Sentinta civila nr.

1210/2018 din 28-feb-2018, Tribunalul Bucuresti, ordonanta

presedintiala (Contencios administrativ si fiscal)
Sentinta civila
din 28 februarie 2018
1210/2018
Text speţă

Cod ECLI ECLI:RO:TBBUC:2018:007.xxxxxx

Dosar nr. XXXXXXXXXXX
ROMÂNIA
TRIBUNALUL BUCUREŞTI
SECŢIA A II-A C_________ ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Sentinţa civilă nr. 1210
Şedinţa publică de la 28 Februarie 2018
Completul constituit din:
P_________: A__ M____ G_______
Grefier: A_____-A______ C_____
Pe rol se află judecarea cauzei de contencios administrativ şi fiscal privind reclamanta
A______ S.P.A CU S_____ A___ LA S.C.P C_____, M_____ ŞI ASOCIAŢII şi pe pârâta
C_______ NAŢIONALĂ DE A___________ A I______________ R______ SA, având ca
obiect ordonanţă preşedinţială.
La apelul nominal făcut în şedinţă publică, a răspuns reclamanta prin reprezentan t
convenţional, avocat, S_____ P_____ cu delegaţie la dosar (fila 11) şi pârâta prin reprezen
tant co nvenţional, consilier juridic Coteceru V_______-Dusan care depune delegaţie la
dosarul cauzei în şedinţă.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă care învederează instanţei faptul că
iniţial termenul a fost acordat la data de 09.03.2018 însă prin încheierea de şedinţă din data de
23.02.2018, termenul a fost preschimbat astăzi, 28.02.2018.
În vederea lămuririi unor chestiuni prealabile, instanţa întreabă avocatul reclamantei care este
motivul pentru care a înţeles să sesizeze Secţia de contencios administrativ a tribunalului.
Reclamanta, având cuvântul arată că în considerarea prevederilor art. 998 C__, instanţa
competentă să se pronunţe asupra cererii de ordonanţă preşedinţială este instanţa competentă
să judece fondul dreptului, iar fondul dreptului este grefat pe un contract de achiziţie publică.
Mai arată că deşi contractul de achiziţie publică 6R1 are în conţinutul său o clauză arbitrală,
pentru soluţionarea prezentei cereri, reclamanta apreciază că interesează fondul dreptului pur
şi simplu iar nu clauza arbitrală, întrucât în lipsa acestei clauze, fondul dreptului ar fi fost
soluţionat conform Legii 101/2016 de către Tribunalul Bucureşti-Secţia de C_________
Administrativ şi Fiscal.
La interpelarea instanţei, reclamanta arată că deşi scrisoarea de garanţie bancară nu este un
act administrativ, fondul dreptului este grefat pe un contract de achiziţie publică, susţinând că
Legea 101/2016 prevede că toate litigiile grefate pe contracte administrative sunt de
competenţa secţiei de contencios administrativ a tribunalului, întrucât obiectul prezentei
cereri nu este determinat de executarea scrisorii de garanţie bancare, ci de exercitarea
drepturilor născute din contractul de achiziţie publică 6R 1, care este un contract
administrativ.
Pârâta, având cuvântul prin consilier juridic, arată că deşi contractul de lucrări…este realizat
în baza unui contract de achiziţie publică, există o parte în acest contract, respectiv aceea care
include scrisoarea de garanţie bancară.
Reclamanta, având cuvântul în replică, arată că în astfel de cereri, Curtea de Apel Bucureşti a
stabilit competenţa în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în
considerarea prevederilor Legii 101/2016. De asemenea, reclamanta mai arată că scrisoarea
de garanţie nu are o existenţă de sine-stătătoare, ci pentru garantarea obligaţiilor din
contractul de achiziţie publică.
Tribunalul, având în vedere că este primul termen de judecată pune în discuţie competenţa
instanţei, conform art. 131C.proc.civ.
Reclamanta, având cuvântul arată că tribunalul este competent să soluţioneze prezenta cerere,
din punct de vedere general, material şi teritorial, în baza art. 585 rap. la art. 547 C__,
prevederi legale cu aplicabilitate specială care conferă instanţei de contencios competenţe de
a dispune măsuri provizorii chiar în prezenţa unei clauze arbitrale, măsură provizorie care
face obiectul şi prezentei cereri, respectiv suspendarea executării contractului până la
soluţionarea cauzei arbitrale de către Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de la Paris-
ICC (privind dreptul de executare al scrisorii de garanţie bancare), întrucât în lipsa acestei
măsuri de protecţie reclamanta s-ar afla în situaţia de a fi executată de către pârâtă, ceea ce ar
echivala cu restrângerea dreptului de acces la o instanţă.
Pârâta, având cuvântul asupra competenţei tribunalului, arată că acesta este necompetent
general să soluţioneze prezenta cauză, întrucât în temeiul art. 547 alin. 1 C__, competenţa în
soluţionarea prezentei cereri aparţine instanţei în circumscripţia căreia are loc arbitrajul, ori în
speţă, arbitrajul se desfăşoară în faţa ICC Paris, astfel încât apreciază că în soluţionarea
prezentei cereri competenţa aparţine ICC Paris, acest tribunal arbitral putând lua astfel de
măsuri de urgenţă, precum cea de faţă. De asemenea, menţionează că din moment ce există o
convenţie arbitrală încheiată între părţi, devin aplicabile dispoziţiile art. 553-554 C__,
dispoziţii care prevăd la art. 554 alin. 2 situaţiile de excepţie în care instanţa judecătorească
învestită va reţine cauza spre soluţionare, situaţii care nu sunt aplicabile în speţă, astfel încât
instanţa de drept comun nu are competenţă în soluţionarea cererii.
