DOCTRINĂ ŞI JURISPRUDENŢĂ Nr.
4 / 2012
- Constantin Sima
- Constantin Duvac
- Constantin Duvac
- Constantin Duvac
- Ciprian Coadă
- Narcis Violin Stoica
- Florin Ciutacu
- Artin Sarchizian
- Alin Leucea
- Ioan Moca
- Mirela Elena Negruţiu
- Băltăreţu Maria Valentina
- Violeta Laurenţia Marian.
- Trastău Olimpia Maria
- Alin Leucea
- Corina Ramond Albulescu
- Radu Bufan
-Alexandru Bulearcă
Jurj Tudoran Remus
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
Cuprins
Pag.
DOCTRINĂ
- Despre Legea nr. 178 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în 7
aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Noul Cod penal …………….
- Bancruta simplă în noul Cod penal ……………………………….. 9
- Bancruta frauduloasă în noul Cod penal……………………………. 18
- Bancruta frauduloasă în dreptul penal comparat ………………… 38
- Preocupări recente în domeniul normării muncii magistraţilor şi
dimensionării corespunzătoare a schemelor de personal…………….. 43
- Consultarea corpului de magistraţi în identificarea, iniţierea şi/sau
elaborarea/formularea de politici publice în justiţie…………………. 54
- Vânzarea cu opţiune de răscumpărare în noul Cod civil ………….. 71
- Filiaţia paternă în contextul reproducerii umane asistate ………….. 81
- Caracterul autonom al infracţiunii de spălarea banilor. Proba prin
prezumţii……………………………………………………………… 84
- Aplicarea pedepselor. Simultaneitatea unor cauze de agravare sau
reducere a pedepsei ………………………………………………….. 91
- Legea penală mai favorabilă ………………………………………. 94
- Infracţiunea de înşelăciune prin emiterea de cecuri, bilete la ordin şi
alte mijloace de plată ……………………………………………….. 98
- Comparaţie între infracţiunile prevăzute în Legea 571/2003 (Cod
fiscal), Legea 86/2006 (Cod vamal) şi Legea 241/2005 (privind
prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale) …………………………. 101
- Înşelăciune în convenţii …………………………………………….. 110
- Distincţia dintre omorul cu intenţie indirectă şi culpa cu prevedere.
Aplicaţii practice …………………………………………………….. 114
- Relaţia Ştiinţele juridice şi epistemologia juridică ……………….. 121
- Reconfigurarea Codului Fiscal român ……………………………. 124
- Modificările, la revizuirea din 2010, aduse de Camera Internaţională
de comerţ standardului de codificare a condiţiilor şi termenilor
comerciali în materie de vânzare ……………………………………. 131
Aspecte teoretice şi practice privind confiscarea extinsă ……………. 137
JURISPRUDENŢĂ
- Răspunderea civilă a asiguratorului în cazul accidentelor de
circulaţie …………………………………………………………….. 145
- Legalitatea schimbării încadrării juridice şi restituirea cauzei la
procuror, dispuse înainte de citirea actului de sesizare……………… 147
- Legalitatea măsurii arestării preventive……………………………. 151
- Obligaţia instanţei de a analiza motivele de apel, respectiv de recurs,
formulate în scris, dar nesusţinute oral de procurorul de şedinţă……. 157
Obligaţia procurorului de a se conforma dispoziţiei dată de instanţă
în procedura prev. de art. 2781 C.p.p. de reunire a două cauze aflate 159
pe rolul parchetului…………………………………………………..
- Posibilitatea de a repartiza cauza aceluiaşi procuror care a dispus
anterior soluţia de netrimitere în judecată, desfiinţată de instanţa de 161
judecată în procedura prev. de art. 2781 C.p.p………………………..
- Dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a consulta toate 164
actele dosarului de urmărire penală în cursul urmăririi penale……….
- Propunerea de arestare preventivă. Instanţa competentă ………… 167
- Neîndeplinirea condiţiilor prev.de art. 504 al. 4 C.p.p…………… 169
1
- Justina Condoiu - Sechestru asupra unor bunuri deja sechestrate în altă cauză.
Răspunderea statului pentru eroare judiciară………………………… 173

Grigore Adrian Grigore Soluționarea cererii petentuluiformulată în temeiul art. 2171 C.p.p. 177
invocarea «Imixtiunii» de către procurorul de caz
- Monica Pop - Drepturi de autor – Buletinul jurisprudenţei 2012………………….. 180
- Mihaela Litvin
- Dana Cristina Burduja - Cauze soluţionate având ca obiect infracţiuni contra drepturilor de
proprietate intelectuală ……………………………………………… 190

Justina Condoiu - Accesul fără drept la un sistem informatic ……………………….. 199

2

- Constantin Sima
- Constantin Duvac
- Constantin Duvac
- Constantin Duvac
- Ciprian Coadă
- Narcis Violin Stoica
- Florin Ciutacu
- Artin Sarchizian
- Alin Leucea
- Ioan Moca
- Mirela Elena Negruţiu
- Băltăreţu Maria Valentina
- Violeta Laurenţia Marian
- Trastău Olimpia Maria
- Alin Leucea
- Corina Ramond Albulescu
- Radu Bufan
-Alexandru Bulearcă
Jurj Tudoran Remus
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
DOCTRINE ET JURISPRUDENCE Nr. 4 / 2012
Contenu
Pag.
DOCTRINE
- Concernant la loi nr.178 du 24 oct.2012 sure la mise en application 7
de la loi nr. 286/2009 sur la Code pénal …………….
La banqueroute simple dans le nouveau Code pénal………………… 9
La banqueroute frauduleuse dans le nouveau Code Pénal……………. 18
La banqueroute frauduleuse dans le droit pénale comparé………… 38
Préoccu pations réglementation des normes de travail des magistrats
et le dimensionnement des schémas de personnel…………………… 43
Le consultation du corps des magistrats lors de l´identification,
initiation et/ou l´élaboration/la formulation des politiques en justice… 54
La nemte option de rachat dans le nouveau Code civil………………. 71
Le ligage paternel dans le contexte de reproduction humaine assistée.. 81
Le caractère autonome de l’infraction de blanchiment de l’argent. La
preuve par présomption………………………………………………..
84
L´application des peines. Simultanéitè de certaines causes pout l
´aggravation ou la réduction de la peine…………………………….. 91
Le droit pénal puls favorable…………………………………………. 94
L´infraction de fraude par émission de chèques, billets à ordre ei
autres moyens de paiement………………………………………… 98
Comparaison des infractions visées à la loi 57/2003 (Le Code fiscal),
Loi 86/2006 (Le Code des douanes) et loi 241/2005 (sur la prévention
et la lutte contre la fraude fiscale) …………………………………… 101
La tromperie dans les conventions …………………………………… 110
La distinction entre le meurtre avec intention indirecte et le meurtre
volontaire. Application pratique………………………………….….. 114
La liaison entre les sciences juridiques et l´apistèmologie juridique .. 121
La reconfiguration du Code fiscalroumain………………………… 124
Les modifications de la Chambre de Commerce Internationale au
standard de codage des conditions et des termes commerciaus en 131
matière, dans la révision de 2010 ……………………………………
Aspects théoriques el pratiques sur la comfiscation élargie ……… 137
JURISPRUDENCE
- La responsabilité civile de l’assureur dans le cas des accidents de 145
circulation ……………………………………………………………
La légalité du changement de la qualification juridique et la
restitution de l’affaire au procureur, disposée avant de lire l’acte de
147
notification…………………………………………………………….
- La légalité de la mesure d’arrestation préventive …………………. 151
L’obligation de l’instance d’analyser les raisons d’appel, et de
recours, formulées par écrit, mais qui ne sont pas présentées
oralement par le procureur de séance…………………………………. 157
L’obligation du procureur de se conformer à la disposition donnée
par l’instance dans la procédure prévue par l’art. 278 1 du Code de
159
Procédure Pénale de joindre deux affaires pendantes au parquet…….
La possibilité de répartir l’affaire au même procureur qui a donné
antérieurement la solution de ne pas envoyer l’affaire devant la cour,
abolie par l’instance au cadre de la procédure prévue par l’art. 278 1
161
3
 du C.P.P………………………………………………………………
- Justina Condoiu 154
La proposition d’arrestation préventive. L’instance compétente…….
- Justina Condoiu
L’incapacité de remplir les conditions prévues par l’art. 504 par. 4 du
167
C.P.P………………………………………………………………….
- Justina Condoiu
Séquestre sur des biens déjà séquestrés dans une autre affaire. La
169
responsabilité de l’Etat pour l’erreur judiciaire………………………
- Grigore Adrian Grigore La solution du demande du requenant redigé sure pied de l´article 2171 173
C.p.p. a llégue immixtion pare le procureure du cas …………..

- Monica Pop Les droits d´auteur – Buletin de jurisprudence ……………………… 180

- Mihaela Litvin L´analyse des solutions dictées dans des causes qui ont pour objet des
- Dana Cristina Burduja infractions contre les droits de propriété intellectuelle ……………. 190

Justina Condoiu - L´ intrusion dans un système informatique ……………………….. 199

4

- Constantin Sima
- Constantin Duvac
- Constantin Duvac
- Constantin Duvac
- Ciprian Coadă
- Narcis Violin Stoica
- Florin Ciutacu
- Artin Sarchizian
- Alin Leucea
- Ioan Moca
- Mirela Elena Negruţiu
- Băltăreţu Maria Valentina
- Violeta Laurenţia Marian
- Trastău Olimpia Maria
- Alin Leucea
- Corina Ramond Albulescu
- Radu Bufan
-Alexandru Bulearcă
Jurj Tudoran Remus
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
- Justina Condoiu
DOCTRINE AND JURISPRUDENCE Nr. 4 / 2012
Summary
DOCTRINE Pag.
- About Law no. 178 of 24 October 2012 for enforcement of law no, 7
280/2009 regarding the New Criminal Code………………………….
Simple bankruptcy in the Criminal Code ……………………………. 9
Fraudulent bankruptcy in the new Criminal Code…………………… 18
Fraudulent bankruptcy in the comparative criminal law…………… 38
Recent concerns for the establishment of magistrates´ work time ant
for the proper dimension of the staff ……………………………….. 43
Consultation of magistrates in identifying, initiating and/or
developing/formating public policiens in justice……………………. 54
Sale with option to repurchase in the new Civil Code………………… 71
Paternal lineage in the context of assisted human reproduction ……. 81
Autonomic character of the offence of money laundry. Evidece by
84
presumption ……………………………………………………………
Sentencing. Simultaneity of causes of aggravation or reduction of 91
sentence……………………………………………………………….
More favorable criminal low ………………………………………… 94
Offense of fraud by issuing checks, promissory notes and other
means of payment ……………………………………………………. 98
Comparison of offenses under Law 57-2003 (Fiscal Code), Law
86/2006 (Customs Code) and Law 241/2005 (on preventing and 101
combating tax evasion) ………………………………………………
Deception in conventions ……………………………………………. 110
Distinguishing Between indirect international murder and wanten
meglijence Practical applications…………………………………… 114
Relation between juridical sciences and juridical epistemology ….. 121
Reconfiguring the Romanian Fiscal Code …………………………… 124
Changes operated by the International Chamber of Commerce to the
standard coding of sales terms and conditions – issue 2010 ………. 131
Theontical and practicalon extinded confiscation ………………… 137
JURISPRUDENCE
Civil liability of the insurer in the case of traffic accidents………… 145
Legality of changing the legal framework and the returning of the
147
case to the prosecutor, disposed before the reading of the bill of
indictment ……………………………………………………………
Legality of the measure of pre-trial arrest ………………………… 151
Obligation of the court to analyze the reasons of appeal, respectively
of recourse, formulated in written form, but not maintained orally by
the prosecour in the court sesion ……………………………………. 157
Obligation of the procesutor to conform to the disposal given by the
court in the procedure providend by art. 2781 Criminal Procedural
159
Code, for unifying two cases pending at the prosecutor´s office…….
Possibility for allocating the case to the same prosecutor, who has
161
orderd the solution of non-sending vefore court, cancelled by the
court in the procedure procedure provided by art. 278 1 Criminal
5
 Procedure Code……………………………………………………
- Justina Condoiu
The right of the defendant´s advocate to study all the documents of
164
the criminal pursuit´s file during the criminal prosecution………….
- Justina Condoiu Non-fulfillment of the conditions provided by art. 504 par. 4
Criminal Procedure Code …………………………………………….. 167
- Justina Condoiu Seizure of goods already seized in another case. Liability of the state
for judicial errors…………………………………………………….. 169

- Grigore Adrian Grigore Solution of the request of the claimant based on art. 217 1 Criminal 173
procedure Code / invoking the “ interference” by the case prosecutor

- Monica Pop The copyright – Jurisprudence Bulletin …………………………… 177

- Mihaela Litvin Analysis of solutions pronounced in causes whose objects are
- Dana Cristina Burduja offenses against intelectual property rights ………………………… 180

- Justina Condoiu - Unlawful acces to information systems ……………………….. 199

6
 DESPRE LEGEA NR. 178 DIN 24 OCTOMBRIE 2012 PENTRU
PUNEREA ÎN APLICARE A LEGII NR. 286/2009 PRIVIND NOUL COD PENAL

Conf. univ. dr. Constantin Sima

procuror, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

1. Legea nr. 178/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal este un act
normativ de mari dimensiuni (250 articole), care îşi propune să completeze Codul penal cu dispoziţii
interpretative, să completeze elementul material al unor infracţiuni, să majoreze unele pedepse, să revadă
dispoziţiile penale din alte acte normative în perspectiva intrării în vigoare a noului Cod penal.
Legea este structurată în patru titluri: dispoziţii privind aplicarea în timp a legii penale, dispoziţii
privind modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale, dispoziţii referitoare la
Codul penal şi dispoziţii tranzitorii şi finale.

2. Capitolul privind aplicarea în timp a legii penale cuprinde dispoziţii menite să facă mai clară
aplicarea în timp a legii penale, deşi adoptarea acestor norme nu este imperios necesară.
Astfel, art. 3 stabileşte că aplicarea legii penale de dezincriminare, prevăzută la art. 4 din Legea nr.
286/2009 privind Codul penal, se face şi în situaţia în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi,
nu mai constituie infracţiune, potrivit legii noi, datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii.
De asemenea, din moment ce noul cod nu a mai prevăzut aplicarea facultativă a legii penale mai
favorabile, dispoziţia din art. 4 din Legea nr. 187/2012 care stabileşte că pedeapsa pentru o
infracţiune care a rămas definitivă sub imperiul Codului penal din 1969 şi care nu depăşeşte maximul special
prevăzut de noul cod penal nu poate fi redusă în urma intrării în vigoare a acestei legi; nu mai era necesară o
astfel de prevedere.

3. Capitolul III privind aplicarea şi executarea sancţiunilor penale clarifică problema recidivei la
minori.
Art. 129 din Noul Cod penal, referindu-se la pluralitatea de infracţiuni în cazul minorilor
reglementează numai concursul.
Textul art. 9 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 ne vorbeşte şi despre recidivă, ceea ce înseamnă că putem
aplica prevederile recidivei minorilor, cărora li s-au aplicat măsuri educative privative de libertate.
La stabilirea stării de recidivă nu vor fi avute în vedere pedepsele aplicare minorilor în baza
prevederilor Codului penal de le 1968.
Recidiva poate fi constatată însă în cazul pedepselor aplicate infractorilor majori dacă cel puţin una
dintre pedepse a fost aplicată în baza Noului Cod penal.
Dispoziţiile art. 62 din Noul Cod penal privitoare la amenda care însoţeşte pedeapsa închisorii nu pot fi
aplicate infracţiunilor săvârşite anterior intrării în vigoare a Noului Cod penal.
Pedepsele complementare şi accesorii se aplică potrivit principiului legii mai favorabile.

4. Capitolul IV stabileşte reguli de aplicare a legii penale mai favorabile în cazul minorilor.
Astfel, potrivit art. 17, o pedeapsă cu suspendarea executării este considerată mai favorabilă decât o
măsură educativă privativă de libertate prevăzută de Noul Cod penal.

5. Titlul II se referă la dispoziţii privind modificarea şi completarea unor acte normative care
cuprind dispoziţii penale.
Au fost abrogate integral unele acte normative cum ar fi Decretul-lege nr. 15/1990, Decretul-lege nr.
24/1990, Decretul-lege nr. 41/1990, Legea nr. 15/1995 etc.
Din alte acte normative ca Decretul nr. 588/1973 privind valorificarea florilor de mină care nu conţin
aur nativ, Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea nr. 189/1999 privind exercitarea iniţiativei
legislative de către cetăţeni, Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv de
către cetăţeni, au fost abrogate unele dispoziţii legale.
Cele mai multe acte normative au fost completate: Legea nr. 59/1934 asupra cecului, Legea nr. 27/1969
privind angajarea gestionarilor, Legea nr. 82/1992 privind rezervele de stat etc.

7
 Modificări importante se aduc Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe
drumurile publice.
Astfel, art. 84 – 87 şi 89 – 94 se abrogă.
Art. 88 privind procedura de recoltare a probelor biologice primeşte o nouă redactare.
S-a introdus un text nou, art. 1331 care prevede obligaţia Ministerului Sănătăţii de a stabili şi actualiza
periodic lista cu produse stupefiante, precum şi cu medicamente cu efecte similare acestora.
Acest text a intrat în vigoare la 3 zile de la publicarea legii în Monitorul Oficial.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorup ție a fost
modificată înlăturându-se din competența acesteia, prevăzută de art. 13 alin. 1 lit. a), faptele care au produs o
perturbare deosebit de gravă a activității unei autorități publice sau oricărei alte persoane juridice.
La art. 13 alin. 1 lit. b) au fost introduși auditori externi alături de membrii Cur ții de Conturi și ai
camerelor județene de conturi.
La art. 13 alin. 3 au rămas în competența Direcției Naționale Anticorup ție infrac țiunile prevăzute de
art. 246, 295, 297, 298, 300 din Codul penal și infracțiunile prevăzute de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea
și combaterea evaziunii fiscale, dacă au cauzat o pagubă mai mare de echivalentul în lei a 1.000.000 Euro.

6. Titlul III intitulat „Dispoziţii referitoare la Codul penal” cuprinde un capitol cu dispoziţii
interpretative şi un alt capitol cuprinzând modificări şi completări ale Codului penal.
Dispoziţiile interpretative se referă la aplicarea dispoziţiilor părţii generale şi faptelor sancţionate prin
legi speciale, la sensul expresiei folosite de art. 11 din Codul penal „aflare de bunăvoie pe teritoriul României”,
la unitatea de subiect pasiv, la sensul termenilor de condamnare utilizate de art. 80 alin. (2) din Codul penal,
autoritate publică, substanță psihoactivă, omor.
Din punct de vedere al tehnicii legislative, acest capitol ar fi putut fi modificat cu Capitolul II din Titlul
I „Dispoziţii privind aplicarea legii penale”.
Capitolul I al Titlului al IV-lea conţine dispozitive de modificare şi completare a Codului penal:
stabilirea zilelor-amendă, pedepsele amenzii, anularea şi efectele renunţării la pedeapsă, efectele liberării
condiţionate, traficul de persoane, plângerea prealabilă şi împăcarea.
În conţinutul infracţiunii de luare de mită a fost introdus termenul „urgentarea” referitor la
îndeplinirea unui act. Iniţial textul vorbea doar de întârzierea unui act.
De asemenea, pedeapsă care era de la 2 la 7 ani a fost majorată de la 3 până la 10 ani închisoare.
La art. 292 privind traficul de influenţă s-a introdus sintagma pentru sine sau pentru altul, care nu
exista.
La art. 294 se prevăd faptele săvârşite de către funcţionarii străini sau in legătură cu aceştia au fost
introduși „juraţii din cadrul unor instanţe străine”.
La art. 302 intitulat „Violarea secretului corespondenţei” a fost introdus un nou alineat care
incriminează deţinerea sau confecţionarea fără drept, de mijloace specifice de interceptare ori de înregistrare a
comunicaţiilor care se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau amendă.
La infracţiunile de corupţie comise de alte persoane (altele decât funcţionari publici) au fost introduse
delapidarea şi divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice.
La art. 342 privind regimul armelor şi muniţiilor au fost introduse două noi incriminări:
a) nedepunerea armei şi a muniţiei la un armurier autorizat în termen de 10 zile de la expirarea
perioadei de valabilitate a permisului.
b) fabricarea sau asamblarea de arme letale sau muniţie pentru acestea.
În sfârşit, la art. 407 intitulat „Divulgarea secretului care periclitează securitatea naţională” a fost
introdus un alineat nou care incriminează divulgarea fără drept a unor documente sau date care constituie
informaţii secrete de stat, de către cel care ia cunoştinţă de acestea în afara îndatoririlor de serviciu.
Precizăm că acest text fusese respins în Parlament în urmă cu doi ani la presiunea presei.

7. Titlul IV cuprinde dispoziţiile penale şi tranzitorii:

a) data de 01 februarie 2014 ca dată de intrare în vigoare a Codului penal.
b) obligaţia pe care legea o instituie în sarcina Guvernului de a supune spre adoptare Parlamentului în
termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a acestei dispoziţii legale (3 zile de la publicare) un pachet legislativ
cuprinzând mai multe acte normative între care legile privind executarea pedepselor privative de libertate și a
celor neprivative de libertate.

8
 BANCRUTA SIMPLĂ ÎN NOUL COD PENAL

Constantin Duvac∗

Abstract
The author makes an in-depth analysis as to the legal content of the offence of simple insolvency,
set out under Article 240 of the new Criminal Code, adopted by Law no. 286/2009, making frequent
references to the special legislation in the field of trade law.
Furthermore, the author examines the object of the criminal safeguards, the subjects of the
offence, actus reus and mens rea, the forms, modalities, penalties and certain aspects related to
proceedings, in connection with the offence laid down under Article 240 of the new Criminal Code.
The author has no reluctance in expressing his stance as to the constitutive content of this
criminal offence and in putting forward certain solutions and own ideas.
Key-words: criminalisation rule, criminal law, new Criminal Code, offence, penalty, simple
bankruptcy, fraudulent insolvency.

1. Consideraţii generale. Termenul de bancrută provine din limba italiană „banca rotta”, echivalentul
lui în franceză fiind de „banqueroute”. Acest termen îşi are originea în dreptul medieval italian, când banca pe
care comerciantul îşi expunea de obicei mărfurile era ruptă în mod simbolic, pentru a arăta celorlalţi comercianţi
că acesta nu-şi putea plăti mărfurile sau taxele datorate pentru ocuparea unor mese în pieţele publice, fiind astfel
în încetare de plăţi şi, ca atare, acel comerciant nu mai aparţinea comunităţii celorlalţi comercianţi 1.
Textul art. 240 alin. (1) C.pen. prin care se incriminează bancruta simplă are acelaşi conţinut cu cel al
art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85 din 2006 privind procedura insolvenţei 2, dar într-o formulare diferită,
determinată de necesitatea de realizare unitară a modului de redactare a dispoziţiilor Părţii speciale a noului Cod
penal. Dacă în legea specială în care este incriminată bancruta simplă se prevede mai întâi sancţiunea şi apoi
descrierea faptei, în noul Cod penal se procedează invers; mai întâi se descrie fapta şi apoi se prevede
sancţiunea3.
Dispoziţiile art. 240 C.pen. au caracterul unei norme incomplete pentru că o parte din descrierea
conţinutului faptei incriminate o găsim în art. 27 din Legea nr. 86/2006 care stabileşte că termenul prevăzut de
lege la care se referă dispoziţia art. 240 alin. (1) este de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.
Ca atare, în lipsa unei norme legale explicative a termenului de bancrută, conţinutul juridic al
infracţiunii de bancrută simplă va fi examinat cu luarea în considerare a normelor juridice care reglementează
procedura insolvenţei, prevăzute în Legea nr. 86/2006.
2. Structura (conţinutul juridic) al infracţiunii. Pentru existenţa infracţiunii de bancrută simplă se
cere, ca situaţie permisă, existenţa stării de insolvenţă în care a ajuns o persoană fizică ori juridică, de drept
privat, care desfăşoară şi activităţi economice, dintre cele la care se referă art. 1 al Legii nr. 85/2006 şi care
devine astfel debitor în sensul aceluiaşi act normativ.
Debitorul este o persoană fizică sau o persoană juridică de drept privat (de pildă, societăţile comerciale,
societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile agricole, grupurile de interes economic sau orice
altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice) şi care este în stare de insolvenţă.


Conferenţiar universitar dr. la Facultatea de Drept şi Ştiinţe Economice a Universităţii Agora din Oradea; cercetător asociat
la Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române; e-mail: ctinduvac@yahoo.com
1
M. Paşcanu, Drept falimentar român, Ed. Chemarea, 1926, p.12
2
Publicată în M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006. Scopul declarat al acestei legi este de instituire a unei proceduri colective
(procedura colectivă este procedura în care creditorii recunoscuţi participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor
lor, în modalităţile prevăzute de această lege) pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă.
3
Art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 are următorul cuprins: „Constituie infracţiune de bancrută simplă şi se pedepseşte
cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă: neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică
ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termen, care depăşeşte cu
mai mult de 6 luni termenul prevăzut în art. 27”.

9
 Potrivit dispoziţiilor art. 3 din Legea 85/2006, „insolvenţa4 este acea stare a patrimoniului debitorului
care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile: a)
insolvenţa este prezumată ca fiind vădită, atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadenţă, nu a plătit
datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori; b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul
nu va putea plăti la scadenţă, datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei”.
Din definiţia legală a insolvenţei rezultă că ceea ce caracterizează starea patrimoniului debitorului este
incapacitatea de plată, stare de fapt obiectivă care se manifestă prin imposibilitatea debitorului de a onora la
termen obligaţiile pe care şi le-a asumat, datorită lipsei disponibilităţilor băneşti. Datoriile debitorului trebuie să
fie certe (să aibă o existenţă neîndoielnică), să nu facă obiectul unui litigiu, să fie lichide (cuantum precis
determinat) şi exigibile (ajunse la scadenţă) şi să nu poată fi onorate datorită lipsei lichidităţilor.
În categoria „sumele de bani disponibile”, pe lângă sumele existente în casierie sau în conturile
bancare, nu pot fi încadrate şi efectele de comerţ, valorile mobiliare încasabile la vedere etc. pe care le
considerăm „alte active”.
Obiectul juridic special al infracţiunii. După anul 1990, faptele de bancrută au fost incriminate, în mod
succesiv, numai în legi speciale cu dispoziţii penale, adică în acele acte normative care reglementau activitatea
societăţilor comerciale, falimentul şi procedura falimentului ori procedura reorganizării şi lichidării judiciare sau
procedura insolvenţei. Ţinând seama de această realitate în doctrina penală s-au exprimat opinii diferite
referitoare la obiectul juridic generic al infracţiunilor de bancrută.
Într-o primă opinie5 s-a susţinut că faptele de bancrută fac parte din categoria infracţiunilor din
domeniul afacerilor şi au ca obiect juridic generic relaţiile comerciale (de afaceri) referitoare la desfăşurarea
legală şi onestă a activităţilor de schimb economic ori relaţiile sociale privind funcţionarea normală şi în
conformitate cu scopul social economic al societăţilor comerciale 6. În subsidiar, sunt apărate interesele legitime
ale creditorilor societăţii comerciale aflate în stare de încetare de plăţi, reală sau fictivă 7.
Într-o altă opinie8 s-a apreciat că obiectul juridic al infracţiunii de bancrută îl constituie relaţiile sociale
privind organizarea, funcţionarea, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, indiferent de forma lor
juridică de organizare, de domeniul în care îşi desfăşoară activitatea sau de forma de proprietate pe care se
întemeiază (mixtă, privată, de stat, română sau străină).
Alţi autori9 au inclus bancruta în categoria largă a infracţiunilor economice considerând că obiectul
juridic generic al infracţiunii de bancrută îl constituie relaţiile sociale privind normala desfăşurare a activităţii în
domeniul economic. În această concepţie reglementarea privind bancruta ar avea aplicabilitate: în sfera
producţiei ori circulaţiei mărfurilor, în sectoarele bancare şi de asigurări; în cadrul regiilor autonome sau al
societăţilor comerciale cu capital de stat, cu capital mixt public şi privat (românesc şi străin) sau cu capital
integral privat, al organizaţiilor cooperatiste.
Legiuitorul noului Cod penal aduce pentru prima oară în conţinutul legii penale generale infracţiunile
de bancrută şi le include în grupul infracţiunilor contra patrimoniului, în subgrupa celor care se săvârşesc prin
nesocotirea încrederii.
Având în vedere că la sistematizarea părţii speciale a noului Cod penal în cadrul căruia infracţiunile au
fost grupate în 12 titluri, s-a ţinut seama de obiectul generic sau de grup al infracţiunilor se înţelege că în

4
Aceasta nu se confundă cu insolvabilitatea unui debitor care presupune o stare deficitară a patrimoniului, adică pasivul
depăşeşte activul patrimonial. De menţionat că insolvenţa (lipsa de disponibilităţi) poate exista şi în lipsa unei astfel de
discrepanţe dintre pasivul şi activul patrimonial.
5
Mihai Zarafiu, Bancruta frauduloasă, infracţiune din domeniul afacerilor, în RDP nr. 2/2001, p. 72, 77. În acelaşi sens:
Costică Voicu, Alexandru Boroi, Florin Sandu, Ioan Molnar, Drept penal al afacerilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 86;
Gabriel Ungureanu, Mirela Gorunescu, Infracţiunea de bancrută simplă reglementată de Legea nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei, în Dreptul nr. 4/2007, p. 209; Mihai Adrian Hotca, Discuţii referitoare la genul infracţiunii de
bancrută frauduloasă, în Dreptul nr. 3/2008, p. 188; Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, Ed. C. H. Beck, Bucureşti,
2008, p. 90-92; Gheorghe Ivan, Bancruta – o infracţiune specifică mediului de afaceri, în RDP nr. 2/2010, p. 63, 67; Nicolae
Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, Bancruta frauduloasă, Editura Sitech, Craiova,
2010, p. 99-103.
6
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2005, p. 57. În acelaşi sens: Gabriel Ungureanu, Mirela Gorunescu, op. cit., p. 209.
7
Anca Jurma, Bancruta frauduloasă. Contribuţii, în RDP, nr. 4/2000, p. 112. În sens contrar: Cosmin Balaban, Infracţiuni
prevăzute în legi speciale care reglementează domeniul comerţului. Aspecte controversate de doctrină şi practică judiciară ,
Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 94. Autorul este de acord cu această afirmaţie numai în ceea ce priveşte ultima modalitate de
incriminare a infracţiunii de bancrută frauduloasă, prin celelalte acţiuni incriminate acesta considerând că sunt protejate
interesele creditorilor societăţii comerciale înainte ca aceasta să fie în stare de faliment.
8
Adrian Doroftei, Infracţiunea de bancrută, în RDP nr. 1/2009, p. 109.
9
D. Clocotici, Răspunderea penală, contravenţională sau prin aplicarea unor amenzi civile, în cazul încălcării dispoziţiilor
legale care reglementează activitatea comercială, în D. nr. 5/1992, p. 51; Gheorghe Diaconescu, Infracţiunile în legi
speciale şi legi extrapenale, vol. I, Ed. Sirius, Bucureşti, 1994, p. 122-123; Gheorghe Diaconescu, Infracţiuni în legi
speciale şi legi extrapenale, Ed. All, Bucureşti, 1996, p. 245, 251.

10
concepţia noii legi penale obiectul juridic generic al infracţiunilor de bancrută îl constituie relaţiile sociale
formate în jurul şi datorită proprietăţii ca valoare fundamentală a societăţii noastre, indiferent că aceasta aparţine
unei persoane fizice sau juridice. De altfel, procedura insolvenţei reglementată prin Legea nr. 85/2006 nu se
aplică doar societăţilor comerciale, ci mai multor tipuri de debitori (societăţile cooperative, organizaţiile
cooperatiste, societăţile agricole, grupurile de interes economic, orice altă persoană juridică de drept privat care
desfăşoară şi activităţi economice, comercianţi, persoane fizice, acţionând individual, asociaţii familiale,
societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive, debitori care şi-au declarat prin cererea
introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de
reorganizare judiciară prevăzută de această lege), aflaţi în stare de insolvenţă10.
Obiectul juridic special este constituit din relaţiile sociale de ordin patrimonial pentru a căror formare,
desfăşurare sau dezvoltare este necesară o anumită încredere pe care persoanele aflate în stare de insolvenţă
trebuie să o manifeste pentru asigurarea drepturilor creditorilor debitorului aflat în stare de insolvenţă.
Obiectul material al infracţiunii lipseşte în cazul infracţiunii de bancrută simplă.
Subiectul activ nemijlocit (autor) al infracţiunii de bancrută simplă este calificat, acesta putând fi
„debitor persoană fizică ori un reprezentant legal al persoanei juridice debitoare”.
Pentru a determina calitatea cerută de norma de incriminare subiectului activ nemijlocit în cazul
bancrutei simple trebuie avute în vedere dispoziţiile din art. 1 al Legii nr. 85/2006 care stabilesc debitorii cărora
li se aplică procedura insolvenţei. Aceştia sunt clasificaţi în două categorii, în funcţie de tipul de procedură de
insolvenţă în care pot intra. O primă categorie este aceea a debitorilor care se supun procedurii generale, iar a
doua categorie este aceea a debitorilor care se supun unei proceduri simplificate.
Din categoria debitorilor cărora li se aplică procedura generală prevăzută de legea specială [art. 1 alin.
(1) Legea 85/2006] fac parte: societăţile comerciale 11, societăţile cooperatiste; organizaţiile cooperatiste 12;
societăţile agricole13; grupurile de interes economic14; orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară
şi activităţi economice15.
Din categoria debitorilor cărora li se aplică procedura simplificată [art. 1 alin. (2) Legea nr. 85/2006],
fac parte: comercianţii, persoane fizice, acţionând individual; asociaţiile familiale 16; comercianţii care fac parte
din categoria celor ce li se aplică procedura generală a insolvenţei şi îndeplinesc una din următoarele condiţii: nu
deţin nici un bun în patrimoniul lor; administratorul nu poate fi găsit; actele constitutive sau documentele
contabile nu pot fi găsite; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului.
În categoria debitorilor cărora li se aplică procedura simplificată, se mai includ: debitorii care fac parte
din grupa debitorilor cărora li se aplică procedura generală şi care nu au prezentat în termenul prevăzut de lege,
documentele arătate în art. 28 alin. (1) lit. b), c) şi h) din Legea nr. 85 din 2006; societăţile comerciale dizolvate
anterior formulării cererii introductive; debitorii care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare
în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de producerea de reorganizare judiciară prevăzută de lege.
Cererile persoanelor juridice de deschidere a procedurii vor fi semnate de persoanele care, potrivit
actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta.
Introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage
răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite.
Nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară debitorii, persoane juridice care în ultimii 5 ani,
precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuşi unei astfel de proceduri.
Trebuie menţionat că din punct de vedere al legii penale interesează doar cazul insolvenţei vădite şi nu
al celei iminente, deoarece numai în cazul celei dintâi există obligaţia de a introduce cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei.
Persoana juridică poate fi subiect activ al acestei infracţiuni, în condiţiile prevăzute în art. 135 C. pen. 17.

10
Această lege nu se aplică însă regiilor autonome, procedura aplicabilă regiilor autonome aflate în stare de insolvenţă
urmând a se stabili prin lege specială – art. 151 din Legea nr. 85/2006.
11
A se vedea, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, publicată în M. Of. nr. 126 din 17 noiembrie 1990,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare.
12
A se vedea, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei, publicată în M. Of. nr. 172 din 28 februarie
2005.
13
A se vedea, Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură, publicată în M. Of. nr.
97 din 6 mai 1991.
14
A se vedea, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a
funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sanctionarea corupţiei, publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003.
15
A se vedea, de pildă, O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, publicată în M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000, cu
modificările şi completările ulterioare.
16
A se vedea, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate,
intreprinderile individuale si intreprinderile familiale, publicată în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008, cu modificările şi
completările ulterioare.

11
 Infracţiunea de bancrută simplă poate fi săvârşită în oricare din formele participaţiei penale
(coautoratul, instigarea şi complicitatea). În cazul coautoratului se cere ca toţi participanţii să îndeplinească
condiţia cerută de norma de incriminare şi împreună să săvârşească nemijlocit actele de executare.
Subiectul pasiv este reprezentat de creditorii ale căror interese financiare sunt puse în pericol prin
neintroducerea sau introducerea tardivă de către debitor a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.
Conţinutul constitutiv al infracţiunii: a) Latura obiectivă. Elementul material al infracţiunii de bancrută
simplă constă în neintroducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei în termen de 6 luni, termen care
curge de la expirarea termenului de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă [ori 35 de zile de la apariţia stării
de insolvenţă, în condiţiile şi cazurile prevăzute în art. 27 alin. (1) 1 şi (1)2 din lege – adăugirea noastră] sau
introducerea acesteia după expirarea termenului prevăzut de lege.
Din coroborarea dispoziţiilor art. 3 pct. 1 şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 şi ale art. 240 alin.
(1) C.pen. rezultă că existenţa infracţiunii de bancrută simplă este condiţionată de identificarea momentului în
care debitorul a ajuns în stare de insolvenţă, moment de la care începe să curgă termenul prevăzut de lege pentru
realizarea conţinutului constitutiv al infracţiunii.
Deşi Legea nr. 85/2006 în art. 3 pct. 1 lit. a) instituie prezumţia relativă de insolvenţă, în literatura de
specialitate18 s-a afirmat că singurul în măsură să constate starea de insolvenţă a unei persoanei fizice sau a unei
persoane juridice este judecătorul-sindic. Mai mult decât atât, este obligatoriu ca judecătorul-sindic să
stabilească nu numai persoana care este în stare de insolvenţă, ci şi momentul exact la care s-a instalat această
stare. Numai în acest fel termenele stabilite de lege pot căpăta o semnificaţie concretă. În stabilirea acestui
moment, judecătorul-sindic va trebui să aibă în vedere data la care creanţele debitorului neplătite, certe şi lichide
au devenit exigibile. De la acest moment începe să curgă termenul de graţie prevăzut în art. 3 pct. 1 lit. a) din
Legea nr. 85/2006. La împlinirea lui (90 de zile) persoana fizică sau juridică se prezumă a fi în stare de
insolvenţă şi acesta este şi momentul de la care curge termenul de 30 de zile prevăzut în art. 27 din Legea nr.
85/2006. Potrivit acestui text, debitorul aflat în stare de insolvenţă (vădită – adăugirea noastră) este obligat să
adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor acestei legi, în termen de maximum 30 de zile de la
apariţia stării de insolvenţă. Acest termen de 30 de zile, mai poate fi prelungit pe durata negocierilor
extrajudiciare, dar nu mai mult de 5 zile de la eşuarea negocierilor.
Astfel, dacă la data expirării termenului prevăzut în art. 27 alin. (1) debitorul este implicat, cu bună-
credinţă, în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligaţia de a adresa
tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor Legii nr. 85/2006, în termen de 5 zile de la eşuarea
negocierilor.
Dacă în cursul negocierilor, în cadrul unei proceduri de mandat ad-hoc sau de concordat preventiv,
debitorul ajunge în stare de insolvenţă, dar există indicii serioase că rezultatele negocierilor ar putea fi
valorificate în termen scurt prin încheierea unui acord extrajudiciar, debitorul, de bună-credinţă, trebuie să
introducă cererea de deschidere a procedurii în condiţiile şi în termenul prevăzut în art. 27 alin. (1)1. În caz
contrar, debitorul trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în termen de 30 de zile de
la apariţia stării de insolvenţă.
Aşadar, debitorul rămâne în pasivitate, neîndeplinind obligaţia impusă în art. 27 din Legea nr. 85/2006
sau o îndeplineşte, însă ulterior epuizării termenului în care trebuia să acţioneze, fapt ce conduce la punerea în
pericol a valorilor sociale ce constituie obiectul ocrotirii penale şi la incidenţa art. 240 C.pen.
Dacă debitorul a introdus, în termenul prevăzut de lege, cererea de deschidere a procedurii insolvenţei,
norma de incriminare prevăzută în art. 240 C.pen. nu este aplicabilă, dar, în condiţiile art. 241 C.pen., acesta va
putea fi tras la răspundere pentru comiterea infracţiunii de bancrută frauduloasă, astfel încât introducerea în
termen a cererii nu constituie un impediment pentru efectuarea urmăririi penale pentru bancrută frauduloasă.
În legătură cu problema stabilirii dacă o cerere care nu respectă cerinţele legale poate fi considerată ca
fiind „introdusă” potrivit textului analizat sau caracterul inform atrage „inexistenţa” acesteia, s-a spus că soluţia
este nuanţată, deoarece în cazul în care cererea a fost depusă de o persoană fără calitate, alta decât debitorul, iar
acesta nu şi-o însuşeşte, cererea va fi anulată, ceea ce înseamnă că ea nu poate produce vreun efect juridic.
Aceeaşi soluţie se impune şi în cazul în care cererea este depusă la un organ extrajudiciar care nu o înaintează la
organul competent. În toate situaţiile în care neregularitatea nu atrage nulitatea cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei, elementul material al incriminării examinate nu va fi realizat 19.
17
În sens contrar, a se vedea: Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 174; Nicolae Ghinea, Alina Bica,
Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit., p. 178.
În raport cu modul în care este redactată această normă de incriminare, aceşti autori consideră că în cazul acesteia persoana
juridică nu poate fi subiect activ.
18
Gabriel Ungureanu, Mirela Gorunescu, op. cit., p. 208. Autorii sunt de părere că includerea rămânerii în pasivitate din
intervalul de 30 de zile de la instalarea insolvenţei până la cele 6 luni sub incidenţa răspunderii contravenţionale ar preveni
rămânerea în pasivitate peste cele 6 luni.
19
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 175. În acelaşi sens: Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa,
Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit., p. 179.

12
 În doctrina penală20, sub imperiul reglementării existente ab initio în art. 876-877 din Codul comercial
român, s-a avansat ideea potrivit căreia bancruta frauduloasă absoarbe în conţinutul său bancruta simplă (aceasta
avea un alt conţinut juridic decât cel fixat prin noul Cod penal), fiind o formă agravată a acesteia. Cei mai mulţi
autori, care au examinat conţinutul juridic al celor două infracţiuni, nu s-au pronunţat asupra acestei chestiuni.
După părerea noastră, dacă infracţiunile prevăzute în art. 240 şi în art. 241 C.pen., sunt comise de
acelaşi debitor, în acest caz vor fi aplicabile regulile care guvernează concursul real de infracţiuni şi nu cele
privind absorbţia bancrutei simple în bancruta frauduloasă. Textul art. 241 C. pen. în descrierea faptei interzise
nu întrebuinţează vreunul din termenii ce constituie verbum regens al bancrutei simple şi nici denumirea
marginală a acesteia astfel încât să se poată trage concluzia că bancruta frauduloasă este o faptă complexă ce
absoarbe bancruta simplă.
Legiuitorul, incriminând activităţi distincte în cadrul unei activităţi unice complexe, ar fi trebuit (într-o
perfectă tehnică legislativă) să denumească fapta absorbită într-un mod care să nu lase nicio îndoială despre
această contopire [fie prin folosirea termenilor care exprimă elementul material al infracţiunii absorbite (de
pildă, bancruta frauduloasă reprezintă, între altele, „fapta persoanei care, în frauda creditorilor falsifică…
evidenţele debitorului” ceea ce înseamnă că ori de câte ori înscrisul falsificat va aparţine evidenţelor debitorului,
fapta prevăzută în art. 241 C. pen. va fi o infracţiune complexă care va absorbi fapta prevăzută în art. 322 C.
pen.), fie prin preluarea în conţinutul infracţiunii absorbante a denumirii infracţiunii absorbite ( exempli gratia,
furtul calificat – art. 229 C. pen. reprezintă „furtul săvârşit în următoarele împrejurări:…”, ceea ce înseamnă că
absoarbe infracţiunea de furt, prevăzută în art. 228 C. pen.)]. Or, din conţinutul normei de incriminare prevăzute
în art. 241 C. pen. rezultă că legiuitorul nu a întrebuinţat niciuna din aceste tehnici de redactare din care să
rezulte neechivoc intenţia sa de a absorbi în conţinutul bancrutei frauduloase bancruta simplă, atât explicit, cât şi
implicit (prin folosirea unor termeni asemănători cu cei utilizaţi pentru a exprima elementul material al bancrutei
simple).
De altfel, s-ar putea afirma că aceasta a fost şi raţiunea pentru care legiuitorul din 2009, în momentul
preluării infracţiunilor de bancrută din legislaţia specială (unde erau prevăzute într-un singur text) le-a
incriminat în două texte distincte, de sine stătătoare.
După unii autori21, din punct de vedere al specificului elementului material, bancruta simplă trebuie
apreciată ca o infracţiune omisivă, chiar dacă textul de incriminare descrie şi un comportament activ, întrucât
din punct de vedere al efectelor juridice neefectuarea unui act şi efectuarea lui tardivă sunt identice şi, în plus,
introducerea tardivă a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei presupune o iniţială şi relevantă rămânere în
pasivitate. În această concepţie, includerea în textul art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 [art. 240 alin.(1)
noul Cod penal – adăugirea noastră] şi a ipotezei „introducerea tardivă a cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei” s-a făcut pentru a preveni eventualele controverse de interpretare care ar fi putut să apară în legătură
cu această ipoteză.
De lege lata, în opinia noastră, bancruta simplă este atât o infracţiune omisivă, cât şi una comisivă,
după cum este descrisă inacţiunea sau acţiunea incriminată de legiuitor. Este adevărat însă că formularea este
criticabilă deoarece introducerea tardivă, presupune mai întâi o neintroducere în termenul prevăzut de lege a
cererii respective, exprimare tautologică, deoarece fapta este deja realizată în prima modalitate normativă. S-ar
putea însă susţine că o atare dispoziţie este menită să descurajeze pe cei care ar vrea totuşi să iniţieze procedura
prevăzută de lege, deşi din varii motive nu au făcut-o în termen, pentru a încerca o eventuală „repunere în
termenul de graţie” şi astfel să obţină impunitate.

20
Ioan I. Tanoviceanu, Curs de drept penal, vol. I, Atelierele Grafice „Socec & Co”, Societatea Anonimă, Bucureşti, 1912,
p. 677. În acelaşi sens: M. Paşcanu, Dreptul falimentar român, Ed. Cugetarea, 1926, p. 660-661; Vasile Bercheşan, Nicolae
Grofu, Evaziunea fiscală şi bancruta frauduloasă (Criminalistică – teorie şi practică), Ed. Little Star, Bucureşti, 2004, p.
192. Autorii prezintă bancruta frauduloasă, prevăzută în Codul comercial, ca o formă agravată a infracţiunii de bancrută
simplă.
În mod greşit autorii români, de după 1990, atribuie această teză a absorbţiei bancrutei simple în bancruta frauduloasă
profesorului Vintilă Dongoroz, deşi acesta în comentariile tratatului profesorului său nu se pronunţă în această privinţă
rezumându-se numai la reproducerea ideii exprimate de Tanoviceanu. A se vedea, în acest sens, Vintilă Dongoroz, în Ioan I.
Tanoviceanu, Tratat de drept şi procedură penală, vol. II, ediţia a II a, revăzut şi completat de Vintilă Dongoroz (doctrina),
Corneliu Chiseliţă, Ştefan Laday (referinţe la legislaţiunile din Bucovina şi Ardeal), Eugen Decusară (jurisprudenţa),
Tipografia „Curierul Judiciar”, Bucureşti, 1925, p. 300.
În sens contrar (al existenţei concursului de infracţiuni): Cas. II nr. 852/1901; Cas. II nr. 572/1904 şi Cas. II nr. 423/1905,
citate de Paul I. Pastion, Mihail I. Papadopolu, în Codul penal adnotat, Ed. Librăriei Socec Comp., Societate Anonimă,
Bucureşti, 1922, p. 67 şi de Constantin Rătescu, H. Asnavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Perieţeanu, Mihail I.
Papadopolu, Vintilă Dongoroz, N. Pavelescu, în Codul penal „Regele Carol II”, adnotat, partea generală, vol. I, Editura
Librăriei Socec & Co., Bucureşti, 1937, p. 252. Fosta noastră instanţă supremă a decis că atunci „când un falit este dat
judecăţei, atât pentru delictul de bancrută simplă, cât şi pentru bancrută frauduloasă, trebuie să i se aplice dispoziţiunile art.
40 C. p., deoarece elementele ambelor delicte fiind distincte unele de altele, au a fi considerate ca delicte deosebite”.
21
Gabriel Ungureanu, Mirela Gorunescu, op. cit., p. 212.

13
 Cerinţe esenţiale. Pentru întregirea elementului material al faptei de bancrută simplă se impune
constatarea îndeplinirii a două cerinţe esenţiale cumulative.
Prima cerinţă esenţială derivă din situaţia premisă şi se referă la necesitatea ca rămânerea în pasivitate
care realizează elementul material să se întindă pe o durată minimă de 30 de zile la care se adaugă o perioadă de
timp mai mare de 6 luni, de la data constatării stării de insolvenţă. De la acest moment iniţial debitorul are la
dispoziţie un termen de graţie de 30 de zile plus 6 luni în care fie plăteşte datoriile ajunse la termen, fie depune
cerere de deschidere a procedurii insolvenţei.
Termenul de 30 de zile prevăzut în art. 27 din Legea nr. 85/2006 şi care compune prima parte a
termenului la care se referă art. 240 alin. (1) noul Cod penal este un termen de drept procesual civil cu implicaţii
şi în dreptul penal material. Ca atare, sistemul de calcul al acestuia va fi cel al zilelor libere în termen neintrând
ziua de început şi ziua în care acesta expiră. La acest termen iniţial se adaugă un termen de 6 luni care este unul
ce aparţine dreptului penal material şi se va socoti împlinit cu o zi înainte de ziua corespunzătoare datei de la
care a început să curgă.
A doua cerinţă esenţială, implicită, este aceea ca cererea de deschidere a procedurii insolvenţei să nu fi
fost deja introdusă de către vreunul dintre creditori şi să fi fost admisă de judecătorul-sindic. În cazul în care
cererea a fost introdusă nu mai există nici un temei în a-l obliga pe debitor la solicitarea aplicării unei proceduri
care deja este în desfăşurare.
În concret, nu se va putea constata comiterea acestei infracţiuni în situaţia în care, de exemplu, un
creditor al debitorului solicită deschiderea procedurii insolvenţei prin depunerea unei cereri introductive, în care
va preciza: cuantumul şi temeiul creanţei; existenţa unei garanţii reale, constituite de către debitor sau instituite
potrivit legii; existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului şi declaraţia privind eventuala
intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puţin la nivel de
principiu, modalitatea în care înţelege să participe la reorganizare.
În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea
procedurii insolvenţei, judecătorul-sindic va comunica cererea, în copie, debitorului.
În termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenţa
stării de insolvenţă. Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, îi va respinge
contestaţia şi va deschide, printr-o sentinţă, procedura generală.
Judecătorul-sindic dacă, analizând situaţia financiară a debitorului, constată că acesta este în stare de
insolvenţă de la o dată care depăşeşte 30 de zile plus 6 luni de la neplata primei datorii certe, lichide şi exigibile,
aşa cum prevede art. 240 alin. (1) C.pen. pentru existenţa infracţiunii de bancrută simplă, va sesiza organul de
urmărire penală.
Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, respinge cererea
creditorilor, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei.
Urmarea imediată constă, pe de-o parte, în afectarea intereselor patrimoniale ale creditorilor întrucât
fiecare zi de întârziere a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei poate agrava situaţia debitorului, şi,
implicit, diminua şansele de a-şi mai recupera creanţele, iar pe de altă parte, în perturbarea bunei desfăşurării a
activităţilor în domeniul comercial.
Legătura de cauzalitate dintre elementul material şi urmarea imediată rezultă din materialitatea faptelor
(ex re), deoarece bancruta simplă este o infracţiune de pericol.
b) Latura subiectivă. Forma de vinovăţie cu care se poate comite bancruta simplă este intenţia directă
sau indirectă. Aceasta se deduce din coroborarea art. 240 C.pen. cu ale art. 16 alin. (6) C.pen. Potrivit acestui
din urmă text, fapta constând într-o inacţiune constituie infracţiune când este săvârşită cu intenţie, afară de cazul
când legiuitorul o incriminează în mod expres dacă este săvârşită din culpă.
Cerinţe esenţiale. Mobilul şi scopul nu sunt cerinţe ale elementului subiectiv al infracţiunii de bancrută
simplă, dar acestea vor fi luate în seamă la indivizualizarea judiciară a pedepsei.
Formele infracţiunii: a) Actele pregătitoare şi tentativa nu sunt posibile decât în modalitatea normativă
comisivă a bancrutei simple, dar acestea nu sunt incriminate şi deci nepedepsite.
b) Consumarea acestei infracţiuni momentane are loc în momentul în care se îndeplineşte termenul
prevăzut de lege în care făptuitorul trebuia să introducă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei. Acesta
are o componenţă dublă întrucât în conţinutul său intră, pe de o parte, un interval de timp arătat în art. 27 din
Legea nr. 85/2006 de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă, iar, pe de altă parte, un termen care depăşeşte
cu mai mult de 180 de zile (6 luni) termenul prevăzut de lege (cel de 30 de zile) de la apariţia stării de
insolvenţă.
Modalităţile infracţiunii: a) Modalităţi normative. Infracţiunea examinată prezintă două modalităţi
normative alternative determinate de modul în care se înfăţişează elementul material al incriminării, fiind sub
acest aspect atât o infracţiune omisivă, cât şi una comisivă. De lege ferenda, propunem renunţarea la cea de-a
doua modalitate normativă care apare în conţinutul incriminării ca inutilă din moment ce în toate situaţiile
realizarea acesteia va presupune mai întâi comiterea faptei tipice în modalitatea sa omisivă.

14
 b) Modalităţi faptice. În raport cu modul în care se comite fapta concretă sau cu împrejurările în care a
fost săvârşită ori cu calităţile deţinute de debitor în momentul neintroducerii sau al introducerii tardive a cererii
de deschidere a procedurii insolvenţei, bancruta simplă poate prezenta o multitudine de modalităţi faptice de
care se va ţine seama cu ocazia individualizării represiunii penale.
Sancţiuni. Pentru persoana fizică pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de la 3 luni la un an sau
amenda, sub forma zilelor-amendă de la 120 la 240 de zile, suma corespunzătoare unei zile-amendă fiind
cuprinsă între 10 lei şi 500 lei în raport de obligaţiile legale ale condamnatului faţă de persoanele aflate în
întreţinerea sa.
Faţă de persoana juridică nu se va putea aplica decât pedeapsa sub forma zilelor-amendă de la 120 de la
240 de zile, dar de astă dată suma corespunzătoare unei zile-amendă va fi cuprinsă între 100 lei şi 5000 lei în
raport cu cifra de afaceri, în cazul persoanei juridice cu scop lucrativ, respectiv cu valoarea activului patrimonial
în cazul altor persoane juridice, precum şi cu celelalte obligaţii ale persoanei juridice. Când prin infracţiunea
săvârşită persoana juridică a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, limitele speciale ale zilelor-amendă
prevăzute de lege pentru infracţiunea comisă se pot majora cu o treime, fără a se depăşi maximul general al
amenzii. La stabilirea amenzii se va ţine seama de valoarea folosului patrimonial obţinut sau urmărit.
3. Aspecte procesuale. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei
vătămate.
Plângerea prealabilă se adresează organului de cercetare penală sau procurorului, potrivit legii şi
trebuie să fie introdusă în termen de 3 luni din ziua în care persoana vătămată a aflat despre săvârşirea faptei.
Când persoana vătămată este un minor sau un incapabil, termenul de 3 luni curge de la data când
persoana îndreptăţită a reclama a aflat despre săvârşirea faptei.
În cazul în care plângerea prealabilă este formulată împotriva reprezentantului legal al acestora,
termenul menţionat curge de la data numirii unui alt reprezentant legal.
Plângerea prealabilă greşit îndreptată se consideră valabilă, dacă a fost introdusă în termen la organul
judiciar necompetent care o va trimite, pe cale administrativă, organului judiciar competent.
Urmărirea penală a infracţiunii de bancruta simplă este de competenţa organelor de cercetare penală ale
poliţiei judiciare sub supravegherea unui procuror din parchetul de pe lângă judecătoria abilitată să soluţioneze
cauza în primă instanţă.
Competentă să soluţioneze o cauză având ca obiect comiterea unei infracţiuni de bancrută simplă este
judecătoria.
4. Precedente legislative şi referinţe de drept comparat: a) Precedente legislative. Primele norme
juridice privitoare la materia falimentului apar în dreptul românesc, în manualul juridic al lui Andronache
Donici (1814).
La numai trei ani de la intrarea în vigoare a acestui act normativ este adoptat Codul Caragea (1817) din
Muntenia, care cuprindea norme referitoare la rânduiala concursului creditorilor instituindu-se acelaşi tratament
juridic pentru faliţii frauduloşi ca şi pentru hoţi („Cei ce se fac mufluji fără a fi, furi să socotesc şi sunt”.) 22.
Codul Calimah (1828) din Moldova prevedea reguli privitoare la licitaţie sau mezat, făcând referire la „condica
neguţitorească” aplicabilă cu privire la faliţii frauduloşi.
Dispoziţiile în materie de faliment erau cuprinse şi în Regulamentele organice din Ţara Românească şi
Moldova, care prevedeau înfiinţarea unor instanţe specializate în domeniul comercial şi aplicarea Codului
comercial francez cu luarea în considerare a specificului realităţilor româneşti, fără a aduce vreo modificare
procedurii falimentului.
În anul 1840 a fost adoptată Condica de comerţ a Ţării Româneşti care este considerată prima lege
românească ce reglementează într-o formă completă falimentul.
În această lege găsim reglementate sub denumirea de bancrută simplă sau frauduloasă, faptele ilicite ale
comerciantului care au determinat starea de insolvenţă comercială.
Codul comercial de la 1887 incrimina bancruta simplă în art. 876-879 în mai multe variante şi
modalităţi normative printre acestea figurând şi lipsa declarării încetării plăţii şi solicitării falimentului 23.
Potrivit art. 881 C. com., delictele de bancrută simplă se pedepseau cu închisoare de la 15 zile până la 2
ani.

22
A se vedea pe larg evoluţia reglementării bancrutei în: Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 184-189; Viorel Paşca,
Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p.9 şi urm.; Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă,
cit. supra, p. 69-89.
23
Art. 877 Cod comercial „Este de asemenea culpabil de bancrută simplă comerciantul care a încetat plăţile (...) dacă în cele
3 zile de la încetarea plăţilor, nu a făcut declaraţia prescrisă în art. 703”.

