DOCTRINE JURIDICE UNIVERSITATEA BIOTERRA

UNIVERSITATEA BIOTERRA, pavilionul

central, Str. Gârlei nr. 81,
sector 1, București
Facultatea de Drept

Emilian Ciongaru

DOCTRINE JURIDICE
suport de curs universitar
pentru
forma de învățământ cu frecvență redusă - I.F.R.

2017

! ! 1
 Introducere

Aceste suport de curs este construit special pentru studenții

de la cursurile formei de învățământ cu frecvență redusă și se
doreşte a fi un ghid cât se poate de explicit în vederea dobândirii
cunoştinţelor despre doctrinele juridice atât de necesare
construcției unei baze puternice care să ajute studenții în edificarea
celorlalte elemente pentru desăvârșirea lor ca juriști. În scopul
stârnirii interesului pentru acest curs, el începe cu prezentarea
materiei și cu menţionarea principalelor obiective ale acestui curs,
care sunt concretizate prin competenţele ce urmează a fi dobândite
ca urmare a parcurgerii acestuia.
Pentru ca studenții să-și facă o primă idee asupra
obiectivelor şi competenţelor la care se face referire, aceștia vor
completa un chestionar care le va fi pus la dispoziție în la primul
curs de specialitate al anului universitar și care va avea ca scop
identificarea aşteptărilor pe care studenții le au de la acest curs. La
finalul parcurgerii acestuia, se va verifica împreună cu titularul de
curs dacă aceste aşteptări au fost satisfăcute sau nu, ori, de ce nu,
chiar și depăşite!

Scopul şi obiectivele disciplinei

Suportul de curs de față, este intitulat „Doctrine juridice" fiind
destinat studenților de la Facultatea de Drept şi a fost elaborat în
conformitate cu programa analitică a disciplinei, adaptată formei de
învățământ cu frecvență redusă (I.F.R.). În acelaşi timp lucrarea
poate fi utilă şi studenților de la cursurile cu frecvență.
Scopul acestui material de studiu constă în dezvoltarea unui
suport informațional care să constituie o bază teoretică solidă, pe
care studenții să o poată utiliza în cadrul activităților disciplinei de
Drept şi care să le ofere o viziune analitică de ansamblu asupra
tuturor procedurilor și activităților specifice în orice formă de
exercitare a profesiei de jurist - consilier juridic, avocat, magistrat,
notar public, executor judecătoresc.
Pentru o analiză exhaustivă a disciplinei "Doctrine juridice"
se recomandă ca prezentele note de curs să fie consultate
împreună cu bibliografia ce o însoțește a cărei consultare este
obligatorie din această perspectivă.

Obiectivele disciplinei.
Obiectivul este o anumită stare pe care ne-o imaginăm în
viitor şi pe care tindem să o atingem prin acţiunile noastre.
Diferenţa între un obiectiv şi o simplă dorinţă este dată de
prezenţa sau absenţa acţiunilor care să ne apropie de acel scop
final.
Obiectivul central al disciplinei este acela de a-i familiariza
pe studenți cu aspectele legate de limbajul juridic folosit la
realizarea tuturor activităților în toate formele de exercitare a
profesiei de jurist, în condițiile în care strategia utilizării acesui
limbaj, pentru executarea anumitor activități, influențează strategia
generală a acestor activități. După studierea materialului „Doctrine
juridice”, studenții vor fi capabili:
1. Să se familiarizeze și să înțeleagă noţiunea de concepte
şi doctrină și implicit conceptul de doctrină juridică precum și
evoluția istorică în Grecia și Roma sisteme de referință în studiul
dreptului ca știință;
2. Să studieze și să-și însușească modul cum a evoluat și s-
a format dreptului modern bazat pe doctrine religioase dar și laice;
3. Să abordeze și să-și însușească conceptele de evoluție a
dreptului privind formalismul dreptului și doctrinele care au
caracterizat acste perioade;
4. Să caracterizeze și să-și însușeasca modalitățile în care
doctrinele juridice au dus la evoluţia dreptului şi justiţiei în epoca
contemporană și modernă;
 Cerințe preliminare
În parcurgerea acestui suport de curs vor fi de mare ajutor
cunoştințele dobândite în cadrul și altor discipline, care se studieză
în anul I - Drept Constituțional, Teoria generală a Dreptului, Teoria
generală a Dreptului Civil, Drept Roman.
De asemenea, problematica abordată în cadrul disciplinei
face în permanență referire la aspectele analitice și practice ale
utilizării analizelor doctrinare în cadrul studiului și înțelegerii
Dreptului ca știință.
 Cuprins

Cuprins ........................................................................................... 5
Unitatea de învățare 1 CONCEPTUL DE "DREPT" ŞI
CONCEPTUL DE "DOCTRINĂ JURIDICĂ" ................................... 7
Scurt istoric de formare a conceptelor juridice............................ 8
Noţiunea şi definiţia dreptului...................................................... 9
Definiţia doctrinelor juridice....................................................... 13
Doctrina dreptului şi justiţiei în Grecia antică ............................ 15
Doctrina dreptului şi justiţiei în Roma antică ............................. 20
Teoria și analiza doctrinară privind rolul statului în antichitate . 22
Propunere teme pentru referate ............................................... 25
Unitatea de învățare 2 FORMAREA DREPTULUI MODERN ...... 26
Doctrina juridică a Sfântului Augustin ....................................... 26
Conţinutul dreptului; teoria izvoarelor dreptului ........................ 27
Teoria statului ........................................................................... 29
Concepţia despre drept şi lege a Sf. Toma d’Aquino în teoria
dreptului natural ........................................................................ 29
Doctrina contribuţiei creştinismului la crearea şi evoluţia
dreptului .................................................................................... 31
Laicizarea dreptului................................................................... 33
Teoria contractului social şi teoria separaţiei puterilor în stat și
influențele acestora asupra teoriei statului ............................... 34
Definirea dreptului modern ....................................................... 38
Concepţia lui Kant cu privire la drept şi stat.............................. 41
Doctrina drepturilor fundamentale ale omului ........................... 42
Doctrina Naturalismului şi şcoala istorică ................................. 47
Doctrina curentului Utilitarist ..................................................... 49
Doctrina curentului Pozitivist..................................................... 49
Propunere teme referate........................................................... 51
Unitatea de învățare 3 CRIZA DREPTULUI ŞI FORMALISMUL
JURIDIC ....................................................................................... 53
 Juridicizarea şi etatizarea dreptului .......................................... 53
Doctrina curentului Normativist ................................................. 55
Teoria separaţiei dreptului de morală ....................................... 56
Teoria normativistă propriu-zisă ............................................... 56
Etatizarea dreptului. Pozitivismul etatist francez ...................... 60
Teoriile antiformaliste................................................................ 63
Doctrina Decizionismul juridic ................................................... 63
Doctrina școlii Liberului drept.................................................... 64
Doctrina Realismului juridic american....................................... 66
Doctrina Realismul juridic scandinav ........................................ 68
Doctrina Sociologiei dreptului ................................................... 69
Pluralismul juridic ...................................................................... 70
Teoriile idealiste ........................................................................ 71
Doctrina Neokantianismul ......................................................... 71
Doctrina Fenomenologiei dreptului ........................................... 73
Doctrina Curentului axiologic .................................................... 76
Doctrina Existenţialismului juridic ............................................. 80
Propunere teme pentru referate ............................................... 81
Unitatea de învățare 4 EVOLUŢIA DREPTULUI ŞI JUSTIŢIEI ÎN
EPOCA CONTEMPORANĂ ......................................................... 82
Sociologia juridică în epoca contemporană .............................. 82
Doctrina Neopozitivismului juridic ............................................. 87
Doctrina Pragmatismului juridic ................................................ 91
Teoria Reconstrucţiei dreptului ................................................. 92
Specificul normelor juridice orientat către ordinea juridică ....... 96
Caracteristici specifice doctrinei Dreptului Pozitiv .................... 99
Formele realizării dreptului ..................................................... 100
Realitatea juridică ................................................................... 102
Doctrina sistemul etatic în raport cu sistemul dreptului .......... 106
Doctrina modernă a statului de drept...................................... 110
Propunere teme pentru referate ............................................. 117
Bibliografia generală a cursului .................................................. 118
!
 Unitatea de învățare 1
CONCEPTUL DE "DREPT" ŞI CONCEPTUL DE
"DOCTRINĂ JURIDICĂ"
!
Definiţia conceptului de doctrină și doctrină juridică
Conceptul de doctrină poate fi văzut din mai multe sensuri
de abordare pragmatică sau filosofică.
Într-un prim sens, prin doctrină se poate înţelege ca fiind
„opiniile emise asupra dreptului de persoane care au funcţia de a-l
1
studia (profesori, magistraţi, avocaţi etc.” Așadar este vorba
despre sensul pe care îl are izvorul de drept, cu alte cuvinte,
acesta este reprezentat de opiniile profesorilor sau ale savanţilor,
dar având un sens opus celui de jurisprudenţă, cutumă sau lege.
Într-un al doilea sens, prin doctrină se înţelege o opinie care
2
este exprimată asupra unei probleme particulare .
Într-un alt sens termenul de doctrină juridică, folosit la plural
(doctrine juridice) desemnează, într-un alt sens, totalitatea teoriilor,
curentelor, şcolilor cu privire la fenomenul juridic.
De asemenea, trebuie să făcută distincţie între doctrina
clasică şi doctrina modernă în sensul că doctrina clasică avea ca
preocupări exegeza textelor legale şi cuprindea operele apărute
până la sfârşitul secolului al XIX-lea, având la bază ideologia
liberală.
Doctrina modernă sau doctrina secolului al XX-lea se
desprinde oarecum de acea exegeză a legii, și trece la analiza
unor noi preobleme apărute în practică, de unde îşi ia și denumire
de, comentariu sau nota de jurisprudenţă, observându-se, totodată
şi tendinţa interdisciplinarităţii. Astfel, studiile juridice fac apel din
ce
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
1 e
François Terré, Introduction générale au droit, 6 édition, Dalloz, Paris, 2003, p. 153.
2
Idem, p. 454
în ce mai mult la sociologie, logică, economie etc. Tot în această
perioadă dobândesc o mare amploare studiile de drept comparat.
Scurt istoric de formare a conceptelor juridice
Formarea conceptelor juridice nu a avut loc dintr-o dată; ea
este rezultatul unui proces amplu de frământări, de dezbateri, de
soluţii legislative, formulându-se permanent propuneri de
îmbunătăţiri. În condiţiile revoluţiei ştiinţifice contemporane şi în
contextul statului de drept în care statutul dreptului capătă noi
semnificaţii, reflecţia asupra dreptului trebuie să integreze în mai
mare măsură experienţa şi achiziţiile ştiinţei ca ştiinţă a cunoaşterii
ştiinţifice care constituie obiectul epistemologiei şi să tindă spre o
reflecţie epistemologică specializată, în care dreptul este investigat
ca activitate de cunoaştere specifică.
Ideea de a examina prin ea însăşi activitatea de cunoaştere a
dreptului poate mai întâi să dea mijloacele de progres ale ştiinţei
3
dreptului, să amelioreze cunoaşterea acestui fenomen. Abordarea
complexă, fără graniţe, a fenomenului cunoaşterii juridice are
relevante suporturi epistemologice. Cunoaşterea ştiinţifică a
fenomenului juridic s-a dezvoltat în strânsă legătură cu practica
social-istorică, s-a extins şi s-a aprofundat continuu, ea fiind critică
şi reflexivă, urmărind scopuri precise.
Trăim din ce în ce mai mult sub imperiul dreptului, iar
instituţiile sale se succed în viaţa noastră de când ne naştem, ca
4
un cortegiu nesfârşit.
Instituţiile juridice sunt rezultatul cristalizării gândirii juridice şi
se bazează pe principii, teorii, curente, pe adevărate sisteme
juridice. Dreptul nu poate să fie concept fără cunoaşterea teoriilor
şi principiilor specifice, deoarece ele explică evoluţia în timp,
nevoia

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
3
I. Craiovan, Introducere în filozofia dreptului, Bucureşti: All Beck, 1998, p. 184
4
Michel Troper, La philosophie du droit, Paris: P.U.F., 2003, p. 3
de adaptare permanentă la realităţile sociale şi găsirea celor mai
adecvate soluţii.
În mod tradiţional au existat trei mari preocupări ale gândirii
5
juridice:
- cele legate de definirea dreptului sau ontologia juridică;
- izvoarele dreptului;
- axiologia juridică (principiile care guvernează conţinutul
dreptului).
Noţiunea şi definiţia dreptului
Cuvântul „drept” este folosit în vorbirea uzuală în mai multe
sensuri. El derivă de la latinescul „directus”. Trebuie să precizăm
că în limba latină termenul care corespundea substantivului „drept”
era
„jus” (dreptate, legi). Cuvântul „drept” este întâlnit cu această
semnificaţie şi în alte limbi: „droit” la francezi, „derecho” la spanioli,
6
„diritto” la italieni, „right” la englezi, „recht” la germani.
Într-un prim sens, termenul „drept” semnifică ştiinţa dreptului,
adică ansamblul de idei, noţiuni, concepte şi principii care explică
7
dreptul şi prin intermediul cărora poate fi gândit. Ştiinţa dreptului
studiază juridicul în toate formele sale de manifestare, existenţa şi
dezvoltarea statului şi dreptului, instituţiile politice şi juridice,
corelaţiile cu celelalte componente ale sistemului social. Fiind o
ştiinţă ce are ca obiect de cercetare una din componentele majore
ale societăţii – realitatea juridică – dreptul se încadrează în
categoria ştiinţelor sociale. Sunt evidenţiate relaţiile dintre ştiinţa
dreptului şi alte ştiinţe sociale. Având în vedere faptul că dreptul
cercetează conduita umană şi, totodată, dirijează comportamentul
oamenilor în viaţa socială, este cert că reglementările sale se

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
5
Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris: P.U.F., 2003, p. 51-
52
6
H. Levy-Bruhl, Sociologie du droit, Paris: P:U:F., 1971, p. 5
7
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti: Actami, 1994, p. 47
intersectează cu etica, politologia, sociologia, psihologia, filosofia,
demografia ş.a.
Ca ansamblu de norme care organizează convieţuirea umană
şi îi statorniceşte principalele coordonate, orientând
comportamentul uman şi apărând societatea de fenomenele
8
nocive, dreptul este o tehnică.
Dreptul îmbină necesitatea cu rigoarea, având în vedere că
participarea individuală în relaţiile sociale are loc pe baza unui
statut reglementat juridic.
Dreptul poate fi socotit şi o artă, adică un ansamblu de
mijloace pe care le întrebuinţează organele care îl creează sau îl
9
aplică.
Legiuitorul trebuie să ştie că din ansamblul nevoilor sociale
trebuie să selecteze doar pe cele care răspund unor necesităţi
reale, iar judecătorul să ştie să selecteze normele cele mai
pertinente pentru a le aplica în procesul de individualizare a unei
speţe. La fel, organul administrativ, ca şi procurorul şi avocatul,
trebuie să posede arta de a şti să aplice legea în conformitate cu
litera şi spiritul său şi în concordanţă cu diversitatea persoanelor ce
îşi derulează aspectele de viaţă în timp şi spaţiu.
Într-un alt sens putem spune că dreptul îmbină necesitatea şi
libertatea. Din perspectiva juristului, istoria civilizaţiei umane poate
fi privită ca istoria raporturilor între indivizi, precum şi a raporturilor
între indivizi şi societate, fiecare dintre aceste entităţi fiind titulară
de drepturi şi obligaţii. Din cele mai vechi timpuri şi până astăzi
viaţa socială se desfăşoară în jurul acestor două concepte:
drepturi şi obligaţii. Conceptul ştiinţific de drept este foarte greu,
dacă nu imposibil de definit cu exactitate, datorită particularităţilor
reglementării juridice a relaţiilor sociale diferite de la un sistem

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
8
Dumitru Mazilu, Teoria generală a dreptului, Bucureşti: All Beck, 1999, p. 8
9
N. Popa, op.cit., p. 43
juridic naţional la altul. Nici juriştii romani, experţi în formarea
lapidară a instituţiilor juridice, nu au reuşit să ne lase o unică
definiţie a dreptului. Astfel, Celsus a definit dreptul ca fiind „jus este
ars boni et aequi” (dreptul este arta binelui şi a echităţii), iar Ulpian
a definit principiile dreptului, şi anume „honeste vivere alterum non
laedere, suum cuique tribuere” (principiile dreptului sunt a trăi în
mod onorabil, a nu vătăma pe altul, a da fiecăruia ce i se cuvine).
Originea dreptului se pierde în negura veacurilor şi este cert
că normele de convieţuire s-au cristalizat în cadrul practicii sociale,
adică pe baza unor fapte sociale repetate într-o formă identică timp
îndelungat.
Prin drept se înţelege ansamblul normelor juridice ce au fost
sancţionate de stat, prin care se stabilesc drepturile şi obligaţiile
indivizilor, modul de organizare şi funcţionare al puterilor statului şi
prin care sunt instituite si apărate ordinea şi stabilitatea socială,
raporturile între guvernanţi şi supuşi, norme a căror respectare
este general-obligatorie şi asigurată prin forţa de constrângere a
statului.

Într-o altă definiţie, dreptul ar fi ansamblul regulilor de

conduită umană edictate şi sancţionate de către autoritatea statală
şi destinate să asigure domnia ordinii şi libertăţii în relaţiile sociale.
În literatura noastră juridică mai veche s-a considerat că
dreptul nu este decât un ansamblu (sistem) de reguli de conduită
impuse de puterea publică menite să asigure ordinea în societate.
Dreptul nu valorează însă nimic fără forţa statului care să-l
propulseze, să-l impună. Această relaţie între drept şi forţa statului
este valabilă atât în interiorul acesteia cât mai ales în raporturile
internaţionale.
Dreptul – activitate socială prin excelenţă – este un produs al
practicii şi existenţei sociale, purtând trăsături specifice unei
anumite orânduiri, unei anumite comunităţi istorice căreia îi
aparţine
ca tip istoric de reglementare a istoriei sociale. Legile dreptului
(sublinia în acest sens, Hegel) sunt legi provenind de la oameni.
În esenţa sa dreptul este instrumentul principal prin care
autoritatea statală, puterea de stat îşi exercită în virtutea
suveranităţii sale, rolul şi funcţiile de consolidare şi apărare a
organismului social, a relaţiilor de producţie şi sociale, de reglare a
comportamentului uman astfel încât să nu se lezeze valorile
economice, sociale, politice, juridice, etice ş.a.m.d. pe care se
întemeiază o anumită comunitate socială.

Obiectul dreptului constă în formarea regulilor de conduită

general-obligatorii, atât pentru indivizi priviţi separat sau în grup,
potrivit anumitor principii şi criterii, cât şi pentru organismele care
exercită autoritatea publică.

Diviziunile dreptului. Întregul ansamblu de norme juridice care

formează dreptul pozitiv poate fi separat în două mari categorii prin
aplicarea unui criteriu de clasificare sau altul. De ex. din punct de
vedere al formei de exprimare dreptul poate fi împărţit în drept
scris (actul normativ) şi drept nescris (cutuma). Din punct de
vedere al naturii prevederilor care sunt grupate, dreptul poate fi
împărţit în drept determinator şi drept sancţionator. Dreptul
determinator indică ceea ce trebuie să se facă sau să nu se facă în
societate, iar dreptul sancţionator organizează reacţia socială
împotriva conduitei individului care este contrară dreptului
determinator. Din punct de vedere al sursei de formare dreptul este
divizat în drept intern (expresie a voinţei societăţii organizată în
stat) şi drept internaţional public (expresie a acordurilor de voinţă
dintre state în raporturile dintre ele).
Din punct de vedere al obiectului imediat al normelor juridice
dreptul se poate clasifica în drept material, adică cel care
reglementează modul de comportare al oamenilor, şi drept
procedural, cel care reglementează modalităţile prin care primul
este aplicat de către organele statului sau de către organele
internaţionale.
Cea mai mare diviziune a dreptului şi cea mai folosită în
practică este cea în drept public şi drept privat.

Definiţia doctrinelor juridice

Termenul de doctrină comportă, aşa cum arată François
Terré, mai multe accepţiuni. Într-un prim sens, prin doctrină
înţelegem opiniile emise asupra dreptului de către persoane ce au
10
funcţia de a-l studia (profesori, avocaţi, magistraţi etc.) . Este
vorba despre sensul de izvor de drept, adică opiniile profesorilor,
ale specialiştilor sau ale savanţilor, fiind opus celui de
jurisprudenţă,
cutumă sau lege. În sens obişnuit, prin doctrină înţelegem o opinie
11
exprimată asupra unei chestiuni particulare.
Într-un alt sens, termenul de doctrină desemnează totalitatea
teoriilor, curentelor sau şcolilor cu privire la fenomenul juridic.
Trebuie însă să facem o distincţie netă între doctrina clasică şi
doctrina modernă. Doctrina clasică era preocupată de exegeza
textelor legale şi cuprindea operele apărute până la sfârşitul
secolului al XIX-lea, având la bază ideologia liberală. Doctrina
secolului al XX-lea (doctrina modernă) se desprinde de exegeza
legii, analizând probleme noi apărute în practică, apărând astfel o
nouă doctrină.
Precizăm că doctrinele juridice nu sunt în afara sistemului
ştiinţei dreptului ci, dimpotrivă, între acestea şi teoria generală a
dreptului precum şi între acestea şi filosofia dreptului există o
strânsă legătură. Doctrinele juridice sunt o completare firească a
Teoriei Generale a Dreptului şi contribuie la înţelegerea evoluţiei
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
10 -eme
François Terré, Introduction générale au droit, 6 édition, Paris: Dalloz, 2003, p. 153
11
idem, p. 154
acesteia, la clasificarea şi dezvoltarea conceptelor şi a instituţiilor
juridice. Doctrinele juridice nu se confundă nici cu Filosofia
Dreptului, a filosofilor, şi nici cu cea a juriştilor. Ea se deosebeşte
prin faptul că nu cuprinde o înşiruire a opiniilor juridice ci oferă o
analiză a formării şi evoluţiilor principalelor concepte şi categorii
juridice, rezultat al gândirii juridice din antichitate până în perioada
contemporană. Disciplina Filosofia Dreptului a juriştilor este mult
mai analitică, sistematică, şi este fondată pe experienţa juridică.
Norberto Bobbio (1909-2004) subliniază că această categorie de
filozofie a dreptului studiază conceptul dreptului, teoria justiţiei şi
teoria ştiinţei juridice, plecând de la studiul fenomenelor juridice şi
12
fără a face speculaţii asupra esenţelor.
Doctrinele juridice ne prezintă principalele construcţii
teoretice, arătând evoluţia dreptului. Prin construcţiile, prin soluţiile
şi modelele juridice pe care le propun, doctrinele juridice contribuie
la crearea dreptului datorită faptului că adeseori principiile pe care
le formulează sunt preluate de legiuitor sau de practica
13
judecătorească.
Datorită rolului pe care îl joacă în construcţia dreptului pozitiv,
doctrina juridică mai are şi rolul de a potenţa valoarea celorlalte
izvoare ale dreptului, în special legea şi jurisprudenţa: „Nu ne
putem imagina un sistem juridic fără doctrină, pentru că ea este
cea care face ca celelalte componente ale dreptului să aibă
conştiinţa
14
propriei existenţe.”
Doctrinele juridice studiază în mod critic principiile sistemelor
ştiinţei dreptului şi scopul este de a pune în lumină geneza
instituţiilor juridice, pentru a desprinde semnificaţia şi finalităţile
juridicului.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
12
Norberto Bobbio, Essais de théorie du droit, Paris. L:G:D:J., 1988, p. 15
13
Simona Cristea, Doctrine juridice, ediţia a 6-a revizuită şi adăugită, Bucureşti: Universul
Juridic, 2014, p. 23
14
François Terré, op.cit., p. 157
 Doctrina dreptului şi justiţiei în Grecia antică
Evoluţia dreptului în Grecia antică este marcată îndeosebi de
operele lui Platon (cca.427 î.Hr. - cca.347 î.Hr.) şi Aristotel (384
î.Hr.
- 322 î.Hr.), care au avut influenţe şi asupra dreptului în Roma
antică.
La Platon, definiţia dreptului era corelată cu rolul juristului în
societate şi cu noţiunea de justiţie. Platon susţinea că juristul nu
are doar rolul de a aplica legea. În concepţia sa, o lege injustă nu
este lege, nu este drept. Justiţia are ca principal rol de a da
fiecăruia ce este al său. „Regimul constituţional just este doar
acela în care oamenii acceptă subordonarea scopurilor, curajului
15
sau raţiunii.”
Scopul juristului este de a face justiţia asimilată cu ideea de
bine. Scopul legii este virtutea, iar obiectul de reglementare al legii
trebuie să privească doar proprietate, succesiunile, contractele,
16
bunele moravuri, educaţia.
Platon susţinea că prima misiune a dreptului este educaţia,
iar dreptul nu constituie ansamblul normelor juridice pozitive
elaborate de stat, aşa cum susţine pozitivismul juridic, scopul
statului nu este nici de a asigura îmbunătăţirea individuală sau
17
generală, nici ordinea sau securitatea juridică.
În concluzie, putem spune că la Platon dreptul nu se
diferenţiază de morală, termenul „dikaion” desemnează atât
termenul de „drept” cât şi pe cel de „justiţie”.
Pentru Aristotel, justiţia este o virtute universală care include
toate virtuţile, iar justiţia este împărţită în justiţie distributivă şi
18
justiţie comutativă.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
15
Michel Villey, op.cit., p. 69
16
Simona Cristea, op.cit., p. 29
17
Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Dănişor, Dan Claudiu Dănişor, Filosofia dreptului.
Marile curente, Bucureşti: All Beck, 2002, p. 33
18
Idem, p. 47
 Justiţia distributivă priveşte raporturile dintre membrii cetăţii şi
are ca scop principal distribuirea bunurilor, a onorurilor, a egalităţii
între schimburi. Justiţia comutativă priveşte relaţiile dintre
particulari, fiecare trebuie să primească nici mai mult nici mai puţin
decât cere buna cumpătare. Ceea ce este important la Aristotel
este faptul că justiţia este distinctă de morală, iar cele două forme
de justiţie sunt considerate de unii autori originea distincţiei
dreptului în drept public şi drept privat. Doar legile morale se
disting de cele juridice. Spre deosebire de concepţia lui Platon, la
Aristotel nu orice lege este şi lege juridică. La Aristotel, cele două
sensuri ale termenului „dikaion”, just şi drept, dobândesc nuanţe
diferite. Aşadar, just înseamnă echilibrul realizat între membrii
cetăţii. Este vorba de un just politic, instaurat între oamenii liberi ai
cetăţii, între care se împart bunurile şi onorurile. Sensul de „drept”
se regăseşte numai în ceea ce priveşte raporturile dintre cetăţeni.