Reclamanta, având cuvântul în replică, asupra excepţiei necompetenţei generale, arată că
regulile ICC Paris nu prevăd o asemenea procedură de suspendare; de asemenea, cu privire la
art. 547 C__ invocat de pârât, reclamanta arată că împrejurarea că un arbitraj e dedus conform
regulilor procedurale ale ICC Paris nu înseamnă că acel arbitraj se desfăşoară efectiv în
circumscripţia ICC Paris, astfel încât prezentului litigiu îi este aplicabil dreptul substanţial
românesc întrucât autoritatea contractantă este de naţionalitate română, avându-şi s_____ în
circumscripţia Tribunalului Bucureşti, astfel încât tribunalul este competent general să
soluţioneze cauza. Menţionează totodată că dispoziţiile art. 547 şi 585 C__ sunt dispoziţii
speciale şi derogatorii de la dispoziţiile art. 553-554 C__, susţinând că este de esenţa
dreptului la apărare prevăzut de art. 6 CEDO ca partea să aibă un remediu efectiv, iar acesta
se materializează numai dacă se recunoaşte eficienţa articolelor invocate şi pe cale de
consecinţă se recunoaşte dreptul tribunalului de a dispune ca măsură de protecţie, o măsură
provizorie până când tribunalul arbitral competent conform clauzei arbitrale se va pronunţa
asupra dreptului CNAIR de a executa scrisoarea de garanţie bancară.
Pârâta având cuvântul în duplică, arată că deşi arbitrajul se poate desfăşura fizic oriunde, în
speţă, învestit cu cauza arbitrală este ICC Paris, astfel încât competenţa de soluţionare
aparţine unei instanţe în circumscripţia căreia are loc arbitrajul, conform art. 547 C__.
Tribunalul va rămâne în pronunţare asupra excepţiei invocate, însă va pune în discuţia
părţilor şi admisibilitatea cererii de ordonanţă preşedinţială urmând a rămâne în pronunţare
atât pe excepţie cât şi pe fond.
Reclamanta, având cuvântul, solicită admiterea cererii de ordonanţă preşedinţială şi
suspendarea executării garanţiilor de bună execuţie emise în baza contractului 6R1
Reabilitare DN79 A___-Oradea până la soluţionarea definitivă a cererii de arbitrare susţinând
că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 997 C__, arătând că între părţi există un
contract care se derulează din anul 2008, timp în care au existat printre altele, revendicări
contractuale formulate de contractori, o perioadă de suspendare mai mare de 2 ani, datorată
nealocării fondurilor de către beneficiar, etc; menţionează că ceea ce este relevant din
perspectiva executării scrisorii de garanţie bancare este data finalizării acestui contract,
arătând că în acest sens, prin două decizii ale Comisiei de Adjudecare a Disputelor, aflate la
dosarul cauzei, s-a dispus prelungirea duratei contractuale; tot în acest sens, în acea perioada
se derula între părţi un litigiu arbitral cu un obiect similar, respectiv prelungirea duratei
contractuale. În timp ce litigiul arbitral se desfăşura, pârâta CNAIR a înţeles să formuleze o
revendicare contractuală prin care a solicitat penalităţi de întârziere raportându-se la data
iniţială de finalizare a contractului, perioadă care se situa în 2011, pârâta ignorând pe această
cale cele două decizii cu caracter obligatoriu mai sus amintite. De asemenea, inginerul
consultant al proiectului a dat o determinare pe această revendicare conform căreia
„beneficiarul ar avea dreptul la penalităţi la valoarea maximă a contractului”, fără a aştepta
soluţionarea dosarului arbitral. Ulterior, tribunalul arbitral soluţionează litigiul arbitral şi
acordă o extindere de timp a contractului care depăşeşte data avută în vedere de inginer la
momentul recunoaşterii dreptului beneficiarului la penalităţi de întârziere. Astfel, inginerul a
avut în vedere o perioadă ce se întindea până în februarie 2015, iar tribunalul arbitral a
recunoscut dreptul la extindere a duratei contractuale până în decembrie 2015. Deşi pârâtei i
s-a comunicat această hotărâre arbitrală, (ataşată la dosarul cauzei) la data de 21.12.2017,
aceasta o ignoră cu desăvârşire, fapt care reprezintă un abuz al autorităţii contractante în
relaţia cu antreprenorul şi o încălcare a principiului executării cu bună-credinţă a contractului.
Cu privire la urgenţa emiterii ordonanţei preşedinţiale, notificarea de plată emisă de CNAIR,
ataşată la dosarul cauzei, arată că după expirarea termenului de 42 de zile, (adică la data de
28.02.2018) va fi executată scrisoarea de garanţie. De asemenea reclamanta arată că solicită
cheltuieli pe cale separată .
Pârâta, având cuvântul pe fond, solicită respingerea cererii de ordonanţă preşedinţială,
arătând că a avut cunoştinţă de hotărârea arbitrală mai sus-menţionată printr-o modalitate
neoficială, întrucât această hotărâre nu a fost comunicată oficial. Totodată, pârâta depune note
scrise la dosarul cauzei. Arată că nu solicită cheltuieli de judecată.