15
 Prin Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare 24, o dată cu punerea ei în
25
aplicare , bancruta simplă a fost abrogată, prin ieşirea din vigoare a art. 695-888 din C. com. (Cartea a III-a –
Despre faliment), soluţie criticată26, pe bună dreptate, în literatura juridică de specialitate.
Bancruta simplă a fost reincriminată prin Legea nr. 149/2004 pentru modificarea şi completarea Legii
nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte normative cu
incidenţă asupra acestei proceduri 27, fiind prevăzută în art. 1271 alin. (1)28, text aplicabil şi în ceea ce priveşte
activitatea comercianţilor persoane fizice29.
În prezent bancruta simplă este prevăzută într-un conţinut juridic asemănător cu cel anterior, prevăzut
în art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei 30, act normativ care a abrogat Legea nr.
64/199531.
Întrucât bancruta simplă are acelaşi conţinut şi aceeaşi pedeapsă, ca natură şi limite, atât în legea penală
în vigoare cât şi în noul Cod penal, în situaţii tranzitorii, aplicabilă va fi legea penală nouă.
b) Referinţe de drept comparat. Din examinarea unor legislaţii penale europene rezultă că acestea
incriminează sub diverse denumiri fapte privind insolvenţa debitorului în care se include şi bancruta simplă în
formularea consacrată de noul Cod penal român. Totodată se poate reţine şi faptul că în anumite legislaţii penale
europene faptele referitoare la insolvenţa debitorului sau la falimentul unui debitor sunt incluse fie în titlul care
cuprinde incriminări referitoare la patrimoniu, fie în capitole distincte în cuprinsul cărora sunt incriminate fapte
legate de insolvenţa debitorilor sau falimentul acestora ori în legi speciale.
Codul penal german în Capitolul 24 intitulat „Infracţiuni privind insolvabilitatea”, în paragraful art.
283 cu denumirea marginală „Falimentul” se prevede că se pedepseşte cu închisoare de până la 5 ani sau cu
amendă persoana care, în cazul contractării mai multor datorii sau a imposibilităţii de plată, iminente săvârşeşte
vreuna din următoarele fapte: a) îndepărtează sau ascunde anumite părţi dintr-un patrimoniu care ar aparţine
masei falimentare dacă s-ar începe procedura de faliment ori distruge, deteriorează sau aduce în stare de
neîntrebuinţare astfel de părţi, într-un mod prin care se încalcă cerinţele economice legale; b) încheie afaceri
păgubitoare sau speculative ori operaţiuni financiare pe bază de diferenţă a preţurilor, cu mărfuri sau hârtii de
valoare, într-un mod prin care se încalcă cerinţele economice legale sau care prin cheltuieli, afaceri şi speculaţii
neeconomice – cheltuieşte sume excesiv de mari sau acumulează datorii; c) procură mărfuri sau hârtii de valoare
pe credit şi apoi le vinde sau le înstrăinează, pe ele sau lucrurile fabricate din acele mărfuri, cu mult sub valoarea
lor reală, într-un mod prin care se încalcă cerinţele economice legale; d) încalcă drepturile unei alte persoane sau
respectă anumite drepturi false; e) neglijează să ţină registrele comerciale pe care legea îl obligă să le ţină, sau le
ţine ori le modifică în aşa fel încât să îngreuneze o estimare generală a situaţiei sale financiare; f) îndepărtează,
ascunde, distruge sau deteriorează, înainte de expirarea termenului legal, registrele comerciale sau celelalte
documente pe care un comerciant este obligat prin lege să le păstreze o anumită perioadă de timp, îngreunând
astfel o estimare generală a situaţiei sale financiare; g) încalcă dreptul comercial prin faptul că întocmeşte
bilanţurile în aşa fel încât să îngreuneze o estimare generală a situaţiei sale financiare sau neglijează să
întocmească bilanţurile sau inventarele la termenul prevăzut de lege; h) îşi reduce patrimoniul, într-un mod prin
care se încalcă cerinţele economice legale sau ascunde ori tăinuieşte afacerile pe care le desfăşoară de fapt.
Codul penal spaniol în Titlu XIII „Delicte împotriva patrimoniului sau împotriva ordinii socio-
economice”, Capitolul VII „Insolvabilitatea punibilă” – art. 257-261, incriminează mai multe fapte referitoare la
starea de insolvenţă, bancruta putând fi simplă (fortuita), vinovată (culpabile) şi frauduloasă (fraudulenza).
În temeiul art. 257 este sancţionată cu pedeapsa închisorii de la 1 la 4 ani şi zile-amendă de la 12 la 24
luni persoana care:
1. falimentează fraudulos, prejudiciindu-şi creditorii;

24
Publicată în M. Of. nr. 130 din 29 iunie 1995. Această lege a fost ulterior modificată prin mai multe acte normative şi
abrogată prin Legea nr. 85/2006.
25
Potrivit art. 130 alin. (1), această lege a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, dar a
devenit aplicabilă la 60 de zile de la data intrării ei în vigoare, moment din care au fost abrogate mai multe dispoziţii
normative.
26
Viorel Paşca, Legea privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare. Infracţiunea de bancrută frauduloasă, în RDP
nr. 3/1995, p. 35. Autorul considera o astfel de soluţie nejustificată şi de natură a prejudicia interesele creditorilor.
27
Publicată în M. Of. nr. 424 din 12 mai 2004.
28
Potrivit acestui text, „Constituie infracţiunea de bancrută simplă şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu
amendă neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori reprezentantul legal al persoanei fizice
debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termenul prevăzut la art. 25” (acest termen era de maximum 30 de zile de la
apariţia stării de insolvenţă).
29
D. Clocotici, op. cit., p. 54.
30
Publicată în M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare.
31
Pentru o analiză detaliată a conţinutului acestui act normativ, a se vedea Stanciu D. Cărpenaru, Procedura reorganizării şi
lichidării judiciare, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1996, p. 3-220.

16
 2. cu acelaşi scop – prejudicierea creditorilor – realizează orice alt act de dispoziţie patrimonială sau
generator de obligaţii care tergiversează, obstrucţionează sau împiedică eficienţa unui sechestru sau a unei
proceduri executorii sau de constrângere, judiciară, extrajudiciară sau administrativă iniţiată sau a cărei iniţiere
este previzibilă.
Fapta constituie infracţiune oricare ar fi natura sau originea obligaţiei sau a datoriei a cărei îndeplinire
sau a cărei plată se încearcă a se eluda, inclusiv drepturile economice ale muncitorilor şi independent dacă
creditorul este persoană fizică sau juridică, publică sau privată. Acţiunea în justiţie continuă chiar şi în ipoteza în
care, după comiterea infracţiunii, a început o executare prin cesiunea bunurilor debitorului.
Potrivit art. 261 se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 2 ani şi amendă (zile) de la 6 luni la 12 luni
persoana care, în procedura de faliment prezintă, cu bună ştiinţă, date false privind situaţia contabilă, cu scopul
de a obţine, nemeritat, falimentul.
Codul penal belgian în Titlul IX „Crime şi delicte contra proprietăţii”, Capitolul II „Despre fraude”,
secţiunea I „Despre infracţiuni legate de starea de faliment”, art. 498 prevede că se pedepseşte cu închisoare de
la o lună la un an şi amendă sau numai una dintre aceste două pedepse, fapta comercianţilor aflaţi în stare de
faliment ori a conducătorilor de drept sau de fapt ai societăţilor comerciale aflate în faliment de a contracta,
pentru terţi, fără un act justificativ suficient, angajamente considerabile faţă de situaţia financiară a
întreprinderii, ori care omite, fără piedică legitimă, să execute obligaţiile prescrise în legea asupra falimentului.
În art. 498 bis se arată că sunt pedepsiţi cu închisoare de la o lună la 2 ani şi amendă de la 500 la
500.000 de franci sau cu una dintre aceste pedepse, persoanele prevăzute la art. 498 care cu intenţia de a întârzia
declaraţia de faliment face cumpărături, împrumuturi sau orice alte acte pentru procurarea de fonduri prin
mijloace care ruinează societatea comercială ori care omite cu intenţie să anunţe falimentul.
Codul penal finlandez în Capitolul 39 „Infracţiuni comise de un debitor”, Secţiunea 2 „Frauda săvârşită
de un debitor”, incriminează fapta debitorului care, în scopul de a obţine un câştig ilegal pentru sine sau pentru
altcineva, în caz de faliment, executare, reeşalonare a datoriilor sau restructurare săvârşeşte una sau mai multe
dintre acţiunile (inacţiunile): a) îşi ascunde bunurile; b) raportează o obligaţie falsă parţial sau în totalitate sau
pornind de la o tranzacţie falsă; c) furnizează alte informaţii false din punct de vedere al creditorului; d) nu
declară o obligaţie.
Fapta nu va constitui fraudă comisă de debitor dacă acestea corectează informaţiile eronate sau
împiedică în alt mod consecinţele actelor sale.
Alte sisteme de drept penal european incriminează bancruta în alte acte normative decât codul penal.
De pildă, în Italia bancruta simplă este prevăzută în art. 217 din Decretul regal nr. 267/1942 privind
falimentul, concordatul preventiv, administrarea controlată şi lichidarea forţată administrativă, modificat prin
Decretul legislativ nr. 5/2006.
Bancruta simplă există când comerciantul:
a) a efectuat cheltuieli personale sau pentru familia sa, excesive, în raport cu situaţia sa economică;
b) a consumat o parte importantă din patrimoniul său în operaţiuni manifest hazardate;
c) s-a angajat în operaţiuni imprudente pentru a întârzia falimentul;
d) şi-a agravat starea de insolvenţă comercială neintroducând cererea de declarare a falimentului;
e) nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate printr-un concordat anterior;
f) nu a ţinut evidenţele contabile în termenul prevăzut de lege pentru păstrarea lor sau le-a ţinut în mod
neregulat sau incomplet este pedepsită cu recluziune între 6 luni şi 2 ani şi interdicţia de a exercita vreo
activitate comercială pe o perioadă de până la 2 ani.
De asemenea, în Franţa, infracţiunile referitoare la starea de insolvenţă (introduse în Codul comercial
francez prin Legea nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985, în art. L 626-3) cuprind cinci cazuri de bancrută:
a. cumpărarea de bunuri, cu intenţia de a evita sau de a întârzia deschiderea procedurii de redresare
judiciară, în vederea unei vânzări ulterioare a acestora sub valoarea lor, fie de a folosi mijloace falimentare
pentru a procura fonduri;
b. deturnarea sau ascunderea în totalitate sau parţial a activului de către debitor;
c. creşterea frauduloasă a pasivului debitorului;
d. ţinerea unei contabilităţi fictive ori dispariţia (voluntară) a documentelor contabile ale firmei sau ale
persoanei juridice ori lipsa oricărei contabilităţi obligatorii potrivit legii;
e. ţinerea unei contabilităţi vizibil incomplete sau contrare dispoziţiilor legale.
Bancruta este sancţionată cu închisoare de la 3 luni la 5 ani şi cu amendă de la 10.000 F la 200.000 F
sau numai cu una dintre acestea. Cel condamnat poate fi declarat falit sau i se poate interzice dreptul de a
exercita o activitate de natura celei care a falimentat-o.
Prescripţia răspunderii penale curge de la data deschiderii procedurii de redresare judiciară chiar dacă
faptele comise sunt anterioare. Acţiunea penală poate fi exercitată din oficiu. Hotărârea de condamnare se
publică pe cheltuiala condamnatului.
5. Concluzii. Opţiunea legiuitorului de a incrimina această faptă obstacol prin noul Cod penal, în
cadrul infracţiunilor contra patrimoniului, este bine-venită deoarece va facilita cunoaşterea cunoaşterea acestei

17
categorii de fapte de către cei chemaţi să aplice legea penală (organele judiciare fiind destul de reţinute în
prezent în a constata şi soluţiona acest tip de fapte penale incriminate în legi speciale cu dispoziţii penale chiar
dacă se comit destul de frecvent în realitate). În acest mod, au fost rezolvate şi anumite dispute teoretice
referitoare la sfera de incidenţă a acestei norme de incriminare şi implicit la obiectul juridic al acesteia.

BANCRUTA FRAUDULOASĂ ÎN NOUL COD PENAL

Constantin Duvac∗

ABSTRACT
The author makes an in-depth analysis as to the legal content of the offence of fraudulent
insolvency, set out under Article 241 of the new Criminal Code, adopted by Law no. 286/2009, making
frequent references to the special legislation in the field of trade law.
Furthermore, the author examines the object of the criminal safeguards, the subjects of the
offence, actus reus and mens rea, the forms, modalities, penalties and certain aspects related to
proceedings, in connection with the offence laid down under Article 241 of the new Criminal Code.
The author has no reluctance in expressing his stance as to the constitutive content of this
criminal offence and in putting forward certain solutions and own ideas.

Key-words: criminalisation rule, criminal law, new Criminal Code, offence, penalty, simple
bankruptcy, fraudulent insolvency.

1. Aspecte generale: I. Noua lege penală în raport cu legea penală în vigoare. Dispoziţiile din art. 241
din noul C.pen.32, adoptat prin Legea nr. 286/200933, prin care s-a incriminat bancruta frauduloasă, reprezintă o
reproducere în esenţă a celor prevăzute în art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţei34, dar într-o formulare cu unele modificări. În redactarea acestui text, legiuitorul din 2009, spre
deosebire de formula utilizată cu ocazia elaborării Legii nr. 85/2006, a adoptat o altă tehnică legislativă
descriind mai întâi preceptul normei (acţiunile interzise), după care a prevăzut sancţiunea aferentă.
O altă modificare adusă conţinutului juridic al bancrutei frauduloase se referă la adăugarea condiţiei „în
frauda creditorilor” la toate modalităţile normative sub care se poate înfăţişa această faptă penală, în timp ce în
reglementarea anterioară cerinţa menţionată nu era prevăzută decât în cadrul ultimei ipoteze de incriminare (art.
143 alin. 2 lit. c).
De asemenea, noul Cod penal, spre deosebire de Legea nr. 85/2006, condiţionează punerea în mişcare a
acţiunii penale pentru bancruta frauduloasă de plângerea prealabilă a persoanei vătămate.


Conferenţiar universitar dr. la Facultatea de Drept şi Ştiinţe Economice a Universităţii Agora din Oradea; cercetător asociat
la Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române; e-mail: ctinduvac@yahoo.com
32
Art. 241 C. pen. – „(1) Fapta persoanei care, în frauda creditorilor:
a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;
b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;
c) înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active, se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.
(2) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.
33
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.
34
Potrivit art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006: „Constituie infracţiunea de bancrută frauduloasă şi se sancţionează cu
închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:
a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;
b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate,
fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;
c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active.

18
 II. Concept şi caracterizare. Bancruta frauduloasă reprezintă fapta persoanei care urmărind să fraudeze
pe creditori: falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;
sau care înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară
sume nedatorate; ori care înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active.
Din analiza textului art. 241 C. pen. rezultă că bancruta frauduloasă, în unele modalităţi normative, este
o infracţiune complexă, întrucât în conţinutul său intră, ca element constitutiv, acţiuni sau inacţiuni care
constituie prin ele însele fapte prevăzute de legea penală cum sunt furtul, falsul material în înscrisuri oficiale,
falsul intelectual, falsul în înscrisuri sub semnătură privată şi distrugerea. În cazul în care nu este realizat
conţinutul normei de incriminare a bancrutei frauduloase, faptele vor fi sancţionate, dacă sunt îndeplinite
condiţiile prevăzute în normele de incriminare absorbite, ca infracţiuni de furt, fals sau distrugere.
De asemenea, dacă s-a pricinuit o pagubă creditorului ca urmare a înstrăinării de către debitor, în caz de
insolvenţă, a unei părţi din active, bancruta frauduloasă poate intra în concurs cu infracţiunea de înşelăciune,
prevăzută în art. 244 C. pen.
În doctrină35 şi în jurisprudenţă, sub imperiul reglementărilor anterioare, s-a discutat amplu dacă în
conţinutul juridic al infracţiunii de bancrută frauduloasă falimentul 36 reprezintă o stare de drept (ens iuris)37,
fiind necesară o constatare prealabilă a acestuia printr-o hotărâre judecătorească definitivă, sau o stare de fapt
(ens facti)38, admiţându-se că acţiunea penală pentru bancrută poate fi pusă în mişcare independent de declararea
în stare de faliment a comerciantului, fiind suficientă starea de încetare de plăţi a acestuia.
Unii autori susţin că starea de faliment este un element constitutiv al infracţiunii de bancrută numai în
cazul ultimei modalităţi normative a acesteia care se referă la înstrăinarea în caz de insolvenţă a debitorului, a

35
Pentru detalii privind această controversă, a se vedea Viorel Paşca, Legea privind procedura reorganizării şi lichidării
judiciare. Infracţiunea de bancrută frauduloasă, RDP nr. 3/1995, p. 36-39.
36
În prezent, judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă sau, după caz, prin încheiere, în condiţiile art. 32 din Legea nr.
85/2006, intrarea în faliment în anumite cazuri, expres prevăzute în art. 107 din acelaşi act normativ. Prin procedura
falimentului se înţelege procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea
lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este
înmatriculat.
37
Această teză a fost promovată de profesorul Dongoroz în Ioan I. Tanoviceanu, Tratat de drept şi procedură penală, vol. II,
ediţia a II a, revăzut şi completat de Vintilă Dongoroz (doctrina), Corneliu Chiseliţă, Ştefan Laday (referinţe la legislaţiunile
din Bucovina şi Ardeal), Eugen Decusară (jurisprudenţa), Tipografia Curierul Judiciar, Bucureşti, 1925, p. 279-288. Vintilă
Dongoroz, Notă, în Pandectele române, 1929, p. 249 şi urm. În susţinerea acestei idei, autorul afirma că „legalmente nu
poate exista bancrutar care să nu fie falit. Starea de faliment fiind un element esenţial al delictului de bancrută, inevitabil ea
trebuie să fie proclamată de justiţie pentru a se putea ajunge la reprimarea bancrutei; zicem inevitabil, fiindcă ori de câte ori
justiţia recunoaşte existenţa unei infracţiuni implicit recunoaşte, în drept, existenţa fiecăruia dintre elementele sale”. În
acelaşi sens: Viorel Paşca, op. cit., p. 40-42; Gheorghe Diaconescu, Infracţiuni în legi speciale şi legi extrapenale, Ed. All,
Bucureşti, 1996, p. 250-251; Vasile Bercheşan, Metodologia investigării infracţiunilor, vol. I, Ed. Paralela 45, Piteşti, 1998,
p. 284; Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale. Noţiuni elementare, Ed. All
Beck, Bucureşti, 1998, p. 243; T. jud. Iaşi, s. pen., dec. nr. 527/2001 apud Radu Slăvoiu, Unele aspecte referitoare la
infracţiunea de bancrută frauduloasă, Dreptul nr. 3/2006, p. 212; Gabriel Ungureanu, Mirela Gorunescu, Infracţiunea de
bancrută simplă reglementată de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, Dreptul nr. 4/2007, p. 208, 214.
38
În acest sens, s-au pronunţat: Dimitrie Alexandresco, Drept civil român, vol. VII, Bucureşti, 1910, p. 616; Constantin N.
Hamangiu, Notă, în Pandectele române, 1922, II, p. 292-294; Nicolae Buzea, Notă, în Pandectele române, 1930, II, p. 16-20;
Jud. sector 5 Bucureşti, sent. pen. nr. 1516/1997, apud Dorin Ciuncan, Bancruta frauduloasă, RDP nr. 3/2000, p. 124;
Ovidiu Predescu, Dreptul penal al afacerilor, Ed. Continent XXI, Bucureşti, 2000, p. 249. Autorul pare să adere la această
opinie atunci când, cu ocazia examinării ultimei modalităţi normative, afirmă, în legătură cu acest aspect, că „este nevoie să
se dovedească doar starea de încetare a plăţilor…”. Nicolae Grofu, Bancruta frauduloasă şi starea de insolvenţă, RDP nr.
2/2003, p. 105. În concepţia autorului, falimentul este o stare de fapt şi există indiferent de declararea lui de către instanţele
de judecată comerciale. Instanţele de judecată nu au decât sarcina de a constata falimentul, acesta preexistând hotărârii
declarative. Pentru a subzista infracţiunea de bancrută frauduloasă este suficient ca organele de urmărire să dovedească
încetarea plăţilor de către debitor şi săvârşirea uneia dintre acţiunile prevăzute în textul incriminator. Vasile Bercheşan,
Nicolae Grofu, Evaziunea fiscală şi bancruta frauduloasă (Criminalistică – teorie şi practică), Ed. Little Star, Bucureşti,
2004, p. 239; Radu Slăvoiu, op. cit., p. 213, 216; Adrian Doroftei, Infracţiunea de bancrută, RDP nr. 1/2009, p. 115;
Gheorghe Ivan, Bancruta – o infracţiune specifică mediului de afaceri, RDP nr. 2/2010, p. 70; Alexandru Boroi, Drept
penal. Partea specială, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 206. În opinia autorului, „insolvenţa poate rezulta din
documentele contabile, nefiind neapărat necesară o hotărâre judecătorească de deschidere a procedurii”.

19
unei părţi din active39; numai în acest caz se consideră că starea de faliment trebuie să fi fost declarată printr-o
hotărâre judecătorească.
Instanţa supremă a promovat punctul de vedere potrivit căruia existenţa stării de insolvenţă este o
condiţie în toate cazurile de bancrută 40, în plus fiind necesară o hotărâre declarativă de faliment, concluzie
desprinsă din faptul că, deşi au existat numeroase plângeri pentru cazuri de bancrută, foarte multe dintre acestea
nu au fost soluţionate favorabil din cauză că cerinţa existenţei falimentului era considerată o condiţie de drept,
care trebuie constatată în prealabil de instanţă prin deschiderea procedurii prevăzute de lege.
Sub specie iuris, legea penală fiind de strictă interpretare, în opinia noastră, cerinţa stării de insolvenţă
(ens facti) este necesară numai în cazul modalităţii normative a bancrutei frauduloase prevăzute în art. 241 alin.
(1) lit. c C.pen. În celelalte modalităţi normative ale bancrutei frauduloase, aceasta, nefiind o condiţie
constitutivă a infracţiunii, trebuie considerată ca fiind o împrejurare care contribuie la individualizarea
represiunii penale.
Săvârşirea infracţiunii de bancrută frauduloasă, în această modalitate normativă, nu este condiţionată de
îndeplinirea sau neîndeplinirea procedurilor prevăzute de lege. În acest caz este necesar să se dovedească doar
starea de încetare a plăţilor (ca stare de fapt) şi încheierea unor acte de înstrăinare (cu titlu oneros sau gratuit) a
unei părţi din activul patrimonial, după intervenirea stării de incapacitate de plată, în frauda creditorilor 41.
De lege ferenda s-a propus42 să se prevadă expressis verbis în conţinutul normei de incriminare
analizate că insolvenţa este o condiţie de fapt, lăsată la aprecierea organului judiciar penal, indiferent de
existenţa sau inexistenţa unei hotărâri privind iniţierea procedurii insolvenţei.
III. Elemente preexistente: A. Obiectul juridic special. Bancruta frauduloasă se caracterizează printr-un
obiect juridic special complex.
Obiectul juridic special principal îl constituie relaţiile sociale patrimoniale pentru a căror formare,
desfăşurare şi dezvoltare se cere o anumită încredere pe care debitorii trebuie să o acorde şi să o respecte, în
raporturile juridice comerciale cu creditorii pentru a asigura proteguirea intereselor creditorilor, asociaţilor,
acţionarilor şi deţinătorilor de obligaţiuni şi implicit ale statului român.

39
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, Dispoziţii penale din legi speciale române, comentate şi adnotate cu jurisprudenţă
şi doctrină, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 359. În acelaşi sens: Rodica Mihaela Stănoiu, Infracţiuni privitoare
la activitatea comercială şi financiară, precum şi la protecţia consumatorilor, în „Practica judiciară penală. Infracţiuni
prevăzute în legi speciale”, de George Antoniu, Constantin Bulai, Rodica Mihaela Stănoiu, Tiberiu Dianu, Gheorghe Stroe,
Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1998, p. 302. Autoarea susţine cu privire la primele două modalităţi normative ale
normei de incriminare examinate că „nu este o condiţie nici existenţa stării de faliment a făptuitorului (deşi prin concept
bancruta frauduloasă presupune starea de faliment)”, iar referitor la ultima ipoteză de incriminare a acestei fapte se afirmă că
„de astă dată este respectat conceptul de bancrută frauduloasă”. Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2000, p. 59-61; Cosmin Balaban, Bancruta frauduloasă. Controverse, RDP nr. 4/2002, p. 108-109; Cosmin
Balaban, Infracţiuni prevăzute în legi speciale care reglementează domeniul comerţului. Aspecte controversate de doctrină
şi practică judiciară, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 96; Viorel Paşca, Falimentul fraudulos. Răspundere şi sancţiuni, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 155-160; Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, ediţia a II-a
revăzută şi adăugită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 52-53, 68. Cu toate că rubrica legis non este lex, autorul consideră
că denumirea infracţiunii are valoare juridică în interpretarea normei de incriminare. Mihai Adrian Hotca, Discuţii
referitoare la genul infracţiunii de bancrută frauduloasă, Dreptul nr. 3/2008, p. 200; Mihai Adrian Hotca, Bancruta
frauduloasă, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 108; Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru,
Ioan Brîndaş, Bancruta frauduloasă, Ed. Sitech, Craiova, 2010, p. 113.
40
CSJ, s. pen., dec. nr. 1245/2003; CSJ, s. pen., dec. nr. 4084/2003, disponibile pe http: //www.scj.ro. Aceeaşi idee o
regăsim şi în: Viorel Paşca, Legea privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare. Infracţiunea de bancrută
frauduloasă, cit. supra, p. 43; Ovidiu Predescu, op. cit., p. 248. Autorul consideră că existenţa stării de încetare a plăţilor ţine
de însăşi existenţa noţiunii de bancrută.
41
În acelaşi sens, Viorel Paşca, Legea privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare. Infracţiunea de bancrută
frauduloasă, cit. supra, p. 45.
42
Mihai Adrian Hotca, Discuţii referitoare la genul infracţiunii de bancrută frauduloasă, cit. supra, p. 201; Mihai Adrian
Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 242-243. În acelaşi sens: Gheorghe Ivan, op. cit., p. 81. Autorul este de părere că
„trebuie să se menţioneze expres în norma de incriminare că insolvenţa nu trebuie să fie declarată printr-o hotărâre
judecătorească, anterior săvârşirii elementului material al laturii obiective a infracţiunii de bancrută. În aceste condiţii,
insolvenţa ar fi o chestiune de fapt, iar nu de drept, fiecare organ judiciar (organ de urmărire penală, instanţă de judecată
penală şi instanţă comercială) urmând să aprecieze asupra existenţei sau inexistenţei sale. În acest mod, situaţia premisă a
insolvenţei va fi necesară în cazul fiecărei forme a infracţiunii de bancrută şi se va deduce din esenţa, definiţia şi denumirea
bancrutei (nomen iuris), ca şi din întreaga reglementare a legii speciale privind procedura insolvenţei. Dacă totuşi se optează
pentru menţinerea cerinţei „în caz de insolvenţă a debitorului”, atunci aceasta va trebui introdusă la ambele forme ale
infracţiunii de bancrută (şi bineînţeles la toate modalităţile ei), pentru a se evita orice discuţie cu privire la rolul insolvenţei
în conţinutul infracţiunii”; Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit., p.
114.

20
 Într-o exprimare sintetică obiectul juridic principal este reprezentat de relaţiile sociale privind dreptul
de gaj al creditorilor societăţii asupra patrimoniului acesteia şi executarea cu bună-credinţă a obligaţiilor
comerciale43.
Obiectul juridic special secundar îl reprezintă relaţiile sociale referitoare la valorile adiacente ocrotite
care diferă în funcţie de natura faptelor absorbite în conţinutul juridic al infracţiunii de bancrută frauduloasă.
Astfel, obiectul juridic secundar îl constituie relaţiile sociale care se referă la încrederea pe care partenerii de
afaceri trebuie să o aibă în evidenţele debitorului care are obligaţia să le ţină, potrivit legii, în sensul că acestea
trebuie să respecte adevărul operaţiunilor efectuate de debitor; ori îl constituie relaţiile sociale referitoare la
ocrotirea acestor documente împotriva activităţilor prin care ele ar putea fi desfiinţate; sau este reprezentat de
relaţiile sociale de ordin patrimonial, referitoare la ocrotirea bunurilor (inclusiv înscrisurile) sub aspectul
integrităţii şi/sau însuşirilor acestora necesare pentru a fi utilizate potrivit destinaţiei lor.
B. Obiectul material. Bancruta frauduloasă are ca obiect material, în raport cu modalitatea normativă de
săvârşire: evidenţa debitorilor (registre, situaţii financiare sau alte acte) în ipoteza falsificării, sustragerii sau
distrugerii acestora sau în cazul prezentării unor datorii inexistente; bunurile mobile sau imobile, în cazul
ascunderii unei părţi din activul averii debitorului; activul societăţii în varianta ultimei modalităţi normative de
săvârşire a infracţiunii (înstrăinarea, în caz de insolvenţă a debitorului a unei părţi din active).
Evidenţele debitorului sunt orice înscrisuri sau documente care, potrivit legii, au destinaţia să asigure
informarea despre starea economică şi deciziile debitorului. Intră în această categorie şi documentele la care
face referire art. 2 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale 44. Avem în vedere
îndeosebi documentele contabile: documentele justificative (primare); documentele de evidenţă şi de prelucrare
contabilă şi documentele de sinteză şi de raportare contabilă, financiară şi fiscală. Aceste evidenţe pot fi
contabile (aici intră şi registrul-jurnal, registrul-inventar şi cartea mare 45), de gestiune şi alte înscrisuri prevăzute
de lege în raport cu domeniul în care debitorul îşi desfăşoară activitatea şi cu modul de organizare al acestuia.
Tot în această categorie intră şi alte înscrisuri în care sunt reflectate operaţiunile patrimoniale, adică
veniturile realizate şi cheltuielile efectuate de către debitor46.
Prin urmare, expresia „evidenţele debitorului” se referă, în raport de calitatea debitorului, după caz, la:
registrele obligatorii (de ex.: în cazul societăţilor pe acţiuni mai trebuie ţinute, în afară de evidenţele prevăzute
de lege: un registru al acţionarilor, un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale, un registru al
şedinţei şi deliberărilor consiliului de administraţie, respectiv ale directoratului şi consiliului de supraveghere,
un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori şi, după caz, de auditori interni, în exercitarea
mandatului lor, un registru al obligaţiunilor), registrele speciale, documentele justificative, documentele oficiale
contabile, balanţele de verificare 47, situaţiile financiare anuale (acestea trebuie să ofere o imagine fidelă a
poziţiei financiare, a performanţei financiare şi a altor informaţii, în condiţiile legii, referitoare la activitatea
desfăşurată), bilanţurile, evidenţele speciale.
Registrele de contabilitate obligatorii şi documentele justificative care stau la baza înregistrărilor în
contabilitatea financiară se păstrează în arhiva debitorului timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii
exerciţiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, cu excepţia statelor de salarii, care se păstrează timp de
50 de ani.
Prin excepţie de la această regulă, se pot stabili, în mod justificat, prin ordin al ministrului finanţelor
publice, registrele de contabilitate şi documentele justificative care se păstrează timp de 5 ani.
„Activul” sau „activele” unui debitor reprezintă bunurile acestuia, aşa cum sunt conturate în dreptul
civil, care pot fi bunuri mobile, imobile, drepturi de creanţă etc., adică toate acele elemente care apar în activul
contabilităţii debitorului.
În doctrină, nu există o unanimitate de păreri privind chestiunea dacă patrimoniul debitorului poate 48
49
sau nu să constituie obiect material al infracţiunii de bancrută frauduloasă. Mai corectă după părerea noastră ar

43
Tiberiu Medeanu, Bancruta frauduloasă (Infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii), în „Manual de
drept penal. Partea specială”, vol. I, de Petre Dungan, Tiberiu Medeanu, Viorel Paşca, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2010, p. 339.
44
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005, cu modificările şi completările ulterioare.
45
Art. 20 din Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 454 din 18 iunie
2008, cu modificările şi completările ulterioare.
46
Pentru detalii, a se vedea Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 115-120.
47
Acestea se întocmesc cel puţin la încheierea exerciţiului financiar, la termenele de întocmire a situaţiilor financiare, a
raportărilor contabile, precum şi la finele perioadei pentru care entitatea trebuie să întocmească declaraţia privind impozitul
pe profit/venit, potrivit legii.
48
În sens afirmativ, s-au pronunţat: P.C. Olcescu, T. Toma, Tratat de drept financiar şi fiscal, Ed. Cantes, Iaşi, 2000, p. 640-
641; Mihai Zarafiu, Bancruta frauduloasă, infracţiune din domeniul afacerilor, RDP nr. 2/2001, p. 74.
49
În sens negativ, s-au pronunţat: Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 217-218, 264. Autorii consideră, pe bună
dreptate, că numai bunurile aparţinând debitorului pot fi obiect material al infracţiunii întrucât numai ele au atributul
corporalităţii; Viorel Paşca, Falimentul fraudulos. Răspundere şi sancţiuni, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 163; Viorel

21
fi opinia negativă tocmai pentru că patrimoniului (în sensul de totalitate a drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale
care aparţin unei persoane fizice sau juridice) îi lipseşte atributul corporalităţii.
C. Subiecţii infracţiunii: a) Subiectul activ nemijlocit al infracţiunii de bancrută frauduloasă nu este
calificat50 în mod explicit de norma de incriminare, ceea ce ar lăsa să se înţeleagă că acesta poate fi orice
persoană care îndeplineşte condiţiile generale ale răspunderii penale.
Totuşi, în raport cu specificul faptei de bancrută frauduloasă considerăm că este puţin probabil ca orice
persoană să poată fi autor al acestei infracţiuni deoarece o persoană străină de societate nu poate avea
reprezentarea stării de încetare a plăţilor, nu poate săvârşi unele din acţiunile prohibite prin art. 241 C. pen. „în
frauda creditorilor”, fapta sa constituind, după caz, una din infracţiunile absorbite în aceasta. De altfel, practica
judiciară51 demonstrează că autor al infracţiunii de bancrută frauduloasă este doar o persoană care îndeplineşte o
funcţie în cadrul societăţii şi poate accede la evidenţele acesteia sau poate dispune asupra bunurilor societăţii.
În realitate, această infracţiune se săvârşeşte, de regulă, de administratori, directori, directori executivi,
fondatori, reprezentanţii legali ai societăţii, cenzori, experţi, lichidatori, acţionari sau de deţinătorii de
obligaţiuni.
Infracţiunea fiind preluată în Codul penal din Legea nr. 85/2006, noţiunile utilizate în definirea
conţinutului constitutiv sunt cele prevăzută în această lege specială.
Persoana juridică poate fi subiect activ al infracţiuni de bancrută frauduloasă, în condiţiile prevăzute în
art. 135 C. pen.52.
Bancruta frauduloasă este susceptibilă de a fi săvârşită prin oricare din formele participaţiei penale
(coautorat, instigare, complicitate).
b) Subiectul pasiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă este persoana fizică sau juridică vătămată prin
săvârşirea acestei fapte. Pot avea o asemenea calitate: creditorii, asociaţii persoanei juridice insolvente,
acţionarii societăţii53, deţinătorii de obligaţiuni (ale căror creanţe sunt diminuate sau imposibil de executat
datorită insolvenţei) şi, chiar debitorul insolvent (de exemplu, dacă fapta se comite prin ascunderea unui activ al
debitorului)54.
Cel mai adesea, subiecţi pasivi ai infracţiunii de bancrută sunt creditorii, respectiv persoanele fizice şi
juridice care au drepturi patrimoniale asupra debitorului insolvent, valoarea socială protejată în principal prin
această incriminare fiind dreptul de gaj general al creditorului asupra bunurilor debitorului.
Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 58; Tiberiu Medeanu, op. cit., p. 339.
50
Gheorghe Diaconescu, Infracţiunile în legi speciale şi legi extrapenale, vol. I, Ed. Sirius, Bucureşti, 1994, p. 130-131. În
acelaşi sens: Jud. sector 5 Bucureşti, sent. pen. nr. 1516/1997, apud Dorin Ciuncan, op. cit., p. 124; Vasile Bercheşan,
Nicolae Grofu, op. cit., p. 217; Ovidiu Predescu, op. cit., p. 248.
În sens contrar: Costică Voicu, Alexandru Boroi, Florin Sandu, Ioan Molnar, Drept penal al afacerilor, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2002, p. 106. Autorii consideră că subiect activ în cazul acestei infracţiuni este calificat, neputând fi decât
comerciantul.
51
C. Ap. Craiova, s. pen., dec. nr. 166/2008, disponibilă la adresa www.juristprudenta.org. În fapt, în perioada 1999-2000, în
calitatea de administrator al SC I. L. S. Internaţional T. C, aflată în procedura de lichidare judiciară şi faliment ca urmare a
neachitării ratelor scadente la împrumuturile contractate, a dispus în folosul său înstrăinarea unor valori din patrimoniul
acesteia în detrimentul celuilalt acţionar N. E. şi a creditorilor. De asemenea, după declanşarea procedurii de faliment a
dispus întocmirea de facturi ce constatau debite în sarcina cetăţeanului olandez L. M. B. retras din societate în data de
6.12.1998, reprezentând lipsa de folosinţă pentru autovehiculul U. reţinut în Olanda pentru neplata părţilor sociale ale
fostului său asociat în sumă de 300.000 H., în scopul denaturării realităţii situaţiei financiare, majorări artificiale a veniturilor
şi realizării de beneficii fictive. În aceeaşi perioadă a dispus înstrăinarea unor valori din patrimoniul societăţii aflate în
faliment, prejudiciind astfel creditorii şi deopotrivă pe celălalt acţionar N. E. care a conştientizat că măsurile luate diminuau
masa credală. Prin acest mod de administrare direct interesată societatea în faliment a înregistrat diferenţe nefavorabile în
sumă totală de 10.035.146.839 lei. În consecinţă, instanţa a decis că faptele inculpatului întrunesc elementele constitutive ale
infracţiunii prevăzute în art.143 al.2 lit.c din Legea 85/2006
52
Pentru detalii, privind analiza conţinutului acestei norme juridice, a se vedea Mioara-Ketty Guiu, Condiţiile răspunderii
penale a persoanelor juridice (Dispoziţii generale), Comentariu, în „Explicaţii preliminare ale noului Cod penal (art. 53-
187), vol. II, de George Antoniu (coordonator şi coautor), Bogdan-Nicolae Bulai, Constantin Bulai, Ştefan Daneş,
Constantin Duvac, Mioara-Ketty Guiu, Constantin Mitrache, Cristian Mitrache, Ioan Molnar, Ion Ristea, Constantin Sima,
Vasile Teodorescu, Ioana Vasiu, Adina Vlăsceanu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 369-393.
53
Gheorghe Diaconescu, Infracţiunile în legi speciale şi legi extrapenale, cit. supra, p. 131.
54
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 133-134; Gheorghe Ivan, op. cit., p. 73. În sens contrar (în ceea
ce priveşte societatea comercială): Tiberiu Medeanu, op. cit., p. 340. Autorul susţine că societatea comercială nu poate fi
subiect pasiv deoarece acţiunile descrise în cuprinsul legii realizează elementele constitutive ale infracţiunii de bancrută
frauduloasă numai dacă sunt comise cu scopul de a frauda creditorii prin diminuarea aparentă sau reală a activului
patrimonial al debitorului. Condiţia esenţială nu este realizată atunci când făptuitorul urmăreşte doar însuşirea pentru sine a
unor bunuri în dauna societăţii. Dacă această faptă nu determină apariţia insolvenţei, ea constituie numai infracţiunea de
gestiune frauduloasă (art. 242 C. pen.) sau infracţiunea de folosire în interes personal a bunurilor societăţii (art. 272 pct. 2
din Lgea nr. 31/1991). Dacă societatea ar fi subiect pasiv al infracţiunii în cazul falimentului persoană fizică, ar însemna ca
el să fie în acelaşi timp făptuitor şi parte vătămată. Situaţia ar fi asemănătoare în cazul societăţii cu răspundere limitată cu
asociat unic.

22
 Folosirea pluralului de către legiuitor nu credem că exclude singularul, astfel încât bancruta frauduloasă
există şi dacă se comite în frauda unui singur creditor. Pentru a exclude orice dubiu în această privinţă şi pentru
corelarea acestui text cu art. 35 alin. 1 C. pen., ar trebui ca termenul „creditorilor” să fie înlocuit cu cuvântul
„creditorului”.
Deţinătorii de obligaţiuni pot fi vătămaţi prin săvârşirea infracţiunii de bancrută, deoarece îşi văd
diminuate şansele obţinerii sumelor integrale la care au dreptul cu ocazia rambursării obligaţiunilor de către
emitent.
În unele cazuri acţionarii sau asociaţii debitorului, aflat în stare de încetare de plăţi, pot fi subiecţi
pasivi ai infracţiunii de bancrută frauduloasă, dacă, de bună-credinţă fiind, au ajuns în situaţia de a pierde
investiţia, în tot sau în parte.
Există şi opinia după care debitorul însuşi poate fi subiect pasiv al infracţiunii, în cazurile în care fapta
de bancrută frauduloasă îi produce şi lui un prejudiciu ceea ce ar sublinia că debitorul nu este capabil să-şi
reorganizeze activitatea55.
Pluralitatea de subiecţi pasivi (persoane fizice sau juridice) va determina o pluralitate de infracţiuni
(vor exista atâtea infracţiuni de bancrută frauduloasă câţi subiecţi pasivi sunt), soluţie ce se desprinde din art. 35
alin. 1 C. pen.56, interpretat per a contrario.
D. Locul şi timpul săvârşirii infracţiunii. Textul art. 241 C. pen. nu prevede condiţii referitoare la locul
sau timpul comiterii infracţiunii de bancrută frauduloasă.
2. Structura sau conţinutul juridic al infracţiunii: I. Situaţia premisă există numai în ipoteza de
incriminare prevăzută în art. 241 alin. 1 lit. c) C. pen. şi constă în preexistenţa la data săvârşirii acţiunii interzise
a stării de insolvenţă, ca stare de fapt (ens facti).
II. Conţinutul constitutiv al infracţiunii: A. Latura obiectivă: a) Elementul material al laturii obiective a
infracţiunii de bancrută frauduloasă este descris în art. 241 C.pen. în mai multe modalităţile normative
alternative.
Sub aspectul elementului material, bancruta frauduloasă fiind o infracţiune cu conţinut alternativ, în
ipoteza în care aceeaşi persoană comite două sau mai multe acţiuni din cele prevăzute în art. 241 C. pen.,
unitatea infracţională nu va fi afectată, nefiind aplicabile regulile concursului de infracţiuni 57.
În literatura de specialitate 58 s-a susţinut şi teza contrară (a concursului de infracţiuni) şi s-a propus de
lege ferenda ca aceste acţiuni diferite să fie incriminate ca variante de tip astfel încât într-o atare ipoteză să fie
aplicabile regulile concursului de infracţiuni.
Legiuitorul din anul 2009 a optat însă pentru teza infracţiunii cu conţinuturi alternative considerând că
acţiunile componente ale bancrutei frauduloase sunt echivalente din punct de vedere juridic (stabilind pentru
acestea aceleaşi limite speciale de pedeapsă, respectiv închisoarea de la 6 luni la 5 ani).
În prima ipoteză de incriminare, prevăzută în art. 241 alin. (1) lit. a) C.pen., elementul material constă
într-o acţiune alternativă de falsificare, sustragere sau distrugere a evidenţelor debitorului ori de ascundere a
unei părţi din activul averii acestuia, ca totalitate a bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale.
Falsificarea evidenţelor debitorului presupune confecţionarea sau modificarea ilicită a acestora,
făcându-le să aibă, aparent, însuşirile şi efectele probatorii ale unei evidenţe adevărate şi se poate realiza prin
orice mijloace apte de a produce o alterare a adevărului.
Falsificarea evidenţelor debitorului poate fi materială sau intelectuală 59. Falsificarea materială este
susceptibilă de a fi săvârşită în oricare din modalităţile prevăzute în art. 320 C.pen., respectiv prin contrafacerea
55
N. L. Pârvu, Bancruta frauduloasă în reglementarea Legii privind procedura insolvenţei, Revista de drept comercial nr.
12/2006, p. 32. În acelaşi sens: Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit.,
p. 138.
56
Pentru o critică a acestei soluţii legale şi o analiză a poziţiilor exprimate în doctrină şi jurisprudenţă, în această privinţă, a
se vedea Constantin Duvac, Pluralitatea de subiecţi pasivi în cazul infracţiunii continuate, Dreptul nr. 7, 2009, p. 119-141.
57
Pentru detalii privind explicarea principiului alternativităţii, ca mod de soluţionare a concursului de norme (texte) penale, a
se vedea Constantin Duvac, Pluralitatea aparentă de infracţiuni, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 102-110. În
acelaşi sens: Tiberiu Medeanu, op. cit., p. 341; I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 2574/2010, www.scj.ro; Vasile Dobrinoiu, Norel
Neagu, Drept penal. Partea specială (Tratat). Conform noului Cod penal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 240,
241. În sens contrar: Viorel Paşca, Falimentul fraudulos. Răspundere şi sancţiuni, cit. supra, p. 164, 173, 184-185, Viorel
Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 80-81. Autorul este de părere că în acest caz se
va reţine un concurs de infracţiuni de bancrută frauduloasă [una prevăzută în art. 141 alin. (2) lit. a) şi alta prevăzută în art.
141 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 64/1995, fiecare având momentul consumativ distinct de al celeilalte].
58
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 347; Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică
judiciară, cit. supra, p. 44-45, 51, 58, 67, 68. Autorul pare să îmbrăţişeze această teză a prevederii în conţinutul normei de
incriminare analizate a unei pluralităţi de fapte penale distincte deoarece utilizează această exprimare („variantă de tip”) şi cu
ocazia explicării bancrutei frauduloase.
59
În sens contrar: Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, op. cit., p. 237. Luând în considerare faptul că înfăţişarea de datorii
inexistente sau de prezentare în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară de sume nedatorate sunt incriminate
în art. 241 alin. 1 lit. b) C. pen., autorii susţin că prin termenul de „falsificare” nu trebuie avut în vedere şi falsul intelectual.

23
scrierii sau subscrierii ori prin alterarea în orice mod a evidenţei de natură să conducă la fraudarea creditorilor.
Dacă contrafacerea scrierii este operaţiunea de reproducere, plăsmuire sau ticluire a unui înscris privitor la
evidenţele debitorului ce dă aparenţa înscrisului oficial, cea a subscrierii semnifică reproducerea semnăturii unei
persoane reale sau imaginare care dă impresia de autenticitate a acelui înscris. Falsificarea evidenţelor prin
alterare se realizează prin adăugiri, ştersături sau orice alte mijloace care sunt de natură să dea un alt înţeles
înscrisului respectiv60.
Falsificarea intelectuală61 a evidenţelor debitorului se realizează cu ocazia întocmirii sau completării
acestora, fie prin consemnarea de date nereale, fie prin omisiunea înscrierii unor operaţiuni reale, fiind posibilă
atât în modalităţile prevăzute în art. 321 C. pen., cât şi în condiţiile stipulate în art. 43 (fost art. 40) din Legea nr.
82/1991 a contabilităţii. Aceste fapte penale vor fi absorbite în infracţiunea de bancrută frauduloasă.
Falsul intelectual, prevăzut în art. 43 (fost art. 40) din Legea nr. 82/1991 va avea însă o existenţă de
sine stătătoare când este în relaţie de conexitate cu alte fapte penale. De pildă, instanţa supremă a decis că fapta
de a înregistra în contabilitate acte justificative false pentru cheltuieli care nu au fost făcute în realitate, cu
consecinţa diminuării venitului net şi, implicit, a obligaţiei fiscale către stat, întruneşte elementele constitutive
ale infracţiunii de evaziune fiscală şi ale celei de fals intelectual prevăzută în Legea contabilităţii nr. 82/1991 62.
În doctrină63, sub influenţa jurisprudenţei instanţei supreme64, s-a avansat ideea că falsificarea unor
evidenţe ale debitorului, care are şi calitatea de funcţionar public, nu poate fi încadrată şi în prevederile
referitoare la abuzul în serviciu – art. 297 C. pen. (fostul art. 246 din C. pen. de la 1969), deoarece această
situaţie reprezintă un concurs de norme de incriminare (texte), dintre care una este specială (bancruta
frauduloasă) şi alta este generală (abuzul în serviciu).
Evidenţele falsificate pot fi scrise în orice limbă şi pot fi originale sau copii certificate ori legalizate.
Dacă înscrisul falsificat constituia la data falsificării un act juridic lovit de nulitate absolută, infracţiunea de
bancrută frauduloasă, în modalitatea examinată nu subzistă, deoarece quod nullum est nullum producit efectum65
(„ceea ce este nul nu produce nici un efect”).
Înscrisul falsificat poate fi oficial sau sub semnătură privată.
Constituie bancrută frauduloasă, în această modalitate normativă, fapta inculpatului care a falsificat
evidenţele contabile ale societăţii prin înregistrarea a patru credite obţinute de la diferite unităţi bancare, a
extraselor de cont de la bănci şi a operaţiunilor derulate prin conturile deschise, operaţiuni ce au condus la
întocmirea de evidenţe şi situaţii contabile fictive (balanţe de verificare, bilanţuri contabile, situaţia
patrimonială, rezultate financiare)66.
Sustragerea presupune însuşirea prin orice mijloace (fraudă, viclenie etc.) a unui document de evidenţă
a debitorului, adică luarea, fără drept, a înscrisului din sfera de dispoziţie a acestuia şi trecerea în sfera de
dispoziţie a autorului faptei. Sustragerea este realizată şi în situaţia în care înscrisurile sunt scoase din sfera de
dominaţie a posesorului sau detentorului legitim al acestora, astfel încât acesta, de pildă, nu este în măsură să le
prezinte organelor de control fiscale sau organelor judiciare.
Acţiunea de sustragere poate avea loc asupra întregii evidenţe a debitorului sau numai cu privire la o
parte din aceasta.
Bancruta frauduloasă, în această modalitate normativă, nu absoarbe infracţiunea de sustragere sau
distrugere de înscrisuri, întrucât limitele speciale de pedeapsă ale acestei din urmă fapte penale sunt mai ridicate
decât cele prevăzute în art. 241 C. pen. În consecinţă, în situaţia în care fapta concretă va realiza şi conţinutul
juridic al infracţiunii prevăzute în art. 259 C. pen. (de pildă, dacă înscrisul respectiv face parte din evidenţele
unui debitor care are calitatea prevăzută în art. 175 alin. 2 C. pen. sau în art. 176 C. pen.), vor fi incidente
regulile referitoare la concursul de infracţiuni.

60
Pentru detalii, a se vedea Constantin Duvac, Drept penal. Partea specială, curs universitar, vol. II, Ed. C. H. Beck,
Bucureşti, 2010, p. 53-65.
61
Pentru detalii, a se vedea Constantin Duvac, op. cit., vol. II, 2010, p. 66-78.
62
I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1113/2005, BC nr. 3/2005, p. 56-57; Lidia Bărbulescu, Anton Pandrea, Ioan Griga, Victor
Vincenţiu Paşca Cameniţă, Adina Vlăsceanu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Jurisprudenţa Secţiei penale pe anul 2005, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 81-83; Dreptul nr. 7/2006, p. 262-264. În sens contrar (al existenţei doar a infracţiunii complexe
de evaziune fiscală), a se vedea: C.S.J., s. pen., dec. nr. 3665/2000, B.J., 2000, p. 331-332; C.S.J., s. pen., dec. nr. 4028/2000,
B.J., 2000, p. 333-334; RDP nr. 2/2002, p. 169; C.A. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 161/1997, RDP nr. 1/1998, p. 136; C.A.
Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 75/1998, RDP nr. 1/1999, p. 146.
63
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 139.
64
C.S.J., s. pen., dec. nr. 1019/1996, Dreptul nr. 10/1997, p. 122. Instanţa a decis că inculpatul care, în calitate de şef de tură
la vamă, a falsificat trei chitanţe pentru a permite înscrierea în circulaţie, prin eludarea dispoziţiilor H.G. nr. 594/1991, a unui
număr de trei autoturisme va răspunde pentru infracţiunea de fals intelectual şi nu pentru cea de abuz în serviciu contra
intereselor publice, singură sau în concurs cu prima faptă penală.
65
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 136.
66
CSJ, s. pen., dec. nr. 4084/2003, disponibilă la adresa nr. www.scj.ro.

24
 Distrugerea67 evidenţelor debitorului, în tot sau în parte, se realizează prin nimicirea, alterarea
substanţei înscrisurilor, prin ardere, rupere, tocare, tăiere sau alte asemenea modalităţi ce fac înscrisurile de
nefolosit sau duc la dispariţia fizică a acestora.
Acţiunea de distrugere a înscrisului ce face parte din evidenţele debitorului poate avea loc şi prin
împiedicarea luării măsurilor de conservare sau de salvare a acestuia ori prin înlăturarea măsurilor de conservare
sau de salvare a unui asemenea înscris care au fost deja luate68.
În modalitatea normativă a distrugerii evidenţelor debitorului, bancruta frauduloasă este o infracţiune
complexă care absoarbe infracţiunea de distrugere, prevăzută în art. 253 alin. (1) şi (2) C. pen., dacă sunt
întrunite şi celelalte condiţii de incriminare acolo prevăzute.
În cazul în care prin activitatea infracţională concretă vor fi realizate şi celelalte variante de incriminare
prevăzute în art. 253 C. pen. sau cele ale distrugerii calificate, aceste fapte penale se vor reţine în concurs cu
bancruta frauduloasă, întrucât prevăd limite superioare de pedeapsă.
Bancruta frauduloasă poate fi reţinută în concurs şi cu infracţiunea prevăzută în art. 275 C. pen.
(sustragerea ori distrugerea de probe ori înscrisuri) doar dacă evidenţele debitorului ar putea fi calificate potrivit
legii penale, drept înscrisuri care sunt destinate organelor judiciare69.
Ascunderea unei părţi din activul averii debitorului (persoană fizică sau juridică) poate îmbrăca forma
unei acţiuni de dosire (de pildă, plasarea unor lichidităţi în conturi nedeclarate la organele fiscale), disimulare,
tăinuire a unui sau unor bunuri ori drepturi patrimoniale care fac parte din averea acestuia, dar şi a unei
omisiuni, adică a neconsemnării în evidenţele contabile a unei părţi din active.
Averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale (nu şi drepturi
nepatrimoniale), inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei (prin valorificarea unor creanţe ale
debitorului, anularea unor acte juridice încheiate anterior procedurii etc.), care pot face obiectul executării silite,
în condiţiile reglementate de Codul de procedură civilă.
Dacă debitorul este societate comercială, activul include acele elemente patrimoniale evidenţiate ca
drepturi în registrul inventar şi în bilanţurile contabile semestriale sau anuale, după caz, documente în care se
reflectă, între altele, activele fixe, activele circulante, conturile de regularizare şi de asimilare a activelor,
primele de rambursare a obligaţiunilor, primele de capital, provizioanele pentru risc şi cheltuieli, fondurile de
rezervă, chiar dacă unele dintre acestea sunt înscrise în bilanţ la pasiv.
Acţiunea de ascundere nu presupune în mod necesar şi luarea bunului de către făptuitor (ascunderea
este mai puţin decât luarea, dar se poate realiza şi în această modalitate faptică, situaţie în care se va reţine
modalitatea normativă a sustragerii întrucât este mai corespunzătoare faptei concrete), iar pentru a atrage
incidenţa textului examinat este suficient să poarte asupra unui singur element de activ din averea debitorului.
Ascunderea nu se poate realiza printr-un fals deoarece legiuitorul a prevăzut distinct celelalte forme de
ascundere, şi anume prin falsificare sau sustragere a evidenţelor societăţii 70.
În practica judiciară, norma de incriminare examinată s-a aplicat în mod neunitar. Astfel, unele
instanţe71 au stabilit că, într-o astfel de ipoteză este aplicabil textul în discuţie, chiar dacă societatea a obţinut
profit de pe urma acestor activităţi 72, în timp ce altele au considerat că faptele de acest tip reprezintă fie
infracţiunea de fals intelectual, prevăzută în Legea contabilităţii, fie infracţiunea de evaziune fiscală 73.
În doctrină74 s-a susţinut însă că dacă prin una şi aceeaşi faptă va fi afectată normala funcţionare a
societăţilor comerciale, cât şi plata obligaţiilor fiscale către stat, va exista un concurs ideal de infracţiuni între
fapta de bancrută frauduloasă şi cea de evaziune fiscală.

67
Pentru detalii, privind semnificaţia penală a acestui termen, a se vedea Constantin Duvac, op. cit., vol. II, 2010, p. 278-
285, 330-337.
68
În sens contrar, Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 142. Autorul susţine că textul se referă numai la
distrugerea propriu-zisă (nimicirea), deoarece orice alterare a evidenţelor contabile intră în conţinutul acţiunii de falsificare.
69
Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, op. cit., p. 242.
70
Sorin Corlăţeanu, Drept penal al afacerilor, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 115.
71
Jud. Buzău, sent. pen. nr. 424/2000; Jud. Craiova, sent. pen. nr. 3129/1998; Jud. Băileşti, sent. pen. nr. 336/1997; Jud.
Calafat, sent. pen. nr. 281/1996, apud Dorin Ciuncan, op. cit., p. 125.
72
Jud. Băileşti, sent. pen. nr. 927/1996, menţinută prin dec. pen. nr. 2002/1997 a T.J. Dolj şi dec. pen. nr. 202/1997 a C. A.
Craiova, apud Dorin Ciuncan, op. cit., p. 125.
73
Jud. Craiova, sent. pen. nr. 5995/1996, definitivă prin neapelare; C. A. Craiova, dec. pen. nr. 369/1997 apud Dorin
Ciuncan, op. cit., p. 125. Autorul consideră că şi într-o atare ipoteză infracţiunea de bancrută frauduloasă subzistă deoarece
în conceptul de creanţe intră şi creanţele statului provenite din impozite, dacă se dovedeşte că făptuitorul a acţionat urmărind
sau acceptând o viitoare încetare totală a plăţii.
74
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 347, 348. Autorii admit însă că în acest text au fost reunite în mod
artificial fapte care lezează raporturi juridice total diferite şi care se îndreaptă împotriva unor obiecte materiale diferite. Ca
atare, se impunea reglementarea acestor fapte ca infracţiuni distincte. În acelaşi sens: Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op.
cit., p. 270; Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 8-9, 93; Adrian Doroftei, op.
cit., p. 113-114; Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, op. cit., p. 243.

25
 Acţiunile descrise în art. 241 alin. (1) lit. a) C. pen. pot fi anterioare, concomitente ori posterioare
apariţiei stării de insolvenţă.
Pentru existenţa infracţiunii este suficientă realizarea uneia dintre aceste acţiuni cu privire la un singur
act ce face parte din evidenţele debitorului. Fapta rămâne unică şi atunci când se realizează asupra unei
pluralităţi de acte (înscrisuri) aparţinând evidenţelor debitorului. Aceste înscrisuri trebuie să fie de natură a
contribui la fraudarea creditorului.
În a doua ipoteză de incriminare, prevăzută în art. 241 alin. (1) lit. b) C. pen., elementul material constă
în acţiunea de înfăţişare de datorii neexistente sau de prezentare în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia
financiară, a unor sume nedatorate.
Prin „înfăţişarea de datorii inexistente” se înţelege, într-o părere, evidenţierea unei datorii care nu
există în realitate (sau care nu mai există în realitate – adăugirea noastră), în faţa autorităţilor sau organelor
competente să dispună anumite măsuri privind aceste datorii (de achitare, de reeşalonare, de reducere a
impozitului pe profit cuvenit bugetului de stat, de conversie a datoriilor în acţiuni ale societăţii etc.) 75.
După alţi autori, această expresie se referă doar la obligaţii neexprimate în bani (de pildă, obligaţia de a
preda un bun, mobil sau imobil, obligaţia de a efectua un serviciu sau de a presta o anumită activitate) 76.
În fine, alţi autori consideră că atât înfăţişarea unor datorii inexistente, cât şi prezentarea unor sume de
bani nedatorate înseamnă acelaşi fapt de mărire artificială a pasivului debitorului, ambele modalităţi constând
într-o falsificare a evidenţelor debitorului 77. De observat că în această concepţie cele două expresii au acelaşi
înţeles.
În doctrină, s-a susţinut că modalitatea orală de înfăţişare a datoriilor inexistente nu poate produce
consecinţe juridice pentru că nu are aptitudinea de a determina diminuarea activului societăţii, doar înregistrarea
în evidenţele societăţii putând crea aparenţa reală şi verosimilă a existenţei acestora 78.
În opinia noastră, pentru consumarea infracţiunii în această modalitate normativă este suficientă simpla
înfăţişare a unor datorii inexistente sau înfăţişare a unor sume nedatorate, fără a fi necesară fraudarea propriu-
zisă a creditorului. Acţiunea incriminată trebuie doar să aibă această aptitudine, sintagma „în frauda creditorilor”
având mai mult un sens subiectiv decât obiectiv. Ca atare, s-ar putea admite ca înfăţişarea datoriilor inexistente
să aibă loc atât oral în cadrul şedinţelor adunării generale ori ale consiliului de administraţie sau ale comitetului
de direcţie, cât şi în scris într-un raport sau informare a administratorilor, directorilor sau cenzorilor societăţii,
ori în anumite împrejurări, lichidatorilor.
Datoriile inexistente sau sumele nedatorate pot reprezenta împrumuturi fictive sau plata unor servicii
sau bunuri care în realitate nu au fost prestate sau dobândite.
În practica judiciară s-a decis că există această infracţiune dacă inculpatul a întocmit o factură fiscală şi
4 ordine de plată, acte din care rezulta o situaţie neconformă cu realitatea, în sensul că emitentul datora o
anumită sumă (114.700 lei) către un terţ, în vederea diminuării patrimoniului societăţii, sumă ridicată tot de
către inculpat pe baza a 4 file cec şi folosită în scopuri personale, făcând însă menţiunea falsă, de fiecare dată, că
sumele ridicate sunt destinate achiziţiei de seminţe de floarea-soarelui de la producători individuali, persoane
fizice79.

