efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de
către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin o întreprindere sau o asociaţie de
întreprinderi care a participat la săvârşirea încălcării legii.
Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup
cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:
a)solicitări de informaţii, în scris;
b)ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii;
c)începerea procedurilor legale.
Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toate
întreprinderile sau asociaţiile de întreprinderi care au participat la săvârşirea încălcării
legii.
În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată
similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre
acţiunile menţionate anterior. Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în
care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru
săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus
niciuna dintre sancţiunile prevăzute de Legea nr. 21/1996.
Amenzile cominatorii (art. 57 din Legea nr. 21/1996), preluate tot din dreptul
european, dar asemănătoare daunelor cominatorii din dreptul civil, întrucât îndeplinesc
aceeaşi funcţie de mijloc de constrângere în scopul îndeplinirii unei obligaţii de a
face/de a nu face. Ele sunt impuse întreprinderilor într-un cuantum fix pentru fiecare zi
de întârziere (până la 5 % din cifra de afaceri zilnică medie din anul financiar anterior
sancţionării), în scopul de a le determina să se supună anumitor injoncţiuni dispuse de
Consiliul Concurenţei:
- să furnizeze în mod complet şi corect informaţiile care le-au fost solicitate;
- să se supună controlului prevăzut de lege;
- să respecte dispoziţii art. 5 alin. (1) din lege;
- să aplice măsurile stabilite printr-o decizie finală.
Competenţa aplicării amenzilor cominatorii revine comisiilor Consiliului
Concurenţei. Astfel, pe lângă amenzile fixe pe care Consiliul Concurenţei le poate
aplica în cazurile de încălcare a legislaţiei în domeniul concurenţei, poate aplica şi
amenzi cominatorii ce pot ajunge până la 5% din cifra de afaceri zilnică medie din anul
financiar anterior emiterii deciziei de sancţionare.
Nivelul amenzilor cominatorii a fost preluat din legislaţia europeană. Această
amendă reprezintă un instrument suplimentar pe care îl poate folosi autoritatea de
concurenţă în scopul determinării unei întreprinderi să respecte prevederile imperative
ale legii, să respecte deciziile emise ce conţin măsuri sau condiţii, să furnizeze în mod
complet şi corect informaţiile solicitate şi să permită efectuarea unei inspecţii dispuse în
conformitate cu legea.
Obligaţia de a respecta prevederile art. 5 alin. (1), art. 6 şi art. 13 revine oricărei
întreprinderi ce-şi desfăşoară activitatea pe teritoriul României, precum şi
întreprinderilor care activează pe pieţe situate în afara ţării, în măsura în care efectele
56
practicilor interzise de lege se produc pe piaţă naţională. Această obligaţie fiind
imperativă, nu este necesară emiterea unei decizii în acest sens, cu atât mai puţin
emiterea unei decizii prin care să se impună amenzi cominatorii pentru ca obligaţia
generală să fie respectată.
În cazurile în care, însă, Consiliul Concurenţei a constatat că au fost încălcate
prevederile menţionate, poate impune amenzi cominatorii dacă întreprinderile
contraveniente, în ciuda sancţiunii cu amendă aplicată, continuă săvârşirea practicilor
interzise de lege. În această ipoteză, amenzile cominatorii trebuie să fie de natură a
obliga întreprinderile să înceteze să mai încalce legea şi după ce a fost emisă o decizie
privind constatarea şi sancţionarea faptelor săvârşite.
În deciziile pe care autoritatea de concurenţă le emite, poate stabili şi măsuri şi
condiţii ce urmăresc fie eliminarea efectelor nocive pe care piaţa şi concurenţa le-au
suportat ca urmare a săvârşirii practicilor anticoncurenţiale, fie compatibilizarea
anumitor operaţiuni de concentrare economică cu mediul concurenţial normal.
Aplicarea amenzilor cominatorii în acest caz urmăreşte constrângerea
întreprinderilor să respecte măsurile şi condiţiile stabilite, dacă n-o fac de bunăvoie,
astfel încât scopul legii să fie atins. Şi respectarea măsurilor interimare stabilite de
autoritatea de concurenţă poate fi impusă prin aplicarea amenzilor cominatorii atunci
când întreprinderile nu respectă o decizie emisă în acest sens.
Furnizarea informaţiilor solicitate de autoritatea de concurenţă în vederea
îndeplinirii misiunii încredinţate de lege ori furnizarea lor în mod complet şi corect
poate fi determinată prin amenzi cominatorii, acestea curgând până când întreprinderile
implicate vor înţelege că orice zi îi costă sume considerabile, stabilite în funcţie de
atitudinea acestora şi importanţa informaţiilor şi documentelor respective pentru
soluţionarea cazului care a determinat solicitarea lor.
În sfârşit, amenzile cominatorii sunt considerate de legiuitor ca fiind un instrument
puternic şi în cazul în care autoritatea de concurenţă, prin inspectorii de concurenţă
abilitaţi, se loveşte de refuzul întreprinderilor de a accepta efectuarea inspecţiilor
prevăzute de lege, în vederea soluţionării cazurilor pentru care au fost dispuse.
Ca şi amenzile fixe, amenzile cominatorii au atât un rol sancţionator, punitiv, cât
şi unul educativ şi preventiv, întreprinderile având obligaţia, dar şi interesul de a
cunoaşte riscurile la care se expun prin nerespectarea prevederilor legii, indiferent dacă
este vorba de intenţie sau culpă.
57
protecţia ordinii publice economice, obiectul său juridic special reprezentându-l acele
valori legate de jocul liber al forţelor pieţei (cererea şi oferta), a căror apărare asigură
eficacitatea concurenţei, în vederea promovării intereselor consumatorilor.