Tribunalul constatând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept,
reţine cauza pentru deliberare şi pronunţare atât asupra excepţiei necompetenţei generale
invocate de către pârâtă cât şi asupra fondului cauzei.
TRIBUNALUL
Deliberând asupra cauzei civile de faţă, instanţa constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti la data de
26.01.2018, reclamanta A______ S.p.A., in contradictoriu cu parata C_______
NAŢIONALA DE A___________ A I______________ R______ S.A., a solicitat instanţei
emiterea unei ordonanţe preşedinţiale prin care a solicitat instanţei sa dispună, de urgenta si
fara citarea părtilor, suspendarea vremelnica a executării garanţiei de buna execuţie si a
garanţiei aferente sumelor reţinute de Beneficiar, ambele constituite in temeiul Contractului 6
Rl, având ca obiect „Reabilitare DN 79 A___ - Oradea", incheiat la data de 23 decembrie
2008 _____________________ reclamantă, pana la soluţionarea definitiva a cererii de
arbitrare inaintate Curţii de Arbitraj Comercial International -ICC la data de 26.01.2018.
În fapt, reclamanta a arătat că la data de 23.12.2008 _______________________________ de
A___________ a I______________ R______ 5.A (denumita in continuare "CNAIR"), in
calitate de Beneficiar, si reclamanta A______ S__, (in continuare "A______") in calitate dc
Antreprenor, a fost incheiat Contractul de execuţie lucrări 6R1, având ca obiect „Reabilitare
DN 79 A___ - Oradea" , (denumit In continuare "Contractul").
Contractul incorporează Condiţiile Generale FIDIC pentru Echipamente si Construcţii
inclusiv Proiectare pentru Clădiri si Lucrări Inginereşti Proiectat e de Antreprenor (Yellow
FIDIC, cd. 1999).
Prin raportare la Anexa la Oferta, valoarea garanţiei de buna execuţie este de 10% din
valoarea Contractului.
Totodată, conform prevederilor alineatului final Sub-clauzei 14.3 - Emiterea Certificatelor
Interimare de Plata, modificata prin Condiţiile Particulare: "înainte de depunerea primei
Situaţii de Lucrări, Antreprenorul va obţine (pe costul sau) o garanţie pentru plata Sumelor
Reţinute in suma egala cu reţinerile pe următoarele sase luni. Situaţia fluxului de numerar
pregătita de Antreprenor si inaintata Inginerului in conformitate cu prevederile Sub-Clauzei
4.21 (R_______ de Progres) va fi folosita pentru a determina valoarea Garanţiei aferente
Sumelor Reţinute. La intervale adecvate dupa acest moment valoarea Garanţiei aferente
Sumelor Reţinute va fi mărita progresiv pana la limita stipulata in Anexa la Oferta (...)” .
Cu respectarea acestor clauze, pentru garantarea îndeplinirii corespunzătoare a obligaţiilor de
buna execuţie asumate de reclamantă prin încheierea Contractului, in termenul contractual a
pus la dispoziţia Beneficiarului o garanţie de buna-executie in valoare totala de 27.732.490,57
lei si o garanţie aferenta Sumelor Reţinute in valoare de 11.337.203 lei si 558.944 EUR, dupa
cum urmează:
Scrisoarea de garanţie bancara de buna execuţie nr. xxxxxxxxxxxx, emisa de UniCredit S__,
in valoare de 26.675.769,25 lei, valabila pana la data de 18 mai 2018 (conform
amendamentelor ulterioare);
Scrisoarea de garanţie bancara de buna execuţie nr. xxxxx-02-xxxxx 23, emisa de UniCredit
Bank S.A, in valoare de 1056721,32 lei, valabila pana la data de 18 mai 2018 (conform
amendamentelor ulterioare);
Scrisoarea de garanţie bancara aferenta Sumelor Reţinute nr. FID00941, emisa de Barclays
Bank PLC, in valoare de 558. 944 EUR, valabila pana la data de 18 mai 2018 (conform
amendamentelor ulterioare);
Scrisoarea de garanţie bancara aferenta Sumelor Reţinute nr. FID00942, emisa de Barclays
Bank PLC, in valoare de 11.337.203 lei, valabila pana la data de 18 mai 2018 (confor m
amendamentelor ulterioare).
Cele patru scrisori de garanţie bancara si amendamentele relevante sunt ataşate prezentei
cereri in copie certificata.
Pe parcursul derulării Contractului, execuţia lucrărilor a fost întârziata de evenimente aflate in
responsabilitatea Beneficiarului, incluzând aici nealocarea, timp de doi ani consecutiv (2013 -
2014) a resurselor financiare necesare continuării si finalizării lucrărilor, împrejurare ce a
generat suspendarea lucrărilor incepand cu luna ianuarie 2013 pana la dat a de 17.12.2015.
Reclamanta a mai arătat că si in aceste condiţii, dand dovada de buna-credinta - desi
comportamentul contractual al Beneficiarului dădea posibilitatea transmiterii Notificării de
terminare a Contractului in acord cu prevederile Sub-clauzei 16.2 - Terminarea Contractului
de către Antreprenor -subscrisa a continuat execuţia lucrărilor (excluzând perioada
suspendării), uzând in acelaşi timp de mecanismele puse la dispoziţie de contract pentru
protejarea drepturilor sale -adjudecarea disputelor de către Comisia de Adjudecare a
Disputelor ("CAD"), si respectiv referirea lor pentru soluţionarea arbitrajului.