Izvoarele dreptului. Esenţa şi conţinutul dreptului trebuie să

aibă modalităţi potrivite de exprimare, forme adecvate. În teoria
dreptului şi în ştiinţele juridice de ramură, aceste modalităţi de
exprimare a conţinutului dreptului poartă denumire de izvoare ale
dreptului, sau surse ale dreptului. Analiza izvoarelor dreptului a pus
în lumină două accepţiuni ale acestei noţiuni: izvor de drept în sens
material şi izvor de drept în sens formal.
Izvoarele materiale ale dreptului, denumite şi izvoare reale,
sunt concepute ca adevărate „dat”-uri ale dreptului, realităţi
exterioare acestuia, care determină acţiunea legiuitorului sau dau
naştere unor reguli izvorâte din necesităţile practice (dacă este
19
vorba de obicei).
În conţinutul acestor izvoare sunt introduse elemente ce
aparţin unor sfere ce aparţin unor sfere diferite ale realităţii sociale.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
19
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti: Actami, 1999, p. 191
Analiza ştiinţifică a dreptului nu poate ignora rolul izvoarelor
materiale (sociale, economice, culturale, ideologice etc.), ele
reprezintă factorii care concentrează nevoile reale ale vieţii, dau
conţinut concret dreptului pozitiv şi se relevă legiuitorului sub forma
20
unor comandamente sociale.
Cealaltă formă exterioară a dreptului poartă denumirea de
izvoare formale sau de exprimare a normei de drept. În teoria
dreptului este larg dezbătută această noţiune de izvor al dreptului.
Noţiunea de izvor al dreptului are şi accepţiunea de sursă
ideologică, în sensul de bazin de civilizaţie juridică la care se
conectează un anumit sistem juridic naţional. Sensul juridic al
noţiunii de izvor formal al dreptului surprinde o multitudine de
aspecte, de modalităţi prin care conţinutul perceptiv al normei de
drept devine regulă de conduită, se impune ca model de urmat în
21
relaţiile dintre oameni.
Concepţia lui Platon cu privire la izvoarele dreptului este
exprimată în legătură cu sensul de drept. El consideră că dreptul
are sensul de lege, dar este lege numai ce este relevat de oamenii
22
de artă, printr-o ştiinţă speculativă.
Platon a folosit pentru descoperirea legilor o metodă fondată
pe natură. El punea în centrul concepţiei sale tot ce venea din
lumea exterioară, iar singurul care avea rol de legiuitor era
filosoful. Această idee este susţinută de Platon în lucrările sale
„Republica” şi „Legi”. O mare atenţie se acorda educării viitorilor
legiuitori, în sensul că un filosof trebuia să aibă studii de
matematică şi de dialectică, pentru a putea vedea ideile.
Descoperirea legilor presupunea şi un proces de purificare, de
apropiere de divinitate, de unde rezultă că la Platon unul
dintre izvoarele dreptului îl

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
20
idem, p. 192-193
21
ibidem
22
Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris. PUF, 2003, p. 71
constituie religia. Va fi preluat de creştinism elementul religios, fiind
dezvoltat mai târziu în special de Sfântul Augustin.
Cu toate că la Platon dreptul avea un caracter ideal, acesta
nu poate fi considerat drept natural.
În concepţia lui Aristotel sunt două surse mari ale dreptului, şi
anume dreptul natural şi legile scrise ale statului. În elaborarea
dreptului, un prim moment presupunea studiul naturii, care era de
fapt momentul intelectual. Termenul de „natură”, la Aristotel, are
diferite sensuri: lume exterioară, finalitate etc. Omul este un animal
social (zoon politikon) şi numai cetatea este naturală. În lucrarea
„Politica” se întâlnesc elemente de drept constituţional, se
analizează de către Platon mai multe constituţii ale statelor şi se
constată că cel mai potrivit regim politic se găseşte între
aristocraţie şi democraţie. Fiecare cetăţean trebuia să participe la
viaţa publică, însă distribuţia onorurilor, a sarcinilor publice va
ţine cont de
23
bogăţia, capacitatea şi vârsta fiecăruia.
La Aristotel, dreptul natural este dedus din principii, fie din
principii a priori ale raţiuni practice, fie din definiţii abstracte ale
naturii umane.
La Platon dreptul are un puternic caracter normativ, legile
trebuie să fie foarte exigente, de aceea ele trebuie create de un
filosof cu o putere absolută. Platon era împotriva legii scrise,
demonstrând că este plină de defecte. Legea scrisă, spunea el,
afectează justiţia însăşi, deoarece aceasta nu poate fi dată
cetăţenilor în baza formulelor scrise. De fapt, spunea el, orice lege
scrisă se dovedeşte injustă cu ocazia aplicării ei. Această justiţie a
filosofului – rege nu poate funcţiona decât într-o societate perfectă,
ideală, care nu poate exista decât dacă tiranul cetăţii ar împrumuta

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
23
N. Popa ş.a., op.cit., p. 58
puterile sale unui filosof. Aceasta nu înseamnă că filosoful ar fi tot
24
timpul la putere, rolul lui fiind de legiuitor.
De altfel, Platon descrie trei tipuri de guvernământ, şi anume
monarhia, aristocraţia şi democraţia, care degenerează fiecare în
tiranie, oligarhie şi demagogie din cauza faptului că legile
constituţionale sunt violate de putere. În concepţia platoniană,
ideea legalităţii ocupă locul central, iar Platon a ajuns să-şi
schimbe concepţia în favoarea legilor scrise. Legile, spune el,
trebuie să fie precedate de un preambul, iar poporul, prin
intermediul legilor, va participa la justiţia propusă de filosofi. De
asemenea, precizează că legile sunt o copie proastă a justiţiei
perfecte, şi cetăţenii sunt supuşi legii, cerându-se acestora o strictă
obedienţă faţă de aceasta. La fel, judecătorii trebuie să aplice
legile scrise cu stricteţe. Interesant este faptul că în concepţia sa,
prinţul este scutit de supunerea faţă
25
de lege (princeps legibus solutus est).
La Aristotel necesitatea legilor porneşte de la observarea
naturii. Dreptul este obiect de cercetare bazată pe dialectică şi
observaţie. În lucrarea „Retorica” sunt prezentate două moduri de
creare a legilor scrise: pe de o parte, cu ajutorul legiuitorilor,
prudenţi, înţelepţi şi avertizaţi; pe de altă parte, cu ajutorul
imparţialităţii, dar nu a judecătorilor, care pot cădea într-o stare de
simpatie sau frică, ci este vorba de imparţialitatea legiuitorului.
Aristotel stabileşte anumite limite ale puterii legilor. Astfel,
legile pozitive nu pot avea valoare decât dacă sunt stabilite în
cadrul unui just natural: „Legea este inteligenţa fără pasiune”.
Legile trebuie să emane de la autorităţile publice, preciza Aristotel,
şi admitea că legile pot lua naştere şi datorită cutumei,
jurisprudenţei sau emanând direct de la popor, de unde rezultă că
legea scrisă emisă de către stat nu mai avea putere ca până
atunci.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
24
S. Cristea, op.cit., p. 35
25
idem, p. 36
Doctrina dreptului şi justiţiei în Roma antică
Roma antică a fost dominată de cultura greacă, inclusiv sub
aspectul gândirii juridice. Juriştii romani s-au inspirat din şcolile şi
sistemele filosofice greceşti, mai ales din stoicism şi din doctrinele
lui Platon şi Aristotel. Cea mai importantă epocă a dreptului roman
rămâne epoca lui Marcus Tullius Cicero (106 î.Hr. - 43 î.Hr.).
Stoicismul roman a fost influenţat de cel grec, şi a deturnat
juriştii romani de la metoda dreptului natural, astfel că aceştia au
făcut mai mult caz de textul pozitiv, istoric, precum şi de raţiunea
subiectivă a omului şi de raţionamentul deductiv. Juriştii romani au
pus accent pe metoda de interpretare logică şi, plecând de la ea,
26
au pus bazele fundamentale ale ştiinţei romane a dreptului civil.
Dreptul roman a fost influenţat şi de Platon, fiind recunoscute
două principii ale concepţiei sale: ceea ce place principiilor are
forţă de lege (quod principi playuit, legis habet vigorem) şi
principele este absolvit de legi (princeps legibus solutus est).
Aristotel a avut şi el o puternică influenţă asupra
jurisconsulţilor romani. Ca şi la Aristotel, justiţia însemna a da
fiecăruia ceea ce este al său, iar dreptul reprezenta ceea ce este
just şi derivat din justiţie. Crearea dreptului roman şi interpretarea
acestuia a respectat doctrina lui Aristotel, în sensul că trebuia să
se recurgă la texte avându-se în vedere fie tradiţia jurisprudenţială,
fie actele pretorului sau ale senatului roman. Se considera că
trebuiau cercetate numai legile juste, iar justul se găsea în natura
lucrurilor, în dreptul natural.
În privinţa izvoarelor dreptului, izvorul principal nu este legea,
ci natura. Dreptul clasic roman este în special opera doctrinei.
Cicero a fost influenţat de scepticism, care punea accentul pe
studiul jurisprudenţei, şi a formulat noi obligaţii. În lucrarea „De
Republica”, Cicero a definit legea naturală, afirmând că este
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
26
M. Villey, op.cit., p. 102
raţiunea dreaptă acordată naturii răspândită în conştiinţa fiecărui
om. Ea este o lege veritabilă, constantă, eternă.
Ceea ce este interesant în concepţia lui Cicero este faptul că
deşi recunoaşte necesitatea dreptului natural, susţine că acesta
poate fi ameliorat cu ajutorul legiuitorului; opera legiuitorului poate
avea sensul de a tempera exigenţele justiţiei pure şi ale raţiunii
27
naturale pure.
Cicero vede dreptul natural ca o lege superioară, care nu
poate fi modificată sau abrogată. Dreptul natural ajută la
formularea principiilor generale, unul dintre cele mai importante
principii fiind acela că în mod natural oamenii sunt egali şi liberi.
Ideea dreptului natural comun tuturor oamenilor provine din
stoicism şi este întâlnită la majoritatea juriştilor romani:
fundamentele dreptului se găsesc în natura lucrurilor.
Jus naturale este în fapt legat de aequitas, de unde rezultă
tratamentul egal al lucrurilor. Cu toate acestea, sclavia, deşi
contrară dreptului natural, era considerată ca firească datorită
existenţei lui jus gentium, fiind justificată şi prin faptul că era
28
întâlnită la toate popoarele ca urmare a războaielor. Dacă jus
gentium este un concept propriu romanilor, jus naturale este un
concept de tradiţie greacă preluat de romani, în special de Cicero.
Un concept cu interesantă evoluţie este cel de cetăţenie, care
a fost dezvoltat şi de Cicero. Până la apariţia codurilor în dreptul
roman, când toţi au fost supuşi unei legi unice şi nu se mai făcea
distincţie între romani şi străini, cetăţenie romană nu apărea în
prim plan decât cu ocazia litigiilor privind dobândirea sau
pierderea
29
cetăţeniei. După codificare, cetăţenia romană a devenit mai mult

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
27
Jean-Cassien Billier, Aglaé Maryioli, Histoire de la philosophie du droit, Paris: Armand
Colin, 2001, p. 64
28
Ştefan Georgescu, Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2500 de ani,
Bucureşti: All Beck, 2001, p. 14
29
Emil Molcuţ, Drept roman, Bucureşti: Şansa, 1997
un statut social, de unde rezultă două consecinţe: prima privea
faptul că cetăţenia era exclusivă, în sensul că nimeni nu putea fi
cetăţean a două sau mai multe cetăţi, iar a doua era de ordin
pragmatic, în sensul că buna funcţionare a cetăţii romane
presupunea o anumită egalitate a drepturilor între cetăţeni. Cicero
a dezvoltat a doua consecinţă, astfel că egalitatea între cetăţeni a
devenit o egalitate juridică în faţa legii civile şi o egalitate politică în
faţa funcţiilor legislative şi executive. Egalitatea politică a dus la
apariţia anumitor privilegii care au influenţat dreptul public dar şi
privat, unde apare ereditatea obligatorie în exercitarea anumitor
profesii, ceea ce a presupus anumite privilegii. La fel, în dreptul
penal, din cauza privilegiilor, apare inegalitatea între pedepsele şi
30
procedura aplicabilă.
Teoria și analiza doctrinară privind rolul statului în
antichitate
Problematica statului este strâns legată de cea a legitimităţii
puterii; ea este fundamentală în desluşirea raportului dintre
guvernanţi şi guvernaţi în orice epocă. De-a lungul timpului, nu
întâmplător s-au propus diverse explicaţii cu privire la geneza şi
rolul statului în societate. Situate pe diverse poziţii, acestea
abordează analitic locul şi rolul statului în organizarea şi
conducerea societăţii. De asemenea, evidenţiază natura istorică a
statului şi dependenţa formelor sale de transformările social –
istorice. Statul apare ca o modalitate social – istorică de organizare
socială prin care grupurile sociale şi-au promovat interesele
comune şi în care şi-a găsit expresia, mai mult sau mai puţin,
întreaga societate. Tot acest proces s-a estimat că a durat circa un
milion de ani (până în jurul mileniului X î.Hr.), când apar primele
state în Orient: Akkad, Ur, Summer etc.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
30
Ştefan Georgescu, op.cit., p. 82
 Ca teoreticieni ai statului în antichitate s-au remarcat filosofii
antici, îndeosebi sofiştii Socrate, Platon şi Aristotel. Ei au distins
între dreptul pozitiv (stabilit de cetate) şi dreptul natural (ca drept
nescris conform naturii umane) şi au susţinut că dreptul pozitiv
trebuie să se întemeieze pe cel natural. Unii sofişti prodemocratici,
în frunte cu Protagoras, au gândit că de la natură, cu excepţia
sclavilor care ar fi inferiori, oamenii sunt egali şi, în consecinţă, s-
au
31
pronunţat pentru legi democratice, favorabile tuturor.
Socrate (cca. 470 î.Hr. - 399 î.Hr.) a fost un spirit democratic.
A susţinut că în statul sclavagist legile trebuie să promoveze binele
tuturor celor liberi. Considerând că dreptul urmăreşte binele, el a
pus un accent deosebit pe respectarea legii. Deviza sa, „Cunoaşte-
te pe tine însuţi”, presupunea cercetarea principiului adevărului.
Supunerea faţă de legile statului era pentru Socrate o datorie.
Platon a imaginat un stat ideal, care să corespundă naturii
umane. Statul ideal (sclavagist), în opinia lui Platon, era acela în
care sclavii nu erau recunoscuţi ca cetăţeni şi cuprindea trei
categorii sociale:
- filosofii, care prin raţiune şi înţelepciune ar fi conducători;
- gardienii, care prin voinţă şi curaj ar fi apărătorii statului;
- agricultorii şi meşteşugarii, care caracterizaţi de dorinţă şi
cumpătare ar produce bunurile necesare subzistenţei tuturor.
În lucrarea sa Republica Platon arată că ţelul întregii activităţi
este binele, iar problema cetăţii este problema realizării dreptăţii.
Dreptatea este principiu şi metodă pentru viaţa cetăţii.
Aristotel este discipol al lui Platon şi împlinitorul
raţionalismului întemeiat de către Socrate şi îmbogăţit de către
Platon. În cunoscuta sa lucrare Politica Aristotel a susţinut şi el că
de la natură oamenii ar fi liberi, iar alţii sclavi, sau unii ar fi înclinaţi
spre virtute iar alţii spre muncă. Aristotel consideră că statul ar
cuprinde numai

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
31
M. Tutunaru, Filosofia dreptului, Târgu Jiu: Măiastra, 2012, p. 17
pe cei aplecaţi spre virtute, dar alteori admite că statul include şi
celelalte categorii, dar pe sclavi numai ca producători de bunuri, nu
şi ca cetăţeni. Aristotel nu a făcut teoria unui stat ideal ci s-a
străduit să explice faptul prin factori reali, analizând constituţiile
multor state sclavagiste existente în vremea sa. În opinia sa, omul
este prin natura sa o fiinţă socială care trăieşte într-o comunitate
politică, într- un polis (oraş – cetate). Omul, aşa cum spune
Aristotel, „e prin natura sa o fiinţă trăind în polis”. Datorită faptului
că omul nu poate exista în afara unei organizări statale, statul
trebuie înţeles ca o instituţie naturală. Rolul său este acela de a
realiza binele întregii comunităţi, binele individual fiind subordonat
acestuia. Pentru Aristotel, polisul nu reprezintă doar un ţinut
anume, deşi el ocupă un teritoriu bine definit. Elementul
determinant al statului îl constituie oamenii, acţionând de comun
acord, care se pot aduna laolaltă şi se pot ocupa de aceleaşi
probleme. Caracterul compact al teritoriilor şi locuitorilor lor a
constituit pentru greci nu un accident istoric sau
32
geografic ci o virtute.
Originea divină a puterii şi implicit a statului a fost susţinută
mai ales la începuturi, pentru a suplini imposibilitatea înţelegerii lor
pe cale raţională şi uneori pentru a sacraliza inhibitor. În această
accepţiune statul a fost identificat cu persoana suveranului, iar
suveranul fie era identificat cu divinitatea, fie era considerat
reprezentantul divinităţii pe pământ (de ex. în cazul monarhiilor
absolute). Astfel, s-a acreditat ideea că suveranul nu poate fi
răspunzător faţă de supuşi, ci numai în faţa zeilor sau a lui
Dumnezeu, astfel că interesele indivizilor erau subordonate
intereselor suveranilor, care erau şi ale statului.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
32
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti: Actami, 1994, p. 93
 Propunere teme pentru referate
1. - Dreptul - concept și definiție
2. - Doctrina dreptului și dreptul în Grecia antică
3. - Doctrina dreptului si dreptul în Roma antică
4. - Doctrina statului în antichitate
5. - Rolul statului în antichitate

Notă: Referatele vor avea maxim trei pagini în următorul

format: dimensiune pagină A4; margini sus-jos-stânga-dreapta 2,5
cm (1 inch); font text Times New Roman (TMN); dimensiune font
12; distanța între rănduri 1,15.
 Unitatea de învățare 2
FORMAREA DREPTULUI MODERN
Doctrina juridică a Sfântului Augustin
Doctrina juridică a Sfântului Augustin (Aurelius Augustinus,
354-430) este marcată de viziunea creştină asupra lumii, asupra
statului, asupra legii şi justiţiei. La Augustin se întâlneşte o
distincţie între legea divină şi legea omenească, pe care el o
califică drept profană, elaborând o teorie originală a legii profane şi
o teorie a conţinutului şi izvoarelor dreptului şi statului.
Aurelius Augustinus (Sf. Augustin) are ca punct de plecare a
filosofiei sale setea după un adevăr absolut. Pentru acesta,
adevărul raţional este o confirmare a credinţei: „Înţelege ca să
crezi”, iar credinţa duce la raţiune: „Crede pentru ca să înţelegi”.
Aşadar, în opinia sa, credinţa nu este împotriva raţiunii ci cel mult
33
deasupra ei; este supraraţională. Dumnezeu este izvorul
adevărului, este temelia existenţei şi principiul binelui, în opinia Sf.
Augustin. Dumnezeu, spune el, este infinit şi creează lumea din
nimic, fiind atotputernic.
Teoria Sf. Augustin asupra legilor are la bază două principii:
legile profane nu sunt juste însă, deşi injuste, legile omeneşti
trebuie respectate. Sf. Augustin, în lucrarea sa De civitate Dei,
critică toate instituţiile statului, sociale, judiciare şi militare. Dreptul
nu poate fiinţa decât dacă este just, opinează el, iar justiţia constă
în a da fiecăruia ce este al său, însă nu poate fi numită justiţie cea
care nu îl are în centru pe Dumnezeu, autorul şi stăpânul tuturor
lucrurilor. Justiţia romană, preciza el, este injustă pentru că nu
are la bază
34
credinţa creştină, iar unde nu există justiţie nu există nici drept.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
33
Mircea Florian, Filozofie generală. Metafizică şi epistemologie, Bucureşti: Garamond
International, 1995, p. 61-62
34
Ştefan Georgescu, Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2500 de ani,
Bucureşti: All Beck, 2001, p. 34-35
 Fidel filosofiei clasice greco-romane, Sf. Augustin precizează
că dreptul este ceea ce este just şi subliniază că instituţiile profane
35
nu sunt deloc drept. El mai menţionează că legile profane trebuie
respectate deoarece creştinul are nevoie de stat şi de legile lui
profane şi este necesar să le respecte.
Respectarea legilor profane injuste ajută totuşi la asigurarea
ordinii şi a păcii în cetate. Augustin justifică respectarea legilor
terestre motivând că oamenii, supunându-se legilor umane, se
supun de fapt unui plan divin şi nimic nu se întâmplă fără voia lui
Dumnezeu.
Doctrina Sf. Augustin este diferită de dreptul natural şi ea se
apropie, aşa cum susţin unii autori, de pozitivismul juridic, întrucât
promovează noţiuni precum: ordine publică, respectarea istoriei şi
respectarea legilor pozitive, cum susţin pozitiviştii.

Conţinutul dreptului; teoria izvoarelor dreptului

În concepţia Sf. Augustin, sensul noţiunii de justiţie este diferit
de cel din antichitate. La Augustin justiţia nu însemna egalitate, ci
caritate, gratuitate şi generozitate. El fixează justiţiei creştine
36
câteva trăsături:
- Justiţia creştină are caracter obiectiv. Ea fiind o justiţie de
caritate, are reguli imprecise ce se aplică diferit şi nu poate fi reală
şi adevărată decât dacă are la bază credinţa în Dumnezeu.
- Justiţia creştină are ca scop perfecţiunea şi nu admite
realizarea nici unui interes personal. Augustin susţine ideea
proprietăţii private dar susţine şi ideea proprietăţii comune. El
spune că proprietatea privată nu-şi are izvorul în dreptul divin, iar
judecătorul este drept dacă se află în graţia lui Dumnezeu.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
35
Michel Villey, La formation de la pensee juridique moderne, Paris. PUF, 2003, p. 117
36
idem, p. 127-180
 - În justiţia creştină lipseşte sancţiunea. Dreptul creştin nu
poate sancţiona şi nu poate fi sancţionat pe pământ. Dreptul
creştin se conciliază cu dreptul laic deoarece pentru un creştin
între respectarea legii divine şi a legii laice contează legea divină şi
nu are importanţă ce dispune legea laică.
Privitor la izvoarele dreptului, Augustin menţionează existenţa
a trei categorii de legi, prin care ni se relevă ce înseamnă justiţia:
37
dreptul natural, Legea lui Moise şi Legea lui Hristos.
Dreptul natural ne arată ce este just şi modul de funcţionare a
justiţiei. Deşi nu este adept al dreptului natural, Sf. Augustin are în
doctrina sa elemente de armonie între dreptul natural şi dreptul
creştin. El susţine că dreptul natural era bun înainte de căderea în
„păcatul originar”, că în fapt dreptul natural este legea păgânilor.
De asemenea, mai susţine că creştinii au acces pe alte căi la
justiţie.
Legea lui Moise. Sf. Augustin consideră că legea mozaică e o
sursă importantă a dreptului şi susţine modelul de justiţie promovat
de Tora pentru că acesta este fundamental diferit de legea
creştină, pentru că provine de la Dumnezeu care a creat-o şi i-a
dat-o lui Moise. O consideră adecvată acelui timp, fiind depăşită de
38
legea creştină.
Legea lui Hristos (legea creştinilor) este singura capabilă să-i
conducă pe oameni spre justiţie şi spre descoperirea termenului
39
„drept” (just). Ea se găseşte în cele patru Evanghelii. Ceea ce
este
just îşi are originea în credinţă, subliniază Augustin în lucrarea De
civitate Dei, deoarece credinţa este principiul cunoaşterii, ceea ce
este valabil şi pentru drept. Sf. Augustin mai menţionează că legile
şi cutumele nu au valoare decât dacă tac textele divine. Explicaţia
constă în faptul că Hristos a spus „Eu sunt calea, adevărul şi viaţa”
şi nu tradiţia şi cutuma sunt de urmat pentru omenire.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
37
Şt. Georgescu, op.cit., p. 35
38
Simona Cristea, op.cit., p. 53
39
ibidem
 Teoria statului
Statul trebuie să se bazeze pe legi creştine, aşa cum
precizează Sf. Augustin, el trebuie să pedepsească atingerile
aduse bisericii creştine folosind chiar forţa pentru respectarea
credinţei. Mai precizează că oricum creştinii trebuie să respecte
legile terestre, chiar dacă sunt rele, pentru că şi ele fac parte din
întregul ordinii divine. Este ideal ca ele să fie juste, dar justul nu
poate fi cunoscut decât prin credinţă şi revelaţie divină.
Statul creştin, în concepţia Sf. Augustin, trebuie să evolueze
spre crearea unei cetăţi divine care să fie un refugiu al creştinilor.
Cetatea terestră trebuie să fie o copie a cetăţii divine, dreptul
omenesc devenind astfel drept creştin.

Concepţia despre drept şi lege a Sf. Toma d’Aquino în teoria

dreptului natural
Toma d’Aquino (cca. 1225-1274) continuă ideea Sf. Augustin
privind superioritatea împărăţiei divine (civitas dei) asupra celei
pământeşti, asupra statului lumesc. Pentru Sf. Toma d’Aquino,
credinţa este raţiunea divină la nivelul omenesc, un reflux mărginit
al adevărurilor infinite. Omul trăieşte pentru a înţelege lumea şi a
contempla adevărurile eterne. Obiectul inteligenţei este natura
creată de Dumnezeu şi creatorul şi păstrătorul ei infinit. Scopul
vieţii omeneşti este apropierea de Dumnezeu până la asemănarea
cu el prin contemplaţie, iubire şi sfinţenie.
La fel ca şi Sf. Augustin, Toma d’Aquino face distincţie între
legea divină, legea naturii şi legea omenească. Legea divină se
găseşte în înţelepciunea lui Dumnezeu; legile naturii sunt un
rezultat al celor divine. Dintre ele face parte dreptul natural,
corespunzător naturii omului; dreptul natural prescrie anumite limite
între care trebuie să se desfăşoare activitatea omenească. Ele pot
fi descifrate în cuprinsul celor zece porunci ale Vechiului
Testament.
Referitor la legile omeneşti pozitive, doctrina Sf. Toma
d’Aquino este fundamentată pe cinci aspecte esenţiale:
necesitatea legii omeneşti, originea legii, continuitatea legii,
calităţile şi autoritatea legii. Aceste preocupări la care Toma
d’Aquino le dă noi semnificaţii, se regăsesc şi la Aristotel. Legea
pozitivă, adică legea omenească, este o elaborare datorată
împrejurărilor diverse şi intervenţiei arbitrariului omenesc.
Necesitatea legii omeneşti se justifică prin faptul că provine din
natura umană pe care o reflectă, nu prin faptul că ar fi un remediu
al răului, al păcatului.
Legea omenească are în conţinut dispoziţii nu numai
represive, ci şi permisive şi preventive. Originea legii este legată de
regimul politic şi cuprinde dispoziţii pentru monarh, pentru cei
bogaţi sau înţelepţi şi pentru popor. Continuitatea legii este
explicată prin intermediul dreptului natural, pentru că orice lege
omenească provine din dreptul natural. Legea creată de legiuitor
nu este decât expresia justului natural.
În general, legea naturală este aceeaşi pentru toţi oamenii,
precizează Toma d’Aquino; ea este universală şi imuabilă, şi
menţionează că prin legea naturală înţelegem tot ceea ce omul s-a
simţit înclinat să facă în conformitate cu propria sa natură. Trebuie
însă să avem în vedere că oamenii sunt diferiţi şi au înclinaţii
40
naturale diferite.
Dreptul este rezultatul a două componente: raţiunea şi voinţa.
Referitor la echitate, Toma d’Aquino spune că ea corespunde
întocmai dreptăţii legale. După modul în care este înţeleasă, ea
face
parte din dreptate sau se deosebeşte de ea.
În ce priveşte calitatea legii, aceasta trebuie să fie justă, adică
să reflecte binele comun şi nu interesele personale ale legiuitorului,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
40
Philippe Malaurie, Antologia gândirii juridice, Bucureşti: Humanitas, 1997, p. 61
dar trebuie să fie corespunzătoare condiţiilor de spaţiu şi timp în
conformitate cu justul natural.
Autoritatea legii nu poate exista decât dacă legea e justă,
dacă ea corespunde justului natural. Dacă legea este expresia a
ceea ce este just, va fi înţeleasă şi aplicată de oameni, dar dacă
este injustă atunci trebuie sancţionată de judecători.
În concluzie, din concepţia lui Toma d’Aquino rezultă că
termenul drept se confundă cu cel de just, ca la greci şi romani.
Fiind un just care derivă din natură, este vorba de un just natural,
flexibil, care însă nu oferă reguli fixe. Aşadar, dreptul natural la
Toma d’Aquino nu are decât rolul de a oferi reguli generale,
schimbătoare, imprecise. Judecătorul trebuie, astfel, să soluţioneze
cazul prin aplicarea acestor reguli generale şi imprecise.