75
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 355. În acelaşi sens: Adrian Doroftei, op. cit., p. 114; Vasile Dobrinoiu,
Norel Neagu, op. cit., p. 243.
76
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 146.
77
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 67. În acelaşi sens: Mihai Adrian
Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 146.
78
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 67. În acelaşi sens: Mihai Adrian
Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 146. În sens contrar: Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 355.
79
I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1501/2006, disponibilă la adresa http://www.iccj.ro/cautare.php?id=31114. În fapt, inculpatul
B.I., cetăţean al Republicii Moldova, a obţinut în anul 1999 şi cetăţenia română, apoi a înfiinţat în noiembrie 1999, societatea
comercială S. SRL, la care a fost unic asociat şi administrator. În aceeaşi lună a schimbat denumirea societăţii în SC A.I., iar
la 17 ianuarie 2001 a devenit administrator la SC M.A. SRL Iaşi, căreia, de asemenea, i-a schimbat denumirea în SC A.I.T.
SRL Iaşi. La sfârşitul anului 2000 şi în august 2001, inculpatul a dat martorului A.I., suma de 19.000 mărci germane,
respectiv 13.000 mărci germane, pentru a cumpăra 2 autoturisme, un Audi 100 TDI şi un WV PASSAT, ambele fiind
înmatriculate iniţial pe numele martorului, iar, apoi, pe numele SC A.I. Iaşi. Dorind să obţină un profit de pe urma acestor
tranzacţii, prin fraudă, la data de 4 noiembrie 2001, inculpatul a întocmit în fals o factură prin care atesta faptul că, SC A.I.T.
a cumpărat cele 2 autoturisme de la SC S. SRL, deşi aceasta nu mai funcţiona legal din noiembrie 1999 şi a înscris preţul de
cumpărare de 114.700 lei, cu toate că valoarea de achiziţie fusese de 50.000 lei. A scos un duplicat al certificatului de
înregistrare fiscală a SC A.I.T. (pe care l-a declarat pierdut) şi a modificat denumirea în SC S. SRL, iar în baza acestui act a
deschis contul negru în lei şi, întocmind 4 ordine de plată, a virat aici suma de 114.700 lei, pe care apoi a ridicat-o în
numerar prin acte repetate, în perioada 15 - 20 noiembrie 2001, după care s-a retras din funcţia de administrator. Suma
menţionată a fost depusă în casieria SC A.I.T. în 4 etape, în perioada 14 - 19 noiembrie 2001, cu titlu de creditare societate,
deşi societatea era neînmatriculată şi neînregistrată la data înstrăinării bunurilor, iar operaţiunea de vânzare a autoturismelor
a fost fictivă. La data de 3 decembrie 2001, inculpatul a solicitat A.F. Iaşi, restituirea TVA aferent vânzării celor două
autoturisme, respectiv 24.147,376 lei şi a completat în fals decontul, însă organele fiscale, dându-şi seama de încălcările

26
 Prezentarea de sume nedatorate în registrele debitorului, într-un alt act sau în situaţia financiară
(practic, în evidenţele debitorului) presupune înscrierea falsă a unor datorii la pasivul societăţii, adică săvârşirea
unor fapte caracteristice infracţiunii de fals în înscrisuri, având ca obiect atestarea într-un înscris sau în mai
multe a unor sume care nu sunt datorate nimănui.
Acţiunile incriminate, în această variantă normativă, pot fi anterioare, concomitente ori posterioare
ivirii stării de insolvenţă.
Constituie infracţiunea de bacrută frauduloasă faptele inculpaţilor de creare a incapacităţii de plată a
unei societăţi comerciale, după preluarea sa prin cumpărarea acţiunilor acesteia de unul dintre inculpaţi de la
Fondul Proprietăţii de Stat, prin transferul activelor deţinute pe numele altor societăţi, fără a plăti obligaţiile
restante sau nou înregistrate la bugetul de stat şi fără respectarea obligaţiilor asumate prin contractul de
privatizare şi de prezentare a unor datorii inexistente, prin crearea unui circuit comercial fictiv, constând în
vânzarea-cumpărarea succesivă a unui utilaj, reprezentând o linie de producţie pentru procesarea
microbrichetelor din lemn şi înregistrarea în contabilitatea societăţii a achiziţiei unui bun inexistent 80
În literatura de specialitate a fost analizată relaţia dintre cele două modalităţi normative, respectiv cele
prevăzute la lit. a) şi b) din acest text, fără să se ajungă la o soluţie unitară.
Într-o opinie, exprimată după apariţia Legii nr. 85/2006, s-a afirmat că sunt posibile două interpretări
care beneficiază de argumente egale, astfel că trebuie să se dea satisfacţie regulii potrivit căreia în caz de
îndoială se va opta pentru interpretarea mai favorabilă, respectiv că legiuitorul a transformat modalitatea
prevăzută la lit. b) într-o infracţiune de rezultat. Prin urmare, dacă nu se dovedeşte fraudarea efectivă a cel puţin
unui creditor, făptuitorul poate fi sancţionat pentru o infracţiune de fals şi pentru alta de uz de fals 81.
După alţi autori82, având în vedere tot norma de incriminare prevăzută în Legea nr. 85/2006, corelaţia
între cele două modalităţi normative este una de „intersectare”, ceea ce înseamnă că acestea au cel puţin un
element în comun – falsificarea unor evidenţe aparţinând debitorului –, dar se diferenţiază prin urmarea
imediată, respectiv fraudarea creditorilor care nu trebuie realizată în modalitatea de la lit. a). În această
concepţie, dacă nu se dovedeşte fraudarea efectivă a cel puţin unui creditor, făptuitorul va fi sancţionat pentru
infracţiunea prevăzută la lit. a), în caz contrar fiind incidentă modalitatea de la lit. b). În situaţia în care este
fraudată o persoană care nu are calitatea de creditor, falsificarea evidenţelor debitorului va fi încadrată în textul
de la lit. a).
După părerea noastră, relaţia dintre cele două norme de incriminare este una de specialitate, cea de la
lit. a) fiind genul, iar cea de la lit. b) fiind specia. Ca atare, eventuala concurenţă dintre acestea se rezolvă făcând
aplicarea principiului specialităţii, în baza căruia va avea prioritate în aplicare norma prevăzută la lit. b),
specificul acesteia constând tocmai în modul în care este descrisă operaţiunea de „falsificare” a evidenţelor
debitorului, şi anume fie prin înfăţişare de datorii inexistente, fie prin prezentare în evidenţe a unor sume
nedatorate. Falsificarea evidenţelor debitorului în orice alt mod va atrage aplicarea art. 241 alin. (1) lit. a) teza I,
aceasta fiind norma generală.
De menţionat, că legiuitorul din 2009 a introdus ca o condiţie de existenţă a infracţiunii de bancrută
frauduloasă cerinţa ca acţiunea incriminată în mod alternativ, indiferent de varianta de incriminare în care ne
situăm [lit. a), b) sau c)], să fie realizată „în frauda creditorului”, în timp ce norma de incriminare prevăzută în
art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 (avută în vedere de autorii precitaţi), nu prezenta o atare cerinţă esenţială
decât în cazul variantelor prevăzute la lit. b) şi c).
Nu constituie infracţiunea examinată şi nici cea prevăzută în art. 146 din Legea nr. 85/2006 faptele
avocatei, care, pe baza actelor prezentate de clientul (creditor) pe care îl reprezenta juridic în baza contractului
de asistenţă juridică încheiat cu acesta, de a promova şi susţine cereri în cadrul unor litigii civile şi comerciale
legate sau determinate de o creanţă în sumă de 96.077 dolari, în numele clientului său, întemeindu-se pe
afirmarea existenţei unei creanţe contestate de petent. Aceste fapte nu sunt prevăzute de legea penală, în
condiţiile în care aspectul în discuţie este tocmai cel litigios, iar examinarea legalităţii şi temeiniciei pretenţiilor
formulate în legătură cu acesta, independent de simplele afirmaţii ale avocatului (care nu constituie, prin ele
însele, dovezi ale acelor pretenţii), este de competenţa exclusivă a instanţelor de drept civil şi comercial sesizate,
pe baza probatoriului specific materiilor în care funcţionează. În acelaşi timp, în raport cu conţinutul constitutiv
al infracţiunii analizate, fapta intimatei – constând în înfăţişarea de datorii inexistente – nu a fost nicidecum
săvârşită în frauda unui creditor, motiv pentru care nu este satisfăcută o cerinţă esenţială prevăzută de textul
incriminator83.

comise, au sesizat organele de urmărire penală.

80
I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 2574/2010, www.scj.ro.
81
N. L. Pârvu, op. cit., p. 35.
82
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 148-149. Autorul consideră, în mod discutabil, că terţii
beneficiari care sunt de acord cu înfăţişarea unor datorii inexistente sau cu prezentarea unor sume de bani nedatorate vor
avea calitatea de coautori, deşi aceştia nu înfăptuiesc acte de executare nemijlocită a faptei descrise. În acelaşi sens: Nicolae
Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit., p. 152.
83
I.C.C.J., s. pen., dec., nr. 1046/2010, http://www.iccj.ro/cautare.php?id=52707.

27
 În cazul celei de-a treia ipoteză de incriminare, prevăzută în art. 241 alin. (1) lit. c) C. pen., elementul
material constă în acţiunea de înstrăinare, în caz de insolvenţă a debitorului, a unei părţi din active.
Prin „înstrăinarea unei părţi din active” se înţelege atât transmiterea cu titlu gratuit a unor bunuri din
patrimoniul persoanei fizice sau juridice debitoare micşorând dreptul de gaj al creditorilor, cât şi înstrăinările cu
titlu oneros, la preţuri reduse, derizorii 84 şi sub preţul de cost sau la preţuri foarte reduse 85, indiferent de
ponderea din totalul activului, a bunurilor înstrăinate86.
Înstrăinarea se poate realiza prin vânzare, schimb, donaţie sau alte acte juridice care transferă bunul sau
dreptul patrimonial către alt patrimoniu decât cel al debitorului.
Infracţiunea, în această modalitate normativă, nu are caracter progresiv cum lasă să se înţeleagă unii
autori87, chiar dacă este posibil ca în fapt subiectul activ nemijlocit să înstrăineze mai multe active prin acte
succesive. Într-o atare ipoteză, vor fi aplicabile, după caz, regulile contextualităţii, ale continuităţii sau chiar ale
concursului de infracţiuni.
În practica judiciară s-a decis că există această infracţiune: dacă inculpatul a înstrăinat active în frauda
creditorilor achitând alte datorii, efectuând cheltuieli personale, neplătindu-şi furnizorii cunoscând starea de
insolvabilitate a societăţii88; ori dacă inculpatul în calitate de administrator al unei societăţi comerciale, aflată în
procedură de lichidare judiciară şi faliment ca urmare a neachitării ratelor scadente la împrumuturile contractate,
a dispus în folosul său înstrăinarea unor valori din patrimoniul acesteia în dauna celuilalt acţionar şi a
creditorilor89; sau dacă inculpatul, având cunoştinţă despre declanşarea procedurii falimentului, aspect rezultat
din încheierea judecătorului sindic prin care s-a declanşat procedura falimentului şi din procesele verbale
încheiate de lichidator, a procedat la înstrăinarea unei societăţi comerciale 90.
În legătură cu această ultimă decizie, împotriva soluţiei s-a afirmat că nu pot fi considerate active, în
sensul textului examinat, părţile sociale sau acţiunile deţinute de un asociat/acţionar la o societate comercială,
deoarece acestea fac parte din pasivul societăţii (asociatul sau acţionarul are în temeiul acestora un drept de
creanţă asupra patrimoniului societăţii). Într-o astfel de ipoteză, societatea fiinţând în continuare cu un alt
asociat sau acţionar, după caz, dreptul de gaj general al creditorilor asupra patrimoniului societăţii nu este
afectat. Mai mult, înstrăinarea acestora după apariţia stării de insolvenţă atrage, în anumite condiţii, nulitatea
absolută a actului de vânzare-cumpărare91.
Revenind asupra practicii sale anterioare, instanţa supremă a decis că inculpatul nu a săvârşit această
infracţiune dacă a înstrăinat acţiunile unei societăţi, după declanşarea procedurii insolvenţei, deoarece nu a avut
drept consecinţă înstrăinarea din active, ci s-a schimbat doar structura acţionariatului, atât capitalul social, cât şi
activele societăţii rămânând aceleaşi, nefiind prejudiciaţi creditorii societăţii deoarece nu s-a micşorat dreptul de
gaj general al acestora, respectiv patrimoniul sau capitalul social92.

84
Curtea de Casaţie III, dec. nr. 104/1942, Revista de drept comercial, 1942, p. 349.
85
Mihai Zarafiu, op. cit., p. 76. Autorul consideră că în acest mod se realizează o micşorare a posibilităţilor de recuperare a
creanţelor tuturor creditorilor. În acelaşi sens: Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 257. În opinia autorilor, prin
această expresie se înţelege transmiterea cu titlu gratuit a unor bunuri din patrimoniul societăţii micşorând dreptul de gaj
general al creditorilor sau chiar înstrăinările cu titlu oneros, atunci când această înstrăinare se realizează la preţuri sub
valoarea de piaţă a acestor bunuri. Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 69;
Costică Voicu, Alexandru Boroi, Florin Sandu, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlăţeanu, Dreptul penal al
afacerilor, ediţia a III-a, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 125; Tiberiu Medeanu, op. cit., p. 341; Alexandru Boroi, op.
cit., p. 212.
86
În sens contrar: Alexandru Boroi, op. cit., p. 212. Autorul susţine, în mod discutabil, că este necesară înstrăinarea unei
părţi însemnate (subl. ns.) din active, teză valabilă numai în raport cu reglementarea anterioară a bancrutei frauduloase.
87
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 358.
88
Jud. Craiova, sent. pen. nr. 952/1992, apud Dorin Ciuncan, op. cit., p. 125. Autorul este de părere că înstrăinarea trebuie să
aibă loc din momentul deschiderii procedurii de faliment, adică de la ridicarea dreptului de administrare şi dispoziţie a
bunurilor. Acesta admite că şi în acest caz, nu orice înstrăinare atrage incidenţa textului examinat, ci numai aceea care, în
final, în esenţă, afectează drepturile creditorilor. De exemplu, nu răspunde penal, în această concepţie, conducătorul
societăţii care înstrăinează bunuri, chiar şi după ridicarea dreptului de dispoziţie, în vederea creşterii averii sale, deci a
creşterii posibilităţii de dezdăunare a creditorilor.
89
C. A. Craiova, s. pen., dec. nr. 166/2008, disponibilă la adresa http://www.scj.ro.
90
C.S.J., s. pen., dec. nr. 72/2003, disponibilă la adresa http://www.scj.ro. În fapt, în sarcina inculpatului A.C. a fost reţinută
şi infracţiunea de bancrută frauduloasă constând în aceea că, după ce la data de 21 aprilie 1999 în urma cererii formulată de
SC M.M. SA a fost declanşată procedura falimentului societăţii SC G.I. SRL, a înstrăinat patrimoniul societăţii în frauda
creditorilor acesteia. La data de 7 mai 1999, judecătorul sindic a încheiat un proces-verbal prin care i s-a adus la cunoştinţă
inculpatului A.C. că a fost declanşată procedura falimentului, proces-verbal care a fost semnat de către inculpat. Lichidatorul
P.T. a încercat de mai multe ori să-l contacteze pe inculpat, însă acesta a părăsit spaţiul comercial deţinut şi a înstrăinat
marfa, iar ulterior, la data de 17 septembrie 1999, a cesionat părţile sociale ale SC G.I. SRL inculpatului V.V.
91
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 191-192.
92
I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 824/2009, disponibilă la adresa http://www.scj.ro.

28
 Nu există infracţiunea de bancrută frauduloasă, în această modalitate normativă, atunci când deşi s-a
înstrăinat o parte din activul debitorului, înstrăinarea s-a făcut la preţul pieţei, iar sumele rezultate au fost puse la
dispoziţia creditorilor săi93; sau dacă după înstrăinarea părţii rămase au fost îndestulaţi toţi creditorii, deoarece
într-o atare situaţie creditorii nu au fost fraudaţi94.
b) Cerinţe esenţiale. În modalitatea normativă, prevăzută în art. 241 alin. 1 lit. c) C. pen., legiuitorul a
introdus ca cerinţă esenţială existenţa stării de insolvenţă la momentul înstrăinării, astfel încât aceasta nu va
putea fi realizată în concret decât după apariţia stării de insolvenţă, ca stare de fapt (ens facti), existenţa acesteia
nefiind condiţionată de vreo hotărâre a instanţei de judecată95.
Dacă înstrăinarea unei părţi din activele debitorului, în frauda creditorilor, are loc înainte de apariţia
stării de insolvenţă fapta nu constituie infracţiunea de bancrută frauduloasă.
După alţi autori, cerinţa esenţială referitoare la starea de insolvenţă a debitorului este necesară pentru
existenţa tuturor variantelor normative ale infracţiunii, deşi este prevăzută expres numai la varianta normativă de
la lit. c)96.
O atare susţinere, după părerea noastră, nu poate fi acceptată întrucât adaugă la lege şi înfrânge
principiul potrivit căruia legea penală este de strictă interpretare.
În doctrină, sub influenţa reglementării franceze în materie, s-a propus de lege ferenda introducerea
unei noi modalităţi normative a bancrutei frauduloase constând în „neţinerea legală a contabilităţii şi ţinerea unei
contabilităţi fictive”, deoarece în practică se comit frecvent astfel de fapte 97.
De asemenea, s-a mai propus eliminarea cerinţei „în caz de insolvenţă a debitorului”, pentru a se evita
crearea de confuzii şi probleme în practică98.
c) Urmarea imediată. În raport cu reglementarea anterioară, într-o opinie s-a susţinut 99 că bancruta
frauduloasă este o infracţiune de pericol, textul necondiţionând consumarea faptei de producerea unui anumit
rezultat. Ca atare, urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru normala desfăşurare a activităţii
economice de către debitori şi creditori. Unii autori 100 par să împărtăşească această opinie, la care aderăm şi noi
cu unele nuanţe, atunci când afirmă că „incriminarea nu este condiţionată de producerea unui rezultat, suficient
să se urmărească finalitatea arătată”.

93
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 358. În acelaşi sens: Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi
practică judiciară, cit. supra, p. 70; Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, op. cit., p. 243. Autorii consideră că în acest caz
obiectul juridic special (interesele terţilor creditori) nu a fost lezat.
94
Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 151. În cazul în care nu sunt satisfăcute creanţele tuturor creditorilor,
infracţiunea subzistă în opinia autorilor.
95
În sens contrar: Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 152, 243. Autorul consideră că, la data săvârşirii
faptei, starea de insolvenţă trebuie „să fi fost declarată printr-o hotărâre judecătorească”. Profesorul Hotca este de părere că
această cerinţă esenţială este inutilă, deoarece face distincţie între două perioade de timp, deşi nu are relevanţă momentul
săvârşirii atâta vreme cât debitorul a intrat oricum în stare de insolvenţă. Prin urmare, se propune de lege ferenda înlăturarea
cerinţei esenţiale menţionate.
96
Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, op. cit., p. 244. Pentru a ajunge la această concluzie, autorii raţionează astfel: Infracţiunea
de bancrută frauduloasă fiind preluată în Codul penal din Legea privind procedura insolvenţei, noţiunile utilizate în definirea
conţinutului constitutiv sunt cele din această lege specială. Ori, noţiunea de debitor este strâns legată de starea de insolvenţă
(a se vedea, în acest sens, art. 3 alin. 1 pct. 5 din Legea nr. 85/2006), iar toate variantele normative ale infracţiunii de
bancrută frauduloasă fac referire la termenul de debitor. În consecinţă, pentru toate aceste variante normative, este necesară
constatarea stării de insolvenţă. Dacă nu există (sau nu se poate dovedi) starea de insolvenţă, nu se întrunesc elementele
constitutive ale infracţiunii de bancrută frauduloasă, fapta constituind, după caz, o infracţiune absorbită (fals, ditrugere etc.)
ori infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, ori o faptă fără relevanţă penală. În acelaşi sens: Tiberiu
Medeanu, op. cit., p. 340. Autorul este de părere că infracţiunea examinată are o situaţie premisă care constă în existenţa
stării de insolvenţă sau iminenţa survenirii acesteia; I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 2574/2010, www.scj.ro; Alexandru Boroi, op.
cit., p. 212. Deşi textul de lege prevede această cerinţă numai în cazul ultimei modalităţi normative a infracţiunii, autorul este
de părere că „toate celelalte modalităţi presupun o stare de insolvenţă cel puţin faptică”. Din acest motiv cerinţa prevăzută la
modalitatea din art. 241 alin. 1 lit. c) C. pen. este pleonasmică.
97
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 243.
98
Gheorghe Ivan, op. cit., p. 81.
99
Gheorghe Diaconescu, Infracţiunile în legi speciale şi legi extrapenale, vol. I, cit. supra, p. 131-132; Gheorghe
Diaconescu, Infracţiunile în legi speciale şi legi extrapenale, cit. supra, p. 252. Chiar dacă în numeroase cazuri se produc
rezultate păgubitoare, arată autorul, textul nu condiţionează consumarea infracţiunii de un astfel de rezultat, ci de simpla
producere a stării de pericol pentru valorile ocrotite penal.
100
Rodica Mihaela Stănoiu, op. cit., p. 302.

29
 Autorii101 părerii contrare, susţin că faptele de falsificare, sustragere sau distrugere a evidenţelor
debitorului (ce puteau şi trebuiau incriminate distinct ca infracţiune specială) presupun, prin definiţie,
producerea unei urmări materiale imediate, constând în evidenţe cu conţinutul alterat prin falsificare, evidenţe
distruse, total sau parţial, ori aduse în stare de neîntrebuinţare, sau evidenţe dispărute ca urmare a sustragerilor,
fiind vorba de o infracţiune materială (de rezultat).
În această concepţie102, şi în modalitatea normativă a ascunderii unei părţi din activul averii debitorului
bancruta frauduloasă este o infracţiune materială (de rezultat), în mod implicit, deoarece prin acţiunea de
ascundere făptuitorul scoate, cel puţin temporar, o parte a bunurilor debitorului din patrimoniul acestuia, ceea ce
constituie o pagubă efectivă, ce se poate amplifica ulterior prin sustragerea din activ a părţii care a fost ascunsă.
La fel, în ceea ce priveşte înstrăinarea a unei părţi din active, s-a susţinut 103 că urmarea imediată constă
în fraudarea creditorilor debitorului.
În literatura de specialitate104, s-a mai afirmat că prin înstrăinarea unor active pot fi lezate nu numai
interesele creditorilor, dar şi cele ale dobânditorului de bună-credinţă, căruia îi va reveni un activ grevat de
sarcini şi care va spori numărul celor deja înscrişi la masa credală, deoarece restituirea sumei de bani achitate pe
respectivul activ nu va mai fi realizată de către falit. Ca atare, în acest caz se consideră că bancruta frauduloasă
se va reţine în concurs ideal cu înşelăciunea în dauna dobânditorului de bună-credinţă.
Bancruta frauduloasă are ca urmare o vătămare a intereselor patrimoniale ale creditorului 105, întrucât
prin oricare dintre acţiunile incriminate în art. 241 C. pen. acesta îşi vede diminuat dreptul de gaj general, având
în vedere situaţia de insolvenţă a debitorului. Ca atare, pentru consumarea infracţiunii, în oricare dintre
modalităţile sale, nu este necesară prejudicierea materială (producerea unei pagube efective) a creditorului 106,
fiind suficient ca acţiunea concretă să aibă o atare aptitudine şi aceasta credem că a fost voinţa legiuitorului
(preîntâmpinarea prejudicierii materiale a creditorilor prin astfel de acţiuni).
În secundar, se realizează o perturbare a desfăşurării normale a activităţii în domeniul relaţiilor
comerciale, prin producerea urmărilor specifice infracţiunilor absorbite.
Din punct de vedere al urmării imediate, bancruta frauduloasă este o infracţiune formală şi de pericol
(nu şi de daună) deoarece presupune o periclitare a intereselor patrimoniale ale creditorului şi nu o pagubă
acestuia107.
d) Legătura de cauzalitate care trebuie să existe între acţiunea incriminată şi urmarea imediată rezultă
din materialitatea faptei (ex. re).
B. Latura subiectivă: a) Elementul subiectiv pentru oricare dintre modalităţile normative ale bancrutei
frauduloase este intenţia directă calificată prin scop. Aceasta rezultă din modul de exprimare a legiuitorului în
norma de incriminare cuprinsă în art. 241 alin. (1) C. pen. în care se prevede: „Fapta persoanei care în frauda
creditorilor...”. Făptuitorul în momentul comiterii acţiunii incriminate prevede că aceasta vatămă interesele
legale ale creditorului, fiind de natură să îl prejudicieze material şi urmăreşte acest lucru.
101
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 212, 350. Autorii consideră că pentru ca o infracţiune să fie materială
(de rezultat) nu este necesar ca întotdeauna textul incriminator să indice expres urmarea materială, ci este suficient ca însăşi
fapta, prin natura sa, să fie producătoare, virtual, de urmări materiale. În acelaşi sens: Mihai Zarafiu, op. cit., p. 76. Acesta
este însă de părere că în modalitatea normativă a înfăţişării unor datorii inexistente, infracţiunea este una de pericol. Vasile
Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 224-225. Autorii exprimă aceeaşi idee cu cea a autorului precitat în privinţa modalităţii
normative a înfăţişării unor datorii inexistente. Costică Voicu, Alexandru Boroi, Florin Sandu, Ioan Molnar, Mirela
Gorunescu, Sorin Corlăţeanu, op. cit., p. 126; Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 155; Alexandru
Boroi, op. cit., p. 212.
102
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 354; Alexandru Boroi, op. cit., p. 212.
103
Mihai Zarafiu, op. cit., p. 77; Costică Voicu, Alexandru Boroi, Florin Sandu, Ioan Molnar, op. cit., p. 107; Horia
Diaconescu, Infracţiunile de corupţie şi cele asimilate sau în legătură cu acestea, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 382;
Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 226. Autorii consideră că societatea comercială este pusă în situaţia de a nu
putea achita toate creanţele prin diminuarea garanţiei creditorilor constând în gajul general pe care îl au asupra întregului
patrimoniu al acelei societăţi comerciale.
104
Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 270.
105
Nu credem că trebuie să se confunde creanţele creditorului admise (înregistrate), verificate şi înscrise în tabelul definitiv
al creanţelor cu paguba pricinuită prin infracţiune deoarece deşi ambele se referă, în esenţă la o sumă de bani, au un izvor
juridic diferit. În primul caz, creanţa creditorului are ca temei neexecutarea obligaţiei băneşti de către debitor, în timp ce
paguba îşi are ca temei o faptă calificată de legiuitor drept infracţiune. În situaţia supusă analizei, aşa zisa „pagubă” a
creditorului (creanţa sa) este preexistentă infracţiunii (de regulă, sunt admisibile numai cererile care au ca obiect înscrierea
unor creanţe anterioare datei deschiderii procedurii; numai în mod excepţional sunt înscrise şi creanţe născute după data
deschiderii procedurii) şi ca atare nu poate fi cauzată de aceasta. Acestea vor fi satisfăcute într-o anumită ordine prevăzută în
art. 123 din Legea nr. 85/2006.
106
În sens contrar: Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 155, 244. În opinia autorului, „fraudarea, în
contextul de faţă, are semnificaţia unei pagube (prejudiciu), în patrimoniul creditorilor debitorului insolvent”. Acesta este de
părere că expresia în cauză ar trebui să fie definită de către legiuitor.
107
Pentru distincţia dintre infracţiunile materiale şi de pericol, a se vedea Vintilă Dongoroz, Drept penal (Tratat), reeditarea
ediţiei din 1939, Asociaţia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 2000, p. 179-180.

30
 Termenul de fraudă este de sorginte latină (fraus, fraudis) şi înseamnă înşelare, inducere în eroare,
amăgire cu scop de profit prin provocarea unei pagube 108. În sens generic, acest termen semnifică o faptă prin
care o persoană încearcă să realizeze un profit material de pe urma încălcării legii (de exemplu, prin înşelăciune,
delapidare, furt, fals etc.)109.
b) Cerinţe esenţiale. Scopul este un element obligatoriu al laturii subiective al infracţiunii de bancrută
frauduloasă, fiind redat de expresia „în frauda creditorilor” 110. Dacă subiectul activ al oricăreia dintre acţiunile
incriminate în art. 241 C. pen. săvârşeşte fapta în alt scop decât cel al fraudării creditorilor, nu se realizează
conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă, ci eventual al faptelor penale absorbite. De pildă, nu va exista
infracţiunea de bancrută frauduloasă dacă înstrăinarea unuia sau unora dintre bunurile debitorului a avut loc la
preţul de circulaţie (preţul pieţei), activitate urmată de remiterea banilor obţinuţi creditorului, deoarece într-un
asemenea caz nu este afectat dreptul de gaj general al creditorului debitorului, iar fapta nu a fost comisă cu
forma de vinovăţie cerută de lege; ori în ipoteza înstrăinării unei părţi din active dacă partea rămasă poate
îndestula pe toţi creditorii; sau când prin vânzarea unui sau unor bunuri ale debitorului, sumele astfel obţinute
nefiind însuşite de acesta, au făcut să crească posibilităţile de dezdăunare a creditorilor.
Cerinţa „în frauda creditorilor” are sens de finalitate către care se îndreaptă acţiunea incriminată şi nu
de rezultat, astfel încât pentru consumarea infracţiunii de bancrută frauduloasă nu este necesar ca acesta să se
realizeze, fiind suficient să se facă dovada că, la data săvârşirii faptei, subiectul activ nemijlocit a urmărit acest
lucru.
Expresia „în frauda creditorilor” constă în vătămarea intereselor lor legale în sensul că prin operaţiunea
de înstrăinare aceştia îşi văd diminuat dreptul de gaj general, având în vedere situaţia de insolvenţă. Diminuarea
dreptului de gaj general asupra bunurilor debitorului nu echivalează cu fraudarea creditorului, cu producerea
propriu-zisă a unei pagube acestuia, chiar dacă nu o exclude undeva în viitor.
În doctrină111, se afirmă că aceasta nu ar trebui să fie o condiţie de existenţă a infracţiunii examinate (pe
care autorul o plasează însă în cadrul laturii obiective a acesteia – adăugirea noastră), „deoarece o asemenea
cerinţă face aproape imposibil de tras la răspundere penală pe cel în cauză pentru faptul că abia la finalizarea
procedurii se poate spune cert că vreun creditor a fost fraudat”.
În această privinţă remarcăm o anumită inconsecvenţă la autorii români care deşi admit, în marea lor
majoritate, că infracţiunea nu se poate comite decât cu intenţie directă calificată prin scop („în frauda
creditorilor”), ceea ce ar presupune că acesta nu trebuie realizat ci doar urmărit, analizează această cerinţă
esenţială şi în cadrul laturii obiective considerând că pentru existenţa acestei infracţiuni trebuie realizată, ceea ce
ar presupune, în toate situaţiile, producerea unei pagube creditorului. O atare teză nu ar fi putut fi acceptată
decât dacă legiuitorul utiliza o altă exprimare, din care să rezulte că bancruta frauduloasă este o infracţiune
materială (de pildă, dacă în locul sintagmei „în frauda creditorilor” legiuitorul folosea expresia „prin fraudarea
creditorilor”).
Alţi autori consideră că infracţiunea de bancrută frauduloasă se poate comite cu intenţie directă sau
indirectă, „în frauda creditorilor” nefiind o condiţie esenţială a elementului subiectiv112.
Cu privire la acţiunile alternative incriminate prin dispoziţiile din art. 241 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. s-
a afirmat, în mod discutabil, că legea sancţionează numai acele fapte care urmăresc crearea, în ochii creditorului,
a impresiei de insolvenţă a făptuitorului. Acesta se poate afla într-o stare de reală insolvenţă, poate tinde către o
astfel de stare sau poate doar să o simuleze113.
108
George Antoniu, Constantin Bulai, Gheorghe Chivulescu, Dicţionar juridic penal, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică,
Bucureşti, 1976, p. 119.
109
George Antoniu, Costică Bulai, Dicţionar de drept penal şi procedură penală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 398.
110
Tiberiu Medeanu, op. cit., p. 341. Autorul analizează această cerinţă esenţială în cadrul laturii obiective a infracţiunii de
bancrută frauduloasă.
111
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 152-153.
112
Horia Diaconescu, op. cit., p. 383. În acelaşi sens: Tiberiu Medeanu, op. cit., p. 341. Observăm o anumită inconsecvenţă
la acest autor care după ce afirmă, cu ocazia analizei subiecţilor pasivi că „acţiunile descrise în cuprinsul legii realizează
conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă numai dacă sunt comise cu scopul de a frauda creditorii…”, cu ocazia
examinării formei de vinovăţie susţine că este suficient „ca făptuitorul să îşi dea seama de consecinţa unor activităţi… chiar
dacă nu urmăreşte în mod direct survenirea consecinţelor specifice survenirii falimentului”; Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu,
op. cit., p. 244. De observat, că cei doi autori nu analizează această cerinţă esenţială nici în cadrul laturii obiective, nici la
latura subiectivă.
113
Anca Jurma, Bancruta frauduloasă, RDP nr. 4/2000, p. 114.
În sens contrar: Nota redacţiei, RDP nr. 4/2000, p. 116. În nota care însoţeşte acest articol, se afirmă, pe bună dreptate, că
„dacă debitorul comite acte care ar urmări numai să-l înşele pe creditor, adică să-i prezinte o altă situaţie decât cea reală,
rămânând însă mai departe solvabil, asemenea manevre nu-l preocupă pe creditor care va aştepta scadenţa pentru a decide
comportarea sa faţă de debitor. Ca atare, ce interes ar avea debitorul să simuleze că este insolvabil dacă nimeni nu se
preocupă de aceasta, şi dacă, în fapt, este solvabil? În materie de comerţ, ceea ce are relevanţă este realitatea, nu aparenţele
pe care şi-ar propune să le creeze debitorul. Este discutabil dacă legiuitorul a incriminat actele debitorului solvabil prin care
urmăreşte să creeze aparenţa solvabilităţii. Mai convingător s-ar putea susţine că sunt incriminate în acest text actele

31
 Criticându-se această opinie, în mod întemeiat s-a afirmat 114 că răspunderea penală nu poate fi antrenată
decât de săvârşirea unei infracţiuni, simularea unei infracţiuni neaducând atingere valorilor sociale ocrotite de
legea penală. Simularea insolvenţei nu aduce atingere drepturilor creditorilor câtă vreme insolvenţa nu este
reală. Introducerea cu rea-credinţă de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurilor prevăzute de lege
atrage doar răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanţilor statutari ai persoanelor
juridice pentru prejudiciile pricinuite.
De lege ferenda, s-ar impune reformularea textului în sensul introducerii expresiei „în scopul fraudării
creditorului” în locul celei prevăzute în textul art. 241 C. pen. pentru a înlătura orice echivocitate cu privire la
înţelesul sintagmei „în frauda creditorilor”, deşi doctrina 115 este aproape unanimă în a considera că aceasta
califică intenţia.
Mobilul nu constituie o cerinţă a laturii subiective întrucât norma de incriminare nu conţine vreo
condiţie privitoare la acesta. Stabilirea mobilului are însă relevanţă juridică în procesul individualizării pedepsei
aplicate infractorului.
3. Forme. Modalităţi. Sancţiuni: I. Formele infracţiunii: A. Actele pregătitoare deşi posibile nu sunt
incriminate şi ca atare nepedepsibile.
B. Tentativa este incriminată în art. 248 C. pen. şi poate să fie săvârşită în modalitatea întreruptă.
Tentativa constă în punerea în executare a intenţiei de a săvârşi infracţiunea de bancrută frauduloasă, executare
care a fost însă întreruptă.
C. Consumarea infracţiunii are loc în momentul producerii urmării cerute de norma de incriminare,
respectiv, vătămarea intereselor patrimoniale ale creditorilor (diminuarea dreptului de gaj general asupra
bunurilor debitorului) prin acte falsificate, distruse sau alterate, în tot sau în parte, ori acte dispărute ca urmare a
sustragerii, ascunderea de bunuri, înfăţişarea sau prezentare a unor datorii inexistente sau a unor sume
nedatorate, după caz, ori înstrăinarea unei părţi din active.
O idee apropiată exprimă un alt autor după care consumarea infracţiunii se realizează în momentul
comiterii uneia dintre acţiunile descrise în text116.
Într-o altă părere, la care nu subscriem, bancruta frauduloasă se consumă în momentul fraudării
creditorilor printr-una dintre acţiunile incriminate în art. 241 C. pen.117.
În literatura de specialitate s-a mai susţinut că bancruta frauduloasă poate fi comisă şi în cursul
procedurii reorganizării judiciare118.
D. Epuizarea. Bancruta frauduloasă nu este susceptibilă a fi săvârşită în forma continuă 119, ci numai în
formă continuată120 dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 35 alin. (1) C. pen., situaţie în care va

debitorului care, fiind solvabil în raport cu creditorii cu termenele mai apropiate, se pregăteşte să-şi creeze o stare de
insolvabilitate frauduloasă, în dauna creditorilor cu scadenţă mai îndepărtată. În acest caz, art. 276 lit. a) [incriminare ce se
regăseşte în art. 241 lit. a) C.pen.] ar reprezenta incriminarea ca infracţiune autonomă a unor acte de pregătire la infracţiunea
de bancrută frauduloasă”.
114
Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 53. Acesta mai susţine că în exemplul
analizat de autoare se face confuzie între starea reală de insolvenţă şi ascunderea unei părţi din activul societăţii în vederea
diminuării aparente a activelor, ca modalitate de săvârşire a infracţiunii. Diminuarea poate fi şi numai aparentă, câtă vreme
insolvenţa ca premisă a infracţiunii nu poate fi decât reală. În acelaşi sens: Mihai Adrian Hotca, Discuţii referitoare la genul
infracţiunii de bancrută frauduloasă, cit. supra, p. 201-202; Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 110-
111; Gheorghe Ivan, op. cit., p. 71; Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op.
cit., p. 115.
115
Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 360; Mihai Zarafiu, op. cit., p. 77; Costică Voicu, Alexandru Boroi,
Florin Sandu, Ioan Molnar, op. cit., p. 108; Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 230, 267; Viorel Paşca, Bancruta
frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 74; Viorel Paşca, Falimentul fraudulos. Răspundere şi sancţiuni,
cit. supra, p. 178; Costică Voicu, Alexandru Boroi, Florin Sandu, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlăţeanu, op. cit.,
p. 126; Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 103. Autorul consideră că bancruta frauduloasă, de regulă,
se comite cu intenţie directă.
În sens contrar (bancruta frauduloasă se comite cu intenţie, în ambele sale modalităţi): Ovidiu Predescu, op. cit., p. 249;
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 161-162; Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa,
Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit., p. 165. În opinia autorilor în conţinutul normei de incriminare examinate nu sunt
prevăzute cerinţe esenţiale referitoare la scop sau mobil.
116
Tiberiu Medeanu, op. cit., p. 342. Observăm însă o anumită inconsecvenţă la acest autor deoarece cu ocazia examinării
urmării imediate susţine că aceasta constă în fraudarea creditorilor (ceea ce ar presupune că bancruta frauduloasă este o
infracţiune de rezultat – adăugirea noastră) pentru ca apoi să susţină că în momentul săvârşirii acţiunilor incriminate se
consumă infracţiunea (ceea ce ar însemna că bancruta frauduloasă este o infracţiune de pericol – adăugirea noastră).
117
Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, op. cit., p. 244.
118
Mihai Adrian Hotca, Discuţii referitoare la genul infracţiunii de bancrută frauduloasă, cit. supra, p. 202; Mihai Adrian
Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 111.
119
În acest sens: Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p. 358; Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi
practică judiciară, cit. supra, p. 71.
120
C.S.J., s. pen., dec. nr. 4084/2003, disponibilă la adresa nr. www.scj.ro.

32
cunoaşte şi un moment al epuizării ce va interveni la data comiterii ultimei acţiuni incriminate în dauna unui
singur creditor.
II. Modalităţile infracţiunii: A. Modalităţi simple. Fapta de bancrută frauduloasă este incriminată numai
într-o variantă tip, cu mai multe ipoteze de incriminare echivalente din punct de vedere juridic.
În concret, bancruta frauduloasă prezintă şapte modalităţi normative alternative corespunzătoare
acţiunii descrise în text. Comiterea de către aceeaşi persoană a două sau mai multe acţiuni descrise în art. 241 C.
pen. nu afectează unitatea de infracţiune, dar de acest aspect se va ţine seama la individualizarea judiciară a
pedepsei aplicabile inculpatului.
Infracţiunea examinată poate prezenta o multitudine de modalităţi faptice în raport cu particularităţile
faptei concrete şi cu împrejurările în care aceasta este comisă, care vor fi avute în vedere de către judecător cu
ocazia operaţiunii de individualizare a pedepsei.
B. Modalităţi calificate. Bancruta frauduloasă nu este incriminată în variante calificate (agravate sau
atenuate). Bancruta frauduloasă nu reprezintă o variantă agravată a bancrutei simple, ci o infracţiune de sine
stătătoare care nu absoarbe în conţinutul său fapta prevăzută în art. 240 C. pen.
III. Sancţiuni. Pedeapsa prevăzută de lege pentru persoana fizică este închisoarea de la 6 luni la 5 ani 121.
Faţă de persoana juridică122 nu se va putea aplica decât pedeapsa sub forma zilelor-amendă de la 120 de
la 240 de zile, suma corespunzătoare unei zile-amendă fiind cuprinsă între 100 lei şi 5000 lei în raport cu cifra
de afaceri, în cazul persoanei juridice cu scop lucrativ, respectiv cu valoarea activului patrimonial în cazul altor
persoane juridice, precum şi cu celelalte obligaţii ale persoanei juridice. Când prin infracţiunea săvârşită
persoana juridică a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, limitele speciale ale zilelor-amendă prevăzute de
lege pentru infracţiunea comisă se pot majora cu o treime, fără a se depăşi maximul general al amenzii. La
stabilirea amenzii se va ţine seama de valoarea folosului patrimonial obţinut sau urmărit.
Tentativa la această infracţiune se va sancţiona cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea
consumată, ale cărei limite se reduc la jumătate, atât în cazul faptei comise de persoana fizică, cât şi în cazul
faptei săvârşite de persoana juridică.
De lege ferenda, după modelul italian şi francez, în doctrină 123 s-a propus introducerea alături de
pedeapsa principală a unor pedepse complementare şi măsuri de siguranţă.
De asemenea, s-a mai propus124 o înăsprirea a limitelor speciale de pedeapsă la nivelul celor existente în
reglementarea iniţială a acestei incriminări în Legea societăţilor comerciale (închisoarea de la 3 la 12 ani).
De menţionat că Legea nr. 85/2006, prin art. 138, instituie şi o răspundere (contractuală sau delictuală)
a membrilor organelor de conducere ale debitorului menită să asigure repararea prejudiciului creat debitorului
prin ajungerea lui în stare de insolvenţă.
Astfel, în cazul în care prin raportul întocmit de administratorul judiciar sau de lichidator sunt
identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă a debitorului, la cererea
administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului
debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere
şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a
debitorului, prin una dintre următoarele fapte:
a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică
la încetarea de plăţi;
d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut
contabilitatea în conformitate cu legea;
e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul
acesteia;
121
În doctrină s-a propus de lege ferenda introducerea pedepsei amenzii cumulativ cu cea a închisorii, iar banii din amenzi,
alături de o parte (10%) din taxele care alimentează fondul pentru procedura insolvenţei, să fie destinaţi fondului pentru
protecţia victimelor debitorilor insolvenţi, în sensul acoperirii debitelor care nu pot fi încasate. Ca atare, apare ca necesară
constituirea fondului pentru despăgubirea celor păgubiţi de către debitorii faliţi, după modelul altor fonduri similare (în cazul
falimentelor bancare, al societăţilor de asigurare etc.). A se vedea, în acest sens, Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă,
cit. supra, p. 242.
122
Referitor la răspunderea persoanei juridice, de lege ferenda s-a făcut propunerea ca într-o nouă reglementare să se
prevadă că aceasta răspunde penal numai dacă instanţa dispune reorganizarea judiciară, deoarece în celelalte cazuri se
dispune dizolvarea (sancţiunea cea mai severă). În caz de reorganizare, legea ar trebui să prevadă obligaţia judecătorului-
sindic de a sesiza organele de urmărire penală, în toate situaţiile în care există date sau indicii temeinice de săvârşire a
infracţiunii de bancrută frauduloasă. A se vedea, în acest sens, Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 242.
123
Cosmin Balaban, Bancruta frauduloasă. Controverse, cit. supra, p. 111.
124
Mihai Adrian Hotca, Discuţii referitoare la genul infracţiunii de bancrută frauduloasă, cit. supra, p. 198; Mihai Adrian
Hotca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 105, 240, 241; Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ
Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit., p. 109-110.

33
 f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii
încetării de plăţi;
g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unii creditori,
în dauna celorlalţi creditori.
Răspunderea civilă, în condiţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, nu înlătură aplicarea legii penale
pentru faptele care constituie infracţiuni (art. 138 alin. (2) din acelaşi act normativ).
Acţiunea în răspundere se prescrie în termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a
fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2
ani de la data pronunţării deschiderii procedurii.
4. Explicaţii complementare: I. Legătura cu alte infracţiuni; asemănări şi deosebiri. Bancruta
frauduloasă are unele înrudiri cu celelalte infracţiuni contra patrimoniului caracterizate prin nesocotirea
încrederii, de care se deosebeşte însă prin obiectul său juridic specific.
În anumite modalităţi normative, aceasta se aseamănă cu infracţiunile absorbite pe care le încorporează
în conţinutul său juridic, între acestea fiind o relaţie de la parte la întreg, însă se deosebeşte de acestea prin
scopul prevăzut de text („în frauda creditorilor”). În lipsa acestui scop, infracţiunea complexă nu mai subzistă,
iar activitatea concretă a făptuitorului va fi încadrată în textele care prevăd infracţiunile absorbite.
II. Aspecte procesuale. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei
vătămate.
Plângerea prealabilă se adresează organului de cercetare penală sau procurorului, potrivit legii şi
trebuie să fie introdusă în termen de 3 luni din ziua în care persoana vătămată a aflat despre săvârşirea faptei.
Când persoana vătămată este un minor sau un incapabil, termenul de 3 luni curge de la data când
persoana îndreptăţită a reclama a aflat despre săvârşirea faptei.
În cazul în care plângerea prealabilă este formulată împotriva reprezentantului legal al acestora,
termenul menţionat curge de la data numirii unui alt reprezentant legal.
Plângerea prealabilă greşit îndreptată se consideră valabilă, dacă a fost introdusă în termen la organul
judiciar necompetent care o va trimite, pe cale administrativă, organului judiciar competent.
Persoana vătămată îşi poate retrage plângerea prealabilă până la pronunţarea unei hotărâri definitive şi
are ca efect înlăturarea răspunderii penale a persoanei cu privire la care a fost retrasă.
Se observă că în noua reglementare retragerea plângerii prealabile înlătură răspunderea penală numai a
persoanei cu privire la care plângerea a fost retrasă (efecte in personam), aceasta nemaiproducând efecte cu
privire la toţi participanţii la săvârşirea faptei (in rem)125.
Exercitarea acţiunii civile în cazul acestei infracţiuni, alături de acţiunea penală, a fost o chestiune
controversată, fiind exprimate opinii în sens negativ 126 şi în sens pozitiv 127. Astfel, s-a afirmat 128 că procedura
125
Pentru o examinare detaliată a acestei instituţii, a se vedea Viorel Paşca, Lipsa plângerii prealabile, retragerea plângerii
prealabile şi împăcarea părţilor în noul Cod penal, în volumul colectiv „Noile Coduri ale României” editat cu ocazia
Conferinţei naţionale de la Timişoara, din 27-28 mai 2011, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 502-509; Vasile
Teodorescu, Lipsa plângerii prealabile şi retragerea plângerii prealabile (Cauzele care înlătură răspunderea penală),
Comentarii, în „Explicaţii preliminare ale noului Cod penal (art. 53-187), vol. II, de George Antoniu (coordonator şi
coautor), Bogdan-Nicolae Bulai, Constantin Bulai, Ştefan Daneş, Constantin Duvac, Mioara-Ketty Guiu, Constantin
Mitrache, Cristian Mitrache, Ioan Molnar, Ion Ristea, Constantin Sima, Vasile Teodorescu, Ioana Vasiu, Adina Vlăsceanu,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 447-454.
126
M. Paşcanu, Dreptul falimentar român, Ed. Chemarea, 1926, p. 659. Autorul considera că acţiunea civilă este
inadmisibilă deoarece prin aceasta creditorii care ar exercita acţiunea civilă ar obţine, individual, despăgubiri care ar rupe
regimul egalitarist al procedurii concursuale falimentare.
127
Nicolae Buzea, Notă, în Pandectele române, 1930, II, p. 18-20. Autorul era de părere că aceşti creditori s-ar putea
constitui părţi civile în procesul penal, în măsura în care se solicită despăgubiri decurgând din infracţiunea de bancrută. În
acelaşi sens: Dorin Ciuncan, op. cit., p. 126. În această concepţie, instanţa va soluţiona şi latura civilă, iar toate despăgubirile
vor fi aduse în averea societăţii debitoare, de unde se vor îndestula toţi creditorii. Partea civilă împotriva infractorului este
societatea comercială fraudată care va trebui să dezdăuneze în nume personal creditorii fraudaţi, întrucât toate activităţile s-
au desfăşurat direct în patrimoniul persoanei juridice. Viorel Paşca, Legea privind procedura reorganizării şi lichidării
judiciare. Infracţiunea de bancrută frauduloasă, cit. supra, p. 45. Acţiunea civilă poate fi exercitată alăturat acţiunii penale,
dar numai în scopul de a readuce la masa falimentului bunurile sau valorile dosite sau înstrăinate prin acţiunile incriminate
ori pentru a anula în tot sau în parte înscrisurile false; Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară,
cit. supra, p. 91; Viorel Paşca, Falimentul fraudulos. Răspundere şi sancţiuni, cit. supra, p. 116-117, 161-162; Gheorghe
Ivan, op. cit., p. 72, 81. În opinia autorului, legea ar trebui să precizeze expres că acţiunea penală şi acţiunea civilă sunt
independente şi se vor desfăşura separat una de alta.
128
Dorin Ciuncan, op. cit., p. 126. În acelaşi sens: Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 230; Viorel Paşca, Bancruta
frauduloasă. Comentarii şi practică judiciară, cit. supra, p. 55-56; Radu Slăvoiu, op. cit., p. 218-219. Autorul aduce în
sprijinul susţinerii sale două argumente de text: art. 244 alin. (1) pct. 2 C.pr.civ. (acest text prevede posibilitatea pentru
instanţă de a suspenda judecata „când s-a început urmărirea penală pentru o infracţiune care ar avea o înrâurire hotărâtoare
asupra hotărârii ce urmează a se dea”.) şi art. 136 alin. (1) din Legea nr. 64/1995, text preluat în art. 137 alin. (1) din Legea
nr. 85/2006. Ca atare, coexistenţa acţiunii penale cu procedura insolvenţei este posibilă, problema suspendării celei din urmă

34
falimentului, ca jurisdicţie comercială, este independentă de procedura penală şi se vor desfăşura independent
una de alta, indiferent de stadiul în care se află acestea. În acest sens, s-a susţinut că cel chemat în justiţie este
societatea debitoare, nefiind urmăriţi asociaţii sau acţionarii acesteia. Va exista o răspundere şi a acestora numai
în măsura în care au contribuit ca împotriva societăţii să se ia măsura supravegherii judiciare.
În consecinţă acţiunea penală privitoare la infracţiunea de bancrută frauduloasă nu se suspendă de drept
şi nici nu poate fi suspendată de către organele judiciare pentru motivul iniţierii procedurii insolvenţei, în
temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006129. După ce a fost pusă în mişcare aceasta nu poate fi suspendată nici de
către instanţa civilă o dată cu deschiderea procedurii insolvenţei.
Mai mult, aplicarea dispoziţiilor din Legea nr. 85/2006, conform art. 138 alin. (2) din acelaşi act
normativ, nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.
Noul Cod de procedură penală consacră implicit această teză a soluţionării independente a celor două
acţiuni, dar lasă la latitudinea succesorilor opţiunea de a continua exercitarea acţiunii civile la instanţa penală.
Astfel, potrivit art. 24 alin. (1) C. proc. pen., acţiunea civilă rămâne de competenţa instanţei penale în caz de
deces, reorganizare, desfiinţare sau dizolvare a părţii civile, dacă moştenitorii sau, după caz, succesorii în
drepturi ori lichidatorii acesteia îşi exprimă opţiunea de a continua exercitarea acţiunii civile, în termen de cel
mult două luni de la data decesului sau a reorganizării, desfiinţării ori dizolvării.
Urmărirea penală a infracţiunii de bancrută frauduloasă se efectuează de către organele de cercetare
penală ale poliţiei judiciare sub supravegherea unui procuror din cadrul parchetului de pe lângă judecătoria
competentă să soluţioneze în primă instanţă cauza.
Judecata în primă instanţă a faptelor de bancrută frauduloasă este de competenţa judecătoriei în a cărei
circumscripţie teritorială s-a comis fapta ori s-a produs rezultatul.
Hotărârea definitivă a instanţei penale are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei civile care judecă
acţiunea civilă, cu privire la existenţa faptei şi a persoanei care a săvârşit-o. Instanţa civilă nu este legată de
hotărârea definitivă de achitare sau de încetare a procesului penal în ceea ce priveşte existenţa prejudiciului ori a
vinovăţiei autorului faptei ilicite.
Hotărârea definitivă a instanţei civile prin care a fost soluţionată acţiunea civilă nu are autoritate de
lucru judecat în faţa organelor judiciare penale cu privire la existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o
şi a vinovăţiei acesteia. Aceasta va avea însă autoritate de lucru judecat cu privire la existenţa stării de
insolvenţă comercială.
5. Precedente legislative şi situaţii tranzitorii: I. Precedente legislative. Bancruta frauduloasă a fost
incriminată, alături de bancruta simplă, prin art. 876-882 din Codul comercial, într-o redactare specifică acelei
perioade, dispoziţii care, deşi au fost abrogate prin Legea nr. 64/1995, au coexistat 130 o scurtă perioadă de timp
cu cele ale art. 208 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale 131.
După intrarea în vigoare a Legii nr. 31/1990, republicată 132 infracţiunea de bancrută frauduloasă 133 a
fost prevăzută în această lege, în art. 208, într-un conţinut juridic apropiat de cel prevăzut în art. 241 C.pen.
Bancruta frauduloasă, prevăzută în art. 208 din Legea nr. 31/1990 a fost abrogată prin Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale134, pentru ca la scurt timp să fie reincriminată, cu acelaşi conţinut, dar cu o pedeapsă mărită prin
Legea nr. 195/1997 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale 135. Această abrogare temporară a bancrutei

fiind rezolvabilă prin aplicarea regulilor de procedură civilă citate şi nu a celor de procedură penală. Gheorghe Ivan, op. cit.,
p. 75-76.
129
Nicolae Ghinea, Alina Bica, Vasile Popa, Liviu Popa, Dănuţ Volintiru, Ioan Brîndaş, op. cit., p. 98.
130
Cu privire la această chestiune, s-a afirmat că „incriminarea bancrutei frauduloase în două legi distincte nu trebuia să
inducă părerea precipitată că ne-am fi aflat în prezenţa unei duble incriminări a aceleiaşi fapte, ci pe aceea că dispoziţiile
Codului comercial sancţionau acţiunile frauduloase – de tipul şi în condiţiile acolo arătate – întreprinse de comerciantul
persoană fizică, pe când cele conţinute în Legea nr. 31/1990 se adresau faptelor, de aceeaşi natură, comise în cadrul şi în
legătură cu activitatea societăţilor comerciale”. – Gheorghe Diaconescu, Infracţiuni în legi speciale şi legi extrapenale, cit.
supra, p. 250. Aceeaşi idee, exprimată în alţi termeni, se regăseşte şi la alţi autori: D. Clocotici, Răspunderea penală,
contravenţională sau prin aplicarea unor amenzi civile, în cazul încălcării dispoziţiilor legale care reglementează
activitatea comercială, Dreptul nr. 5/1992, p. 54; Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 196.
131
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 126 din 17 noiembrie 1990.
132
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările
ulterioare.
133
După reincriminarea acestei fapte, prin Legea nr. 195/1997, în doctrina s-a afirmat că textul art. 276 din Legea nr.
31/1990 a prevăzut două fapte distincte de bancrută frauduloasă, la lit. a) respectiv b) din acest articol. – Anca Jurma,
Bancruta frauduloasă. Contribuţii, RDP nr. 4/2000, p. 112. În sens contrar: Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, op. cit., p.
346. Autorii consideră că legiuitorul, în mod expres, a arătat că există o singură infracţiune de „bancrută frauduloasă”
constând în una din modalităţile alternative de săvârşire înscrise în textul incriminator.
134
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997.
135
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 335 din 28 noiembrie 1997.