Rezultatul acestor demersuri este reflectat de Deciziile CAD emise succesiv in perioada 2011
-2016, opt asemenea decizii fiind emise la solic itarea Antreprenorului.
Relevante pentru aparenta de drept ce interesează prezenta cerere de ordonanţa presedintiala
sunt Decizia CAD nr. 3 , prin care durata de execuţie a lucrărilor, stabilita iniţial pana la 2
februarie 2011, a fost extinsa pana la data de 5 mai 2011, Decizia CAD nr. 9 , emisa la data
de 27 ianuarie 2016, prin care a fost acordata Antreprenorului o extindere a perioadei de
execuţie de 614 zile (pana la 8 ianuarie 2013), precum si costuri suplimentare generate de
intarzierile imputabile Beneficiarului, precum si Decizia CAD nr. IO , in care se retine ca
lucrările Contractului sunt substanţial finalizate (in proporţie de 99,7%) si recepţionate de
Beneficiar in condiţiile Sub-clauzei 10.2 din Condiţiile Generale ale Contractului.
Prin cererea de arbitrare introdusa la 12 iulie 2016 pe rolul Curţii de Arbitraj Comercial
International de pe langa Camera Internaţionala de Comerţ -ICC sub nr. de dosar
xxxxx/MHM (soluţionata prin Hotărârea arbitrala din data de 12 decembrie 2017 ),
reclamanta a solicitat acordarea unei extinderi suplimentare a perioadei de execuţie, de 530 de
zile, precum si costuri suplimentare generate de intarzierile imputabile Beneficiarului.
F___ a aştepta soluţionarea acestui litigiu (in condiţiile in care potrivit calendarul ui
procedural agreat audierea finala a avut loc in perioada 15-17 august 2017) si ignorând
extinderile de timp acordate deja prin Decizii CAD cu caracter obligatoriu pentru parti, la
data de 3 august 2017 parata a formulat si transmis Inginerului, in confo rmitate cu
prevederile Sub-clauzei 2.5 - Revendicările Beneficiarului, revendicare contractuala pentru
penalităţi de întârziere, invocând o pretinsa întârziere in execuţie calculata de la data iniţiala
de finalizare - 2 februarie 2011.
La data de 3 octombr ie 2017, cu adresa nr. 170/4677c, Inginerul a solicitat punctul de vedere
al reclamantei cu privire la revendicarea transmisa de Beneficiar, punct de vedere ce a fost
transmis de aceasta la data de 12 octombrie 2017, cu adresa A______ nr. C6R l/SM/d/2017/6
991 şi in cadrul căruia a indicat, in sinteza, ca:
Revendicarea Beneficiarului este lipsita de orice baza factuala sau contractuala; Beneficiarul
ignora extinderile perioadei de execuţie acordate prin Deciziile CAD nr. 3 si 9, precum si
procedurile arbitrale in desfăşurare, de al căror rezultat depinde in mod direct durata
contractuala si implicit dreptul sau la penalităţi de întârziere.
La data de 21 noiembrie 2017, sub numărul de referinţa 170/ 5664c /21.11.2017, Direcţia
Regionala de Drumuri si Poduri Timişoara, acţionând in calitate de Inginer, emite o
Determinare vădit pro-causa, in acord cu care Beneficiarul este îndreptăţit la penalităţi de
intarziere plafonate la valoarea maxima de 15% din valoarea contractului, respectiv
40.021.452,65 lei, pentru o perioada ce însumează 913 zile, cuprinsa
______________________ (data Notificării de către Beneficiar a alocării resurselor
financiare necesare continuării proiectului) si 3 august 2017 (data Revendicării
Beneficiarului).
Se impune a preciza, pentru completa reflectare a situaţiei de fapt deduse judecaţii, si faptul
ca dupa emiterea de către Inginer a Determinării in discuţie, la data de 12 decembrie 2017 a
fost comunicata hotărârea arbitrala pronunţata in dosarul ICC xxxxx/MHM, prin care
tribunalul arbitral a acordat o extindere suplimentara de 442 zile a perioadei de execuţie, in
plus fata de cea deja recunoscuta prin Decizia CAD nr. 9, pentru perioada cuprinsa
_______________________ 2014-17 decembrie 2015, a obligat parata CNAIR la plata către
reclamantă a sumei de 45.495.070,93 RON si 162.327,44 EUR, la care se adaugă costuri de
finanţare calculate la nivelul dobânzii de referinţa a BNR plus trei puncte procentuale,
corespunzător sumelor acordate prin Deciziile CAD nr. 7 si 9.
Reclamanta a arătat că în acest context, cu ignorarea completa a hotărârii arbitrale in discuţie,
la data de 17.01.2018 i s-a comunicat de către parata CNAR, cu adresa nr. 92/2647, Factura
nr. CC101/xxxxxxxxx/15.0L2018, emisa pentru penalităţi de întârziere in cuantum de
40.021.452,65 lei, în baza Determinării Inginerului la care a făcut anterior referire.