Subiect activ nemijlocit poate fi orice persoană, dar este de presupus că mai ales
persoanele care îndeplinesc anumite funcţii, fie în cadrul conducerilor întreprinderilor,
fie în diferite organe ale administraţiei publice centrale sau locale, au posibilitatea să
realizeze acţiunile care alcătuiesc latura obiectivă a infracţiunii. Având în vedere că
antantele leagă într-un concert anticoncurenţial minimum două entităţi, se apreciază că
participaţia este de natura acestor infracţiuni.
Latura obiectivă relevă caracterul comisiv ale infracţiunilor, întrucât conţin ca
element material una din acţiunile enumerate de text: conceperea, sau organizarea unei
practici interzise.
Cât priveşte urmarea imediată, observăm că infracţiunile analizate presupun
crearea unei stări de pericol pentru echilibrul concurenţial, nefiind necesar ca, pentru
reţinerea lor, afectarea raporturilor competiţionale de pe piaţa relevantă să fie directă şi
imediată.
Evident, trebuie îndeplinită condiţia legăturii de cauzalitate între acţiunile
întreprinse de autori şi virtualele efecte nocive.
Legea prevede că infracţiunea pe care o reglementează trebuie să fie săvârşită cu
intenţie. Altfel spus, infracţiunea nu poate fi comisă decât cu intenţie directă şi, în plus,
cu rea-credinţă, în scopul prejudicierii celorlalţi competitori şi a relaţiilor concurenţiale,
dar şi al dobândirii unor avantaje pentru făptuitor.
58
Dacă apreciază că este necesar pentru revenirea la o concurenţă normală pe piaţa
afectată, poate impune orice alte condiţii şi obligaţii ce trebuie respectate de
întreprinderi sau asociaţiile de întreprinderi care au încălcat legea, sub sancţiunea
amenzii.
Nu toate deciziile privesc încălcarea legii. Astfel, în cazul unei cereri de exceptare
individuală, autoritatea de concurenţă poate emite o decizie de acordare a exceptării
sau de neacordare a exceptării pentru înţelegerea, decizia luată de asociaţia de
întreprinderi sau practica concertată la care se referă, dacă întreprinderea sau asociaţia
de întreprinderi în cauză nu poate dovedi îndeplinirea cerinţelor legale stabilite în acest
sens.
Emiterea unei decizii de neacordare a exceptării individuale nu exclude
posibilitatea reînnoirii cererii în acest sens, cu condiţia ca întreprinderea interesată să
dovedească îndeplinirea cerinţelor pe care nu le îndeplineau anterior, ceea ce a avut
drept consecinţă refuzul exceptării.
59
de întreprinderi ori practica concertată ce face obiectul solicitării, sau decizie de refuz de
dispensă, ambele emise de plenul Consiliului Concurenţei.
Decizia de acordare a dispensei trebuie să precizeze data de la care se aplică,
durata acordării dispensei, precum şi eventualele condiţii şi obligaţii care trebuie
respectate de întreprinderile implicate. Ea poate avea caracter retroactiv dar
retroactivitatea nu poate urca dincolo de momentul notificării.
Trebuie precizat că există posibilitatea ca între Consiliul Concurenţei, pe de o
parte, şi întreprinderile participante la o antantă, pe de altă parte, să se poarte negocieri
informale, în scopul găsirii soluţiei optime atât pentru menţinerea concurenţei între
anumiţi parametri de eficacitate, cât şi pentru interesele întreprinderilor. Dispensa poate
fi reînnoită la cererea părţilor dacă subzistă în continuare condiţiile legale.
Dacă circumstanţele avute în vedere la momentul acordării dispensei s-au
modificat, Consiliul Concurenţei poate emite decizie de retragere a beneficiului
exceptării înainte de expirarea duratei pentru care fusese acordat. Între aceste
circumstanţe se numără şi nerespectarea angajamentelor sau condiţiilor, în perspectiva
îndeplinirii cărora a fost acordată dispensa.
În ipoteza în care dispensa a fost încuviinţată din eroare, în temeiul unor informaţii
false, inexacte sau incomplete, decizia este lovită de nulitate.
În cadrul procedurii de sancţionare pentru cazurile de încălcare a dispoziţiilor art.
5 alin. (l) din lege, Consiliul Concurenţei în plenul său poate pronunţa decizii prin care:
- să închidă investigaţia, întrucât aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi
suficiente privind încălcarea legii;
- să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate şi, prin aceeaşi
decizie,
- să formuleze recomandări şi să impună părţilor condiţii speciale şi alte obligaţii,
precum şi să le aplice amenzi contravenţionale pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin.
(1) din Legea concurenţei. O asemenea decizie trebuie să precizeze termenul în care
părţile sunt obligate să se conformeze hotărârii şi măsurilor dispuse.
În ipoteza în care întreprinderile implicate într-o antantă ilicită nu se conformează
sarcinilor ce le-au fost impuse, ele pot fi obligate, printr-o decizie emisă de o comisie
din cadrul Consiliului Concurenţei, la plata unor amenzi cominatorii în sumă de până
la 5 % din cifra de afaceri medie zilnică din anul financiar anterior sancţionării, pentru
fiecare zi de întârziere.
Hotărârile trebuie să fie guvernate de imperativul proporţionalităţii. În plus,
măsurile dispuse trebuie să fie adecvate gravităţii faptului ilicit constatat, atât sub
aspectul obiectului lor, cât şi al duratei pentru care sunt stabilite.