35
frauduloasă a fost, pe bună dreptate, aspru criticată în literatura de specialitate deoarece persoanele care au
comis astfel de fapte nu au mai fost trase la răspundere penală pentru săvârşirea infracţiunii de bancrută
frauduloasă, fiind achitate136, sau au fost inculpate doar pentru faptele penale absorbite în aceasta.
Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie 137 a inclus
bancruta frauduloasă, prevăzută în Legea nr. 31/1990, dacă este comisă în legătură directă cu infracţiunile de
corupţie sau cu cele asimilate acestora, în categoria faptelor penale în legătură directă cu infracţiunile de
corupţie.
De asemenea, Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate 138 a introdus
infracţiunea de bancrută frauduloasă în categoria infracţiunilor grave care pot constitui scop al unui grup
infracţional organizat.
Prin Legea nr. 82/2003139 privind aprobarea O.G. nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii
nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi falimentului 140, a fost introdusă o variantă a bancrutei
frauduloase, cu trei ipoteze de incriminare, prevăzută în art. 1271 alin. unic141, text aplicabil şi în ceea ce priveşte
activitatea comercianţilor persoane fizice142, spre deosebire de incriminarea din Legea nr. 31/1990 care se aplica,
după părerea noastră, numai cu privire la activitatea societăţilor comerciale, deşi s-au emis şi păreri contrare.
Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor
publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei 143 a introdus o altă
variantă a bancrutei frauduloase, pe care a prevăzut-o în art. 231 144 prin raportare la activitatea grupului de
interes economic145.
Prin Legea nr. 86/2006 privind procedura insolvenţei, au fost abrogate primele două variante ale
bancrutei frauduloase, prevăzute în art. 1271 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a

136
C.S.J., s. pen., dec. nr. 1245/2003 disponibilă la adresa http://www.iccj.ro/cautare.php?id=7676. Instanţa supremă a decis
că în mod corect instanţa de fond, prin sentinţa penală nr. 340 din 25 octombrie 2001, i-a aplicat inculpatului legea, mai
favorabilă, prin care bancruta frauduloasă fusese dezincriminată, soluţie menţinută şi de instanţa de apel, prin decizia penală
nr. 65 din 1 martie 2002. În fapt, în perioada 1992-1995, S.C. P. SRL, societatea inculpatului, a intrat în relaţii comerciale cu
alte societăţi, de la care avea de încasat diferite creanţe, constatate prin numeroase hotărâri judecătoreşti depuse la dosar. Din
cauza imposibilităţii recuperării propriilor creanţe, de la diferiţi debitori, S.C. P. SRL a intrat în blocaj financiar, iar în martie
1995, s-a declanşat procedura de lichidare judiciară, în vederea recuperării debitelor şi achitării sumelor cuvenite
principalilor creditori: B.A. SA, sucursala Botoşani şi B.C.R., sucursala Botoşani, filiala Săveni. După ce a intrat în lichidare
judiciară, inculpatul a vândut la 20 aprilie 1995 S.C. M. SRL, un tractor, o remorcă, un plug şi o grapă. Vânzarea acestor
bunuri s-a făcut cu acceptul B.A., sucursala Botoşani, iar preţul vânzării a fost utilizat, integral, pentru rambursarea
creditului şi achitarea dobânzilor, la bancă. În ceea ce priveşte despăgubirile ce trebuiau încasate, în baza contractului de
asigurare, de la S.C. M. SA Bucureşti, inculpatul a solicitat, în mod repetat, în 1995, ca aceste sume să-i fie virate prin contul
pe care societatea sa îl avea la B.A., sucursala Botoşani.
137
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare.
138
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 50 din 29 ianuarie 2003, cu modificările şi completările ulterioare.
139
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 194 din 26 martie 2003.
140
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 130 din 29 iunie 1995.
141
Potrivit acestui text, „Constituie infracţiunea de bancrută frauduloasã şi se sancţionează cu pedeapsa prevăzută la art. 276
din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicatã, cu modificările şi completările ulterioare, fapta persoanei
care:
a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorilor prevăzuţi la art. 1 lit. b) şi c) ori ascunde o parte din activul averii
acestora;
b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorilor prevăzuţi la art. 1 lit. b) şi c), în alt act sau în situaţia
financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente a valorii activelor;
c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvabilitate a debitorilor prevăzuţi la art. 1 lit. b) şi c), o parte însemnată
din active”.
142
D. Clocotici, op. cit., p. 54.
143
Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 279 din 2003, cu modificările şi completările ulterioare.
144
„Constituie infracţiunea de bancrută frauduloasă şi se sancţionează cu pedeapsa prevăzută la art. 276 din Legea nr.
31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi fapta persoanei care:
a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele unui grup de interes economic ori ascunde o parte din activul averii acestuia;
b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele unui grup de interes economic, în alt act sau în situaţia financiară
sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în vederea diminuării aparente a valorii activelor;
c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a unui grup de interes economic, o parte însemnată din active”.
145
Grupul de interes economic - G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită
pe o perioada determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al
îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Acesta este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de
comerciant sau necomerciant.
Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat pentru obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare
cu terţii co-contractanţi. Creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligaţiile lui şi, numai dacă
acesta nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva membrilor.

36
falimentului, republicată şi în art. 282 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată 146, dar a
menţinut pe cele prevăzute în art. 17 lit. h) din Legea nr. 78/2000, respectiv în art. 231 din Legea nr. 161/2003.
II. Situaţii tranzitorii. Întrucât bancruta frauduloasă are acelaşi conţinut şi aceeaşi pedeapsă, ca natură şi
limite, atât în Legea nr. 85/2006 în vigoare cât şi în noul Cod penal, în situaţii tranzitorii, aplicabilă va fi legea
penală nouă.
6. Concluzii şi propuneri de lege ferenda. Includerea infracţiunilor de bancrută (simplă sau
frauduloasă) în capitolul III al Titlului II (Infracţiuni contra patrimoniului) al Părţii speciale este o soluţie justă şi
în concordanţă cu natura şi importanţa valorilor şi relaţiilor sociale proteguite prin aceste incriminări. În acest
mod se va facilita cunoaşterea acestei categorii de fapte de către cei chemaţi să aplice legea penală (organele
judiciare fiind destul de reţinute în prezent în a constata şi soluţiona acest tip de fapte penale 147 incriminate în
legi speciale cu dispoziţii penale chiar dacă se comit destul de frecvent în realitate).
De asemenea, conţinutul juridic al acestei infracţiuni este unul corespunzător nevoilor de apărare a
relaţiile sociale patrimoniale pentru a căror formare, desfăşurare şi dezvoltare se cere o anumită încredere pe
care societăţile comerciale (întreprinderile) sau un alt tip de comerciant (profesionist) debitor trebuie să o acorde
şi să o respecte, în raporturile juridice civile pentru a asigura proteguirea intereselor asociaţilor, acţionarilor şi
deţinătorilor de obligaţiuni, ale terţilor creditori ai societăţilor comerciale române şi ale statului român.
Prin noua reglementare au fost rezolvate şi anumite dispute teoretice referitoare la sfera de incidenţă a
acestor norme de incriminare, apartenenţa lor unui anumit grup de infracţiuni, conţinutul constitutiv şi forma de
vinovăţie cu care pot fi comise.
De lege ferenda s-ar impune înlocuirea expresiei „în frauda creditorilor” cu expresia „în scopul
fraudării creditorului”, pentru a înlătura orice echivoc cu privire la înţelesul acestei sintagme, şi implicit la
forma de vinovăţie cu care se poate comite fapta penală examinată, urmarea imediată şi consumarea acesteia.

146
Doctrina se pronunţase în această privinţă, opinând însă şi pentru renunţarea la incriminarea existentă în Legea nr.
161/2003, ultima modalitate normativă a bancrutei frauduloase urmând a se raporta în toate situaţiile la starea de insolvenţă.
A se vedea, în acest sens, Vasile Bercheşan, Nicolae Grofu, op. cit., p. 198, 214, 216.
147
Din evidenţele Poliţiei Române, în legătură cu infracţiunea de bancrută frauduloasă, rezultă că în anul 2010 au fost
sesizate 216 fapte, din care: în 75 s-a dispus începerea urmării penale, în 29 de situaţii s-a propus declinarea cauzelor la
organul competent, iar 67 de fapte au fost soluţionate. Din nefericire, în bilanţurile anuale ale Ministerului Public sau ale
Consiliului Superior al Magistraturii nu se evidenţiază separat modul în care au fost soluţionate cauzele penale care au ca
obiect infracţiunile de bancrută frauduloasă, astfel încât din informaţiile date publicităţii de cele două instituţii nu se poate
stabili finalitatea judiciară în aceste dosare penale.
Situaţia este similară în ceea ce priveşte bancruta frauduloasă şi pentru anul 2011, când se înregistrează o uşoară creştere.
Astfel, au fost sesizate 246 fapte, din care: pentru 81 s-a dispus începerea urmării penale, în 15 de situaţii s-a propus
declinarea cauzelor la organul competent, iar 47 de fapte au fost soluţionate, restul fiind în lucru (11 luni 2011).

37
 BANCRUTA FRAUDULOASĂ ÎN DREPTUL PENAL COMPARAT

Constantin Duvac∗

ABSTRACT
The author makes an analysis as to the legal content of the offence of fraudulent insolvency from
the other countries.
The author has no reluctance in expressing his stance as to the offence of fraudulent insolvency
and in putting forward certain solutions and own ideas.

Key-words: criminalisation rule, criminal law, new Criminal Code, offence, penalty, simple
bankruptcy, fraudulent insolvency.

1. Bancruta frauduloasă este incriminată, sub diverse forme sau modalităţi, în legislaţia penală din mai
toate statele lumii. Aceasta este incriminată, singură sau împreună cu alte fapte conexe, fie în codul penal, fie în
codul comercial ori în alte legi speciale cu dispoziţii penale.
2. Codul penal german148 în Capitolul 24 intitulat „Infracţiuni privind insolvenţa (insolvenzstraftaten)”,
la paragraful 283 cu denumirea marginală „Bancruta” (Bankrott) prevede că se pedepseşte cu închisoare de până
la 5 ani sau cu amendă persoana care, în cazul contractării mai multor datorii sau a imposibilităţii de plată,
iminente săvârşeşte vreuna din următoarele fapte: a) îndepărtează sau ascunde anumite părţi dintr-un patrimoniu
care ar aparţine masei falimentare dacă s-ar începe procedura de faliment ori distruge, deteriorează sau aduce în
stare de neîntrebuinţare astfel de părţi, într-un mod prin care se încalcă cerinţele economice legale; b) încheie
afaceri păgubitoare sau speculative ori operaţiuni financiare pe bază de diferenţă a preţurilor, cu mărfuri sau
hârtii de valoare, într-un mod prin care se încalcă cerinţele economice legale sau care prin cheltuieli, afaceri şi
speculaţii neeconomice – cheltuieşte sume excesiv de mari sau acumulează datorii; c) procură mărfuri sau hârtii
de valoare pe credit şi apoi le vinde sau le înstrăinează, pe ele sau lucrurile fabricate din acele mărfuri, cu mult
sub valoarea lor reală, într-un mod prin care se încalcă cerinţele economice legale; d) încalcă drepturile unei alte
persoane sau respectă anumite drepturi false; e) neglijează să ţină registrele comerciale pe care legea îl obligă să
le ţină, sau le ţine ori le modifică în aşa fel încât să îngreuneze o estimare generală a situaţiei sale financiare; f)
îndepărtează, ascunde, distruge sau deteriorează, înainte de expirarea termenului legal, registrele comerciale sau
celelalte documente pe care un comerciant este obligat prin lege să le păstreze o anumită perioadă de timp,
îngreunând astfel o estimare generală a situaţiei sale financiare; g) încalcă dreptul comercial prin faptul că
întocmeşte bilanţul în aşa fel încât să îngreuneze o estimare generală a situaţiei sale financiare sau neglijează să
întocmească bilanţul sau inventarele la termenul prevăzut de lege; h) îşi reduce patrimoniul, într-un mod prin
care se încalcă cerinţele economice legale sau ascunde ori tăinuieşte afacerile pe care le desfăşoară de fapt.
În paragraful 283a (Besonders schwerer Fall des Bankrotts), se prevede că bancruta produce consecinţe
deosebit de grave dacă făptuitorul: a) acţionează în scopul obţinerii de foloase necuvenite sau b) pune un număr
mare de persoane în pericolul de a-şi pierde valorile încredinţate lui sau ajunge într-o situaţie de criză
economică. Pedeapsa prevăzută de lege în acest caz este închisoarea de la 6 luni la 10 ani.
3. Codul penal spaniol în Titlu XIII „Delicte împotriva patrimoniului sau împotriva ordinii socio-
economice”, Capitolul VII „Insolvenţa punibilă” (De las insolvencias punibles) – art. 257-261, incriminează mai
multe fapte referitoare la starea de insolvenţă, bancruta putând fi simplă (fortuita), vinovată (culpabile) şi
frauduloasă (fraudulenza).
În temeiul art. 259, debitorul care, odată admisă solicitarea de cesiune a bunurilor, fără a fi autorizat în
acest scop nici pe cale judecătorească, nici de către administratorii cesiunii şi, în afara cazurilor permise de lege,
încheie orice act de dispoziţie patrimonială sau generator de obligaţii, destinat plăţii unui sau unor creditori se
pedepseşte cu închisoarea de la 1 la 4 ani şi zile-amendă de la 12 la 24 luni.
Pedeapsa va fi închisoarea de la 2 la 6 ani şi zile-amendă de la 8 la 24 luni când situaţia de criză
economică sau insolvenţa a fost cauzată sau agravată prin înşelăciune de către debitor sau de persoana care
acţionează în numele său. Pentru gradarea pedepsei, se va avea în vedere cuantumul prejudiciului adus
creditorilor, numărul acestora şi situaţia economică. Pentru acest delict şi pentru delictele singulare care au o
legătură cu acesta, debitorul sau persoana care a acţionat în numele său vor putea fi acţionaţi în justiţie fără a


Conferenţiar universitar dr. la Facultatea de Drept şi Ştiinţe Economice a Universităţii Agora din Oradea; cercetător asociat
la Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române; e-mail: ctinduvac@yahoo.com
148
Disponibil la adresa http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/index.html.

38
aştepta concluziile procesului civil şi fără a se aduce atingere continuării acestuia. Suma răspunderii civile
derivată din aceste infracţiuni va trebui inclusă, după caz, în suma totală.
Potrivit art. 261 se sancţionează cu închisoare de la 1 la 2 ani şi amendă (zile) de la 6 luni la 12 luni
persoana care, în procedura de faliment prezintă, cu bună ştiinţă, date false privind situaţia contabilă, cu scopul
de a obţine, nemeritat, falimentul.
Nu se pedepsesc soţii care nu sunt despărţiţi legal sau în fapt sau în proces de separare, divorţ sau de
nulitate a căsătoriei şi ascendenţii, descendenţii şi fraţii naturali sau deveniţi astfel de rude prin adopţie sau
alianţă de gradul I, dacă locuiesc împreună, pentru infracţiuni patrimoniale cauzate între ei, dacă nu sunt comise
prin violenţă sau intimidare. Aceştia răspund însă civil pentru pagubele pricinuite prin astfel de fapte.
4. Codul penal belgian149 în Titlul IX „Crime şi delicte contra proprietăţii”, Capitolul II „Despre
fraude”, secţiunea I „Despre infracţiuni legate de starea de faliment”, art. 498 prevede că se pedepseşte cu
închisoare de la o lună la un an şi amendă sau numai cu una dintre aceste două pedepse, fapta comercianţilor
aflaţi în stare de faliment ori a conducătorilor de drept sau de fapt ai societăţilor comerciale aflate în faliment de
a contracta, pentru terţi, fără un act justificativ angajamente considerabile faţă de situaţia financiară a
întreprinderii, ori care omit, fără piedică legitimă, să execute obligaţiile prescrise în legea asupra falimentului.
De asemenea, răspund penal comercianţii în stare de faliment, potrivit legii asupra falimentului, sau
conducătorii, de drept sau de fapt, ai societăţilor comerciale în stare de faliment care: a) deturnează sau
disimulează o parte din activ ori b) sustrag toate sau o parte din registrele sau documentele contabile referitoare
la contabilitate şi la conturile anuale ale întreprinderilor (art. 489ter). Pedeapsa prevăzută de lege pentru această
faptă, în formă consumată, este închisoarea de la o lună la 2 ani şi amenda. De asemenea, este sancţionat şi
faptul tentat.
Acţiunea penală se exercită independent de orice altă acţiune care ar putea să se afle în faţa tribunalului
de comerţ.
Potrivit art. 489quinquies, sunt pedepsiţi cu închisoarea de la o lună la 2 ani şi amendă sau numai cu
una dintre aceste pedepse, cei care, fraudulos:
a) în interesul comerciantului sau al societăţii comerciale declarate falimentare chiar şi în absenţa
intervenţiei comerciantului sau a directorilor, de drept sau de fapt, ai acestei societăţi, sustrag, tăinuiesc sau
ascund, tot sau o parte din activ;
b) prezintă în faliment, fie în numele lor, fie prin alte persoane, creanţe inexistente sau exagerate.
De observat, că legea penală belgiană incriminează şi fapta celui care, în mod fraudulos, a organizat
insolvenţa şi nu şi-a executat obligaţiile, pentru care prevede pedeapsa închisorii de la o lună la 2 ani şi/sau
amendă (art. 490bis).
5. Codul penal finlandez150 în Capitolul 39 „Infracţiuni comise de un debitor”, Secţiunea 2 „Frauda
săvârşită de un debitor”, incriminează fapta debitorului care, în scopul de a obţine un câştig ilegal pentru sine
sau pentru altcineva, în caz de faliment, executare, reeşalonare a datoriilor sau restructurare: a) îşi ascunde
bunurile; b) raportează o obligaţie falsă parţial sau în totalitate sau bazată pe o tranzacţie falsă; c) furnizează alte
informaţii false din punct de vedere al creditorului; d) nu declară o obligaţie. Sancţiunea prevăzută pentru
această faptă penală este amenda sau închisoarea de până la 2 ani.
Fapta nu va constitui fraudă comisă de debitor dacă acesta corectează informaţiile eronate sau
împiedică în alt mod consecinţele actelor sale.
6. Codul penal suedez151 incriminează, în capitolul 11, secţiunile 1-5 1, mai multe fapte referitoare la
starea de insolvenţă.
Abuzul de încredere în frauda creditorilor există atunci când persoana care, fiind în stare de insolvenţă
sau în pericol clar de a deveni insolvent, distruge sau printr-o acţiune similară se dispensează de un bun de o
valoare însemnată sancţiunea este închisoarea de până la 2 ani. Aceleaşi dispoziţii se aplică, de asemenea,
oricărei persoane, care cu intenţie şi prin acţiuni similare se pune în stare de insolvenţă sau se pune în pericol
clar de insolvenţă.
De asemenea, constituie infracţiune fapta debitorului care aflându-se în situaţia reeşalonării datoriilor,
în situaţie de faliment sau de negociere a unui contract public cu creditorii săi, ascunde o proprietate, invocă
datorii fictive ori alte acte în paguba creditorilor. Debitorul nu se pedepseşte dacă îşi retrage declaraţia
mincinoasă înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva sa sau înainte de a se dispune măsura
arestării preventive faţă de acesta.
Aceleaşi dispoziţii se aplică şi în cazul în care un debitor invocă, în desfăşurarea altor proceduri
executive, un document eronat sau un contract fictiv, împiedicând prin aceasta procedurile de confiscare sau
poprire a bunurilor necesare pentru creditor ca plată sau garanţie.

149
Disponibil la adresa http://www.juridat.be.
150
Disponibil la adresa http://www.finlex.fi.
151
Disponibil la adresa http://www.legislationline.org.

39
 Abuzul de încredere în frauda creditorilor este sancţionat mai aspru (închisoare de la 6 luni la 6 ani)
dacă s-au produs consecinţe deosebit de grave. În evaluarea gravităţii faptei, o atenţie sporită se va acorda
făptuitorului care a făcut o declaraţie falsă sau a făcut uz de documente false sau de înregistrări contabile eronate
şi dacă infracţiunea s-a desfăşurat pe scară largă.
Tentativa la această infracţiune se pedepseşte.
În secţiunea a 3-a este incriminată substituirea de la plata datoriilor care există atunci când orice
persoană, în stare de insolvenţă sau în pericol clar de a deveni insolventă, continuă să conducă o societate
comercială, utilizând pentru aceasta mijloace costisitoare fără ca societatea să aibă beneficii pe măsură sau care
are un mod de viaţă costisitor şi extravagant sau care face investiţii riscante şi îşi asumă fără temei angajamente
oneroase sau care ulterior producerii unor cheltuieli similare, în mod intenţionat sau prin grave neglijenţe îşi
înrăutăţeşte situaţia economică. Această faptă penală se sancţionează cu închisoarea de până la 2 ani. Şi în cazul
acestei infracţiuni este prevăzută o cauză specială de nepedepsire similară cu cea incidentă în cazul abuzului de
încredere în frauda creditorilor.
Persoana insolventă sau în pericol clar de a deveni insolventă care favorizează un anumit creditor prin
plata unei datorii înainte de termen, prin efectuarea plăţilor altfel decât în mod obişnuit sau prin oferirea de
garanţii fără o înţelegere făcută în prealabil la momentul creditării sau prin alte acţiuni similare se pedepseşte cu
închisoarea de până la 2 ani.
Aceeaşi pedeapsă este prevăzută şi pentru debitorul care fiind în imposibilitate de plată favorizează un
creditor în scopuri neadecvate, prin alte mijloace decât cele menţionate şi, prin urmare, acţionează în
detrimentul celorlalţi creditori. La fel este sancţionat şi debitorul care, în scopul încheierii unei înţelegeri,
execută sau promite în secret plăţi sau alte beneficii.
În secţiunea a 5-a este incriminată fapta persoanei care, cu intenţie sau din neglijenţă, nu-şi îndeplineşte
obligaţia de a desfăşura procedurile financiar-contabile potrivi legii, prin neînregistrarea tranzacţiilor în
contabilitate sau prin ascunderea documentelor contabile ori prin introducerea de date false în contabilitate sau
prin mijloace similare.
7. În Italia bancruta frauduloasă este prevăzută în art. 216 din Decretul regal nr. 267/1942 privind
falimentul, concordatul preventiv, administrarea controlată şi lichidarea forţată administrativă, modificat prin
Decretul legislativ nr. 5/2006.
Bancruta frauduloasă constă în:
a) sustragerea, ascunderea, disimularea, distrugerea sau risipirea în tot sau în parte a bunurilor proprii
sau recunoaşterea în scopul de a prejudicia creditorii, a unor datorii inexistente;
b) sustragerea, distrugerea sau falsificarea în tot sau în parte în scopul de a procura pentru sine sau
pentru altul un profit injust ori pentru a prejudicia pe creditori, a evidenţelor contabile sau ţinerea acestora
incorectă pentru a nu face posibilă reconstituirea patrimoniului ori situaţia economică a afacerii şi se pedepseşte
cu recluziune de la 3 la 10 ani.
Condamnatului pentru bancrută frauduloasă declarat falit i se aplică şi pedeapsa accesorie a decăderii
din dreptul de a exercita o activitate comercială sau funcţii de conducerea a unei societăţi comerciale pe o
perioadă de 10 ani.
8. În Franţa, infracţiunile referitoare la starea de insolvenţă (introduse în Codul comercial francez prin
Legea nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985, în art. L 626-3) cuprind cinci cazuri de bancrută:
a. cumpărarea de bunuri, cu intenţia de a evita sau de a întârzia deschiderea procedurii de redresare
judiciară, în vederea unei vânzări ulterioare a acestora sub valoarea lor, fie de a folosi mijloace falimentare
pentru a procura fonduri;
b. deturnarea sau ascunderea în totalitate sau parţial a activului de către debitor;
c. creşterea frauduloasă a pasivului debitorului;
d. ţinerea unei contabilităţi fictive ori dispariţia (voluntară) a documentelor contabile ale firmei sau ale
persoanei juridice ori lipsa oricărei contabilităţi obligatorii potrivit legii;
e. ţinerea unei contabilităţi vizibil incomplete sau contrară dispoziţiilor legale.
Bancruta este sancţionată cu închisoare de la 3 luni la 5 ani şi cu amendă sau numai cu una dintre
acestea. Cel condamnat poate fi declarat falit sau i se poate interzice dreptul de a exercita o activitate de natura
celei care a falimentat-o.
Prescripţia răspunderii penale curge de la data deschiderii procedurii de redresare judiciară chiar dacă
faptele comise sunt anterioare. Acţiunea penală poate fi exercitată din oficiu. Hotărârea de condamnare se
publică pe cheltuiala condamnatului.
De asemenea, în art. 314-7 din Codul penal francez, text introdus prin Ordonanţa nr. 2000-16 din 19
septembrie 2000 (în vigoare de la 1 ianuarie 2002), se prevede că fapta prin care un debitor, chiar înainte de
decizia judiciară de constatare a datoriei sale, organizează sau îşi agravează insolvenţa fie mărind pasivele sau
diminuând activele din patrimoniul său, fie diminuând sau disimulând toate sau o parte din veniturile sale, fie
disimulând câteva din bunurile sale, în vederea sustragerii de la executarea unei condamnări de natură

40
patrimonială pronunţată de o jurisdicţie represivă sau, în materie delictuală sau cvasi-delictuală, pronunţată de o
jurisdicţie civilă, se pedepseşte cu trei ani închisoare şi cu amenda de 45000 euro.
Comite aceleaşi delict conducătorul de drept sau de fapt al unei persoane juridice care organizează sau
agravează insolvabilitatea acesteia în condiţiile definite în aliniatul precedent în vederea sustragerii de la
obligaţiile pecuniare ce rezultă dintr-o condamnare pronunţată în materie penală, delictuală sau cvasi-delictuală.
Conform art. 314-8, instanţa poate decide ca persoana condamnată drept complice la infracţiunea
definită în articolul 314-7 să fie obligată solidar, în limita fondurilor sau a valorii bunurilor primite cu titlu
gratuit sau oneros, la datoriile pecuniare ce rezultă din condamnarea de la executarea căreia autorul infracţiunii a
vrut să se sustragă.
Dacă condamnarea de natură patrimonială a fost pronunţată de o instanţă penală, tribunalul poate
decide ca pedeapsa pe care el o pronunţă să nu se confunde cu cea care a fost pronunţată anterior.
Prescrierea acţiunii publice nu curge decât în legătură cu condamnarea de la executarea căreia debitorul
a vrut să se sustragă; totuşi, ea nu curge decât de la ultima acţiune ce a avut ca obiect organizarea sau agravarea
insolvabilităţii debitorului dacă ultima acţiune are loc după această condamnare.
9. În Statele Unite ale Americii bancruta frauduloasă este prevăzută, alături de alte infracţiuni în
legătură cu aceasta, în secţiunile 151-158 din Titlul 18 al Codului privind falimentul adoptat în anul 1978.
Bancruta frauduloasă constă în completarea unei cereri de bancrută sau a oricărui alt document într-un
caz de bancrută în scopul de a executa sau de a ascunde o schemă sau un artificiu în vederea fraudării sau printr-
o cerere sau promisiune falsă ori frauduloasă, în legătură cu un caz de bancrută, înainte sau după începerea
cazului, în scopul de a executa sau de a ascunde o schemă sau un artificiu în vederea fraudării şi se pedepseşte
cu închisoare de până la 5 ani sau amendă, ori cu amândouă.
Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de până la 5 ani sau amendă, ori cu amândouă
ascunderea faţă de un administrator, oficial al legii, sau faţă de orice alt ofiţer al curţii (tribunalului) a averii
debitorului. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează ascunderea, distrugerea, deformarea, falsificarea sau înscrierea
falsă, cu intenţia de a frauda, în orice registre, documente, înregistrări, hârtii sau alte afirmaţii înregistrate
privind proprietatea ori situaţia financiară a unui debitor după ce cazul a fost prezentat în faţa Curţii.
Anumite acte ilegale privind bancruta pot fi clasificate drept activităţi de racketeering (gangsterism)
astfel cum sunt prezentate de Legea privind organizaţiile influenţate şi corupte ca urmare a unor acte de
gangsterism (Legea RICO). Prin urmare, orice persoană care primeşte venituri, care derivă direct sau indirect
dintr-o activitate de gangsterism (de obicei este vorba de 2 sau mai multe acte ilegale comise într-un interval de
10 ani) şi care foloseşte sau investeşte o parte (oricât de mică) din acest tip de venit în achiziţionarea, înfiinţarea
sau activitatea oricărei întreprinderi implicate (sau pe care o poate influenţa) în comerţul exterior interstatal, va
fi pedepsită cu închisoarea până la 20 de ani152.
10. Codul penal chinez, adoptat la 1 iulie 1979, incriminează unele fapte referitoare la faliment în
cadrul Capitolului III al Părţii speciale, intitulat „Crime de subminare a ordinii economiei de piaţă socialistă” –
Secţiunea 3 „Infracţiuni împotriva ordinelor managementului companiilor şi întreprinderilor”, art. 167-169.
Potrivit art. 167, persoanele care conduc companii sau întreprinderi de stat care provoacă falimentul
companiilor sau întreprinderilor lor sau pierderi majore prin practicarea de favoritisme şi provocând astfel un
imens prejudiciu intereselor naţionale vor fi condamnaţi la nu mai mult de 3 ani de închisoare sau detenţie
criminală.
Dacă provoacă în special prejudicii grave intereselor naţionale, aceştia vor fi condamnaţi la nu mai
puţin de 3 ani şi nu mai mult de 7 ani de închisoare.
Persoanele care conduc companiile sau întreprinderile de stat sau departamente cu competenţa ridicată
care provoacă un imens prejudiciu intereselor naţionale prin practicarea de favoritisme şi convertirea activelor
de stat în acţiuni cu valoare redusă sau vinderea lor la un preţ redus vor fi condamnaţi la nu mai mult de 9 ani de
închisoare sau detenţie criminală – art. 169 alin. 1.
Aceste persoane vor fi condamnate la nu mai puţin de 3 ani şi nu mai mult de 7 ani de închisoare dacă
provoacă în special prejudicii grave intereselor naţionale.
11. Codul penal rus din anul 1996, cu modificările ulterioare, incriminează mai multe fapte în legătură
cu bancruta, în art. 195-197.
Potrivit art. 195 – Acţiuni ilegale în caz de faliment – (1) Tăinuirea activului sau pasivului proprietăţii,
furnizarea de informaţii false cu privire la proprietate, dimensiunii acesteia şi locului de amplasare, sau a altor
informaţii cu privire la proprietate transferul de proprietate în posesia altcuiva, înstrăinarea sau distrugerea de
bunuri, şi, de asemenea, ascunderea, distrugerea sau falsificarea înregistrărilor contabile sau de altă natură care
reflectă activitatea economică, în cazul în care aceste acţiuni au fost comise de către administratorul sau
proprietarul unei organizaţii debitoare sau de către un om de afaceri în caz de faliment sau în aşteptarea
falimentului, şi au provocat pagube considerabile, se pedepsesc cu rstrângerea libertăţilor pe un termen de până
la 3 ani, cu arest pentru un termen de 4-6 luni, sau cu privaţiune de libertate de până la 2 ani, cu o amendă în

152
Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 234.

41
sumă de până la 200.000 de ruble, sau cu valoarea salariului, sau orice venituri ale persoanei condamnate pentru
o perioadă de până la 18 luni.
(2) Satisfacerea ilegală a creanţelor creditorilor particulari asupra proprietăţii debitorului de către
administratorul unei organizaţii debitoare sau de către un om de afaceri care ştie despre insolvenţa (falimentul)
debitorului, făcută cu bună-ştiinţă, în dauna celorlalţi creditori, şi, de asemenea, acceptarea acestui mod de
satisfacere de către un creditor care ştie despre favoarea care i s-a acordat în insolvenţă, în frauda celorlalţi
creditori, în cazul în care aceste acţiuni au cauzat un prejudiciu însemnat, se pedepsesc cu restrângerea
libertăţilor pe un termen de până la 2 ani, sau cu arest pentru un termen de 2-4 luni, sau cu privaţiune de libertate
pe un termen de până la un an, cu o amendă de până la 80.000 ruble, sau cu valoarea salariului sau orice alte
venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de până la 6 luni, ori fără nicio amendă.
Falimentul intenţionat (art. 196) constă în crearea sau creşterea intenţionată a insolvenţei, comise de
administratorul sau proprietarul unei organizaţii cu scop lucrativ sau de către un om de afaceri, în folosul
făptuitorului sau al altuia, care au cauzat daune foarte mari, se pedepseşte cu amendă în valoare de la 100.000
până la 300.000 ruble ori cu valoarea salariului sau orice alte venituri ale persoanei condamnate pentru o
perioadă de la un an la 2 ani, cu o amendă de până la 80.000 ruble ori cu valoarea salariului sau orice alte
venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de până la 6 luni, sau fără nicio amendă.
Falimentul fictiv reprezintă, conform art. 197, declararea falsă, cu intenţie, de către administratorul sau
proprietarul unei organizaţii cu scop lucrativ sau de către un om de afaceri individuale cu privire la insolvenţa
făptuitorului, cu scopul de a înşela creditorii şi a obţine amânări sau timp în plus pentru a face plăţi datorate
creditorilor, sau un rabat de datorie şi, de asemenea, pentru valorile implicite ale datoriilor, dacă fapta a cauzat
daune foarte mari, se pedepseşte cu amendă de la100.000 la 300.000 ruble ori cu valoarea salariului sau orice
alte venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de la un an la 2 ani, sau cu privarea de libertate pe un
termen de până la 6 ani, cu o amendă de până la 80.000 ruble ori cu valoarea salariului sau orice alte venituri ale
persoanei condamnate pentru o perioadă de până la 6 luni, sau fără nicio amendă.
12. În Codul penal moldovenesc, în Capitolul X sunt incriminate fapte ca insolvenţa reală intenţionată
şi insolvenţa fictivă.
Potrivit art. 252, insolvenţa intenţionată care a cauzat creditorului daune în proporţii mari se pedepseşte
cu amendă în mărime de la 300 la 600 unităţi convenţionale sau cu închisoare de până la 2 ani, în ambele cazuri
cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la
5 ani.
Aceeaşi acţiune săvârşită: a) de două sau mai multe persoane; b) prin cauzarea de daune în proporţii
deosebit de mari se pedepseşte cu amendă în mărime de la 500 la 1000 unităţi convenţionale sau cu închisoare
de până la 3 ani, în ambele cazuri cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită
activitate pe un termen de până la 5 ani.
Insolvenţa fictivă care a cauzat creditorului daune în proporţii mari, conform art. 253 se pedepseşte cu
amendă în mărime de la 300 la 600 unităţi convenţionale sau cu închisoare de până la 3 ani, în ambele cazuri cu
privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la 5
ani.
Aceeaşi acţiune săvârşită: a) de două sau mai multe persoane; b) cu cauzarea de daune în proporţii
deosebit de mari se pedepseşte cu amendă în mărime de la 500 la 1000 unităţi convenţionale sau cu închisoare
de până la 4 ani, în ambele cazuri cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită
activitate pe un termen de până la 5 ani153.
13. După cum se observă, bancruta frauduloasă este incriminată în mai toate ţările lumii ca o măsură de
protecţie a intereselor patrimoniale ale creditorilor debitorului aflat în stare de insolvenţă.
Ar fi de reflectat în ce măsură aceste soluţii legislative străine ar putea fi preluate în dreptul penal
român în vederea îmbunătăţirii conţinutului juridic al infracţiunii de bancrută frauduloasă, prevăzută în art. 241
din noul Cod penal.
Astfel ar putea fi preluate soluţiile legii germane cu privire la subiectul activ nemijlocit şi verbum
regens, ori modelul francez în privinţa creşterii frauduloase a pasivului debitorului ca o modalitate normativă a
incriminării sau reglementarea împrejurărilor agravante (în parte) din legislaţia nord-americană.

153
Pentru o examinare detaliată a celor două texte, a se vedea Viorel Berliba, Radion Cojocaru, Infracţiuni economice în
„Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu” de Alexei Barbă Neagră, Gheorghe Alecu, Viorel Berliba, Vitalie Budeci,
Trofim Carpov, Valeriu Cuşnir, Radion Cojocaru, Alexandru Mariţ, Tudor Popovici, Gheorghe Ulianovschi, Xenofon
Ulianovschi, Nicolae Ursu, Victor Volcinschi, Editura Sarmis, Chişinău, 2009, p. 550-554.

42
 PREOCUPĂRI RECENTE ÎN DOMENIUL NORMĂRII MUNCII MAGISTRAŢILOR ŞI
DIMENSIONĂRII CORESPUNZĂTOARE A SCHEMELOR DE PERSONAL

Ciprian Coadă
Judecător Tribunalul Constanţa

1.Consideraţii introductive

Supraîncărcarea instanţelor de judecată şi durata ridicată a procedurilor reprezintă deficienţe constatate

ale sistemului judiciar din România.
De aceea, unul din principalele obiective asumate prin Strategia de reformă a sistemului judiciar,
constând în stabilirea unei politici adecvate privind resursele umane în cadrul sistemului judiciar, este legat de
identificarea unor soluţii optime necesare raţionalizării instanţelor, prin stabilirea volumului optim de activitate
şi alocarea personalului la acele instanţe cu cel mai mare deficit raportat la media naţională.
De asemenea, corecta dimensionare a necesarului de personal, presupune evaluarea numărului de
personal auxiliar în raport de numărul de magistraţi şi angajarea unui număr corespunzător de grefieri, din
perspectiva preluării de către aceştia a sarcinilor administrative ce revin judecătorului.
În vederea aducerii la îndeplinire a obiectivului privind optimizarea modului de alocare a resurselor
umane din sistemul judiciar, Planul de acţiune pentru implementarea Strategiei de reformă a sistemului judiciar,
aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.232/2005 a prevăzut în sarcina Consiliului Superior al Magistraturii
responsabilitatea în stabilirea gradelor de complexitate a cauzelor, a perioadelor de timp alocate acestora şi a
volumului de activitate optimă a magistratului, în vederea planificării resurselor umane şi îmbunătăţirii
sistemului de repartizare aleatorie a cauzelor.
De asemenea, una dintre măsurile Planului de acţiune pentru îndeplinirea condiţionalităţilor din cadrul
mecanismului de cooperare şi verificare a progreselor realizate de România în domeniul sistemului judiciar şi a
luptei împotriva corupţiei, aprobat prin Hotărârea de Guvern nr.1346/2007, are în vedere stabilirea volumului
optim de activitate a magistraţilor.
În realizarea acestor obiective, la nivelul Consiliului Superior al Magistraturii au fost constituite de-a
lungul timpului mai multe grupuri de lucru, a căror preocupare a fost orientată către determinarea necesarului de
personal nu doar în raport de criteriul numărului de cauze, ci şi în raport de complexitatea acestora, cea mai
recentă realizare fiind legată de întocmirea “Programului pentru stabilirea volumului de muncă şi asigurarea
calităţii activităţii în instanţe în anul 2010”.
Fără îndoială, preocuparile de acest gen nu sunt specifice doar României ultimilor ani, ci reformele de
dată recentă ale sistemelor judiciare aplicate în Europa de Est se suprapun cu numeroase alte iniţiative întâlnite
în toate ţările europene şi nu numai, ce au ca principal scop îmbunătăţirea performanţei sau a calităţii sistemului
judiciar.
În cadrul acestor demersuri de interes, un loc central îl ocupă procesul de evaluare sau normare a
muncii, conceput ca activitate de repartizare a numărului de cauze şi judecători în funcţie de încărcătura
instanţei, cu luarea în considerare a timpului alocat soluţionării acestora, a timpului necesar întreruperilor
impuse de desfăşurarea procesului şi a perioadei aferente pauzelor legale din timpul programului de muncă.
Pornind de la această definiţie, normarea muncii magistraţilor, concepută ca activitate având ca scop
stabilirea volumului optim de muncă al magistraţilor, nu poate fi disociată de reglementările specifice dreptului
muncii, iar ea impune o abordare nu doar din perspectiva măsurilor organizatorice cu caracter intern, ci şi din
perspectiva politicilor de îmbunătăţire a calităţii sistemului judiciar, specifice mai multor domenii de interes
major.
Iată de ce, plecând de la ideile exprimate mai sus, ne propunem ca prin intermediul acestui studiu, să
aducem în centrul atenţiei câteva probleme de actualitate, din perspectiva disfuncţiilor şi zonelor de
vulnerabilitate ale sistemului judiciar, pornind atât de la aspecte de ordin teoretic, cu impact asupra domeniului
de interes, cât mai ales de la acele cauze care conduc la dezechilibre în planul încărcăturii instanţelor, în
încercarea de a oferi unele răspunsuri şi soluţii de ameliorare a situaţiei actuale.

2.Unele abordări conceptuale din perspectiva dreptului muncii

2.1. Semnificaţia termenului de “muncă” şi a conceptului de “normare a muncii”. Semnificaţia

termenului “muncă” este aceea de activitate productivă (de prestare a unei munci eficiente, importante),

43
înţelegându-se prin aceasta şi rezultatul acestei activităţi (o muncă reuşită, de succes) 154. Al doilea sens,
secundar, se referă la locul de muncă (a avea o muncă, un serviciu, o slujbă), dar şi la ansamblul lucrătorilor pe
care îl presupune o anumită activitate (munca opusă capitalului). 155
Prin “normarea muncii” se înţelege, în conformitate cu art.126 din Codul muncii, activitatea prin care,
cu ajutorul unei unităţi de timp, adoptate ca normă de muncă, se stabileşte cantitatea de muncă necesară pentru
efectuarea operaţiunilor sau lucrărilor de către o persoană cu calificare corespunzătoare, care lucrează cu
intensitate normală, în condiţiile unor procese tehnologice şi de muncă determinate. Ea cuprinde timpul
productiv, timpul pentru întreruperi impuse de desfăşurarea procesului tehnologic, timpul pentru pauze legale în
cadrul programului de muncă.
Normarea muncii se prezintă, potrivit art.127 din acelaşi cod, “în funcţie de caracteristicile procesului
de producţie sau alte activităţi ce se normează, sub formă de norme de timp, norme de producţie, norme de
personal, sfera de atribuţii sau sub alte forme corespunzătoare specificului fiecărei activităţi”.
Pornind de la dispoziţiile evocate mai sus, dar având în vedere şi demersurile grupului de lucru
constituit la nivelul Consiliului Superior al Magistraturii, procesul de normare a muncii specific activităţii
instanţelor şi parchetelor poate fi definit ca procesul de stabilire a încărcăturii optime a magistratului din
perspetiva cauzelor de soluţionat, cu luarea în considerare a timpului de lucru impus de desfăşurarea normală a
activităţii, excluzând întreruperile impuse de desfăşurarea procesului şi pauzele inerente programului obişnuit de
muncă.

2.2. Specificul raporturilor de muncă ale magistraţilor. În mod cert, normarea muncii magistraţilor
trebuie privită ca pe o necesitate actuală, în contextul preocupărilor şi reglementărilor comune raporturilor de
muncă, dar mai cu seamă dacă este să avem în vedere continua creştere a volumului de activitate a instanţelor şi
parchetelor, precum şi exigentele impuse prin diferitele reglementări interne şi internaţionale în materie de
administraţie judiciară.
Legea nr.303/2004, privind statulul magistraţilor, ca şi Legea nr.92/1992, omite să precizeze natura
raporturilor juridice de muncă ale judecătorilor şi procurorilor, însă în literatura juridică se apreciază că
magistraţii ar trebui inclusi în rândul persoanelor care deţin demnităţi publice, atât în considerarea dispoziţiilor
Legii nr.161/2003, cât şi a faptului că aceştia nu beneficiază de un salariu de bază (precum orice salariat sau
funcţionar public), ci de o indemnizaţie de încadrare brută, conform Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului
nr.27/2006, corespunzătoare tuturor persoanelor cu statut special, care îşi desfăşoară activitatea în temeiul unor
raporturi de muncă deosebite de cele ale salariaţilor, funcţionarilor publici, militarilor profesionişti şi membrilor
cooperatori156.
În cazul judecătorilor şi procurorilor, deşi Legea nr.303/2004 prevede dreptul lor la o remuneraţie,
utilizând termeni precum “drepturi salariale” şi “salarizarea judecătorilor” (art.74), ceea ce, evident, îi apropie
de statutul salariaţilor, izvorul raportului de muncă, care este unul “sui generis”, nu este reprezentat de
contractul individual de muncă, ci de unul nenumit, de drept public, încheiat cu statul, reprezentat de
Preşedintele României şi Consiliul Superior al Magistraturii 157.
Indiferent de specificul acestor raporturi, lor le sunt aplicabile, în completarea legislaţiei speciale,
prevederile Codului Muncii (Legea nr.53/2003), ca lege cadru, act normativ care îşi produce incidenţa asupra
tuturor raporturilor de muncă, în măsura în care reglementările speciale nu sunt complete şi aplicarea lor nu este
incompatibilă cu specificul raporturilor de muncă respective (art.295 alin.2).
Din perspectiva tematicii în discuţie, potrivit art.129 alin.1 şi 1 1 din Cod, normele de muncă ar trebui
elaborate de către angajator, conform normativelor în vigoare sau, în cazul în care nu există normative, ar trebui
elaborate de către angajator cu acordul sindicatului ori, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor 158. În cazul unui
dezacord cu privire la aceste norme, părţile trebuie să apeleze la arbitrajul unui terţ ales de comun acord.
În orice caz, activitatea de normare se referă la toate categoriile de salariaţi, potrivit specificului
activităţii fiecăruia şi se bazează pe tehnicile normării : ea se desfăşoară ca un proces continuu, în permanenţă
concordanţă cu schimbările ce au loc în organizarea şi la nivelul de dotare tehnică a muncii (art.128 din Codul
muncii).

2.3. Sediul materiei. Din punct de vedere tehnico - juridic, necesitatea procesului de normare a muncii
decurge din existenţa acelor prevederi în materie care obligă judecătorul la soluţionarea cauzelor şi întocmirea
154
Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, Ed.Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.5.
155
Idem, p.5 şi autorii citaţi.
156
Şerban Beligrădeanu, Natura raportului juridic de muncă al magistraţilor, în “Dreptul”, nr.7/2003, p.29 şi urm.
157
Alexandru Ţiclea, op.cit., p.24; Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Ed.Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007,
p.15 şi urm.
158
Variante ale acestor norme sunt normele didactice de predare-învăţare, de instruire practică etc (art.43-45 din Legea
nr.128/1997 privind statutul personalului didactic) sau normativele de personal, cum sunt cele aprobate prin Ordinul
ministrului sănătăţii publice nr.1778/2006 (publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.57 din 24.01.2007).

44
lucrărilor curente în termenele prevăzute de lege, iar din perspectiva Convenţiei Europene a Drepturilor Omului
într-un termen rezonabil, înţelegând prin aceasta un termen previzibil şi optim, adaptat particularităţilor fiecărui
caz.
În rândul exigenţelor legale care prevăd obligaţia judecătorului de întocmire a lucrărilor în termenele
impuse de lege se numară cele consacrate de art.91 alin.1 teza I din Legea nr.303/1992, potrivit cărora
“judecătorii şi procurorii sunt obligaţi să rezolve lucrările în termenele stabilite…”, precum şi dispoziţiile
constituţionale şi din legea de organizare judiciară, privind soluţionarea cauzelor în termen rezonabil.
Astfel, art.21 alin.3 din Constituţia României prevede că “părţile au dreptul la un proces echitabil şi la
soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil”, iar art.91 alin.1 teza I din Legea nr.303/2002 prevede că
“judecătorii şi procurorii sunt obligaţi……..să soluţioneze cauzele într-un termen rezonabil, în funcţie de
complexitatea acestora”.
În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art.5 alin.2 lit.g din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor
judecătoreşti şi cele ale art.38 alin.1 teza I din Regulamentul de organizare şi funcţionare administrativă a
instanţei supreme, precum şi dispoziţiile din Codul deontologic al magistraţilor, care stipulează că “judecătorii şi
procurorii sunt datori să depună diligenţa necesară în vederea îndeplinirii lucrărilor repartizate, cu respectarea
termenelor legale, iar în cazul în care legea nu prevede, înăuntrul unor termene rezonabile” (art.13).
Acestor dispoziţii li s-ar putea adăuga dispoziţiile cu caracter general cuprinse în Codul Muncii, care
prevăd că “Orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiţii de muncă adecvate activităţii
desfăşurate, de protecţie socială, de securitate şi sănătate în muncă, precum şi de respectare a demnităţii şi a
conştiinţei sale, fără nicio discriminare” (art.6 alin.1).
Sub forma unui principiul general, Codul Muncii ne mai arată că “Salariaţii au dreptul la măsuri de
protecţie socială. Acestea privesc securitatea şi sănătatea salariaţilor, regimul de muncă al femeilor şi tinerilor,
instituirea unui salariu minim brut pe ţară, repausul săptămânal, concediul de odihnă plătit, prestarea muncii în
condiţii deosebite sau speciale, formarea profesională, precum şi alte situaţii speciale, stabilite prin lege” (art.41
alin.2).
Raportat la prevederile de mai sus, în mod întemeiat s-a arătat că normarea muncii este menită să
asigure “un ritm normal de lucru, la o intensitate a efortului muscular şi intelectual şi o tensiune nervoasă care să
nu conducă la o oboseală excesivă a salariaţilor” 159, justificată, spunem noi, prin dreptul angajatorului de
organizare a muncii şi dreptul corelativ al salariaţilor de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor de
muncă, drepturi prevăzute în art.40 alin.1 şi art.39 alin.1 din Codul muncii.
În mod firesc, dispoziţiile interne în materie nu pot fi disociate de dispoziţiile cuprinse în diferitele
documente internaţionale cu impact asupra activităţii judecătorului, printre care putem exemplifica pe cele ale
art.6 pct.1 teza a treia din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care stipulează că “orice persoană are
dreptul la judecarea…..în termen rezonabil a cauzei sale”, pe cele ale pct.26 din Opinia nr.3/2002 a Consiliului
Consultativ al Judecătorilor Europeni, care stabilesc că “judecătorii trebuie să exercite atribuţiile cu diligenţă şi
rapiditate rezonabile”, precum şi pe cele ale art.6 din Statutul Universal al Judecătorilor, potrivit cărora
“judecătorul trebuie să…..îndeplinească obligaţiile fără nicio întârziere”.
În raport cu exigenţele impuse în materia dreptului muncii, care privesc ocrotirea oricărui salariat
împotriva unor situaţii anormale de lucru, dar şi în raport de insuficienţa reglementărilor aplicabile în domeniul
salarizării magistraţilor, procesul de evaluare a muncii şi, în mod corelativ cel de reglementare a unor aspecte
insuficient conturate ridică, în prezent, numeroase discuţii legate, îndeosebi, de regimul orelor suplimentare, de
regimul orelor prestate în zilele de sărbători legale sau în cele aferente repaosului săptămânal, de
inconvenientele neremunerării magistratului ca urmare a indisponibilizării sau includerii sale în planificările de
permanenţă, de aspectele care privesc finanţarea necorespunzătoare a sistemului judiciar, pe fondul carenţelor
legislative enumerate, toate justificând concluzia potrivit căreia magistraţii reprezintă o categorie profesională
defavorizată în raport de alte categorii profesionale.
Numai dacă ar fi să avem în vedere aceste ultime domenii insuficient reglementate, trebuie evidentiat
faptul că această diferenţă nejustificată de tratament, sub aspectul modului de remunerare a unor activităţi
specifice, se datorează concepţiei legiuitorului, care, impreuna cu ordonatorul principal de credite, Ministerul
Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti, nu a fost constrâns asupra necesităţii de alocare a unor fonduri bugetare
suplimentare.
Această concepţie are la bază deosebirea care există între “salariul de bază” şi “indemnizaţia lunară”
acordată unor categorii de bugetari, printre care şi magistraţii, şi care constă în faptul că aceasta din urmă
indemnizaţie “este unica formă de remunerare a activităţii corespunzatoare funcţiei şi reprezintă baza de calcul
pentru stabilirea drepturilor şi obligaţiilor care se determină în raport de venitul salarial” (art.20 alin.1 din Legea
nr.154/1998).
Această concepţie, consacrată şi în noua lege de salarizare, duce, în mod paradoxal, la remunerarea în
condiţii net superioare a unor categorii profesionale care se situează, ca importanţă, pe un palier inferior poziţiei

159
Alexandru Ticlea, op.cit., p.461.

45
magistraţilor în statul de drept, pentru simplul motiv că aceştia din urmă nu beneficiază, “de facto”, de plata
unor activităţi prestate în afara programului normal de lucru şi remunerabile, potrivit Codului Muncii.

3.Cauze care conduc la dezechilibre în activitatea judiciara, sub aspectul încărcăturii diferenţiate a
instanţelor sau completelor de judecată

La nivel internaţional, iniţiativele de reformă destinate sistemului judiciar şi-au sporit importanţa,
devenind cruciale pentru creşterea dezvoltării economice, în special în fostele ţări din Europa de Est.
Pe bună dreptate, s-a spus că un sistem judiciar independent şi eficient impune restricţii considerabile
asupra comportamentului oportunist, în special din partea guvernelor, în sensul de a reduce costurile de la
bugetul de stat alocate funcţionării justiţiei şi de a spori încrederea în acordurile pe termen lung, care, la rândul
lor, sporesc atractivitatea investiţiilor.
Iniţiativele sau politicile de îmbunătăţire a performanţei sistemului judiciar pot fi grupate în patru
domenii de interes major şi anume, politicile guvernamentale, politicile structurale, politicile procedurale şi
politicile administrative.
Politicile guvernamentale includ acele schimbări în cadrul relaţiei dintre sistemul judiciar şi puterea
executivă, pe care un număr de ţări europene (Olanda, Belgia, România, Ţările Scandinave) le-au implementat,
prin stabilirea unor consilii judiciare independente, care au degrevat Ministerul Justiţiei de sarcini importante
legate de administrarea judiciară, printre care cele mai importante sunt cele legate de selectarea judecătorilor şi
de alocare a bugetelor şi fondurilor.
Politicile structurale caută să îmbunătăţească performanţa judiciară, prin modificarea locaţiilor sau
competenţelor instanţelor, în sensul reducerii numărului instanţelor, sporindu-se, astfel, dimensiunea medie a
fiecărei instanţe ori stabilirii unor instanţe specializate.
Politicile procedurale urmăresc rapiditatea rezolvării a numeroase litigii, prin corelarea procedurilor
penale şi civile, eliminându-se elementele care nu erau necesare sau pe cele care erau consumatoare de timp,
prin sporirea competenţei şi responsabilităţii judecătorului cu privire la soluţionarea unui caz într-un interval de
timp rezonabil.
În sfârşit, în cadrul politicilor administrative se pot include toate politicile care caută să îmbunătăşească
serviciile justiţiei, prin folosirea instrumentelor care asigură o libertate mai mare administratorilor şi
funcţionarilor publici în alocarea resurselor, făcându-i în acelaşi timp responsabili pentru rezultatele obţinute.
În ceea ce ne priveşte, faţă de specificul şi importanţa fiecăreia din categoriile de instrumente enunţate,
apreciem că procesul de normare a muncii nu poate fi unul eficient, în măsura în care acesta se rezumă doar la
identificarea şi aplicarea de soluţii cu caracter admistrativ, la nivel de sistem sau la nivelul fiecărei instanţe,
chiar şi de o manieră unitară, eficienţa oricărui plan de măsuri fiind în mare parte condiţionat de înţelegerea
cauzelor determinante ale fenomenului, numai astfel putându-se concepe o strategie concertată, cu efecte pe
termen mediu şi lung, dată fiind condiţionarea reciprocă a politicilor enunţate.
Aceasta întrucât eficienţa unor măsuri administrative interne, cu caracter organizatoric sau cu efecte
asupra dinamicii actului de justiţie, depinde în mod semnificativ de interesul celorlalţi decidenţi în identificarea
de soluţii optime, orientate către echilibrarea volumului de activitate a instanţelor şi parchetelor, în caz contrar
procesul de normare a muncii putând contribui numai la sporirea satisfacţiei lucrătorilor, fără consecinţe
notabile asupra termenelor de soluţionare a cauzelor, calităţii hotărârilor şi, implicit, asupra aşteptărilor generale
ale cetăţenilor.
Iată de ce, este important a sintetiza, chiar şi într-o enumerare care nu se pretinde a fi exhaustivă, acele
cauze care, din perspectiva mai largă a practicianului, conduc la o încărcătură deosebită a instanţelor din
România peste media instanţelor europene şi nu numai, din cele enumerate putându-se desprinde concluzia că
aceste cauze decurg atât din modul de organizare a sistemului judiciar şi lipsa unei strategii în domeniu, cât şi
din modul de funcţionare a justiţiei, înţelegând prin aceasta modul de stabilire a competenţelor instanţelor şi
conţinutul reglementărilor din punct de vedere procedural.
În esenţă, în rândul acestor cauze identificăm :

• diversificarea inutilă a căilor de atac şi motivelor de casare;

• lipsa unui filtru de admisibilitate în materia căilor de atac sau inexistenţa unei proceduri
prealabile în materie civilă, cu caracter obligatoriu, în cauzele reduse ca importanţă, un
exemplu pozitiv, cu importante efecte în materia dreptului procesual penal, constituindu-l
abrogarea dispoziţiilor legale privind necesitatea introducerii plângerii prealabile la instanţă;
• consacrarea unor soluţii mai puţin inspirate prin Constituţia României, de genul celei
prevăzute prin art.21 alin.4, potrivit cărora “jurisdicţiile speciale administrative sunt
facultative şi gratuite”;

46
 • existenţa unui dezechilibru în stabilirea competenţei materiale a instanţelor, cu repersursiuni
asupra încărcăturii acestora, mai cu seamă în ceea ce priveşte tribunalele ca instanţe de fond,
apel şi recurs;
• procedura anevoioasă, preponderent orală şi nemijlocită;
• inexistenţa unei proceduri diferenţiate, pe tipuri de cauze, stabilită în funcţie de complexitatea
obiectului, atât în materie penală, cât şi în materie civilă;

În Marea Britanie, raportul privind accesul la justiţie al lordului Wolf, elaborat în 1996, propune o
distincţie de tratament procedural între cauzele cu valoare mică (“lower value cases”) şi cauzele cu valoare
mare, prin stabilirea a trei paliere procedurale (“traks”), funcţie de complexitatea cauzei şi de posibilitatea de
a formula o cale de atac.
Se distinge, astfel, între litigii cu valoare mică (“small claims”), pentru care se prevede cu întâietate o
soluţionare extrajudiciară, litigii cu valoare medie, pentru care se prevede un sistem rapid de soluţionare (“fast
track”), care este unul eficient, consumând puţine resurse, şi litigii cu valoare mare, cu un sistem “multi-track”
de soluţionare judiciară.
Pentru sistemele “fast track”, calea de atac poate fi formulată numai cu aprobarea prealabilă a
judecătorului fondului sau cu permisiunea instanţei de apel.
Din cele de mai sus rezultă că această abordare se întemeiază pe două concepte : proporţionalitatea şi
alocarea echitabilă a resurselor, în funcţie de valoarea, importanţa şi complexitatea litigiului, ce se regăsesc în
Legea Accesului la Justiţie din 1999.

• necorelarea politicii legislative cu politica de personal;

La începutul anului 2008, modificările intervenite în materia contenciosului administrativ, din

perspectiva compunerii colegiale a completelor, au dus practic, pentru o perioadă semnificativă de timp, la un
semiblocaj în activitatea secţiilor de profil ale tribunalelor, urmare modificării Legii nr.51/2006, privind
serviciile comunitare de utilităţi publice, prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.13/2008.
Un alt exemplu relativ recent este legat de modificările legislative care prevăd necesitatea înfiinţării
secţiilor de falimente la nivelul tribunalelor cu sediul în localitatea de reşedinţă a curţilor de apel, fără a se
ţine cont de numărul ridicat de cauze aflate pe rol, de necesitatea preluării cauzelor aflate pe rolul celorlalte
instanţe din aceeaşi circumscripţie teritorială şi de insuficienţa schemelor actuale de personal.