In cuprinsul adresei de înaintare se menţionează ca în măsura in care factura nu va fi achitata
de reclamantă in termen de 42 de zile de la primire, CNAIR va proceda la executarea
garanţiei de buna execuţie constituite conform contractului, desi nu exista niciun temei legal
sau contractual care sa o îndreptăţească sa procedeze in acest mod.
F___ de maniera abuziva în care CNAIR înţelege sa acţioneze, nesocotind o hotărâre arbitrala
definitiva si deturnând garanţia de buna execuţie de la scopul sau contractual, acela de a
proteja Beneficiarul in raport de eventuale defecte de execuţie, iar nu de a-l servi ca suport
pentru orice alte pretenţii, a inteles sa investească Curtea de Arbitraj Comercial International
ICC Paris cu o noua cerere de arbitrare, ce are ca obiect constatarea inexistentei dreptului
CNAIR la penalităţi de întârziere, precum si, distinct, constatarea inexi stentei dreptului sau
de a executa garanţiile de buna execuţie constituite conform contractului pentru recuperarea
unor astfel de penalităţi.
Apreciind ca executarea garanţiei de buna execuţie si a garanţiei pentru plata sumelor
reţinute, emise in baza Contractului, este netemeinica, nelegala si necontractuala, raportat la
(i) extinderea duratei de execuţie prin Hotărârea arbitrala finala pronunţata in dosarul arbitrai
xxxxx/MHM, astfel cum a fost detaliat supra, precum si la (ii) neintrunirea condiţiilor
contractuale ce dau dreptul Beneficiarului sa execute garanţiile de buna-executie, a considerat
ca in cauza sunt pe deplin incidente dispoziţiile art. 997 alin. (1) Cod procedura civila,
potrivit cărora instanţa va putea sa ordone "masuri provizorii în cazuri grabnice, pentru
păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente
si care nu s-ar putea repara, precum si pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei
executări."
Solicitarea de suspendare a executării garanţiilor contractuale este motivata si de faptul ca o
eventuala întoarcere a executării ar genera o noua ________ litigii, de cheltuieli suplimentare,
iar pe de alta parte nu ar fi de natura sa asigure o reparare integrala a prejudiciului suferit
printr-o executare nedreapta.
Reclamanta a mai arătat că prezenta cerere indeplineste toate condiţiile pe care legea le
instituie pentru admisibilitatea ordonanţei presedintiale, si anume:
1. In ceea ce priveşte URGENTA, a menţionat ca aceasta se justifica prin aceea ca măsura pe
care o solicita este necesara pentru prevenirea unei pagube iminente si care nu s-ar putea
repara, asa cum legea cere. A mai învederat in acest sens ca urgenta rezulta din faptul ca
CNAIR si-a exprimat, prin adresa nr. 92/2647/17 ianuarie 2018, ataşata prezentei cereri,
intenţia de a executa garanţiile constituite conform Contractului, aceasta executare fiind
iminenta.
Or, in ceea ce priveşte garanţia de buna execuţie, situaţiile in care Benficiarul poate proceda
la executarea acesteia sunt expres si limitativ prevăzute in cuprinsul Contractului (Sub-clauza
4.2), iar pretenţia la penalităţi de întârziere nu se incadreaza
_______________________________> Aceasta concluzie se deduce si din interpretarea
coroborata a Sub-clauzei 8.7 - Penalităţi de întârziere din Condiţiile Generale ale contractului:
"Dacă Antreprenorul nu reuşeşte să îndeplinească prevederile Sub.Clauzei 8.2 [Durata de
Execuţie], Antreprenorul va plăti Beneficiarului penalităţi de întârziere pentru această
neîndeplinire, cu condiţia respectării prevederilor Sub-Clauzei 2.5 [ Reclamaţiile
Beneficiarului], cu cele ale tezei finale ale Sub-clauzei 2.5, conform cărora orice penalităţi de
întârziere determinate de Inginer in aplicarea acestei Sub-Clauze se include in Certificatele de
plata, rezulta in mod evident, ca parata nu este indreptatita sa procedeze la executarea
garanţiei de buna execuţie.
Reclamanta a mai arătat că nu pune in discuţie -întrucât o asemenea discuţie excede cadrului
unei ordonanţe presedintiale -comportamentul contractual al paratei, manifest contrar
principiilor bunei credinţe, aceasta pretinzând penalităţi de întârziere in conditiile în care
ADMITE ca lucrările sunt substanţial finalizate si ca raţiuni ce tin de propriile sale
constrângeri financiare au condus la suspendarea lucrărilor pana la 17 februarie 2015.
In schimb, Onorata Instanţa poate constata, prima facie, ca determinarea Inginerului emisa in
aplicarea Sub-clauzei 3.5 si care lua in considerare o perioada de întârziere începând din luna
februarie 2015, este infirmata de plano de hotărârea pronunţata in dosarul arbitral nr.
xxxxx/MHM, care acorda o extindere a duratei de execuţie pana la 17 decembrie 2015.
Este evident ca aparenta de drept este in favoarea reclamantei, aceasta aparenta de drept
impunând luarea cu urgenta unei masuri provizorii pentru protejarea drepturilor reclamantei
pana cand instanţa arbitrala se va pronunţa asupra temeiniciei acţiunilor paratei.