Potrivit dispoziţiilor legale, toate deciziile trebuie motivate, în respectul, pe de o
parte, al dreptului la apărare al părţilor, dar şi pentru a se da posibilitatea instanţei, în
cazul atacării deciziilor în justiţie, să verifice temeinicia şi legalitatea acestor hotărâri.
După adoptare, decizia este comunicată părţilor şi poate fi publicată în Monitorul
Oficial al României, pe cheltuiala părţii interesate sau a contravenientului, cu protecţia
cuvenită secretelor profesionale ale întreprinderilor implicate.
În termen de 30 de zile de la comunicare, deciziile pot fi atacate la Curtea de Apel
Bucureşti, Secţia contencios administrativ. Declanşarea căii de atac nu atrage după sine
60
suspendarea executării deciziei, care poate fi însă dispusă, la cerere, de preşedintele
instanţei.
Notificarea efectivă declanşează următorul moment procedural: o primă etapă a
activităţii de evaluare a operaţiunii de concentrare economică de către organul de
control al concurenţei, la finele căreia acesta poate adopta una dintre următoarele
hotărâri:
* decizie de neintervenţie, în situaţia în care operaţiunea de concentrare a fost
notificată, deşi nu erau îndeplinite criteriile legale care să impună controlul ei45;
* decizie de neobiecţiune, în cazul în care operaţiunea de concentrare economică
notificată cade sub incidenţa legii, depăşind pragul de sensibilitate, dar nu există
îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal 46.
Este ipoteza acelor concentrări care se vădesc a fi neutre din punct de vedere
concurenţial sau chiar benefice, în măsura în care, determinând creşterea puterii de
competitivitate a unora dintre actorii pieţei, îmbunătăţesc structura acesteia. În
consecinţă, autorizarea se face fără condiţii47;
* decide deschiderea unei investigaţii, atunci când se constată că operaţiunea
preconizată intră sub incidenţa legii şi prezintă grave îndoieli privind compatibilitatea sa
cu un mediu concurenţial normal.
O asemenea hotărâre marchează începutul celei de-a doua etape procedurale de
evaluare în activitatea Consiliului Concurenţei, constând în cercetarea prospectivă
riguroasă a pieţelor relevante afectate de modificările structurale, vizate în planul de
concentrare, care se finalizează printr-una din următoarele decizii:
*decizie de refuz48, dacă prin operaţiunea de concentrare economică analizată se
creează sau se consolidează o poziţie dominantă care conduce sau ar putea conduce la
restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa
românească ori pe o parte a acesteia;
*decizie de autorizare49, dacă operaţiunea nu determină crearea sau consolidarea
unei poziţii dominante apte să restrângă, să înlăture sau să denatureze semnificativ
concurenţa pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia;
* decizie de autorizare condiţionată, prin care se stabilesc anumite
obligaţii/condiţii care trebuie îndeplinite prin autorizarea concentrării economice.
45
Multe întreprinderi recurg la procedura notificării, chiar dacă pragul de minimis nu e atins, pentru a-şi asigura
acoperirea deplină a acţiunilor pe care le întreprind.
46
O concentrare de mare anvergură din economia românească, admisă pritr-o decizie de acest tip, este cea prin
care Oterom Ltd. a preluat controlul asupra Romtelecom S..., Decizia Nr. 132 din 18.12.1998, Monitorul
Oficial nr. 67din 18.02.1999.
47
Consiliul Concurenţei, Decizia Nr. 27 din 11.03.1999, Societe Generale SA/Banca Română pt Dezvoltare,
Monitorul Oficial nr. 120 din 23.03.1999:”Operaţiunea de concentrare economică analizată are ca efect
creşterea operativităţii şi îmbunătăţirea serviciilor prestate pentru actualii şi potenţialii clienţi, iar structura pieţei
serviciilor bancare nu se modifică în mod semnificativ.”
48
Consiliul Concurenţei, Decizia nr.340 din 21.06.2000, Tubman Ltd/SC Petrotub SA Roman,Rap. 2000, p.106-
113:Consiliul a apreciat că obţinerea, ca efect al concentrării, a unei cote de piaţă de 75% menţinută pentru o
perioadă lungă de timp, este suficientă pt a considera că ne aflăm în faţa unei poziţii dominante;că
întreprinderea ce deţine această poziţie nu îi mai percepe pe concurenţii mai slabi ca reprezentând o ameninţare
pt activitatea sa, consumatorii fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe reale.
49
Consiliul Concurenţei, Decizia Nr. 203 din 28 sept 1999 Renault/Sc Automobile Dacia SA.
61
În ambele modalităţi de autorizare, decizia vizează şi restricţiile auxiliare, direct şi
necesar legate de realizarea concentrării. Înainte de emiterea oricăreia dintre deciziile de
mai sus, Consiliul Concurenţei poate impune întreprinderilor implicate, printr-o decizie
privind măsuri interimare, orice sarcină sau obligaţie pe care o consideră necesară în
scopul restabilirii unui mediu concurenţial normal.
În ipoteza în care părţile implicate într-o operaţiune de concentrare autorizată
condiţionat nu îşi îndeplinesc obligaţiile de remediere a planului iniţial, Consiliul
Concurenţei poate emite o decizie de revocare a autorizării iar, ca efect, concentrarea
economică se suspendă automat.
Aşadar, prin mecanismul autorizărilor condiţionate, în principiu, Consiliul îşi poate
menţine un control continuu asupra întreprinderilor în cauză, având vocaţia de a
constitui o veritabilă poliţie a pieţei.