• deficienţele aplicaţiei electronice de repartiţie aleatorie a cauzelor la nivelul instanţelor (lipsa

de echilibru în repartizarea cauzelor, inexistenţa unui nomenclator al tuturor cauzelor la nivel
naţional, din perspectiva obiectului, tipului de termen şi gradului de complexitate al cauzelor,
care să conducă la o aplicare unitară a programului)
• instabilitatea personalului, cu precădere în ceea ce-i priveşte pe magistraţi, fluctuaţia de
personal afectând posibilitatea implementării unei strategii pe termen lung, din perspectiva
managerilor de instanţă şi parchete;
• lipsa unei strategii de resurse umane la nivel centralizat, necesară corelării volumului de
activitate cu schemele de personal; politica detaşărilor, care nu permite ocuparea posturilor
temporar vacante şi finanţarea necorespuzătoare, inclusiv prin dependenţa puterii judecătoreşti
de puterea executivă, evidenţiată prin lipsa unui buget propriu al instanţelor şi întârzierea
preluării bugetului Ministerului Justiţiei de către Consiliul Superior al Magistraturii ori Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie160;
160
În acelaşi timp însă, tranferul de atribuţii în această materie trebuie să fie unul bine pregătit, mai ales dacă este să avem în
vedere eşecul înregistrat de unele state, cum este, spre exemplu, Bulgaria. De aceea, simplul transfer de competenţe
administrative de la ministerele de justiţie către consiliile judiciare sau instanţele supreme, lipsite de personal specializat care
să poată prelua competenţe specifice bugetare, de resurse umane şi de administrare a instanţelor, care să suplinească această
lipsă prin detaşări ale magistraţilor din instanţe în structurile administrative ale acestor consilii, mai ales în statele fost
comuniste, nu constituie o soluţie către o mai mare independenţă judiciară, ci dimpotrivă. Succesul acestui transfer de
atribuţii depinde în mare măsură de capacitatea noului organism în asigurarea funcţiei de asistare a instanţelor în chestiuni de
administrare, dar şi de implementarea profesiei de administrator de instanţă, care în Europa şi S.U.A. reprezintă o profesie
distinctă. În aceleaşi timp, deşi succesul strategiei de reformă depinde de aportul indispensabil al magistraţilor care compun
sistemul judiciar, este evident că o asemenea reformă nu se va putea face numai cu magistraţi detaşaţi în aparatul
administrativ al C.S.M. sau cel al Ministerului Justiţiei, mai ales dacă este să avem în vedere problemele generate instanţelor
şi parchetelor de la care provin aceşti magistraţi, confruntate cu un deficit notoriu de personal. În sfârşit, câtă vreme
schemele actuale de personal tind să avantajeze anumite instanţe, ceea ce demonstrează incapacitatea sistemului în reglarea
unor probleme interne, se pune problema dacă transferul de atribuţii va aduce acel echilibru atât de necesar în stabilirea
resurselor şi dacă nu cumva alocarea altor resurse deosebit de importante, cum sunt resursele financiare, nu se va face în

47
 • modul de stabilire a actualelor scheme de personal, care au un caracter artificial, prin
includerea funcţiilor de conducere în numărul total de posturi, făra o finanţare distinctă;
stabilirea diferenţiată a unor scheme de personal între instanţe situate pe acelaşi palier
funcţional, fără o justificare bazată pe încărcătura efectivă, specificul şi complexitatea
cauzelor (bunăoară, Curtea de Apel Constanţa beneficiază de o schemă de personal mult mai
redusă în comparaţie cu alte curţi de apel, cum sunt Curţile de Apel Braşov, Ploieşti, Piteşti,
Suceava, Alba sau Galaţi, acestea din urmă având o încărcătură mult mai mică sub aspectul
numărului de cauze alocate anual unui judecător );
• înfiinţarea unor instanţe în localităţi izolate, care, în pofida apropierii lor de cetăţeni, nu au
atras un număr important de cauze, desconsiderându-se importanţa lărgirii competenţei
teritoriale, în vederea degrevării instanţelor învecinate, confruntate cu un volum ridicat de
activitate (a se vedea Judecătoria Hârşova);
• nefuncţionarea efectivă a unor instanţe (Cernavodă, Băneasa) ca urmare a lipsei de fonduri, în
pofida cheltuielilor efectuate, în anumite cazuri, cu realizarea şi întreţinerea sediilor;
• deficienţa unor măsuri organizatorice interne, care au atras dezechilibre în planul încărcăturii
completelor;

Putem avea în vedere situaţia des întâlnită în cazul unor secţii mixte, unde complete care soluţionează
cauze ce au ca obiect conflicte de muncă şi asigurări sociale ori de contencios admnistrativ şi fiscal judecă şi
litigii specifice dreptului civil sau comercial, în fond sau căile de atac.
Datorită modului de concepţie a planificării, o categorie restrânsă de judecători participă atât la
soluţionarea în fond a cauzelor având ca obiect litigii de muncă şi asigurări sociale ori de altă natură, cât şi la
soluţionarea altor cauze de competenţa în primă instanţă a tribunalului, ceea ce atrage un vădit dezechilibru
sub aspectul timpului de studiu al dosarelor, timpului alocat şedinţei de judecată şi a celui afectat redactărilor,
în raport de celelalte complete de judecată, a căror încărcătură se situează sub media acestor complete
specializate.
În alte situaţii, dezechilibrele între diferitele complete se datorează modului de repartizare a
personalului în cadrul secţiilor, datorită lipsei de reprezentativitate a colegiilor de conducere, ai căror membri
nu provin din secţii diferite, contrar dispoziţiilor legale, existând o majoritate care decide conform intereselor
secţiei, şi nu intereselor instanţei, privită în ansamblu.
Supraîncărcarea din punctul de vedere al numărului de cauze de soluţionat sau îndeplinirii atribuţiilor
specifice funcţiei se mai poate datora modului defectuos de acordare sau formulare a concediilor de odihnă,
medicale, de studii sau de altă natură ori supraîncărcării excesive cu sarcini administrative a unor judecători,
fără o degrevare corespunzătoare în planul atribuţiilor judiciare.

1.4.Soluţii şi propuneri de lege ferenda

Studiile mai vechi sau mai recente în domeniul administrării şi supravegherii performanţei justiţiei, au
subliniat că România are nevoie să stabilească un volum de activitate valid şi transparent pentru magistraţi şi
personalul auxiliar de specialitate, în vederea atingerii următoarelor obiective :
• pentru a se putea aloca resursele umane necesare şi a elabora bugetul în conformitate cu
acestea ;
• pentru a se aloca personal în cadrul instanţelor ;
• pentru a se asigura dreptul cetăţenilor la un acces deplin la justiţie, dreptul la un proces
echitabil şi la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil ;
• pentru a se evalua consecinţele de fapt ale schimbărilor prevăzute să fie aduse dreptului şi
procedurilor ce au implicaţii în cadrul sistemului judiciar în sensul nevoilor de personal ;
• pentru a se evita ca magistraţii şi personalul auxiliar să fie încărcaţi cu sarcini de natură să le
depăşească norma legală de muncă.
În raport cu aceste obiective, normarea muncii apare ca un proces indispensabil pentru creşterea
pragului de satisfacţie al cetăţeanului şi atingerea de performanţe notabile în planul calităţii actului de justiţie,
fiind de notorietate faptul că încărcătura deosebită cu dosare şi sarcini non judiciare afectează timpul de studiu al
dosarelor, conduce la slăbirea randamentului angajaţilor ca urmare a prelungirii duratei de lucru, determină
scăderea performanţelor individuale ale magistraţilor şi sistemului judiciar privit în ansamblu, sub aspectul
celerităţii şi calităţii actului de justiţie, atrage nemulţumirea cetăţenilor, prin durata îndelungată a proceselor,
durata excesivă a şedinţelor de judecată şi redactarea cu întârziere a hotărârilor, afectează timpul de pregătire al

continuare pe criterii preferenţiale.

48
magistratului şi principiul egalităţii de şanse din perspectiva concursurilor de promovare, constituie un serios
obstacol în procesul de perfecţionare continuă a magistratului, din perspectiva asimilării şi aprofundării practicii
şi legislaţiei interne, a dreptului comunitar şi nu numai.
Ar fi însă iluzoriu a se crede că procesul de normare a muncii se subsumează unui proces de evaluare
internă a instanţelor şi parchetelor, limitat la stabilirea numărului optim de magistraţi, prin raportare la numărul
cauzelor aflate pe rol sau care s-ar prefigura într-o perioadă apropiată de timp.
Deşi eficientă pe termen scurt, o asemenea abordare nu şi-ar putea produce efectele pe termen mediu şi
lung, deoarece, făcând o comparaţie cu domeniul medical, o asemenea metodă ar presupune o continuă creştere
a numărului cadrelor medicale, pe fondul creşterii permanente a numărului de pacienţi, fără a fi identificate şi
eliminate cauzele reale ale epidemiilor.
De aceea, plecând de la problemele actuale şi cele ale ultimilor ani, în rândul cărora se evidenţiază
creşterea îngrijorătoare a numărului de cauze, pe fondul problemelor acute de persoanal, diferitele politici
sectoriale impun o îmbinare a intrumentelor puse la dispoziţia factorilor de decizie, prin eficientizarea
instrumentelor legislative, din perspectiva dreptului muncii şi mecanismelor procedurale, a celor administrativ-
financiare, din perspectiva redimensionării schemelor de personal şi finanţării corespunzătoare a acestora,
printr-o strategie comună a Ministerului Justiţiei, Ministerului Finanţelor Publice şi Consiliului Superior al
Magistraturii, concomitent cu perfecţionarea acelor parghii puse la dispoziţia instanţelor şi parchetelor, din
perspectiva programului de repartiţie aleatorie a cauzelor şi asigurării celerităţii în judecarea cauzelor 161.
Această abordare, care ar presupune un efort comun din partea tuturor autorităţilor statului, ar veni în
întâmpinarea uneia din exigenţele consacrate prin Regulile pentru aplicarea concretă a Principiilor de la Milano,
adoptate de Consiliul Economic şi Social al O.N.U. prin Rezoluţia nr.1900/60 şi adoptate de Adunarea Generală
a O.N.U. prin Rezoluţia nr.44/162 din 15.12.1989, potrivit cu care “statele sunt obligate să acorde o atenţie
specială necesităţii de a afecta resurse suficiente pentru funcţionarea sistemului judiciar, cu deosebire numind un
număr suficient de magistraţi în raport cu numărul de cauze puse pe rol”. 162
O asemenea strategie ar fi în acord şi cu preocupările de dată recentă ale Consiliului Europei, la nivelul
căruia s-a procedat la înfiinţarea, în luna februarie 2003, a unei comisii al cărei obiect de activitate îl reprezintă
tocmai reducerea duratei proceselor, sub denumirea de Comisia Europeană pentru Eficientizarea Justiţiei 163.
În cadrul acestui organism s-a căzut de acord asupra a şase principii (sau indicatori) pentru
managementul timpului în instanţele din Europa, management care trebuie să conţină :
-standarde stabilite pentru durata procedurilor;
-abilitatea de a evalua durata totală a proceselor;
-tipologii de cauze suficient de elaborate;
-abilitatea de a monitoriza cursul procedurilor;
-mijloace de a diagnostica promp întârzierile şi de a atenua consecinţele acestora;
-utilizarea tehnologiei moderne ca instrument pentru managemenul în sistemul de justiţie.
În esenţă, apreciem că prioritare pentru perioada imediat următoare ar fi următoarele direcţii de acţiune:

• limitarea căilor de atac şi introducerea unui filtru de admisibilitate în materia căilor de atac,
după modelul oferit de unele sisteme de drept, cum sunt cele norvegian, suedez sau francez;

În afara exemplului oferit de Marea Britanie, unde posibilitatea folosirii căii de atac diferă în funcţie
de complexitatea cauzei, un asemenea flitru funcţionează în Norvegia, unde un număr de 3 judecători se
pronunţă asupra oportunităţii apelului; dacă toţi concură în opinia că apelul nu va schimba hotărârea, acesta
este respins, cele mai multe cauze fiind examinate şi selectate în maxim 3 zile.Totodată, modelul funcţioneză,
bineînţeles în cadrul altor coordonate, în Franţa, în materia recursului în casaţie.

• elaborarea unei strategii de resurse umane, orientate catre stabilirea necesarului de personal, în
raport de numărul cauzelor şi complexitatea lor, pe diferite instanţe, dar şi către o stabilitate pe
termen mediu şi lung a personalului în ocuparea funcţiilor de execuţie, prin evitarea
deplasărilor în teritoriu, consecutiv unor concursuri de intrare sau definitivare în profesie şi
ulterior acestora;
161
Este cunoscut că o instanţă trebuie să îşi îndeplinească responsabilităţile faţă de oricine este afectat de acţiunile şi
activităţile sale, într-o manieră rapidă şi expeditivă (care să nu cauzeze întârzieri), ştiut fiind că întârzierea inutilă cauzează
injustiţie şi dificultăţi. De aceea, întârzierile sunt cauza primară a diminuării încrederii publicului în sistemul judiciar.
162
Pentru o analiză pe larg a problemei, a se vedea Corneliu Turianu, Documente adoptate în cadrul Organizaţiei Natiunilor
Unite referitoare la principiile privind independenţa magistraţilor, în “Dreptul” nr.5/2006, p.82-89.
163
Comisia a adoptat la data de 11.06.2004 Programul cadru privind soluţionarea fiecărui proces într-un termen optim şi
previzibil, cuprinzând 12 linii de acţiune. În îndeplinirea aceluiaşi obiectiv, Comisia, prin documentul CEPEJ (2005) 12
REV, a adoptat în luna decembrie 2005 un ghid pentru identificarea cauzelor ce determină prelungirea soluţionării litigiilor
(“checklist pour la gestion du temps”).

49
 În pofida unor date statistice oferite prin diferitele rapoarte de activitate şi care evidenţiază creşterea
volumului de cauze a unor instanţe, Consiliul Superior al Magistraturii nu a oferit până în prezent soluţii cu
privire la redimensionarea schemelor de personal, exemplul Judecătoriei, Tribunalului, dar mai ales al Curţii
de Apel Constanţa fiind elocvent, faţă de situarea lor, în mod constant, printre instanţele cu un volum foarte
mare de activitate (a se vedea rapoartele D.R.U.O. pe anii 2007, 2008 şi primul trimestru al anului 2009).
Pe de altă parte, în pofida obiectivului cuprins în Strategia de reformă a sistemului judiciar, privind
optimizarea modului de alocare a resurselor umane, demersul iniţiat de Consiliul Superior al Magistraturii,
privind stabilirea gradelor de complexitate a cauzelor, a perioadelor de timp alocate acestora şi a volumului de
activitate optimă a magistratului, este departe de a se fi încheiat.
Acest demers, care urmăreşte un dublu scop şi anume planificarea resurselor umane şi îmbunătăţirea
sistemului de repartizare aleatorie a cauzelor, s-a concretizat recent în « Programul pentru stabilirea
volumului optim de muncă şi asigurarea calităţii activităţii în instanţe în anul 2010 », program precedat, într-o
primă fază, de măsurarea perioadei de timp alocate diferitelor tipuri de cauze, pe baza unor fişe de măsurare a
timpului, distribuite unui număr de 18 instanţe pilot, prin reconstituirea procedurilor şi o cuantificare
aproximativă a duratei alocate cauzelor.
Nu avem cunoştinţă dacă până la această dată celelalte obiective ale demersului, constând în
stabilirea gradelor de complexitate a cauzelor şi stabilirea volumului de activitate optimă a magistratului au
fost definitivate, dată fiind condiţionarea lor de primul obiectiv, însă nu putem remarca decât faptul că datele
oferite se rezumă la informaţii statistice şi ele nu exprimă un punct de vedere bine argumentat, pe baza unor
criterii prestabilite.
Din acest motiv, în absenţa oricăror indicatori, aceste date reprezintă simple “instrumente oarbe”,
întrucât cauzele care au servit ca reper nu sunt explicitate în raport de obiectul şi specificul lor, fiind evident că
în această concepţie normarea muncii nu şi-ar atinge scopul, fiind vorba despre un simplu model de
referinţă164.
De asemenea, în concepţia grupului de lucru, ale cărui merite în nici un caz nu trebuie deconsiderate,
dată fiind durata şi complexitatea demersului, echilibrarea volumului de muncă ar presupune, în esenţă,
direcţionarea locurilor de la instanţele cu o încărcătură scăzută către instanţele cu o încărcătură ridicată şi
care se confruntă cu deficit de personal, pentru a realiza convergenţa spre încărcătura medie.
Cu toate acestea, echilibrarea volumului de muncă are la bază doar un algoritm statistic, ce nu ţine
seama de specificul fiecărei instanţe, numai dacă este să ne raportăm la faptul că cel mai bun instrument pentru
a prezice încărcătura pe termen lung este de a aloca personalul pe baza cazurilor estimate pentru o anume
perioadă de referinţă trecută, în afară de situaţia în care sunt disponibile informaţii specifice referitoare la
circumstanţe locale speciale, care pot schimba în mod drastic afluxul de noi dosare.
Pe de altă parte, propunerea de redimensionare a schemelor de personal poate funcţiona numai în
ceea ce priveşte reorientarea către anumite instanţe a posturilor vacante aflate la instanţele cu surplus de
personal, nefiind posibil, cel puţin în stadiul legislativ actual, un transfer de posturi deja ocupate.
Totodată, în măsura în care ocuparea completă a schemelor de personal la toate instanţele va
constitui o preocupare constantă pe termen scurt, există riscul ca soluţia propusă să nu poată fi pusă în
aplicare, astfel încât redimensionarea schemelor de personal va constitui mai mult o problemă de finanţare, a
cărei soluţionare va depinde de o serie de măsuri complementare, la îndemâna factorului politic sau a noului
ordonator principal de credite165.
Surprinde şi faptul că nici la momentul de faţă nu au fost stabilite termene şi grade de complexitate
unitare pentru toate instanţele judecătoreşti, din perspectiva repartiţiei în sistem informatizat, deşi aceasta
trebuia să constituie o condiţie premisă a implementării programului, şi nu o consecinţă a acestui demers.
Pentru o analiză aprofundată a problemei, din perspectiva modelului american al administrării
instanţelor, a se vedea studiul “Determinarea gradului de complexitate al cauzelor - folosirea datelor deţinute

164
Stabilirea acestor standarede ar trebui să ţină cont de următorul sfat al unui expert de la Centrul Naţional American pentru
instanţe : “Standardele de timp sau reperele nu trebuie să se bazeze pe ce s-a petrecut în cele mai dificile şi complexe cauze
pe care judecătorii şi le pot aminti din experienţa lor ca avocaţi. Dar nici nu trebuie stabilite la un nivel care doar reflectă ce
poate fi realizat cu privire la circumstanţele curente şi practicile folosite de judecători şi de baroul avocaţilor. Mai degrabă,
asemenea standarde sau repere trebuie să reflecte rezonabil aşteptările cetăţenilor de a vedea o concluzie clară şi rapidă în
majoritatea tipurilor de cauze. În determinarea a ceea ce este rezonabil pentru aşteptările cetăţenilor, oficialii instanţelor
trebuie să aibă în vedere că orice perioadă de timp scursă, peste cea rezonabilă pentru pledoarii şi evenimentele din instanţă,
este inacceptabilă şi ar trebui eliminată”.
165
Cea mai eficientă metodă de creştere pe termen scurt a personalului, aplicată în unele state, este aceea de a avea o “divizie
aeropurtata” de judecători şi grefieri care, pentru o perioadă limitată de timp, pot fi atribuiţi instanţelor cu nivele critice de
dosare restante, soluţie care nu poate funcţiona, deocamdată, în România, având în vedere garanţiile de inamovibilitate ale
judecătorilor şi posibilităţilor limitate pe care le oferă delegarea.

50
în vederea administrării instanţelor”, întocmit de James E.McMillan 166 şi Carolyn E.Temin 167, în care sunt
descrişi cei 23 de parametri utilizaţi în materie penală şi cei 18 parametri utilizaţi în materie civilă, care ajută
la măsurarea corectă a gradul de complexitate al cauzelor şi stabilirea încărcăturii instanţelor.
Este de precizat faptul că recentul program de normare a muncii derulat la nivelul Consiliului
Superior al Magistraturii a avut ca punct de plecare necesitatea stabilirii unui sistem cu o încărcătură estimată,
care să aibă în vedere complexitatea cauzei.
Mai precis, grupul de lucru a estimat încărcătura medie de lucru, măsurată prin ore şi minute, pe care
fiecare tip de dosar îl poate provoca, astfel încât să fie posibil să se convertească nivelurile de complexitate în
ore de lucru.
Pe baza rezultatelor obţinute, ar trebui ca metoda să permită calcularea timpilor estimaţi pentru
cauzele noi, pendinte şi soluţionate, iar indicatorii ar trebui să fie corelaţi cu mărimea forţei de muncă pentru a
determina exact dacă instanţa respectivă este supradimensionată sau subdimensionată în comparaţie cu
celelalte instanţe.

• reglementarea de o manieră eficientă a arbitrajului, medierii şi concilierii, în scopul ca aceste

proceduri prelabile să devină un veritabil filtru, necesar degrevării instanţelor de cauzele cu o
complexitate redusă, după modelul medierii civile obligatorii din dreptul american sau
modelul spaniol din materia conflictelor de muncă; reglementarea posibilităţii de stingere a
litigiului pe cale amiabilă, prin extinderea paletei de cauze în materie penală, a posibilităţii de
stingere a conflictului penal fără parcurgerea, în totalitate, a procedurii în instanţă, în cazurile
de mică însemnătate, după modelul oferit de dreptul francez, italian sau spaniol168.

Susţinerea financiară a medierii de către stat, pentru o perioadă determinată de timp, astfel încât
încrederea publică în aceste metode să crească, poate asigura reuşita acestui demers. O astfel de finanţare din
bugetul public se poate face la nivel de instanţe pilot, cel mai recomandabil în dreptul familiei, un exemplu
edificator fiind sistemul experimentat în Olanda, care deşi într-o primă fază a avut o aplicabilitate limitată, este
acum generalizat la nivelul tuturor instanţelor.

• reglementarea justiţiei de proximitate existentă în dreptul francez sau spaniol, precum şi a

justiţiei restaurative în cauzele cu minori, după modelul îmbrăţişat în dreptul anglo-saxon;
• reaşezarea competenţei materiale a instanţelor, printr-o reglementare menită să asigure atât o
unificare a practicii judiciare, cât mai ales o repartizare echilibrată a volumului de cauze, mai
cu seamă din perspectiva tribunalelor, investite în prezent cu soluţionarea de cauze, atât în
fond, cât şi în căile de atac.

• perfecţionarea programului de repartiţie Ecris, prin asigurarea din punct de vedere

tehnic a repartiţiei distributive (“în evantai”) şi schimbarea parametrilor sau modalităţii
de repartizare aleatorie ;

Principala deficienţă a sistemului actual o reprezintă imposibilitatea de repartizare a cauzelor între

toate completele de judecată, distribuirea făcându-se, în principal, din perspectiva termenului de soluţionare,
ceea ce face ca programul să repartizeze cauze, cu precădere, acelor complete programate la sfârşitul
perioadei de referinţă.
O a doua deficienţă a programului decurge din faptul că acesta ţine cont de factorul punctaj maxim, ca
element de echilibrare a gradului de efort între diferitele complete, cu toate că acest punctaj poate fi consecinţa
acumulării pe rolul unor complete a unor dosare medii ca şi complexitate, dar care din punct de vedere
numeric sunt echivalentul unor cauze cu un grad sporit de complexitate, însă puţine la număr, înregistrate pe
rolul altor complete.
Posibilele soluţii ar fi : includerea concomitentă a mai multor parametrii, cu prilejul repartiţiei
cauzelor la prim termen, respectiv gradul de efort, cumulativ cu numărul cauzelor; modificarea, din punct de
tehnic, a modului de funcţionare a aplicaţiei electronice, asigurându-se doar repartiţia « în evantai » a
cauzelor între complete, termenul de judecată urmând a fi stabilit de către judecător, potrivit unui
nomenclator al termenelor maxime (în acest fel, fraudarea programului de repartiţie Ecris ar fi mult
166
James E.McMillan este consultant principal IT în cadrul Centrului Naţional pentru Curţile Statale din S.U.A..
167
Carolyn E.Temin este judecător în cadrul Tribunalului din Philadelphia, Pennsylvania, S.U.A.
168
Statisticile efectuate în Statele Unite ale Americii arată că după introducerea măsurilor moderne de administrare a
instanţelor şi de soluţionare a litigiilor prin mijloace alternative, 95% din cauzele civile sunt soluţionate altfel decât judiciar,
fie prin mijloace alternative, fie prin ajungerea la o înţelegere în etape premergătoare judecăţii.

51
diminuată, întrucât posibilitatea de orientare a cauzei către un anumit complet depinde de factorul termen,
actul de sesizare putând fi înregistrat la un anumit moment, funcţie de care dosarul este direcţionat către un
anumit complet; ceea ce este şi mai îngrijorător, este faptul că deşi gradul de complexitate al cauzelor se
desemnează în prezent pe baza unei scale de la 1 la 10, termenele avute în vedere cu ocazia repartiţiei propriu-
zise diferă de la o instanţă la alta, iar ceea ce este şi mai grav este faptul că în cadrul unor instanţe, în referire
la acelaşi tip de cauze, termenele sunt stabilite în mod diferenţiat de către preşedintele de secţie sau judecătorul
desemnat cu repartiţia aleatorie) ; repartiţia ar trebui să aprecieze asupra numărului de cauze soluţionate,
astfel încât completele care asigură celeritatea în judecarea dosarelor să nu fie grevate, în mod nejustificat, în
defavoarea celor care îşi menţin o încărcătură ridicată, în detrimentul principiului operativităţii; normarea
muncii se poate face plecând de la durata medie de soluţionare a fiecărei categorii de cauze, funcţie de
complexitatea, specificul probatoriului şi alte elemente pe care le comportă în mod obişnuit anumite infracţiuni,
astfel încât fiecărui complet să-i fie repartizate nu mai mult de un anumit număr de cauze pe parcursul unei
perioade calendaristice. În acest fel, se evită atât repartizarea unui număr ridicat de cauze cu un grad însemnat
de complexitate aceluiaşi complet, în considerarea factorului “termen” (de exemplu, cauze cu arestaţi
preventiv), cât şi repartizarea unui număr ridicat de cauze cu un grad scăzut de complexitate aceluiaşi complet,
în considerarea “scopului nedeclarat” al programului de atingere a pragului maxim.
Apreciem că, din perspectiva aplicaţiei electronice, normarea muncii nu se poate realiza prin
limitarea discreţionară a numărului de cauze la prim termen, întrucât complexitatea acestora nu se poate
anticipa, iar o asemenea modalitate de lucru ar atrage, inevitabil, acordarea unor termene îndelungate, cu
înfrângerea principiului soluţionării cauzei într-un termen rezonabil.
De asemenea, o asemenea modalitate de lucru ar aduce atingere acelor exigenţe legale care prevăd
acordarea unor termene scurte în diferite materii (de exemplu, în materia litigiilor de muncă şi a altor cauze,
cu privire la care legea prevede judecarea cu celeritate).

• reglementarea regimului orelor suplimentare, mai ales în materia măsurilor preventive,

prestate în afara programului de lucru, în zilele de repaos săptămânal şi zilele de sărbătoare
legală; acordarea unui spor ca urmare a indisponibilizării aferente planificării de permanenţă,
prin consacrarea expresă ori extinderea unor reglementări specifice altor salariaţi, pentru
egalitate de tratament

La polul opus, un contrexemplu este legat de plata onorariilor avocaţilor din oficiu, în afara orelor de
program, în zilele nelucrătoare sau în zilele asimilate sărbătorilor legale, cărora li se recunoaşte dreptul la o
remunerare majorată pentru asistenţa juridică asigurată, în condiţii similare celor consacrate prin Codul
Muncii (art.120, art.134), deşi această categorie profesională este una liberală, fără ca acest tratament să fie
recunoscut în mod expres judecătorilor sau procurorilor, datorită lipsei de fonduri, în cazul în care volumul
încărcat de activitate nu ar permite compensarea cu ore libere, în conditiile art.119 alin.1 din Codul Muncii.
Pe de altă parte, prin reducerea fondurilor solicitate de către ordonatorii secundari sau terţiari de
credite, cu prilejul construcţiei bugetare, Ministerul Justiţiei a descurajat orice încercare de plată a
activităţilor suplimentare exemplificate, profitând şi de pasivitatea, indecizia, dezinteresul sau reticenţa unor
conducători de instanţe, invocând insuficienţa resurselor financiare, care, se pare, a servit drept scuză numai în
raporturile cu instanţele, lipsite de aportul unor fonduri proprii şi a unor lideri care să le reprezinte interesele,
pe parcursul negocierilor bugetare.

• reglementarea procedurii efectuării orelor suplimentare, în vederea acordarii în compensaţie

de zile libere plătite sau de plata a orelor suplimentare;
• normarea muncii manageriale, prin degrevarea expresă de atribuţii judiciare, pentru a
compensa degrevarea judecătorilor cu funcţii de execuţie de atribuţiile nonjudiciare;
• normarea muncii personalului auxiliar, prin stabilirea orelor afectate fiecărui tip de activitate
curentă şi stabilirea timpului optim de îndeplinire a activităţilor, de natură a impune atragerea
unui număr corespunzator de angajaţi, pe baza unui sistem de evaluare diferit, de vreme ce
acelaşi dosar poate implica un volum de muncă diferit din partea acestei categorii
profesionale;

Deşi « Programul pentru stabilirea volumului optim de muncă şi asigurarea calităţii activtăţii în
instanţe în anul 2010 » cuprinde numeroase propuneri pentru echilibrarea muncii în instanţe a personalului
auxiliar, este evident că unele măsuri de reformă ale sistemului judiciar impuneau încă din start o majorare a
schemelor de personal, independent de propunerile actuale, bazate pe indicatori statistici.
Un prim exemplu în acest sens, este legat de modificarea Codului de procedură penală, prin Legea
nr.281/2003 şi Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.109/2003, prin care măsura arestării preventive a fost

52
dată în competenţa exclusivă a instanţelor, măsură care nu a fost însoţită de modificarea numărului de grefieri
delegaţi în cadrul compartimentelor de executări penale, deşi volumul lucrărilor curente determinate de noile
intervenţii legislative a crescut în mod semnificativ.
Un al doilea exemplu, de dată relativ recentă, este legat de modificarea Regulamentului de ordine
interioară a instanţelor judecătoreşti, care impune înregistrarea tuturor cererilor şi actelor privind cauzele
aflate pe rol în Registrul general de dosare configurat în aplicaţia Ecris, măsură care deşi vine în întâmpinarea
sistemului de management al dosarului în format electronic, nu a fost însoţită de redimensionarea schemelor de
personal, deşi acest model include scanarea documentelor sau inserarea diferitelor menţiuni, ceea ce duce la
supraîncărcarea grefierilor de şedinţă sau a grefierilor arhivari.

• regândirea politicilor de detaşare sau delegare, inclusiv sub aspectul reglementării aplicabile,
prin eliminarea unor condiţionări de ordin constituţional şi reglementarea posibilităţii de
ocupare a posturilor de pe care se efectuează mutarea temporară a angajatului.

Aplicarea concomitenta a instrumentelor enumerate, după o evaluare critică a modelelor altor state,
necesară implementării tehnicilor inovatoare, poate răspunde nevoilor actuale ale sistemului judiciar din
România, ţinând seama de cauze, probleme şi necesităţi.
De aceea, elaborarea de politici interne, prin concepţia unui sistem de administrare a instanţelor şi de
monitorizare a volumului de activitate, fără elaborarea unor politici publice menite a asigura reformarea
instituţiilor legislative, de drept material şi procedural, prezintă riscul primelor de a fi ineficiente în planul
aşteptărilor justiţiabililor, ca urmare a unui control judiciar insuficient asupra conduitelor oportuniste.
În egală măsură, lipsa unei strategii coordonate pe toate planurile poate face ca resursele umane şi
materiale să fie alocate în mod ineficient şi disproporţionat, iar costul actului de justiţie să fie unul deosebit de
ridicat, cu consecinţe nefaste asupra construcţiei bugetare, mai ales în perioadele de criză ecomonică, cum este
şi perioada pe care o traversăm.
Pe de altă parte, în evaluarea resurselor necesare sistemelor judiciare, nu numai resursele financiare şi
umane trebuie luate în considerare, dar şi timpul judiciar, din perspectiva satisfacţiei lucrătorilor şi cetăţenilor,
astfel încât concentrarea instanţei şi costurile aferente să se facă asupra cauzelor complexe, respectând
proporţionalitatea, accesul egal şi echitabil la justiţie şi calitatea comparabilă a rezultatelor.
Consecinţa firească a acestor deziderate este legată de obţinerea de beneficii de pe urma administrării
profesioniste a instanţelor, constând în accesul facil şi mai puţin costisitor la justiţie, hotărâri obţinute într-un
termen rezonabil, transparente şi predictibile, o încredere publică mai mare în sistemul de justiţie, o mai bună
protecţie a autorităţii judiciare şi o consolidare a independenţei acesteia, pe fondul unei continue presiuni a
schimbărilor din viaţa de zi cu zi.
Doar astfel, prin sentimentul de încredere conferit cetăţenilor, sentiment care să îi determine pe aceştia
să accepte într-o majoritate confortabilă justeţea deciziilor pronunţate de magistraţi, justiţia va fi recunoscută ca
putere în stat, nu doar în sens teoretic, conceptual şi constituţional, dar şi din punct de vedere practic,
jurisdicţional, de către toţi cei ce militează pentru rezolvarea conflictelor şi menţinerea păcii sociale.
Pentru aceasta, actul de justiţie trebuie să fie unul de calitate, iar condiţia premisă o constituie timpul
necesar studierii amănunţite a cauzei şi a legislaţiei care o implică, concomitent cu ascultarea într-un mod
suficient a părţilor, apărărilor acestora şi analizării probelor administrate, culminând în final cu redactarea în
condiţii optime a hotărârii pronunţate.

53
 CONSULTAREA CORPULUI DE MAGISTRAŢI ÎN IDENTIFICAREA, INIŢIEREA ŞI/SAU
ELABORAREA/ FORMULAREA DE POLITICI PUBLICE ÎN JUSTIŢIE

Judecător, Narcis-Violin STOICA

vicepreşedintele Tribunalului Iaşi, vicepreşedinte
al Asociaţiei Magistraţilor din Iaşi

Argument:
În ultimii ani, de cele mai multe ori, Consilul Superior al Magistraturii, instanţele şi parchetele,
asociaţiile profesionale ale magistraţilor şi magistraţii înşişi au fost „ocoliţi” în ceea ce priveşte procesul de
identificare a probelemelor de politică publică cu care s-a confruntat şi se confruntă sistemul judiciar, de
iniţiere, de elaborare şi de propunere de variante de soluţii la aceste probleme. Că este aşa o dovedesc câteva
împrejurări de referinţă şi anume: a) poziţionările publice repetate ale CSM cu privire la omisiunea
guvernanţilor de a-i solicita avizarea conformă a anumitor proiecte de acte normative, culminată cu sesizarea
Curţii Constituţionale de constatare a existenţei unui conflict de natură constituţională şi din acest motiv; b)
refuzul guvernanţilor de a accepta asociaţiile profesionale la dezbaterile unor proiecte de acte normative
(aveam în vedere, de exemplu, UNJR şi proiectul Legii unice de salarizare); c) adoptarea unor acte normative
esenţiale pentru activitatea judiciară prin proceduri rapide, lipsite de dezbateri publice reale şi de consultări
efective (cazul codurilor). În aceste condiţii, neconsultarea şi neimplicarea corpului de magistraţi, atât la
nivel de organisme reprezentative, dar şi la individual, în procesul de identificare a probelemelor de politică
publică cu care s-a confruntat şi se confruntă sistemul judiciar, de iniţiere, elaborare şi propunere de variante
de soluţii, se pot constitui în vulnerabilităţi ale acestuia, de natură a afecta funcţionarea sa eficientă.

1. Consideraţii introductive

A) Ce sunt politicile publice în justiţie şi ce vizează acestea ? Sensul extins al

noţiunii.
Un număr relativ semnificativ de acte normative (după cum se va arăta mai jos) fac referire la noţiunea
de politici publice şi la ceea ce presupune ea. În aceste acte normative se regăsesc chiar diferite definiţii ale unor
noţiuni precum: „politici publice”, „probleme de politici publice”, „variante de politici publice”, „propuneri de
politici publice”, „sistem de politici publice” ş.a. .
În prezentul studiu nu mi-am propus să fac o abordare şi/sau clarificare a acestor concepte. Însă, având
în vedere modul în care aceste noţiuni sunt definite în legislaţia actuală, plec de la premisa că multe din
problemele/vulnerabilităţile cu care se condfruntă astăzio sistemul judiciar au fost şi sunt probleme de politici
publice în justiţie.
De aceea, apreciez că se impune, mai întâi, a se face o enumerare a unora din conceptele ce sunt în
strânsă legătură cu noţiunea de politici publice.
Astfel, potrivit dispoziţiilor H.G. nr. 870/2006 privind aprobarea „Strategiei pentru îmbunătăţirea
sistemului de elaborare, coordonare şi planificare a politicilor publice la nivelul administraţiei publice
centrale”, dar şi dispoziţiilor H.G. nr. 775/2005 care a aprobat “Regulamentul privind procedurile de elaborare,
monitorizare şi evaluare a politicilor publice la nivel central”: sistemul guvernamental de formulare a
politicilor publice cuprinde diferite documente de politici publice, precum şi, într-un sens mai larg, acte
normative.
În H.G. nr. 870/2006 sunt „inventariate” diferitele tipuri de documente de politici publice folosite în
practică ca fiind: strategiile, programele, propunerile de politici publice, planurile, memorandumurile, notele
informative şi, mai rar, tezele preliminare (prealabile) ale proiectelor de lege.
Potrivit aceloraşi hotărâri de guvern, politicile publice reprezintă totalitatea activităţilor desfăşurate de
administraţia publică centrală de specialitate în scopul soluţionării problemelor de politici publice identificate
şi pentru asigurarea dezvoltărilor necesare într-un anumit domeniu. Pe de altă parte, elaborarea politicilor
publice este un serviciu tehnic şi profesional.
La rândul său, sistemul politicilor publice este definit ca fiind ansamblul instrumentelor, procedurilor
si arhitecturii instituţionale, dezvoltat în scopul de a îmbunătăţi, în ansamblu, calitatea şi eficienţa procesului
de luare a deciziei. În ceea ce priveşte strategia aceasta este definită ca un document de politici publice pe
termen mediu şi lung care defineşte, în principiu, politica Guvernului cu privire la un anumit domeniu de
politici publice în care se impune luarea unor decizii privind o gamă largă de aspecte.

54
 Dar strategii are nu doar Guvernul ori Ministerul Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti, ci şi C.S.M - ul şi
I.N.M.- ul. Prin urmare, şi acestea din urmă identifică, iniţiază, propun şi implementează politici publice
specifice sistemului judiciar.
De asemenea - potrivit aceloraşi acte normative, sus-menţionate - variantele de politici publice sunt
soluţii tehnice care rezolvă o anumită problemă de politică publică. O anumită soluţie poate fi implementată prin
intermediul unuia sau mai multor acte normative.
Tot conform acestor două hotărâri de guvern, problema de politici publice este o situaţie socială,
economică sau ecologică care necesită intervenţia administraţiei publice centrale de specialitate, în măsura sa
identifice si să asigure cadrul juridic necesar implementării unei anumite soluţii.
În ceea ce priveşte propunerea de politici publice aceasta este definită ca fiind un document de politici
publice destinat rezolvării unor probleme de politici publice specifice în cazul în care exista mai multe variante
posibile de rezolvare sau dacă este necesar un acord conceptual privind fondul reglementarii normative. O
propunere de politici publice poate genera unul sau mai multe acte normative. Propunerea de politici publice
conţine informaţii despre variantele de politici publice identificate, o fundamentare a acestora, fiind un
instrument care să faciliteze luarea deciziei.
Raportat la aceste definiţii, evident că s-ar putea pune problema dacă se poate vorbi de probleme de
politici publice în justiţie, din moment ce aceste hotărâri de guvern vorbesc doar de situaţii sociale, economice
sau ecologice.
În opinia mea, răspunsul nu poate fi decât unul afirmativ. Şi aceasta pentru că modalitatea în care
sistemul judiciar funcţionează, eficienţa şi credibilitatea lui sunt, evident, aspecte sociale, de interes general.
Justiţia, în sensul larg al conceptului, are, înainte de toate, un caracter esenţialemnte social.
Pe de altă parte, apreciez că în abordarea conceptului de politici publice nu trebuie să rămânem
cantonaţi la o definiţie oferită într-un anume act normativ. Politicile publice nu pot fi doar un text oarecare dintr-
o hotărâre de guvern ori o noţiune juridică, ci ele sunt şi trebuie să fie şi un concept cu o semnificaţie mult mai
largă.
De aceea, consider că politicile publice au vizat, vizează şi trebuie să vizeze şi sistemul judiciar. Că
este aşa o confirmă o serie de realităţi precum: a) identificarea problemelor de politici publice în justiţie la
nivelul Consiliului Superior al Magistraturii, Ministerului Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti şi Institutului
Naţional al Magistraturii ca vizând aspecte precum: subfinaţarea sistemului judiciar, practica judiciară neunitară,
specializarea activităţii de judecată, repartizarea aleatorie a cauzelor, subdimensionarea schemelor de personal şi
managementul resurselor umane, pregătirea continuă şi specializarea magistraţilor ş.a.; b) strategiile şi planurile
C.S.M., I.N.M. şi M.J. în abordarea problemelor de politici publice în justiţie; c) nu, în ultimul rând, iniţiativa
I.N.M. de organizare şi de includere în cadrul formării continue a seriilor de seminarii ce vizează politicile
publice în justiţie.
Pe de altă parte, apreciez că abordarea conceptului de politici publice în justiţie trebuie să se facă nu
doar la nivelul instituţiilor naţionale cu atribuţii în materie (şi mă refer la Ministerul Justiţiei şi Libertăţilor
Cetăţeneşti, Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Naţional al Magistraturii ori Şcoala Naţională de
Grefieri), ci şi la nivel descentralizat şi am în vedere aici: instanţele şi parchetele.
Consider că identificarea şi abordarea problemelor de politici publice prezintă caracteristici comune
întregului sistem judiciar românesc, dar şi aspecte specifice fiecărei instanţe şi fiecărui parchet. De pildă: în ceea
ce priveşte chestiunea unificării practicii judiciare sunt situaţii când la nivelul unei anumite instanţe (sau curţi
de apel) se înregistrează o practică neunitară şi cred că, mai întâi, trebuie identificate, la nivelul acestei instanţe,
soluţii pentru unificarea practicii judiciare. Un alt exemplu, l-ar putea constitui problema resurselor umane la
nivelul unei anumite instanţe. Or, cel puţin pe termen scurt, dar nu numai, managerii de instanţe/parchete pot
identifica ori propune soluţii punctuale atunci când se confruntă cu o criză de personal.
De aceea, apreciez că nu doar instituţiile naţionale cu atribuţii în gestionarea sistemului judiciar
pot identifica, iniţia şi aborda probleme de politici publice în justiţie, ci şi instanţele sau parchetele, dar şi
– aşa cum voi arăta în cele de mai jos – , asociaţiile profesionale ale magistraţilor, conducerile
administrative ale instanţelor şi parchetelor, adunările generale ale magistraţilor şi chiar magistraţii
înşişi. Consider că magistraţii pot şi trebuie să se implice activ, fie la nivel individual, fie, mai eficient, la nivel
organizaţional, în identificarea, iniţierea şi abordarea de probleme de politici publice în justiţie. Evident însă, că
nici magistraţii, nici adunările lor generale, nici asociaţiile profesionale şi nici instanţele ori parchetele nu pot
(decât foarte rar) rezolva/soluţiona efectiv o problemă de politici publice în justiţie pe care au identificat-o. Dar,
prin expertiza lor, pot propune variante de soluţionare (soluţii tehnice) şi face recomandări.

B) Tipuri de probleme de politici publice în justiţie

După cum bine se ştie în România se doreşte realizarea unui sistem judiciar independent, imparţial,
credibil şi eficient. Despre acest deziderat în ultimii ani s-a vorbit şi se vorbeşte, în continuare, destul de mult.
Realizarea unui sistem judiciar credibil şi eficient implică, mai ales, asigurarea calităţii actului de
justiţie.

55
 Acest lucru presupune însă abordarea mai multor componente ale procesului de reformă care vizează,
printre altele, şi: a) asigurarea unei finanţări corespunzătoare a instanţelor şi parchetelor; b) completarea
posturilor vacante din schemele de personal dublată de redimensionarea acestora în funcţie de necesităţile
actuale, dar şi de un management adecvat şi eficient al resurselor umane; c) unificarea practicii judiciare; d)
specializarea activităţii de judecată; e) repartizarea aleatorie a cauzelor; f) pregătirea continuă a magistraţilor şi a
altor categorii de personal din sistemul judiciar; g) asigurarea unui cadru legislativ coerent; h) reducerea
volumului mare de activitate; i) diminuarea activităţilor non-judiciare; j) responsabilizarea sistemului judiciar
prin dezvoltarea unei atitudini a magistraţilor care să garanteze aplicarea legii, în conformitate cu cele mai înalte
standarde profesionale etc.
Toate aceste componente ale procesului de reformă constituie, în realitate, probleme de politici publice în
justiţie.

C) Impactul problemelor de politici publice asupra calităţii actului de justiţie.

Pentru a releva influenţa nesoluţionării sau, măcar, neabordării coerente a problemelor de politici publice
asupra calităţii actului de justiţie, vom exemplifica, sumar, doar cu privire la impactul uneia din acestea şi
anume: necesitatea asigurării unui cadru legisaltiv coerent, cadru aflat, în România, într-o continuă dinamică.
Astfel, analiza jurisprudenţei C.E.D.O. relevă faptul că una dintre cele mai frecevente cauze ale
condamnării României de instanţa europeană o constituie tocmai incoerenţa legislativă ori lacunele legislative
sau ceea ce Curtea numeşte „calitatea şi previzibilitatea legii”. De pildă: cauza Rotaru c. României –„Legea nr.
14/1992 privind organizarea şi funcţionarea SRI” sau, mult mai recent, cauzele pilot Katz c. României şi
Faimblat c. României – în care Curtea vorbeşte de: „… eşecul autorităţilor române de a face ordine în sistemul
de drept a statului …”, de faptul că „…. România ar trebui să adopte măsuri generale pe cale legislativă ..”,
sau de aceea că „…statul, la fel, ar trebui să elimine obstacolele legale…”.
În „Studiul asupra opiniilor şi atitudinilor (condiţii iniţiale) privind implementarea reformei sistemului
judiciar din România” – Raport final - ianuarie 2008, realizat de The Galuup Organization Romania se arata ca
unul din „punctele slabe” ale reformei în justiţie îl reprezintă „legislaţia lacunară, interpretabilă, caracterizată
de ambiguitate şi instabilitate ceea ce conduce de multe ori la soluţii eronate sau la vicii de procedură”. În
acelaşi studiu se mai arată că „instabilitatea legislativă diminuează oportunităţile de specializare a
magistraţilor”, concluzie logică, de altfel.
Potrivit aceluiaşi studiu „reforma sistemului judiciar este percepută a fi strâns corelată de cea a cadrului
legislativ, astfel că aşteptările tuturor actorilor sociali (magistraţi, avocaţi, reprezentanţi mass-media sau ai
ONG-urilor) se pot clasifica în patru mari categorii: stabilitatea cadrului legislativ, coerenţa cadrului
legislativ, unificarea practicii şi corelarea legislaţiei naţionale cu cea europeană”.. Acelaşi studiu relevă faptul
că judecătorii şi procurorii au apreciat că, în scopul eficientizării activităţii judiciare, se impun o „ serie de
modificări instituţionale sau de procedură, menite să asigure atât celeritatea soluţionării cauzelor, cât şi
calitatea soluţiilor adoptate”, cum ar fi: a) realizarea unei prime filtrări a cauzelor care vin la instanţă prin
direcţionarea anumitor cauze către instituţia medierii; b) instituirea obligativităţii asistenţei juridice; c)
modificarea procedurilor de citare.
Prin urmare, constatăm că sistemul judiciar românesc şi, în special, cei ce activează în cadrul acestuia (în
special judecătorii şi procurorii) simt tot mai acut nevoia de adoptare a unor măsuri concrete care să vizeze:
modificări instituţionale şi de procedură, stabilitatea şi coerenţa cadrului legislativ, unificarea practicii şi
corelarea legislaţiei naţionale cu cea europeană.

D) E nevoie de o implicare şi/sau consultare a magistraţilor ?

În contextul celor mai-sus arătate, se pun o serie de întrebări fireşti:
1) Pot magistraţii să se implice în realizarea unor asemenea obiective ?
2) E oportună şi necesară o astfel de implicare?
3) La ce nivel şi în ce modalităţi se pot implica magistraţii în procesul de adoptare a unei legislaţii
coerente (în exemplul de mai sus) şi, în general, în identificarea, iniţierea şi/sau elaborarea/
formularea de politici publice în justiţie ?
4) Există sau nu un cadru legislativ în acest sens, iar dacă da care este el şi cât de eficient este acesta?
5) Există dispoziţii normative care să oblige decidenţii să consulte magistraţii şi, în general, personaul şi
instituţiile sistemului judiciar în problemele de politici publice în justiţie ?
6) Dacă există prevederi legale care se referă la consultarea destinatarilor unei probleme de politici
publice, atunci acesată consultare este o obligaţie sau o facultate pentru decidenţi ?
7) Dacă este totuşi stipulată legal o procedură de consultare cum este ea reglementată şi cum ar trebui
ea să fie ?
8) Care sunt şi care ar fi consecinţele lipsei de consultare ?
9) Care sunt posibile soluţii/abordări în ipoteza inexistenţei consultării ?
La aceste întrebări mi-am propus ca în prezenta analiză să găsesc o serie de răspunsuri şi să

56
 propun/sugerez o serie de soluţii.

2. Cadrul legal
În cele de mai jos vom face o terecere în revistă a dispoziţilor cu carater normativ,
ce consacră obligativitatea consultării magistraţilor în problemele de politici publice ce
privesc sistemul judiciar, precum şi posibilitatea implicării lor în abordarea acestora. Unele dintre dipoziiţiile
legale ce vor fi citate se referă explicit şi la o serie de
atribuţii aflate în strânsă legătură cu probleme de politici publice ce pot apărea oricând în orce sistem judiciar.

A.) Documente internaţionale

Posibilitatea judecătorilor de a se implica în procesul de identificare, iniţiere şi/sau elaborare de politici
publice în justiţie, fie la nivel individual, fie la nivel organizaţional, fie prin intermediul organelor lor
reprezentative, este consacrată explicit de o serie de acte internaţionale de referinţă.
Astfel, enumerăm cu titlu exemplificativ:
 Avizul nr. 10(2007) al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni
(CCJE) în atenţia Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei referitor la Consiliul Justiţiei în serviciul
societăţii (adoptat de CCJE cu prilejul celei de-a 8-a reuniuni (Strasbourg, 21-23 noiembrie 2007).
Potrivit punctului V.H. intitulat „Posibilitatea de a elibera avize altor puteri de stat”:
„ 87. Orice proiect de lege raportat la statutul judecătorului, la administrarea
justiţiei, la dreptul procedural şi în general orice proiect de lege ce ar putea avea o incidenţă asupra puterii
judiciare şi în special independenţei judecătorilor sau ar conduce la o diminuare a garanţiilor de acces al
cetăţenilor (inclusiv judecătorii înşişi) la justiţie, ar trebui obligatoriu să fie supus, înainte de deliberarea
Parlamentului, avizului Consiliului Justiţiei. Această funcţie consultativă ar trebui să fie admisă de
ansamblul statelor şi consacrată de Consiliul Europei sub forma recomandării”.

 Carta Europeană cu privire la statutul judecătorului, adoptată de

Consiliul Europei la Strasbourg (8 – 10 iulie 1998).
Printre principiile generale consfinţite în Cartă se numără şi următoarele:
“1.6. Statul are datoria sa asigure judecatorului mijloacele necesare pentru îndeplinirea misiunii sale si în
special pentru solutionarea cauzelor în termen rezonabil.
1.7. Organizaţiile profesionale constituite din judecatorişi la care acestia pot liber să adere contribuie tocmai
la apararea drepturilor pe care statutul le confera judecatorilor, în particular pe lânga autoritatile si instantele
care intervin în deciziile care îi vizeaza.
1.8. Prin reprezentantii lor şi organizatiile lor profesionale judecatorii participă la luarea deciziilor privind
administrarea jurisdictiilor, la determinarea mijloacelor acestora şi la afectarea acestora pe plan national şi
local. În aceleasi conditii, judecatorii sunt consultaţi în privinta proiectelor de modificare a statutului lor si în
ceea ce priveste conditiile de remunerare si de protectie socială.

B.) Cadrul normativ intern

În România, posibilitatea magistraţilor români de a se implica în procesul de identificare, iniţiere şi/sau
elaborare de politici publice în justiţie, fie la nivel individual, fie la nivel organizaţional, fie prin intermediul
organelor lor reprezentative, este consacrată explicit sau implicit de o serie de acte normative pe care le voi
prezenta detaliat mai jos.
O parte din acestea sunt acte normative referitoare la organizarea sistemului judiciar (aşa-numitul „pachet
de legi ale justiţiei”), iar, o altă parte, sunt acte normative care vizează maniera de abordare a politicilor publice
la nivelul administraţiei centrale şi transparenţa decizională.

B.1. „Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor”, republicată şi actualizată
• Potrivit art. 11:
„(1) Judecătorii şi procurorii pot participa la elaborarea de publicaţii, pot elabora articole, studii de
specialitate, lucrări literare ori ştiinţifice şi pot participa la emisiuni audiovizuale, cu excepţia celor cu caracter
politic.
(2) Judecătorii şi procurorii pot fi membri ai unor comisii de examinare sau de întocmire a proiectelor de
acte normative, a unor documente interne sau internaţionale.
(3) Judecătorii şi procurorii pot fi membri ai societăţilor ştiinţifice sau academice, precum şi ai oricăror
persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial”.
• Potrivit art. 106:
Consiliul Superior al Magistraturii aprobă, prin hotărâre care se publica în Monitorul Oficial al României,
Partea I, o serie de regulamnte de organizare, şi/sau funcţionare, evaluare a activităţii profesionale etc.

57
 a) Regulamentul privind concursul de admitere si examenul de absolvire a Institutului Naţional al
Magistraturii, care prevede modul de organizare, tematica, bibliografia, probele de examen, procedura de
desfăşurare a concursului de admitere si a examenului de absolvire, precum si media minima de admitere si de
absolvire a Institutului Naţional al Magistraturii;
b) Regulamentul Institutului Naţional al Magistraturii;
c) Regulamentul privind examenul de capacitate al judecătorilor stagiari si al procurorilor stagiari, care
prevede modul de organizare, tematica, bibliografia, probele de examen, procedura de desfăşurare şi media
minima de promovare a examenului de capacitate al judecătorilor stagiari si al procurorilor stagiari;
d) Regulamentul privind organizarea si desfăşurarea concursului de admitere in magistratura;
e) Regulamentul privind modul de desfăşurare a cursurilor de formare profesionala continua a judecătorilor
şi procurorilor si atestare a rezultatelor obţinute;
f) Regulamentul privind organizarea si desfăşurarea concursului de promovare a judecătorilor si
procurorilor;
g) Regulamentul de organizare a concursului sau examenului pentru numirea in funcţii de conducere a
judecătorilor si procurorilor;
h) Regulamentul privind evaluarea activităţii profesionale a judecătorilor şi procurorilor;
i) Regulamentul privind concediile judecătorilor si procurorilor.

B.2. „Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară”, republicată şi actualizată;

• Potrivit art. 51 alin. 1 lit. „a”, „c”, „d” şi „e” şi art. 97 cu referire la art. 51:
„Adunările generale ale judecătorilor şi procurorilor, prevăzute la art. 50 alin.1 (şi art. 97), au următoarele
atribuţii:
a) dezbat activitatea anuală desfăşurată de instanţe/parchete;
c) dezbat probleme de drept;
d) analizează proiecte de acte normative, la solicitarea ministrului justiţiei sau a Consiliului Superior al
Magistraturii;
e) formulează puncte de vedere la solicitarea Consiliului Superior al Magistraturii”.
• Potrivit art. 63 alin. 1 lit. „h” şi „i”:
„Ministerul Public exercită, prin procurori, următoarele atribuţii:
h) acţionează pentru prevenirea şi combaterea criminalităţii, sub coordonarea ministrului justiţiei,
pentru realizarea unitară a politicii penale a statului;
i) studiază cauzele care generează sau favorizează criminalitatea, elaborează şi prezintă ministrului
justiţiei propuneri în vederea eliminării acestora, precum şi pentru perfecţionarea legislaţiei în domeniu”.

B.3. „Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii”, republicată şi

actualizată.
• Potrivit art. 1 alin. 2:
Membrii Consiliului Superior al Magistraturii răspund în faţa judecătorilor şi procurorilor pentru
activitatea desfăşurată în exercitarea mandatului.
• Potrivit art. 31:
(1) În exercitarea atribuţiilor sale Consiliul Superior al Magistraturii poate solicita Ministerului Justiţiei,
instanţelor judecătoreşti si parchetelor, Institutului Naţional al Magistraturii, altor autorităţi si instituţii
publice, precum si persoanelor fizice sau juridice informaţiile sau actele pe care le consideră necesare.
(2) În scopul informării cu privire la activitatea instanţelor si parchetelor, membrii Consiliului Superior al
Magistraturii efectuează deplasări la sediile instanţelor si ale parchetelor si organizează întâlniri cu
judecătorii, procurorii si reprezentanţii societăţii civile.
• Potrivit art. 38:
(1) Plenul Consiliului Superior al Magistraturii adoptă Codul deontologic al judecătorilor şi
procurorilor, Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Superior al Magistraturii, Regulamentul
privind procedura alegerii membrilor Consiliului Superior al Magistraturii, Regulamentul de ordine interioară
al instanţelor judecătoreşti, precum şi alte regulamente şi hotărâri prevăzute în Legea nr. 303/2004,
republicată, şi în Legea nr. 304/2004, republicată.
(2) Plenul Consiliului Superior al Magistraturii asigură publicarea Codului deontologic al judecătorilor si
procurorilor si a regulamentelor prevăzute la alin. (1) în Monitorul Oficial al României, Partea I, si pe pagina
de Internet a Consiliului Superior al Magistraturii.
(3) Plenul Consiliului Superior al Magistraturii avizează proiectele de acte normative ce privesc activitatea
autorităţii judecătoreşti.
(4) Plenul Consiliului Superior al Magistraturii avizează proiectele de regulamente şi ordine care se aprobă
de ministrul justiţiei, în cazurile prevăzute de lege.

58
 (5) Plenul Consiliului Superior al Magistraturii poate sesiza ministrul justiţiei cu privire la necesitatea
iniţierii sau modificării unor acte normative în domeniul justiţiei.
(6) Consiliul Superior al Magistraturii elaborează anual un raport privind starea justiţiei si un raport
privind activitatea proprie, pe care le prezintă Camerelor reunite ale Parlamentului României pana la data de
15 februarie a anului următor şi le publică în Monitorul Oficial al României, Partea a III-a, şi pe pagina de
Internet a Consiliului Superior al Magistraturii.
Dispoziţiile art. 32 alin. 1 prevăd că în cazurile în care legea prevede avizul conform, aprobarea sau
acordul Consiliului Superior al Magistraturii, punctul de vedere emis de acesta este obligatoriu. Dacă însă
legea prevede consultarea sau avizul Consiliului Superior al Magistraturii, punctul de vedere emis de acesta nu
este obligatoriu.
• Potrivit art. 37 lit. „c” Plenul Consiliului Superior al Magistraturii elaborează
propriul proiect de buget, cu avizul consultativ al Ministerului Finanţelor Publice, şi emite avizele conforme
pentru proiectele de buget ale instanţelor şi parchetelor. Se ştie că proiectul bugetului de stat (în care se
regăseşte ca parte componentă şi cel al M.J.L.C.) se adoptă prin lege. De, asemenea, potrivit art. 37 lit. „b”,
Plenul aprobă măsurile pentru suplimentarea sau reducerea numărului de posturi pentru instanţe şi parchete.