Doctrina contribuţiei creştinismului la crearea şi evoluţia

dreptului
Toma d’Aquino, în lucrarea sa Summa theologiae, subliniază
că rolul creştinismului este dublu în formarea dreptului. Pe de o
parte, divinitatea are rolul de a ne arăta că natura umană nu este
singură în univers, că există o lume spirituală puternică deasupra
ei, iar pe de altă parte cunoaşterea umană poate fi ajutată de
revelaţia divină. Omul, de-a lungul vieţii, este călăuzit de
Dumnezeu şi îl iluminează să descopere adevăruri raţionale.
Termenul drept are, la fel ca la Aristotel, aceeaşi semnificaţie –
este obiectul justiţiei. Se recunoaşte existenţa dreptului natural, a
dreptului ginţilor. Dreptul pozitiv nu poate avea ca izvor decât legile
omeneşti profane, legea supremă este eternă, din ea derivă totul
pentru că este divină iar preceptele sale nu sunt cunoscute de om
direct ci ele trec în legea naturală.
Sf. Toma, în lucrarea tratatul legilor, ne spune că legea
omenească derivă din legea naturalăm fiind o prelungire a ei, şi
este
expresia raţiunii profane. Spre deosebire de Sf. Augustin, Toma
d’Aquino consideră că statul nu mai apare ca rod al păcatului sau
ca instrument al decăderii ci ca un produs necesar al naturii, omul
41
fiind o făptură socială.
Dreptul pozitiv are sarcina de a reglementa raporturile
interumane din cadrul societăţii dar el, în lipsa legii divine şi a legii
naturii, nu poate realiza justiţia absolută.
Cât priveşte izvoarele dreptului, acestea sunt de origine
creştină, şi anume Vechiul şi Noul Testament. Scopul acestor
izvoare este de a ne dezvălui o dimensiune spirituală în plus, cea a
existenţei divinităţii, prin care ne putem salva sufletul. Fără
credinţă, refuzând să respectăm legile divine, nu putem accede la
această lume nouă pe care Dumnezeu vrea să o împartă cu noi.
Legea nouă, Legea lui Hristos este total diferită de legea
umană; ea nu are conţinut clasic şi forma legii scrise. Legea
creştină este o stare de spirit ce trebuie să o trăim în permanenţă.
Observăm la Toma d’Aquino că, spre deosebire de Sf.
Augustin, apare o distincţie între legea creştină şi drept, acestea
din urmă fiind la îndemâna tuturor, inclusiv a celor care nu sunt
42
credincioşi.
Doctrina lui Toma d’Aquino readuce în prim-plan teoria
dreptului natural al antichităţii şi la el întâlnim divizarea în drept
public şi drept privat. A susţinut teoria laică a suveranităţii pentru
dreptul public, ceea ce a deschis calea pentru separarea statului
de biserică. Suveranitatea sau autoritatea publică a statului o
explică Sf. Toma prin intermediul teoriei dreptului natural. Ea derivă
din natură iar dorinţa politică este naturală. Astfel, suveranitatea nu
este considerată o consecinţă a păcatului omenesc ci un remediu.
Regele, în concepţia sa, rămâne sub supunerea Papei, însă regele
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
41
I. Craiovan, op.cit., p. 32
42
Ştefan Georgescu, op.cit., p. 40; N. Popa, I. Dogaru, Ghe. Dănişor, Dan Claudiu
Dănişor, op.cit., p. 90-91
ocupându-se mai mult de lucruri terestre el este mai mult legat de
dreptul natural, de aceea şi supuşii, în chestiuni materiale, trebuie
să se supună regelui iar în cele spirituale Papei.
Dreptul privat e marcat de teoria proprietăţii private
(dominium), respingându-se teoria proprietăţii obşteşti, comunitare
a creştinilor, din planul dreptului fiind plasată în sfera moralei. Sf.
Toma face referire la noţiunea de vânzare-cumpărare, de uz, de
contracte şi la noţiunea de delict aşa cum a fost consacrată de
dreptul roman. Instituţia căsătoriei are un regim mixt, juridico-
religios, în sensul că aceasta are şi un rol divin, de unire cu Hristos
şi cu biserica, de unde rezultă interdicţia divorţului, a poligamiei şi a
43
incestului.
Putem aprecia că doctrina Sf. Toma, tributară antichităţii,
totuşi a însemnat un progres al teoriei dreptului natural. Societatea
civilă şi implicit statul există pentru binele tuturor, deoarece au
menirea de a menţine pacea între indivizi. În această misiune
nobilă statul se bazează pe legi.

Laicizarea dreptului
Doctrina despre stat a lui Toma d’Aquino îl avea în centru pe
Dumnezeu, însă ulterior epocii sale s-a observat tendinţa de a
conferi omului un rol tot mai mare în cunoaşterea dreptului cu
ajutorul raţiunii. Dreptul natural s-a raţionalizat, s-a trecut de la
superior la inferior, de la Dumnezeu la oameni, sau de la rege la
44
popor.
Legea naturală este înlocuită cu ratio naturalis. După ce s-a
manifestat în toate celelalte domenii ale ştiinţei, procesul de
laicizare (numit şi raţionalizare) a cuprins şi dreptul. Au apărut
astfel

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
43
Michel Villey, op.cit., p. 173
44
Jean-Cassien Biller, Aglaé Maryioli, Histoire de la philosophie du droit, Paris: Armand
Colin, 2001, p. 101
noi teorii ce au influenţat şi modernizarea dreptului, precum teoria
contractului social, teoria separaţiei puterilor în stat, jus
naturalismul, drepturile inalienabile etc.

Teoria contractului social şi teoria separaţiei puterilor în stat

și influențele acestora asupra teoriei statului
Teoria statului a suportat influenţe diferite în funcţie de
reprezentanţii teoriei contractului social şi ai separaţiei puterilor în
stat. Referitor la apariţia statului, Hugo Grotius (1583-1645) este
adeptul teoriei contractualiste, în conformitate cu care mai mulţi
oameni liberi şi egali s-au unit într-o organizaţie statală pentru a se
pune la adăpost de primejdii şi în vederea folosului reciproc,
transferând suveranitatea fără condiţii asupra unui om sau mai
multora. Aşadar, poporul transmite puterea guvernanţilor şi îşi
stabileşte forma de guvernământ. După încheierea contractului
poporul pierde dreptul de a-i controla sau pedepsi pe guvernanţi.
Conform teoriei sale privitoare la dreptul natural, Hugo
Grotius a analizat dreptul societăţii de a pedepsi pe cei care
nesocotesc legile şi îi ameninţă existenţa. Acest drept nu trebuie să
fie arbitrar, precum răzbunarea, ci trebuie să fie o manifeatare a
raţiunii, să fie exercitat în limitele dreptăţii şi umanităţii. În pedepse
trebuie să considerăm folosul atât al celui ce a comis fapta cât şi
al celui ce
avea interes să nu fie comisă, cât şi al întregii lumi fără
45
deosebire.
După concepţia lui Hugo Grotius privitoare la pactul social încheiat
între guvernanţi şi guvernaţi, acesta trebuie să aibă forma tratatului
internaţional şi nu forma actelor interne, a contractelor. Grotius a
invocat forţa obligatorie a tratatelor internaţionale. Asupra
suveranităţii de stat nu mai există, în afara divinităţii, nimic altceva
decât regulile dreptului natural. În relaţiile internaţionale, ne spune

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
45
Ion Craiovan, op.cit., p. 37-38
Grotius, pacea trebuie să fie preferată războiului, dar în virtutea
dreptului natural statele au dreptul de a se apăra, de a folosi forţa
46
împotriva forţei şi, deci, în situaţii legitime, de a purta războaie.

La Thomas Hobbes (1588-1679) statul este creat în baza

unui contract social pentru a se menţine pacea şi siguranţa în
societate, deoarece omul pentru om este lup (homo homini lupus),
iar starea naturală a oamenilor preexistentă statului este războiul
tuturor contra tuturor (bellum omnium contra omnes). În concepţia
lui Hobbes, cu ocazia contractului social oamenii cedează anumite
drepturi în favoarea statului dar nu cedează puterea, ca la Grotius,
ci drepturile lor naturale în schimbul păcii. În concepţia lui Hobbes
statul este o creaţie artificială, o maşină omnipotentă care are
putere absolută, nelimitată asupra indivizilor. Statul prevăzut cu
autoritate absolută este necesar pentru a împiedica războiul între
indivizi. Prin aceasta Hobbes este reprezentantul tipic al
absolutismului. De teama anarhie, Hobbes suprimă libertatea
pentru a satisface o singură exigenţă – ordinea. În concepţia sa
Hobbes vedea salvarea statului numai printr-o putere care ar fi în
măsură să domine cu deplină suveranitate toate luptele şi pasiunile
individuale. Puterea statului este un summum imperium, are
caracter absolut, este suverană. Statul este singura sursă a
dreptului, căci numai statul defineşte dreptul, pentru că numai el
are puterea de comandă iar legea este un comandament.

John Locke (1632-1704) simbolizează într-un mod strălucit

tendinţa democratică şi liberală, opusă tendinţei absolutiste a lui
Hobbes. În concepţia lui Locke omul este natural, sociabil şi nu se
află într-o stare de război, ca la Hobbes, ci într-o stare de natură ce

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
46
Gheorghe Vlăduţescu, Istoria filosofiei moderne şi contemporane, Bucureşti: Editura
Academiei, 1984, p. 530
cuprinde mai multe drepturi fundamentale: dreptul la libertate,
dreptul la muncă, dreptul la proprietate privată etc. pentru om,
spune Locke, starea naturală este tocmai societatea. Ceea ce
lipseşte este autoritatea care poate să garanteze aceste drepturi.
Statul este, pentru Locke, o reafirmare în anumite limite a libertăţii
naturale care găseşte în el garanţia sa. Indivizii sacrifică numai
acea parte de drept şi libertate care face posibilă formarea
statului ca organ superior de protecţie. Instituirea puterii publice,
consensul cetăţenilor deschide calea tezei că, odată instituită
această putere, voinţa cetăţenilor ar păstra o predominantă asupra
ei ce ar putea oricând să o revoce. Voinţa populară este declarată
suverană. Statul nu mai este o simplă expresie a puterii sau
arbitrariului ci trebuie în mod necesar, prin natura sa, să garanteze
drepturile individuale. Salux populi suprema lex este cu siguranţă o
regulă atât de justă şi de fundamentală încât cel care o urmează
cu siguranţă
47
nu poate greşi.
Locke schiţează teoria separării puterilor în stat, arătând că
puterea legiuitoare trebuie să fie despărţită de puterea executivă
(administraţia şi justiţia) şi de cea federativă (apărarea externă a
statului), teorie ce va fi mai târziu preluată de către Montesquieu.

Jean Jacques Rousseau (1712-1778), cel mai de seamă

reprezentant al teoriei contractului social, susţine că omul se află
într-o stare de natură, omul nu este un animal social ci un biet
animal cu două tendinţe: mila şi perfectibilitatea, care îl fac uman.
În contractul social, Rousseau caută dezlegarea problemei
practice. El recunoaşte că o reîntoarcere pură şi simplă la starea
naturală, după atingerea stării de civilizaţie, este imposibilă.
Rousseau observă că ceea ce constituia fericirea primitivă era
bucuria libertăţii

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
47
John Locke, Al doilea tratat despre guvernământul civil, Bucureşti: Antet XX Press,
2011, p. 94
şi egalităţii, ceea ce interesează este găsirea unui mod de a restitui
omului civilizat posedarea acestor drepturi pentru a alcătui după
norma lor constituţia politică.
După Rousseau, contractul social trebuie să fie conceput
astfel: este necesar ca indivizii să confere pentru un moment
drepturile lor statului, care apoi le redă tuturor cu nume schimbat
(nu vor mai fi drepturi naturale ci drepturi civile). În acest mod, actul
fiind îndeplinit în mod egal de toţi, nici unul nu va fi privilegiat,
egalitatea este astfel asigurată. În afară de aceasta, fiecare îşi
păstrează libertatea sa, pentru că individul se supune numai faţă
de stat, care este sinteza libertăţilor individuale.
A găsi o formă de asociaţie care să apere şi să protejeze cu
toată forţa comună persoane şi bunurile fiecărui asociat şi în cadrul
căreia fiecare dintre ei, unindu-se cu toţii, să nu asculte totuşi decât
de el însuşi şi să rămână tot atât de liber ca şi mai înainte, aceasta
48
este problema fundamentală a cărei soluţie este contractul social.
Contractul social reprezintă numai procedeul dialectic prin
care drepturile individuale converg în stat şi de la el emană din
nou, reîntărite şi oarecum consacrate. Efectul este că toţi oamenii
rămân liberi şi egali, ca şi în starea naturală, în timp ce drepturile
lor capătă o garanţie protectoare care în acea stare lipsea. Indivizii
sunt supuşi numai voinţei generale şi la formarea ei conlucrează.
Legea, pentru Rousseau, nu este altceva decât expresia
voinţei generale, prin urmare ea nu este un act arbitrar de
autoritate. Nici o autoritate nu este legitimă dacă nu se bazează pe
lege, deci pe voinţa generală. În această voinţă generală consistă
adevărata suveranitate, care nu poate să aparţină unui individ sau
unei corporaţii particulare, ci aparţine întotdeauna în mod necesar
poporului, întrucât constituie un stat.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
48
Jean Jacques Rousseau, Contractul social, Bucureşti: Antet, 2014, p. 15
 Suveranitatea este, în concepţia lui Rousseau, inalienabilă,
imprescriptibilă şi indivizibilă. Întotdeauna suveranitatea rezidă în
49
popor, iar acesta poate în orice moment să şi-o reia.
Observăm că în concepţia lui Rousseau pactul are la bază
totalitatea voinţelor individuale ce se contopesc într-o voinţă
generală, ajungându-se la o comunitate politică prin fuziune. Voinţa
generală este raţiunea publică, suveranul este reprezentat de
ansamblul cetăţenilor dacă voinţa lor poate valora voinţă publică.
Oricum, guvernarea democratică, spunea Rouuseau, este un ideal,
nu este adaptabilă la oameni. Cel care face legile ştie mai bine
decât oricine cum trebuie să fie îndeplinite şi interpretate. Nu e
bine ca cel care face legile să le şi execute şi nici ca întregul corp
al poporului să îşi abată atenţia de la scopurile generale pentru a o
acorda celor particulare.
Referindu-se strict la democraţie, Rousseau spunea: „O
adevărată democraţie nu a existat niciodată şi nici nu va putea
50
exista vreodată.” Rezultă, aşadar, că Rousseau nu acceptă ca
democratic nici un regim reprezentativ.

Definirea dreptului modern

Hugo Grotius consideră că dreptul este mijlocul raţional şi
natural de a asigura pacea. Dreptul natural este dat de totalitatea
principiilor pe care raţiunea le dictează, pentru satisfacerea
51
înclinărilor noastre naturale, pentru viaţa socială. Grotius crede în
caracterul imuabil al dreptului natural şi afirmă că acesta ar fi
existat
chiar dacă Dumnezeu nu ar fi existat.
După opinia lui Hugo Grotius, patru precepte fundamentale
orientează întregul drept:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
49
Giorgio del Vecchio, Lecţii de filozofie juridică, Bucureşti: Europa Nova, 1993, p. 105
50
J.J. Rousseau, op.cit., p. 63
51
P.P. Negulescu, Filosofia Renaşterii, Bucureşti: Editura Eminescu, 1986, p. 762
 - alieni abstinentia (respectarea a tot ce este al altuia)
- promissorum implemendorum obligatio (respectarea
angajamentelor)
- damni culpa dati reparatio (repararea pagubelor pricinuite
altuia)
- poene interhomines meritum (pedeapsa echitabilă a celor
care încalcă aceste principii)
Aceste principii ale dreptului natural determină şi sunt
concretizate în ceea ce autorul numeşte dreptul voluntar uman. Se
apreciază în doctrină că dreptul natural al lui Grotius se situează
între curentul dogmatic al dreptului natural creştin, care are
tendinţa să subordoneze dreptul natural dreptului divin pozitiv, şi
curentului raţionalist al dreptului natural modern, care tinde să
52
elimine dreptul divin pozitiv ca ordine juridică.
La Hobbes legea este cea care determină dreptul, datorită
faptului că suveranul este singurul legiuitor. În opinia lui Hobbes,
un act este legal dacă este conform cu legea făcută de suveran.
De altfel, concepţia lui Hobbes se baza pe trei mari coordonate.
- Hobbes susţine existenţa unei legi naturale pe care este
fondată pacea şi securitatea societăţii, legea pozitivă nefiind decât
mijlocul prin care se atinge pacea
- la Hobbes nu găsim ideea limitării statului prin drept, aşa
cum susţin pozitiviştii, deoarece el susţine că suveranitatea este
absolută şi indivizibilă
- sistemul politico-juridic al lui Hobbes nu se identifică celui
pozitivist caracterizat de neutralitatea dreptului. Legile pozitive au,
la Hobbes, ca scop suprem asigurarea păcii şi a siguranţei
indivizilor, fiind subordonate legii naturale care le arată ceea ce
trebuie să fie

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
52
Alfred Dufour, Droits de l’homme. Droits naturel et histoire, Paris: PUF, 1992, p.60
 John Locke consideră că nu există stare naturală fără
societate ci, dimpotrivă, pentru om starea naturală este tocmai
societatea. Dreptul trebuie să asigure libertatea indivizilor prin toate
categoriile sale de prescripţii: dreptul de comandă, limitează,
permite, interzice etc. Îndeplinirea înţelegerilor dintre guvernanţi şi
guvernaţi nu poate fi realizată decât prin instituirea unei civilizaţii
bazată pe reguli, adică pe drept. De altfel, Locke subliniază
necesitatea legilor în supravieţuirea statului.
La Rousseau, legea se caracterizează printr-o generalizare
colectivă. Legea nu este un act arbitrar, ea este expresia voinţei
generale, ceea ce înseamnă că ea este raţională şi legitimă.
Pentru că asigură libertatea şi justiţia, doar legea poate împlini
omul. Din această teorie rezultă că Rousseau nu respinge dreptul
natural, însă îl face un drept analogic natural pentru că nu are
semnificaţie şi validitate decât prin intermediul raţiunii publice şi al
legii pozitive civile. La Rousseau observăm că nu este pozitivist şi
dă legilor absolute venite de la Dumnezeu o formă umană.

Charles Montesquieu (Charles-Louis de Secondat, Baron de

La Brède et de Montesquieu, 1689-1755), în lucrarea sa
fundamentală L’esprit de loi, precizează că legile sunt raporturi
necesare care derivă din natura lucrurilor şi că înainte de a fi
existat legi propriuu-zise existau raporturi de justiţie posibile. Legile
în interes juridic, în materie politică, penală, civilă etc., sunt
realizări necesare în funcţie de o serie de factori diferiţi, care pot să
varieze după condiţiile de spaţiu sau de timp ale istoriei: forma de
guvernământ, diferitele forme de libertate politică, climatul sau
natura teritoriului precum şi o serie de condiţii căpătate în decursul
experienţei sociale cum sunt moravurile, comerţul, întrebuinţarea
monedei, credinţele religioase etc.
Spiritul legii este dat de faptul că legea apare ca o rezultantă
a tuturor factorilor care influenţează viaţa omenească, spune
 53
Montesquieu. Teoria lui Montesquiei despre separarea puterilor
statului a avut şi are o mare rezonanţă. Principiul ei director constă
în faptul că, pentru a împiedica abuzul de putere, lucrurile trebuie
astfel orânduite încât puterea să îngrădească puterea. Atunci când
în mâinile aceleiaşi persoane sau ale aceluiaşi corp de dregători se
află întrunite puterea legiuitoare şi puterea executivă nu există
libertate, deoarece se pot naşte temeri că acelaşi monarh sau
acelaşi senat să întocmească legi tiranice pe care să le aplice în
mod tiranic. Nu există libertate dacă puterea judecătorească nu
este separată de puterea legislativă şi de cea executivă. Dacă ea
ar fi îmbinată cu puterea legislativă, puterea asupra vieţii şi libertăţii
cetăţenilor ar fi arbitrară, căci judecătorul ar fi şi legiuitor, iar dacă
ar fi îmbinată cu puterea executivă judecătorul ar avea forţa unui
54
opresor.

Concepţia lui Kant cu privire la drept şi stat

Immanuel Kant (1724-1804) afirmă că fundamentul dreptului
este în om, idee care este mai veche şi aparţine şcolii dreptului
natural. Ideea de a pleca de la om pentru a ajunge la stat,
înţelegându-l pe acesta ca sinteza drepturilor fondate în natura
umană, are o raţiune profundă şi niciodată nu a putut fi respinsă în
întregime nici de cei care au crezut că dărâmă contractul social cu
argumente istorice. Meritul lui Kant este de a fi înlăturat această
confuzie între istoric şi natural, afirmând valoarea pur raţională a
principiilor dreptului natural. Astfel, prin Kant se sfârşeşte şcoala
dreptului natural (naturrecht) şi începe şcoala dreptului raţional
55
(vernunftrecht). Dreptul natural devine drept raţional.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
53
Charles Montesquieu, Despre spiritul legilor, Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1964, p. 5 şi
urm.
54
ibidem
55
Immanuel Kant, Critica raţiunii pure, Bucureşti: IRI, 1994, p. 23 şi urm.
 În concepţia referitoare la stat, Kant defineşte statul ca
„reuniunea unei multitudini de oameni sub legi juridice” dar această
multitudine trebuie să fie concepută şi asociată în virtutea unui
contract prin voinţa tuturor. Kant afirmă că statul trebuie să fie
56
constituit în baza unui contract social. Contractul social este baza
juridică ideală a statului; acesta trebuie să se organizeze bazându-
se pe recunoaşterea drepturilor persoanei ca sinteză a libertăţii
umane.
Scopul statului, spune Kant, este protecţia dreptului. Kant
consideră libertatea şi egalitatea cele mai importante valori juridice;
ele sunt atât drepturi înnăscute, naturale, dar şi cele mai
importante drepturi ce trebuie reglementate de dreptul pozitiv, care
este dependent de voinţa legiuitorului dar un factor important în
determinarea conţinutului acestuia îl constituie cadrul vieţii sociale.
Distincţia dintre dreptul natural şi dreptul pozitiv constă la
Kant în faptul că dreptul natural este bazat pe raţiune iar dreptul
57
pozitiv pe inspiraţie, din această cauză ajungând să fie arbitrar.
Statul trebuie să asigure cetăţenilor posibilitatea de a se
bucura de drepturile lor, însă nu trebuie să se amestece în activităţi
individuale şi nici să se îngrijească de interesele individuale. El şi-a
îndeplinit funcţia sa când a asigurat libertatea tuturor, iar în acest
sens trebuie să fie stat de drept. Libertatea este afirmată în ordine
practică ca o existenţă a conştiinţei noastre morale.

Doctrina drepturilor fundamentale ale omului

Drepturile fundamentale ale omului sunt acele drepturi
inalienabile omului care s-au afirmat în timpul revoluţiilor
americană şi franceză din secolul al XVIII-lea, fiind consacrate în
Declaraţia de Independenţă a statelor americane din 1776 şi
Declaraţia drepturilor
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
56
ibidem
57
Şt. Georgescu, op.cit., p. 87-88; N. Popa ş.a., op.cit., p. 218-219
omului şi cetăţeanului din 1789 din Franţa, şi, tot în Franţa,
Declaraţia drepturilor omului din 1793.
Aceste Declaraţii au proclamat drepturile omului (dreptul la
viaţă, libertatea, fericirea etc.) şi au cristalizat trei concepte
fundamentale: fericire, libertate şi egalitate. Cunoscutul filosof
Protagoras din Abdera, ridicând omul pe un adevărat piedestal, cu
multă cutezanţă a emis ideea că „omul este măsura tuturor
58
lucrurilor” raportând toate fenomenele naturale şi sociale la om.
Jurisconsultul Ulpian, sintetizând pe plan juridic marile idei
umaniste, arăta că în esenţă principiile dreptului trebuiau să fie
următoarele: să duci o viaţă onestă, să nu vatămi ceea ce aparţine
altuia şi să atribui fiecăruia ceea ce este al său (juris praecepta
sunt haec honeste vivere, alterum non leadere, suum cuique
59
tribuere).
Având în vedere toate aceste aspecte morale, trebuie să
subliniem faptul că Antichitatea a elaborat nu numai o viziune
cuprinzătoare despre om incluzând recunoaşterea demnităţii sale
şi valoarea normelor juridice de conduită dar şi conceptul de homo
politicus, înţelegând prin aceasta vocaţia nelimitate de care
trebuiau să se bucure toţi oamenii pentru a participa în condiţii
de deplină
60
egalitate la conducerea treburilor cetăţii.
Juriştii romani care au elaborat conceptul lui jus naturale
făceau o distincţie netă între dreptul natural şi dreptul civil,
considerând că dacă cel de-al doilea este aplicabil numai
membrilor cu drepturi egale ai cetăţii, primul ar fi valabil în egală
măsură pentru toate fiinţele umane indiferent de faptul dacă s-au
născut liberi sau sclavi. Influenţa religiilor la afirmarea conceptului
de drepturi ale omului reprezintă un fapt cu multiple implicaţii
de natură să

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
58
Dicţionar de filozofie, Bucureşti: f.ed., 1978, p. 565
59
Ulpian, apud Victor Duculescu, Protecţia juridică a drepturilor omului - mijloace interne
şi internaţionale, Bucureşti: Lumina Lex, 1998, p. 20
60
ibidem
determine impactul concepţiilor filosofice şi morale asupra
instituţiilor ce garantează drepturile omului.
În lucrarea sa Bazele metafizicii moravurilor apărută în anul
1785 Immanuel Kant considera omul ca un scop şi niciodată numai
ca un mijloc, iar Spinoza şi Feuerbach se simţeau obligaţi să releve
61
„natura neschimbată a omului.”
Jean Jacques Rousseau aprecia pe bună dreptate că „omul
62
s- a născut liber dar pretutindeni este în lanţuri.” Desigur, prin
aceasta Rousseau se referea la cerinţa eliminării oricăror structuri
sau mecanisme politice care ar fi de natură să afecteze demnitatea
omului. Marea revoluţie franceză a avut o influenţă decisivă asupra
afirmării concepţiilor umaniste, întrucât a proclamat în documente
ce au rezistat peste timp drepturile fundamentale ale omului ce se
cereau respectate şi garantate în orice societate democratică.
Filosofii Revoluţiei franceze au fundamentat idei care şi astăzi îşi
păstrează actualitatea, dovedind cu argumente pertinente legătura
indisolubilă între edificarea unei ordini de drept şi garantarea
drepturilor omului. Libertatea, pentru Montesquieu, reprezenta
dreptul de a face tot ce îngăduie legile şi, dacă un cetăţean ar
putea să facă ceea ce ele interzic, el nu ar mai avea libertate
63
pentru că şi ceilalţi ar putea să facă la fel.
Ideile remarcabile ale Revoluţiei franceze exprimă o întreagă
evoluţie a gândirii filosofice produsă în secolele XVII şi XVIII, în
care ideile dreptului natural s-au impus cu deosebită vigoare în
gândirea politică din acea vreme. Gânditorul olandez Hugo
Grotius, în cunoscuta sa lucrare De jure belli ac pacis aprecia că
omul deţine un anumit instinct social care îl îndeamnă, aşa cum
spunea Aristotel, să trăiască în comunităţi cu semenii săi, de unde
şi ideea dreptului natural, chemat să guverneze conduita
oamenilor în
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
61
V. Duculescu, op.cit., p. 21
62
J.J. Rousseau, Contractul social, Bucureşti: Editura Ştiinţifică, 1957, p. 82-83
63
Ch. Montesquieu, Despre spiritul legilor, vol. I, Bucureşti: Editura Ştiinţifică, 1964, p. 193
societate în concordanţă cu regulile dreptului raţiunii. În ceea ce
priveşte originea statului şi valoarea instituţiilor politice, teoria lui
Grotius privind contractul social este destul de relevantă. De altfel,
această idee a fost comună mai multor gânditori iluminaţi ai vremii.
Astfel, după părerea lui Spinoza, nu poate fi suprimată libertatea
politică întrucât nimeni nu este obligat, conform normelor dreptului
natural, să se supună bunului plac al altuia. Dreptul natural
reprezenta pentru Hobbes libertatea pe care fiecare o are de a
folosi propria sa putere pentru apărarea propriei sale naturi, adică
a vieţii sale. Dacă natura i-a făcut pe oameni egali, această
egalitate
64
trebuie să fie recunoscută.
Rousseau preciza că trebuie făcută o distincţie între om şi
cetăţean. Analizând Declaraţia de Independenţă a statelor
americane şi declaraţiile franceze, putem concluziona:
- Declaraţia americană se referă la libertatea unui om concret,
aflat sub dominaţia coroanei britanice, libertatea fiind un ţel major
al eliberării;
Declaraţiile franceze ne prezintă libertatea abstractă a unui
om abstract denumit „cetăţean”.
Cu privire la cine proclamă drepturile omului, declaraţia
americană oferă o explicaţie religioasă, motivând că oamenii sunt
creaţi de Dumnezeu, sunt egali, sunt înzestraţi cu anumite drepturi
inalienabile şi de aceea au dreptul să proclame pentru ei aceste
drepturi care au fost create de Dumnezeu. Declaraţia franceză
subliniază că drepturile inalienabile ale omului au o semnificaţie
politică, ele nefiind rezultatul voinţei lui Dumnezeu deoarece omul
se poate declara titular al drepturilor pe care natura sa umană le
impune.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
64
Bacon, Morus, Hobbes, Locke : Fragmente alese, Bucureşti: Editura de stat pentru
literatură ştiinţifică şi didactică, 1951, p. 116
 Deşi declaraţia americană situează în centru conceptul de
libertate iar cea franceză pe cel de egalitate, amândouă reliefează
faptul că scopul suprem îl reprezintă fericirea publică. Conţinutul
fericirii publice se construieşte prin afirmarea libertăţii, unde
poporul are rolul central, se afirmă în declaraţia americană care,
plecând de la ideea contractului social afirma că poporul
construieşte Republica şi nu Statul. Desigur, aceasta este doctrina
liberală. Declaraţiile franceze au susţinut însă primatul statului în
fondarea Republicii (doctrina etatistă).
Primul drept fundamental pe care l-au proclamat Declaraţiile
este dreptul omului la siguranţă. Desigur, teoria lui Hobbes stă la
baza acestui drept şi, potrivit acesteia, scopul statului îl constituie
siguranţa individului. Pentru ca siguranţa să devină un drept al
omului trebuie ca puterea politică să aibă drept de viaţă sau de
moarte asupra cetăţenilor, puterea politică să nu fie niciodată
proprietatea cuiva iar suveranul să nu fie stăpânul supuşilor săi.
65
Puterea suveranului trebuie să se exercite în numele legii.
Libertatea de conştiinţă este considerată fundamentul tuturor
libertăţilor publice. Dacă, potrivit teoriei lui Hobbes, siguranţa este
un scop al contractului social, libertatea este un scop mai mare iar
libertatea de conştiinţă este legată de raţiune.
Cu privire la un alt drept fundamental al omului, dreptul de
proprietate, conform teoriei lui John Locke proprietatea este o
extensie a dreptului la siguranţă, astfel că dacă un om are dreptul
inalienabil de a-şi considera viaţa sa ca pe un bun, el are dreptul
de a-şi apropia bunurile din natură dar nu oameni, pentru că
oamenii
66
nu sunt bunuri .
Justificarea proprietăţii constă în ideea de muncă. Declaraţiile
franceze de drepturi prevăd că proprietatea este o extensie şi o

