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SUA PETIÇÃO
DIREITO
PENAL
Seção 1
DIREITO PENAL
Sua causa!
Estamos iniciando mais uma jornada no mundo das Ciências Criminais. Nos nossos estudos, iremos
trabalhar as principais etapas que acontecem na prática penal e que devem ser de conhecimento
daqueles que irão utilizar o Direito como sua ferramenta de trabalho. O Direito Penal possui um
arcabouço próprio de temáticas e ocorrências que são bem diferentes dos demais campos jurídicos,
o que demanda um conhecimento mais aprofundado e prático das fases situadas desde o inquérito
policial até a decisão com trânsito em julgado.
Com essa visão ampla da matéria e dos momentos processuais adequados, preparei pontos mais
cobrados em provas da OAB, valendo-me da experiência adquirida nesses 17 anos na área criminal,
seja como Defensor Público do Estado de Minas Gerais, cargo que ocupei por três anos, seja como
Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais, cargo que ocupo há 15 anos.
Além disso, leciono em cursos preparatórios para ingresso em cargos públicos, para os certames da
OAB e pós-graduação. No campo acadêmico, sou mestre em Direito e publico livros pela Editora
Saraivajur, tendo sido best-seller com o Manual de Criminologia, Vade Mecum OAB e Graduação e
OAB Esquematizado. Para melhor conhecer o professor, meu Instagram é @chrisgonzaga.
No presente tema, João das Couves, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente
e domiciliado na cidade de São Paulo/SP, foi preso em flagrante por ter praticado atos libidinosos
consistentes com sexo oral e conjunção carnal com sua namorada Luluzinha, que na época dos fatos
tinha 13 anos de idade. Os fatos se deram da seguinte forma:
Os pais de Luluzinha, não satisfeitos com o namoro de sua filha com João das Couves, uma vez que
ele tinha 18 anos de idade e ela 13 anos de idade, procuraram a Polícia Civil para relatar que sua
filha estava praticando atos sexuais escondidos dos pais, apesar de haver o consentimento dela,
eles não concordavam com o namoro de sua filha, que era virgem e deveria guardar-se para quando
fosse se casar, sendo que na noite de núpcias ela poderia perder a citada virgindade.
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Os policiais vivis, cientes de toda a ocorrência, foram até a residência de João das Couves na
expectativa de flagrarem o investigado praticando os atos sexuais destacados. Num dado dia,
quando Luluzinha estava na casa de João das Couves, os policiais civis foram até a sua residência
e bateram à porta, solicitando a entrada. João das Couves não atendeu ao chamado, pois estava em
um momento íntimo com sua namorada, praticando atos libidinosos e conjunção carnal, tendo os
policiais civis invadido o local sem terem a certeza de que o investigado estaria praticando os
mencionados atos sexuais.
Sem autorização para a entrada, e na expectativa de flagrarem o investigado nos atos sexuais, os
policiais civis de fato conseguiram realizar a prisão em flagrante de João das Couves durante a
prática da conjunção carnal, sendo que ainda o agrediram por ser um perverso que estaria valendo-
se da inocência de Luluzinha para a prática dos atos sexuais. João das Couves ficou todo machucado
com as agressões praticadas pelos agentes públicos.
Com sua prisão em flagrante, João das Couves foi encaminhado para o Instituto Médico Legal para
fazer exame de corpo de delito, destacando-se que as lesões sofridas por ele foram mencionadas
no mencionado exame. Além disso, Luluzinha também passou por exame de corpo de delito e
constatou-se que ela perdera a virgindade.
Após receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz responsável pelos fatos designa audiência de
custódia para a oitiva do acusado e fica a par dos moldes em que se deu a sua prisão. Após 72 horas
preso, foi designada a audiência de custódia, juntando-se à folha de antecedentes criminais do
acusado, que era primário e de bons antecedentes.
Na audiência de custódia, o acusado mencionou que os policiais civis entraram em sua residência
sem o seu consentimento, tendo ainda o espancado por todo o seu corpo, o que fora comprovado
pelo exame de corpo de delito. Não obstante, o membro do Ministério Público requereu que a prisão
em flagrante fosse convertida em prisão preventiva, apenas com base na gravidade do crime em
abstrato, uma vez que o acusado estava praticando crime hediondo contra a vítima, consistente com
o delito do artigo 217-A, Código Penal-CP, estupro do vulnerável, na forma da Lei nº 8.072/90, artigo
1º, VI, não sendo válido o consentimento dela por ser menor de 14 anos, conforme artigo 217-A,
parágrafo 5º, CP. Após isso, o juiz determinou que você, advogado (a) do acusado, manifestasse por
escrito o que seria requerido pelo seu cliente.
Inicialmente, deve ser lembrado o seguinte artigo da Constituição Federal, com espeque na temática
das prisões, nestes termos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
No que diz respeito à prisão ilegal, ninguém pode ficar preso no Brasil em razão de uma atitude
arbitrária e contrária à lei, o que enseja o relaxamento da mencionada prisão.
Em razão disso, destaca-se o novo instituto processual da audiência de custódia, que foi
implementado pelo pacote anticrime para analisar os meandros em que se deram a prisão em
flagrante de qualquer pessoa, atentando-se para a atuação policial, eventuais abusos de autoridade
e com o fim de ouvir aquele ao qual se imputa uma infração penal.