• Conform dispoziţiilor art.41 lit.„c” Secţiile Consiliului Superior al

Magistraturii avizează proiectul de hotărâre a Guvernului privind lista localităţilor care fac parte din
circumscripţiile judecătoriilor, iar potrivit art. 41 lit. „a” aprobă înfiinţarea şi desfiinţarea secţiilor curţilor de
apel, ale instanţelor din circumscripţiile acestora, precum si înfiinţarea sediilor secundare ale instanţelor
judecătoreşti si circumscripţiilor acestora, în condiţiile legii.
• Dispoziţiile art. 32 prevăd că asociaţiile profesionale ale judecătorilor şi
procurorilor pot participa la lucrările plenului şi ale secţiilor, exprimând, atunci când considera necesar, un
punct de vedere asupra problemelor ce se dezbat, la iniţiativa lor sau la solicitarea membrilor Consiliului
Superior al Magistraturii.

B.4. - H.G. nr. 775/2005 - a aprobat “Regulamentul privind procedurile de elaborare, monitorizare şi
evaluare a politicilor publice la nivel central”.
Potrivit art. 8 alin.2: „activitatea de identificare a variantelor se realizează cu consultarea
organizaţiilor neguvernamentale, partenerilor sociali, asociaţiilor profesionale şi a reprezentanţilor sectorului
privat implicaţi, afectaţi sau interesaţi de modul în care este rezolvată problema respectivă”.
Dispoziţiile art. 4 lit. „d” definesc „variantele de politici publice” ca fiind soluţii tehnice care rezolvă
o anumita problemă de politică publică.
În art. 8 din anexa 2 intitulată „Propunere de politici publice - instrucţiuni de completare” se
detaliază în ce constă procesul de consultare, iar la paragrafele 3 şi 4 se arată că:
„ În aceasta secţiune se precizează instituţiile care au fost consultate în procesul identificării variantelor de
soluţionare (de exemplu: instituţii guvernamentale, organizaţii neguvernamentale, parteneri sociali, sectorul
privat).
Se menţionează formele prin care au fost realizate consultările cu fiecare dintre instituţiile/organizaţii
aparţinând societăţii civile (de exemplu: întâlniri directe, conferinţe etc.)”.

B.5. „Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică”

• Dispoziţiile art. 2 lit. „c” prevăd că această lege are ca scop, printre altele,
şi pe acela de a „stimula participarea activă a cetăţenilor în procesul de luare a deciziilor administrative şi în
procesul de elaborare a actelor normative”.
• Art. 2 reglementează trei principii care stau la baza acestei legi:
a) informarea în prealabil, din oficiu , a persoanelor asupra problemelor de interes public care
urmează sa fie dezbătute de autorităţile administraţiei publice centrale şi locale, precum şi asupra proiectelor
de acte normative;
b) consultarea cetăţenilor şi a asociaţiilor legal constituite, la iniţiativa autorităţilor publice, în
procesul de elaborare a proiectelor de acte normative;
c) participarea activă a cetăţenilor la luarea deciziilor administrative şi în procesul de elaborare
a proiectelor de acte normative.
• Potrivit art. 6 „în cadrul procedurilor de elaborare a proiectelor de acte
normative autoritatea administraţiei publice are obligaţia să publice un anunţ referitor la aceasta acţiune în
site-ul propriu”. Conform alin. 4 la publicarea anunţului autoritatea administraţiei publice va stabili o perioada
de cel puţin 10 zile pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ
supus dezbaterii publice. De asemenea, conducătorul autorităţii publice va desemna o persoană din cadrul
instituţiei, responsabilă pentru relaţia cu societatea civilă, care să primească propunerile, sugestiile şi opiniile

59
persoanelor interesate cu privire la proiectul de act normativ propus. Proiectul de act normativ se transmite spre
analiză şi avizare autorităţilor publice interesate numai după definitivare, pe baza observaţiilor şi propunerilor
formulate. Potrivit alin. 7 „autoritatea publică în cauză este obligată sa decidă organizarea unei întâlniri în
care să se dezbată public proiectul de act normativ, dacă acest lucru a fost cerut în scris de către o asociaţie
legal constituită sau de către o alta autoritate publică”.
Mai mult, potrivit art. 7 alin. 1 lit. „b” din lege, pentru a se putea asigura participarea persoanelor
interesate la lucrările şedintelor publice în care se vor dezbate proiecte de acte normative este obligatoriu (pentru
autoritatea publică iniţiatoare) ca anunţul privind şedinţa publică să fie adus la cunoştinţa cetăţenilor şi a
asociaţiilor legal constituite care au prezentat sugestii şi propuneri în scris, cu valoare de recomandare 169,
referitoare la unul dintre domeniile de interes public care urmează să fie abordat în respectiva şedinţă.

B.6. - H.G. nr.1226/2007 (modificata si completata prin HG nr. 161/2008) - a aprobat „Regulamentul
privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea, avizarea şi prezentarea proiectelor de
documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum şi altor documente, în vederea
adoptării/aprobării”.
• Potrivit art. 7 alin. 3 „în procesul de elaborare a proiectelor de acte
normative, autorităţile publice iniţiatoare au obligaţia sa respecte regulile procedurale aplicabile pentru
asigurarea transparentei decizionale, prevăzute de Legea nr. 52/2003 privind transparenta decizională în
administraţia publică”.
• Conform art. 22 alin. 1 „anunţarea proiectelor de documente de politici
publice şi/sau a proiectelor de acte normative marchează începutul etapei de consultare”.
• Potrivit art. 25 alin. 1 lit. „j”: iniţiatorul are obligaţia de a se consulta,
printre alte instituţii publice, cu privire la proiectele de documente de politici publice şi proiectele de acte
normative anunţate şi cu Consiliul Superior al Magistraturii - în situaţia în care obţinerea avizului acestuia este
obligatorie, potrivit prevederilor Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu
modificările ulterioare, precum şi potrivit altor dispoziţii legale în domeniu."
• Potrivit art. 331: „după finalizarea procesului de avizare interministerială
a proiectului de document de politici publice sau, după caz, a proiectului de act normativ, în condiţiile prevăzute
la art. 33, forma finală însoţită, dacă este cazul, de observaţiile instituţiilor avizatoare şi de nota justificativă
privind nepreluarea acestora se transmite…. şi/sau Consiliului Superior al Magistraturii, după caz, în vederea
obţinerii avizelor cerute de lege, potrivit art. 25 lit. e), f), h), i) si j)”. Dispoziţiile art. 332 prevăd că „după
obţinerea avizelor instituţiilor prevăzute la art. 33^1, iniţiatorul va transmite Secretariatului General al
Guvernului forma finala a proiectului de document de politici publice sau, după caz, a proiectului de act
normativ, însoţit de eventualele observaţii ale tuturor instituţiilor avizatoare….” . La rândul lor dispoziţiile art.
34 alin. 5 stipulează că „proiectele de acte normative pentru care, potrivit legii, este necesar şi avizul
Consiliului Superior al Magistraturii se transmit Secretariatului General al Guvernului numai după obţinerea
acestui aviz de către iniţiator”. Mai mult în situaţia în care (art. 47), ca urmare a discutării şi adoptării lor în
şedinţa Guvernului, unora din „proiectele de acte normative li s-au adus modificări de fond acestea vor fi
supuse unei noi avizări a Consiliului Legislativ…. şi/sau al Consiliului Superior al Magistraturii, după caz”.

B.7. – H.G. nr. nr. 870/2006 privind aprobarea „Strategiei pentru îmbunătăţirea sistemului de
elaborare, coordonare şi planificare a politicilor publice la nivelul administraţiei publice centrale”.
Această Strategie conţine o serie de definiţii a le unora dintre conceptele folosite în legătură cu
politicile publice, definiţii din care unele au fost deja evidenţiate în partea introductivă a prezentului studiu.
Potrivit acestei Strategii procesul de formulare a politicilor publice poate fi iniţiat de diferiţi actori,
dar ministerele sunt responsabile cu elaborarea documentelor de politici publice şi cu redactarea actelor
normative. Totuşi, calitatea politicii publice depinde în mare măsură de activităţtile de consultare şi
coordonare desfăşurate în cadrul instituţiilor administraţiei publice şi între instituţiile administraţiei publice şi
societatea civilă (ONG-uri, organizaţii interesate, instituţii de cercetare independente şi altele asemenea) .
Strategia aprobată prin H.G. nr. 870/2007 statuează faptul că pentru a respecta etapele de elaborare şi
aprobare a proiectelor de documente de politici publice şi a proiectelor de acte normative, este necesar ca,
printre altele, toate proiectele (de politici publice şi acte normative) să fie puse la dispoziţia tuturor părţilor
interesate în momentul în care instituţia responsabilă (ministerul) hotărăşte sa înceapă rundele de consultare.
Mai mult, intervalul de timp alocat consultării trebuie stabilit cu atentie pentru a nu exercita presiuni asupra

169
Art. 3 lit. „d” din lege defineşte recomandarea ca fiind „orice punct de vedere, sugestie, propunere sau
opinie, exprimată verbal sau în scris, primită de către autorităţile publice de la orice persoană interesată în
procesul de luare a deciziilor şi în procesul de elaborare a actelor normative”.

60
procesului de consultare, ci dimpotrivă - acesta trebuie sa permită desfăşurarea unei analize calitative si coerente
a proiectelor propuse. Or, acest lucru este absolut necesar pentru că elaborarea politicilor publice este un
serviciu tehnic şi profesional.
Sub aspectul care interesează din perspectiva prezentului studiu, analiza conţinutului H.G. nr. nr.
870/2006 relevă împrejurarea că şi acest act normativ, referindu-se la politicile actuale şi cadrul juridic al
procesului de formulare a politicilor publice, consacră printre alte principii:
o principiul participării şi transparenţei - potrivit căruia
organizaţiile non-guvernamentale, sectorul privat, autorităţile locale şi instituţiile internaţionale contribuie la
procesul de planificare a politicilor publice. Societatea civilă este informată cu privire la politicile publice
planificate.
o principiul cooperării şi coerenţei - potrivit căruia instituţia
implicată în formularea politicilor publice trebuie să îşi dovedească disponibilitatea pentru cooperare cu alte
instituţii publice, ca şi cu alte organizaţii ale societăţii civile interesate sau afectate de o anumită iniţiativă de
politici publice, asigurând în acest fel o concepţie coerentă asupra obiectivelor ce trebuie îndeplinite şi a
masurilor ce urmează a fi luate.

B.8. „Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative”,
republicată cu modificările şi completările ulterioare.
• Potrivit art. 6 alin. 4: „actele normative cu impact asupra domeniilor
social, economic şi de mediu, asupra bugetului general consolidat sau asupra legislaţiei în vigoare sunt
elaborate pe baza unor documente de politici publice aprobate de Parlament sau de Guvern. Guvernul
defineşte tipurile şi structura documentelor de politica publică”.
• Dispoziţiile art. 61 alin . 1 stipulează faptul că „evaluarea preliminară a
impactului proiectelor de lege, a propunerilor legislative şi a celorlalte proiecte de acte normative reprezintă
un set de activităţi şi proceduri realizate cu scopul de a asigura o fundamentare adecvată a iniţiativelor
legislative. Evaluarea preliminară a impactului presupune identificarea şi analizarea efectelor economice,
sociale, de mediu, legislative şi bugetare pe care le produc reglementările propuse”. Iar, potrivit art. alin. 3
„fundamentarea noii reglementari trebuie să aibă în vedere atât evaluarea impactului legislaţiei specifice în
vigoare la momentul elaborării proiectului de act normativ, cât şi evaluarea impactului politicilor publice pe
care proiectul de act normativ le implementează”.
• La rândul lor, dispoziţiile art. 8 alin. 1 prevăd că „în cazurile prevăzute de
lege, în faza de elaborare a proiectelor de acte normative iniţiatorul trebuie să solicite avizul autorităţilor
interesate în aplicarea acestora, în funcţie de obiectul reglementării”.
• De asemenea, potrivit art. 30 alin. 1 lit. „e” din lege, în cuprinsul motivării
proiectului de act normativ trebuie să se regăsească şi „consultările derulate în vederea elaborării proiectului de
act normativ, organizaţiile şi specialiştii consultaţi, esenţa recomandărilor primite”.

3. La ce nivel şi în ce modalităţi se pot implica magistraţii în procesul de identificare de probleme de

politici publice, de iniţiere şi/sau elaborare de politici publice în justiţie ? Modalităţi.

Plecând de la dispoziţiile normative sus-menţionate am identificat următoarele

mijloace/modalităţi prin care magistraţii îşi pot aduce aportul la identificarea, iniţierea şi/sau elaborarea de
politici publice în justiţie (cu ar fi, de pildă, în ceea ce priveşte, problema referitoare la necesitatea adoptării unui
cadru legislativ coerent).

 Modalităţi non-judiciare:
Acestea ar fi acelea care nu implică o activitate jurisdicţională. Ele ar putea fi
împărţite în:
- modalităţi directe - când magistraţii (personal sau la nivel organizaţional) se pot implica nemijlocit în
procesul de adoptare (am în vedere, evident, faza iniţială de: consultare, de formulare de propuneri de politici
publice – de pildă de recomandări legislative -, cât şi faza de avizare, şi doar arareori şi faza de decizie) a unor
documnet de politici publice, inclusiv acte normative (acestea din urmă fiind varinte de soluţionare a unei
problem,e de politici publice);
- modalităţi indirecte (implicite) - când magistraţii (personal sau la nivel organizaţional) pot identifica şi
sugera/propune necesitatea soluţionării unor anumite probleme de politici publice în justiţie (de pildă: anumite
modificări legislative).

A) Modalităţi directe de implicare a corpului magistraţilor în procesul de

61
identificare, iniţiere şi/sau elaborare de politici publice în justiţie:

A.1. - la nivel individual, prin intermediul unor magistraţi.

Aceasta este posibilă:
 prin intermediul magistraţilor membri ai comisiilor de elaborare a
proiectelor de acte normative sau a unor documente interne (art. 11 alin. 2 din Legea nr. 303/2004).
În acest sens, aş exemplifica prin trimiterea la Comisia pentru elaborarea
Noului Cod de procedură penală, constituită în mai 2007, la nivelul Ministerului Justiţiei. Ce este relevant în
privinţa acestei comisii este componenţa ei, cel puţin aşa cum arătat ea la momentul constituirii ei (a se vedea în
acest sens :www.juridice.ro). Astfel, se constată că, la acel moment, din comisie făceau parte 17 persoane din
care: un secretar de stat de la M.J. (procuror detaşat), ce era preşedintele comisiei, trei cunoscuţi profesori
universitari (din care unul este şi un cunoscut avocat), patru judecători (unul de la ICCJ, doi de la Curtea de
Apel Bucureşti – din care unul detaşat efectiv la M.J. şi unul de la Tribunalul Bucureşti), un expert de la
Consiliul Legislativ, doi procurori (unul de la D.N.A. şi unul de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel
Oradea), un avocat, un asistent universitar doctorand (de la Facultatea de Drept a Universităţii Babes-Bolyai) şi
patru consilieri juridici din cadrul Direcţiei de elaborare acte normative, studii şi documentare a Ministerului
Justiţiei. Se observă că din 17 persoane 6 erau magistraţi în funcţie, iar un al şaptelea fusese detaşat la M.J.
pentru a lucra efectiv la proiect. Se constată că în comisie, la acel moment, nu era nici un reprezentat al C.S.M..
Ulterior, componenţa comisiei s-a modificat în mai multe rânduri, în alcătuirea acesteia intrând şi reprezentnaţi
ai C.S.M..
Componenţa unei asemenea comisii ridică, în ipoteza în care din aceasta fac parte sau nu magistraţi,
câteva probleme. Mai întâi, ne-am putea întreba, pe bună dreptate, dacă este posibil şi, mai ales, dacă este firesc,
ca un magistrat să participe nemijlocit la elaborarea unui proiect de act normativ (care, dacă e să ne referim la
proiectul Noului Cod de procedură penală, a fost adoptat, într-o mare foarte mare proporţie, în aceiaşi formă,
prin procedura asumării răspunderii guvernului), iar, mai apoi, să fie chemat să o aplice efectiv ? Cu alte
cuvinite, dacă, prin raportare la principiile de bază ale unui stat de drept, e oportun ca o persoană care participă
nemijlocit la „crearea” legii, să o aplice ulterior ca magistrat ?
Aprecizez că dilema e doar una pur teoretică, dintr-un motiv foarte simplu: magistratul care este membru
al unei comisii de întocmire a unui proiect de act normativ face doar o propunere, vine doar cu o
soluţie/”varinată tehnică”, însă nu el este decidentul, nu el (nici singur şi nici împreună cu ceilalţi membri ai
comisiei) este cel care adoptă actul normativ ca atare. În plus, dispoziţiile art. 11 alin. 2 din Legea nr. 303/2004
permit, de lege lata, o asemenea implicare a magistratului. Pe de altă parte, în opinia mea implicarea (cel puţin
la nivel de conslutare sau avizare) magistraţilor în elaborarea anumitor proiecte de acte normative (în special
cele ce intresează buna funcţionare a sistemului judiciar) este foarte importantă, dată fiind experienţa acestora.
În al doilea rând, o altă problemă care s-ar putea pune e aceea dacă într-o Comisie de elaborare a unui nou
cod e necesar sau nu ca C.S.M.-ul să aibă un reprezentant. În opinia mea, este esenţial ca, prin raportare la rolul
şi atribuţiile sale legale, CSM-ul să aibă un reprezentant într-o asemenea Comisie. Cred însă că acest
reprezentant nu trebuie să fie neaparat un membru al Consilului (ultimele evoluţii au arătat că unul din memebrii
Consilului a făcut parte din două astfel de comisii). Dat fiind faptul că oricum, potrivit art. 38 alin. 3 şi 5 din
Legea nr. 317/2004, dar şi altor texte legale (enumerate mai sus), Consilul Superior al Magistraturii are obligaţia
de a aviza anumite proiecte de acte normative, putând chiar sesiza ministrul justiţiei cu privire la necesitatea
iniţierii sau modificării unor acte normative în domeniul justiţiei, ar fi suficientă o reprezentare a Consilului la
nivel de experţi, dublată însă, în opinia mea, de o consultare permanentă şi, mai ales, efectivă, cu membrii
Comisiei juridice din cadrul Consilului, dar mai ales cu corpul magistraţilor.
În al treilea rând, e firesc să ne întrebăm dacă într-o comisie de elaborare a unui nou cod numărul
magistraţilor ar trebui să fie mai mare sau nu, precum şi dacă e necesar sau nu ca în aceasta să fie reprezentate şi
asociaţiile de magistraţi ? Apreciez, că, în exemplul dat mai sus, ponderea magistraţilor e suficientă, dacă se are
în vedere, mai întâi de toate, faptul că misiunea principală a magistraţilor e aceea de a aplica legea, nu de a o
elabora, chiar şi numai la nivel de proiect. În ceea ce priveşte asociaţiile profesionale, reprezentarea acestora
într-o asemenea comisie nu poate fi decât una benefică, deşi, cred că cea mai potrivită modalitate de implicare a
acestora în elaborarea unor bune proiecte de lege este prin intermediul mecanismelor deja consacrate legal şi
mă refer aici, mai ales, la existenţa unor consultări reale, efective şi constante a decidenţilor cu asociaţiile,
materializate în transmiterea reciprocă şi etapizată de materiale, propuneri, sugestii, observaţii etc.
 prin intermediul magistraţilor detaşaţi în instituţii cu atribuţii
concrete şi efective în procesul de elaborare a proiectelor de acte normative. În acest sens, am în vedere, de
pildă, judecători şi procurori care au fost detaşaţi în cadrul Ministrului Justiţiei – Direcţia de Elaborare şi
Avizare Acte Normative (o colegă judecător, membru A.M.I., a fost detaşată la această direcţie) şi, care, din
acesată poziţie, ar putea valorifica propunerile, sugestiile sau observaţiile unei părţi a corpului de magistraţi din
care provine sau care îi solicită sprijinul.

62
 A.2. - La nivel organizaţional:
A.2.1. - prin intermediul forului desemnat cu garantarea independenţiei justiţiei, constituit în cea
mai mare parte din reprezentanţui ai magistraţilor, respectiv prin intermediul Consiliului Superior
al Magistraturii (fie la nivel de Plen, fie la nivel se Secţii):
• prin avizarea proiectelor de acte normative ce privesc activitatea
autorităţii judecătoreşti.
Nu o să insist asupra acestei atribuţii esenţiale a C.S.M-ului, dispoziţiile legale sus-citate fiind categorice
în acest sens, ci o să mă rezum la a reaminti ceea ce fostul preşedinte al C.S.M., d-nul Anton Pandrea, a declarat
la şedinţa de bilanţ din ianuarie 2008 (când a fost ales noul preşedinte al C.S.M.) şi anume faptul că în ultimii
ani executivul a „ocolit” C.S.M.–ul promovând numeroase proiecte de acte normative de mare interes pentru
sistemul judiciar românesc, fără consultarea şi avizarea C.S.M., prevăzută obligatoriu de lege.
Se mai impune a fi subliniat faptul că în urma demersurilor întreprinse de C.S.M., în luna februarie 2008,
a fost adoptată H.G. nr. 161/2008 prin care s-a modificat H.G. nr.1226/2007 prin care se aprobase
„Regulamentul privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea, avizarea si prezentarea
proiectelor de documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum şi altor documente, în
vederea adoptării/aprobării”, stipulându-se expres, şi în acest act normativ, obligativitatea consultării C.S.M.
şi/sau solicitării avizului cu privire la proiectele de documente de politici publice şi proiectele de acte normative
ce privesc sistemul judiciar.
• prin posibilitatea participării membrilor C.S.M. la şedinţele comisiilor
juridice ale camerelor Parlamentului în cazul dezbaterilor proiectelor de lege referitoare la justiţie. Trebuie
precizată însă că această posibilitate nu este, deocamdată, consacrată expres din punct de vedere legislativ, dar
nici nu este interzisă, fostul preşedintele al C.S.M., d-na Lidia Bărbulescu, manifestându-şi public intenţia în
acest sens. Într-un comunicat de presă din 22.02.2008, C.S.M. a arătat că, în şedinţa din 21.02.2008, a hotărât
găsirea unor soluţii de modificare a regulamentelor celor două camere ale Parlamentului României, în sensul
definirii unei proceduri pentru avizarea actelor normative care privesc activitatea autorităţii judecătoreşti de
către Consiliul Superior al Magistraturii. În acelaşi comunicat de presă, C.S.M. a apreciat însă că actualele
regulamente ale Camerei Deputaţilor şi Senatului în art. 67 şi, respectiv, art. 72, atunci când se referă la „avizele
altor autorităţi publice” şi ale „altor instituţii sau organisme care, potrivit legii, sunt competente să avizeze un
proiect de lege sau o propunere legislativă”, consacră obligaţia comisiilor (sesizate în fond) de a solicita avizul
instituţiilor abilitate (deci inclusiv C.S.M.) să avizeze proiectele de lege sau propunerile legislative.
• prin adoptarea şi aprobarea de regulamente.
După cum bine se ştie C.S.M. are atribuţii clare de reglementare cât priveşte diferitele regulamente
adoptate în baza Legilor nr. 303, 304 şi 317 din 2004. Prin aceste regulamente (mare parte din ele menţionate
mai sus) au fost create norme juridice obligatorii pentru sistemul judiciar. Am în vedere, de pildă,
„Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti” în care regăsim numersoase reguli de
procedură, ce vin să completeze (şi chiar să înfrângă), uneori, dispoziţiile procedural-penale sau civile. În acest
regulament elocvente sunt, de exemplu, dispoziţiile referitoare la soluţionarea incidentelor procedurale.
Uneori se poate însă ajunge să existe chiar neconcordanţe între anumite dispoziţii regulamentare şi
dispoziţiile procedural-penale. De pildă, potrivit art. 52 alin. 1 Cod pr. pen. „abţinerea sau recuzarea
judecătorului, procurorului, magistratului-asistent sau grefierului se soluţionează de un alt complet, în şedinţă
secretă, fără participarea celui ce declară că se abţine sau care este recuzat”. Însă, potrivit dispoziţiilor art. 99
alin. (1) din „Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti” „incidentele procedurale, altele
decât cele prevăzute în art. 98 alin. (2)-(4) si alin. (6), (adică altele decât incompatibilitatea, abţinerea sau
recuzarea ori absenţa judecătorilor) ivite în cursul procesului vor fi soluţionate cu respectarea continuităţii
completului de judecată, în condiţiile legii, precum şi a normelor privind repartizarea aleatorie în cazul în care
nu se poate aplica principiul continuităţii. În aceleaşi condiţii se soluţionează si declaraţiile de abţinere sau
cererile de recuzare a procurorului, magistratului-asistent sau grefierului de şedinţă”. În practică, aceste
dispoziţii regulamentare au fost interpretate în sensul că soluţionarea cererii de recuzare a procurorului trebuie
făcută de acelaşi complet.
o prin efectuarea de analize/studii/rapoarte şi luarea, pe baza acestora, a
măsurilor necesare pentru: înfiinţarea/desfiinţarea unor secţii în cadrul instanţelor; înfiinţarea unor complete
specializate; aprobării de măsuri pentru suplimentarea sau reducerea numărului de posturi pentru instanţe şi
parchete.

A.2.1. – prin intermediul Î.C.C.J., reprezentantă a puterii judecătoreşti

o prin exercitarea funcţiei sale esenţiale , respectiv prin asigurarea interpretării
şi aplicarea unitara a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale;
o prin stabilirea anuală a cazurilor în care este necesară îmbunătăţirea legislaţiei
şi comunicarea lor ministrului justiţiei (art. 27 din Legea nr. 304/2004);

63
 o prin sesizarea Curţii Constituţionale pentru controlul constituţionalităţii legilor
înainte de promulgare (art. 25 din Legea nr. 304/2004 şi art. 146 lit. „a” din Constituţie);
o prin gestionarea adecvată, echilibrată şi eficientă a bugetului curţilor de
apel, al tribunalelor, al tribunalelor specializate şi al judecătoriilor, de la momentul în care dispoziţiile art. 136
din Legea nr. 304/2004 referitoare la preluarea de către ICCJ de la MJLC a acestei atribuţii vor intra în
vigoare.

B) Modalităţi indirecte de implicare a corpului magistraţilor în în procesul

de identificare, iniţiere şi/sau elaborare de politici publice în justiţie:

B.1. - la nivel individual, prin intermediul unor magistraţi:

1. prin intermediul judecătorilor şi procurorilor care participa la elaborarea

de publicaţii, la elaborarea de articole, de studii de specialitate ori ştiinţifice (art. 11 alin. 1 din Legea nr.
303/2004), în măsura în care prin acestea identifică probleme de politici publice şi se propun varinate de
soluţionare.
o Un prim exemplu se referăm la cazul magistraţilor care au participat la elaborarea
de publicaţii, la elaborarea de articole, de studii de specialitate ori ştiinţifice prin care au identificat
lacune/necorelări legislative şi au propus soluţii de lege ferenda, ştiut fiind că lacunele legislative a constituit
dintotdeauna o problemă de politici publice în justiţie..
Este cunoscut faptul că un mare număr de magistraţi au publicat şi publică în revistele de specialitate ori
pe diferite pagini de web de profil sau chiar pe bolgul personal studii/articole de specialitate în care, de multe
ori, sunt evidenţiate diferite lacune legislative, propunându-se şi soluţii punctuale de lege ferenda. Evident că o
asemenea modalitate de sesizare a unor necorelări legislative şi de propunere a unor soluţii punctuale nu poate
conduce la o modificare a legislaţiei.
Ea este însă utilă, pentru că identifică probleme şi propune soluţii, iar cei direct implicaţi în adoptarea
unor acte normative (mă refer aici la iniţiatorii proiectelor de acte normative din cadrul M.J. ori la membrii unor
comisii de eleborare a unor coduri), în activitatea lor de documentare, pentru găsirea celei mai optime soluţii, au
acces şi pot folosi soluţia punctuală propusă printr-un articol de specialitate sau într-un studiu.
o Un alt exemplu pe care aş dori să-l punctez se referă la cazul altor colegi
magistraţi, în special, judecători (mulţi dintre ei, foarte cunoscuţi), implicaţi activ în tot ceea ce vizează buna
funcţionare a instanţelor şi a sistemului judiciar, în ansamblu, dar, mai ales, în indentificarea lacunelor,
problemelor cu care acesta se confruntă şi în creionarea unor posibile soluţii.
Aceşti colegi şi-au luat în serios rolul de actor social pe care îl are magistratul şi, în repetate rânduri, de
multe ori singuri, prin poziţionări publice, prin elaborarea unor studii/analize (publicate chiar şi numai pe blogul
personal) sau prin alte mijloace au identificat o serie de probleme de politici publice specifice sistemului
judiciar, oferind inclusiv variante de abordare şi soluţionare a acestora. Astfel, sunt magistraţi care au realizat
analize/studii/rapoarte de monitorizare pe probleme de politici publice în justiţie, precum: subfinaţarea
sistemului judiciar, transparenţa actului de justiţie, responsabilitatea şi conduita magistraţilor etc.

2. prin intermediul judecătorilor şi procurorilor care sunt membri ai unor

societăţi ştiinţifice sau academice, în măsura în care aceste societăţi si-au propus ca scop, printre altele, şi
identificarea unor probleme de politici publice în justiţie şi propunerea de soluţii de remediere (art. 11 alin. 3
din Legea nr. 303/2004)
Magistraţii pot face parte nu numai din asociaţii profesionale, ci şi din societăţi ştiinţifice sau academice.
Există şi mai pot exista societăţii societăţi ştiinţifice sau academice care în cadrul activităţilor/proiectelor
derulate şi-au propus ca scop şi identificarea unor carenţe (de pildă: legislative) într-un anumit domeniu
punctual şi propunerea de soluţii de remediere.

3. prin intermediul magistraţilor ce participă la implementarea proiectelor de

interes pentru sistemul judiciar derulate de unele organizaţii guvernamentale ori neguvernamentale (ex.:
Asociaţia Alternative Sociale Iaşi, Societatea pentru Justiţie –SOJUST, Asociaţia Salvaţi Copiii Iaşi, T.I.
România, Centrul de Resurse Juridice, Agenţia Naţională Împotriva Traficului de Persoane şi Agenţia
Naţională Antidrog, ambele din cadrul M.A.I., ABA-CELL, etc.).
Majoritatea magistraţilor au auzit de de Asociaţia Alternative Sociale Iaşi, de
SOJUST, de ABA-CELLI, de Salvaţi Copii ori sau de Transparency International România. De pildă, T.I.
România a implementat, în 2008, un proiect „Legal Aid” în care are „rolul de a elabora o politică publică
privind acordarea de asistenţă juridică gratuită în România, pornind de la analiza cadrului legislativ în materie şi
de la o evaluare a capacităţii instituţionale”. La fel, Asociaţia Alternative Sociale Iaşi a derulat numeroase
priecte în domeniile justiţiei juvenile, a prevenirii traficului de fiinţe umane ş.a. în care a urmărit, printre altele,

64
şi îmbunătăţirea cadrului legal existent în materie. Tot Asociaţia Alternative Sociale Iaşi a derulat proiecte cu
implicarea unor magistraţi în doomeniile managemntului judiciar, al formării purtătorului de cuvânt magistrat, al
deontologiei profesiei de magistrat etc. La rândul său, şi SOJUST a avut numersoase activităţi şi proiecte prin
care a urmărit şi realizat radiografierea sistemului judiciar românesc şi identificarea vulnerabilităţilor acestuia.
În cadrul unor asemenea proiecte derulate de O.N.G.-uri şi chiar de unele agenţii guvernamentale de
multe ori au fost cooptaţi magistraţi pentru a oferi expertiza lor. Mai mult, unii magistraţi sunt chiar membri în
astfel de O.N.G.-uri, ceea ce nu poate fi decât un lucru benefic.

B.2 - La nivel organizaţional

1. Prin intermediul CSM:

- prin elaborarea de analize, studii, strategii;
- prin mecanismele instituţionale de consultare a corpului magistraţilor;
- prin respectarea permanentă a prevederilor legale imperative care-l obligă la: a) la solicitarea de
informaţiilor necesare aflării modalităţii de funcţionare a instanţelor şi parchetelor şi a problemelor cu care se
confruntă acestea; b) la garantarea independenţei justiţiei.

2. Prin intermediul Adunărilor Generale ale Judecătorilor şi Procurorilor

- prin analizarea proiectelor de acte normative, la solicitarea ministrului justiţiei sau a Consiliului Superior al
Magistraturii. În practică, nu prea s-a recurs la acest mecanism legal, iar, dacă s-a recurs, consultarea a fost una
formală şi într-un timp prea scurt.
- prin dezbaterea unor probleme de drept şi formularea unor puncte de vedere la solicitarea Consiliului
Superior al Magistraturii;
- prin dezbaterea efectivă şi reală a activităţii anuale desfăşurată de instanţe/parchete, ceea ce presupune
inclusiv identificarea problemelor întâmpinate şi creionarea de posibile soluţii; ;
- prin dezbaterea oricăror alte probleme deribate din necesitatea asigurării bunei funcţionări a
instanţei/parchetului, identificarea de mijloace de rezolvare a acestora şi luarea măsurilor necesare care se
impun:

3. Prin intermediul Ministerului Public

Potrivit Legii nr. 303/2004, Ministerul Public are printre alte atribuţii, şi studierea cauzelor care generează
sau favorizează criminalitatea, precum şi elaborarea şi prezentarea către ministrul justiţiei de propuneri în
vederea eliminării acestora, precum şi pentru perfecţionarea legislaţiei în domeniu.

4. Prin intermediul asociaţiilor profesionale ale magistraţilor

- prin participarea la lucrările plenului C.S.M. şi ale secţiilor şi prin exprimarea ori
prezentarea de puncte de vedere asupra problemelor ce se dezbat (inclusiv deci în legătură cu avizarea unor
proiete de lege ori adoptarea de regulamente) la iniţiativa lor sau la solicitarea membrilor Consiliului
Superior al Magistraturii;
- prin derularea unor proiecte (pilot, dar nu numai) în cadrul cărora să fie
identificate şi abordate probleme de politici publice în justiţie, respectiv vulnerabilităţi ale sistemului judiciar,
necesităţi ale instanţelor şi parchetelor, lacune legislative şi să fie formulate propuneri concrete, care
ulterior, să genereze măsuri concrete de soluţionare a prblemelor identificate, precum ar fi modificările ori
conscarările legislative (de pildă: proiectul-pilot „Instanţa pentru Minori” şi proiectele ce l-au urmat, derulate
de către Asociaţia Magistraţilor din Iaşi şi Asociaţia Alternative Sociale, care, în cele din urmă, au condus, la
consacrarea legsilativă, în 2004, a conceptelor de: instanţă pentru minori şi complete specializate în judecarea
cauzelor cu minori şi de familie);
- prin comunicarea de propuneri privitoare la necesitatea unor modificări legislative către C.S.M. şi nu
numai (de pildă: propunerea făcută iniţial de Forumul Judecătorilor din Oltenia -F.J.O.- ca magistraţii să nu mai
facă parte din birourile electoarle);
- prin comunicarea de propuneri către iniţiatorul unui proiect de act normativ în
cadrul procedurilor legale şi obligatorii de consultare a asociaţiilor profesionale. Din păcate, până în prezent
asociaţiile profesionale ale magistraţilor nu au fost consultate în acest sens.
- prin elaborarea de propuneri de lege ferenda;
- prin elaborarea de analize/studii/rapoarte de monitorizare pe probleme de politici
publice în justiţie şi comunicarea lor decidenţilor în materie;
- prin poziţionarea publică în ceea ce privesc anumite probleme de politici publice.

65
 • Modalităţi judiciare:

Posibilitatea implicării magistraţilor în procesul de identificare a unor probleme de politici publice, de

iniţiere şi/sau elaborare de politici publice, prin intermediul modalităţilor judiciare, este mai restrânsă şi o
întâlnim, aproape numai în problema ce vizează necesitatea adoptării unei legislaţii coerente.
Asemenea modalităţi sunt:
- prin intermediul excepţiilor de neconstituţionalitate.
După cum se ştie atât instanţele din oficiu, dar şi proocurorii pot invoca excepţii de neconstituţionalitate
atunci când apreciază că un text de lege de care depinde soluţionarea unei cauze este evident în contradiciţie cu
dispoziţiile legii fundamentale. Prin acest mecanism procedural se poate ajunge la modificarea unui text de lege,
evident în ipoteza în care Curtea Constituţională găseşte excepţia întemeiată, ştiut fiind faptul că dispoziţiilor
constituţionale obligă la modificarea/punerea de acord cu decizia Curţii a textelor declarate neconforme cu
Constituţia într-un termen de 45 de zile.

- prin intermediul recursurilor şi deciziilor in interesul legii;

Uneori, dar în prea puţine rînduri, ca urmare a unor decizii în interesul legii, ulterior s-a procedat şi la
modificarea unor dispoziţii legale fie în sensul stabilit prin decizie, fie în alt sens. Aş exemplifica, făcând
trimitere la o decizie în interesul legii prin care se stabilise că plângerea împotriva soluţiilor de netrimitere în
judecată adresată direct instanţei (fără deci a se mai face, în prealabil, plângere la procurorul ierarhic superior)
este inadmisibilă. Ulterior, dispoziţiile art. 2781 Cod pr. penală s-au modificat, la art. 13 prevăzându-se că într-o
atare situaţie plângerea greşit îndreptată se trimite la organul judiciar competent să o soluţioneze.

- prin intermediul hotărîrilor pronunţate în contencios-administrativ cu privire la legalitatea anumitor acte

normative (hotărâri de guvern, ordine ale miniştrilor etc.);

Trebuie însă subliniat că există riscul ca prin implicarea magistraţilor în procesul de adaptare, de modificare
a legislaţiei în vigoare, prin intermediul modalităţilor judiciare să se ajungă la a se „ adăuga la lege”, la a se
„crea legea”, la transformarea organelor judiciare în legislator pozitiv, ceea ce nu e admisibil şi trebuie evitat.
Am în vedere, de pildă, unele decizii în interesul legii, despre care mulţi magistraţi apreciază că prin soluţia
adopatată nu s-a făcut doar o interpretare a legii, ci chiar s-a adăugat la lege.

4. Obligativitatea consultării C.S.M., a corpului magistraţilor şi a asociaţiilor

profesionale ale acestora în procesul identificării problemelor de politici publice şi al
formulării/elaborării politicilor publice în justiţie.
Analiza coroborată a dispoziţiilor normative sus-menţionate conduce, fără echivoc, la această concluzie.
Într-adevăr, de lege lata, există obligaţia decidenţilor (mai ales a executivului) de a consulta atât C.S.M.,
asociaţiile profesionale ale magistraţilor, cât şi pe aceştia în procesul formulării/elaborării politicilor publice în
justiţie, inclusiv în materia adoptării de acte normative de interes pentru sistemul judiciar.
Mai mult, etapa consultării presupune şi o anumită procedură, care implică sau poate implica: 1) o
procedură a anunţării ( potrivit art. 22 alin. 1 din GH nr. 1226/2007: anunţarea proiectelor de documente de
politici publice si/sau a proiectelor de acte normative marchează începutul etapei de consultare); 2) o procedură
a consultării propriu-zise; 3) o etapă a avizării (dacă este cazul).
Că până în prezent consultarea C.S.M. în ceea ce priveşte numeroase acte normative de mare interes
pentru sistemul judiciar nu prea s-a făcut o ştim din poziţiile adoptate de C.S.M.. În ceea ce priveşte, asociaţiile
profesionale ale magistraţilor acestea, cu certitudine, nu au fost consultate, ori cel puţin Asociaţia Magistraţilor
din Iaşi nu a fost.
Însă, pe lângă faptul că legea prevede obligativitatea consultării C.S.M. şi a asociaţiilor profesionale
ale magistraţilor, ea mai impune şi necesitatea de a se ţine seama de punctele de vedere prezentate , iar în cazul
C.S.M. şi de avizele acestuia.
De asemenea, legislaţia sus-prezentată mai prevede şi o consultare efectivă şi nu formală, prin
reglementarea unor termene precise în care trebuie comunicate punctele de vedere ori avizele (în cazul C.S.M.).
Cu alte cuvinte, dacă, într-adevăr, se doreşte consultarea C.S.M. sau a asociaţiilor profesionale este absolut
necesar ca proiectul de act normativ să le fie comunicat acestora în termene utile pentru a se putea prezenta
puncte de vedere pertinente şi nu aşa cum se practică, din păcate, în consultarea magistraţilor pe diferite aspecte
administrative/organizatorice şi nu numai, adică „de azi pe mâine”.
Calitatea unor acte normative pentru care se pare că C.S.M. a fost totuşi consultat relevă însă că nu prea s-a
ţinut cont de punctele de vedere ale acestei instituţii.

66
 Dar, în opinia noastră, obligativitatea consultării corpului de magistraţi şi a asociaţiilor profesionale
ale acestora în procesul identificării problemelor de politici publice şi al formulării/elaborării politicilor publice
în justiţie incumbă,în egală măsură, şi Consiliului Superior al Magistraturii atunci când este vorba de
probleme specifice ce pot fi rezolvate prin intervenţia acestuia.
Şi în acesată privinţă, deşi s-au înregistrat progrese semnificative în ultimii ani, practica a relevat
numeroase situaţii de neconsultare ori de solicitare a unor puncte de vedere mult prea târziu pentru a putea fi
obţinute opinii pertinente.

5. Lipsa consultării ori consultarea formală. Consecinţe. Remedii.

 Lipsa consultării ori consultarea formală cu destinatarii variantelor/soluţiilor
identificate la diversele problemele de politici publice, pe lângă faptul, că ridică o serie de întrebări privitoare la
legalitatea adoptării documentului/soluţiei de politică publică, afectează înseşi calitatea acestei soluţii.
Într-adevăr, fiind adoptată fără a cunoaşte impactul în rândul destinatarilor ei şi posibilele sale neajunsuri,
orice soluţie identificată şi adoptată exclusiv de decidenţi la o problemă de politică publică în justiţie este, de
cele mai multe, ori fie parţial greşită, fie insuficientă, putând genera noi probleme specifice. Sau este foarte
posibil ca problema de politică publică pentru care s-a adoptat o anumită soluţie să fie una falsă , problema
reală fiind alta.
* * *
 Cât priveşte sancţiunile şi remediile în cazul nerespectării obligaţiei de
consultare, art. 13 alin. 1 din „Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică”, dă
posibilitatea oricărei persoane care se consideră vătămată în drepturile sale, prevăzute de acesată de a face
plângere în condiţiile Legii contenciosului administrativ.
De asemenea, art. 14 din aceiaşi lege, reglementează drept abatere disciplinară, ce se sancţionează,
potrivit prevederilor Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, cu modificările si completările
ulterioare, sau, după caz, potrivit legislaţiei muncii, fapta funcţionarului care, din motive contrare legii, nu
permite accesul persoanelor la şedinţele publice sau împiedică implicarea persoanelor interesate în procesul de
elaborare a actelor normative de interes public, în condiţiile prezentei legi.
Dar, prevederile art. 13 şi 14 din Legea nr. 52/2003 se referă doar la ipoteza încălcării obligaţiei de
consultare de către reprezentanţii autorităţilor publice centrale şi locale, inclusiv deci de ministere.
 Dacă în alte state europene, ceea ce - în materia consultării şi implicării
instituţiilor, organismelor şi persoanelor direct interesate sau chiar destinatare a unei propuneri de politică
publică - în sistemul românesc este consacrat legal, este deja funcţional.
Şi mă refer, în special, la existenţa unor consultări reale, efective şi constante ale decidenţilor în materia
iniţerii şi adoptării de propuneri de politici publice şi de proiecte de acte normative cu asociaţiile de magistraţi şi
magistraţii înşişi, materializate în transmiterea reciprocă şi etapizată ale proiectelor, urmată de propuneri,
sugestii, observaţii, avize (evident consultative), toate acestea în scopul adoptării celor mai bune soluţii şi/sau a
unei legislaţii coerente.
Este adevărat că pentru aceasta este nevoie – în cazul asociaţiilor profesionale, dar şi a altor personae
juridice ce trebuie consultate - şi de o bună organizare internă, inclusiv prin crearea unor mecanisme precise
care să asigure elaborarea unor răspunsuri pertinente şi la timp, faţă de proiectele de acte normative sau de
propunerile de politici publice cu privire la care se solicită consultarea.
Chiar dacă, în România, la nivel asociativ, într-o primă fază, s-ar putea înregistra o serie de inconveninete,
de dificultăţi – generate, în special, de lipsa unei tradiţii în consultarea asociaţiilor, ceea ce înseamnă şi
mecanisme interne ale unor asociaţii nedefinite încă foarte bine - în a se asigura formularea unor
răspunsuri/propuneri la solicitările de expunere a unor puncte de vedere cu privire la anumite propuneri de
politici publice şi/sau de proiecte de acte normative, totuşi, câtă vreme, există obligaţia legală în a se face
asemenea consultări, ea trebuie respectată, eventualele neajunsuri inerente oricărui început urmând a fi
surmontate în timp.
Apreciez însă că se impun două precizări de esenţă: 1) consultările asociaţiilor de magistraţi şi ale
corpului acestora, în general, ar trebui să vizeze, în special, acele acte normative care vizează sistemul judiciar
ori care sunt de natură să influenţe celeritatea şi eficienţa justiţiei; 2) decidenţii in materie au obligaţia legală de
a cere punctul de vedere al asociaţiilor profesionale, de a le consulta, ceea ce nu înseamnă însă şi obligaţia
corelativă a acestora de a răspunde de fiecare dată şi, mai ales, în termenele stabilite de primii.
 Cât priveşte posibilele soluţii/abordări în ipoteza inexistenţei vreunor
consultări sau a unora pur formale acestea sunt unele reduse şi cu o eficinţă nu foarte precisă.
1. Evident că s-ar putea recurge la calea prevăzută de art. 13 alin. 1 din Legea nr. 52/2003, respectiv de
a se face plângere, dar numai dacă sunt întrunite cumulativ condiţiile prevăzute de legea contenciosului
administrativ. Eficienţa acesteia este însă redusă pentru că, până la obţinerea unei soluţii judiciare, de cele mai
multe ori varianta/soluţia la problema de politică publică adoptată de decidenţi (acesta poate consta în adoptarea
unui act normativ) a fost deja implementată şi a început să producă efecte juridice.

67
 2. Sau, în ipoteza nesolicitării avizării de către Consiliul Superior al Magistraturii a anumitor proiecte de
acte normative esenţiale pentru buna funcţionare a sistemului judiciar ori a ignorării acestor avize, s-ar putea
solicita Curţii Constituţionale constatarea unui conflict de natură constituţională între puterile statului.
Dar, nici această soluţie nu este de natură să conducă la obţinerea unor rezultate concrete şi eficiente, cu atât mai
mult, cu cât experienţa a arătat deja că o asemenea procedură poate să nu aibă sorţi de izbândă. Astfel, chiar în
cursul anului 2009, printr-o decizie din 17.06.2009, Curtea Constituţională a României a constatat că aspectele
sesizate de Consiliul Superior al Magistraturii – inclusiv în acest sens: al adoptării unor acte normative fără
avizul conform al CSM - nu întrunesc elementele conflictului juridic de natură constituţională în sensul art.146
lit. e) din Constituţie.
3. Dar, poate că cea mai eficientă abordare în cazul omisiunii/refuzului consultării, ar fi aceea a
comunicării, din proprie iniţiativă, iniţiatorului propunerii de politică publică (inclusiv, deci, de proiect
de act normativ), de către asociaţiile de magistraţi, magistraţii înşişi şi chiar de CSM a unor puncte de
vedere, propuneri, sugestii ori observaţii. Dezavantajul unei asemnea soluţii este dat însă de mai multe
variabile: a) în lipsa solicitării punctului de vedere de către iniţiator/decident de cele mai multe ori cel ce ar dori
să-şi comunice un punct de vedere nu cunoaşte în ce constă propunerea/proiectul; b) o asemenea comunicare ar
fi în afara cadrului legal şi firesc (nu se poate da un aviz pe un proiect de lege ce nu ţi-a fost trimis şi în lipsa
unei cereri); c) momentul aflării despre intenţia iniţiatorului propunerii de politică publică (sau de proiect de act
normativ), coroborat cu timpul necesar formulării unui punct de vedere pertinent în contextul volumului foarte
mare de activitate al magistraţilor români; d) să nu se ţină seama de propunerile formulate ori să fie avute în
vedere mult prea târziu.
Modalitatea de comunicare decidenţilor a unui punct de vedere, a unor propuneri concrete poate îmbrăca şi
forma unei propuneri de lege ferenda. Dacă proiectele de lege şi propunerile legislative pot fi făcute doar de
anumiţi titulari şi trebuie să respecte condiţiile de tehnică legislativă prevăzute în „Legea nr. 24/2000 privind
normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative”, în cazul propunerilor de lege ferenda
asemenea condiţii nu trebuie respectate. Cu alte cuvinte, în opinia mea, propuneri de lege ferenda poate
face orice persoană interesată şi orice organizaţie, fără a fi nevoite să respecte condiţii de formă ori
proceduri de avizare, de documentare, de consultare etc..
Întrebarea care se pune este însă: dacă oricine poate face propuneri de lege ferenda şi nu există
cerinţe de formă sau fond, care este eficienţa lor şi cum pot fi aduse acestea la cunoştinţa celor îndrituiţi
să le ia în considerare, respectiv decidenţilor în materie ?
Un răspuns posibil îl reprezintă următoarea experienţă a Asociaţiei Magistraţilor din Iaşi:
Astfel, aceasta a elaborat în anul 2007 (dar şi anterior, altele) două propuneri de lege ferenda
(conţinutul acestora poate fi vizualizat pe pagina web a asociaţiei: www.magistrat.ro). Evident acestea nu
îmbrăcau forma unui proiect de lege (iar A.M.I. nici şi-a propus aşa ceva), ci identificau unele deficienţe
legislative şi propuneau anumite soluţii.
Ce s-a făcut cu aceste propuneri ? Au fost comunicate Ministerul Justiţiei - Direcţia de Elaborare Acte
Normative, Studii şi Documentare şi Secretarului General al Consiliului Superior al Magistraturii spre
consultare şi cu solicitarea de a fi avute în vedere şi de a se aprecia asupra oportunităţii iniţierii unor proiecte de
acte normative în materie. De menţionat că la acel moment în cadrul Ministerului Justiţiei era constituită şi
funcţiona comisa de elaborare a Noului Cod de procedură penală.
Care au fost reacţiile ? Ministerul Justiţiei, prin intermediul unui secretar de stat, ne-a răspuns, apreciind
iniţiativa şi comunicându-ne că propunerile noastre vor fi avute în vedere la momentul la care se vor iniţia
proiecte de legi în domeniu, iar în ceea ce priveşte propunerea de lege ferenda în materie penală s-a precizat că a
fost pusă la dispoziţia Comisiei de elaborare a unui nou Cod de procedură penală. Consiliul Superior al
Magistraturii a comunicat extrase din propunerile noastre de lege ferenda la instanţe, solicitând puncte de
vedere pe marginea acestora. Ulterior, am constat că atât, într-o primă variantă, cât şi în varianta finală a
proiectul noului Cod de procedură penală se regăseau anumite propuneri făcute de A.M.I. (nu chiar în
formularea propusă de noi şi nu integral), iar M.J. a anunţat public dorinţa de a iniţia un proiect de act normativ
care să modifice Legea nr. 47/1992 în sensul înlăturării obligativităţii suspendării judecării cauzei în ipoteza
sesizării Curţii Constituţionale cu o excepţie de neconstituţionalitate. O asemenea prevedere a fost inserată
expres în ultima variantă a proiectului Noului Cod de procedură penală în care se stipulează expres că în cazul
invocării unei excepţii de neconstituţionalitate judecarea cauzei nu se suspendă.
Trebuie însă să precizez că nu putem afirma cu certitudine că unele din ideile propuse de A.M.I. în
propunerea de lege ferenda au fost inserate în proiectul noului Cod de procedură penală ca urmare a iniţiativei
noastre sau doar ca urmare a acestei iniţiative. Evident că ne-ar bucura să fie aşa.
Ceea ce trebuie însă subliniat este faptul că organizaţiile ori persoanele care fac
propuneri de lege ferenda nu trebuie să se aştepte că propunerile lor vor fi luate în considerare, întotdeauna, de
către decidenţii în materie. Iar dacă vor fi luate în considerare nu vor fi modificate, adaptate, „cosmetizate”. E
posibil chiar ca uneori să nu se primească nici un răspuns. Dar, asemenea atitudini nu trebuie să descurajeze,

68
pentru că adoptarea unui cadru legislativ coerent nu poate fi – în opinia mea – făcută fără implicarea corpului
magistraţilor.
4. Desigur, o altă abordare ar putea fi reprezentată de atenţionarea publică asupra lipsei unor dezbateri
publice şi a unor consultări reale pe tema propunerii de politică publică sau proiectului de act normativ
cu privire la care nu s-a respectat procedura consultării ori acesta a fost una pur formală (termene foarte scurte
raportat la natura proiectului : de pildă un cod), dublată de solicitări care să vizeze fie amânarea adoptării
acestora, fie acordarea unui nou termen, util, pentru a se obţine, puncte de vedere pertinente şi a se da
ocazia unor consultări reale şi efective.
O asemenea abordare a fost făcută anul acesta de o coaliţie de ONG-uri, care – în problema adoptării
proiectelor noilor coduri: civil şi penal - s-a opus adoptării rapide a acestora prin procedura asumării răspunderii
guvernamentale, în lipsa unor dezbateri parlamentare şi, mai ales, în lipsa unei consultări reale a opiniei publice,
solicitând decidenţilor cu atribuţii în materie iniţierea unor dezbateri publice efective pe marginea acestor
proiecte de lege şi renunţarea la adoptarea acestora prin procedura menţionată. Este vorba de Campania “Opriţi
codurile” (pentru detalii a se vedea www.orpriticodurile.ro) ce a reprezentat o reacţie a societăţii civile la
absenţa unei reale dezbateri publice premergătoare aprobării codurilor de către Guvernul României, în
conformitate cu Legea 52/2003 privind transparenţa decizională. Scopul campaniei a fost retragerea proiectelor
codurilor din Parlament şi organizarea dezbaterii publice în acord cu standardul de transparenţă decizională. Se
ştie însă că, deşi au avut loc o serie de discuţii cu reprezentanţii acestei coaliţii, nu s-a ţinut seama de solicitarea
sa, care, de altfel, coincidea şi cu cea a majorităţii magistraţilor.
În încheiere, se impune a fi subliniat faptul că obligaţia unor consultări reale, efective şi constante a
decidenţilor în materia iniţerii şi adoptării de propuneri de politici publice în justiţie (inclusiv deci de proiecte
de acte normative) trebuie să aibă loc nu doar cu corpul magistraţilor (prin CSM, instanţe sau parchete,
asociaţii profesionale sau altfel), ci şi cu reprezentanţii celorlalte profesii implicate în buna funcţionare a
sistemului judiciar, evident în funcţie de specificitatea problemei de politică publică: avocaţi, consilieri
juridici, notari, executori judecătoreşti, consilieri de probaţiune etc.

Bibliografie selectivă:

1. Mihai Grigore – „Tehnica normativă”, Editura CH Beck, 2009

2. Nicoleta Miulescu – „Politici publice”, Editura Universul Juridic, 2009
3. T.I. & Sojust, Victor Alistar ş.a. - „Ghid de integritate în administrarea sistemului
judiciar”, Editura Afir, 2008
4. Consiliul Superior al Magistraturii - Raport privind starea Justiţiei – 2008
5. Consiliul Superior al Magistraturii - Raport de activitate – 2007, dar şi 2008
6. coord. Mona-Maria Pivniceru, Cătălin Luca – „Deontologia profesiei de
magistrat. Repere contemporane”, Editura Hamngiu, 2008
7. Resurse on-line:
site-urile: www.csm.ro ; www.inm-lex.ro ; www.sng.ro; www.just.ro ; www.ccr.ro; www.transparency.org.ro ;
www.crj.ro ; www.sojust.ro ş.a.