Deciziile se comunică părţilor şi se publică pe pagina web a Consiliului
Concurenţei ori, pe cheltuiala solicitantului, în Monitorul Oficial al României, Partea I
(art. 60 din Legea nr. 21/1996, republicată). În ambele situaţii, se iau măsurile necesare
în vederea protejării secretului de afaceri.
Concentrările economice admise între întreprinderi ce depăşesc sumele prevăzute
în lege sunt cele ce urmează să contribuie la:
creşterea eficienţei economice;
la ameliorarea producţiei, distribuţiei sau progresului tehnic ori la creşterea
competitivităţii la export;
efectele favorabile ale concentrării compensează efectele nefavorabile ale
restrângerii concurenţei;
avantajele rezultate în urma concentrării profită într-o măsură rezonabilă şi
consumatorilor, în special datorită preţurilor reale mai reduse la care sunt oferite
produsele sau serviciile.
63
tranzacțiilor în numerar ICAP. Investigația respectivă continuă în cadrul procedurii
standard în materie de carteluri.
64
contractele de furnizare, împrumuturile și ipotecile. De asemenea, ratele de referință
joacă un rol important în ceea ce privește gestionarea riscurilor. În luna septembrie
2013, Comisia a propus un proiect de regulament menit să restabilească încrederea în
aceste rate de referință.
Obiectivul primordial al propunerii este acela de a asigura integritatea ratelor de
referință prin garantarea faptului că acestea nu fac obiectul unor conflicte de interese, ci
că reflectă realitatea economică pe care sunt menite să o măsoare și că acestea sunt
utilizate în mod corespunzător.
65
Comisia a continuat, de asemenea, două investigații antitrust deschise în 2011 pe
piața swapurilor pe riscul de credit (CDS). Comisia a continuat să analizeze, în mod
deosebit, cooperarea între o serie de bănci de investiții importante și un furnizor de
servicii de informare. Scopul investigației este de a stabili dacă operatorii respectivi au
acționat pentru a-și păstra poziția puternică pe piața extrabursieră profitabilă a CDS
împiedicând dezvoltarea CDS tranzacționate la bursă într-un mod care este posibil să fi
încălcat legislația UE în domeniul concurenței.
Eforturile concertate ale Comisiei și ale legiuitorului UE de a spori transparența
pe piețele financiare prin intermediul legislației privind piața unică pot fi destabilizate
de practicile de coluziune și de abuzurile cu caracter anticoncurențial. Politica UE în
domeniul concurenței poate fi și este aplicată în contextul unui ansamblu mai larg de
măsuri corective.
Comisia și-a utilizat instrumentele de control al concentrărilor economice pentru
a asigura prețuri competitive pentru societățile care își gestionează riscurile prin
efectuarea de investiții în instrumente financiare derivate în UE. La 1 februarie 2012,
Comisia a interzis concentrarea economică propusă între Deutsche Börse și New York
Stock Exchange Euronext.
Comisia a ajuns la concluzia că operațiunea de concentrare ar elimina concurența
și conduce la un cvasimonopol pe unele piețele ale instrumentelor derivate, în special pe
piețele mondiale ale instrumentelor derivate europene pe acțiuni individuale și pe indici
pe acțiuni, precum și ale instrumentelor derivate europene pe rata dobânzii. În
domeniile respective, cele două burse erau de facto singurii actori de talie mondială.
Comisia a considerat că operațiunea de concentrare economică ar fi condus probabil la o
creștere a prețurilor și la un grad mai scăzut de inovare pentru clienții instrumentelor
derivate și că măsurile corective propuse de părți nu erau suficiente pentru a răspunde
acestor preocupări.
66
De asemenea, Comisia a examinat maniera în care cinci mari operatori de
telecomunicații (grupul „E5”: Deutsche Telecom, France Télécom, Telefónica,
Vodafone și Telecom Italia), precum și asociația întreprinderilor din sectorul serviciilor
mobile, GSMA, au elaborat standarde pentru viitoarele servicii de comunicații mobile.
Scopul acțiunii Comisiei a fost acela de a garanta că procesul de standardizare nu era
utilizat pentru a bloca accesul concurenților.
În temeiul Regulamentului UE privind concentrările economice, Comisia
Europeană a aprobat în mod necondiționat crearea unei asociații în participațiune între
Vodafone, Telefónica și Everything Everywhere în domeniul comerțului mobil în
Regatul Unit. Comerțul mobil sau „portofelele mobile” reprezintă un sector nou, cu
evoluție rapidă. Preocuparea centrală a Comisiei a fost aceea de a se asigura că tipurile
de piețe respective rămân deschise, astfel încât să poată apărea mai multe soluții
concurente fără obstacole nejustificate. Investigația a arătat că existau deja o serie de
alternative și că era foarte probabil ca în viitorul apropiat să apară mult mai multe
pentru a garanta o presiune concurențială adecvată asupra platformei de plată prin
portofel mobil a asociației în participațiune din Regatul Unit.
În decembrie 2012, Comisia a aprobat, de asemenea, achiziționarea de către
Hutchison 3G Austria a concurentului său Orange, numărul de operatori reducându-se
astfel de la patru la trei. Autorizarea fost condiționată de o serie de cerințe. Hutchison s-
a angajat să pună la dispoziție o serie de frecvențe radio, condiție necesară pentru
intrarea pe piață a unor noi operatori de rețele de telefonie mobilă. De asemenea,
Hutchison s-a angajat să asigure accesul angro pentru maximum 16 operatori virtuali
care nu dispun de o rețea proprie completă.