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
65
Jean Cassien Bilier ş,a,, op.cit. p. 128
66
John Locke, op.cit., p. 19
expresie a dreptului natural. Proprietatea privată se fondează pe
existenţa persoanei (individului), adică a posesiei asupra unui bun
şi a proprietăţii acestuia, ceea ce reprezintă un drept de
necontestat. Simbolizând un drept universal la fericire privată,
proprietatea permite asigurarea libertăţii şi egalităţii.
Doctrina Naturalismului şi şcoala istorică
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) se opune
doctrinei antice a dreptului natural, iar concepţia sa fundamentală a
reprezentat-o idealismul în sens obiectiv. Pentru Hegel, ceea ce
este raţional este real şi ceea ce este real este raţional. Realitatea
este însăşi raţiunea sau spiritul în diversele sale grade de afirmare.
Aşa de pildă „…istoria lumii abstractă nu este doar un simplu
tribunal al puterii, adică necesitatea abstractă şi lipsită de raţiune a
unui destin orb, ci […] ea este dezvoltarea necesară a momentelor
raţiunii decurgând din purul concept al libertăţii sale, interpretarea
67
şi încarnarea spiritului universal.”
Hegel consideră că omul este un produs al istoriei, nu un
substrat al acesteia. Dreptul natural este fondat pe libertatea
imediată a individului iar dreptul natural nu se opune dreptului
pozitiv. Omul trăieşte în societate şi, ca membru al acesteia, se
prezintă sub dublu aspect: pe de o parte în cadrul statului naţional
obligaţia esenţială a omului este realizarea interesului său
subiectiv, iar pe de altă parte ca individ social omul intervine în
calitate de cetăţean participând la puterea legislativă. La Hegel
libertatea este un principiu de drept, iar drepturile omului nu sunt
decât un moment
68
relativ al dreptului.
Fundamentul dreptului îl constituie persoana umană, în
concepţia lui Hegel. Dreptul, spune el, nu este numai realitatea

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
67
G.W. Hegel, Principii de filozofie a dreptului, Bucureşti: Editura Academiei, 1969, p. 342
68
Ştefan Georgescu, op.cit., p. 97
obiectivă, nu rezultă doar din simpla constrângere exterioară; el nu
există decât dacă există o conştiinţă morală.
Sinteza dintre dreptul abstract şi moralitatea subiectivă a fost
realizată de moralitatea obiectivă. În cadrul acesteia întâlnim trei
forme de organizare: familia, societatea civilă şi statul. Familia este
rădăcina etică a statului, societatea civilă este o realitate
economică fondată pe interese egoiste şi antagoniste ale indivizilor
iar sinteza
– statul – este imaginea raţiunii externe, garanţie a binelui comun,
realitatea libertăţii concrete. Deasupra statului, conform concepţiei
hegeliene, se află absolutul şi de aici rezultă consecinţa importantă
că nici o justiţie umană nu poate să existe deasupra lor.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) este cel mai de

seamă reprezentant al şcolii istorice. El susţine că dreptul trăieşte
în practică şi în obicei, care este expresia nemijlocită a conştiinţei
69
juridice populare. Dreptul, spune Savigny, este o operă a naturii,
el nu trebuie creat ci se creează singur ca un fenomen natural, ca
şi limba, arta şi literatura populară. Crescând odată cu sufletul
poporului, dreptul oglindeşte întreaga istorie a acestuia.
Cutuma este principalul izvor al dreptului, în concepţia lui
Savigny, legile având o funcţie secundară care uneori poate fi chiar
vătămătoare. Legile nu fac decât să cristalizeze principiile deja
elaborate de conştiinţa juridică populară, iar codurile, ca sinteze
sistematice de legi, sunt mai mult vătămătoare, deoarece au o
mare stabilitate şi pot, prin urmare, să oprească pentru mai mult
timp
70
cursul evoluţiei spontane a dreptului.
Astfel, s-a promovat de către şcoala istorică a dreptului, în
cadrul căreia îi amintim, alături de Savigny, pe Gustav Hugo şi
71
Puchta, conceperea dreptului ca fapt istoric. Această şcoală
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
69
I. Craiovan, op.cit., p. 54
70
G. del Vecchio, op.cit., p. 128-131
71
I. Craiovan, op.cit., p. 54
identifică realul cu idealul şi neagă posibilitatea unei atitudini
72
valorice, în sensul realizării progresului juridic.

Doctrina curentului Utilitarist

Rudolf von Ihering (1818-1892) este un reprezentant al unui
curent semnificativ – utilitarismul, care arată că dreptul trebuie să
slujească utilitatea. Baza utilitarismului este considerarea scopului
ca principiu universal al lumii, iar scopul dreptului este protecţia
intereselor umane, cultivarea plăcerii şi evitarea suferinţei. Iată că
Ihering îl urmează pe predecesorul său Jeremy Bentham (1748-
1832) privind doctrina sa juridică. Bentham spunea că puterea
73
obligatorie a dreptului o reprezintă interesul general. Pentru
Ihering, dreptul este suma condiţiilor vieţii sociale care sunt
asigurate prin constrângere exterioară ce emană de la puterea
statului, iar pentru că statul este unicul deţinător al dreptului de a
constrânge, statul este unica sursă de drept. Trebuie să precizăm
că prin Ihering utilitarismul depăşeşte faza în care se consideră că
dreptul trebuie să protejeze interesul individual, conturând o teorie
a echilibrului între interese (ale statului, ale societăţii, ale
individului) ca scop al dreptului, anunţând deschiderea dreptului
spre societate şi schimbare, spre supleţea realizată de abordarea
sociologică a dreptului. În concepţia lui Ihering scopul către care
tinde dreptul este pacea, iar lupta este mijlocul de a-l atinge.

Doctrina curentului Pozitivist

Soluţiile ce au fost propuse până la începutul secolului al XX-
lea pentru definirea conceptului de drept, de justiţie, fundamentate
pe jus naturalis, au dus la apariţia unor curente opuse în gândirea
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
72
W. Friedmann, Teorie generale du droit, Paris: LGDJ, 1965, p. 162-163
73
I. Craiovan, op.cit., p. 55
juridică, astfel formându-se curentele pozitivist şi idealist. Fiind
împotriva naturalizării şi raţionalizării dreptului, curentul pozitivist
propune fundamentarea dreptului pe elemente exterioare raţiunii.
Curentul idealist susţine că dreptul este opera raţiunii, fie că
aceasta este o raţiune speculativă, pură, sau absolută.
Apărută la sfârşitul secolului al XIX-lea, doctrina pozitivistă
exclude noţiunea de just din definiţia dreptului. Această doctrină a
creat trei curente de gândire: şcoala exegezelor, şcoala engleză şi
74
şcoala germană.

Şcoala exegezelor. Între anii 1830-1880 a apărut în Franţa

şcoala exegezelor, fiind determinată de procesul de codificare al lui
Napoleon. Această şcoală exclude filosofia dreptului în studiul
juridic al dreptului şi promovează o filozofie etatistă. Valoarea
absolută a dreptului natural s-a transferat la dreptul pozitiv creat de
voinţa suverană a statului.

Şcoala engleză. Acest mare curent este reprezentat de

gândirea juridică engleză, al cărei principal reprezentant este
Jeremy Bentham (1748-1832).
Jeremy Bentham, criticând sistemul de drept de common law
îşi propune codificarea. El înlătură din conceptul de drept orice
element extrajuridic pentru a construi o ştiinţă a dreptului
autonomă. Consideră că dreptul este un ansamblu de semne care
provin de la suveran, dar scopul pe care legea trebuie să îl aibă în
vedere este binele public. Legea este comandamentul celui care
are putere asupra altuia. Scopul final al legislaţiei îl reprezintă
maxima fericire pentru un număr cât mai mare de oameni.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
74
Jean Cassien Bilier, op.cit., p. 136-138
 John Austin a continuat doctrina lui Bentham, dar fără a
introduce dreptul natural ci doar plasând legea şi jurisprudenţa în
75
ştiinţa dreptului pozitiv.

Şcoala germană. În concepţia acestei şcoli dreptul este

izvorât dintr-un singur comandament statal. Dreptul îşi are originea
în creaţia populară spontană înrădăcinată istoric. Legile şi dreptul
impun o anumită autoritate şi în concepţia acestei şcoli apare ideea
codificării legilor în vigoare. Savigny însă nu este de acord cu
ideea codificării dreptului, pentru că legile şi codurile, în concepţia
lui, transformă dreptul dintr-un sistem deschis şi flexibil într-unul
închis şi rigid. Dreptul este expresia conştiinţei juridice populare,
concept care face trimitere la termenul de Volksgeist (popor).
Conştiinţa juridică populară nu este altceva decât voinţa istorică şi
spontană a dreptului manifestată în cutume, de unde rezultă că
şcoala istorică a dreptului este opusă pozitivismului. Pozitivismul
neagă rolul istoriei ca factor primordial în formarea dreptului,
subliniind rolul ştiinţei juridice în elaborarea dreptului în vigoare.
Rolul istoriei este
76
important în genealogia conceptelor.
Şcoala germană a dreptului se caracterizează prin
reelaborarea conceptuală a dreptului denumită pandectism, care
se bazează pe metoda jurisprudenţei conceptelor.

Propunere teme referate

1. - Analiza doctrinei juridice a Sfântului Augustin
2. - Doctrina dreptului natural abordată de Toma d'Aquino
3. - Aportul doctrinei creștiniste în evoluția dreptului
4. - Doctrina kantiană privin statul și dreptul
5. - Analiza doctrinară a curentului Umanist
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
75
ibidem
76
Simona Cristea, op.cit., p. 86
 6. - Analiza doctrinară a curentului pozitivist
7. - Evoluția doctrina drepturilor fundamentale ale omului

Notă: Referatele vor avea maxim trei pagini în următorul

format: dimensiune pagină A4; margini sus-jos-stănga-dreapta 2,5
cm (1 inch); font text Times New Roman (TMN); dimensiune font
12; distanța între rănduri 1,15.
 Unitatea de învățare 3
CRIZA DREPTULUI ŞI FORMALISMUL JURIDIC
Pozitivismul juridic, prin reacţia sa faţă de dreptul natural, a
declanşat o adevărată criză a dreptului, fiind reconsiderate
fundamentele acestuia, iar definiţia termenului „drept” a dobândit
noi semnificaţii. Pozitivismul juridic a dat naştere la două mari
tendinţe:
- pe de o parte, juridicizarea şi etatizarea dreptului, tendinţă
cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de formalism
juridic sau teoriile formaliste;
- pe de altă parte, tendinţa de îndepărtare faţă de lege ca unic
fundament al dreptului, punându-se accent pe sociologizarea
dreptului şi pe aplicarea lui în realitatea socială (teoriile
antiformaliste).

Juridicizarea şi etatizarea dreptului

Formalismul juridic pune în centrul studierii dreptului legea şi
statul, cărora le conferă un rol esenţial în explicarea dreptului.
Pozitivismul juridic german, isvorât din şcoala istorică a dreptului şi
din Pandectism, a fost criticat la începutul secolului al XX-lea şi s-a
constatat o tendinţă nouă în gândirea juridică, şi anume aceea a
autonomiei ştiinţei dreptului. Autonomia conceptelor dreptului are
două componente: formularea unei teorii generale a dreptului şi
separarea filosofiei dreptului de ştiinţa dreptului, adică înlăturarea
oricărei speculaţii filosofice din domeniul juridic.
În Germania, dreptul este considerat un drept pozitiv,
observându-se o tendinţă de separare de pozitivismul
conceptualist, şi se pot distinge numeroase variante ale
pozitivismului juridic: pozitivismul sociologic, pozitivismul pragmatic
şi pozitivismul analitic.
 Pozitivismul sociologic se conturează în măsura în care este
cercetată ştiinţific tot mai aprofundat orientarea care subliniază că
centrul de greutate al evoluţiei dreptului trebuie căutat în societatea
însăşi, în măsura în care sociologia dreptului capătă un statut
77
ştiinţific propriu.
Majoritatea autorilor au relevat faptul că sociologia dreptului
este o sociologie de ramură, o disciplină ştiinţifică independentă
care studiază fenomenele juridice în exterioritatea lor în raporturile
pe care le au cu alte fenomene juridice, cu cele morale, politice,
economice etc., cu sistemul social global.

Pozitivismul pragmatic este cel mai bine reprezentat de

realismul juridic american şi realismul juridic scandinav.
Realismul juridic american apare ca o creaţie împotriva
conceptualismului din ştiinţa anglo-americană a secolului al XIX-
lea, având ca fondatori pe J.C. Gray şi O.W. Holmes. Conform
realismului american, ceea ce contează în drept nu sunt
propoziţiile normative, conceptele, ci conduita practică a
persoanelor oficiale, modul real în care se soluţionează litigiile.
Pentru a pune de acord dreptul cu transformările sociale, conform
acestei concepţii, trebuie să se atribuie un rol discreţionar
instanţelor judecătoreşti. Analiza şi evaluarea acestui curent juridic
ne poate releva elementele de raţionalizare şi modernizare a
dreptului pentru ca acesta să fie în acord cu progresul civilizaţiei,
dar şi ignorarea rolului conceptelor juridice.
Realismul juridic scandinav respinge orice idee de justiţie
absolută care controlează şi dirijează dreptul pozitiv, dar şi
concepţiile care se substituie imperativelor dreptului natural,
imperativul suveranităţii statului modern, care reclamă supunerea

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
77
Ion Craiovan, op.cit., p. 90
necondiţionată a supuşilor faţă de statul care le atribuie drepturi şi
obligaţii. Dreptul este determinat într-o societate concretă de
interesul social. Realismul scandinav consideră că ordinea juridică
trebuie să fie orientată de o scară de valori care nu poate fi fixată
în termeni absoluţi, ci în raport de necesităţile sociale, care se
78
schimbă în funcţie de moment, ţări şi împrejurări.

Pozitivismul analitic. Conform acestui concept, orice drept

este numai drept pozitiv iar dreptul este o creaţie a statului, a cărui
autoritate nu poate fi pusă sub semnul îndoielii. Din perspectiva
pozitivismului analitic realitatea normativă cât şi realitatea
conceptelor juridice a constituit obiectul veritabil al doctrinei şi al
filosofiei dreptului.
Având precursori precum Jean Bodin sau Machiavelli, juristul
englez John Austin a încercat să elaboreze un sistem de pozitivism
analitic în domeniul dreptului în contextul statului modern. Astfel, el
a substituit ordinul suveranului (statul) oricărui ideal de justiţie şi a
definit dreptul ca o normă impusă pentru a fi guvernată o fiinţă
inteligentă de către o altă fiinţă inteligentă care are puterea de
79
partea sa.

Doctrina curentului Normativist

Hans Kelsen critică concepţia tradiţională conform căreia
dreptul este produsul forţei statului, pentru că şi dreptul limitează
statul iar această limitare, de fapt autolimitarea statului prin drept,
rezidă în voinţa statului care nu este decât o transpunere a
autonomiei de voinţă contractuală din dreptul privat. Kelsen
construieşte o teorie pură a dreptului care este diferită de teoria
generală a dreptului. Ideea centrală a doctrinei lui Kelsen este
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
78
idem, p. 93-94
79
idem, p. 95
aceea că noţiunile, conceptele fundamentale ale dreptului care
grupează celelalte concepte juridice şi se regăsesc în vârful
genealogiei conceptelor, trebuie să fie epurate de orice
semnificaţie etico-politică, de unde reiese că teoria dreptului
trebuie să fie pur juridică, nu morală, filosofică sau politică. Kelsen
a formulat o concepţie normativistă asupra dreptului compusă din
două teze fundamentale: teza separaţiei dreptului de morală şi
teoria normativistă propriu-zisă care face distincţie între drept şi
fapt.

Teoria separaţiei dreptului de morală

Această teorie este o concepţie imperativă asupra dreptului,
astfel că norma juridică este considerată a fi actul de voinţă al
legiuitorului ce constă în obţinerea de la altul a unui comportament
determinat într-o situaţie precisă. Această teorie a fost criticată de
Kelsen pentru că voinţa subiectivă a agentului de a obţine un
comportament adecvat de la altul e semnificaţia subiectivă a ceea
ce trebuie să aibă loc. În opinia sa, comportamentul pe care trebuie
să îl aibă (sollen) este independent de subiectivismul încorporat
într-un ordin, într-un comandament. Acest comportament este
obiectiv, independent de raţiunile personale ale emitentului
ordinului. Voinţa legiuitorului trebuie să fie independentă de
80
subiectivism şi dependentă de o normă.

Teoria normativistă propriu-zisă

Aşa cum reiese din concepţia lui Kelsen, dreptul este un
sistem de norme ierarhizate. Legiuitorul, când reglementează o
conduită determinată, este abilitat de o altă normă juridică ce îi
conferă această abilitare. Omul, în acest caz, se supune normei
juridice şi nu unor simple comandamente, el fiind obedient
dreptului
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
80
Simona Cristea, op.cit., p. 91
şi nu faptului sau actului de enunţare a ordinelor. Kelsen
precizează că ordinele nu pot fi obiective, nu pot fi ceea ce trebuie
să fie decât dacă o normă juridică le dă emitenţilor acestor ordine o
asemenea putere. În statele moderne această normă juridică este
constituţia, care este superioară altor norme. Toate celelalte norme
juridice trebuie să fie conforme cu normele imediat superioare lor şi
acestea cu constituţia.
Afirmaţia fundamentală care stă la baza teoriei kelseniene
este aceea că dreptul este o ierarhie de norme, nu o succesiune
de cauze şi efecte cum este cazul legilor naturale studiate de
ştiinţele naturii. Kelsen, în lucrarea sa Teoria pură a dreptului,
spune că o teorie pură a dreptului nu trebuie să se lase
contaminată de politică, de etică, sociologie sau istorie. Sarcina ei
este cunoaşterea a tot ceea ce este esenţial şi necesar în drept, ea
fiind liberă, în consecinţă, de tot ceea ce este schimbător şi fortuit.
În viziunea kelseniană norma juridică este caracterizată prin
cinci trăsături: imperativul ipotetic, constrângerea, validitatea,
81
înlănţuirea şi eficacitatea. Aşadar, dacă norma morală este un
imperativ categoric, fără condiţii, cum a spus Kant, norma juridică
este un imperativ iar prevederile ei sunt subordonate unor condiţii
(de exemplu, dacă nu-ţi plăteşti datoriile îţi vor fi confiscate
bunurile). Norma juridică este, deci, concepută sub regimul
constrângerii, însă o constrângere organizată, specifică, în raport
cu norma morală.
O altă condiţie pentru ca o normă să fie juridică este
validitatea. Ea provine dintr-o normă superioară preexistentă,
deoarece norma juridică este concepută ca o componentă de
sistem, dreptul nerezultând niciodată dintr-o normă juridică.
Dreptul, aşa cum arată Kelsen, constituie un sistem ordonat,
coerent. Această ordonare se realizează pe niveluri, care constituie
piramida

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
81
Ph. Malaurie, op.cit., p. 338-341
nivelurilor juridice. „Ordinea juridică nu este un sistem de norme
juridice situate toate la acelaşi nivel, ci un edificiu cu mai multe
etaje suprapuse, o piramidă sau, altfel spus, o ierarhie formată
dintr-un anumit număr de niveluri sau straturi de norme juridice.
Coeziunea sa rezultă din relaţia dintre elemente, care decurg din
faptul că validitatea unei norme legate corespunzător de o altă
normă se fondează pe aceasta din urmă, că la rândul ei crearea
acesteia din urmă a fost condiţionată de altele care, la rândul
lor, constituie
82
fundamentul validităţii sale.”
În acest context, s-a pus problema din ce normă superioară
se fundamentează validitatea constituţiei. Kelsen afirmă că este o
normă ipotetică, denumită normă fundamentală. De asemenea, el
arată că se ajunge din treaptă în treaptă la norma cea mai înaltă,
cea mai abstractă şi cea mai generală.
Aşadar, orice sistem juridic nu este altceva, în concepţia sa,
decât o ierarhie de relaţii normative. O normă juridică nu este
valabilă decât dacă este efectivă, se bucură de o anumită
eficacitate. De aceea „Dreptul nu poate exista în absenţa forţei, dar
el nu este identic cu forţa. Dreptul este o anumită dispunere, o
83
anumită organizare a forţei.”
Din concepţia lui Kelsen asupra dreptului rezultă, între altele,
ceea ce s-a numit „monismul lui Hans Kelsen”: identitatea statului
cu dreptul, a dreptului obiectiv cu cel subiectiv, a dreptului public cu
cel privat, a dreptului naţional cu cel internaţional.
Identificarea statului cu dreptul, faptul de a recunoaşte că
statul este un sistem juridic este condiţia necesară a unei
adevărate ştiinţe a dreptului. Încercarea de a legitima un stat ca
stat de drept este, în realitate, perfect inadecvată pentru simplul
motiv că orice stat trebuie să fie, cu necesitate, un stat de drept.
Statul se identifică

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
82
Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris: Dalloz, 1962, p. 299
83
ibidem
cu dreptul pentru că el nu este altceva decât un sistem juridic, un
sistem de conduită umană şi o ordine de constrângere socială.
Statul nu poate fi şi acţiona decât în virtutea normelor juridice care
84
îl califică ca atare.
Decurgând din dreptul obiectiv, dreptul subiectiv, în concepţia
lui Kelsen, nu este decât un aspect al celui dintâi, o tehnică pe care
dreptul o poate adopta sau nu în efectuarea tranzacţiilor juridice.
Obligaţiile juridice sunt, însă, de esenţa dreptului, deoarece dreptul
nu este altceva decât un sistem de a fi al obligaţiilor. Se detaşează,
astfel, dreptul pur de şcoala dreptului natural, de orice politică
privitoare la drepturile inalienabile ale individului. Kelsen respinge
teoria dreptului natural pentru că jus naturalismul susţine că
această normă superioară conţine principii de justiţie care ar
condiţiona conţinutul dreptului natural.
Nu se justifică nici distincţia între dreptul naţional şi dreptul
internaţional, deoarece trebuie estompată şi apoi ştearsă linia care
separă dreptul internaţional de dreptul de stat, astfel încât scopul
ultim al evoluţiei reale a dreptului care tinde spre o centralizare
crescândă apare ca fiind unitatea organică a unei comunităţi
universale. Nu există decât o unitate ştiinţifică a totalităţii dreptului;
altfel spus, este posibilă înţelegerea ansamblului dreptului
85
internaţional şi a sistemelor de stat ca un sistem de drept.
Se aplică tezele concepţiei lui Kelsen asupra problemelor
privind fundamentarea dreptului internaţional în relaţia cu
suveranitatea statelor. Kelsen argumentează că, dacă normele
dreptului internaţional trebuie să fie obligatorii pentru state, ele
trebuie să se sprijine pe o ordine internaţională superioară
autorităţii statelor. Acceptarea postulatului „pacta sunt servanda”
(convenţiile sunt încheiate pentru a fi respectate) în dreptul
internaţional

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
84
I. Craiovan, op.cit., p. 72
85
Ph. Malaurie, op.cit., p. 430
însemnează recunoaşterea unei autorităţi juridice superioare care
limitează suveranitatea statelor, făcând din acestea unităţi care se
înscriu în ierarhia sistemului dreptului conceput într-un mod unitar
86
la scară mondială.
Dreptul pozitiv şi dreptul natural, în concepţia lui Kelsen, sunt
total diferite şi ireconciliabile deoarece dreptul natural susţine că
validitatea unei norme depinde de perceptele de justiţie, ceea ce
înseamnă situarea în afara ordinii juridice pozitive şi, deci,
existenţa unei norme morale absolute şi unice, căreia trebuie să i
se conformeze dreptul pozitiv.
În concluzie, kelsenianismul reprezintă o contribuţie titanică la
dezvoltarea gândirii juridice.

Etatizarea dreptului. Pozitivismul etatist francez

Rezultat al şcolii istorice a dreptului, pozitivismul german a
fost creat având la bază teoria statului conform căreia statul
este un subiect autonom de drept cu voinţă proprie (persoană
juridică), este o entitate separată de societate, are organe care
acţionează în numele său. Această teorie a pus problema
raportului stat-drept, mai exact cum este posibil ca statul, care nu
poate fi identificat cu forţa, să se supună dreptului pe care tot el
îl creează. Statul se autolimitează pentru că este un stat de drept
care se supune voluntar dreptului.
Teoria pozitivismului german s-a impus şi în Franţa, iar cel
mai de seamă reprezentant al pozitivismului etatist francez este
Raymond Carré de Malberg (1861-1935). Acesta a preluat teoria
germană a statului persoană juridică şi a autolimitării statului,
subliniind că statul este naţiunea organizată juridic, iar Parlamentul

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
86
W. Friedmann, Théorie générale du droit, Paris: LGDJ, 1965, p. 232-233
este expresia voinţei generale a naţiunii, el fiind organul suprem al
statului.
Ideea dominantă a doctrinei lui Malberg este că statul este
supus dreptului şi de aici rezultă două aspecte:
- există un drept superior dreptului pozitiv, creat de stat
(dreptul obiectiv), ale cărui reguli sunt inspirate de un principiu de
justiţie fondat pe solidaritate;
- se formulează teoria autolimitării, inspirată din teoria
germană.
Autorii care merg pe ideea că sistemul dreptului este o creaţia
şi un instrument al statului consideră că anterior statului societatea
nu avea o organizare propriu zisă, iar relaţiile existente între indivizi
în perioada arhaică nu pot fi considerate juridice întrucât nu se
disting nici măcar de cele naturale şi religioase. În acest context
dreptul apare ca o „emanaţie a statului, ceva secundar faţă de
87
acesta, indicând voinţa lui.”
Cercetătorii germani Gierke şi Laband consideră că statul e o
persoană juridică formată din naţiunea aşezată pe un anumit
teritoriu şi organizată în guvernământ ce are putere publică.
Dreptul obiectiv emană de la stat şi prin stat iar în afara normelor
etatice nu există sistemul dreptului ci doar un amalgam de norme
morale, economice şi religioase. Mergând pe această idee s-a
considerat că dreptul obiectiv constituie sursa dreptului subiectiv,
deoarece indivizii au drepturi subiective în măsura în care le
regăsesc în forma generală şi impersonală – în dreptul obiectiv.
Aceeaşi concepţie o găsim la Jellinek, Bluntschli, Schein etc.
Doctrina lui Carré de Malberg s-a format la începutul secolului
al XX-lea, în contextul în care legea era contestată ca fiind unica
sursă a dreptului. Malberg se situează la celălalt pol al teoriei lui

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
87
Gheorghe. C. Mihai, Radu I. Motica, Fundamentele dreptului. Teoria şi filosofia dreptului,
Bucureşti: All, 1997, p. 185
Kelsen, pentru că el consideră că în spatele dreptului se află un
fapt juridic, nu o normă juridică. Statul, spune Malberg, este limitat
prin definiţie de drept, întrucât el nu se poate naşte şi nu poate
subzista decât printr-o normă juridică. Statul este o organizaţie
juridică creată de constituţie, este o putere limitată de drept. Spre
deosebire de Kelsen, Malberg consideră că ordinea de drept nu e
o ierarhie de norme juridice ci o ierarhie care exprimă voinţa
naţională. Criticând teoria lui Kelsen de creare a dreptului pe grade
de norme, Malberg stabileşte o ierarhie a autorităţilor (organelor)
de stat şi a puterilor acestora. Autorităţile statale sunt cele care
cedează statului voinţa primară. Este compromisă unitatea statului
dacă nu există o autoritate care trebuie să aibă o putere de decizie
mai mare decât celelalte autorităţi, care să o facă predominantă,
rezultând astfel superioritatea puterii (autorităţii) constituante.
Această inegalitate a autorităţilor trebuie să se regăsească în
ordinea puterilor constituite. Acesta este cazul Franţei, unde
organul suprem al puterii este Parlamentul.
Constituirea puterilor statale coincide cu stabilirea regulilor
juridice, care acordă statut statal autorităţilor şi le conferă
competenţă. Doctrina lui Malberg a propus o ierarhizare a
autorităţilor şi a funcţiilor acestora (legislativă, executivă,
judecătorească şi constituantă). Cea mai importantă funcţie a
statului este funcţia constituantă, care creează de altfel Constituţia
şi stabileşte ordinea juridică.
Încă din antichitate Aristotel a sesizat importanţa Constituţiei
în viaţa statului, analizând unele trăsături fundamentale ale acestui
act. Astfel, el spunea „o Constituţie este organizarea puterilor într-o
cetate, fixând modul lor de repartiţie şi natura puterii suverane în
stat şi a scopului propriu fiecărei comunităţi.” (Politica, 4.1).
Legat de aceste aspecte, putem vorbi şi de constituţionalism
– concepţie politică şi juridică asupra guvernării şi funcţionării
statului, a sistemului politic şi a ordinii de drept.
 Relaţia constituţionalismului cu constituţia presupune
exercitarea puterii de stat în conformitate cu prevederile acesteia,
marcând totodată şi legitimitatea guvernării. Aşa cum subliniază
Ioan Ceterchi şi Ion Craiovan, prin drept puterea statală capătă
oficialitate şi legitimitate, capacitatea de a-şi exercita prerogativele
de conducere socială, de armonizare a intereselor diverse din
societate, de soluţionare a conflictelor sociale, de promovare a
88
siguranţei civice, a justiţiei şi a progresului social.