69
 CUPRINS:

• Argument
3. Consideraţii introductive
E) Ce sunt politicile publice în justiţie şi ce vizează acestea ? Sensul extins al
noţiunii.
F) Tipuri de probleme de politici publice în justiţie
G) Impactul problemelor de politici publice asupra calităţii actului de justiţie.
H) E nevoie de o implicare şi/sau consultare a magistraţilor ?
4. Cadrul legal
A). Documente internaţionale
 Avizul nr. 10(2007) al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) în
atenţia Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei referitor la Consiliul Justiţiei în serviciul societăţii
 Carta Europeană cu privire la statutul judecătorului, adoptată de Consiliul Europei la
Strasbourg (8 – 10 iulie 1998).
B.) Cadrul normativ intern
B.1. „Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor”, republicată şi actualizată
B.2. „Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară”, republicată şi actualizată;
B.3. „Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii”, republicată şi
actualizată.
B.4. - H.G. nr. 775/2005 - a aprobat “Regulamentul privind procedurile de elaborare, monitorizare şi evaluare
a politicilor publice la nivel central”.
B.5. „Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică”
B.6. - H.G. nr.1226/2007 (modificata si completata prin HG nr. 161/2008) - a aprobat „Regulamentul privind
procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea, avizarea şi prezentarea proiectelor de documente de
politici publice, a proiectelor de acte normative, precum şi altor documente, în vederea adoptării/aprobării”.
B.7. – H.G. nr. nr. 870/2006 privind aprobarea „Strategiei pentru îmbunătăţirea sistemului de elaborare,
coordonare şi planificare a politicilor publice la nivelul administraţiei publice centrale”.
B.8. „Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative”,
republicată cu modificările şi completările ulterioare.
3. La ce nivel şi în ce modalităţi se pot implica magistraţii în procesul de identificare de probleme de
politici publice, de iniţiere şi/sau elaborare de politici publice în justiţie ? Modalităţi.
 Modalităţi non-judiciare:
A. directe : A.1. - la nivel individual .
A.2. - la nivel organizaţional – prin CSM şi ÎCCJ
B. indirecte : B.1. - la nivel individual .
B.2. - la nivel organizaţional - prin CSM, prin AGJ/P, prin MP, prin
asociaţiile profesionale
 Modalităţi judiciare:
4. Obligativitatea consultării C.S.M., a corpului magistraţilor şi a asociaţiilor
profesionale ale acestora în procesul identificării problemelor de politici publice şi al
formulării/elaborării politicilor publice în justiţie.
5. Lipsa consultării ori consultarea formală. Consecinţe. Remedii.
- consecinţe, sancţiuni, remedii;
- necesitatea unor consultări reale, efective şi constante
- posibilele soluţii/abordări în ipoteza inexistenţei vreunor consultări sau a unora pur
formale
• Bibliografie selectivă

70
 VANZAREA CU OPTIUNE DE RASCUMPARARE IN NOUL COD CIVIL

Prof. dr. Florin CIUTACU,

Av. Dr. Artin SARCHIZIAN

Si daca cuvantul Biblic ne spune ca intre vanzare si cumparare se va strange pacatul, atunci nu vom
gresi daca vom spune ca, in cazul vanzarii cu pact de rascumparare, salasluieste pacatul, cata vreme, din cele
mai vechi timpuri, s-a considerat ca acestea nu reprezinta decat o sorginta de castiguri ilicite pentru camatari
si serveste a ascunde contractul pigmorativ 170, act reputat ca fiind unul ilicit si chiar prohibit in timp, de lege 171.
Mai mult, s-a considerat ca vanzarea cu pact de rascumparare aduce piedica imbunatatirii proprietatii,
prezentand in egala masura un pericol grav pentru creditul public fata de incertitudinea in care este ramasa
proprietatea in vremea scursa intre incheierea contractului si exercitiul dreptului de rascumparare, ori
implinirea acestuia172.
Cu toate acestea, in mod paradoxal, aceasta figura juridica, intalnita atat la Egipteni, Indieni, cat si la
Romani, de unde de altfel isi trage si sorgintea, fiind initial cunoscuta sub denumirea de pactum de
retroemendo et retrovendento, nu gresim daca vom spune ca si-a pastrat perenitatea, chiar daca, in anumite
perioade ale istoriei, acest instrument a fost prohibit in anumite legislatii. Ba mai mult, in aceasta perioada de
certa modernizare a dreptului se observa o viziune tot mai favorabila din partea cat mai multor legiuitori ai
diverselor state fata de acest instrument juridic.
Asa se intampla ca si la noi acest instrument renaste in sfera raporturilor juridice, prin reglementarea sa
expresa de catre Noul Cod Civil (art-1.758), dupa ce, vreme de mai bine de 80 de ani, validitatea incheierii unui
astfel de act a fost viu si acerb disputata de doctrina, mai cu seama dupa ce dispozitiile Legii contra cametei din
2 aprilie 1913, prin care se abrogau expres prevederile art. 1371-1387 din Codul Civil, ce reglementau vanzarea
cu pact de rascumparare, au fost la randu-le abrogate de art. 16 din Decretul-Lege nr. 1700 din 5 mai 1938
pentru stabilirea dobanzilor si inlaturarea cametei, dar care, prin art. 13, a preluat interdictia pactului de
rascumparare, pentru ca, in final, si acest decret-lege sa fie abrogat prin Decretul nr. 311/1954, care insa nu a
mai pastrat prohibitia173. Notam ca aceasta interdictie a fost impusa din pricina faptului ca, de cele mai multe ori,
la umbra incheierii unui astfel de act aveau loc imprumuturi cu dobanzi camataresti ce erau garantate cu bunul
care facea obiectul vanzarii.
Insa cum cadrul economico-juridic actual, diferit fata de cel de la nivelul anului 1938, permite si
cunoaste nu doar in materie comerciala, ci si in materie civila 174 posibilitatea cadobanzile sa fie purtatoare de
dobanzi175, inseamna ca ratiunea prohibitiunii nu mai subzista astfel incat, era si firesc a fi redat circuitului civil
170
Dimitrie Alexandresco – Explicatiuni Teoretice si practice a Dreptului Civil Roman; Tomul al Optulea, Partea II-a,
Atelierele grafice Socec&Co, Soc. Anonima, 1923, p. 448; Contractul pignorativ reprezinta un contract ce ascunde un
imprumut, sub forma unei vanzari cu pact de rascumparare. De multe ori a servit spre a deghiza fie o conventie uzuara
(stabilita peste limita permisa) ori, fie pentru ascunderea pactului comisoriu prohibit prin art. 1689 si 1710 din vechiul Cod
Civil (prin pact comisoriu in materie de amanet, anticreze si ipoteca, se intelege clauza prin care se autoriza creditorul a-si
apropia amanetul sau imobilul dat in anticreza fara formalitatile legale impuse de lege. Intr-un astfel de caz, intrucat imobilul
nu apare decat ca o garantie, iar nu ca un motiv de folosinta pentru imprumutator, se stipuleaza intre parti, clauza prin care sa
se asigure ramanerea bunului in posesia vechiului proprietar, fiind vorba de asa-numita clauza de relocatiune a imobilului
vandut – Traian R. Ionascu, Nota la decizia Tribunalului Dorohoi, 1929, in Pandactele Romane 1924
171
Art.1689, 1701 Codul Civil – 1846
172
In acest sens, Glasson; Elements de droit francais I, p. 586 (ed. a 2-a sin 1884) aprud D.Alexandrescu, op. cit., p. 448
173
S-a pus intrebarea, daca dupa abrogarea normelor legale, ce abrogau dispozitiile art. 1371-1387 Cod civil relative la
vanzarea cu pact de rascumparare, altfel spus “abrogarea abrogarii” aceste dispozitii renasc, fiind exprimata opinia potrivit
cu care, vanzarea cu pact de rascumparare fiind o data abrogata, orice conventie incheiata – chiar si deghizata – devine nula
de drept – in acest sens a se vedea D. M. Şandru, In Tribuna Economica, nr. 16/2001, p. 62-63. Cu toate acestea, s-a afirmat
insa ca, in virtutea principiului libertatii de a contracta, partile pot prevedea in contract o clauza de rascumparare, vanzarii
astfel incheiate urmand i se aplica principiile dreptului comun – in acest sens, a se vedea O.Radulescu, P. Radulescu, A.
Radulescu, Despre Vanzare cu pact de rascumparare, in Revista de drept Comercial nr. 1/1994, pp. 34-35.
174
Relevante in acest sens sunt dispozitiile art. 8 alin. 2 din O.G. nr. 9/2000 ce prevad ca dobanzile pot fi capitalizate si pot
produce dobanzi in temeiul conventiei special incheiate in acest sens (…).
175
In puterea principiului potrivit cu care “in comert banii sunt frungiferi” – in acest sens a se vedea St. D. Carpenaru Drept
Comercial, Ed. Universul Juridic ed. IV, p. 19.

71
si vietii juridice acest tip de contract. De altfel, nu trebuie a nesocoti ori minimaliza ratiunea principala ( ratio
legis) pentru care s-a impus si recunoscut validitatea unui astfel de contract, care, putem spune, a fost una
nobila, respectiv aceea de a crea un instrument de garantie reala in care proprietatea sa joace un rol de garantie 176
de vreme ce este transmisa in patrimoniul dobanditorului, cu posibilitatea redobandirii acesteia, sub conditia
platii pretului primit, fiind utilizat in special de cei care nu aveau putinta a achita intregul pret al vanzarii.
Este cert insa ca tocmai aceasta calitate de mijloc de garantie extrem de energica i-a atras pe excroci177
care, la umbra vanzarii cu pact de rascumparare, au mascat diverse operatiuni din cele mai oneroase, precum
contractul pignorativ178, si i-au facut pe legislatori sa se teama 179, care necrutator au sanctionat cu nulitatea astfel
de contracte, sub cuvant ca prin aceasta se violau normele de ordine publica ce aveau ca scop protejarea
debitorului in contra lacomiei creditorului180, protectiune care, dupa cum vom observa, se mentine, intr-o
maniera implicita, si de catre actualul nou cod civil, care a si asigurat dainuirea in timp a acestei figuri juridice,
pe cat de controversata, pe atat de reputata si, iacata, readusa si de modernista legiure a Noului Cod Civil.

PRIVIRE COMPARATISTA A INSTITUTIEI IN DIVERSE SISTEME DE DREPT

Vanzarea cu pact de rascumparare in Noul Cod Civil Roman

Notiune. Sub sectiunea a 4-a a Capitolului 1 din Titlul IX, intitulata alte varietati de vanzare, la art.
1.758 Noul Cod Civil, defineste Vanzarea cu opţiune de rascumparare ca fiind o vanzare afectata de conditie
rezolutorie prin care vanzatorul isi rezerva dreptul de a rascumpara bunul sau dreptul transmis
cumparatorului, de unde putem deduce ca, in realitate, contractul astfel incheiat este grevat de o veritabila
conditie rezolutorie, pur potestativa181, constand in posibilitatea vanzatorului de exercitare a facultatii
rascumpararii, care va conduce ipso iure la rezolvirea vanzarii si redobandirea proprietatii bunului ce formeaza
obiectul material derivat al contractului.
Prin urmare, retinand natura juridica a acestuia ca fiind un contract de vanzare-cumparare, insa afectat
de modalitati, in definirea vanzarii cu pact de rascumparare, putem retine ca aceasta reprezinta o vanzare supusa
unei conditii rezolutorii exprese care consta in facultatea pe care si-o rezerva vanzatorul de a relua lucrul vandut,
restituind pretul si cheltuielile facute de cumparator, intr-un anumit termen, reluarea operand retroactiv atat
impotriva cumparatorului cat si impotriva tertilor dobanditori de drepturi asupra bunului vandut, numai fructele
percepute pana la rascumparare nefiind supuse restituirii182.
Cu toate acestea, nu putem a nu observa, dintr-un bun inceput, o neconcordanta intre denumirea si
continutul acestei norme, ce consta in aceea ca, desi notiunea de optiune de rascumparare sugereaza o noua
vanzare (re-vanzare), de aceasta data de la cumparatorul primar la vanzatorul acesteia, subsecventa celei dintai
vanzari, in realitate acest lucru nu se intampla, ci, dupa cum am aratat, o data exercitata facultatea de
rascumparare vanzarea este desfiintata si bunul se reintoarce la vanzator 183, asa incat nu vom asista la doua
vanzari succesive (la o retrocesiune) si nici la o obligatie impusa in sarcina cumparatorului de a revinde lucrul,
176
In acest sens, F. Ciutacu, Garantii de executare a obligatiilor. Garantii personale si reale, ed. Themis Cart 2006, p. 383
177
Gr. Perieteanu, Ilicitul civil si penal inaintea Justitiei Distributive, Tiografia Curierul Judiciar, 1936, lucrare in care
autorul face un studiu relativ la efectele juridice ale unor conventii ilicite, si in special se lamureste insemnatatea notiuni de
“prejudciu” atat in intelesul legii civile, insa mai ales in intelesul legii penale, cu speciala privire la infractiunea excrocherie
(inselaciune).
178
Contractul pignorativ este o conventie care ascunde un imprumut sub forma unui contract de vanzare-cumparare cu pact
de rascumparare cu scopul de a ascunde pactul comisoriu interzis art. 1689 si 1701 (vechiul) Cod Civil, sau un imprumut cu
dobanda uzuara (camataresc) sau cu clauza penala.
179
S-a sustinut ca ratiunea instituirii prohibitiunii vanzarii cu pact de rascumparare a fost aceea ca de cele mai multe ori
acestea ascund imprumuturi cu dobanda camatareasca (garantate real cu bunul respectiv), imprumutatorul impunand
stipularea in contractul de vanzare-cumparare drept pret, a unei sume disproportionat de mari fata de suma imprumutata,
diferenta reprezentand dobanda. In plus, daca imprumutatul nu reusea sa plateasca la termenul convenit suma trecuta in
contract drept pret, pierdea definitiv bunul respectiv pentru o suma care, de regula, era mult inferioara valorii lui – Fr. Deak,
St. Carpenaru; Contracte civile si comerciale, ed. Lumina Lex 1993, p. 76.
180
C. Hamangiu, N. Georgescu, In Codul Civil Adnotat – Vol.VIII, ed. Librariei “Universala” Alcalay&Co 1932
181
Deoarece realizarea conditiei depinde exclusiv de vointa vanzatorului; in acest sens a se vedea M. Cantacuzino, Curs de
drept Civil, ed. a II-a, ed. Ramuri, Craiova, p. 666; A. Nicolae, N. Craciun, Consideratii asupra valabilitatii actuale a
contractului de vanzare-cumparare cu pact de rascumparare, in Dreptul nr. 3/2001, p. 17.
182
Fr. Deak, St. Carpenaru – op. cit, p. 76..Dealtfel toate definitiile date acestui tip de contract au avut ca numitor comun
acest caracter de individualitate al conditiei rezolutorii, ce reprezinta cauza dreptului vanzatorului de a relua bunul prin
simpla manifestare de vointa. In acest sens a se vedea I. R. Muntenau, Vanzare cu pact de rascumparare, in Pandectele
Romane nr. 1/2004, partea a VI-a, p. 242; F. Ciutacu, op. cit. p. 384; G. Boroi, L. Stanciulescu in Drept Civil, Curs selectiv,
Ed. AllBeck, ed. a II-a 402. De precizat ca au existat opinii care au sustinut ca, vanzarea ar fi “pura si simpla” iar
rascumpararea ar fi considerata ca o vanzare – E. Safta-Romano, op. cit., p. 61 citand din C. Hamangiu, I. Rosetti-Balanescu,
Al. Baicioanu, op. cit., p. 983.

72
ci la o singura vanzare, care, dupa vointa vanzatorului rezervatar al dreptului de “rascumparare” in realitate, de
rezolutiune, poate fi desfiintata in favoarea celui din urma.
Socotim ca nefiind lipsita de interes aceasta lamurire, in special privind dintr-o perspectiva practica,
intrucat daca am asista la o veritabila rascumparare184 am fi in prezenta a doua acte subsecvente (vanzarea si re-
vanzarea), ceea ce, ar insemna nu doar ca primul vanzator sa suporte riscul iesirii bunului din patrimoniul
primului dobanditor pana la exercitarea facultatii de rascumparare, ci, mai mult, aceasta ar fi insemnat ca vor
ramane valabile toate ipotecile si drepturile reale constituite de primul dobanditor.
Poate tocmai pentru a inlatura o asemenea confuzie, legata de modalitatea in care opereaza rezolutiunea
vanzarii, vanzarea cu pact de rascumparare mai apare si sub denumirea de retract conventional 185, care surprinde
cu fidelitate conceptul acestui instrument, fara a lasa impresia ca vor fi doua vanzari succesive intre aceiasi
subiecti.
Clauza de rascumparare. Natura juridica. Inserarea de catre parti a unei astfel de clauze in contract,
cu privire la posibilitatea de optiune a vanzatorului in sensul rascumpararii, preface aceasta vanzare intr-un
contract afectat de modalitati, de vreme ce acest element (dreptul de optiune) afecteaza efectele contractului
astfel incheiat186 reprezentand, dupa cum am aratat, o veritabila conditie rezolutorie187, astfel cum chiar art. 1.758
alin. (1) N.C.C. arata. Sta in firea lucrurilor sa fie astfel, de vreme ce de implinirea acestei conditii depinde
stingerea drepturilor si obligatiilor, urmand ca vanzarea sa fie rezolvita cu efect retroactiv.
Particularitatea acestei conditii, dupa cum chiar textul de lege o sugereaza folosind termenul de
optiune, rezida in aceea ca implinirea acestui eveniment cu valoare rezolutorie este strict legata de vointa uneia
dintre parti, respectiv a vanzatorului, fiind astfel in prezenta unei conditii pur potestative188.
Notand si retinand caracterul pur potestativ al acestei conditii, nu putem a nu ne intreba, daca nu
cumva, prin instituirea acestei posibilitati, sunt contrazise dispozitiunile prohibitive instituite de art. 1.403
N.C.C. ce prevad ca, Obligatia contractata sub o conditie suspensiva ce depinde exclusiv de vointa debitorului
nu produce niciun efect, in conditiile in care vanzarea reprezinta un contract sinalagmatic (bilateral) prin
incheierea caruia se nasc obligatii reciproce intre partile contractante, prin urmare si in sarcina vanzatorului, care
la randu-i devine debitor189. Cu alte cuvinte, se cere a lamuri daca ne gasim in prezenta unei contrarietati intre
normele ce traseaza vanzarea cu optiune de rascumparare si prohibitiunea impusa de art. 1.404 N.C.C., ori daca
183
In acest sens, a se vede, D. Alexandresco, op. cit., p. 450.
184
Cat priveste incheierea unei retrocesiuni in perioada cat vanzarea cu pact de rascumparare era prohibita s-a considerat pe
drept cuvant ca aceasta era permisa, respectiv ca printr-un contract separat cumparatorul initial sa revanda acelasi bun,
aceluiasi vanzator initial, devenit in actul subsecvent cumparator – Fr. Deak; St. Carpenaru, op. cit., p. 76.
185
D.Alexandresco, op. cit., p. 446
186
Prin modalitate a actului juridic civil, vom intelege acel element cuprins intr-un act civil care consta intr-o imprejurare
ce are influenta asupra efectelor pe care le produce sau trebuie sa le produca actul – A. Pop, Gh. Beleiu, Curs de drept
Civil, Partea Generala, CMUB 1973, p. 329.
187
In acest sens, C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, in Tratat de drept Civil, V.II., ed. Nationala S. Ciornei
1929, p. 932; Art. 1.401 din NCC, defineste conditia rezolutorie ca fiind atunci cand indeplinirea ei determina desfiintarea
obligatiei. Nu putem a nu observa ca potrivit definitiei legale a conditiei rezolutorii, implinirea acesteia determina numai
desfiintarea obligatiilor, fara a mai preciza ca, o data cu aceasta se desfiinteaza si drepturile, ceea ce, in opinia noastra,
reprezinta o omisiune din partea redactorilor Noului Cod Civil, fiind in mod unanim recunoscuta doctrina ca de implinirea
conditiei rezolutorii, depinde desfiintarea drepturilor subiective si a obligatiilor corelative – G.Boroi, Drept Civil, Parte
Generala, Ed. AllBeck 2002, p. 193; A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit, p. 340; Mai mult, unii autori definesc conditia ca fiind un
eveniment viitor si nesigur, de a carei indeplinire depinde nasterea (conditia suspensiva) sau, stringerea unui drept
(conditia rezolutorie) – V. Economu, in Tratat de Drept Civil, Vol. I. Parte Generala, de Tr. Ionascu si col. Ed.Academiei
RSR, 1967, p. 300, fiind suficient a se referi la stingerea drepturilor, subintelegandu-se ca, o data cu acesta se sting si
obligatiile corelative lui.
188
Se impune o precizare in legatura cu dispozitiile art. 1.403 N.C.C. ce prevad ca Obligatia contractata sub o conditie
suspensiva ce depinde exclusiv de vointa debitorului nu produce niciun efect, iar cum vanzatorul este totodata si debitor in
cadrul raportului juridic intervenit urmare a incheierii contractului de vanzare-cumparare, contract sinalagmatic, se naste
intrebarea daca nu ne gasim in prezenta unei contradictii intre normele ce reglementeaza vanzarea cu optiune de
rascumparare si prohibitiunea impusa de art. 1.404 N.C.C. Clarificarea acestei chestiuni o confera insasi natura juridica a
acestei optiuni de rascumparare, respectiv cea de conditie rezolutorie, cunoscut fiind faptul ca, in tacerea legii, doctrina a
considerat ca obligatia asumata sub conditie rezolutorie pur potestativa din partea debitorului este valabila, deoarece exista
intentia de a se obliga.
189
In acest sens, Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte Speciale, ed. Actami, 1998, p. 10; Vanzarea este un contract
sinalagmatic intrucat da nastere la obligatii reciproce si interdependente, fiecare avandu-si cauza imediata in cealalta,
transferul proprietatii isi are cauza in plata pretului, iar plata pretului isi are cauza imediata (cauza obligatiei) in transferul
proprietatii. In acelasi timp, fiecare parte contractanta este creditor si debitor: cumparatorul creditor, iar vanzatorul debitor al
predarii lucrului vandut si al obligatiei de garantie (pentru vicii ascunse si evictiune), vanzatorul creditor, iar cumparatorul
debitor al obligatiei de plata a pretului si de preluare a lucrului vandut – D. Chirica, Contracte Speciale Civile si
Comerciale,VI, Ed. Rosetti, 2005, p. 35.

73
ne gasim intr-un caz de derogare legala (exceptie) de la regula instituita de aceasta norma. In dezlegarea acestei
chestiuni, urmeaza a porni de la insasi natura juridica a acestei optiuni de rascumparare, respectiv aceea de
conditie rezolutorie, cunoscut fiind faptul ca, in tacerea legii, doctrina, pe buna dreptate, a considerat ca
obligatia asumata sub conditie rezolutorie pur potestativa din partea debitorului este valabila 190, aceasta intrucat
prin instituirea acestei prohibitiuni (ratio legis – art. 1.403 N.C.C.), s-a urmarit evitarea acelor situatii in care
obligatiile sunt asumate sub conditie pur potestativa (daca voi vrea), socotindu-se ca in realitate aceasta
reprezinta o lipsa de intentie din partea debitorului de a se angaja juridiceste (sub hac conditione, tivolam, nulla
est obligatio), insa observam ca in cazul conditiei pur potestative rezolutorii, cum este cazul in situatia analizata,
debitorul (vanzatorul) are intentia de a se obliga, numai ca isi rezerva dreptul de a pune capat obligatiei asumate
cand va dori191, asa incat interdictia nu se mai justifica. Revenind la intrebarea propusa, putem conchide ca nu ne
gasim in niciun caz de contrarietate de norme, si nici de exceptiuni, ci intr-o perfecta armonie normativa.
Totodata, avand in vedere ca inserarea unei astfel de clauze confera titularului acesteia, in speta
vanzatorului, prerogativa stingerii situatiei juridice determinate de incheierea contractului de vanzare-cumparare
prin intermediul unui act juridic unilateral de vointa, este justificata aprecierea ca aceasta reprezinta un drept
potestativ patrimonial. Cat priveste calificarea optiunii de rascumparare ca fiind un drept subiectiv, si nu o
simpla facultate sau beneficiu conventional, dupa cum s-au exprimat opinii in doctrina 192, avem in vedere in
primul rand trasatura fundamentala a acesteia de a fi o posibilitate recunoscuta de normele dreptului civil (art.
1.758 N.C.C.) unui subiect, in speta vanzatorului, ceea ce-i confera calitatea de “drept subiectiv civil”, a carui
protectie juridica poate fi asigurata la nevoie prin forta de catre stat, bunaoara instanta putand fi sesizata cu o
actiune prin care sa se solicite a se constata rezolvita vanzarea, urmare a exercitarii dreptului de rascumparare.
Corelativa acestui drept este obligatia cumparatorului de a suporta rascumpararea 193. In al doilea rand, se
observa ca insusi legiuitorul califica optiunea de rascumparare ca fiind un drept atunci cand defige prin
dispozitiile art. 1760 alin. (3) N.C.C. sanctiunea decaderii din acest “drept de a exercita optiunea rascumpararii”
pentru cel ce nu consemneaza sumele necesare in termenul de o luna.
Corectea calificare a naturii juridice a acestei optiuni se impune atat din perspectiva rigorii stiintifice,
cat mai ales dintr-o nevoie practica, de vreme ce caracterizarea acesteia ca fiind un drept patrimonial justifica
alienabilitatea acestui drept, permisa atat inter vivos, de vreme ce acesta nu constituie un drept personal al
vanzatorului194, in acest sens intrand si vanzarea silita 195, cat si mortis causa, intrucat, ca elemente de activ, intra
in patrimoniul succesoral. Cu toate acestea, nimic nu se opune ca partile sa prevada clauze potrivnice acestei
transmisiuni, indiferent de forma acesteia, apreciind ca, desi am fi in prezenta unei veritabile clauze de
inalienabilitate, totusi, avand in vedere ca nu se refera la un bun, ci la un drept potestativ, nu ar deveni incidente
conditiile impuse de art. 627 alin 1 N.C.C.. Tot ca o consecinta a calificarii acestuia ca fiind un drept apare si
recunoasterea dreptului creditorului vanzatorului de a exercita optiunea de rascumparare in conditiile art.1.560
N.C.C.196.
In ce priveste forma in care trebuie redata clauza privitoare la facultatea de rascumparare, precizam ca
aceasta trebuie sa fie prevazuta in mod expres in cuprinsul contractului de vanzare-cumparare, in alte conditii
neputand spune ca ne gasim in prezenta unei vanzari cu optiune de rascumparare, aceasta chiar daca, ulterior
incheierii contractului de vanzare-cumparare, aceleasi parti convin asupra unui astfel de drept (de optiune) in
favoarea vanzatorului, intrucat, intr-un astfel de caz, fiind in prezenta unei noi conventii modificatoare a acelei
dintai, dupa cum s-a sustinut in doctrina, am fi in situatia unei revanzari 197, nemaifiind astfel pastrata unitatea
operatiunii, ci fiind vorba un act initial pur si simplu, ulterior modificat.
Deosebirea intre dreptul de optiune si optiunea efectiva. Optiunea pozitiva si cea negativa. Dupa
cum se poate observa, o data cu inserarea unei astfel de optiuni de rascumparare in cuprinsul contractului de
vanzare, se naste in favoarea vanzatorului, deci in patrimoniul acestuia, un drept subiectiv civil numit “dreptul

190
In acest sens, a se vedea G. Boroi, op.cit., p. 194; deasemenea, se arata ca o conditia imposibila, ilicita (cum ar fi in cazul
celei prohibite de lege) si imorala desfiinteaza actul juridic numai atunci cand este suspensiva; daca insa conditia este
rezolutorie atunci actul se socoteste neafectat de aceasta modalitate si prin urmare este valabil – Gh. Beleiu, Drept Civil,
Parte Generala, TUB, 1897, p. 223.
191
G. Boroi, op .cit., p. 194.
192
Unii autori considera ca drepturile potestative sau asa-numitele drepturi secundare nu reprezinta veritabile drepturi, ci
doar simple facultati ori beneficii legale sau conventionale, cu motivarea ca acestea nu dau nastere direct si imediat unui
drept la actiune – G. Boroi, op. cit., p. 271.
193
C. Hamangiu, C. Georgescu, Codul Civil Adnotat, op. cit., p. 720, pct. 47.
194
D. Alexandresco, op. cit., p. 458
195
M. Cantacuzino, op. cit., p. 667
196
S-a apreciat in doctrina ca creditorii vanzatorului nu pot cere vinderea silita a dreptului de rascumparare – C. Hamangiu,
C. Georgescu, Codul Civil Adnotat, op. cit., p.720.
197
C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., p.933

74
de a exercita optiunea” (potrivit art. 1760 alin. 3 N.C.C.) sau, mai simplu spus, un drept de optiune, care precum
am aratat, are un caracter potestativ, de vreme ce confera titularului acestuia posibilitatea de a interveni in mod
unilateral si sa stinga o situatie juridica preexistenta, respectiv cea nascuta prin incheierea contractului de
vanzare. Retinem asadar ca prin incheierea unui astfel de contract se naste un drept de optiune al vanzatorului,
insa deosebit de important este faptul ca acesta nu se confunda cu optiunea propriu-zisa, care intodeauna este
ulterioara momentului nasterii dreptului. In ce ne priveste, avand in vedere ca vorbim despre un drept de
optiune, inseamna ca acesta este susceptibil a fi exercitat in cel putin doua modalitati, cum se intalneste in cauza,
si anume, prima se poate exprima atunci cand titularul ridica optiunea si declara desfiintarea contractului, caz in
care putem vorbi de o manifestare pozitiva a optiunii, cat si de a doua forma de manifestare, atunci cand
titularul nu ridica optiunea, in sensul ca nu inteleg sa declare desfiintat contractul, in care caz apreciem ca
asistam tot la o manifestare a dreptului de optiune, insa de aceasta data in sens negativ, numind-o optiune
negativa a dreptului.
In acest context se pune intrebarea daca dreptul de a decide rascumpararea poate fi, prin conventia
partilor, atribuit unei alte persoane decat vanzatorul, de pilda unui tert. Exempli gratia, parintele ce instraineaza
o casa stipuleaza in contract ca in cazul in care fiul sau va dori vanzarea se va desfiinta. In ce ne priveste,
apreciem ca o astfel de clauza ar fi valabila, de vreme ce in cazul vanzarii nu este incident principiul special al
irevocabilitatii (ca si in cazul donatiilor), si totodata, in puterea principiului libertatii contractuale, partile pot
prevedea orice clauza intr-un contract, sub conditia respectarii limitelor impuse de lege, de ordine publica si de
bunele moravuri. (art. 1.169 N.C.C.). Cu toate acestea, desi valabila o astfel de clauza, apreciem insa ca
operatiunea nu va fi considerata ca o vanzare cu optiune de rascumparare, ci o simpla vanzare sub conditie
rezolutorie, intrucat in cazul vanzarii cu optiuneaceasta facultate este rezervata strict in favoarea vanzatorului
(art. 1.758 “…vanzatorul işi rezerva dreptul de rascumparare) ceea ce inseamna ca o astfel de vanzare nu este
supusa restrictiilor impuse de lege ca, in cazul vanzarii cu pact de rascumparare.
Natura dreptului vanzatorului si a cumparatorului, proprietate rezolubila. Calificarea optiunii de
rascumparare drept o veritabila conditie rezolutorie imprima drepturilor tranzactionate prin acest instrument,
caracterul de drept conditionat, ceea ce inseamna ca bunul transmis sub conditie rezolutorie apartine
concomitent la doi proprietari, dupa cum urmeaza: cumparatorul dobandeste o proprietate supusa desfiintarii,
deci rezolubila, cu alte cuvinte; de cate ori conditia se intalneste se va considera ca aceasta nu a avut loc, dreptul
de proprietate revenind ipso jure vanzatorului, si totodata si vanzatorul va fi proprietarul aceluiasi bun, insa sub
conditie suspensiva. Asa fiind, optiunea de rascumparare capata o dubla valenta, pe de o parte fiind o conditie
rezolutorie, pentru cumparator, iar pe de alta parte pentru vanzator apare ca o conditie suspensiva, de vreme ce,
o data implinita conditia (manifestarea pozitiva a optiunii de rascumparare) dreptul de proprietate se desfiinteaza
retroactiv iar alienatorul redevine proprietarul ca si cand nu ar fi incheiat acel act translativ 198. Observam cum
aceasta teorie relativizeaza conceptul de conditie rezolutorie a optiunii de rascumparare, intrucat, precum am
aratat in privinta vanzatorului acest element (conditie) va avea un caracter suspensiv, de implinirea acesteia
depinzand renasterea dreptului in patrimoniul vanzatorului. Importanta acestei dualitati a dreptului de
proprietate rezida in aceea ca, deopotriva cei doi proprietari vor fi in drept a incheia acte juridice cu privire la
acel bun, ceea ce inseamna ca si insasi vanzatorul, proprietar sub conditie rezolutorie, va putea instraina si greva
de sarcini acel drept, insa, cum este si firesc, drepturile astfel constituite vor urma importanta juridica a dreptului
conditionat rezolutoriu ce-i apartine. Mai precis, producerea efectelor unor astfel de acte va fi conditionata de
implinirea conditiei suspensive, respectiv exercitarea pozitiva a optiunii de rascumparare, care in mod retroactiv
va valida si va consolida actele incheiate de catre vanzator.
Corelativ, cumparatorul ca dobanditor actual dar provizoriu al bunului, de vreme ce dreptul sau este
amenintat de conditia rezolutorie, va putea face orice act in legatura cu acest bun, cu amendamentul ca, in
puterea principiului resolute jure dantis resolvitur jus accipentis, de principiu si actele acestuia vor urma soarta
juridica a dreptului sau, fiind la randu-le amenintate de implinirea conditiei rezolutorii. Spunem “de principiu”
intrucat o serie de acte precum actele de conservare si administrare vor fi mentinute si in urma rezolvirii
contractului si deasemenea vor fi mentinute locatiunile facute de acesta in legatura cu acele bunuri, in conditiile
in care sunt indeplinite formalitatile de publicitate, dar, cel mai important, cu conditia ca durata acestora sa nu
depaseasca 3 ani din momentul exercitarii optiunii, ceea ce inseamna ca locatiunile facute pe o perioada mai
mare de timp reprezinta acte de dispozitie.
Pentru rigoarea stiintifica se impune a aminti ca au fost expimate opinii contrare acestei teze, prin care
s-a sustinut ideea ca vanzatorul nu mai poate fi considerat proprietar sub conditie rezolutorie, el dezbracandu-se
complet de dreptul sau de proprietate, putand numai redobandi proprietatea daca isi exercita facultatea de
rascumparare199.
In ce ne priveste, ne raliem opiniei dominante care imbratiseaza teza dualitatii dreptului. Mai mult ca un
argument de text, prin care se recunoaste indirect dreptul de proprietate sub conditie suspensiva al vanzatorului,

198
Cf. P. M. Cosmovici, Drept Civil, Drepturi Reale, Obligatii, Codul Civil, ed. AllBeck ed. a III-a, 1998, p. 90.
199
Aubry et Rau, ed. 4-a, IV, p. 412, apud C. Hamagiu; N. Georgescu, op.cit., p. 719, pct. 41.

75
pot fi citate si dispozitiunile art. 1.761 N.C.C., ce prevad la alin. (1) ca in situatia vanzarii cu optiune de
rascumparare ce are ca obiect o cota dintr-un bun partajul trebuie cerut si in raport cu vanzatorul daca acesta nu
si-a exercitat inca optiunea, precizandu-se in continuare la alineatul al doilea ca vanzatorul care nu si-a exercitat
optiunea de rascumparare in cadrul partajului decade din dreptul de optiune, chiar si atunci cand bunul este
atribuit, in tot sau in parte, cumparatorului, fiind prin urmare, intr-un caz particular in care, vanzatorul,
proprietar sub conditie rezolutorie, poate fi constrans a-si exercita optiunea de rascumparare. In final, apreciem
ca, in raport de dispozitiile art. 882 N.C.C., exista dreptul vanzatorului sa fie inscris provizoriu in cartea funciara
a imobilului, daca este vorba de un astfel de bun.
O componenta deloc lipsita de importanta, sub aspectul analizat, o reprezinta chestiunea hotararilor
pronuntate pendente conditione in legatura cu acel bun care, de principiu, nu vor putea fi opuse proprietarului
sub conditie suspensiva, urmare a impliniri acesteia, de vreme ce, acesta nu este un succesor particular al
proprietarului sub conditie rezolutorie, afara de cazul in care, nu a fost introdus in cauza in care a fost pronuntata
respectiva solutie. S-a apreciat, pe drept cuvant, ca in cazul hotararilor date in favoarea proprietarului sub
conditie rezolutorie in contra tertilor, acesta profita celuilalt proprietar, deoarece, se considera ca acesta, prin
realizarea conditiei, devine creditorul fostului achizitor si ca atare poate invoca toate drepturile acestuia 200.
Termenul in care pactul optiunea de rascumparare poate fi exercitat. Interventionismul in ipoteza
vanzarii cu optiune de rascumparare se manifesta si prin instituirea obligativitatii limitata in timp a dreptului de
optiune al vanzatorului, aceasta intr-un indoit mod, respectiv pe de o parte prin obligarea partilor de a stabili un
termen de exercitare al dreptului, iar pe de alta parte prin prevederea limitei de timp pe care partile o pot
prevedea, asa incat, in mod expres se arata in art. 1.758 alin (2) N.C.C. ca, optiunea de rascumparare nu poate fi
stipulata pentru un termen mai mare de 5 ani. A contrario, nimic nu se opune ca partile sa stabileasca orice
termen de pana in cinci ani. Ratiunea limitarii in timp 201 a dreptului de optiune apreciem ca isi are sorgintea in
principiul securitatii raporturilor juridice, care, intre altele, presupune si mentinerea unui climat de stabilitate in
privinta drepturilor ce ar fi contrazis prin nelimitarea unor astfel de situatii juridice, care implica o considerabila
doza de incertitudine. In egala masura, chiar daca termenul initial convenit a fost mai mic de cinci ani, este
nepermis ca acesta sa fie prelungit pentru o noua durata, care sa depaseasca insa, insumat, termenul de cinci ani.
Cat priveste sanctiunea prescrisa de legiuitor pentru situatia incalcarii dispozitiilor de ordine publica
stipulate la art. 1.758 alin. (2) N.C.C. si trecerea unui termen mai mare de cinci ani, ea este aceea a reducerii de
drept a termenului mai lung la 5 ani, potrivit ultimei teze a alineatului (2) din art.1.758 N.C.C., sanctiune pe care
am putea-o califica drept specifica, de vreme ce, in regula generala, incalcarea normelor publice si prohibitive
este sanctionata cu nulitatea actului, reglementata de art. 1.246 N.C.C.. Pertinenta ar fi si sustinerea contrara,
prin care s-ar inchipui sanctiunea reducerii termenului ca o veritabila nulitate partiala, reglementata de art.1.255
N.C.C., ce ar putea fi redata in alte cuvinte, sub forma ca acea clauza contractuala prin care s-a convenit un
astfel de termen, mai lung decat cel permis de lege, va fi atinsa pro parte de ineficacitate, si mentinuta in limita
termenului de cinci ani.
Opinam totusi ca intre sanctiunea aleasa de legiuitor, denumita de noi generic, reductiune si nulitatea
partiala, nu exista sinonimie, intrucat ratiunea ce fundamenteaza preferinta legiuitorului pentru o astfel de
sanctiune, a reductiunii, in locul nulitatii absolute partiale, ar putea fi justificata si pe argumentul ca, daca
aceasta clauza, considerata dupa imprejurari esentiala, determinanta pentru parti, la incheierea contractului, ar fi
fost declarata nula, acest fapt ar fi putut atrage nulitatea contractului in intregul sau potrivit art. 1.225 alin. (1)
N.C.C., fapt care va fi exclus prin uzitarea sanctiunii reductiunii termenului.
Cu toate acestea, nu putem ignora apropierea intima a celor doua sanctiuni, decelata si sub modalitatea
in care aceasta opereaza, respectiv de drept, ceea ce inseamna ca, din chiar momentul in care conventia a fost
incheiata si s-a prevazut un termen mai lung de cinci ani, acesta ipso jure, a fost redus la cinci ani, fara a mai fi
nevoie de implinirea vreunei formalitati ori de interventia instantei.
S-a apreciat in doctrina202 ca, in situatia in care partile n-au stabilit niciun termen, rascumpararea se va
putea face in timp de cinci ani, partile fiind presupus a fi admis termenul cel mai lung pe care-l permite legea 203.
Privitor la momentul de inceput al termenului, apreciem ca din economia normei rezulta ca acesta va fi marcat
de data incheierii contractului de vanzare, aceasta ca regula generala, ceea ce nu inseamna ca partile prin
conventie nu pot sa stabileasca un alt moment al inceperii curgerii termenului decat incheierea conventiei,
precum ar fi acela al predarii bunului vandut, ori o alta data, de vreme ce legea nu impune vreo conditie in acest

200
Cf. P. M. Cosmovici, op. cit., p. 92, apud. C. Hamangiu, I. Rosseti Balanescu, Al. Baicoianu, op. cit., p. 21.
201
In vechiul drept francez pactul de rascumparare putea fi exercitat treizeci de ani, daca partile nu hotarau un termen mai
scurt – D. Alexandresco, op. cit., p. 460.

202
D. Alexandresco, op. cit., p. 461
203
Pe cat de inedita, pe atat de intersanta apare solutia data acestei situatii a neprevederii unui termen de catre art. 1441 din
Codul Calimah, ce prevedea ca “Tocmeala pentru cumparare inapoi daca s-au alcatuit cu hotarit termen, iar daca au urmat
fara termen, ori s-au alcatuit ca sa inceapa de la cutare termen, se stinge prin moartea vanzatorului.”

76
sens. Evident, se va analiza dupa imprejurari daca o astfel de clauza de amanare a inceperii curgerii termenului
nu cumva are menirea de a eluda interdictia impusa de art. 1.758 alin (2) N.C.C.. In egala masura, in cazul in
care si facultatea de optiune este conditionata de un anumit element (conditie) termenul va incepe sa curga de la
data implinirii acestei conditii.
Calculul termenului se face dupa regula de drept comun impusa de art. 2.552 N.C.C., respectiv ziua in
care incepe (dies a guo) nu se numara204 si el se socoteste implinit in ziua corespunzatoare din ultimul an.
Termenul stabilit pentru rascumparare are natura juridica a unui termen conventional extinctiv, care pe
de o parte curge in contra oricarei persoane, chiar contra minorului sau interzisilor 205, iar pe de alta parte este
sine supus regulilor privind prescriptia, caci, totusi, s-a apreciat ca acesta ar fi suspendat prin evenimentele de
razboi206, ceea ce atrage incidenta cazului de suspendare prevazuta la art. 2.532 pct. 8 N.C.C., cat si pe cata
vreme titularul dreptului de optiune se gaseste intr-o imposibilitate impusa de o cauza de forta majora.
Exercitarea rascumpararii. Dupa cum am aratat, optiunea de rascumparare desemneaza posibilitatea
unei anumite conduite a vanzatorului, ce poate consta fie in rascumpararea bunului, respectiv redobandirea
dreptului de proprietate (optiune pozitiva), fie in renuntarea implicita la redobandirea proprietatii, prin
neexercitarea facultatii de rascumparare. In optica noastra, aceasta din urma conduita reprezinta tot o
manifestare a optiunii, care de aceasta data va fi in sens negativ. Asa fiind, conduita vanzatorului exercitata in
sens pozitiv ori negativ, proteguita juridiceste, reprezinta in esenta elementele definitorii ale dreptului de
optiune, drept potestativ patrimonial dupa caz mobiliar ori imobiliar 207. In atare conditii, reamintim deosebirea
dintre dreptul de optiune si optiunea efectiva ca manifestare a acestui drept subiectiv civil. Consideram ca
nefiind lipsita de interes aceasta observatie, de vreme ce dreptul de optiune se naste o data cu incheierea
conventiei de vanzare, afara daca partile nu au stabilit contrariul, si dainuie pana la data maxima permisa de
lege, respectiv cel mult cinci ani.
Pentru a intelege mecanismul rascumpararii se impune preliminar a interpreta corect dispozitiile art.
1.759 alin (1) N.C.C. din al caror continut rezulta ca exercitarea optiunii de rascumparare de catre vanzator se
poate face numai daca acesta restituie cumparatorului pretul primit si cheltuielile pentru incheierea contractului
de vanzare si realizarea formalitatilor de publicitate. Preliminar, nu putem a nu observa o inexactitate in
modalitatea in care a fost redactat acest text de lege, intrucat, din interpretarea literara a acestuia (tale quale) ar
rezulta ca o conditie prealabila exercitarii dreptului de rascumparare o reprezinta restituirea pretului si spezelor
vanzarii catre cumparator, de vreme ce textul prevede ca exercitarea optiunii “se poate face numai daca acesta
restituie cumparatorului (…)”, ridicand actul de restituire la rang de conditie pentru exercitarea optiunii, deci ca
orice conditie sa fie implinita la data exercitarii optiunii. Situatie ilogica juridic, intrucat exercitarea optiunii nu
poate fi conditionata de plata acestor sume, deoarece exercitarea optiunii reprezinta in realitate simpla
manifestare de vointa din partea vanzatorului in sensul rezolutiunii, ceea ce inseamna ca inainte de a fi
exercitata (pendente conditione) contractul este in fiinta, astfel incat nu ar exista nicio cauza juridica pentru plata
acestor sume, de vreme ce temeiul prestatiilor executate de parti subzista, iar astfel cum s-a decis cu valoare de
principiu208 nu se poate pretinde de catre una dintre parti restituirea prestatiei sale fara a se desfiinta conventia.
Pe de alta parte, apreciem ca si dreptul cumparatorului de a primi restituirea sumelor, ce este un drept
de creanta, este afectat de o conditie suspensiva, care nu este alta decat optiunea de rascumparare, ceea ce
inseamna ca o data exercitata optiunea rascumpararii dreptul de creanta devine actual, iar nu inainte de acest
moment.
Asa stand lucrurile, privind de aceasta data dintr-o perspectiva logica, in cronologia mecanismului juridic al
rascumpararii, apreciem ca rascumpararea trebuie sa debuteze cu manifestarea optiunii de catre vanzator,
respectiv comunicarea notificarii, care sa determine de nasterea instantanee in patrimoniul cumparatorului al
dreptului de creanta urmat de plata sumelor de catre vanzator si, in final, producerea efectelor rascumpararii.
Cel mai probabil, legiuitorul a urmarit prin aceasta exprimare sa sublinieze obligativitatea restituirii acestor
sume catre cumparator, securizand astfel creanta acestuia, rationament (ratio legis) puternic ancorat, adanc, in
echitate, revenind doctrinei sarcina de a da o corecta si logica interpretare a normei, care, dupa opinia noastra,
nu poate fi decat in sensul carestituirea pretului si a celorlalte sume cumparatorului reprezinta nu o conditie de
care sa depinda exercitarea dreptului de rascumparare, ci redobandirea dreptului de propietate de catre vanzator.
De altfel, faptul ca plata acestor sume cumparatorului este subsecventa exercitarii dreptului de
rascumparare rezulta in mod evident din dispozitiile art. 1.760 alin. (2) N.C.C., unde se arata ca vanzatorul care
intentioneaza sa exercite optiunea de rascumparare trebuie sa il notifice pe cumparator precum si pe orice
subdobanditor caruia dreptul de optiune ii este opozabil si fata de care doreste sa isi exercite acest drept, pentru
204
D. Alexandresco, op. cit., p. 462
205
C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., Vol. III, p. 933
206
Jurisprudenta citata de C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., Vol. III, p. 933
207
In sensul ca dreptul de rascumparare este mobiliar sau imobiliar dupa cum lucrul care face obiectul vanzarii este un lucru
mobil sau imobil – C. Hamangiu, C. Georgescu, Codul Civil Adnotat, op. cit., p. 718.
208
Trib. Suprem, Sectia civila, Decizia nr. 907 din 12 aprilie 1989, Revista Dreptul nr. 3/1990, p. 61.

77
ca imediat dupa aceasta si in termen de o luna vanzatorul sa fie obligat sa consemneze sumele mentionate la art.
1.759 alin. (1) la dispozitia cumparatorului sau, dupa caz, a tertului subdobanditor, sub sanctiunea decaderii din
dreptul de a exercita optiunea de rascumparare.

Procedura exercitarii optiunii de rascumparare

1) Notificarea rascumpararii

Cat priveste formalitatile ce trebuie efectuate in momentul rascumpararii, asa dupa cum am observat,
manifestarea de vointa exprimata de catre vanzator in sensul rascumpararii (rezolvirea vanzarii) trebuie cuprinsa
intr-o notificare ce va fi comunicata cumparatorului, precum si oricarui subdobanditor. Ne punem o intrebare
asupra formei pe care trebuie sa o imbrace aceasta “notificare”, ce in realitate reprezinta o declaratie de vointa
care, in opinia noastra, nu se confunda cu actul procedural al notificarii, putand fi si separata de aceasta. Ceea ce
a dorit legiuitorul sa exprime a fost ca declaratia de rascumparare sa fie adusa la cunostinta cumparatorului ori a
subdobanditorilor. Relativ la forma ce trebuie sa imbrace un astfel de act, in tacerea legii, socotim ca acesta
trebuie sa respecte aceeasi forma impusa si pentru contractul de vanzare-cumparare a carui rezolvire o
determina, aducand ca argument in sustinerea acestei teze principiul simetriei formelor. Apoi, daca ordinea
publica a fost interesata atunci cand a reglementat forma actului la data incheierii acestuia, atunci nu vedem
niciun argument pentru care aceasta ar fi dezinteresata in cazul incheierii unui act care sa determine desfiintarea
acelei vanzari. Drept urmare, atunci cand pentru nasterea valabila a vanzarii legea cere incheierea conventiei in
forma solemna, atunci si actul prin care se declara rezolutiunea celui dintai va tebui sa imbrace aceeasi forma,
pe cand in cazul celorlalte acte regula libertatii subzista si in privinta formei actului. Insa in toate cazurile este
necesara notificarea, care desi nu este prevazut de lege, trebuie sa imbrace forma scrisa pentru a da un caracter
univoc acestei optiuni. Despre acesta, in cazul imobilelor, se va face mentiunea (notarea) in Cartea Funciara a
bunului, iar destinatarul notificarii trebuie sa fie cumparatorul primar, si dupa caz, persoana ce apare inscrisa ca
si proprietar la acel moment in Cartea Funciara.
2) Consemnarea sumelor
Dupa cum am observat, o conditie pentru producerea efectelor rascumpararii este si aceea a restituirii
pretului de vanzare al bunului, a spezelor vanzarii, precum si, a cheltuielilor pentru ridicarea si transportul
bunului, a cheltuielilor necesare, precum si a celor utile, insa in acest din urma caz numai in limita sporului de
valoare, asa cum dispozitiile art. 1.759 alin. (2) N.C.C. obliga.
Observam, mai intai, ca exercitarea optiunii rascumpararii este de natura a determina aparitia unui
raport obligational avand ca obiect restituirea sumelor mai sus iterate care va avea ca si debitor cert pe cel ce
exercita optiunea rascumpararii, iar ca titular respectiv creditor va avea fie pe cel care are calitatea de
cumparator, fie pe un subdobanditor, proprietar al bunului la epoca exercitarii rascumpararii, acesta in cazul in
care cel dintai, la randul sau a revandut bunul, fara a avea importanta numarului vanzarilor daca acestea sunt
succesive. Izvorul obligatiei de restituire va fi reprezentat de conventia partilor, referindu-ne la primul contract
de vanzare ce a fost grevat de conditia rascumpararii, ce a nascut, de aceasta data in favoarea cumparatorului, o
creanta sub conditie suspensiva, legata asadar de exercitarea optiunii de rascumparare. Insa, cu toate acestea, in
cazul in care bunul a fost supus unei revanzari iar titularul dreptului de creanta a devenit subdobanditor, atunci,
apreciem ca ne gasim in fata unei veritabile obligatii scriptae in rem, creditor fiind cel care a dobandit bunul si
care, la data exercitarii rascumpararii, este proprietarul acestuia.
Referitor la obiectul platii la care este tinut vanzatorul, se observa ca acesta va avea de restituit: a)
pretul primit, referindu-se evident la suma de bani 209 convenita cu titlu de pret si inscris in contractul de vanzare
ce este grevat cu optiune de rascumparare, neavand nicio relevanta pretul cu care eventual ulterior cumparatorul
ar fi revandut acel bun, chiar daca, plata acestuia ar urma a se face unui subdobanditor, si, in egala masura, fara
a avea vreo influenta valoarea bunului ce formeaza obiect derivat al contractului. Ba chiar mai mult, nu
trebuiesc intoarse nici eventualele dobanzi ale acestuia, intrucat, dupa cum judicios s-a motivat in doctrina,
aceasta se compenseaza cu fructele lucrului, pe care cumparatorul le pastreaza 210. Insa nimic nu se opune ca
partile sa poata stipula in conventia ce o incheie ca la data rascumpararii sa fie achitate si dobanzile scurse in
privinta pretului, ori chiar sa se invoiasca partile ca la data rascumpararii vanzatorul sa plateasca un pret mai
mare decat pretul de cumparare, insa respectand limita impusa de art. 1.762 alin. (1) N.C.C. respectiv ca,
diferenta dintre pretul rascumpararii si pretul platit pentru vanzare sa nu depaseasca nivelul maxim stabilit de
lege pentru dobanzi. Retinem asadar ca si atunci cand optiunea de rascumparare se exercita fata de un
subdobanditor, atunci vanzatorul care exercita rascumpararea va fi tinut a achita acestuia nu pretul cu care acesta
a cumparat bunul, ci pretul pe care l-a primit vanzatorul care exercita rascumpararea. Cu toate acestea, in cazul
209
Pretul reprezinta obiectul prestatiei cumparatorului si corespunde valorii lucrului vandut. El trebuie sa fie fixat in bani,
apreciindu-se pe drept cuvant ca acesta tine de esenta vanzarii, astfel incat daca instrainarea bunului se face nu pentru bani,
ci pentru un alt lucru, contractul nu mai poate fi calificat ca fiind unul de vanzare-cumparare, ci dupa caz, de schimb, o dare
in plata ori chiar un alt contract, chiar nenumit – Fr. Deak, op. cit., p. 47.
210
D. Alexandresco, op. cit., p. 475; C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., p. 937

78
in care partile stabilesc ca rascumpararea sa se faca la un pret mai mare decat dobanda maxima permisa de lege,
atunci, abandonandu-se conceptia sanctionarii actului (sau clauzei) cu nulitatea, s-a preferat o sanctiune
specifica, respectiv cea a reducerii pretului rascumpararii la pretul platit la vanzare (art. 1.762 N.C.C.). b)
spezele vanzarii; se observa ca se vor intoarce si cheltuielile pentru incheierea contractului de vanzare si
realizarea formalitatilor de publicitate, nemaiexistand nicio ratiune pentru care acestea sa mai fie lasate in
sarcina cumparatorului211, insa aceasta obligatie va subzista numai in masura in care cumparatorul a fost cel care
a suportat aceste speze, iar in masura in care ele au fost suportate impreuna de catre cei doi atunci apreciem ca
se va restitui numai in masura in care acesta din urma a contribuit. Se pune insa intrebarea daca aceasta obligatie
de restituire se mentine si in cazul in care rascumpararea se exercita si fata de subdobanditor si, daca da, atunci
care speze vor fi restituite. Apreciem ca o astfel de obligatie subzista si in acest caz, insa vor fi platite spezele
contractului de vanzare initial, fara a fi restituite, dupa caz, si spezele vanzarilor subsecvente. c) cheltuielile
necesare, precum si a cele utile, insa in acest din urma caz numai in limita sporului de valoare, obligatie impusa
din ratiuni de echitate, intrucat, daca ar fi fost altfel, am fi asistat la o imbogatire fara just temei in detrimentul
cumparatorului sau a subdobanditorului. Observam asadar ca vanzatorul nu va fi tinut a intoarce si cheltuielile
de intretinere deoarece acestea reprezinta o sarcina a folosintei si, prin urmare, trebuie suportate de catre
cumparator. Deasemenea, nu vor fi achitate nici imbunatatirile voluptorii, acestea, dupa imprejurari, putand a fi
ridicate potrivit dreptului comun (jus tollendi) de catre cumparator, daca acest lucru este evident, cu putinta (si
nedetrimentor rei)212 Deasemenea, facem precizarea ca vor fi supuse restituirii acele cheltuieli facute cu bunul,
respectand regula de mai sus, dintre data incheierii vanzarii prime si data exercitarii optiunii, fiind in drept a le
pretinde si subdobanditorul, chiar daca nu sunt realizate de catre acesta, intrucat daca ar fi fost realizate de catre
cel de la care a cumparat, atunci valoarea acestora se va fi reflectat cu siguranta in pretul achitat de el la
dobandirea bunului.
O problema deosebita se pune atunci cand, pe terenul vandut au fost realizate constructii noi, si cele
vechi au fost transformate, se pune astfel intrebarea privitoare la intinderea obligatiei de restituire a
vanzatorului. In aceasta privinta, s-a apreciat ca, in masura in care acestea exced a ceea ce partile au putut
prevedea in mod rezonabil, in momentul incheierii contractului, cumparatorul va fi privit ca un constructor de
rea-credinta, deoarece el trebuie sa se astepte la exercitarea pactului de rascumparare si, nu le-a putut face decat
pe riscul sau.213
Ramane de transat, modalitatea in care se va stabili catimea obligatiei de restituire, intrucat daca in
cazul pretului si al spezelor vanzarii nu prea intampina dificultati in calculul acestora, in cazul celorlalte
cheltuieli va fi necesara o evaluare, evident precedata de o identificare. Deasemenea, din economia normei
rezulta ca va trebui achitata exact contravaloarea acestor cheltuieli, insa practic se pune intrebarea cum se va
proceda, intrucat este necesar si implicarea cumparatorului sau a subachizitorului, care va trebui sa indice aceste
cheltuieli. Cat priveste evaluarea, problemele apar in cazul in care nu exista acord in privinta acesteia, caz in
care opinam ca, adresandu-se instantei, in caz de contradictie, acesta prin mijlocirea unui expert va putea stabili
exact ce suma trebuie intoarsa cumparatorului sau, dupa caz, subdobanditorului.
Modalitatea si termenul de restituire
Pentru a pune la adapost pe vanzator de un eventual refuz arbitrar al cumparatorului sau, dupa caz, al
subdobanditorului de a primi aceste sume, legea a prevazut in mod expres ca aceste sume se consemneaza la
dispozitia creditorului, ceea ce evident ca nu exclude ca, prin acord, acesta sa primeasca personal aceste sume.
Cat priveste termenul in care va trebui consemnata suma intreaga, acesta, potrivit art. 1.760 alin. (3) C.Civ. va fi
de o luna, socotita de la data notificarii, respectiv data receptiunii efective de catre destinatar. Interesanta ramane
sanctiunea instituita de lege pentru cazul in care sumele nu sunt consemnate in termenul defipt de lege, de o
luna, respectiv sanctiunea decaderii din dreptul de a exercita optiunea de rascumparare. Mai intai, amintim ca
decaderea este conceputa ca fiind acea sanctiune de drept civil ce consta in stingerea dreptului subiectiv civil
neexercitat in termenul prevazut de lege 214, ratiune pentru care se instituie astfel de sanctiune. Ca si in cazul
prescriptiei extinctive, ratiunea legiuitorului este aceea a inlaturarii incertitudinii din viata juridica, prin limitarea
in timp a posibilitatii de exercitare a unui drept 215. Or, ne punem intrebarea daca, in cazul neplatii acestor sume
in termenul de o luna sanctiunea decaderii este cea potrivita, evident demers pur teoretic, intrucat optiunea
obligatorie a legii este aceea ca va opera. Insa, cu toate acestea, avand in vedere ca, in acest caz, desi suntem in
prezenta unui termen legal, de o luna, totusi se observa ca acesta nu limiteaza exercitiul unui drept, ci
indeplinirea unei obligatii, respectiv cea a consemnarii sumei, prin urmare, aceasta situatie nu se pliaza pe
conceptul ce fundamenteaza sanctiunea decaderii, mai mult, dupa cum in precedent aratam, o data cu
comunicarea notificarii – care trebuie a fi anterioara consemnarii sumelor, marcand momentul de inceput al

211
D. Alexandresco, op. cit, p. 474
212
Imebd. op. cit. p. 475
213
C. Hamangiu; N. Georgescu, op. cit., p. 725, pct. 14
214
G. Boroi, op. cit., p. 261
215
A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p. 484

79
curgerii termenului – deja asistam la manifestarea optiunii de rascumparare, prin urmare, dreptul a fost exercitat,
asa incat sanctiunea decaderii, teoretic, nu ar mai putea opera, starea de incertitudine fiind spulberata. In atare
conditii, opinam ca desi sanctionabila conduita culpabila a neconsemnarii sumei in termenul defipt de lege,
totusi nu sanctiunea decaderii din drept ar fi fost cea incidenta ci, poate, legea ar fi trebuit sa sanctioneze cu
lipsa de eficacitate actul de optiune manifestat deja, caz in care efectul retro-achizitiv al acestui act nu s-ar fi
produs.
Deasemenea, din redactarea normei rezulta ca sanctiunea dcaderii va afecta dreptul de a exercita
optiunea de rascumparare, fapt care ar putea determina concluzia ca acesta se va extinde nu doar la actul efectiv
exercitat, ci la insasi facultatea recunoscuta de parti prin contract, cu alte cuvinte vanzatorul va pierde insusi
dreptul de a mai decide vreodata rascumpararea bunului, situatia pe care o apreciem excesiva, sens in care
deasemenea opinam ca textul se impune a fi interpretat restrictiv, in sensul ca va fi sanctionata optiunea
respectiva, ce va fi lipsita de efecte, ramanand in continuarea acestuia dreptul de a indeplini un alt act de optiune
pozitiva, respectiv a comunica o noua notificare de rascumparare.
Efectele rascumpararii
Imediat dupa consemnarea sumelor prevazute la art. 1.759 C.Civ., vanzatorul redobandeste dreptul de
proprietate asupra bunului vandut, fapt care naste in sarcina cumparatorului sau a subdobanditorului obligatia de
a restitui acestuia bunul vandut, impreuna cu accesoriile sale, si totodata liber de toate sarcinile si ipotecile
instituite dupa data vanzarii. Cu toate acestea, nu vor trebui restituite fructele pe care bunul le-a produs, care,
dupa cum am aratat, se compenseaza cu dobanda pretului.
In egala masura, daca lucrul a fost degradat prin culpa sau fapta cumparatorului ori a
subdobanditorului, in conditiile in care se recunoaste obligatia acestora de a se ingriji de bun ca un bun parinte
de familie216, deci se va aprecia culpa levis in abstracto, atunci acesta va trebui sa indemnizeze pe vanzator cu
suma care sa reprezinte contravaloarea daunelor.
De altfel, asa cum chiar art. 1.760 N.C.C. stipuleaza, optiunea de rascumparare fiind o veritabila
conditie rezolutorie, la data manifestarii (implinirii) acesteia ea pune lucrul in starea in care ar fi fost daca
vanzarea nu ar fi avut loc217, fiind incidente normele care reglementeaza efectele implinirii conditiei rezolutorii.
Astfel, dreptul cumparatorului, ca de altfel si toate drepturile constituite de acesta in favoarea tertilor, inceteaza,
cum mentiunea ca actele de administrare si de conservare raman insa valabile, in timp ce eventualele drepturi
constituite pendinte conditione de catre vanzator sunt validate si consolidate retroactiv.
Cu toate acestea, se instituie obligatia vanzatorului ce redevine proprietarul bunului de a respecta
locatiunile incheiate de cumparator inaintea exercitarii optiunii, daca au fost supuse formalitatilor de publicitate,
dar nu mai mult de 3 ani din momentul exercitarii.