Înainte de punerea în aplicare a concentrării economice, părțile au fost obligate să
încheie un acord cu noul operator.
67
După ce s-a constatat că fiecare mare furnizor de carburanți din România, OMV
Petrom, OMV Petrom Marketing, Lukoil, Rompetrol, MOL, şi ENI au retras benzina
Eco Premium din oferta de produse în cursul anului 2008, Consiliul Concurenței a
deschis o investigaţie ex officio.
Benzina Eco Premium răspundea unei cereri specifice, fiind folosită ca un
înlocuitor pentru benzina cu plumb, care a fost interzisă din 2005. Era folosită în special
de autoturisme ne-echipate cu un convertor catalitic. În 2005, toţi furnizorii au introdus
benzina Eco Premium promovând-o în rândul consumatorilor ca înlocuitor pentru
benzina cu plumb anterioară. Ponderea benzinei Eco Premium a atins între 18%-28%
din vânzările totale de benzină până în 2007-2008.
Consiliul Concurenței a descoperit că părţile au discutat piaţa benzinei Eco
Premium pentru a elimina împreună produsul de pe piaţă. În timpul discuţiilor cu privire
la acest subiect, părțile au întocmit un acord preliminar pentru a înceta vânzarea de Eco
Premium.
Textul proiectului de acord asigura chiar și anumite măsuri coercitive (penalităţi,
amenzi) care sancţionează abaterile potenţiale ale furnizorilor care nu se conformau.
Chiar dacă Consiliul Concurenței nu a găsit dovezi ale unui acord final scris,
părţile au implementat planul lor comun şi, începând cu 1 aprilie 2008, au eliminat
treptat benzina Eco Premium din gama de produse oferite clienţilor.
Consiliul Concurenței a stabilit că au existat dovezi suficiente că părţile au decis
împreună să oprească vânzarea benzinei Eco Premium. În afara documentarului şi a
probelor aduse, a constatat că fiecare furnizor individual nu ar fi eliminat Eco Premium
din gama sa de produse dacă ar fi existat riscul ca ceilalţi furnizori să continue să ofere
Eco Premium.
Acordul lor a eliminat astfel de riscuri şi a făcut posibilă o retragere comună a
produsului.
Consiliul Concurenței a respins argumentul părţilor conform căruia se aflau sub o
obligaţie legală de a elimina Eco Premium. De fapt, a existat o obligaţie de a reduce
conţinutul de sulf din toate tipurile de benzină vândute în România din ianuarie 2009.
Dar obligaţia a afectat în mod egal toate tipurile de combustibil şi nu a putut explica de
ce părţile au decis eliminarea unui singur tip de combustibil.
Consiliul Concurenței a aplicat o amendă totală de 892 milioane RON
(aproximativ 200 milioane EUR) celor 6 companii.
68
afectat piaţa serviciilor de gestionare a deşeurilor de echipamente electrice şi
electronice: două înţelegeri de tip cartel şi anumite acţiuni ale administraţiei publice.
Întreprinderile implicate sunt membre ale asociaţiilor ROREC şi ECOTIC.
Asociaţia ROREC este o organizație colectivă, entitate non-profit, ce grupează
principalii producători şi importatori de electrocasnice din România, care deţin peste
70% din totalul pieţei. Asociaţia ECOTIC este, de asemenea, o organizaţie colectivă,
entitate non-profit, constituită în vederea preluării responsabilităţii producătorilor
privind realizarea obiectivelor de colectare, reutilizare, reciclare şi valorificare a
deşeurilor de echipamente electrice şi electronice, grupând principali producători şi
importatori de produse electronice şi IT din România.
Opt companii membre ROREC au fost amendate cu 47.881.380 lei (10,8
milioane euro) pentru fixarea în comun a discount-urilor (15% în cazul electrocasnicelor
mari şi de 20% în cazul electrocasnicelor mici) şi controlul vânzărilor produselor lor în
campaniile de buy-back din perioada 2008-2009 prin alocarea bugetului aferent
proporţional cu cotele de piaţă preexistente ale companiilor membre ale asociaţiei. În
acest fel, nu s-a urmărit maximizarea numărului de deşeuri colectate, ci s-au menţinut
cotele de piaţă ale companiilor prin subvenţionarea discount-urilor. Şase companii
membre ale asociaţiei ECOTIC au fost sancţionate cu 8.606.461 lei (1,9 milioane euro)
pentru stabilirea unei înţelegeri anticoncurenţiale prin crearea unui mecanism similar cu
cel al asociaţiei ROREC în cadrul campaniilor de tip buy-back iniţiate în februarie
2009.
Cea de a treia faptă anticoncurenţială a fost săvârşită de Comisia de evaluare şi
autorizare a organizaţiilor colective, care, la momentul emiterii licenţei de operare, a
interzis doar asociaţiei ECOTIC să utilizeze anumite fonduri pentru susţinerea vânzării
de echipamente electrice şi electronice noi (prin aplicarea de discount-uri) şi pentru
susţinerea campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice şi
electronice. Astfel, asociaţia ROREC a continuat să finanţeze aceste campanii de buy-
back, în timp ce asociaţiei ECOTIC i s-a interzis acest lucru, fapt ce a denaturat
concurenţa pe piaţa serviciilor de gestionare a deşeurilor de echipamente electrice şi
electronice.
69
Autoritatea de concurenţă a constatat că cele patru companii au realizat o
înţelegere privind implementarea programului video-loterie în România, prin stabilirea
unei obligaţii de neconcurenţă în cadrul Contractului de credit – furnizor. Obligaţia de
neconcurenţă prevedea ca pe perioada derulării contractului, 2003-2013, Loteria
Română nu avea voie să desfăşoare un alt program de video-loterie sau unul similar în
cooperare cu alte companii.