F___ de faptul ca garanţiile, prin natura lor, sunt tranzacţii distincte de contractele sau
înţelegerile pe care ele s-ar putea baza, iar obligaţia emitentului scrisorii de garanţie este de a
plati suma sau sumele precizate in aceasta, la simpla solicitare a Beneficiarului, materializata
in declaraţia data de CNAIR privind indeplinirea condiţiilor de executare a garanţiei, este
evident ca in momentul in care emitentul/emitenţii scrisorilor de garanţie vor primi cererea de
plata de la CNAIR, se va naşte obligaţia lor irevocabila de a plati suma ce face obiectul
contractului de garanţie. Din acesta împrejurare se naşte si urgenta măsurii pe care solicită
instanţei sa o dispună, având in vedere ca Banca nu va putea analiza corectitudinea executării
de către parata a garantiiilor.
In materie de ordonanţa presedintiala, urgenta trebuie sa rezulte din fapte concrete specifice
fiecărui caz in parte pe care instanţa este obligata sa le analizeze in mod concret stabilind
împrejurările care dovedesc existenta urgentei.
Iminenta producerii unui prejudiciu este reala, in condiţiile in care, executarea garanţiilor
constituite potrivit Contractului se poate realiza in orice moment dupa expirarea celor 42 de
zile indicate in notificarea paratei, Banca nefiind autorizata in vreun fel sa verifice daca sunt
intrunite condiţiile pentru efectuarea plaţii, astfel ca executarea va opera imediat.
Caracterul urgent al cererii reiese din faptul ca reclamanta este expusa riscului iminent de
executare a garanţiilor, aceasta executare fiind de natura a produce acesteia un dezechilibru
financiar in condiţiile economice actuale, ce nu ar mai putea fi reparat decât eventual in urma
unui proces îndelungat si costisitor.
F___ de cuantumul garanţiilor constituite, executarea acestora ar epuiza disponibilul bănesc
pe care subscrisa il are pentru plata salariilor, a obligaţiilor rezultate din contracte, a taxelor si
impozitelor către bugetul statului, ceea ce ar îngreuna situaţia financiara a societăţii, fiind
astfel satisfăcuta cerinţa urgentei măsurii ce se solicita a fi luata.
Mai mult, in cazul regresului împotriva beneficiarului garanţiei reclamanta va avea de
înfruntat riscul permanent al executării unei companii naţionale ce operează sub constrângeri
bugetare, cu un buget constant deficitar fata de obligaţiile asumate si proiectele angajate.
Totodată, trebuie avut in vedere ca suspendarea executării de către instanţa de judecata, pana
la soluţionarea pe fond a litigiului arbitrai, in condiţiile art. 585 raportat la 547 Cod procedura
civila, nu produce prejudicii beneficiarului garanţiei, nefiind înlăturata niciuna din trasaturile
specifice ale garanţiei.
Sub aspectul aparentei dreptului, aceasta opereza in favoarea reclamantei, asa cum a arătat. In
sprijinul existentei aparentei de drept in favoarea reclamantei operează si succesiunea
evenimentelor. Astfel, se poate observa ca la data emiterii de către parata a facturii aferente
penalităţilor de întârziere, fusese deja pronunţata si comunicata pârtilor hotărârea finala in
dosarul arbitrai xxxxx/MHM, prin care s-a dispus extinderea perioadei contractuale.
Reclamanta mai învederează că măsura pe care o solicita pe calea prezentei cereri are si
caracterul vremelnic pe care il cere legea pentru admisibilitatea acesteia, in sensul ca solicita
ca aceasta măsura sa fie dispusa numai pana la momentul soluţionării cererii de arbitrare
transmisa către Curtea de Arbitraj Comercial International de pe langa Camera Internaţionala
de Comerţ la data de 26 ianuarie xxxxxx. Măsura vremelnica a suspendării executării,
presupune in mod obligatoriu, ca prejudiciul sa nu se fi produs inca, condiţie ce in cauza este
întrunită.
Astfel, sub aspectul vremelniciei, instanţa va putea sa aprecieze ca sunt îndeplinite condiţiile
prevăzute imperativ de legiuitor, suspendarea fiind solicitata a se acorda pana la soluţionarea
pe fond a litigiului arbitrai ce se poarta _____________________________> Suspendarea
executării garanţiilor emise in baza Contractului nu aduce nicio atingere
fondului raporturilor juridice dintre parti, nefiind înlăturata niciuna din trasaturile specifice
ale garanţiei, astfel incat consideram ca instanţa poate lua aceasta măsura pe calea procedurii
speciale a ordonanţei presedintiale.
Neprejudecarea fondului este întrunită deoarece nu se solicita a se judeca fondul cauzei, ci
doar luarea unor masuri provizorii in considerarea aparentei unui drept si interes legitim de a
menţine o anumita stare de fapt si prin aceasta de a preveni o paguba iminenta si care nu s-ar
putea repara.
In probatoriu a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri.
In drept: art. 547, 585 si 997 si urm. Cod de procedura civila.
Analizând excepţia necompetenţei generale invocată de către pârâtă, în conformitate cu
dispoziţiile art.248 alin.1 C__, potrivit cărora instanţa se va pronunţa mai întâi asupra
excepţiilor de procedură, precum şi a celor de fond care fac inutilă, în tot sau în parte,
administrarea de probe ori, după caz, cercetarea în fond a pricinii, instanţa reţine în fapt şi în
drept următoarele:
Tribunalul reţine că, reclamanta a solicitat suspendarea temporară a efectelor scrisorilor de
garanţie bancară de bună execuţie nr.xxxxxxxxxxxx emisă de Unicredit S__ şi nr.xxxxx-02-
xxxxxxx emisă de Unicredit Bank SA dar şi a scrisorilor de garanţie bancară aferentă sumelor
reţinute nr.FID00941 şi FID00942 , până la soluţionarea definită a cererii de arbitrare
înaintate Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la Paris-ICC la data de 26.01.2018.