Teoriile antiformaliste
Teoriile antiformaliste critică normativismul juridic şi se pot
grupa în mai multe curente: decizionismul juridic, şcoala liberului
drept, realismul american, realismul scandinav, sociologia
dreptului, teoriile pluralismului juridic.

Doctrina Decizionismul juridic

Carl Schmitt, fondatorul decizionismului politic, a criticat teoria
normativistă a lui Kelsen şi concepţia liberală a statului de drept. El
arată că este de neconceput o normă care să se realizeze prin ea
însăşi, iar ceea ce omite normativismul este faptul că nu există
normă juridică fără intervenţia unei autorităţi care să decidă.
Decizia pe care o ia o autoritate face posibilă chiar existenţa
89
normei.
Aceasta este teoria decizionistă sau decizionismul juridic.
În concepţia lui Schmitt, este nesemnificativă disocierea
făcută de Kelsen între validitatea şi eficacitatea sau aplicabilitatea
unei norme juridice. Doctrina lui Schmitt se caracterizează prin
amestecul politicului cu juridicul şi chiar prin primatul politicului

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
88
Ioan Ceterchi, Ion Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Bucureşti: All,
1993, p. 116
89
Carl Schmitt, Les trois types de pensée juridique, Paris: PUF, 1995, p. 74
asupra juridicului. Astfel, decizia judecătorului nu este niciodată
dedusă în integralitatea sa dintr-o normă, după cum conţinutul unei
legi nu poate fi dedus din dispoziţii constituţionale, iar piramida lui
90
Kelsen, în concepţia lui Schmitt, este o pură iluzie.
Cu privire la ordinea de drept, Schmitt, spre deosebire de
Kelsen, afirmă că validitatea acesteia are fundamente diferite
pentru că în vârful ordinii de drept nu stă o normă, cu atât mai puţin
o normă fundamentală, ipotetică, aşa cum susţinea Kelsen, ci
decizia suveranului. Aşadar, ordinea de drept se fundamentează
pe o decizie şi nu pe o normă. Este decizia suveranului, şi
poate fi suveran cel care decide starea excepţională. Această
stare însemnează imprevizibilitate în ordinea juridică. În cazul în
care existenţa statului este în pericol, starea excepţională permite
suspendarea ordinii de drept.
Este criticată doctrina liberală de către Schmitt, iar în
concepţia sa statul legiuitor este statul în care raţionalitatea legii se
apreciază după criterii formale, procedura urmată şi competenţa
autorităţii. Legalitatea devine un principiu de legitimare şi legea
devine sinonimă cu conceptul de justiţie. Statul legiuitor se
91
caracterizează prin separarea entităţii civile de entitatea statului.
Statul, aşa cum afirmă Schmitt, a devenit un stat social întrucât
intervine în toate domeniile existenţei, spre deosebire de
nonintervenţia statului ca în doctrina liberală.

Doctrina școlii Liberului drept

Principalul reprezentant al şcolii liberului drept a fost François
Gény (1861-1959), care critică şcoala exegezelor şi este unul
dintre cei mai de seamă exponenţi în lupta pentru o nouă
concepţie sociologică asupra dreptului. El critică legea şi spune
că nu este
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
90
S. Cristea, op.cit., p. 100
91
idem, p. 101
singurul izvor al dreptului, argumentând promovarea a încă trei
surse: cutuma, autoritatea şi tradiţia formulată în jurisprudenţă şi
doctrină şi libera cercetare ştiinţifică. Cu privire la cutumă, Gény
remarcă faptul că a fost neglijată ca urmare a raţionalizării şi
codificării dreptului, iar jurisprudenţa şi doctrina sunt orientate mai
mult spre aplicarea şi nuanţarea în practică a principiilor cuprinse
în coduri. El aprecia că se impune în mod novator libera cercetare
ştiinţifică, în măsura în care legea este demodată sau insuficientă.
Aşadar, în mod liber trebuie căutată soluţia, acordându-se libertate
de gândire judecătorului, pentru a depăşi dificultăţile interpretării
textului analizat. Libera cercetare ştiinţifică trebuie să se bazeze pe
aplicarea a trei reguli: autonomia de voinţă, apărarea ordinii şi
interesului public, un just echilibru între interesele private în
92
opoziţie.
Izvoarele reale hrănesc dreptul, devin drept adevărat când
sunt acceptate de izvoarele formale ale dreptului. François Gény a
analizat, pentru prima dată în profunzime, raportul dintre ştiinţa şi
tehnica juridică, pornind de la două concepte – „datul” şi
„construitul”, şi a făcut o clasificare a izvoarelor dreptului în patru
categorii:
- daturile reale – ale realităţii economice, sociale, morale, pe
care se fundamentează normele juridice;
daturile istorice – rezultate din evoluţia particulară a tuturor
faptelor sociale, a tradiţiilor etc.;
- daturile raţionale, care sunt principii ce decurg din natura
lucrurilor şi a relaţiilor umane (dreptul natural);
- daturile ideale, corespunzătoare aspiraţiilor morale şi
spirituale ale unei perioade şi civilizaţii particulare.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
92
François Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris: Sirey,
1899, p. 114-120
 Un lucru este construit când este realizat de om, iar
construitul, odată realizat, devine dat. din perspectivă istorică
dreptul este un dat, obiect de ştiinţă, aşa cum apare dreptul vechi,
dreptul contemporan, naţional sau internaţional, care a fost
elaborat. Elaborarea dreptului pozitiv presupune o construcţie.
Datul dreptului este cercetat de ştiinţă, dar conţinutul dreptului
trebuie şlefuit pentru ca regula socială să devină normă juridică
aptă de
93
aplicare.
În literatura de specialitate s-a reţinut această distincţie în
conformitate cu care ştiinţa cercetează climatul social care solicită
o anumită normativitate juridică, iar tehnica juridică vizează
modalităţile prin care legiuitorul transpune în practică regulile
juridice, avându-se în vedere că tehnica juridică presupune creaţie,
94
activitate ştiinţifică.
Preceptele normative fac obiectul elaborării ştiinţifice a
dreptului. Privitor la relaţia drept natural – drept pozitiv, Gény
acceptă faptul că juristul este mai mult ataşat de dreptul pozitiv.
Cercetarea liberă a dreptului are ca scop completarea lacunelor
legii, înlăturarea ambiguităţii şi antinomiei legii. De asemenea, mai
precizează că dacă apare o contradicţie între libera cercetare
ştiinţifică şi voinţa legiuitorului, are prioritate voinţa legiuitorului.

Doctrina Realismului juridic american

Realismul juridic american a fost influenţat de François Gény
şi şcoala liberului drept din Franţa. Această tendinţă adoptată de
către juriştii americani a avut suportul în noua versiune a
pozitivismului numită pragmatism. El se întoarce complet şi cu
exactitate spre fapte, spre acţiune, spre putere. Pe terenul
dreptului,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
93
François Gény, Science et tehnique en droit prive positif, tome 3, Elaboration technique
du droit positif, Paris: Sirey, 1913, p. 175 şi. urm.
94
Jean Dabin, Théorie générale du droit, Bruxelles: Bruylant, 1953, p. 118-119
orientarea realistă americană apare ca o reacţie împotriva
conceptualismului din ştiinţa anglo-americană a secolului al XIX-lea
şi are ca fondatori pe John Chipman Gray şi Oliver Wendell
Holmes.
Doctrina lui O.W. Holmes este compusă din patru teze
fundamentale:

- Concepţia instrumentalistă sau funcţionalistă a dreptului,

conform căreia dreptul este un mijloc de realizare a diferitelor
politici puse în practică de guvernanţii unei ţări. Dreptul, însă, nu
mai este definit ca ansamblu de reguli şi concepte deduse din
câteva principii, ca în tezele formaliste ale dreptului.

- Teza nedeterminării. Normele juridice, conform acestei teze,

conţin termeni inexacţi, care fac aplicarea diferită în practică a
normei respective. Normele juridice au, astfel, un conţinut
nedeterminat, iar teza nedeterminării este legată de teoria
precedentului judiciar în sistemul de drept common law. Potrivit
teoriei precedentelor se recunoaşte o anumită autoritate normelor
juridice cărora judecătorii le-au validat existenţa în cauze
soluţionate anterior de către ei.

- Teoria comportamentalistă (behaviorismul). Această teorie

pledează pentru reorientarea gândirii juridice, care trebuie să fie
descriptivă şi critică faţă de decizile judiciare.

- Teoria anticonceptualistă. Conform acestei teorii, se

apreciază că faptele conţinute în cauze şi în hotărârile
judecătoreşti au consecinţe sociale. Această teorie comportă două
aspecte. Pe de o parte, gândirea juridică trebuie să rămână cel
mai aproape posibil de modelele de comportament impuse de
tribunale sau alte autorităţi care aplică dreptul, evitând
conceptualizările juridice inutile. Pe de altă parte, se referă la
faptul că gândirea juridică nu
trebuie să facă nici o judecată de valoare asupra acestor modele şi
95
cu atât mai puţin să elaboreze o teorie a justiţiei.
În concluzie, teoria realismului american apreciază că pentru
administrarea civilizată a justiţiei dreptul trebuie să devină
pragmatic pe faţă, să vină în întâmpinarea nevoilor civilizaţiei
moderne. Pentru omul simplu, conform acestei doctrine, dreptul
înseamnă ceea ce au hotărât şi vor hotărî instanţele de judecată şi
nu vagi generalizări.

Doctrina Realismul juridic scandinav

Realismul juridic scandinav reprezintă o critică împotriva
fundamentelor metafizice ale dreptului. Acest curent s-a afirmat în
perioada dintre cele două războaie mondiale şi are ca
reprezentanţi pe Karl Olivecrona (1897-1980), Anders Vilhelm
Lundstedt (1882-
1955) şi Alf Ross (1899-1979). Aceştia resping orice idee de
justiţie
absolută care controlează şi dirijează dreptul pozitiv, dar şi
concepţiile care substituie imperativelor dreptului natural
imperativul suveranităţii statului modern care reclamă supunerea
necondiţionată a guvernaţilor faţă de statul care le atribuie drepturi
96
şi obligaţii.
Ross spunea că dreptul este un fenomen psihic, iar
normativitatea juridică, pentru el, reprezenta o constrângere
psihologică. El a definit dreptul ca un ansamblu de norme juridice,
astfel un sistem juridic naţional este considerat un sistem valid de
norme care sunt real opţionale în spiritul judecătorului pentru că
sunt resimţite de el ca social-obligatorii, deci respectate.
În concepţia lui Olivecrona noţiunea de norme juridice ca
expresie a unei voinţe generale a fost înlocuită cu noţiunea de
imperative independente a căror totalitate reprezintă dreptul şi care
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
95
Jean-Cassien Billier, op.cit., p. 179-184
96
I. Craiovan, op.cit., p. 92-93
permit funcţionarea unei forţe organizate fără de care viaţa în
comunitate ar fi imposibilă. Realitatea drepturilor şi obligaţiilor este
negată, nefiind mai reale decât drepturile naturale dacă ele nu sunt
garantate de o putere efectivă, iar îndatoririle nu sunt altceva decât
o pură presiune de fapt. Funcţia practică a normelor juridice,
conform acestei teorii, este de a dirija comportamentul justiţiabililor
prin utilizarea unor mecanisme psihologice care se declanşează la
persoanele aflate sub imperiul acestor norme.
De fapt, forţa obligatorie a normei juridice diferenţiază
realismul juridic scandinav de cel american. Validitatea normelor
juridice este dată prin îndeplinirea condiţiei acceptării. Ordinea
juridică trebuie să fie orientată, conform realismului juridic
scandinav, de o scară de valori care nu poate fi fixată în termeni
absoluţi ci în raport cu necesităţile sociale, care se schimbă în
funcţie de moment, ţări şi împrejurări.

Doctrina Sociologiei dreptului

Majoritatea autorilor relevă faptul că sociologia dreptului este
o sociologie de ramură, o disciplină ştiinţifică independentă care
studiază fenomenele juridice în exterioritatea acestora, în
raporturile pe care le au cu alte fenomene juridice, cu cele morale,
economice, politice etc., cu sistemul social global.
Rudolph von Ihering sublinia că scopul dreptului este să
corespundă protecţiei a ceea ce este necesar pentru afirmarea
personalităţii umane, în special în aspectele legate de onoarea sa
şi de proprietate. În opinia sa, calitatea persoanei are influenţă
asupra proprietăţii. Ordinea de drept este un sistem logic, clar, o
ordine completă, fără lacune.
Max Weber afirmă în acest sens că dreptul este un sistem
compus din norme juridice ordonate ierarhic şi stabilite după o
procedură, norme prealabil definite după alte norme. În caz de
litigiu, soluţiile depind de supunerea unei situaţii concrete la o
normă juridică generală şi abstractă prin intermediul unui
97
raţionament deductiv.
Aşa cum preciza Jean Carbonnier (1908–2003), se constată
în contemporaneitate un proces de specializare, de apariţie a unor
sociologii particulare plecând fie de la categoriile dreptului, fie de la
acelea ale sociologiei (sociologia legislativă, sociologia judiciară,
98
sociologia dreptului penal etc.).

Pluralismul juridic
Reprezentantul acestui curent, Maurice Hauriou (1856-1929),
sublinia că, dacă statul şi alte entităţi colective sunt instituţii private
sau publice în interiorul cărora se creează norme juridice, atunci
statul nu poate fi unica instituţie producătoare de drept. Societatea
nu poate trăi nici fără un ideal, nici fără o anumită doză de justiţie
ce se încorporează în instituţiile juridice şi politice. Ideea de justiţie
a variat în raport de necesităţile timpului. Conform doctrinei lui
Hauriou, justiţia a variat în conţinutul ei pe când dreptul natural a
reprezentat întotdeauna lupta individului pentru drepturile sale, deci
individualismul. Hauriou spunea că ideea de justiţie este aceeaşi
întotdeauna, doar că ea se combină în doze variabile cu diversele
stări sociale.

Léon Duguit (1859–1928) preciza că dreptul este nu ceea ce

este sancţionat oficial de stat, ci ceea ce este socialmente necesar.
În concepţia sa, statul nu există sub forma puterii publice sau a
suveranităţii. Léon Duguit consideră aceste concepte ca fiind golite
de conţinut, iar ideea suveranităţii apare ca fiind perimată în faţa
obligaţiilor internaţionale ale statului. Duguit a creat o teorie a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
97
N. Popa ş.a., op.cit., p. 418
98
Jean Carbonnier apud I. Craiovan, op.cit., p. 91
serviciului public şi spune că serviciile publice sunt asigurate de
stat sub autoritatea sa. De asemenea, subliniază necesitatea
distincţiei între funcţiile exercitate de grupuri şi de indivizi, ceea ce
slujeşte tocmai echilibrului între guvernanţi şi supuşi. Léon Duguit
respinge ideea etatistă a dreptului, care a fost susţinută de
pozitivişti.

Teoriile idealiste
În opoziţie cu pozitivismul juridic s-a dezvoltat curentul
idealist, pentru care dreptul este produsul sociabilităţii omului, fiind
operă a spiritului uman. În Italia s-a dezvoltat un pozitivism critic,
ce s-a axat pe ideile filosofiei lui Fichte dar şi pe natura spirituală şi
morală a dreptului.

Doctrina Neokantianismul
Giorgio del Vecchio (1878-1970) face o critică neokantiană a
pozitivismului juridic. În concepţia sa, sistemele juridice reflectă
idealul de justiţie care permite realizarea libertăţii persoanei. De
asemenea, face o distincţie între conceptul de drept, obiect al unei
cercetări pur logice, şi ideea de drept corespunzătoare idealului de
drept, obiect al cercetării deontologice. Pe lângă aceste tipuri de
cercetare există şi o cercetare fenomenologică ce studiază dreptul
din punct de vedere istoric şi sociologic. Idealului de drept îi
corespunde principiul justiţiei conform căruia orice persoană are
99
posibilitatea de a nu fi împiedicată să-şi exercite propria libertate.
Idealul de drept susţinut de Giorgio del Vecchio se aseamănă
cu al lui Kant, dar există diferenţe în ceea ce priveşte conceptul de
drept. Acesta susţine că dreptul nu trebuie definit prin conţinutul
său (prin ideile de justiţie) ci prin forma sa. Forma dreptului trebuie
să fie universală, astfel încât să se regăsească în orice sistem
juridic.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
99
N. Popa ş.a., op.cit., p. 242
Conceptul de drept este strâns legat de acţiunile umane, Giorgio
del Vecchio considerând că aparţine domeniului orice acţiune a
unui subiect evaluată după cum este compatibilă sau incompatibilă
cu acţiunile altui subiect.
Desigur, acestui drept de a acţiona îi corespunde obligaţia
corelativă a altui subiect de a nu împiedica pe altul să-şi exercite
acest drept. G. del Vecchio subliniază că în domeniul dreptului
acţiunile sunt întotdeauna bilaterale şi coordonate iar în domeniul
moralei acţiunile sunt unilaterale şi necesare pentru că se
100
raportează doar la subiectul care acţionează.
Se face, astfel, o demarcaţie între drept şi morală şi aici apare
o deosebire faţă de Kant, pentru că distincţia dintre drept şi morală
nu constă în caracterele acţiunii (adeziunea la legea morală în
cazul moralei şi conformitate cu acţiunea aparentă şi exterioară în
101
cazul dreptului) ci în trăsăturile interne ale unui act.
Dreptul permite ceea ce este prescris de morală dar nu
reglementează ce este obligaţia morală. Dreptul semnifică
posibilitatea unei acţiuni şi nu necesitatea sa. Dreptul şi morala, în
concepţia lui Giorgio del Vecchio, sunt complementare.
Un alt reprezentant al curentului neokantianist, cu preocupări
legate de conceptul dreptului, a fost Rudolf Stammler (1856-1938).
Acesta sublinia că pentru a putea formula o definiţie a dreptului
trebuie mai întâi izolat de factorii istorici şi sociologici. În opinia lui,
conceptul dreptului nu poate fi cercetat decât de o ştiinţă pură a
dreptului, ca la Kelsen, şi este expresia unei voinţe suverane,
inviolabile şi coercitive. Pentru Stammler, dreptul este
corespunzător idealului de justiţie, având la bază două principii:
principiul respectării personalităţii fiecăruia, astfel încât voinţa nici
unui om să nu fie supusă voinţei altuia, şi principiul participării, în

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
100
Giorgio del Vecchio, Philosophie du droit, Paris: Dalloz, 1953, p. 270
101
S. Cristea, op.cit., p. 112
sensul că omul nu trebuie exclus din comunitatea socială din care
face parte şi trebuie să fie implicat în viaţa comunităţii.
Aşa cum se apreciază în literatura de specialitate, aceste
două principii au un conţinut vag şi reiau definiţia kantiană a
102
dreptului just.
Dreptul, în principiu, judecă toate acţiunile, chiar dacă ele
emană de la subiecte al căror element psihic e defectuos. Din
punct de vedere logic, dreptul există şi acolo unde este viciat.

Doctrina Fenomenologiei dreptului

Fenomenologia este un curent filosofic al secolului al XX-lea
care încearcă să descrie structura experienţei aşa cum este
reprezentată în conştiinţă, nu ca fapte ci ca esenţă a lucrurilor
(eidos) fără să apeleze la teorii sau la metode ale altor discipline
cum ar fi ştiinţele naturii.
Conceptul fenomenologic a apărut mai întâi la Hegel, care în
1807 a publicat lucrarea Fenomenologia spiritului. Fenomenologia
modernă îşi are rădăcinile în psihologia descriptivă a lui Franz
Brentano (1838-1917) şi se bazează cel mai mult pe concepţiile lui
Edmund Husserl (1859-1938) expuse mai ales în opera sa
capitală, denumită Idei pentru o fenomenologie pură şi pentru o
filozofie fenomenologică.
Fenomenologia a fost continuată şi dezvoltată de Martin
Heidegger (1889-1976) în Germania şi de Marice Merleau-Ponty
(1908-1961) şi Jean-Paul Charles Aymard Sartre (1905 -1980) în
Franţa, ceea ce a dus la apariţia existenţialismului.
Fenomenologia înseamnă întoarcerea la concretul lucrurilor,
la puritatea lor fenomenală pentru a putea să observăm esenţa
acestora. Fenomenologia, în concepţia lui Husserl, se poate defini

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
102
Jean Cassien Billier, Aglae Mariyoli, op.cit., p. 244
ca o metodă ştiinţifică de gândire transcendentală prin care să se
ajungă la structurile universale ale experienţei. Husserl a criticat
toate concepţiile apărute până la el, atât naturalismul cât şi
antinaturalismul, pozitivismul juridic etc., pentru a impune o viziune
nouă asupra dreptului, îndreptată spre esenţa acestuia.
Fenomenologia juridică a cunoscut două tendinţe, pe de o
parte o tendinţă axiologică marcată de asimilarea cercetării esenţei
conceptelor juridice cu cea a valorii acestora, iar pe de altă parte o
tendinţă existenţialistă propriu zisă, care susţine că dreptul este în
mod exclusiv opera omului, dată fiind libertatea totală a omului în
103
domeniul valorilor.
Metoda fenomenologică de cunoaştere a dreptului are
caracter descriptiv. Ea are rolul doar de a constata şi de a pune în
evidenţă eidos-ul (esenţa) şi structura dreptului.
Aşa cum apreciază specialiştii, există trei categorii de eidos,
104
care formează împreună structura dreptului:
- elemente de esenţă generală, adică dreptul în substanţa
esenţială apare ca un ansamblu de norme;
- elemente de esenţă specifică, adică normele care compun
dreptul comun sunt norme cu conţinut etic având vocaţie de
comandament;
- eidos cu caracter particular, având vocaţie de
comandament, adică normele juridice conduc comportamentul
uman.
Edmund Husserl a susţinut că dreptul are la bază cutuma
juridică şi este compus din numeroase elemente cutumiare. Acolo
unde simpla tradiţie a unei comunităţi prezintă în mod nedeterminat
relaţiile sociale, dreptul are un singur izvor determinat şi, desigur,
acesta este fie voinţa monarhului, fie a statului sau a parlamentului.
Unei astfel de voinţe se supun în mod conştient şi voluntar membrii
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
103
Bruno Oppetit, Philosophie du droit, Paris: Dalloz, 1999, p. 78
104
Paul Amselek, La phénoménologie et le droit. Archives de philosophie du droit, tome
XVII, Paris: Sirey, 1972, p. 185-187
comunităţii. Aceasta nu este o simplă subordonare faţă de stat, ci
totul se face în baza consimţământului poporului.
În doctrina lui Husserl observăm că în centrul analizei se află
forma generală de obedienţă în faţa dreptului, formă care apare ca
o obligaţie ce vine din exterior. De asemenea, autorul nu este
preocupat de cercetarea structurilor juridice efective şi de
conceptele de drept. El consideră că dreptul este ceea ce ne obligă
105
din exterior.
Analiza acestei doctrine ne duce la următoarele concluzii:
Husserl se plasează, în cercetările sale, pe linia idealismului
german (Leibnitz, Hegel, Fichte, Schelling); filosofia lui Husserl, ca
orice mare filozofie, este o reluare a filosofiei, este începutul ei
106
radical. Opera lui Husserl, care se confundă cu viaţa sa, este o
cercetare ce a abordat şi fenomenologia dreptului. Este, de altfel, o
cercetare continuă, o căutare fără sfârşit.
Fenomenologia, mai întâi ca şcoală şi apoi ca şi curent de
gândire, a influenţat direct sau indirect majoritatea disciplinelor
ştiinţifice şi toţi filosofii de marcă. Teza generală a fenomenologiei
este că nimic nu este dat în cunoaştere care să nu poarte marca
unui sens pe care îl imprimă conştiinţa. Acest sens este
fundamentul ultim al cunoaşterii şi al realităţii. Studiul
fundamentului revine fenomenologiei, rezultatul la care duce
aplicarea metodei fenomenologice este purificarea conştiinţei de
orice determinaţie a lumii exterioare şi aducerea ei în situaţia de a
sesiza ceea ce este imanent şi se impune cu evidenţă.
Fenomenologia a apărut şi s-a desfăşurat în cadrul căutărilor
lui Husserl în direcţia depăşirii crizei ştiinţelor şi umanităţii
europene resimţite cu acuitate în primele decenii ale secolului al
XX-lea. Depăşirea acestora nu a fost posibilă decât printr-un
studiu nou al
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
105
René Toulemont, L'Essence de la société selon Husserl, Paris: PUF, 1962, p. 206
106
Xavier Tilliette,Scurtă introducere în fenomenologia lui Husserl, Târgu Lăpuş: Galaxia
Gutenberg, 2013, p. 15
spiritului, aşa cum sublinia Husserl, care este fenomenologia.
Doctrina lui Husserl a fost continuată de fiul său, Gerhart Husserl,
şi un discipol, A. Reinach. Astfel, esenţa dreptului constă în
caracterele a priori şi necesare conceptelor juridice. Dreptul în
ansamblul său are esenţa sa proprie, care este tot a priori.
Normele juridice, pentru că putem studia structura lor internă, sunt
entităţi ideale dar reale, însă uneori dreptul pozitiv deviază de la
esenţa sa şi în acest context se pune problema raportului dintre
ordinea juridică şi valoarea acesteia. Fundamentul axiologic al
normelor juridice se regăseşte în eficacitatea acestora, în faptul că
normele juridice existente sunt respectate de destinatarii acestora.