Deşi au existat oferte primite din partea altor companii privind implementarea
unui alt program de video-loterie, clauza de neconcurenţă cuprinsă în contractul încheiat
între cele patru companii a condus la restrângerea concurenţei atât pe piaţa exploatării
maşinilor electronice cu câştiguri din România, cât şi pe pieţele aferente
producţiei/comercializării de echipamente.
70
Principala îngrijorare a autorităţii române de concurenţă care a determinat
declanşarea investigaţiei, în anul 2012, a constat în faptul că, potrivit unor sesizări
primite pe parcursul anului 2011, o parte din distribuitorii de film refuză colaborarea cu
anumite cinematografe prin faptul că nu distribuie acestora copii ale filmelor în primul
interval de rulare de la lansarea naţională în cinematografe. Este vorba despre filmele
lansate exclusiv în cinematografe.
Pentru a obţine date şi informaţii privind funcţionarea pieţei, în cadrul
investigaţiei au fost transmise chestionare principalilor distribuitori de film şi
exploatanţi de cinematograf. În calitatea sa de instituţie de specialitate a administraţiei
publice centrale în domeniul cinematografiei, în cadrul investigaţiei a fost consultat şi
Centrul Naţional al Cinematografiei.
Principalele concluzii rezultate în urma investigaţiei au fost :
• Piaţa distribuţiei de film către cinematografe este o piaţă puternic
concentrată. Deşi s-a diminuat în anul 2011 comparativ cu anul anterior, gradul de
concentrare al pieţei distribuţiei de film în cinematografe rămâne unul ridicat. Rata de
concentrare este, de asemenea, mare, cinci mari distribuitori deţinând 98,5% din
încasările înregistrate în anii 2010 şi 2011.
• Distribuitorul local de film stabileşte toate elementele legate de lansarea şi
promovarea unui film pe teritoriul naţional de comun acord cu licenţiatorul. Deşi
există o consultare permanentă între cele două părţi, licenţiatorul este cel care are
ultimul cuvânt. În plus, pe toată perioada de licenţiere, acesta are posibilitatea de a
verifica distribuitorul prin rapoarte periodice obligatorii. Astfel de condiţii contractuale
sunt întâlnite la nivel internaţional, fiind ceva obişnuit în industria filmului.
• În relaţia cu exploatantul de cinematograf, pe baza potenţialului estimat al
filmului şi caracteristicilor tehnice ale fiecărui cinematograf, condiţionat de recuperarea
cheltuielilor, distribuitorul stabileşte numărul de copii de comun acord cu exploatantul.
Termenii în care filmele distribuitorului urmează a fi difuzate de către operatorul sălii
de cinema se stabilesc în urma negocierii, prin contract. Filmele nu sunt încredinţate
spre exploatare în regim de exclusivitate.
• Selecţia operatorilor de cinema care urmează să primească un anume titlu de
film spre difuzare în cinematografele lor se face în funcţie de îndeplinirea anumitor
criterii legate de dotare tehnică, localizare, istoric al colaborării. Un rol determinant îl
are, însă, analiza de rentabilitate.
• În urma analizei efectuate în cadrul investigaţiei nu au rezultat îngrijorări
privind excese ale companiilor integrate pe verticală în relaţia cu partenerii lor
comerciali.
Există trei mari distribuitori (aflaţi în top cinci) care sunt integraţi pe verticală
(desfăşoară activităţi de producţie şi/sau distribuţie şi de exploatare cinematografe).
• Distribuţia filmelor româneşti şi europene este mai greu acceptată în
cinematografele multiecran.
În urma acestei investigaţii sectoriale, Consiliul Concurenţei analizează posibila
încălcare a legislaţiei de concurenţă prin practici anticoncurenţiale orizontale pe piaţa
distribuţiei de film către cinematografe şi printr-o posibilă înţelegere anticoncurenţială
verticală pe piaţa exploatării filmelor în cinematografe.
71
Investigația sectorială pe piaţa construcţiilor de drumuri şi autostrăzi
Investigaţia a fost iniţiată în anul 2010 şi a avut ca obiect identificarea
mecanismelor de funcţionare a pieţei, cu scopul de a descoperi şi corecta eventualele
disfuncţionalităţi de natură concurenţială.
În cadrul investigaţiei au fost solicitate informaţii atât întreprinderilor din sector,
cât și administratorilor reţelei de drumuri publice. Au fost incluse în analiză și pieţe ale
materialelor utilizate pentru realizarea lucrărilor de construcţii de drumuri, piaţa
serviciilor de proiectare şi consultanţă tehnică în construcţii.
Principalele concluzii ale investigaţiei au fost:
• Privită la nivel național, piaţa lucrărilor de construcţii de drumuri este o piaţă
slab concentrată, în perioada 2007 – 2011 fiind active circa 640 de întreprinderi.
• În anumite zone ale României, însă, au fost identificate condiţii specifice de
concurenţă: există o rigiditate şi chiar o reducere a ofertei, intrări puține de actori noi pe
piață, tendinţă de creştere a gradului de concentrare a pieței, cote de piaţă mari ale
primilor 5 jucători.
• Asocierile între întreprinderi în vederea participării la licitaţii şi executarea
lucrărilor sunt frecvente şi reprezintă o caracteristică a acestei pieţe; deşi legale conform
legislaţiei privind achiziţiile publice, din prisma concurenţei, pot conduce la
disfuncţionalităţi ale pieţei, întrucât favorizează schimbul de informaţii sensibile între
participanţi şi limitează posibilitatea părţilor de a concura una cu cealaltă sau cu terţi în
calitate de întreprinderi independente.