Scrisorile de garanţie bancară (f.76,78-80-vo.I) au fost emise pentru a garanta executarea
obligaţiilor de către Antreprenorul A______ S.p.A în favoarea beneficiarului CNADNR
(actual CNAIR), în cadrul Contractului de execuţie lucrări 6 R1/23.12.2008 având ca obiect
”reabilitare DN79 A___-Oradea”
În data de 17.01.2018 (f.162-vol.I) beneficiarul CNAIR a transmis Antreprenorului o
notificare de plată a sumei de 40.041.452,65 lei, în baza facturii nr.xxxxxxxxx/15.01.2018,
reprezentând penalităţi de întârziere în executarea lucrărilor în acord cu subclauzele 8.6
(ritmul evoluţiei lucrărilor) şi 8.7 (penalităţi de întârziere).
Contractul dintre părţi a fost încheiat în baza OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor
de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de
concesiune de servicii iar prin subclauza nr.20.6 intitulată Arbitraj, orice dispută pentru care
decizia CAD (dacă există) nu a devenit finală şi obligatorie va fi soluţionată prin arbitraj
internaţional, potrivit regulamentului de arbitrare al Camerei Internaţionale de Comerţ.
Tribunalul reţine că, prin natura sa de procedură urgentă, ordonanţa preşedinţială nu ar putea
fi asimilată unui litigiu de fond sau unei dispute izvorâtă din încălcarea obligaţiilor
contractuale, în sensul art.550 cpc sau al art. 20.6 din contract.
Per a contrario, prezenta procedură este una ce poate fi adresată instanţelor judecătoreşti de
drept comun pentru a suspenda executarea unei scrisori de garanţie de bună execuţie,
instanţele judecătoreşti interne fiind competente general şi material în soluţionarea prezentei
cauze, cu atât mai mult cu cât scrisoarea de garanţei de bună execuţie emisă de Unicredit
Bank SA (f.78) prevede că, instanţa de la s_____ CNAIR are competenţa în soluţionarea
oricăror litigii privind prezenta garanţie bancară.
Potrivit dispoz.art.53 alin.1 din Legea nr.101/2016, procesele şi cererile privind acordarea
despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum
şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea
unilaterală a contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de
către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află
s_____ autorităţii contractante, prin complete specializate în achiziţii publice.
Faţă de interpretarea articolului mai sus menţionat din scrisoarea de garanţie bancară şi având
în vedere dispoz.art.53 din Legea nr.101/2016, s_____ autorităţii contractante fiind în
Bucureşti, Tribunalul reţine că are competenţă generală/materială/teritorială să examineze
condiţiile de admisibilitate ale cererii de ordonanţă preşedinţială cu care a fost învestit, motiv
pentru care va respinge excepţia invocată de către pârâtă ca nefondată.
Pe fondul cauzei , Tribunalul reţine că, reclamanta şi-a întemeiat în drept cererea pe
dispoz.art.997 cpc.
Potrivit dispoz.art.997 cpc, (1) Instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului
există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru
păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente
şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei
executări.
(2) Ordonanţa este provizorie şi executorie. Dacă hotărârea nu cuprinde nicio menţiune
privind durata sa şi nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse
vor produce efecte până la soluţionarea litigiului asupra fondului.
(3) La cererea reclamantului, instanţa va putea hotărî ca executarea să se facă fără somaţie sau
fără trecerea unui termen.
(4) Ordonanţa va putea fi dată chiar şi atunci când este în curs judecata asupra fondului.
(5) Pe cale de ordonanţă preşedinţială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond
şi nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt.
Cu titlu preliminar, Tribunalul reţine că, pentru iniţierea unui demers judiciar pe calea
ordonanţei preşedinţiale, titularul cererii trebuie să justifice îndeplinirea cumulativă a celor
trei condiţii de admisibilitate: urgenţa, vremelnicia şi neprejudecarea fondului cauzei.
Pe cale de consecinţă, pentru admisibilitatea cererii pe calea procedurii ordonanţei
preşedinţiale este necesar ca, cel puţin aparent, reclamanta să aibă un drept iar măsura ce se
va lua să aibă caracter vremelnic, până la soluţionarea litigiului pe fond.
Tribunalul apreciază, în cadrul examenului sumar al actelor prezentate de reclamantă şi
necontestate de către pârâtă, că aparenţa dreptului operează în favoarea reclamantei, care
justifică un interes legitim pentru a i se menţine o anumită stare de fapt până la soluţionarea
acţiunii de fond de către instanţa arbitrală.