Doctrina Curentului axiologic

Deşi studiul valorilor este vechi, începuturile sale datând din
perioada antichităţii (îndeosebi în filozofie lui Platon şi Aristotel),
până la jumătatea secolului al XIX-lea meditaţia asupra valorilor a
dat naştere unor importante preocupări filosofice dar nu şi unei
discipline specializate. Constituirea unei axiologii ca teorie
generală a valorilor bine conturată în toată amploarea ei este un
produs târziu, datorat unor curente filosofice din a doua jumătate a
secolului al XIX-lea şi începutul secolului XX.
Precizarea naturii, originii şi rolului valorilor a determinat
constituirea în axiologie a două mari oorientări absolutizante care
au circumscris valorile fie în zona extraumană a obiectivităţii
absolute (obiectivismul absolutist) fie în sfera subiectivităţii
(subiectivismul relativist). Ideile (esenţele) au şi existenţă şi
perfecţiune, sunt forme obiective, nu sunt reflexii ale lucrurilor ci,
dimpotrivă, lucrurile sunt copia lor palidă. Valoarea este superioară
existenţei, pentru că reprezintă tot ceea ce este mai adânc şi
profund în existenţă. Pentru Platon, valorile sunt obiective şi ideale;
concepţia platoniană despre valori a fost centrul de referinţă
107
începând din timpul său şi până astăzi pentru numeroşi gânditori.
La rândul lor, reprezentanţii şcolii neokantiene de la Baden –
Windelband şi Rickert – plasează valorile într-un imperiu
transendent considerându-le valabilităţi eterne supraumane şi
autonome. Valorile ireale, afirma Rickert, se opun ca un imperiu în
sine tuturor lucrurilor reale care, de asemenea, formează un
imperiu în sine.
La începutul secolului al XX-lea, când la ordinea zilei se aflau
problemele obiectelor ideale şi ale procesului de idealizare,
întemeietorii fenomenologiei Huserl şi Scheller concep valorile ca
esenţe pure, calităţi ireductibile, fără legături şi semnificaţii directe
108
şi datorită acestui fapt ca esenţe alogice iraţionale.
În acest context, doctrina lui Huserl consideră dreptul ca o
valoare ce ne obligă din exterior. Valoarea este punctul de întâlnire
cu absolutul în măsura în care absolutul trebuie să fondeze
cunoaşterea pe adevăr. În concluzie, obiectivismul absolutist
susţine că valorile sunt entităţi aparte de lumea reală, ele nu
aparţin realităţii întrucât nu pot reprezenta ceea ce este ci doar
ceea ce trebuie să fie. Neavând o existenţă reală, ele nu ocupă un
loc în spaţiu, nu se nasc şi nu mor, ele sunt eterne, deci au
valabilitate absolută.
Unul din criticii obiectivismului a fost filosoful român Mircea
Florian, care, sesizând neajunsul principal al acestuia, scria: „Dacă
valorile sunt existenţe în sine, de ordin ideal, ele ar trebui să
acţioneze în cadrul lumii reale direct, aşa încât omul ar trebui să
constate că fără intervenţia sa valorile perfecţionează realitatea.
Din

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
107
Constantin Stroe, Filozofie, cunoaştere, cultură, comunicare, Bucureşti: Lumina Lex,
2000, p. 99
108
idem, p. 101
nefericire nu se întâmplă aşa ceva, ci valoarea se realizează
109
indirect, prin cunoştinţele omeneşti.”
Opus obiectivismului, subiectivismul relativist consideră
valorile instituiri subiective ale unor acte ale conştiinţei individului.
Aici accentul cade pe natura subiectivă, individuală a valorilor.
Relativismul subiectivist a fost iniţiat odată cu Renaşterea,
cunoscând o amploare în epoca modernă.
Friedrich Wilhelm Nietzsche (1844-1900) a relevat natura
umană a valorii, atribuind individului toată puterea de jusisdicţie
asupra valorilor. Individul, spunea el, are o capacitate nelimitată de
a crea valori, acestea nu apar ca însuşiri naturale ale lucrurilor ci
110
poartă pecetea creaţiei umane. La originea valorii stă voinţa care
face legea. Individul este sursa valorilor, el fiind cel care a pus
valori
în lucruri prin voinţa sa.
Pe aceeaşi coordonată a individualismului subiectivist se
înscrie şi concepţia lui Sartre, pentru care valorile nu există decât
prin individ iar fundamentul lor îl constituie libertatea individului. Şi
alţi reprezentanţi ai subiectivismului relativist (F. Brentano,
Meinong, Lipps) au considerat valorile ca un produs exclusiv al
spiritului, al facultăţilor subiective ale individului uman.
Introducerea noţiunii de valoare în centrul teoriei juridice,
apreciază M. Virally, nu este o operă inutilă, nici orientare spre
idealism, nici lansare în speculaţii de ordin filosofic sau moral. Din
contră, înseamnă a aprecia cu exactitate maniera în care dreptul
111
apără interesele individuale şi colective.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
109
Mircea Florian apud Emilian Dobrescu, Sociologia comunicării, Bucureşti: Editura
Victor, 1998, p. 9
110
C. Stroe, op.cit., p. 103
111
Michel Virally, La pensée juridique, Paris: LGDJ, 1960, p. 30
 Dreptul, aşa cum arată Laurent Cohen-Tanugi, nu este un
ambalaj exterior pentru deciziile autorităţii ci un limbaj cu efecte de
112
structură, un rezultat al competiţiei între interese şi valori.
Conceperea complexă a dreptului include dimensiunea
axiologică, dreptul fiind produsul faptelor sociale şi al voinţei
omului, un fenomen material şi un ansamblu de valori morale şi o
ordine normativă, un ansamblu de acte de voinţă şi de acte de
113
autoritate, de libertate şi de constrângere.
Întemeietorul şcolii sociologice franceze, Émile Durkheim
(1858-1917), are meritul de a fi arătat că valorile sunt fapte sociale,
nu proprietăţi inerente obiectelor sau preferinţelor individuale. Fiind
considerate de el fapte sociale, valorile sunt produse ale societăţii,
nu pot exista în afara ei, au sens numai în raport cu ea şi exprimă
modul în care grupul social se gândeşte pe sine în raporturile cu
realitatea care îl înconjoară. Durckheim consideră societatea
obiectul sacru şi subiectul creator de valori, iar Max (Maximilian)
Webber (1864-1920) susţine că ea nu reprezintă decât mediul în
care se creează valorile. Acţiunile umane sunt valori sau se
114
definesc prin referinţă la valori.
Dreptul, el însuşi un fapt social, nu preia în mod mecanic
faptele, semnificaţia atribuită faptelor de către drept, pentru a le
permite să aibă consecinţe juridice, este atribuită prin referinţă la
115
valori.
Aşa cum Mircea Djuvara remarca, una este faptul pe care îl
constatăm şi care nu comportă nici un fel de apreciere şi alta este
116
dreptul, care este prin esenţă însăşi aprecierea. Rolul
judecătorului nu constă în a da curs unor mecanisme rigide de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
112
Laurent Cohen-Tanugi, Le droit sans l'Etat. Sur la démocratie en France et en
Amérique. Paris: PUF, 1985 apud I. Craiovan, op.cit., p. 253
113
Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris: Dalloz, 2012, p. 13
114
Constantin Stroe, op.cit., p. 105
115
I. Craiovan, op.cit., p. 255
116
Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului, Bucureşti: All, 1995, p. 139
juxtapunere a normelor la fapte ci de a valorifica particularităţile
speţei, astfel încât decizia pe care o pronunţă, în raport de aceste
particularităţi şi de ideea de dreptate care îl orientează, să fie
117
recunoscută ca deţinătoare de adevăr juridic.

Doctrina Existenţialismului juridic

Potrivit acestui curent, existenţa precede esenţa. Pentru
drept, problema nu este aceea de a cunoaşte esenţa apriorică a
acestuia, pentru că dreptul şi lumea în general depind de acţiunile
umane, de experienţa omului, de interesele şi valorile lui.
Existenţialismul a avut ca principali reprezentanţi pe Max Scheler
(1874-1928), Nicolai Hartmann (1882-1950), Gustav Theodor
Fechner (1801-1887), Werner Maihofer (1918-2009).
Hartmann rămâne, în conceperea domeniului valorilor, în
cadrele teoretice stabilite de Platon, admiţând existenţa valorii în
sine, care nu poate fi dedusă din raporturi de fiinţare, ea fiind
esenţialmente independentă de gândire sau de dorinţă. Ca mod de
existenţă, sublinia Hartmann, valorile sunt idei platoniciene. Ele fac
parte din acel domeniu al existenţei descoperit mai întâi de Platon,
care se poate sesiza prin intuiţia spiritului, fără să poată fi văzut
sau
118
pipăit.
În ceea ce priveşte valorile, acestea sunt calităţi obiective ale
lucrurilor, sunt a priori şi sunt ierarhizate. Astfel, există valori
absolute, care sunt fundamentul principiilor juridice supreme. T.
Parsons consideră valoarea un element dintr-un sistem simbolic
comun, care serveşte drept criteriu sau normă de selecţie între
alternativele ce apar în mod intrinsec într-o situaţie dată. Astfel, el

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
117
Ion Dobrinescu, Dreptatea şi valorile culturii, Bucureşti: Editura Academiei Române,
1992, p. 53
118
Michel Dufrenne, Pentru om, Bucureşti: Editura Politică, 1971, p. 155
subliniază inerenţa valorii în cadrul oricărui sistem de activitate
119
socială.
Prin judecăţile de existenţă se afirmă sau se neagă un fapt,
se contată o relaţie între fapte. Judecata de existenţă trimite la
120
existenţa lucrului, iar acesta, mai departe, la existenţa sa.
Realitatea umană, care există numai pentru om, se naşte nu numai
din raporturi practice şi cognitive, ci şi dintr-o sumă infinită de
evaluări. Deasupra tuturor valorilor absolute se află demnitatea
persoanei umane din care derivă principiile juridice, cum ar fi
libertatea de exprimare, libertatea economică, dreptul la viaţă
privată, dreptul la proprietate etc. Aceste libertăţi au caracter
universal şi se repetă în fiecare epocă istorică, reprezentând
situaţii sociale tipice datorită repetării lor fără încetare.

Propunere teme pentru referate

1. - Analiza doctrinară a normativismului
2. - Analiza doctrinară a realismului juridic american
3. - Analiza doctrinară a fenomenologiei dreptului
4. - Doctrina existențialismului juridic
5. - Analiza doctrinară a realismului juridic scandinav
6. - Analiza doctrinei axiologice
7. - Analiza etatizării dreptului

Notă: Referatele vor avea maxim trei pagini în următorul

format: dimensiune pagină A4; margini sus-jos-stânga-dreapta 2,5
cm (1 inch); font text Times New Roman (TMN); dimensiune font
12; distanța între rănduri 1,15.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
119
C. Stroe, op.cit., p. 105
120
Abraham Moles, Sociodinamica culturii, Bucureşti: Editura Ştiinţifică, 1974, p. 140
 Unitatea de învățare 4
EVOLUŢIA DREPTULUI ŞI JUSTIŢIEI ÎN
EPOCA CONTEMPORANĂ
!
Sociologia juridică în epoca contemporană
Considerat părintele sociologiei franceze, Durckheim este şi
unul dintre fondatorii sociologiei juridice. Fiind un adept al
pozitivismului ştiinţific şi sub influenţa lui Auguste Comte, a abordat
sociologia ca o ştiinţă pozitivă a faptelor sociale şi a identificat
două caracteristici ale acestora: exterioritatea şi constrângerea /ca
presiune exercitată asupra individului pentru a-l integra în
societate). În concepţia sa, geneza normelor sociale, şi în
particular a normelor juridice, trebuie căutată în varietăţile esenţiale
ale solidarităţii sociale, în mediul social. Norma juridică nu mai
apare ca o expresie raţională imuabilă ci ca o variabilă
schimbătoare, în
121
funcţie de nevoile istorice şi aspiraţiile grupurilor umane.
Aşadar, dreptul are o natură socială şi nu se poate sustrage
interdependenţelor sociale. Durckheim distinge două tipuri de
norme juridice: dreptul represiv (dreptul penal) care intră în aplicare
dacă se încalcă solidaritatea mecanică, şi dreptul restitutiv (dreptul
familiei, dreptul comercial) pentru protejarea solidarităţii organice.
Sancţiunile juridice, ca sancţiuni organizate, reglementate şi
aplicate de organe sociale bine determinate, se opun scăderii
coeziunii sociale, fiind un mijloc de conservare a grupurilor sociale.
Ideile lui Durckheim despre solidaritatea socială ca fapt şi
necesitate au inspirat şi au stat la baza concepţiei lui Léon Duguit
(1859–1928) despre solidaritatea socială ca interdependenţă care

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
121
I. Craiovan, op.cit., p. 59
uneşte pe membrii întregii omeniri şi în special pe ai unui anumit
122
grup social, prin comunitatea de nevoi şi prin diviziunea muncii.
Un alt reprezentant al sociologiei juridice, Eugen Ehrlich
(1862-1922), sublinia: „Centrul de greutate al evoluţiei dreptului nu
se găseşte nici în legislaţie, nici în ştiinţa juridică, nici în deciziile
123
judiciare, ci în societatea însăşi.” În concepţia sa, realitatea
juridică cuprinde trei niveluri: propoziţiile abstracte ale dreptului,
regulile de decizie privind conflictele şi ordinea paşnică şi spontană
a societăţii.
Sarcina specifică a sociologiei juridice, în concepţia lui
Ehrlich, este tocmai investigarea dreptului viu, a realităţilor juridice
dinamice, a faptelor sociale în drept. Acest lucru se poate face cu
ajutorul observaţiei directe, prin studierea actelor juridice de
aplicare a dreptului, a jurisprudenţei. Jurisprudenţa trebuie să
coreleze legislaţia cu condiţiile concrete în care se aplică dreptul,
124
stimulând dezvoltarea socială.
Personalitate reprezentativă a culturii româneşti, Mircea
Djuvara (1886-1945) este unul din cei mai mari gânditori
contemporani ai doctrinei şi filosofiei juridice, format pe baze
neokantiene dar care totuşi se depărtează de formalismul
125
neokantian printr-o analiză profundă şi originală a dreptului viu.
Djuvara concepe teoria generală a dreptului dintr-o
perspectivă sintetică, generalizatoare, care reţine ceea ce este
persistent în drept, permanenţele juridice. Relevă, de asemenea,
dimensiunea socială a dreptului, faptul că realitatea juridică, în
esenţa ei, implică subiecte de drept, drepturi şi obligaţii, activităţi
care formează obiectul juridic al acestor drepturi şi obligaţii,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
122
ibidem
123
Georges Gurvitch, Problemes de sociologie du droit, în: Traité de sociologie, tome II,
Paris: PUF, 1960, p. 180-181
124
I. Craiovan, op.cit., p. 61
125
Giorgio del Vecchio, Philosophie du droit, Paris: Dalloz, 1953, p. 166
sancţiunea juridică recunoscută ca urmare a stabilirii unor obligaţii
juridice. Dreptul, precizează el, arată actele permise, interzise sau
impuse în societate pe baza ideii de justiţie, şi face o distincţie
126
importantă: drept raţional şi drept pozitiv.
Dreptul raţional există sub forma unei serii de principii
anterioare dreptului pozitiv, pe care îl fundează. Dreptul pozitiv,
respectiv normele juridice impuse de cutume şi legi, dreptul care se
aplică într-o societate la un moment dat, aşa cum subliniază
Djuvara, trebuie să dezvolte, să aplice şi să organizeze principiile
şi normele dreptului raţional. Conform acestei determinări,
ansamblul sistematic al dreptului pozitiv trebuie să fie simţit ca just
în elementele sale fundamentale în societatea unde se aplică,
altfel soluţia juridică nedreaptă nu este o soluţie, ci o eroare
juridică. Atât legiferarea cât şi aplicarea dreptului nu pot să aibă
decât un singur
127
înţeles – realizarea dreptăţii între oameni.
Djuvara a afirmat că libertatea este postulatul oricărei
probleme de drept, este fundamentul dreptului. Dreptul este, astfel,
conceput ca o modalitate de reglementare a coexistenţei
libertăţilor. Dreptul limitează libertatea dar tocmai prin această
limitare aparentă se înfăptuieşte libertatea fiecăruia dintre noi.
Jean Carbonnier (1908–2003) are asupra dreptului o viziune
umanistă, sceptică dar activă, relevând între altele faptul că dreptul
nu trebuie supralicitat ca instrument normativ, ambiguitatea morală
a dreptului, caracterul insignifiant al acestuia în ansamblul relaţiilor
umane, limitele evoluţionismului în drept, rolul absenţei dreptului în
128
societate, flexibilitatea dreptului.
Carbonnier a studiat fenomenele juridice în toată
complexitatea lor, atât cele primare precum legea sau judecata cât

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
126
Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv,
Bucureşti: All, 1995, p. 7
127
idem, p. 114
128
Jean Carbonnier, Flexible droit, Paris: LGDJ, 1995, p. 22
şi pe cele secundare precum inefectivitatea sau intoleranţa.
Acestea trebuie să reacţioneze împotriva unei tentaţii –
panjuridismul, care ne împinge să vedem dreptul peste tot, în
spatele fiecărei relaţii sociale sau individuale.
Sociologia juridică ştie bine că dreptul există, că el este cauza
sau efectul multora dintre acţiunile oamenilor. Nu-i scapă faptul că,
totuşi, în viaţă există mult mai multe lucruri decât în drept. Dreptul
este o spumă la suprafaţa raporturilor sociale sau
129
interindividuale.
Abordând nuanţat ipoteza evoluţionistă în drept Jean
Carbonnier se întreabă dacă nu există în natura umană un element
permanent, imuabil. El a elaborat o teorie a non-dreptului care
înseamnă absenţa dreptului într-un anumit număr de raporturi
umane în care dreptul ar fi prezent prin vocaţia sa teoretică. Non-
dreptul, în ceea ce are el mai semnificativ, exprimă contracţia sau
130
retragerea dreptului.
De asemenea, Jean Carbonnier militează pentru un drept
flexibil, deoarece „dreptul este prea omenesc pentru a aspira la
131
absolutul liniei drepte” care să nu permită să se strecoare sub
rigoarea necesară rigiditatea, afectarea, impostura în lumea
dreptului, în înfăptuirea justiţiei.
Principiile dreptului, aşa cum arăta Carbonnier, nu vor fi
considerate în sensul de generatoare ale dreptului, ci ceea ce face
cu putinţă ca, dincolo de variabilitatea sistemelor de drept să se
afle unitatea lor, pe de o parte, iar pe de alta, ceea ce le dă dreptul
să fie; acest „drept să fie” al oricărui sistem de drept, ca o entitate
întemeiată, este Justiţia.
În concepţia lui Carbonnier, un principiu nu este o lege;
cuvântul lege e polisemantic? Desigur. Spunem „lege a naturii”
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
129
ibidem
130
idem, p. 23-25
131
idem, p. 2
referindu-ne la propoziţii care descriu regularităţi în natură:
„presiunea osmotică a soluţiilor diluate este poporţională cu
concentraţia molară a soluţiei, dacă temperatura se menţine
constantă”, „Aceeaşi forţă sau forţe egale acţionând asupra
corpurilor de mase diferite, le imprimă acceleraţii invers
proporţionale cu masele lor” etc. Spunem „lege juridică” (sau
morală sau religioasă etc.) referindu-ne la propoziţii care prescriu
conduite- tip pentru oameni, reglementând raporturile dintre ei
printr-o legislaţie dată de o autoritate publică recunoscută care, la
nevoie, apelează la o forţă de constrângere pentru a impune ceea
ce a reglementat. Mai e numit lege şi un anumit act normativ juridic
(de ex. Legea 18/1990) ori totalitatea actelor normative interne
sau
132
tradiţionale la un moment dat.
Judecătorul hotărăşte „în numele legii”, adică Legea juridică
în vigoare este temeiul legalităţii hotărârii sale, este ceea ce face
cu putinţă ca ea să fie în-dreptă-ţitoare şi justă, hic et nune. Dar
legea juridică însăşi, în sensul de ansamblul actelor normative, în
care se cuprinde şi Constituţia, în vigoare, pe ce se întemeiază, ce
le conferă calitatea de a fi drept? Şi dacă sistemul de drept libian
din
1996, sistemul de drept birmanez şi sistemul de drept englez din
1996, ca şi sistemul de drept otoman din sec. XVIII şi cel iustinian
din sec. VI sunt într-atât de diferite, ce le întemeiază să fie de
drept? Care este măsura tuturor sistemelor de drept, după care le
cercetăm rostul lor? Djuvara scria: „... nu pot exista principii de
133
drept imutabile, care să valoreze pentru orice timp şi orice loc” .
Vrea
să spună autorul că, pe de b parte, există principii de drept, pe de
altă parte, valorificarea lor, variabilă după timp şi loc; într-adevăr,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
132
Vezi, pe larg, Gheorghe Mihai, Radu I. Motica, Fundamentele dreptului. Teoria şi
filosofia dreptului, Bucureşti: All, 1997, p.120-121
133
Mircea Djuvara, Drept şi sociologie, Bucureşti: Arhiva pentru ştiinţă şi reformă socială,
1936, p.11
una e existenţa principiului echităţii, vechi de când cu dreptul şi alta
interpretările lui romană, medievală, modernă etc.
Doctrina Neopozitivismului juridic
Autorul francez Michel Villey (1914-1988) nu este de acord cu
dreptul modern pentru că el consideră că este individualist şi lipsit
de realism şi obiectivitate. El a înclinat spre reîntoarcerea la dreptul
natural, despre care afirmă că îl regăsim în dreptul roman, singurul
care, de altfel, păstrează ceea ce este autentic în drept. Concepţia
lui Villey este împotriva doctrinei lui Kant şi a lui Kelsen. El critică
noţiunea de drept subiectiv deoarece consideră că dreptul nu se
află în relaţie cu un subiect ci cu natura lucrurilor.
Carenţa majoră a modernismului, în opinia sa, o reprezintă
individualismul, pentru că nu ţine cont de sociabilitatea naturală a
omului. Individualismul este fondat pe un voluntarism raţionalist şi
face confuzie între ordinea de drept şi politică, anexând dreptul
134
moralei.
Villey susţine că omul trebuie să se întoarcă la dreptul
natural, iar juriştii la gândirea juridică antică a dreptului natural,
care este văzut ca reprezentând un nou realism juridic. În doctrina
sa critică pozitivismul juridic şi dreptul natural modern. Dreptul
pozitiv este criticat pentru că, în aprecierea sa, nu poate fi creat de
om deoarece îi preexistă, fiind înscris în natura lucrurilor.
Cu privire la dreptul natural modern, Villey subliniază că
acesta nu poate fi acceptat, că, deşi se pretinde a fi un drept al
omului şi pentru om, el pleacă de la o premisă falsificată, şi anume
starea de natură. El afirmă că, de fapt, omul trebuie să graviteze în
jurul dreptului şi nu dreptul în jurul omului. În opinia sa, singurul
capabil să arate ce este dreptul este jus naturalismul antic. Astfel,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
134
S. Cristea, op.cit., p. 126
dreptul este, de fapt, „sollen” provenit din „sein”, adică ceea ce
trebuie să fie izvorăşte din ceea ce este.
Doctrina lui Villey este criticată pentru că promovează
întoarcerea la jus naturalismul antic, dar ceea ce este interesant
este că doctrina sa susţine ideea separării dreptului de morală, ca
şi pozitivismul pe care îl critică. Ca o reacţie la reabilitarea dreptului
natural, şcoala anglo-saxonă a dreptului promovează o orientare
nouă în gândirea juridică – neopozitivismul juridic. Cei mai de
seamă reprezentanţi ai neopozitivismului juridic sunt Herbert Lionel
Adolphus Hart (1907-1992) şi Neil MacCormick (n. 1941).
Profesor britanic şi personalitate reprezentativă a dreptului,
H.L.A. Hart are ca preocupare centrală definirea dreptului,
principala sa lucrare numindu-se The Concept of Law (Conceptul
de drept). Hart aparţine grupului intitulat The new analytical jurists,
din care fac parte şi R.S. Summer, R. Dworkin, M. Cohen şi N.
MacCormick. Coordonatele fundamentale ale acestei concepţii au
fost analizate pe larg şi nuanţat de reputata autoare şi profesor de
drept Sofia Popescu.
Hart face o trecere de la analiza logico-formală la o analiză
neformală, reuşind să pună în valoare valenţele limbajului comun,
pledând pentru utilitatea doctrinară şi practică a analizei acestui
limbaj, care trebuie curăţat şi precizat. Acest lucru poate avea
efecte benefice în drept. De altfel, acesta arată că s-ar putea
obţine o definiţie a dreptului exclusiv prin eliminarea conceptului de
drept şi că analiza conceptuală ar fi instrumentul adecvat pentru
descoperirea naturii instituţiilor juridice, indiferent de deosebirile
135
dintre societăţile în care poate fi regăsită ordinea de drept.
Această analiză este considerată distinctă de investigarea istorică
a originilor şi cauzelor legilor, de investigarea sociologică a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
135
Sofia Popescu, Concepţii contemporane despre drept, Bucureşti: Editura Academiei
R.S.R., 1985, p. 102-116; Sofia Popescu, Introducere în studiul dreptului, Bucureşti:
UNEX, 1991, vol. I, p. 116-120
raporturilor dintre drept şi alte fenomene sociale, precum şi de
136
cercetarea dreptului prin prisma scopurilor şi funcţiilor sale.
H.L.A. Hart subliniază că fiecare normă juridică, fiecare
expresie are o concepţie centrală unică, nesusceptibilă de dispute,
determinată de uzajul lingvistic comun. Problema personalităţii
morale, ne spune Hart, este controversată în ceea ce priveşte
natura acesteia. Unii autori sunt partizani ai teoriei realiste şi au în
vedere existenţa reală a grupului de oameni care formează acest
subiect de drept, alţii consideră că nu este vorba decât de o
ficţiune, neputând fi vorba ca în realitate să aibă voinţă juridică
acest grup. Astfel, Hart consideră că această problemă poate fi
decodificată şi rezolvată prin apelul la limbajul uman. Judecătorii,
cel mai adesea, ţin seama de sensurile standard cuprinse în
normele juridice, subliniază Hart, pe care le aplică uneori mecanic,
fără să ţină cont
137
de cazurile speciale din „penumbră”.
Hart subliniază, de asemenea, că dimensiunea normativă a
dreptului este o dimensiune constitutivă şi critică, reducerea
dreptului la ceea ce fac instanţele, aşa cum procedează adepţii
realismului american, şi argumentează că realităţile juridice privind
aplicarea dreptului, instituirea şi competenţele instanţelor de
judecată, sunt fundamentate pe norma juridică. Dreptul nu trebuie
limitat la funcţia sa represiv-sancţionatoare, de control social şi de
soluţionare a litigiilor; funcţiile sale se manifestă în afara
instanţelor, în viaţa socială, prin norme juridice care oferă indivizilor
mijloace de a crea în anumite condiţii structuri de drepturi şi
îndatoriri. Hart concepe dreptul ca unitate a normelor primare
şi a normelor
138
secundare.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
136
I. Craiovan, op.cit., p. 77
137
H.L.A. Hart, Le Concept de droit, Bruxelles: Facultés Universitaires Saint-Louis, 1976,
p. 47
138
idem, p. 105-120
 Prin norme primare, Hart înţelege acele norme fundamentale
care impun obligaţii ori prescriu abţinerea de la o anumită conduită.
Prin norme secundare el înţelege acele norme care conferă
împuterniciri publice în raport cu cele primare şi care oferă
posibilitatea ca, îndeplinindu-se anumite acte, fie să introducă
norme noi de tip primar, fie să abroge sau să modifice pe cele
vechi. Astfel, condiţiile minimale de existenţă ale unui sistem juridic
sunt: respectarea de către majoritatea populaţiei a normelor
juridice valabile conform criteriilor de valabilitate, admiterea de
către autorităţi a normelor de recunoaştere, de schimbare şi
decizie ca
139
modele publice şi comune de conduită.
Este important de reţinut că, în concepţia sa, Hart relevă
specificitatea gândirii şi a limbajului juridic, importanţa instituirii
unor concepte juridice precum şi complexitatea relaţiilor dintre
realitatea socială şi normele juridice de drepturi în viaţa socială.
Hart subliniază că dreptul este o creaţie a statului, a cărei
autoritate nu poate fi contestată, şi reţine următoarele note ale
pozitivismului analitic în ştiinţa contemporană:
- legile sunt comandamente ale fiinţei umane;
- nu este necesară raportarea dreptului la morală;
- analiza conceptelor juridice trebuie întreprinsă separat de
cercetarea istorică a cauzelor şi originii legilor, de cercetările
sociologice privind dreptul şi alte fenomene sociale;
- sistemul juridic este un sistem logic închis, din care se pot
deduce, prin mijloace logice, decizii juridice corecte având la bază
140
norme juridice prestabilite.
Doctrina scoţianului Neil MacCormick, denumită în literatura
de specialitate non-instituţionalismul juridic, se caracterizează prin
negarea jus naturalismului, arătând că dreptul nu se fondează pe

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
139
Sofia Popescu, Introducere…, op.cit., p. 112-113
140
I. Craiovan, op.cit., p. 94-95
valorile şi pe principiile universale la care ar trebui să corespundă
ordinea juridică. El a criticat normativismul lui Kelsen pentru că
ordinea de drept pozitivă se bazează nu pe „sollen”, care
reprezintă o construcţie teoretică, ci pe fapte instituţionale în care
se înscrie acţiunea socială. Apreciază că pe planul acţiunii sociale
este necesară interferenţa lui „sein” cu „sollen”. Ordinea juridică
este un fapt instituţional compus din reguli juridice necesare pentru
determinarea acţiunii actorilor sociali.
Neoinstituţionalismul lui MacCormick lărgeşte problematica
pozitivismului şi nu poate concepe existenţa unei instituţii
independent de normele care o compun. Normele juridice valide ce
formează ordinea juridică instituţională trebuie să răspundă
141
interesului general şi realizării justiţiei.