• Deşi legale, încheierea de acte adiţionale la contractul iniţial în urma cărora
câştigătorul licitaţiei realizează lucrarea la o valoare care o depășește pe cea a ofertelor
depuse de unii dintre concurenţi săi poate constitui o disfuncţionalitate a pieţei; în
aceste cazuri, câştigătorul licitaţiei negociază direct cu autoritatea contractantă noua
valoare a lucrării, aceasta nemaifiind rezultatul unui concurs de oferte manifestat în
cadrul unei proceduri de licitaţie.
• Termenele de execuție a lucrărilor din România au fost depășite la majoritatea
tronsoanelor de autostradă, cu mai mult de 365 de zile.
• Derularea mai multor contracte de lucrări de construcţii de drumuri, în
acelaşi timp, fără a dispune în mod real de resursele necesare, poate conduce la
disfuncţionalităţi ale pieţei, prin întârzieri în executarea lucrărilor şi implicit, creşterea
costurilor acestora.
• Anumite pieţe situate în amonte faţă de cea a lucrărilor de construcţii de
drumuri şi autostrăzi (de exemplu, producerea şi comercializarea agregatelor minerale,
bitumului rutier, oţelului beton) au fost identificate ca fiind caracterizate de o serie de
factori economici care favorizează apariţia înţelegerilor anticoncurenţiale (cererea
stabilă, omogenitatea produsului, costurile simetrice, barierele la intrarea pe piaţă,
puterea economică a cumpărătorului / vânzătorului, etc.).
Pe parcursul derulării investigaţiei sectoriale, Consiliul Concurenţei a iniţiat 4
investigaţii privind posibile înţelegeri anticoncurenţiale.
72
întreprinderi pentru practica concertată de participare cu oferte trucate în cadrul
procedurilor de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea produselor „armament
de infanterie” şi „aparatură optică”. Valoarea totală a amenzilor aplicate de Consiliul
Concurenței a fost de 2,8 milioane de euro.
Investigaţia a fost iniţiată în anul 2009 ca urmare a informațiilor transmise de
către Direcţia de Prevenire şi Investigare a Corupţiei şi Fraudelor din cadrul
Ministerului Apărării Naţionale şi a vizat posibila încălcare a legislaţiei naţionale şi
comunitare de concurenţă de către S.C.
Transcarpat Sportours International S.R.L. din România, J.P. Sauer & Sohn
GmbH din Germania, San Swiss Arms AG din Elveţia şi Brugger & Thomet AG din
Elveţia.
Practica întreprinderilor a constat în participarea cu oferte trucate în cadrul
licitaţiilor organizate în anii 2005, 2006 şi 2007 de Departamentul pentru Armamente al
unei unităţi militare din cadrul Ministerului Apărării Naţionale. Licitaţiile au avut ca
obiect achiziţionarea produselor „armament de infanterie” şi „aparatură optică”.
Probele administrate fac parte din categoria probelor circumstanţiale care prezintă
modul/împrejurările în care ofertele a trei dintre întreprinderi au fost întocmite de o a
patra, S.C.
Transcarpat Sportours International S.R.L., aceasta substituindu-se părţilor, care
au acceptat, chiar şi în mod tacit sau din neglijenţă, ca propriile oferte, cuprinzând
informaţiile confidenţiale/sensibile referitoare la produsele şi preţurile licitate, să fie
redactate de S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L..
73
Condmag a formulat acţiune în anularea Deciziei nr. 71/2012 solicitând, în
principal, anularea deciziei din perspectiva aspectelor care o priveau în mod direct şi, în
subsidiar, anularea amenzii aplicate sau reducerea acesteia.
Ca motiv principal de anulare a deciziei autorităţii de concurenţă, Condmag a
invocat lipsa probării înţelegerii anticoncurenţiale, apărarea fiind centrată pe faptul că
nu s-a demonstrat corelarea ofertelor între aceasta şi Inspet, respectiv realizarea
schimbului de informaţii sensibile, cu caracter confidenţial, care ar fi permis Inspet
câştigarea procedurii de achiziţie publică. În esenţă, potrivit opiniei Condmag,
documentele pe care se întemeiau în mod decisiv, constatările din decizie nu
îndeplineau standardul de probă necesar pentru a demonstra că înţelegerea a avut loc şi
a fost capabilă să restrângă concurenţa.
Documentul de lucru contestat de Condmag a fost găsit în posesia Inspet. Acest
document conţinea menţiuni olografe şi prezenta, spre exemplu, preţurile concurentului
Condmag pentru fiecare tip de echipament aferent obiectivului „Staţie de măsurare gaze
naturale Brazi”. În concret, documentul de lucru contestat proba faptul că Inspet s-a
aflat în posesia unor informaţii asupra ofertei concurente, în contextul procedurii de
achiziţie publică investigată, informaţii care nu ar fi trebuit, în mod normal, să-i fie
accesibile.
Constatând caracterul său de document de lucru, aceasta a reţinut că sunt
nerelevante aspecte precum faptul că nu s-a identificat autorul documentului sau că
documentul nu este datat.
Instanţa de fond a confirmat că un astfel de document avea valoare de probă în
contextul întregului ansamblu probator care a fundamentat decizia autorităţii de
concurenţă, reţinând că relevanţa acestuia era dată de conţinutul său intrinsec, care îl
lega indubitabil de procedura de achiziţie publică investigată.