Nesse diapasão, o Código de Processo Penal dispõe sobre a matéria, na forma do artigo 310, verbis:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência
de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz
deverá, fundamentadamente:
Na forma legal, é imperioso que a audiência de custódia seja realizada 24 horas depois do fato,
havendo uma imposição legal para que o Poder Judiciário observe tal prazo, sob pena de a prisão
tornar-se ilegal.
Cumpre ressaltar que o pensamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a audiência
de custódia deve ser realizada dentro do prazo legal, conforme destaca-se abaixo a decisão da
Suprema Corte, in verbis:
Decisão: A Turma, por empate na votação, deu parcial provimento ao recurso para
conceder parcialmente a ordem de habeas corpus de modo a determinar que o Juízo
de origem, se ainda não o fez, realize audiência de custódia, na modalidade
presencial ou por videoconferência, em conformidade com o disposto no art. 19 da
Resolução 329/2020, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da comunicação
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deste julgamento, nos termos do voto médio do Ministro Gilmar Mendes, Redator
para o acórdão, no que acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski que, em
maior extensão, dava provimento integral ao recurso interposto para conceder a
ordem ao recorrente, a fim de assegurar-lhe a liberdade provisória, salvo se por outro
crime não estiver preso, vencidos os Ministros Nunes Marques (Relator) e Edson
Fachin, que negavam provimento ao agravo regimental. Por fim, registrou-se que o
cumprimento dessa decisão poderá ser realizado através de diligência ou no próprio
Tribunal. Presidência do Ministro Nunes Marques. 2ª Turma, 26.10.2021 (HC 202700
AgR/SP).
Dessa forma, não tendo sido observado o prazo imposto pelo Código de Processo Penal para a
realização da audiência de custódia, destaca-se a necessidade de se observar a peça cabível para
evitar o descumprimento do dispositivo legal.
No outro campo, as prisões realizadas pelas autoridades públicas devem ser permeadas por
requisitos legais e também de acordo com a visão jurisprudencial. De acordo com o artigo 301, CPP,
as prisões em flagrante são as seguintes:
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração;
Ora, ainda que se trate de crime em estado flagrancial, deve ser observado o entendimento
jurisprudencial para ingresso em residência alheia, sob pena de toda e qualquer operação policial
ser possível sem autorização judicial e de forma discricionária à escolha da autoridade pública.
Foi com esse pensamento que o Superior Tribunal de Justiça cunhou a seguinte decisão acerca da
invasão de domicílio, destacando-se a necessidade de mandado judicial e investigações prévias
acerca do suposto fato, in verbis:
4. Esta Sexta Turma tem diversos julgados no sentido de que a apreensão de drogas
em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de mandado judicial
para a invasão ao domicílio, porquanto o fato de o suspeito estar com restrição
ambulatorial – ainda que momentaneamente, uma vez que detido em flagrante –
afasta qualquer possibilidade de que esteja, naquele momento, causando risco à
investigação.
Pelo que se constata da colacionada decisão, é imperioso que haja uma investigação prévia que
comprove cabalmente a ocorrência de um crime, sendo necessário ainda que exista o consentimento
do morador para validar a entrada dos policiais, de forma registrada, na forma de mais uma decisão
do mencionado Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:
Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova
enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e
constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas
obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela
decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização
penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".
4. No caso, consta dos autos que o réu autorizou o ingresso na sua residência e o
acesso ao seu celular, o que foi filmado pelos agentes de segurança - prática alinhada
à diretriz estabelecida por esta Corte no julgamento do HC n. 598.051/SP – e
confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial.
Assim, não se constata ilegalidade patente a justificar o excepcional e prematuro
trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada sobre a
dinâmica fática e a validade do consentimento na fase instrutória e na sentença.
Além disso, todo e qualquer abuso praticado por agente público, durante a prisão em flagrante,
invalida o próprio ato prisional, uma vez que o Estado não pode praticar crime para combater outro
crime. A par de gerar a ilegalidade da prisão, o abuso de poder constitui crime previsto na Lei n.
13.869/19, art. 13, II, na forma transcrita abaixo:
III - (VETADO).
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Quanto aos requisitos da prisão preventiva, menciona-se que a sua decretação deve ser feita com
base em elementos concretos e hábeis, não sendo suficiente a gravidade abstrata do delito, no
pensamento do Superior Tribunal de Justiça:
2. É cediço que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação
da prisão preventiva. Precedentes.
Dentro dessa análise legal e jurisprudencial que deve ser feita a prisão em flagrante, visto que o tema
demanda um profundo conhecimento acerca da matéria.
PONTO DE ATENÇÃO
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade da pessoa precisamos
responder às seguintes indagações.
4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se
preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal.
Atenção: Jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser
evitadas.
A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber
de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou
apresentar qualquer peça processual é necessário que o estudante conheça as regras de
competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de
atestar a competência.
Após o endereçamento, precisamos realizar um preâmbulo. Nele colocaremos todos os dados das
partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o
que irá desclassificá-lo.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra
seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você
conhece o assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil
compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-
profissional. Vamos peticionar?
Referências
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BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília,
DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em:
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 1 set. 2021.
BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da
União, Brasília, DF: Presidência da República, 2021. Disponível em:
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 1 set. 2021.
LIMA, R. B. de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodium, 2020.
TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de direito processual penal. 14. ed. Salvador: Ed.
JusPodium, 2019.
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