Doctrina Pragmatismului juridic

Alături de neopozitivism, pragmatismul (pragma=acţiune)
reprezintă urmările cele mai de seamă ale pozitivismului clasic şi
sintetic. El subliniază că înţelesul unui concept trebuie căutat în
consecinţele experenţiale sau practice ale aplicării sale.
Pragmatismul a reprezentat, multă vreme, filosofia oficială pe
continentul nord-american, fiind reprezentat de gânditori precum
Charles Sanders Peirce (1839-1914), William James (1842-1910),
John Dewey (1859-1952) şi a influenţat sistemul de drept
american.
Acest curent, identificând obiectul cunoaşterii cu procesul
însuşi al cunoaşterii, avea să formuleze ceea ce s-a numit teoria
genetică a adevărului. Conform acestei teorii, nu există idei
adevărate ci doar idei care devin adevărate în măsura în care se
142
dovedesc utile pentru cunoaştere. Conform acestei concepţii,
adevărat nu este ceea ce se reflectă corect în realitate, ci ceea ce
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
141
Sofia Popescu, Introducere…, op.cit., p. 112-113
142
Tomiţă Ciulei, Mic tratat de gnoseologie, Iaşi: Lumen, 2014, p. 400
se dovedeşte a fi avantajos din punct de vedere cognitiv, aşa cum
o spune W. James: „o idee adevărată nu este o simplă copie a
143
realităţii.” Doar în măsura în care o idee este un ghid util pentru
acţiune, ea este în acord cu realitatea şi, deci, adevărată. Putem
concepe expresiile cu sens drept reguli de acţiune. Regulile şi
obişnuinţele practice sunt moduri generale de a acţiona şi pot fi
repetate în nenumărate cazuri.

Teoria Reconstrucţiei dreptului

Critica pozitivismului juridic a cunoscut o evoluţie şi o
dimensiune nouă şi în gândirea juridică nord-americană şi în cea
italiană, care a atras atenţia asupra necesităţii recorelării dreptului
cu justiţia, a regândirii rolului judecătorului. Această concepţie a
fost susţinută de Ronald Myles Dworkin (1931-2013) în SUA,
Jürgen Habermas (n. 1929) în Germania; în Italia, critica
pozitivismului juridic cunoaşte o nouă dimensiune, fiind marcată de
două curente de gândire: păstrarea normativităţii dreptului şi
realismul discursului juridic, reprezentate de Riccardo Guastini şi
Vittorio Villa.
Pozitivismul juridic este caracterizat de două transformări, şi
anume inversarea piramidei lui Kelsen şi extinderea noţiunii de
ordine juridică. Aşa cum arată autorul american R.M. Dworkin,
ordinea juridică cuprinde atât norme emise de legiuitor cât şi
principii de justiţie. Dreptul nu mai este definit ca un fapt
instituţional ci este un fapt interpretativ. Dworkin opune coerenţa
normativă coerenţei narative, care se referă la stabilirea faptelor în
cursul unui proces. Dreptul, înainte de a fi un ansamblu de norme
juridice, reprezintă atitudinea interpretativă a unei comunităţi care
realizează justiţia. În toate cazurile, o normă juridică corespunde
satisfacerii unui interes material, unei valori, unui scop sau unui
principiu.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
143
W. James apud T. Ciulei, op.cit., p. 400
 Conceptul de drept nu poate fi independent de concepţia
asupra fenomenului juridic şi a justiţiei. Înainte de a vorbi despre
drept ca ansamblu de reguli, există ideea de drept, dreptul ca
144
justiţie.
Atitudinea interpretativă este utilă în aplicarea dreptului, însă
la Dworkin aplicarea dreptului presupune dimensiunea istorică. El
precizează că atitudinea interpretativă nu însemnează continuarea
a ceea ce s-a făcut totdeauna în drept, ci examinarea sensului
normei, înţelegea normelor juridice extinse, modificate, precizate
ori limitate, în funcţie de sens. În opinia sa, aplicarea dreptului
trebuie
145
să îmbine dimensiunea istorică cu reconstrucţia dreptului.
În procesul reconstrucţiei dreptului, rolul important revine
judecătorului, care trebuie să facă o reconstrucţie coerentă şi
globală a istoriei juridice. Este foarte important principiul unităţii
dreptului, care se adresează în acest sens administraţiei publice şi
judecătorilor. Acest principiu determină crearea unei concepţii
coerente a justiţiei şi a echităţii.
Cu privire la definiţia dreptului, în opinia lui Dworkin aceasta
este o coerenţă narativă care nu trebuie să se îndepărteze nici de
conţinutul istoriei dreptului, nici de structura instituţională. Este
necesar a se interpreta o istorie trecută şi nu a se prezenta una
nouă. Două reguli de interpretare a dreptului stabileşte Dworkin:
- regula convenţiei, conform căreia pentru aplicarea dreptului
trebuie mai întâi identificat acesta, iar autorităţile să stabilească
dreptul corespunzător faptelor;
- regula valorii, care presupune că trebuie aleasă acea normă
juridică ce este conformă cu morala politică sau conformă cu teoria
generală a justiţiei.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
144
R.M. Dworkin, La théorie du droit comme interprétation, în revista Droit et Société nr.
1/1985, p. 87
145
R.M. Dworkin, L'empire du droit, Paris: PUF, 1994, p. 250-254
 Procesul de interpretare în această dublă dimensiune are ca
scop asigurarea integrităţii şi unităţii dreptului, iar soluţiile juridice
sunt determinate de morala politică, de a alege cea mai bună
interpretare juridică. Dworkin este preocupat de elaborarea
dreptului şi susţine ideea potrivit căreia doar legiuitorul poate crea
dreptul, iar judecătorul nu este liber în aplicarea acestuia. Deciziile
judecătorului nu pot fi motivate prin argumente politice, ci prin
argumente de principiu care să fixeze drepturile subiective ale
părţilor în momentul faptelor.
Dworkin este adept al concepţiei tradiţionale liberale şi aplică
această concepţie şi justiţiei, pe care o consideră că are prioritate
absolută asupra ideii de bine, iar statul trebuie să intervină pentru a
asigura binele cetăţenilor săi. Rolul judecătorului, subliniază
Dworkin, trebuie regândit în sensul ca acesta să judece pe baza
unor criterii exterioare dreptului. Concepţia sa este dominată de
ideea de morală, care trebuie să se afle la temelia sistemului de
drept. Morala trebuie pusă atât înaintea cât şi la finalul creării
dreptului. Orice act de aplicare a dreptului trebuie motivat, justificat.
Morala politică, în concepţia lui Dworkin, constă în
respectarea egalităţii şi atenţie egală pentru toţi cetăţenii. Cu
referire la separarea puterilor, Dworkin spune că este importantă
separarea a două puteri, cea legislativă de cea judecătorească (de
control). Politica o defineşte ca un standard ce determină atingerea
unui scop economic, social sau politic. Principiul este definit un
standard ce constituie o exigenţă a justiţiei sau a unei alte
dimensiuni a
146
moralei.
Jürgen Habermas (n. 1929) consideră că reconstrucţia
dreptului trebuie să aibă în vedere realizarea fundamentului
validităţii normelor juridice. O normă juridică, în opinia sa, pentru a

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
146
R.M. Dworkin, Le positivisme, în revista Droit et Société nr. 1/1986, p. 36
fi validă trebuie să dea satisfacţie intereselor tuturor şi trebuie să
fie acceptată de toate persoanele vizate de reglementare.
Justificarea normelor juridice nu vine din conţinutul lor
normativ, ci din procedura de adoptare considerată a fi legitimă de
către cetăţeni. Rezultă că nu se pot asimila legitimitatea normei
juridice, doar a formei juridice a procedurii de adoptare. Justificarea
normelor juridice este legată de procedura de edictare şi de
aplicare a acestora.
Habermas îl critică pe Max Weber pentru că se opune statului
social şi drepturilor sociale, şi îi reproşează că nu ţine cont de
avantajele statului social. El este preocupat de statul de drept şi de
principiile sale, de principiul suveranităţii populare, de principiul
protecţiei juridice a individului, de principiul legalităţii acţiunii
administrative, de principiul controlului parlamentar şi jurisdicţional
şi de principiul separaţiei statului şi societăţii civile.
În viziunea lui Habermas, dreptul poate acţiona în două
modalităţi: ca mediu social (instrument ce coordonează acţiuni
sociale) şi ca instituţie. Sunt tipice normele care constituie
fundamentele dreptului constituţional, principiile dreptului penal,
normele penale care reglementează fapte ce ţin de nerespectarea
moralei.
Pentru că aparţin unei ordini sociale legitime, aceste norme
cer o justificare materială; justificarea normelor juridice provine din
modalitatea de adoptare ce trebuie să fie recunoscută ca legitimă.
Ca mijloc de integrare socială, dreptul trebuie să ţină cont de
doi factori: starea de fapt şi justificarea validităţii sale. Modelul de
justiţie procedurală propus de Habermas este necesar pentru
crearea de noi instituţii juridice care să promoveze ideea constituirii
unei comunităţi de persoane egale şi libere.
Şcoala italiană a dreptului reprezintă îmbinarea a două teorii
ale dreptului: teoria normativistă şi teoria realistă. Cei mai
importanţi reprezentanţi sunt Riccardo Guastini şi Vittorio Villa.
 Guastini propune o definiţie a dreptului antinormativistă şi
realistă. Astfel, în opinia sa, dreptul conţine prescripţiile
legiuitorului, judecătorului, administraţiei publice, care creează
dreptul de fiecare dată când sunt chemată să-l arate într-un mod
147
sau altul. El susţine că validitatea dreptului nu este decisă de
practica judiciară
iar creatorul normei juridice nu este cel care o elaborează, ci
acesta este numai interpretul ei, care, în opinia sa, este legiuitorul
când interpretează dispoziţiile constituţionale, sau judecătorul
atunci când interpretează legea ori administraţia publică.
V. Villa promovează o concepţie post-analitică a dreptului, iar
dreptul, în opinia lui, este o practică socială discursivă, bazându-se
148
pe o anumită concepţie juridică a societăţii, inclusiv a justiţiei.
Evaluarea acestui curent juridic poate releva elementele de
raţionalizare şi modernizare a dreptului, pentru ca acesta să fie în
acord cu progresul civilizaţiei.
Specificul normelor juridice orientat către ordinea
juridică
Normele juridice au un caracter prescriptiv, întrucât stabilesc
ceea ce trebuie să fie, impunând o anumită conduită care constă
dintr-o acţiune sau inacţiune umană îndreptată într-o anumită
direcţie, în vederea realizării unui anumit scop.
Norma juridică este, în acelaşi timp, o expresie valorică
întrucât ea optează în numele unor aspiraţii, idealuri, interese,
pentru o anumită variantă comportamentală, instituind un model ce
exprimă exigenţele unei societăţi într-o perioadă istorică.
Norma juridică, având caracter volitiv, întruchipează şi
oficializează voinţa socială, iar într-un stat democratic voinţa

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
147
Jean-Cassien Billier, Aglaé Maryioli, op.cit., p. 307
148
Vittorio Villa, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo: lezioni di filosofia del
diritto, Torino: G. Giappichelli, 1993, cap. 8-10, apud Jean-Cassien Billier, Aglaé Maryioli,
op.cit., p. 308
generală majoritară. Aşa cum subliniază prof. Nicolae Popa, norma
juridică implică un raport intersubiectiv, ceea ce explică trăsătura
generală a dreptului de a avea semnificaţie cu privire la viaţa
socială, la relaţiile dintre oameni, la acţiunile externe ale
149
persoanelor, aspect ce distinge norma juridică de norma morală.
Prin natura sa, norma juridică este o regulă cu caracter
general şi impersonal; ea se referă la elemente comune tuturor
situaţiilor dintr-o anumită categorie, având menirea să se aplice la
un număr nedefinit de cazuri şi persoane. Caracterul impersonal nu
înseamnă că fiecare normă vizează, de fiecare dată, toate
persoanele, astfel că unele norme se pot referi la toţi cetăţenii iar
altele numai la o anumită categorie de persoane.
Generalitatea şi impersonalitatea unei norme juridice nu
presupun descrierea tuturor cazurilor şi nici a tuturor situaţiilor în
150
care se poate afla un subiect. Norma juridică conţine un model
abstract pentru un posibil agent al acţiunii sociale. Ea impune
acestui agent o variantă de comportament, în condiţiile acesta are
la dispoziţie mai multe variante.
Plecând de la caracterul general al normei juridice, Hegel
caracteriza norma ca o determinare universală care trebuie
aplicată la cazul concret. Participarea unei persoane la viaţa
juridică presupune o permanentă raportare la ceilalţi, obligaţia unui
subiect de drept faţă de altul implicând o limitare a acţiunilor sale,
dar una care ăi favorizează libertatea, care face posibilă
comunicarea
151
umană şi convieţuirea în cadrul unui grup social.
Pentru ca obligativitatea unei norme juridice să fie eficientă,
fiecare sistem dispune de mijloacele sale de a fi ascultat.
Implicarea constrângerii sociale în cazul normei juridice nu
semnifică faptul că

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
149
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti: Actami, 1999, p. 156
150
idem, p. 155
151
Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica, Fundamentele dreptului. Teoria şi filozofia
dreptului, Bucureşti: All, 1997, p. 23
regulile de drept nu sunt luate în considerare decât pe baza
constrângerii. Recurgerea la constrângere este, totuşi, o
152
excepţie.
Diferenţele de grad care disting normele juridice de alte
norme sociale au fost observate numai în legătură cu sancţiunea.
Astfel, autorii francezi R. Pinto şi M. Grawitz identifică asemenea
diferenţe de grad în ceea ce priveşte modul de elaborare, forma,
153
structura şi tipul de sancţiuni şi efectivitatea pe care o au.
Cu privire la elaborarea normelor juridice, se remarcă
prezenţa unei autorităţi organizate şi permanente (legiuitorul,
judecătorul), procedurile tot mai complexe după care normele
juridice sunt elaborate. Forma şi structura normelor juridice sunt
deosebit de perfecţionate, dar, în acelaşi timp, exigente şi
minuţioase. În cazul încălcării normelor juridice, reacţia socială
atinge cel mai înalt grad de constrângere în raport cu presiunea
exercitată de societate pentru respectarea normelor non-juridice,
ea implicând intervenţia instituţiilor specializate ale autorităţii
publice
154
(poliţie, justiţie, sistem penitenciar etc.).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
152
P. Roubier, apud I. Craiovan, op.cit., p. 123
153
I. Craiovan, op.cit., p. 123
154
idem, p. 124
Caracteristici specifice doctrinei Dreptului Pozitiv
Sistemul de drept (dreptul pozitiv hic et nunc) reglementează
conduitele persoanelor fizice şi juridice în relaţiile dintre ele,
drepturile şi obligaţiile lor ca subiecte de drept în raporturi juridice
determinate, contribuie la ordinea normativă a convieţuirii
societale, instituind dimensiunea juridică a acestei ordini. Având în
vedere indispensabila dimensiune juridică a ordinii normative,
numită ordine de drept, fireşte, traducerea în practică a conţinutului
normelor zise de drept şi realizarea comandamentelor lor
reprezintă
155
o chestiune de viaţă normală comunitară.
Aplicarea în practică a prevederilor cuprinse în actele
normative nu e posibilă fără participarea tuturor subiectelor de
drept: cetăţeni, organe de stat, organizaţii nestatale şi fără
asigurarea cadrului organizatoric propice valorificării prerogativelor
legale ale acestor.
Realizarea dreptului presupune impactul modelului de
conduită din sistemul de norme elaborat de legiuitor asupra
realităţii vii, analiza acestei realizări s-ar orienta către:
- modul de implementare a actelor normative în ţesătura
relaţiilor sociale;
- modul în care conţinutul actelor normative surprinde şi
coincide cu interesele, idealurile individuale şi comunitare;
- transformarea semnificaţiei normei juridice din starea ei de
obligaţie exterioară în una interioară conştiinţei destinatarilor.
În bună tradiţie aristotelică, naturalitatea dreptului pozitiv
depinde de măsura în care el îşi trage seva şi se apropie de
complexitatea specificului unei cetăţi; însă realizarea dreptului în
concept nu e totuna cu realizarea dreptului ca sistem în vigoare hic
et nunc – dreptatea din normele juridice este, pe de o parte,
adecvată prin localizare, pe de altă parte, este una prescrisă de o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
155
Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica, op.cit., p. 154
putere de stat, adică are vulnerabilităţile ei (de exemplu, este dificil
de argumentat că săvârşirea unui act de graţiere de către
Preşedintele statului, realizând dreptul în vigoare, realizează
dreptatea).
După cum precizează prof. Nicolae Popa, realizarea dreptului
rămâne un proces de transpunere în viaţă „a conţinutului normelor
juridice, în cadrul căruia oamenii, ca subiecte de drept respectă şi
execută dispoziţiile normative, iar organele de stat aplică dreptul în
156
temeiul competenţei lor.”

Formele realizării dreptului

În doctrină se apreciază că există două forme de realizare a
dreptului: prin executarea dispoziţiilor legale sau prin respectarea
lor de către cetăţeni; prin aplicarea normelor juridice de către
157
organele competente şi în limitele competenţei lor.
Dimensiunea socială a dreptului face ca realizarea actelor
normative în vigoare să constituie un mijloc eficient pentru
atingerea obiectivelor de organizare socială, aşa cum le-a stabilit
legiuitorul. Ordinea normativă a societăţilor nu este numai juridică,
libertatea umană nu se reduce la libertatea juridică, conduita în
acţiune a omului nu se caracterizează doar prin juridicitate, căci
homo juris nu se identifică nici în general, nici în particular, cu fiinţa
umană. Dar, totodată, fără dimensiune juridică ordinea normativă,
libertatea, conduita umană cad într-o precaritate care subminează
definitiv convieţuirea în societate.
Ioan Ceterchi, referindu-se la realizarea dreptului în vigoare
prin conformare – respectare şi executare – atât din partea
cetăţenilor cât şi din cea a organelor statului şi a celorlalte
persoane juridice, deosebeşte două căi:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
156
N. Popa, op.cit., p. 160
157
Ghe.C. Mihai, R.I. Motica, op.cit., p. 155-156
 - realizarea normelor prohibitive, influenţa sancţiunii cărora
depinde probabilitatea de a fi aplicată, de gradul de înţelegere a
semnificaţiei ei de către subiectul de drept implicat, de
însemnătatea relativă a avantajelor presupuse a fi obţinute prin
încălcarea ordinii de drept;
- realizarea normelor onerative şi permisive, ce vizează
situaţiile în care persoanele fizice şi juridice pot să-şi asume o
iniţiativă, desfăşurând activităţi concretizate prin stabilirea de
raporturi juridice, „fără a fi însă nevoie de încheierea unui act scris,
158
într-o formă oficială şi nici de participarea organelor de stat.”
Dreptul pozitiv organizează şi asigură executarea prevederilor
normelor juridice de către organele de stat abilitate, care au
autoritatea să o facă potrivit cu competenţele atribuite lor prin lege,
prin acte specifice de aplicare a dreptului.
Realizarea dreptului are loc prin executarea şi respectarea
normelor juridice, fără să necesite crearea unor raporturi juridice.
Aplicarea dreptului este condiţionată de naşterea şi desfăşurarea
raporturilor juridice în care un subiect de drept este întotdeauna un
organ al statului investit în acest sens.
Aplicare a dreptului poate fi realizată de oricare din cele trei
puteri ale statului (legislativă, executivă sau judecătorească), cu
anumite specificităţi. Spre exemplu, Parlamentul are, primordial,
atribuţii legislative, dar emite şi acte de aplicare a dreptului,
aprobând compoziţia Guvernului. În cazul Parlamentului, ponderea
o deţine elaborarea actelor normative, fapt ce nu împietează
asupra posibilităţii de a emite şi acte de aplicare a dreptului. Cât
priveşte Guvernul, ponderea activităţii sale este tocmai de a
întocmi acte de aplicare a dreptului elaborat de Parlament, prin
dispoziţii date organelor subordonate în vederea realizării unor
sarcini concrete;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
158
Ioan Ceterchi, Ion Craiovan, op.cit., p. 93
totuşi el poate emite şi acte cu caracter nomativ, în temeiul
delegării legislative, abilitat între anumite limite de către Parlament.
Instanţele judecătoreşti nu emit decât acte de aplicare a
dreptului, sub forma hotărârilor judecătoreşti; ele nu creează ci
aplică dreptul (ne referim la sistemele de drept continental-
europene; în sistemul anglo-saxon precedentul judiciar este izvor
de drept).
Actul de aplicare a dreptului, executat în baza legii, are o
semnificaţie specială întrucât el creează, modifică sau stinge
raporturi juridice, constatând drepturile şi obligaţiile persoanelor la
care se referă. Aplicarea dreptului trebuie să asigure stabilirea
adevărului în momentul realizării normelor juridice, ocrotirea
drepturilor şi libertăţilor persoanelor interesate.
Fazele aplicării dreptului constituie etape esenţiale şi
necesare, prin urmare, presupunând atât operaţii de generalizare
şi abstractizare, cât şi activităţi tehnice, procedee de înfăptuire a
prevederilor legale. Referindu-se la aceste faze, Hegel considera
că ar fi de deosebit două laturi: pe de o parte cunoaşterea naturii
cazului, a particularităţilor sale, pe de altă parte subordonarea
cazului faţă de lege; ambele restabilesc dreptul. Ideea hegeliană e
o preluare a analizelor lui Puffendorf şi reapare constant în lucrările
159
teoreticienilor veacului XX.

Realitatea juridică
În marea varietate de sisteme de drept, de instituţii, de
norme, schimbătoare odată cu epocile, cu locurile şi cu oamenii
stăruie temeiul unificator. în raport cu acest temei realitatea juridică
în care se află dreptul e pozitivă, zicem aceasta, aceea, cealaltă,
instabilă, mereu în reaşezare, în neliniştea modificărilor, e
fenomenală.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
159
Pierre Laurent, Pufendorf et la loi naturelle, Paris: VRIN, 1982, p. 102-118
Dreptul e fenomen social, iar realitatea socială cuprinde
complexitatea relaţiilor sociale, calitativ determinate de nivelul de
dezvoltare a tuturor forţelor productive existente la un moment dat.
Ioan Ceterchi şi Ion Craiovan consideră că realitatea juridică
este unitatea indisociabilă între:
a) planul spiritual - idei practice, teorii juridice, sentimente
juridice, reprezentări juridice, opinii juridice etc;
b) planul normativ - ansamblul normelor juridice formând
dreptul obiectiv;
c) planul drepturilor subiective şi al obligaţiilor juridice;
d) planul faptelor juridice.
Conform acestor autori dreptul obiectiv formează „pilonul
central” al fenomenului juridic către care şi din care „iradiază toate
celelalte manifestări ale lui (teoriile, ideile, relaţiile, drepturile
subiective”. Prin urmare, realitatea juridică fenomenală are cele
patru planuri, trei din ele iradiind din al patrulea -dreptul obiectiv, la
fel de fenomenal, dar „pilon”. Se observă cu uşurinţă că autorii
descriu fenomenul realităţii juridice, compus din patru „planuri”
(niveluri), fără vreo referinţă la temeiul său unificator; ce
întemeiază
„pilonul central”? Poate dreptul obiectiv să se constituie fără ca
societatea creatoare să aibă reprezentări, opinii, sentimente
juridice? Kant ne propune să cercetăm realitatea juridică
fenomenală pornind de la postularea principiului Justiţiei, apoi
întemeiază principiul acesta pe ideea de libertate: „este dreaptă
orice acţiune care nu este sau a cărei maximă nu este un obstacol
la acordul libertăţilor tuturor cu libertatea fiecăruia, potrivit unei legi
160
universale” ; legea universală e temeiul temeiului, despre a cărui
modalitate de existenţă filosoful nu ne povesteşte.
Sociologismul juridic, prin Gurvitch, consideră inutil recursul
juriştilor – filosofi şi sociologi la „superstiţia permanentului sau a

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
160
I. Kant, apud Gh.C. Mihai, R.I. Motica, op.cit., p.210
abstractului, făcând meta-drept teoretic, imul care rămâne tot atât
de dogmatic, indiferent dacă este metafizic sau formalist” şi
continuă „răul cel mai mare al acestei atitudini este că, în loc să
conducă la sesizarea realităţii juridice, distruge orice posibilitate de
161
a o întrezări în chiar specificitatea ei” . Şi cum ajungem la
specificitatea realităţii juridice? Aceasta, prin experienţa juridică
specifică, indicată de autor ca „experienţă juridică a imediatului”,
„trăire juridică imediată”, expresii care nu ne luminează prea mult,
căci experienţa e de mai multe feluri, unele ireductibile la altele; în
general, imediatul e experimental prin simţuri şi trăit prin
afectivitate.
Duguit este împotriva oricărui concept filosofic care ar aşeza
explicarea dreptului într-o ordine raţională, propunând datele
concrete, aşa cum le observăm, căci dreptul se găseşte în
realitatea socială, nu în legi. Validitatea normei se va recunoaşte
când societatea reacţionează împotriva aceluia care o tulbură;
rămâne să găsim un criteriu de evaluare a reacţiei sociale, căci
aceasta nu
162
e invariabilă şi absolută, un reper.
Un binecunoscut teoretician, Maurice Hauriou, scrie că nu
trebuie să ne ocupăm în materie de societate de adevărul ideilor, ci
numai de valoarea lor practică - astfel orice stat e argumentat:
nazismul, comunismul, democraţia, la fel - adăugând: „ordinea
socială reprezintă minimul existenţial şi justiţia socială e un lux
163
peste care, într-o anumită măsură, putem trece” ; dreptul fiind
ceva practic, nu are rost să-l întemeiem pe justiţie.
Aşa cum opina prof. V. Dongoroz, „din punctul de vedere al
conţinutului său, Dreptul nu este decât un sistem (un ansamblu, o
totalitate) de reguli de conduită create sau recunoscute de puterea

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
161
Georges Gurvitch, L'expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, Paris:
Pedone, 1935, p. 15
162
Léon Duguit, apud René Hubert, Archives de philosophie du droit et de sociologie
juridique, Paris: PUF, 1935, p. 78-90
163 e
Maurice Hauriou, Principes de droit public, 2 édition, Paris: Larose, 1916, p. 2
publică si impuse de aceasta membrilor colectivităţii. Aceasta este
164
latura ontologică a dreptului”. Că realitatea dreptului rezidă într-o
specie de normativitate abstractă ne-o sugerează definirea
patrimoniului, componentă a ei, ca fiind „totalitatea drepturilor si
obligaţiilor care au valoare economică, aparţinând unei
165
persoane”.
Ansamblul normelor juridice destinate să reglementeze
conduita indivizilor, a căror respectare poate fi asigurată, la nevoie,
de forţa de constrângere a unei autorităţi publice recunoscute de
comunitatea indivizilor, se numeşte drept obiectiv. Dreptul în sensul
dreptului obiectiv constituie sistemul dreptului, subsistem al
sistemului social.
Ansamblul normelor juridice în vigoare (active) dintr-un stat
se numeşte drept pozitiv, aplicabil imediat, continuu şi obligatoriu
câtă vreme există forma de stat concretă. Dreptul pozitiv constituie
sistem de drept al unui sistem de stat (forma de stat concretă,
privită structural). Prin urmare, sistemul dreptului se manifestă
printr-o varietate de sisteme de drept, concomitent şi în
succesiunea istorică; sistemul libian de drept, sistemul roman de
drept, sistemul anglo-saxon, sistemul fenician de drept etc, pentru
fiecare loc şi timp reprezintă dreptul pozitiv – fenomen al dreptului
obiectiv, dreptul obiectiv în vigoare, actual impunând. Realitatea
juridică poate avea sens particular sau unul general: într-o
localizare spaţio- temporală, sub autoritate etatică, realitatea
fenomenului juridic se constituie din dreptul pozitiv, drepturile
subiective şi obligaţiile subiective ale participanţilor la raporturile
juridice, cu ideile şi reprezentările lor cu tot despre drept, din acea
localizare. Dar, constatând diversitatea acestor realităţi, remarcăm
note comune, unificarea în ceea ce am numit mai mult decât
sistemul dreptului -
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
164
Vintilă Dongoroz, Drept penal, Bucureşti: Institutul de Arte Grafice, 1939, p. 11
165
C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale. Bucureşti:
Universitatea din Bucureşti. Facultatea de drept, 1980, p. 5
realitatea juridică; aceasta nu se reduce la dreptul obiectiv, ci
cuprinde şi drepturi subiective, obligaţii subiective, principii de
166
drept, în universalitatea lor.
Regulile juridice alcătuiesc un sistem de drepturi şi obligaţii
corelative, organizând funcţionarea statului, activitatea organelor
lui, a organismelor nestatale şi recunoscând capacitatea participării
indivizilor la un anumit tip de raporturi sociale.