Potrivit notificării de revendicare conform subclauzelor 2.5 (revendicările beneficiarului), 8.6
(ritmul de evoluţie a lucrărilor) şi 8.7 (penalităţi de întârziere) nr.xxxxx/04.08.2017 (f.145-
147-vol.I), Beneficiarul (CNAIR) a calculat, pentru întârzieri în executarea lucrărilor,
penalităţi de 40.021.452,65 lei (valoarea maximă prevăzută în anexa la oferta pentru clauza
8.7) pentru perioada de timp cuprinsă între data la care trebuia să fie finalizată lucrarea,
03.02.2011 (mai puţin anii 2013,2014 când au fost suspendate lucrările) şi până în prezent
(02.08.2017), respectiv 1643 zile, la care se adaugă suma de 20.000 lei, penalitate prev.în
anexa la oferta pentru clauza 8.6., cu ignorarea perioadei de prelungire în executarea lucrării
acordată prin decizia definitivă a Curţii de Arbitraj Internaţional ICC
nr.xxxxx/MHM/12.12.2017 (f.34-vol.II) de 341 zile, de pe 01.10.2014 până la 17.12.2015.
De asemenea, pârâta nu a avut în vedere nici decizia CAD pronunţată în conformitate cu
subclauza 20.4 din condiţiile contractuale generale în ceea ce priveşte revendicarea
contractorului nr.2 (f.44-vol.II) prin care i s-a acordat reclamantei o prelungire a duratei cu 44
zile, astfel încât data de terminare a lucrărilor a devenit 05.05.2011, ulterior prelungită cu 614
zile, până pe 08.01.2013 (f.51-vol.II), perioada 03.02.xxxxxxxxxxxxx11 fiind inclusă în
calculul penalităţilor.
În ceea ce priveşte urgenţa, Tribunalul reţine că există urgenţă ori de câte ori dreptul părţii
care reclamă, ar fi ameninţat a se pierde cu totul dacă s-ar recurge numai la procedura
obişnuită de judecată, sau cel puţin ar suferi un prejudiciu grav, foarte greu de reparat.
În materie de ordonanţă preşedinţială, urgenţa trebuie să rezulte din fapte concrete specifice
iar în cazul de faţă urgenţa rezultă din faptul că, pârâta ar urma, ca la finalul celor 42 zile de
la primirea facturii nr.xxxxxxxxx/15.01.2018 în valoare de 40.041.452,65 lei să execute
garanţia de bună execuţie, fiind evident că reclamantei i s-ar putea crea grave prejudicii.
Referitor la caracterul vremelnic al măsurii, efectele hotărârii ce s-ar pronunţa în cauză ar
dura numai până la soluţionarea definitivă a cererii de arbitrare înaintate Curţii de Arbitraj
Comercial Internaţional de la Paris-ICC la data de 26.01.2018 (f.58-63-vol.II), prin care s-a
solicitat a se constata că CNAIR nu are dreptul la penalităţi în conformitate cu subclauzele
8.6 şi 8.3 şi să se constate că pârâtul nu are dreptul de a executa garanţia de bună execuţie.
Din susţinerile părţilor a rezultat că pe rolul ICC Paris s-a înregistrat cererea de arbitraj
transmisă de reclamantă la data de 26.01.2018, dar tribunalul arbitral nu este constituit încă.
În ceea ce priveşte condiţia neprejudecării fondului dreptului, instanţa apreciază că şi aceasta
este îndeplinită, instanţa limitându-se la a cerceta doar aparenţa dreptului, fără a judeca însuşi
fondul dreptului, asupra acestuia urmând a se pronunţa Curtea de Arbitraj Comercial
Internaţional de la Paris .
Prin urmare, deoarece sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prev.de art.997 cpc, însă faţă de
faptul că pârâta, prin notificarea nr.2647/17.01.2018 a informat pe reclamantă că, în situaţia
în care nu achită în termen de 42 de zile de la primirea facturii suma cuprinsă în aceasta, va
începe demersurile privind executarea numai a scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie,
instanţa va avea în vedere la pronunţarea prezentei soluţii numai garanţiile de bună execuţie şi
nu şi garanţiile aferente sumelor reţinute de Beneficiar (f.79,80).
Pentru toate motivele de fapt şi de drept mai sus menţionate, Tribunalul urmează să admită în
parte cererea de chemare în judecată şi în consecinţă să dispună suspendarea executării
garanţiilor de bună execuţie emise în baza contractului 6R1 Reabilitare DN79 A___-Oradea
până la soluţionarea definitivă a cererii de arbitrare înaintate Curţii de Arbitraj Comercial
Internaţional de la Paris-ICC la data de 26.01.2018.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂŞTE:
Respinge excepţia necompetentei generale invocată de pârâtă.
Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A______ S.P.A CU
S_____ A___ LA S.C.P C_____, M_____ ŞI ASOCIAŢII (cu s_____ în sector 1, Bucureşti,
________________________, _____________) şi pe pârâta C_______ NAŢIONALĂ DE
A___________ A I______________ R______ SA (cu s_____ în sector 1, Bucureşti,
________________________. 38) şi în consecinţă:
Dispune suspendarea executării garanţiilor de bună execuţie emise în baza contractului 6R1
Reabilitare DN79 A___-Oradea până la soluţionarea definitivă a cererii de arbitrare înaintate
Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la Paris-ICC la data de 26.01.2018.
Cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 28.02.2017.
P_________ GREFIER
G_______ A__-M____ C_____ A_____-A______
Red./Tehnored. Jud. G.A./4ex.
Acest document este preluat şi procesat de o aplicaţie realizată gratuit de Wolters Kluwer
Romania pentru Fundatia RoLII.
Conţinutul său poate fi preluat şi utilizat cu citarea sursei: www.rolii.ro