În contextul evaluării documentului de lucru, a cărui valoare probatorie a fost
contestată de Condmag, instanţa de fond, în acord cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a
UE, a confirmat că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor,
singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora. În măsura în care documentul
conţinea informaţii care se coroborau cu cele cuprinse în celelalte documente probatorii,
dar şi cu ofertele depuse de cei doi concurenţi, documentul se bucură de credibilitate.
Credibilitatea documentului nu a fost afectată de faptul că nivelul preţurilor
elementelor şi al cheltuielilor de construcţii montaj nu coincideau întrutotul cu cele din
ofertele propriu-zise.
Singurii concurenţi selectaţi erau cele două întreprinderi şi, prin urmare, nu a
existat nici un impediment ca valorile ofertelor să crească (ceea ce s-a şi întâmplat), în
condiţiile în care nu a existat nicio altă presiune concurenţială reală care să fi fost
exercitată de un concurent cu o conduită autonomă.
În ceea ce priveşte alte două documente contestate din materialul probator,
instanţa a reţinut că, în perioada în care licitaţia era în desfăşurare, Condmag a transmis
către concurentul său două e-mailuri cuprinzând informaţii confidenţiale din oferta
preliminară depusă, furnizând acestuia diverse variante de ofertare în care s-ar putea
reduce cota de transport, aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul unor factori de
evaluare.
74
Conţinutul celor două comunicaţii electronice, precum şi coroborarea cu celelalte
probe directe ale înţelegerii, a îndreptăţit instanţa să constatate că susţinerea Condmag,
potrivit căreia cele două e-mailuri au fost transmise din eroare, nu este credibilă.
Totodată, instanţa a reţinut că nedovedirea recepţionării acestei corespondenţe
electronice de către Inspet nu constituie un fundament decisiv în stabilirea valorii
probatorii a celor două documente electronice.
În finalul analizei documentelor probatorii contestate, Curtea de Apel București a
reţinut, de principiu, că probele trebuie analizate în contextul global al înţelegerii
investigate, iar nu în individualitatea lor.
Instanţa de fond, prin prisma aspectelor relevante prezentate, a decis menţinerea
Deciziei nr. 71/2012, concluzionând că ansamblul materialului probatoriu îndeplineşte
standardul de probă specific materiei, fiind aduse probe suficiente, clare şi consistente
cu privire la încălcarea regulilor de concurenţă de către Condmag.
În prezent, dosarul se află pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Condmag
formulând recurs împotriva sentinţei Curţii de Apel Bucureşti, prezentată mai sus.
75
La rândul său, distribuitorul Mediplus a formulat acțiune în anulare în fața Curții
de Apel București, admisă de instanța de fond. Ulterior, ca urmare a recursului formulat
de Consiliul Concurenței, sentința Curții de Apel București a fost modificată în sensul
menținerii pe fond a Deciziei nr. 15/2008, inclusiv în ceea ce îl privește pe distribuitorul
Mediplus.
La fel ca și în dosarele în care s-au judecat acțiunile în anulare formulate de
ceilalți doi distribuitori, Înalta Curte de Casație şi Justiţie a considerat că se impunea și
în cazul lui Mediplus reținerea unor circumstanțe atenuante, precum favorizarea
înțelegerii de conduita Ministerului Sănătății Publice și faptul că nu a avut calitate de
inițiator al înțelegerii, circumstanțe care au determinat instanța de recurs să diminueze
amenda aplicată.
Admițând acțiunea și anulând Decizia Consiliului Concurenței nr. 15/2008 în
ceea ce privește distribuitorul Mediplus, Curtea de Apel București a constatat, în esență,
că situația de fapt reținută de autoritatea de concurență nu era susținută de probele
administrate.
Concluzia instanței de fond a fost apreciată ca fiind greșită de către Înalta Curte
de Casație și Justiție. Aceasta a apreciat că participarea celor trei distribuitori, inclusiv a
Mediplus, nu a fost rezultatul unor decizii independente, ci a fost rezultatul unor acțiuni
coordonate care au avut ca scop sau ca rezultat eliminarea concurenței intra-marcă.
Investigația Consiliului Concurenței a condus la dovedirea existenței unei înțelegeri
între producătorul Eli Lilly și cei trei distribuitori ai săi, prin care a fost instituit un
sistem de exclusivități pe produse care a funcționat și a avut ca efect diminuarea
concurenței intra-marcă.
Prin intermediul acestei înțelegeri, producătorul Eli Lilly a alocat distribuitorului
A&A gama de insuline umane Humulin, distribuitorului Relad gama de analogi de
insulina umana Humalog, iar distribuitorului Mediplus antidiabeticul oral Actos.
Contrar opiniei instanței de fond, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că nu
poate fi contestată valoarea probatorie a documentului „Overview”. Acest document a
furnizat informații relevante referitoare la faptul că, dintre scenariile posibile privind
modalitatea în care Eli Lilly putea participa, prin distribuitorii săi, la licitația organizată
de Ministerul Sănătății Publice, scenariul preferat, pe baza căruia de altfel s-a şi
acționat, presupunea împărțirea produselor între cei trei distribuitori.
Potrivit Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanța de fond a reținut fără temei că
Mediplus s-ar fi aflat într-o situație specială, în condiţiile în care Mediplus nu a
demonstrat acest aspect.
Totodată, s-a reținut că, în cazul Mediplus, nu pot fi aplicabile concluziile cauzei
Bayer-Adalat, Consiliul Concurenței demonstrând că distribuitorii aveau un interes
direct în împărțirea portofoliului de produse al Eli Lilly.
76
77