Doctrina sistemul etatic în raport cu sistemul dreptului

Teoreticienii perioadei moderne (începând cu secolul XVII) au
argumentat teza că puterea de stat emană de la popor, că statul e
legitim dacă se bizuie pe voinţa naţională ce-l mandatează.
Exercitarea puterii etatice are loc prin intermediul diferitelor sale
organe, fapt care vădeşte a fi sistem: sistem de organe şi
organisme, conexate într-un mecanism, actualizându-i rolul şi
funcţiile.
Componentele sistemului etatic au apărut şi s-au diferenţiat
cu timpul. Criticând statul absolutist federal, filosofii secolelor XVII-
XVIII au elaborat şi au promovat teoria separaţiei puterilor în stat,
căci, spuneau ei, nu e drept natural ca aceeaşi persoană (regele,
seniorul pe domeniul lui) să întruchipeze şi pe legiuitor şi pe
executiv şi pe judecător (J. Locke, Montesquieu).
Potrivit acestei teorii puterea de stat diferenţiază trei puteri:
legislativă, executivă şi judecătorească; fiecare revine unui organ
din sistemul etatic. Astfel, pentru edictarea legilor se constituie
organul legislativ (Parlamentul), pentru organizarea executării şi
pentru executarea a ceea ce s-a edictat se constituie organul
executiv (Guvernul), pentru soluţionarea conflictelor şi litigiilor care
apar, pentru asigurarea respectării legiuirilor şi restabilirea ordinii
de

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
166
Gh.C. Mihai, R.I. Motica, op.cit., p.211
drept se constituie organele judecătoreşti (jurisdicţionale). Cele trei
puteri sunt organizate de aşa natură încât, pe de o parte să
exercite atribuţii specifice de putere, iar pe de altă parte, să
colaboreze şi să se controleze între ele pentru ca puterea uneia să
fie stavilă pentru excesul de putere al celorlalte.
Separaţia puterilor în stat nu înseamnă, însă, că se împarte
puterea statului, ci că ea se distribuie echilibrat şi practic în
direcţiile de acţiune: organul legislativ este al statului, organul
executiv este al statului, organul de jurisdicţie este al statului.
Dreptul care emană de la organul legislativ al statului este un drept
etatic. Executarea legilor emanate, de către organul executiv al
statului, are loc pe baza reglementărilor provenind de la organul
legislativ al statului, care reglementări fac parte din dreptul etatic.
Soluţionarea conflictelor şi litigiilor de natură juridică, de către
organul de jurisdicţie al statului, are loc pe baza reglementărilor
date de organul legislativ, reglementări care se includ în dreptul
etatic. În consecinţă, sistemul statului instituie o ordine de drept,
aceea etatică, într-o societate complexă, pentru care reprezintă
puterea absolută de organizare.
Studiile şi cercetările privitoare la originile dreptului şi statului
s-au confruntat cu o seamă de dificultăţi practice (date istorico-
politice, etno-geografice, religioase şi economice) care au generat
întrebări şi controverse doctrinare: există dreptul anterior statului?
extensiunea dreptului este mai mare decât cea a statului? putem
vorbi de un drept superior statului, care să-i impună acestuia?
dreptul se subordonează statului sau invers?
După Mircea Djuvara, dreptul ar fi un produs al raţiunii umane
şi, prin urmare, istoria lui este istoria societăţii umane, întrucât
raţiunea nu precede organizarea societală a omului, nici aceasta
nu precede raţiunea. Prof. Djuvara mai argumenta că, istoriceşte,
sistemul dreptului e anterior sistemului etatic, că acesta e organ
reprezentativ al conştiinţei juridice a unei societăţi, pe care o
formulează în norme, într-o măsură oarecare, că el organizează
ceea ce este deja juridic şi aplică practic ceea ce a organizat, nici
167
mai mult, nici mai puţin.
Fireşte, analiza raportului dintre sistemul dreptului şi sistemul
etatic duce la concluzii diferite, funcţie de modul în care sunt
definite cele două concepte, statul şi dreptul. Adhémar Esmein
(1848-1913) defineşte statul ca titular al suveranităţii, reprezentând
naţiunea prin mandatari responsabili. Continuând teoriile lui J.J.
Rousseau, el prezumă că prin pactul social oamenii se asociază în
corpuri umanitare, fiecare cu conştiinţă şi voinţă generală. Pactul
social naşte naţiunea, iar statul se iveşte când naţiunea a constituit
mai multe organe de reprezentare având rostul să-i exprime
voinţa. În opinia lui Esmein, există drepturi individuale anterioare şi
exterioare statului, care îi limitează acţiunea, există drept obiectiv
creat de voinţa generală, suverană a naţiunii, garant al drepturilor
omului.
Criticii lui Esmein arată că drepturile omului (la viaţă, la
cuvânt, la sănătate etc.) fiind naturale, ar trebui să apară oriunde şi
oricând aceleaşi; fiind raţionale ar trebui să se manifeste cu
necesitatea raţiunii oriunde şi oricând; totodată, existenţa unui
drept ce aparţine unui subiect determinat implică raportarea
acestui subiect la celălalt (Eu sunt conştient de mine şi de al meu
numai raportându-mă la tine şi la al tău); e ilogic a susţine că
individul ar avea drepturi fără
168
să fie în societate, unde are raţiune „al meu” şi „al tău”.
Unii teoreticieni germani au respins tezele lui Esmein, care
afirmă că naţiunea ar avea personalitate distinctă faţă de aceea a
statului; statul, spun ei, este o persoană juridică formată din
naţiunea fixată pe un anumit teritoriu şi organizată în guvernământ.
El are putere publică şi este titularul suveranităţii, dreptul obiectiv
emană de la stat şi prin stat. În afara normelor etatice nu există

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
167
In extenso, vezi: M. Djuvara, op.cit.
168
Esmein, apud Gh.C. Mihai, R.I. Motica, op.cit., p. 181-183
sistemul dreptului, ci doar un amalgam de norme morale,
economice şi religioase; ceea ce extrage statul din respectivul
amalgam şi consfinţeşte, consacră, sancţionează, constituie normă
de drept. Dreptul obiectiv stă ca sursă dreptului subiectiv, indivizii
au drepturi subiective în măsura în care le regăsesc în formă
generală şi impersonală în dreptul obiectiv.
Ihering, apoi Jellinek au elaborat teoria autolimitării statului;
potrivit acestei teorii statul se supune, în chip voluntar, normelor pe
care le edictează, pe considerentul că e mai bine să acţioneze
conform lor. Din acest raţionament reiese că activitatea statului
este subordonată dreptului, astfel, actele lui pot fi judecate de către
instanţele care aplică dreptul atât statului cât şi persoanelor fizice,
ambelor revenindu-le drepturi subiective. Teoria juridică asupra
statului promovată de Hans Kelsen argumentează că statul e
ordine de drept, personificare a normelor juridice care îl
organizează, statul suveran reprezintă suprema ordine de drept.
Din premisa kelseniană că ordinea de stat e identică normativ cu
ordinea de drept decurge teoria lui Jellinek privind autolimitarea
juridică a statului prin el însuşi.
Între sistemul etatic şi cel al dreptului apare o
interdependenţă, cu precizarea că dreptul poate fiinţa independent
de stat, el având capacitatea de a limita statul. E adevărat că
sistemul statului e limitat la sistemul dreptului, dar un sistem de
stat, în limitările lui de drept, limitează sistemul de drept,
instituindu-l; statul liberal, statul comunist, statul asistenţial etc.
sunt limitate de sistemul dreptului generic, dar fiecare afirmă
sistemul propriu de drept (sistemul de drept liberal, comunist,
asistenţial etc.).
Statul nu poate exista fără drept, întrucât, fiind o organizaţie,
organizarea lui este reglementată prin drept. De asemenea, dreptul
reglementează activitatea statului în raport cu societatea, sarcinile
lui, structura lui, conexiunile lui interne, funcţiile fiecărui element al
său. În absenţa dreptului, funcţiile sistemului etatic precum şi ale
componentelor acestuia nu ar avea forma normativă de fiinţare şi,
prin urmare, nu s-ar impune.
Doctrina modernă a statului de drept
Abordarea kelseniană ne arată că statul de drept nu poate fi
redus la simpla aranjare ierarhică a normelor juridice fără luarea în
considerare a conţinutului acestor norme. Kelsen goleşte conceptul
de „stat de drept” de semnificaţii politice şi ideologice pe care
169
acesta le-a îmbrăcat istoric.
În numele statului de drept au fost cucerite garanţii împotriva
170
arbitrarului guvernanţilor.
Aceste semnificaţii nu pot fi înlăturate în profitul unui
formalism abstract. Ierarhia normelor nu este decât învelişul
formal al unei concepţii a puterilor şi libertăţilor pe care ea le
transcrie şi le conservă.
Doctrina statului de drept s-a confruntat în secolul al XX-lea cu
o dublă sfidare: sfidarea regimurilor totalitare, a căror ordine
juridică nu se sprijină pe nici una din valorile statului de drept, şi
sfidarea statului providenţă, care a modificat în profunzime statul
liberal pe care era fondat statul de drept. Afirmând că orice stat, în
calitatea sa de ordine juridică, este un stat de drept, Kelsen a creat
o redutabilă dilemă pentru studiul regimurilor totalitare. Existenţa
unei ordini juridice formale nu este suficientă pentru a se putea
vorbi de un stat de drept. Dacă sistemele totalitare nu sunt state de
drept, aceasta se datorează faptului că concepţia despre stat şi
drept se situează la antipozii concepţiei liberale. Dacă statele
totalitare cunosc o abundenţă de reguli juridice şi construiesc o
ordine juridică structurală, dreptul lor nu prezintă caracteristici
fundamentale diferite în raport cu cele ale societăţii liberale;
pierzându-şi orice

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
169
Petru Miculescu, Statul de drept, Bucureşti: Lumina Lex, 1998, p. 226
170
Jean Jacques Chevallier, L'Etat de droit, Paris: Montchrestien, 1992, p. 105
dimensiune protectoare, el nu mai este decât un instrument de
acţiune în serviciul puterii.
După prăbuşirea regimurilor totalitare, conceptul de stat de
drept a făcut obiectul unor noi interpretări, iar statul de drept a
171
servit la critica sistemului totalitar. După al doilea război
mondial, majoritatea statelor Europei occidentale au fost, şi încă
sunt, state providenţă, state liberale maximale şi nu state liberale
minimale în
sensul clasic al cuvântului. Liberalismul clasic a promovat statul de
drept formal (minimal, neinterveţionist, jandarm, paznic de noapte)
şi nu statul de drept substanţial, ceea ce ne ridică semne de
întrebare cu privire la faptul dacă numai concepţia liberală clasică,
cum susţine J.J. Chevallier, este cea corectă, sau putem aborda şi
172
o altă concepţie despre liberalism şi libertate.
Apariţia statului providenţă, modificând în profunzime
echilibrele societăţii liberale, a dus la schimbarea fundamentelor pe
care teoria statului de drept se aşezase. Astfel, obiectivul de
limitare a puterii statului, care era în inima liberalismului tradiţional,
a făcut loc unui stat cu misiunea de a satisface nevoile tuturor
173
categoriilor sociale de indivizi şi de grupuri.
Odată instaurat sistemul liberal al statului minimal, prin jocul
mecanismului politic (separaţia puterilor în stat, exercitarea puterii
prin mandatarea de către popor în urma alegerilor libere,
pluralismul politic etc.), conjugat cu problemele sociale ridicate de
evoluţia societăţii şi cu nerealizarea vechiului ideal al drepturilor şi
libertăţilor omului, a tins spre statul liberal maximal, statul
providenţă, care nu poate fi pus pe acelaşi plan cu statul totalitar.
Este incontestabil că după al doilea război mondial
majoritatea statelor Europei

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
171
idem, p. 107
172
P. Miculescu, op.cit., p. 230
173
J.J. Chevallier, op.cit., p. 109
occidentale au fost state de drept, însă au fost şi încă sunt state
174
providenţă – state liberale maximale.
Refundamentarea statului de drept va trece prin integrarea
valorilor noi (drepturile-creanţă) apărute pe parcursul dinamicii
expansiunii statului providenţă, odată cu care baza liberală s-a
175
văzut fisurată şi zguduită. Drepturile-creanţă se adaugă la
drepturile-libertăţi, dar le modifică chiar importanţa; deşi concepţia
libertăţilor clasice fixa limite statului, realizarea noilor drepturi
presupune medierea, intervenţia şi responsabilitatea statului, iar
caracterul lor de extindere fără limite justifică extensiunea
176
nelimitată a intervenţiei statului în viaţa socială.
În mod corelativ, principiul democratic, departe de a contribui
la frânarea expansiunii statului, îi va servi acestuia de puternic
motor prin favorizarea exerciţiului libertăţilor politice şi sub
presiunea alegătorilor vor fi consacrate noile drepturi; statul devine
mijlocul de înlocuire a puterii naţiunii, permiţând să se dezvolte
sfera consumului colectiv. Dacă teoria statului de drept a căutat să
oprească avântul democratic, ea va ajunge în curând să fie
depăşită de acesta; în acelaşi timp, trecerea de la o „democraţie
guvernată” la o „democraţie guvernantă”, în care poporul nu se mai
sprijină pe guvernanţii săi ci înţelege să intervină direct în viaţa
politică, şi, de la o „democraţie politică” trece şi se sprijină pe o
„democraţie socială”, în care drepturile sunt concepute ca cerinţe,
exigenţe, traduce o puternică modificare a logicii democratice. În
mod paradoxal, teoria statului de drept a contribuit la această
evoluţie prin critica virulentă a sistemului reprezentativ şi
dorinţa de
177
introducere a procedeelor democraţiei semidirecte. Această
mutaţie de la statul liberal la statul providenţă, de la statul minimal

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
174
P. Miculescu, op.cit., p. 30-31
175
J.J. Chevallier, op.cit., p. 109
176
ibidem
177
P. Miculescu, op.cit., p. 232
la statul maximal, a afectat în diverse grade toate ţările liberale:
acolo unde un aparat de stat fusese întronat de către absolutism
(Franţa şi Germania), statul providenţă se situează pe linia unei
tradiţii vechi, care îl prelungeşte şi-l amplifică, dar mişcarea este şi
mai spectaculoasă în ţări ca Anglia şi SUA, unde aparatul de stat
rămăsese relativ lejer.
Statul providenţă este marcat de o desacralizare a dreptului.
Raţionalitatea juridică pe care a fost construit statul de drept în
democraţiile liberale a intrat în criză; nu numai că dreptul a pierdut
anumite atribute ce-l plasau pe deplin în ordinea raţionalului dar şi
pertinenţa utilului juridic, în calitate de dispozitiv de regularizare
socială, nu mai relevă nici o importanţă. Un nou drept a apărut
odată cu întronarea statului providenţă, dreptul intervenţionist,
conceput ca un instrument de acţiune în serviciul statului, servind
la realizarea politicilor publice şi vizând nu numai să încadreze
comportamentele ci şi atingerea anumitor obiective şi producerea
anumitor efecte economice şi sociale, marcând astfel trecerea de
la „legile-reguli” la
178
„legile-măsuri”.
Căutând să se adapteze la situaţii mişcătoare şi evolutive,
dreptul apare din ce în ce mai mult ca un drept tranzitoriu. Dreptul
nu mai prezintă caracteristicile de sistematicitate, de generalitate şi
stabilitate, care în mod tradiţional erau semnele şi mărturia
raţionalităţii sale. Turnarea acestui drept în forme juridice liberale
tradiţionale a avut ca efect modificarea în profunzime a
configuraţiei sistemului juridic, compromiţându-i raţionalitatea sa,
respectiv pierderea caracteristicilor sale tradiţionale. Astfel, dreptul
nu se mai prezintă ca un ansamblu de reguli generale, ierarhizate
şi articulate, ci ca un mozaic de texte multiple, diversificate, care se
întrepătrund, vizând să cuprindă mai precis realitatea socială şi,
deci, să reflecte complexitatea acesteia.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
178
idem, p. 234
 Paralel asistăm şi la o pierdere de eficacitate a dreptului;
inflaţia normativă antrenează un fenomen de devalorizare a
dreptului şi îl împiedică să-şi îndeplinească într-o manieră
satisfăcătoare funcţia sa reglatoare.
În noua concepţie, statul de drept trebuie înţeles ca implicând
adeziunea la un ansamblu de valori şi principii care vor beneficia
de o consacrare juridică explicită şi vor fi însoţite de mecanisme de
garanţie specifice. Concepţia formală se vede legată de o
concepţie materială sau substanţială, care o înglobează şi
depăşeşte: ierarhia normelor devine ea însăşi una din
componentele statului de drept substanţial. Are loc o
internaţionalizare a drepturilor fundamentale
179
ale omului ; drepturile fundamentale beneficiază de o consacrare
juridică explicită, fiind amplasate la etajele cele mai înalte ale
ordinii juridice, astfel, ierarhia normelor juridice devine un mijloc de
protecţie a drepturilor, şi cele două dimensiuni ale statului de drept
– formală şi materială sau substanţială – se sprijină una pe
180
cealaltă.
Statul de drept, propulsat din plan juridic în plan public a
devenit o valoare în sine, transformat în constrângere axiologică şi
cunoscând o supraîncărcare de semnificaţii. Tema va trece în
câmpul politic, devenind un mijloc de legitimare a puterii, apoi un
element constitutiv al discursului politic; deşi era o noţiune juridică
cu conţinut încercat şi dovedit, cizelat de generaţii de jurişti,
folosirea sa de către profani transformă statul de drept în „discurs”,
sonor dacă nu confuz, funcţionând ca argument de autoritate.
Accentul pus pe statul de drept în cursul anilor '80 este
produsul întârziat al trecerii, după al doilea război mondial, la o
concepţie substanţială a statului de drept, în sensul că se
părăseşte terenul arid al tehnicii juridice şi chestiunea raporturilor
dintre stat şi
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
179
Vezi: Declaraţia universală a drepturilor omului din 10 decembrie 1948; Convenţia
europeană a drepturilor omului – Roma, 4 noiembrie 1950 etc.
180
idem, p. 238-239
drept, pentru a se angaja pe calea mai stimulatoare asupra unei
reflexii privind conţinutul dreptului, pe baza căruia statul de drept
devine antiteza totalitarismului. La finele anilor '80, referinţa la
statul de drept a marcat în mod simbolic ieşirea din sistemul
totalitar.
După prăbuşirea comunismului în Europa de Est în 1989,
referirea la statul de drept în dublul sens, formal şi substanţial, este
explicită în cea mai mare parte a noilor Constituţii ale ţărilor est
europene, ca de exemplu Bulgaria şi România, care se declară
„state de drept”. Prin art. 1 alin. 3 Constituţia României declară că
România este un stat de drept, democratic şi social, în care
demnitatea umană, drepturile şi libertăţile cetăţenilor, libera
dezvoltare a personalităţii umane, justiţia şi pluralismul politic
reprezintă valori supreme şi sunt garantate. Această referire la
statul de drept este de fapt un mijloc simbolic de a marca ruptura
cu comunismul şi adeziunea la valorile politice liberale.
Deşi doctrinele despre statul de drept au opinii ce diferă mai
mult sau mai puţin asupra unora dintre problemele privind statul de
drept, ele sunt unanime în ideea că esenţa statului de drept constă
în faptul că statul, în întreaga sa activitate, este supus normelor
juridice.
Statul de drept este o formă ideală de organizare statală în
care este asigurată supremaţia legii, chiar şi asupra organelor
legiuitoare şi în care toate subiectele de drept inclusiv factorii
politici se subordonează legii, este o noţiune ce include domnia
legii, care este adoptată de un parlament ce exprimă voinţa
suverană a naţiunii, este o replică socială faţă de abuzul de putere.
Elaborarea doctrinelor statului de drept s-a format ca o
reacţie la activitatea statului monarhic european absolutist.
Principalul instrument de luptă politică-juridică a Şcolii dreptului
natural modern (jus raţionalismul) împotriva abuzurilor monarhiilor
despotice a fost teoria contractului social, care, treptat, pe
parcursul secolelor XVI- XVIII a conturat şi elaborat cele mai
importante principii ce vor
constitui ulterior conţinutul şi esenţa statului de drept. Toate aceste
principii îşi au izvorul în dreptul natural; este şi motivul pentru care
susţinem că adevăratul stat de drept nu poate fi decât un „stat de
drept natural”, în care dreptul trebuie analizat sub următoarele
aspecte: filosofic – ca o „valoare”; moral – ca o „virtute”; sociologic
– ca o „stare”; tehnico-juridic – ca o „metodă, tehnică.”
Privitor la raportul dintre statul de drept şi democraţie, ambele
ca instrumente de protejare a drepturilor fundamentale ale omului,
statul de drept implică ideea ca la toate nivelele libertatea de
decizie a organelor de stat să fie limitată de exigenţa normelor
juridice superioare, a căror respectare este garantată prin
intervenţia unui judecător, care este cheia de boltă şi condiţia de
realizare a statului de drept.
Unii autori contemporani înţeleg prin drept doar normele
juridice (legea) în sensul concepţiei pozitivismului juridic despre
drept, care este reală, dar incompletă. Conform dreptului natural
clasic (jus naturalismul), dreptul este justa măsură sau justul raport
ce trebuie stabilit între două sau mai multe persoane ce se afla în
relaţie, este acel „jus suum cuique tribuere”, însuşi omul este „fiinţa
justei măsuri”. Pozitivismul juridic (ce creşte în putere în cadrul jus
raţionalismului secolelor XVII-XVIII, pe care îl înlătură şi apoi îi
neagă însăşi existenţa în secolele XIX-XX) abandonează concepţia
jus naturalistă, dând concepţiei despre drept o cu totul altă
semnificaţie, cea de putere şi nu de just raport, totodată divizând
noua concepţie despre drept în două accepţiuni diferite: dreptul ca
putere a legiuitorului de a emite norme juridice, numit drept
obiectiv, şi dreptul înţeles ca prerogativă a individului de a face sau
nu ceva sau de a pretinde cuiva ceva, numai în măsura în care
această prerogativă îi este recunoscută de dreptul obiectiv.
Doctrina statului de drept este rezultatul dezvoltării istorice a
coexistenţei celor două fenomene sociale – statul şi dreptul,
indisolubil şi organic legate unul de celălalt, ambele având de
îndeplinit funcţii esenţiale în organizarea şi guvernarea societăţii.
Statul de drept reflectă coexistenţa celor două entităţi sociale
distincte, dar nedisociabile care sunt statul şi dreptul, a raporturilor
lor reciproce manifestat ca relaţii dintre putere şi normativitate –
prima cu tendenţialitate spre dominare şi supunere, cealaltă cu cea
de frânare şi ordonare. Relevând această interdependenţă Léon
Duguit spunea: „Dreptul fără forţă este neputincios, dar forţa fără
181
drept este o barbarie.”

Propunere teme pentru referate

1. - Analiza doctrinară a pragmatismului juridic
2. - Analiza doctrinară a neopozitivismuli juridic
3. - Analiza teoriei reconstrucției dreptului
4. - Doctrina dreptului pozitiv
5. - Analiza doctrinei moderne a statului de drept

Notă: Referatele vor avea maxim trei pagini în următorul format:

dimensiune pagină A4; margini sus-jos-stânga-dreapta 2,5 cm (1
inch); font text Times New Roman (TMN); dimensiune font 12;
distanța între rănduri 1,15.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
181
L. Duguit apud Ioan Ceterchi, Ion Craiovan, Introducere în Teoria generală a dreptului,
Bucureşti: All, l996, p. 117
 Bibliografia generală a cursului
− Abraham Moles, Sociodinamica culturii, Bucureşti: Editura
Ştiinţifică, 1974.
− Bruno Oppetit, Philosophie du droit, Paris: Dalloz, 1999.
− C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a
drepturilor reale. Bucureşti: Universitatea din Bucureşti.
Facultatea de drept, 1980.
− Carl Schmitt, Les trois types de pensée juridique, Paris: PUF,
1995.
− Constantin Stroe, Filozofie, cunoaştere, cultură, comunicare,
Bucureşti: Lumina Lex, 2000.
− Dumitru Mazilu, Teoria generală a dreptului, Bucureşti: All
Beck, 1999.
− Emil Molcuţ, Drept roman, Bucureşti: Şansa, 1997.
− Emilian Ciongaru, Teoria generală a dreptului, Editura
Scrisul Românesc, Craiova, 2012.
− Emilian Dobrescu, Sociologia comunicării, Bucureşti: Editura
Victor, 1998.
− François Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit
privé positif, Paris: Sirey, 1899.
− François Gény, Science et tehnique en droit prive positif,
tome 3, Elaboration technique du droit positif, Paris: Sirey,
1913.
-eme
− François Terré, Introduction générale au droit, 6 édition,
Paris : Dalloz, 2003.
− Georges Gurvitch, L'expérience juridique et la philosophie
pluraliste du droit, Paris: Pedone, 1935.
− Georges Gurvitch, Problemes de sociologie du droit, în:
Traité de sociologie, tome II, Paris: PUF, 1960,.
− Gheorghe Mihai, Radu I. Motica, Fundamentele dreptului.
Teoria şi filosofia dreptului, Bucureşti: All, 1997.
− Giorgio del Vecchio, Philosophie du droit, Paris: Dalloz,
1953.
− H.L.A. Hart, Le Concept de droit, Bruxelles: Facultés
Universitaires Saint-Louis, 1976.
− Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris: Dalloz, 1962.
− Henry Levy-Bruhl, Sociologie du droit, Paris : P.U.F., 1971.
− Ioan Ceterchi, Ion Craiovan, Introducere în teoria generală a
dreptului, Bucureşti: All, 1993.
− Ioan Craiovan, Introducere în filozofia dreptului, Bucureşti:
All Beck, 1998.
− Ion Dobrinescu, Dreptatea şi valorile culturii, Bucureşti:
Editura Academiei Române, 1992.
− Jean Carbonnier, Flexible droit, Paris: LGDJ, 1995.
− Jean Dabin, Théorie générale du droit, Bruxelles: Bruylant,
1953.
− Jean Jacques Chevallier, L'Etat de droit, Paris:
Montchrestien, 1992.
− Jean-Cassien Billier, Aglaé Maryioli, Histoire de la
philosophie du droit, Paris: Armand Colin, 2001.
− Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris: Dalloz,
2012.
− Laurent Cohen-Tanugi, Le droit sans l'Etat. Sur la
démocratie en France et en Amérique. Paris: PUF, 1985.
− Léon Duguit, apud René Hubert, Archives de philosophie du
droit et de sociologie juridique, Paris: PUF, 1935.
e
− Maurice Hauriou, Principes de droit public, 2 édition, Paris:
Larose, 1916.
− Michel Dufrenne, Pentru om, Bucureşti: Editura Politică,
1971.
− Michel Troper, La philosophie du droit, Paris : P.U.F., 2003.
− Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne,
Paris : P.U.F., 2003.
− Michel Virally, La pensée juridique, Paris: LGDJ, 1960.
− Mircea Djuvara, Drept şi sociologie, Bucureşti: Arhiva pentru
ştiinţă şi reformă socială, 1936.
− Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept raţional,
izvoare şi drept pozitiv, Bucureşti: All, 1995.
− Mircea. Tutunaru, Filosofia dreptului, Târgu Jiu: Măiastra,
2012.
− Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Dănişor, Dan Claudiu
Dănişor, Filosofia dreptului. Marile curente, Bucureşti: All
Beck, 2002.
− Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti:
Actami, 1994.
− Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti:
Actami, 1999.
− Norberto Bobbio, Essais de théorie du droit, Paris. L:G:D:J.,
1988.
− Paul Amselek, La phénoménologie et le droit. Archives de
philosophie du droit, tome XVII, Paris: Sirey, 1972.
− Petru Miculescu, Statul de drept, Bucureşti: Lumina Lex,
1998.
− Pierre Laurent, Pufendorf et la loi naturelle, Paris: VRIN,
1982.
− R.M. Dworkin, L'empire du droit, Paris: PUF, 1994.
− R.M. Dworkin, La théorie du droit comme interprétation, în
revista Droit et Société nr. 1/1985.
− R.M. Dworkin, Le positivisme, în revista Droit et Société nr.
1/1986.
− René Toulemont, L'Essence de la société selon Husserl,
Paris: PUF, 1962.
− Simona Cristea, Doctrine juridice, ediţia a 6-a revizuită şi
adăugită, Bucureşti: Universul Juridic, 2014.
− Sofia Popescu, Concepţii contemporane despre drept,
Bucureşti: Editura Academiei R.S.R., 1985.
− Sofia Popescu, Introducere în studiul dreptului, Bucureşti:
UNEX, 1991.
− Ştefan Georgescu, Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din
ultimii 2500 de ani, Bucureşti: All Beck, 2001.
− Vintilă Dongoroz, Drept penal, Bucureşti: Institutul de Arte
Grafice, 1939.
− W. Friedmann, Théorie générale du droit, Paris: LGDJ, 1965.
- Xavier Tilliette, Scurta introducere in fenomenologia lui
Husser/, Targu U pu: Galaxia Gutenberg, 2013.