216
C. Hamangiu, N. Georgescu, op. cit., p. 725, pct. 22
217
D. Alexandresco, op. cit., p. 477

80
 FILIAŢIA PATERNĂ ÎN CONTEXTUL REPRODUCERII UMANE ASISTATE.

Av. Dr. Artin SARCHIZIAN

Baroul Bucureşti.

Mater semper certa est, pater incertus est, spuneau romanii, ghidaţi fiind de faptul că dacă naşterea
copilului de către mama, da certete filiaţiei faţă de aceasta, atunci, faţă de tată, a cărui legătură biologică se
bazează pe faptul concepţiunii (zămislirii) ce nu razulta niciodată cu puterea evidentei, rămâne sub semnul
incertitudinii.
De altfel, această filosofie, sta şi la fundamentul dispoziţiilor Codului Civil privitor la filiaţie , unde, de
la început, ni se arata ca filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii, pe când, faţă de tată, legiuitorul se
abţine a face vreo referinţă legată de faptul din care “rezultă” filiaţia, trecând direct, la modul în care
“stabileşte” aceasta.
Astfel, în ce priveşte observaţia din urmă, anume, omisiunea de a arăta în concreto faptul din care
rezultă filiaţia faţă de tată, cu siguranţă aceasta nu este pur întâmplătoare şi cu atât mai puţin, lipsită de interes
( sub cuvânt că ar fi de notorietate această chestiune), ci , mai curând, am putea-o aprecia că fiind o “diplomaţie”
din partea redactorilor codului, de a evita crearea unei situaţii generatoare de interpretări şi, chiar mai mult, faţă
de stadiul actual al ştiinţei medicale, “neclară”.
Pentru a justifica această opinie, ne putem referi, în mod succint, numai la vasta problematică a
“reproducerii umane asistate” sau, mai corect spus, la insemintarea artificială, care, ca şi tehnică de
reproducere umană asistată medical, la rându-i se poate realiza şi în formă fertilizării în vitro (FIV) când,
privind-o simplist, aceasta se înfăţişează ca fiind, operaţiunea tehnoc-ştiinţifică, medicală, constând în
fecundarea unui gamet feminin (ovul) cu un gamet masculin (spermatozoid) în laborator (în vitro), embrionul
rezultat în urma acestui procedeu fiind transferat în uter, în scopul implantării şi dezvoltării sale ulterioare că făt.
Cât priveşte materialul genetic masculin, acesta, poate proveni de la un aşa-zis donator a cărui identitate, rămâne
de cele mai multe ori sub umbra anonimatului.
În acest context, şi în faţa acestei realităţii medicale, ne întrebam din ce fapt rezulta filiaţia faţă de tată,
şi, mai puţin cum se stabileşte filiaţia, întrucât, aceasta din urmă chestiune este relativ facilă, anume, în drept,
filiaţia se va stabili prin prezumpţia de paternitate, recunoaştere sau pe cale judecătorească.
Va fi oare, în continuare procreerea (zămislirea) faptul juridic generator al raportului de filiaţie? Dacă
am răspunde afirmativ, am spune atunci că tatăl va fi donatorul materialului genetic, care, după cum am arătat
poate rămâne anonim (provenit dintr-o bancă de material seminal), caz în care, am risca rămânerea într-o stare
de profundă “incertitudine” privind statutul persoanei copilului, a cărui paternitate ar rămâne aproape imposibil
de determinat, dar totuşi suntem în faţa unei realităţii, asa-zisa “filiaţie genetică”. Dimpotrivă, dacă vom prefera
paternitatea determinată prin formulele clasice “soţul mamei” sau, celelate, atunci, cu siguranţă, în acest din
urmă caz, faptul generator al filiaţiunii nu va mă fi în mod absolut, zămislirea( fapt care va fi trecut sub tăcere)
ci, ne vom raporta strict la actul sau faptul juridic prin care se “stabileşte” filiaţia.
Rămânând în acest registru, opinam ca aceasta din urmă pare a fi şi obtiunea legii, câtă vreme, pe de o
parte, legea “tace” atuci când ne aşteptam a indica faptul din care rezultă filiaţia faţă de tata (în art…) iar, pe de
altă parte, în alinatul întâi al art. 441 C.Civ., se arata expresis verbis că “ Reproducerea umană asistată medical
cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator.” pentru că mai apoi, în Art. 443
alin. (1) să se instituie regulă după care nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de
reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia să , cu o limitată excepţie,
prevăzută în alineatul al doilea al aceluiaşi articol, ce conscra dreptul soţului mamei de a tăgădui paternitatea
copilului, în condiţiile legii, însă, numai dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu
ajutorul unui terţ donator.
Ori, aceasta precizarea pe care leguitorul o face, relativă la excluderea vreuneii “legături” evident
juridice dintre copil şi tatăl donator, vine să legitimeze opinia relativă la existenţa a două tipuri de filiaţie: una
genetică (în cazul nostru, determina ca tată, pe donator) şi una civilă (ce indica drept tată, pe acela faţă de care
se stabileşte, în formele prevăzute de lege, paternitatea), cu amendamentul că, faţă de redactarea clară a Art.
443, nu se poate reclama, în caz de reproducere asistată medical, o altă filiaţie decât cea determinată de lege
(filiaţia civilă). În mod cert, dincolo de fermitatea normei, ne întrebam, dacă o astfel de situaţie este echitabilă şi

81
răspunde exigentelor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, în condiţiile în care, Curtea Europeană, a
statuat în numeroase soluţii, faptul că, aspectul privind filiaţia, intra în conţinutul larg al “vieţii de familie”
garantat de Art.8 din Convenţia, şi, mai mult, Curtea, în cenzura pe care o face, ţine seama de criteriul
“realităţii biologice” în stabilirea chestiunii filiaţiei (Kroon ş. a. Împotriva Olandei Hotărâre din 27/10/1994 ).
Reţinând acestea, în prezent, nu putem decât a ne înclina în fata justeţii şi lucidităţii, romanilor, ce-l
reputau pe pater ca fiind incertus.Dar, cu aceeaşi condescendentă faţă de înţelepciunea romana, ne vom limita a
spune, faţă de contextual actual, Mater semper certa est ? evident, fata cu realitate medicală, ce poate utiliza în
procesul de fecundare, gameţi proveniţi de la o altă femeie decât mama purtătoare, caz în care, ne limităm a ne
întreba retoric, cine va fi mama?
Totodată, această abordare, ne prilejuieşte ocazia de a ne întreba ce mai reprezintă practic, filiaţia?
O abordarea riguroasă, ne cere a porni de la definiţia pe care ne-o oferă doctrină, în care, filiaţia
(paternă), este reputata ca fiind legătura juridică, bazată pe concepţie, care există între tată şi copil218. Astfel,
observăm, şi notam împrejurarea că, doctrina priveşte filiaţia drept un veritabil raport juridic,şi mai mult, acorda
faptului concepţiunii (zămislirii) valoare de izvor al raportului juridic, altfel spus, acesta este faptul juridic
generator al raportului juridic al filiaţiei, câtă vreme, prin fapt juridic, vom înţelege, acea împrejurare care,
potrivit legii, atrage după sine anumite consecinţe juridice219.
Cu toate acestea, legea nu da valoare de raport juridic (legatura de drept) filiaţiei, şi cu atât mai puţin,
atribuit faptului concepţiunii valoare de cauză a raportului juridic (izvor), ba dimpotrivă, legea (Codul Civil)
conferă calitatea de raport juridic, rudeniei, pe care o defineşte în Art. 405 alin. (1) C.Civ., ca fiind legătura
bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un
ascendent comun, şi, de asemenea în alineatul iar în alin.(2) că, rudenia civilă este legătura rezultată din
adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege.
În alţi termeni, ne întrebam dacă filiaţia este sau nu, un raport juridic, anume, o relaţie socială,
patrimoniala sau nepatrimoniala reglementata de normă de drept civil220, şi care este structura acestui raport.
Obtiunea ferma pentru un răspuns, devine cu atât mai dificilă, în condiţiile în care, doctrina clasică,
considera filiaţia ca fiind o simplă consecinţă directă a faptului material al procreaţiunii, pentru că, la rându-i,
filiaţia să aibă drept consecinţă, rudenia, ce este “un raport legal între două persoane, pe când, filiaţiunea este o
legătură naturală”221, caz în care, nu mai putem vorbi despre un raport juridic.
De asemenea, dacă am atribui filiaţiunii, văzută că legătura biologică, valoarea de raport juridic, atunci
ne întrebăm ce se întâmplă în situaţia în care rudenia aparenta, nu corespunde cu filiaţia biologică, bunăoară în
cazul unei acţiuni în tăgăduirea paternităţii, când, situaţia de drept a copilului (anume că are ca tată, pe soţul
mamei) nu corespunde cu realitatea biologică, caz în care, acesteia din urmă nu-i mai putem conferi valoare de
“relaţie de drept”, anume, raport juridic.
În mod cert, nu putem omite faptul că, filiaţia, privită ca relaţie socială, (anume însăşi legătură
biologică), este reglementată de normă civilă, caz în care vorbim despre un raport juridic (relaţia socială sub
acţiunea normelor juridice civilă), situaţie în care se confirmă definiţia doctrinei, ce o priveşte drept o legătură
juridică.
Însă cu toate acestea, lucrurile par a nu fi tocmai clarificate, câtă vreme, în expunerea de mai sus, ne-
am referit la aşa-zisele (generic denumite) forme ale filiaţiune, anume, genetică ( cu donatorul, în cazul
reproducerii asistate) şi una civilă, după legi. Ei bine, pentru a da substanţa problemei de faţă, aparent, lipsită de
interes, dar, în profunzime extrem de spinoasa şi deloc de neglijat, ne întrebam în continuare, care filiaţie va fi
considerată drept raport juridic?
Tocmai de aceea, pentru a clarifica modalitatea în care aceste stări de fapt se prefac, sub acţiunea
normelor juridice, în veritabile raporturi juridice, se cere a stabili ordinea în care acestea (împrejurările factuale)
actionea şi interacţionează, astfel, mai întâi, faptul generator îl constituie concepţiunea, privită ca fecundarea
unui gamet feminin (ovul) cu un gamet masculin (spermatozoid) indiferent de modalitatea de realizare, deci, şi
“în laborator”.
Biologic vorbind, părinţii vor fi donatorii celor două materiale genetice, caz în care, vorbim de filiaţie
genetică. Însă, în cazul acestora, legea nu recunoaşte nici un efect, prin urmare, este exclus vreun raport juridic
între aceştia şi copil, câtă vreme potrivit Art. 441. alin. (1) C.Civ., reproducerea umană asistată medical cu
terţ donator nu determină nici-o legătură de filiaţie între copil şi donator. Însă cu toate aceasta, filiaţia, văzută că
legătura biologică dintre donator şi copil, rămâne o realitate faptica, dar, după cum legea o spune, nu ca stare de
drept.

218
I.P.Filipescu, A. Filipescu, Tratat de Dreptul Familiei, Ed. a VII- a Ed. AllBeck, 2002,p.321,Dan Lupascu, Dreptul
Familieie, Ed. A IV-a Ed.Universul Juridic, 2009 pag.189
219
O.Ungureanu, Drept Civil, Introducere, Ed. Rosetti,Bucuresti 2002, p.94.
220
G.l Boroi, C.A. Anghelescu, Curts de Drept Civil, Parte Generala, Ed. Hamangiu 2011, p.51
221
C.Hamangiu;I.Rosetti Balanescu; Al.Baicoianu, in Tratat de Drept Civil, V.I. Ed.Nationala S.Ciornei, Bucuresti 1928,
p.458.

82
 Apoi, legătura dintre părinte (desemnat de lege), şi copil se numeşte filiaţie, caz în care, vorbim despre
un raport juridic, anume, ralatia recunoscută şi reglementata în drept, şi ,prin care, mai departe, se determina
rudenia, privită la rându-i, ca fiind acea legătură juridică dintre persoanele care, prin faptul naşterii sau ,după
caz, al adopţiei, descend una din altă ori dintr-un autor comun.
Prin urmare, ne întrebam, în cazul paternităţii, filatia, mai este (cum doctrina arata) întotdeauna
legătură biologică ce rezulta din procreaţie? Cu siguranţă, în cazul reproducerii asistate, cu terţ donator, filiaţia
faţă de tatăl desemnat în formele prevăzute de lege, nu se poate fonda pe faptul procreaţiunii. Atunci, în acest
caz, care va fi faptul generator al raportului de filiaţie faţă de copilul astfel conceput.
Relevante, considerăm a fi, sub acest aspect, dispoziţiile Art. 442 alin.(1) C.Civ., din care rezultă că -
Părinţii care, pentru a avea un copil, doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu terţ donator trebuie să
îşi dea consimţământul în prealabil, în condiţii care să asigure deplină confidenţialitate, în faţa unui notar public
care să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie.
Din a cărui interpretare, putem considera că, cel puţin faţă de tată, în cazul reproducerii asistate cu terţ
donator, actul de acord al consimţământului exprimat în prealabil, ce trebui a “fi dată în faţa unui notar public”
(deci, se pare, ca în formă autentică) va fi cauza raportului juridic de filiaţie ce se va stabili între acesta şi copil,
evident, fiind, exprimat ab initio va fi condiţionat de reuşita operaţiunii medicale de fecundare.
Că este aşa, rezulta implicit şi din dispoziţiile Art.443 alin. 2, ce arata că, soţul mamei poate tăgădui
paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu
ajutorul unui terţ donator, anume, filiaţia stabilită faţă de “soţul mamei” poate fi contestată, anume înlăturată,
numai dacă lipseşte acordul prealabil, ori, în tăcerea legii este atins de ineficacitate.
Conchizând, în opinia noastră:
o Nu se poate fonda, în mod exclusiv, filiaţia paternă, pe faptul concepţiunii, câtă vreme, în
cazul reproducerii asistate, filiaţia faţă de soţul mamei, se va stabili, în puterea
consimţământului în prealabil exprimat de acesta, privind, operaţiunea medicală a
reproducerii.
o Filiaţia, desemnează într-un înţeles, legătură biologică dintre tată (cel de la care provine
materialul genetic, gameţii) şi copilul rezultat. Iar, într-un alt înţeles, desemnează acea relaţie
dintre tată şi copil, reglementata de lege.
o Filiaţia, o data stabilită, determina rudenia, care la rându-i este privită ca o legătură juridică
dintre persoane, fondată, nu exclusiv pe faptul naşterii, ci acela al filiaţiei.

83
 CARACTERUL AUTONOM AL INFRACŢIUNII DE SPĂLAREA BANILOR.
PROBA PRIN PREZUMŢII

Alin Leucea
Procuror la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor

Modificările şi completările aduse Legii nr. 656/2002 prin O.U.G. nr. 53/2008, deşi deosebit de
importante prin elementele de noutate aduse, dintre care menţionăm caracterul autonom al infracţiunii de spălare
a banilor şi introducerea prezumţiei legale ca mijloc de probaţiune, nu şi-au primit cuvenita aplicaţie practică,
existând încă reticenţe ale organelor judiciare în a aplica aceste noi dispoziţii.
Aceste reticenţe nu sunt, în opinia noastră, consecinţa unei necunoaşteri a acestor dispoziţii legale, ci a
modului de interpretare practică a unor elemente faptice.

I. UNELE CONSIDERAŢII ÎN LEGĂTURĂ CU CARACTERUL AUTONOM AL

INFRACŢIUNII DE SPĂLARE DE BANI
Deşi infracţiunea de spălare de bani este condiţionată de existenţa prealabilă a unei alte infracţiuni,
între cele două infracţiuni existând astfel o legătură obiectivă, prin aceasta nu se aduce însă atingere caracterului
autonom al infracţiunii de spălare de bani. Constatarea de către organul judiciar a elementelor constitutive
ale infracţiunii generatoare de bani murdari constituie o condiţie necesară şi suficientă. Este lipsită de
importanţă împrejurarea că infracţiunea predicat a fost comisă în străinătate, că circumstanţele săvârşirii
acesteia nu au fost complet elucidate, că nu s-a început urmărirea penală ori că nu s-a pronunţat o hotărâre
definitivă de condamnare întrucât făptuitorul a decedat, ori a intervenit o cauză de înlăturare a vinovăţiei ori de
impunitate. Lipsa unei condamnări anterioare sau concomitente pentru infracţiunea predicat nu este o condiţie
necesară nici în lumina Convenţiei Consiliului Europei de la Varşovia din 16 mai 2005 privind spălarea,
descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţării terorismului (art. 9 alin. 5).
Tot din faptul că infracţiunea de spălare a banilor are caracter autonom mai decurge următoarea
consecinţă importantă: infracţiunea există chiar dacă nu se cunoaşte autorul infracţiunii predicat.
În cadrul unei investigaţii cu privire la săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor, este posibil ca
infracţiunea predicat să fie dovedită prin prisma elementelor circumstanţiale obiective, indiferent de locul
săvârşirii acesteia, în ţară sau în străinătate.
Acest lucru este posibil tocmai pentru că s-a constatat faptul că multe din anchetele privind săvârşirea
infracţiunii de spălare a banilor de către terţe persoane erau împiedicate de lipsa unei hotărâri de condamnare
pentru autorii infracţiunilor predicat.
Noutatea adusă legislaţiei europene şi naţionale sub acest aspect este aceea că, în ceea ce priveşte
standardele de dovedire a infracţiunii predicat, procurorii nu sunt obligaţi să dovedească în cadrul
investigării infracţiunii de spălare a banilor toate elementele constitutive ale unei infracţiuni predicat,
probarea originii ilicite a bunurilor putându-se face din coroborarea oricăror alte circumstanţe de fapt.
În literatura şi practica judiciară din diferite state europene (Franţa, Spania, Olanda, Elveţia, Italia,
Bulgaria) s-a arătat că, pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de spălare a banilor, nu este
necesar ca autorul să cunoască cu exactitate natura delictului generator de bani murdari, ci doar să îşi dea seama
de existenţa acestuia, pe baza unor elemente faptice.
De asemenea, în literatura juridică şi practica franceze s-a arătat că elementul moral al infracţiunii de
spălare de bani impune ca agentul să cunoască faptul că bunurile provin dintr-o crimă sau delict, fără a fi
necesar să cunoască delictul sau crima respectivă aflate la originea bunurilor.
În practica din Spania s-a arătat că: Stabilirea existenţei concrete şi specifice a unui precedent
infracţional de o anumită natură, cronologia, participarea şi obiectul, nu sunt cerinţe indispensabile în ceea ce
priveşte întocmirea rechizitoriului privitor la infracţiunea de receptare sau spălare de bani. Este suficientă o

84
referinţă generică la originea acestora pentru ca apoi, aproape întotdeauna prin intermediul indicatorilor sau
indiciilor, sa se ajungă la concluzia raţională şi motivată legată de provenienţa acestora. 222

În unele legislaţii (S.U.A., Marea Britanie, Irlanda, Elveţia, Olanda, Franţa, Spania etc.) este prevăzută
pentru infracţiune de spălare de bani o formă de prezumţie de vinovăţie, răsturnându-se astfel sarcina
probei, aceasta revenind acuzatului.223

Art. 9 alin. (6) din Convenţia de la Varşovia din 2005, ratificată de România prin Legea nr. 420 din
22 noiembrie 2006, publicată în M. Of. nr. 968 din 4 decembrie 2006, prevede că: „Fiecare parte se va asigura
că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani, acolo unde se dovedeşte faptul că bunurile provin
dintr-o infracţiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracţiune”.
Aceleaşi prevederi se regăsesc în mod identic şi în art. 1 alin. (5) al Directivei a treia a Parlamentului
European şi al Consiliului privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor şi al
finanţării terorismului, transpusă în legislaţia naţională prin adoptarea de către România a O.U.G. nr. 53/2008
de modificare a Legii nr. 656/2002, în baza celor două instrumente supranaţionale menţionate fiind introdus la
art. 23 alin. (5) cu următorul conţinut: Cunoaşterea, intenţia sau scopul, ca elemente ale faptelor prevăzute la
alin. (1), pot fi deduse din circumstanţele faptice obiective.

Tocmai pentru aceste considerente, infracţiunea de spălare de bani fiind autonomă, fără a fi necesar să
se stabilească exact care este infracţiunea predicat, în statele europene care au ratificat Convenţia de la Varşovia
au avut loc schimbări importante de mentalitate şi practică judiciară, dispunându-se trimiterea în judecată şi
condamnarea exclusiv pentru infracţiunea de spălare de bani, făcându-se doar proba, directă sa indirectă a
provenienţei ilicite a bunurilor, precum şi în special proba indirectă, prin prezumţii deduse din circumstanţele
obiective ale cauzei, a cunoaşterii acestei provenienţe ilicite.

Recent, şi în literatura juridică naţională s-a exprimat opinia că, în condiţiile în care toate convenţiile
europene ratificate de România în materia combaterii spălării banilor stipulează că intenţia, cunoaşterea sau
scopul, ca elemente ale faptelor de spălare a banilor, pot fi deduse din circumstanţele fatice obiective, nu
este permis ca instanţele naţionale să ignore aceste standarde internaţionale în materie şi să aprecieze că
vinovăţia spălătorului de bani trebuie să îmbrace exclusiv forma intenţiei directe, iar probaţiunea să fie făcută
doar prin probe directe.224

III. LATURA SUBIECTIVĂ A INFRACŢIUNII DE SPĂLARE DE BANI. PROBA

INDIRECTĂ SAU PRIN PREZUMŢII

Infracţiunea de spălare de bani poate fi comisă atât cu intenţie directă, cât şi cu intenţie indirectă,
spălarea de bani din culpă, deşi permisă de legislaţia europeană, nefiind incriminată în România (fiind însă
incriminată în Spania, Germania), deşi Recomandările experţilor MONEYVAL sunt în sensul incriminării
spălării banilor din culpă. Intenţia presupune astfel ca autorul să aibă reprezentarea că prin activităţile
întreprinse ascunde originea banilor proveniţi dintr-o infracţiuni şi să urmărească sau să accepte obţinerea
acestui rezultat.
Autorul comite fapta cu intenţie indirectă ori de câte ori trece la efectuarea de operaţii de spălarea
banilor, admiţând şi posibilitatea ca bunurile supuse procesului de spălare să provină dintr-o infracţiune,
manifestând aşadar indiferenţă faţă de provenienţa bunurilor. Tot astfel, va exista intenţie indirectă dacă autorul,
aflându-se în dubiu asupra provenienţei bunului, nu îşi clarifică mai întâi îndoiala, ci acţionează chiar în pofida
acestei îndoieli, ceea ce înseamnă că a admis şi posibilitatea ca bunul să provină din infracţiune.
Nu se poate considera că infracţiunea de spălare de bani în modalitatea prevăzută de art. 23 alin. (1) lit.
a) din lege s-ar comite numai prin intenţie directă, calificată prin scopul ascunderii sau disimulării originii sau
naturii ilicite a produsului infracţiunii principale, ori al ajutării persoanei care a săvârşit infracţiunea principală
să se sustragă de la urmărirea penală, judecată sau executarea pedepsei. Existenţa scopului special nu este
incompatibilă cu intenţia indirectă, iar acest caracter indirect al intenţiei nu priveşte scopul, ci un alt element de
care depinde existenţa faptei.

Latura subiectivă a infracţiunii de spălarea banilor presupune, ca cerinţă esenţială, cunoaşterea de către
făptuitor a împrejurării că bunurile provin din săvârşirea unei infracţiuni. Nu este însă necesar ca făptuitorul
222
Hotărârea 23.2.05 a Tribunalului Suprem din Madrid.
223
Şt. Popa, Gh. Drăgan, Spălarea banilor şi finanţarea terorismului, Ed. Expert, Bucureşti, 2005, p. 152
224
Judecător Camelia Bogdan, Infracţiunea de spălare a banilor şi infracţiunea de tăinuire, Revista de drept penal nr.
4/2009, p. 112).

85
(când acesta nu este autorul infracţiunii predicat) să ştie care anume infracţiune a fost săvârşită şi cine este
autorul acesteia, fiind suficient ca în momentul operaţiunii de spălarea banilor să-şi dea seama că bunul provine
din săvârşirea unei infracţiuni.
Cunoaşterea acestei împrejurări este însă deseori dificil de probat prin mijloacele clasice de probă,
motiv pentru care art. 23 alin. (5) din Legea nr. 656/2002, preluând identic dispoziţii normative europene, are
următorul conţinut: „Cunoaşterea, intenţia sau scopul, ca element al uneia din infracţiunile prevăzute în
acest paragraf, se poate deduce din circumstanţele obiective ale faptei”.

Se consacră astfel în legislaţia naţională un nou mijloc de probă, respectiv prezumţia judecătorească,
iar probele indirecte dobândesc în această materie un rol esenţial, rol impus, aşa cum am arătat, de dispoziţiile
supranaţionale, potrivit cărora condamnarea pentru spălare de bani trebuie dispusă chiar şi atunci când nu se
stabileşte exact care este infracţiunea din care provin bunurile dar, pe baza circumstanţelor obiective, se poate
presupune că autorul infracţiunii de spălare de bani a cunoscut sau acceptat posibilitatea provenienţei ilicite a
bunurilor.
Probele indirecte sunt cele prin care se constată fapte probatorii, adică împrejurări care nu au legătură
directă cu faptul principal.
Aplicabilitatea probelor indirecte în practica naţională este restrânsă, dar este de dorit şi de aşteptat o
modificare de atitudine a organelor judiciare în aşa fel încât, în condiţiile în care legislaţia naţională este
armonizată cu cea europeană, şi practica să fie în acelaşi mod unitară, jurisprudenţa din alte state putând
constitui un reper tot mai important.

Fapte probatorii care pot fi constatate prin probe indirecte în materia spălării de bani, astfel cum au
fost reţinute de către instanţele din diferite state europene (Spania, Franţa, Italia, Bulgaria ş.a.) care au pronunţat
hotărâri de condamnare, pot fi:
- activităţi de ascundere, achiziţionare, transformare a bunurilor sau câştigurilor;
- legătura cu activităţi ilicite sau cu persoane/grupări care au legătură cu acestea;
- creşterea disproporţionată a averii pe perioada în care există această conexiune a persoanei cu
activităţile menţionate anterior;
- inexistenţa unor afaceri sau activităţi licite care să justifice aceste creşteri ale averii.

Elemente de fapt prin a căror dovadă se dovedeşte, prin aplicarea prevederilor art. 23 alin. (5)
din Legea nr. 656/2002, cunoaşterea originii ilicite a bunurilor:
I. Indicii derivate din datele obiective:
a) utilizarea de identităţi false;
b) inexistenţa relaţiilor comerciale care ar justifica fluxurile financiare;
c) utilizarea de firme interpuse fără disponibilităţi economice reale;
d) conexiunea cu societăţi fictive lipsite de orice fel de activitate;
e) paradisurile fiscale;
f) documente false, inexacte;
g) fracţionări ale operaţiunilor bancare pentru a disimula valoarea întregului;
h) dispunerea de sume mari de bani în numerar, fără origine cunoscută;
i) simularea unor operaţiuni care nu corespund realităţii;
j) beneficiari necunoscuţi;
k) alte activităţi neregulamentare sau atipice din perspectivă financiară şi mercantilă.

II. Indicii derivate din activitatea făptuitorilor:

a) neacreditarea mijloacelor de existenţă licite;
În Hotărârea 25.4.04 (Pazo Bayon) a Tribunalului Suprem din Madrid s-a arătat că: Cei implicaţi nu au
putut să justifice în contextul investigaţiei realizate, nici măcar sumar, originea sumelor de bani. Transparenta
sistemului financiar, spre binele vieţii economice, cere ca, dacă persoana face obiectul unei investigaţii
administrative sau penale în ceea ce priveşte provenienţa ilicită a banilor, să furnizeze acele date care, în mod
clar, să ateste originea reală a acestora. Acest lucru nu presupune inversarea sarcinii probei, nici faptul că
cineva ar fi obligat să realizeze acţiuni imposibile, diabolice sau costisitoare pentru a atesta ceva atât de uşor
de demonstrat precum este provenienţa unor bani. Dreptul la tăcere sau la refuzul de a se recunoaşte vinovat
nu au nicio legătură cu furnizarea de date care, fără să conducă la autoincriminare, ar permite Fiscului sau
judecătorilor şi instanţelor să ateste dacă faptele care fac obiectul investigaţiei sunt acreditate sau nu.
Evaluarea juridică a acestei atitudini de necolaborare este legată de refuzul de a oferi acele date pe care
acuzatul le poate oferi. Disculparea e în mâinile sale, el poate să acrediteze că banii sunt curaţi şi transparenţi.

86
 Nu este vorba de a le cere celor implicaţi să dezvăluie date tăinuite care i-ar putea incrimina, ci de a
explica registre contabile, descoperite de către procurori, a căror sursă persoana implicată are obligaţia de a o
clarifica.
Motivarea este interesantă şi importantă pentru înţelegerea mecanismului probaţiunii, al sarcinii probei
şi al dreptului la tăcere în lumina Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, dreptul la tăcere invocat de către
acuzat constituind un indiciu temeinic de vinovăţie, coroborat cu acele elemente faptice care justificau o
explicaţie din partea acuzatului.
C.E.D.O. a reţinut că pentru aprecierea elementelor de fapt ea se bazează pe principiul probei "dincolo
de orice îndoială rezonabilă", dar adaugă că o asemenea probă poate rezulta dintr-un ansamblu de indicii
sau de prezumţii necontestate, suficient de grave, precise şi concordante; în plus, poate fi avut în vedere
comportamentul părţilor în timpul aprecierii probelor. 225
Aşa cum s-a reţinut în practica instanţei europene, dreptul la tăcere al acuzatului nu poate sau nu ar
trebui să împiedice ca tăcerea acuzatului să fie luată în considerare pentru aprecierea pertinenţei şi a
caracterului concludent al probelor aduse de acuzare, în situaţii care în mod evident impun anumite
explicaţii din partea acuzatului.226
În cauza Murray contra Marii Britanii, C.E.D.O. a apreciat că trebuie analizat, în fiecare caz în parte,
dacă acuzaţiile aduse sunt suficiente pentru a fi necesar un răspuns din partea acuzatului. Instanţele naţionale nu
pot aprecia că acuzatul este vinovat doar pentru că a ales să păstreze tăcerea. Numai în cazul în care probele
administrate împotriva sa ar impune o explicaţie din partea acestuia, pe care ar fi în măsură să o dea,
absenţa unei atari explicaţii poate conduce la concluzia, printr-un raţionament de bun-simţ, că nu există
nicio explicaţie şi că acuzatul este vinovat.
Urmând acest raţionament, C.E.D.O. a considerat că nu a fost încălcat dreptul de a păstra tăcerea
prin condamnarea reclamantului de către instanţele naţionale, în condiţiile în care exista o probaţiune
administrată împotriva sa, care a fost coroborată cu lipsa unei explicaţii plauzibile din partea acestuia,
pentru faptul că a fost găsit de poliţie în casa unde era lipsită de libertate o persoană. Astfel, C.E.D.O. a statuat
că dreptul la tăcere nu este unul absolut.
Dreptul la tăcere este în strânsă legătură cu prezumţia de nevinovăţie, constituind o garanţie a acestuia.
În vederea garantării acestor drepturi, în principiu, instanţele nu pot ajunge la concluzii defavorabile acuzatului
prin interpretarea tăcerii acestuia.
Totuşi, astfel de concluzii ar putea fi reţinute dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: i) acuzatul
să fi avut posibilitatea de a lua contact cu un apărător înainte de a fi audiat; ii) aceste concluzii să nu fie
singurele sau principalele elemente de fapt care ar susţine acuzarea; iii) împrejurările de fapt ce rezultă din alte
mijloace de probă administrate în cauză să impună în mod necesar o explicaţie din partea acuzatului, pe baza
căreia să se aprecieze soliditatea probaţiunii în temeiul căreia procurorul susţine acuzarea. Pot exista astfel de
situaţii atunci când sunt descoperite obiecte, urme ale infracţiunii pe inculpat sau pe hainele acestuia, pe baza
cărora se poate naşte suspiciunea rezonabilă că a participat la infracţiunea de care este acuzat, sau în cazul în
care procurorul aduce probe din care rezultă suspiciunea că inculpatul a fost prezent la locul săvârşirii
infracţiunii în jurul orei comiterii faptei penale şi că prezenţa lui este în legătură cu participarea sa în activitatea
infracţională.227 În acest sens, la pct. 2.5 din Carta verde privind prezumţia de nevinovăţie (elaborată de
Comisia Uniunii Europene), se arată că probele în acuzare trebuie să fie suficient de solide pentru a necesita un
răspuns din partea celui acuzat, iar nu vinovăţia certă a acestuia, caz în care, absenţa unei justificări din partea
acuzatului poate conduce la concluzia, printr-un raţionament de bun-simţ, că nu există nicio altă explicaţie
posibilă şi că acuzatul este vinovat.
b) declaraţii ale coacuzaţilor;
c) contradicţii în declaraţiile acuzatului;
d) introducerea în cauză de date ori informaţii false.

În baza acestor indicii, care reprezintă fapte probatorii dovedite prin probe cu caracter indirect, sunt
relevante hotărârile pronunţate de instanţele spaniole (a căror legislaţie în materia spălării banilor este aproape
identică cu cea din România), care au dispus condamnarea acuzaţilor pentru spălare de bani în următoarele
cazuri:
a) Păstrarea unor sume mari de bani în locuri insolite (sacoşe, dulapuri, cutii de pantofi ş.a.), invocarea
ca justificare a unor societăţi comerciale fără activitate sau cu activitate redusă ori neprofitabilă, coroborată cu

225
Orhan c. Turciei, Cererea nr. 25.656/1994, § 264, Hotărârea din 18 iunie 2002; Cauza Barbu-Anghelescu contra
României din 05.10.2004
226
Hotărârea din 8 octombrie, în cauza Beckles contra Marii Britanii, paragr. 58
227
drd. Mihail Udroiu, judecător la Tribunalul Bucureşti, şi prof. univ. dr. Ovidiu Predescu, Privilegiul împotriva
autoincriminării şi dreptul acuzatului de a păstra tăcerea în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în revista
„Dreptul” nr. 7/2008, p. 298-300

87
strânsa legătură cu persoane implicate în infracţiuni de trafic de droguri (corespondenţa ori comunicarea
frecventă cu aceştia) au justificat concluzia că banii provin din infracţiuni de trafic de droguri, având astfel o
origine ilicită, fiind justificată condamnarea acuzatului pentru spălare de bani 228;
b) Desfăşurarea de operaţiuni care tind spre ascunderea sumelor de bani şi a titularilor (deschiderea de
diverse conturi şi virarea sumelor dintr-un cont în altul, evitarea evidenţierii documentare) şi legăturile cu
persoane cercetate în trecut pentru trafic de droguri, toate acestea constituind dovada anormalităţii
operaţiunilor229;
c) Păstrarea într-un seif a unei sume de bani înmânată de către soţia unei persoane arestate pentru
săvârşirea unei infracţiuni230;
d) Condamnarea anterioară a unei persoane pentru trafic de droguri, evaziune fiscală sau înşelăciune,
urmată de construirea unui restaurant de lux şi efectuarea plăţii unor facturi în numerar 231;
e) Manevrarea de sume în numerar, utilizarea de firme interpuse şi de societăţi fără activitate, folosite
doar pentru achiziţii şi doar pentru o scurtă perioadă de timp: evaziune fiscală, bancrută şi spălare de bani 232;
f) Soţia cercetată pentru trafic de droguri, iar în aceeaşi perioadă soţul, care era angajat al unei societăţi
cu un salariu de 2.000 Euro, a manipulat sume de peste 25.000 Euro, a cumpărat imobile şi autoturisme, a
efectuat călătorii în Elveţia.233

Practica naţională recentă în materia spălării de bani se aliniază şi ea la cadrul legal comunitar în ceea
ce priveşte probaţiunea prin probe indirecte precum şi lipsa obligaţiei de condamnare anterioară ori
concomitentă sau de conturare detaliată a elementelor constitutive ale infracţiunii predicat, relevante fiind astfel
următoarele hotărâri ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, care trebuie avute în vedere în activitatea de
urmărire penală:
a) Decizia nr. 1562 din 28 aprilie 2009 (prin care s-a dispus condamnarea inculpatului pentru
săvârşirea infracţiunilor de trafic de minori şi spălare de bani, înlăturându-se apărările acestuia cu privire la
faptul că nu s-a dovedit prin fapte certe că apartamentul cumpărat şi confiscat precum şi autoturismele au fost
achiziţionate cu bani proveniţi din prima infracţiune, inculpatul susţinând că le-a achiziţionat din sumele
obţinute prin munca „la negru” prestată în Spania, astfel că parchetul avea obligaţia să facă proba contrară
acestor apărări):
„Frecvenţa şi cuantumul sumelor expediate nu pot fi justificate prin munca prestată de inculpat, cu atât mai
mult cu cât şederea sa în străinătate, ca şi întreţinerea familiei din România (soţie care nu lucra şi doi copii minori)
presupuneau alte costuri, care diminuau în mod necesar eventualele câştiguri oneste ale inculpatului, făcând practic
imposibilă achiziţionarea unui bun de valoare, cum este un apartament cu 3 camere. În acelaşi context, nu este de neglijat
nici împrejurarea că la domiciliul inculpatului au fost găsite două autoturisme înmatriculate în străinătate,
ambele de valoare (Chrysler şi Audi A4), cel puţin unul fiind în posesia inculpatului, aşa cum acesta a şi recunoscut, ceea
ce conduce la concluzia că nivelul de trai al inculpatului şi familiei sale nu putea fi susţinut din munca prestată în
construcţii în străinătate.
Prin urmare, Curtea apreciază că probatoriul administrat în cauză dovedeşte faptul că inculpatul a utilizat banii
obţinuţi din exploatarea sexuală a părţilor vătămate (adică din săvârşirea infracţiunii de trafic de minori), achiziţionând un
apartament, faptă ce se circumscrie infracţiunii de spălare de bani.
În acest sens, Curtea reţine că această infracţiune presupune ca situaţie premisă existenţa unui bun
provenind din săvârşirea unei infracţiuni, neavând relevanţă cine a comis infracţiunea.
Or, în speţă această condiţie este întrunită, câtă vreme sumele de bani au fost obţinute de inculpat din
săvârşirea de către el a infracţiunii de trafic de minori, neavând relevanţă faptul că părţile vătămate nu au cercetate
pentru infracţiunea de prostituţie, căci ceea ce interesează este exploatarea sexuală a victimelor de către inculpat.”

b) Decizia nr. 2422 din 24 iunie 2009 (prin care s-a dispus condamnarea inculpaţilor pentru evaziune
fiscală, fals în înscrisuri sub semnătură privată, uz de fals şi spălare de bani spălare de bani, reţinându-se
următoarea stare de fapt: Inculpatul O.M.N., în calitate de preşedinte al consiliului de administraţie şi acţionar
majoritar la SC L. SA Piteşti, ajutat fiind de coinculpatul V.F., s-a sustras de la plata obligaţiilor fiscale şi a
prejudiciat bugetul consolidat al statului cu suma de 33.374.186.198 ROL, echivalentul a 873.190 euro, prin
ascunderea sursei impozabile cu ocazia vânzării terenului proprietatea S C L. SA Piteşti, în suprafaţă de 17.934
m.p. către S C T.I. SRL Sibiu, folosind metoda interpunerii unui nou proprietar în procesul de vânzare-

228
Hotărârea din 15.04.98 a Tribunalului Suprem din Madrid
229
Hotărârea din 29.09.01 a Tribunalului Suprem din Madrid
230
Hotărârea din 19.02.02 a Tribunalului Suprem din Madrid
231
Hotărârea din 10.02.03 a Tribunalului Suprem din Madrid
232
Hotărârea din 25.02.04, Pazo Bayon, a Tribunalului Suprem din Madrid
233
Hotărârea din 09.05.01 a Tribunalului Suprem din Madrid

88
cumpărare şi anume inculpatul V.F. Aceiaşi inculpaţi au întocmit contractul de vânzare-cumpărare nr. 555 din
18 decembrie 2003 prin care au atestat în mod nereal calităţile de vânzător, respectiv cumpărător, contractul
fiind folosit de aceştia ca document justificativ la R.B. SA - sucursala Piteşti):
„Subiectul activ al infracţiunii de spălare de bani nu este circumstanţiat de text, el putând fi orice
persoană fizică sau juridică – cel mai adesea chiar participantul la săvârşirea infracţiunii principale din care
provine bunul supus operaţiunii de spălare.
Este evident că inculpaţii au calitatea de subiecţi activi ai ambelor infracţiuni, ei sprijinindu-se reciproc
până la obţinerea rezultatului final, albirea banilor proveniţi din evaziune fiscală şi fals, contractele prin care se
realizează acest lucru avându-i protagonişti şi beneficiari tot pe cei doi.”

c) Decizia nr. 1386 din 11 martie 2004 (prin care au fost condamnaţi inculpaţii pentru complicitate
la luare de mită şi spălare de bani, reţinându-se că, în calitate de directori adjuncţi ai Agenţiei Judeţene
de Ocupare a Forţei de Muncă Bihor, au transferat sumele primite de ei pentru săvârşirea infracţiunii de
complicitate de mită pe numele altor persoane, depunându-se în conturile bancare ale acestora). Instanţa
supremă a stabilit astfel că autorul infracţiunii de spălare de bani poate fi chiar autorul infracţiunii
principale, cele două infracţiuni fiind concurente, nefiind vorba de o autofavorizare nepedepsibilă.

d) Decizia nr. 2984 din 25 septembrie 2008 (prin care au fost condamnaţii inculpaţii pentru fals în
declaraţii, evaziune fiscală şi spălare de bani care proveneau din infracţiuni săvârşite cu câţiva ani înainte
de către alte persoane care au fost condamnate pentru trafic de persoane, inculpaţii din prezenta cauzând
achiziţionând apartamente şi alte bunuri şi susţinând că nu aveau cunoştinţă că sumele primite de la
inculpaţii condamnaţi au origine ilicită):
„Deşi inculpatul a contestat că ar fi ştiut de provenienţa banilor, în mod corect primele instanţe
coroborând probele administrate în cele două faze ale procesului penal au stabilit, că inculpatul avea
cunoştinţă că banii au provenit din săvârşirea infracţiunii de proxenetism de către soţia şi fiica sa.
Apărările celor doi inculpaţi că banii provin din economiile lor şi dintr-o moştenire de la mama
inculpatului F.A. au fost infirmate de declaraţiile membrilor familiei, certificatul de moştenitor după
defuncta F.L., mama inculpatului F.A., din care rezultă că acesta a renunţat la moştenirea după mama sa,
posibilităţile materiale reduse de care dispuneau inculpaţii în perioada respectivă, relaţiile strânse dintre inculpaţi
şi condamnata R.S. în timpul cât aceasta se ocupa de recrutarea de fete pentru prostituţie, ajutată fiind de
mama sa, relaţiile dintre cei doi soţi inculpaţi, apreciindu-se în mod judicios că este exclus ca inculpatul F.A.,
împreună fiind cu soţia sa, să nu ştie de unde au provenit banii cu care au cumpărat apartamentul, de vreme ce
nu a putut dovedi că el a contribuit cu banii provenind din moştenire.”

e) Decizia nr. 3164 din 8 octombrie 2008:

„Faptele inculpatului întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 23 pct.
b) din Legea nr. 656/2002, constând în aceea că, la data de 05 septembrie 2007 inculpatul a vândut lui R.
droguri în valoare de 2.800 Euro, bani aparţinând D.I.I.C.O.T., Structura centrală, sumă cu care a
cumpărat autoturismul indisponibilizat pe numele concubinei sale, fapte dovedite atât cu înscrisurile
privind achiziţionarea maşinii, datele obţinerii sumelor de bani şi achiziţionării autoturismului fiind
corelate, cât şi cu notele de redare a convorbirilor audio, ce atestă că inculpatul s-a aflat în străinătate
pentru achiziţia autoturismului, precum şi declaraţia martorului P.M..
Pentru infracţiunea de spălare de bani, s-a reţinut că verificarea actelor autoturismului depuse la
urmărirea penală evidenţiază că maşina a fost cumpărată, la data de 15 septembrie 2007, deci după
tranzacţia cu droguri efectuată de inculpat în 05 septembrie 2007.
Cunoscând faptul că banii sunt obţinuţi din tranzacţii ilegale de droguri, cumpărând
autoturismul marca Ford, pe numele concubinei, C.M., s-a constatat că inculpatul a acţionat în sensul
ascunderii adevăratei naturi a provenienţei bunului în speţă, faptă ce întruneşte elementele constitutive
ale infracţiunii de spălare de bani, prevăzută de art. 23 pct. b) din Legea nr. 656/2002, sens în care s-a
procedat la schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 23 pct. c) din Legea nr.
656/2002.”

f) Decizia nr. 4072 din 9 decembrie 2008:

„Astfel, din probele administrate, respectiv din convorbirile telefonice purtate de inculpat, aflate
în dosarul de urmărire penală, şi chiar recunoaşterea acestuia ca fiind capul unei reţele de proxenetism şi
prostituţie, rezultă că inculpatul şi-a construit imobilul cu resurse financiare pe care le-a obţinut în
străinătate, aceasta fiind singura sa sursă de venit, resursele financiare ale părinţiilor fiind infime şi nu
puteau fi întrebuinţate în scopul construirii imobilului. Totodată, rezultă că inculpatul este cel care şi-a
construit imobilul cu resurse financiare pe care le obţinut din traficul de persoane şi proxenetism, astfel,
fapta sa constituie infracţiunea de spălare de bani.”

89
 Mai trebuie arătat că autorităţile judiciare naţionale s-au aliniat legislaţiei comunitare în ceea ce
priveşte considerarea caracterului autonom al infracţiunii de spălare de bani, prin rechizitoriul din 27.12.2008
al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti dispunându-se trimiterea în judecată a doi inculpaţi doar
pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani prev. de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, cauza
aflându-se pe rolul Curţii de Apel Bucureşti.
În concluzie, consider că se impune o reapreciere a practicii judiciare astfel încât să se ţină cont de
convenţiile ratificate de România şi de directivele transpuse în legislaţia naţională, pentru atingerea obligaţiei
impuse de art. 9 alin. (6) din Convenţia de la Varşovia din 2005: „Fiecare parte se va asigura că este
posibilă condamnarea pentru spălare de bani, acolo unde se dovedeşte faptul că bunurile provin dintr-o
infracţiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracţiune”.
În realizarea acestui scop, este necesară o analiză mai atentă a cazurilor în care sunt cercetate persoane
pentru săvârşirea infracţiunilor de evaziune fiscală, înşelăciune, furt ori a altor infracţiuni cauzatoare de
prejudicii (având în vedere că în majoritatea cazurilor în care sunt săvârşite astfel de infracţiuni infractorul
investeşte sumele în alte bunuri ori activităţi, le transferă sau le schimbă, săvârşind astfel şi infracţiunea de
spălare de bani), cu scopul de a se stabili fluxul financiar, astfel încât să se poată apoi aprecia dacă există date
sau indicii privind săvârşirea infracţiunii conexe de spălare de bani şi să se dispună apoi sesizarea organelor de
urmărire penală competente.

90
 APLICAREA PEDEPSELOR . SIMULTANEITATEA UNOR CAUZE DE AGRAVARE SAU
REDUCERE A PEDEPSEI.
CE SE ÎNŢELEGE PRIN LEGE APLICABILĂ ÎN CONTEXTUL
ART. 141/1 COD PENAL.
ORDINEA APLICĂRII REDUCERILOR SAU MAJORĂRILOR.

procuror şef secţie judiciară - Ioan Moca

Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara

I. Noţiuni introductive

Aşa cum este stipulat în textul art. 52 Cod penal, „pedeapsa este o măsură de constrângere şi un
mijloc de reeducare a condamnatului, iar scopul pedepsei este prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni”.
Din analiza acestui text rezultă cu claritate cele două funcţii ale pedepsei, şi anume funcţia de
constrângere şi funcţia de reeducare.
Realizarea scopului pedepsei menţionat anterior depinde de aptitudinea funcţională a pedepsei privită
în ambele sale laturi, aptitudine care decurge din însăşi natura pedepsei ca măsură de constrângere juridică,
specifică dreptului penal.
Este ştiut faptul că pedeapsa , oricare ar fi obiectul constrângerii, implică o anumită suferinţă,
privaţiune, restrângere a unor valori , drepturi sau libertăţi personale ale persoanei condamnate, aceasta fiind o
reacţie specifică a societăţii exercitată prin organele judiciare împotriva conduitei socialmente periculoasă a
persoanei.
Aptitudinea funcţională a pedepsei este condiţionată şi de caracterul obligatoriu al acesteia, inevitabil,
ca măsură aplicată de organele judiciare în vederea realizării scopului legii penale.
Al treilea factor de care depinde aptitudinea funcţională a pedepsei este măsura în care aceasta este
adecvată şi adaptată la cazul individual concret. Este cunoscut faptul că pedeapsa pe care legea o prevede (cu
minim şi maxim) pentru fiecare infracţiune, exprimă limitele gradului de pericol social generic şi nu pericolul
social concret. De aceea, pedeapsa trebuie să fie adaptată în fiecare caz pericolului social pe care-l prezintă fapta
săvârşită, întrucât numai atunci poate avea aptitudine funcţională. O pedeapsă prea mare, ar fi o pedeapsă
nedreaptă şi ar reprezenta un spor de privaţiuni inutile pentru condamnat, iar una prea mică ar constitui o
replică insuficientă a societăţii şi o posibilă încurajare a celui condamnat să-şi reia activitatea infracţională.
Pedeapsa, fiind o măsură de constrângere cu caracter personal, trebuie să acţioneze prin funcţiile sale,
strict asupra persoanei infractorului. Pentru a-şi realiza scopul menţionat în textul art. 52 alin. 1 teza II Cod
penal (prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni), este necesar ca la stabilirea acesteia să se ţină seama şi de
anumite criterii, cum ar fi : periculozitatea socială a făptuitorului, mentalitatea acestuia, deprinderile antisociale
periculoase, trăsăturile specifice de temperament şi caracter care pot determina reacţii periculoase sub influenţa
pedepsei.
Aptitudinea funcţională a pedepsei este condiţionată, în al patrulea rând, şi de modul de organizare a
executării pedepsei (regimul de executare, participarea la activităţi educative, adaptarea la regimul de detenţie,
etc.) şi nu în ultimul rând, de durata executării acesteia.
Concluzionând pe seama celor menţionate, subliniem că pedeapsa nu-şi poate îndeplini integral
funcţiile şi nu-şi poate realiza scopul decât atunci când este adaptată cazului individual concret, adică gradului
de pericol social al faptei şi al făptuitorului şi necesităţilor reale de îndreptare şi reeducare a acestuia.

II. Individualizarea pedepselor, este un principiu de bază al dreptului penal, cu două componente:
a). Legea stabileşte natura şi limitele pedepsei aplicabile pentru fiecare infracţiune;
b). Instanţa de judecată stabileşte pedeapsa concretă şi modul de executare al acesteia.
Individualizarea pedepselor cunoaşte trei forme:

91
 1. individualizarea legală - constă în stabilirea, prin lege, a cadrului general, a naturii şi limitelor
pedepselor aplicabile pentru o anumită infracţiune, a criteriilor de individualizare , precum şi a unor
circumstanţe atenuante sau agravante legale.
2. individualizarea judiciară - constă în stabilirea şi aplicarea pedepsei în limitele legale, pentru
săvârşirea unei infracţiuni.
3. individualizarea administrativă - care se realizează în faza de executare a pedepsei, de organele
abilitate şi presupune stabilirea regimului de executare, aplicarea liberării condiţionate, graţierea, etc.

A. Individualizarea judiciară a pedepselor.

Sediul materiei este în art. 72 Cod penal şi, aşa cum am precizat, constă în stabilirea şi aplicarea de
către instanţa de judecată a unei pedepse în limitele legale, pentru săvârşirea unei infracţiuni.
Pentru realizarea scopurilor pedepsei stabilite persoanei fizice, la individualizarea acesteia, instanţa de
judecată trebuie să ţină seama de următoarele criterii generale:
- dispoziţiile din Codul Penal privind aplicarea legii penale, concursul de infracţiuni, pluralitatea, etc.
- limitele pedepsei din partea specială a Codului penal;
- gradul de pericol social al faptei ;
- persoana făptuitorului;
- împrejurările care atenuează (minoritatea, tentativa) sau agravează răspunderea penală (recidiva,
concursul de infracţiuni etc.).
Subliniez că aceste criterii sunt obligatorii şi sunt luate în considerare împreună, la stabilirea şi
aplicarea pedepsei.
La individualizarea pedepsei trebuie respectat şi principiul proporţionalităţii pedepsei, cu natura şi
gradul de pericol al faptei săvârşite, avându-se în vedere drepturile şi libertăţile fundamentale sau alte valori
protejate, care au fost vătămate prin comiterea infracţiunii.
Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere şi gradul de participare al infractorului la activitatea
infracţională.
În ceea ce-i priveşte pe infractorii minori, instanţa de judecată trebuie să aprecieze mai întâi dacă se
impune aplicarea unei măsuri educative sau a unei pedepse, în funcţie de următoarele criterii:
- gradul de pericol social al faptei săvârşite ;
- starea fizică, dezvoltarea intelectuală şi morală a minorului;
- comportamentul minorului, condiţiile de creştere şi educare, etc.
De principiu, aplicarea pedepsei penale infractorilor minori are caracter subsidiar faţă de luarea unei
măsuri educative şi poate fi dispusă de instanţă numai dacă apreciază că aplicarea celei din urmă nu este
suficientă pentru îndreptarea minorului.
Elementul de relativă noutate introdus prin Legea 278/2006 se referă la răspunderea penală a persoanei
juridice, fiind prevăzute pedepsele aplicabile acesteia şi modul de individualizare.
În ceea ce priveşte persoana juridică, la stabilirea şi aplicarea pedepselor se ţinea seama de dispoziţiile
din Codul penal – Partea generală , de limitele de pedeapsă stabilite pentru persoana fizică în Partea specială a
Codului penal, de gravitatea faptei săvârşite şi de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea
penală.

III. Circumstanţele atenuante şi agravante.

Noţiune: Acestea sunt împrejurări enumerate în textul art. 73-75 Cod penal, care au caracter
exemplificativ şi au ca efect reducerea sau majorarea pedepsei aplicate.
Orice împrejurare reţinută ca atare este obligatoriu să fie arătată în cuprinsul hotărârii.
Individualizarea pedepsei este o operaţiune complexă, care foloseşte toate criteriile şi orientările
generale prevăzute de lege, inclusiv cauzele de agravare sau atenuare a pedepsei. Realitatea nu a dovedit că
săvârşirea unei infracţiuni are loc întotdeauna într-un complex de împrejurări care imprimă acesteia un anumit
grad de pericol social, şi nu sunt rare cazurile în care , în acest complex de împrejurări, pot exista atât
circumstanţe atenuante, cât şi agravante. Având în vedere că aceste circumstanţe produc efecte opuse, a fost
necesară reglementarea prin lege a efectelor fiecărei circumstanţe , precum şi stabilirea ordinii de aplicare a
cauzelor modificatoare ale pedepselor, când acestea vin în concurs, deoarece aplicarea lor într-o ordine
întâmplătoare poate duce la rezultate contrare scopului urmărit.

A. Ordinea de aplicare a circumstanţelor

Textul art. 80 alin. 1 Cod penal, prevede că în caz de concurs între cauzele de agravare şi cauzele de
atenuare, pedeapsa se stabileşte ţinându-se seama de circumstanţele agravante, de circumstanţele atenuante şi
de starea de recidivă.
a). Legea are în vedere circumstanţele generale şi nu circumstanţe speciale , întrucât acestea din urmă
sunt de cele mai multe ori circumstanţe agravante, au caracterul de elemente circumstanţiale în conţinutul

92
agravant al infracţiunii şi determină calificarea faptei; de aceea, aceste circumstanţe îşi vor găsi aplicarea, cu
prioritate, faţă de circumstanţele generale.
Efectul lor este determinarea limitelor speciale ale pedepsei aplicabile, la care să se raporteze cauzele
modificatoare generale.
b). Circumstanţele speciale nu pot intra în concurs cu circumstanţele generale, chiar dacă o
circumstanţă specială este prevăzută de lege ca circumstanţă generală, efectul ei va fi acela că va atrage
aplicarea pedepsei prevăzute pentru infracţiunea în formă calificată şi nu va intra în concurs cu circumstanţele
atenuante.
c). Stabilind prioritatea circumstanţelor agravante, legiuitorul a avut în vedere necesitatea stabilirii cât
mai exacte a gradului de pericol social al faptei şi a făptuitorului.
Examinând şi având în vedere măsura în care circumstanţele agravante influenţează asupra gradului de
pericol social al faptei şi făptuitorului, instanţa de judecată este în măsură să evalueze mai exact circumstanţele
atenuante şi deci să determine mai precis pericolul social concret şi pedeapsa corespunzătoare.

B. Ordinea aplicării reducerilor sau majorărilor.

Existenţa circumstanţelor agravante şi atenuante la săvârşirea unei fapte influenţează şi pedeapsa
concretă aplicată, întrucât ambele produc efecte contrare şi astfel se vor influenţa reciproc. Textul art. 80 alin. 2
Cod penal prevede chiar un efect al concursului între cauzele de agravare şi de atenuare şi anume acela că nu
mai este obligatorie coborârea pedepsei sub minimul special prevăzut de lege.
În această situaţie, instanţa de judecată are un evantai mai larg în ceea ce priveşte stabilirea pedepsei .
Astfel, va putea aplica o pedeapsă orientată spre maximul special, va putea adăuga chiar un spor, va putea
aplica o pedeapsă orientată spre minimul special sau să coboare sub acest minim, după cum se degajă
preponderent efectul agravant sau atenuant în urma aprecierii de ansamblu a tuturor circumstanţelor reţinute în
speţă.
Instanţa de judecată mai are şi o a treia variantă, aceea de a aplica o pedeapsă în limitele prevăzute de
lege, dacă apreciază că efectele agravant şi atenuant al circumstanţelor se neutralizează reciproc.
Recidiva, ca şi cauză specială de agravare a pedepsei, poate fi reţinută numai după ce s-au avut în
vedere circumstanţele agravante şi atenuante, deoarece nu este o circumstanţă a infracţiunii săvârşite, ci o cauză
specială de agravare, care ţine de persoana făptuitorului.
Ca atare, instanţa de judecată are posibilitatea să aprecieze dacă pedeapsa rezultată în urma aplicării
circumstanţelor agravante şi atenuante este insuficientă şi să aplice sporul prevăzut de lege.
În alin. 3 şi 4 ale art. 80 din Codul penal, legiuitorul prevede câteva limite maxime până la care instanţa
poate stabili pedeapsa în cazul aplicării concomitente a dispoziţiilor referitoare la circumstanţele agravante,
recidivă şi concurs de infracţiuni, atât în ce priveşte pedeapsa închisorii pentru persoana fizică, cât şi pedeapsa
amenzii pentru persoana juridică.
Astfel, în prima situaţie, pedeapsa închisorii nu poate depăşi 25 de ani dacă maximul special pentru
fiecare infracţiune este de 10 ani sau mai mic şi 30 de ani dacă maximul special pentru cel puţin una dintre
infracţiuni este mai mare de 10 ani . În a doua situaţie, pedeapsa amenzii pentru persoana juridică poate fi
sporită până la maximul general.

IV. Ce se înţelege prin lege aplicabilă în contextul art. 1411 Cod penal.
Textul susmenţionat explicitează noţiunea de „pedeapsă prevăzută de lege”, stabilind că prin aceasta
se înţelege pedeapsa prevăzută în textul de lege care incriminează fapta săvârşită în formă consumată, fără
luarea în considerare a cauzelor de reducere sau de majorare a pedepsei.
Acest text a fost introdus prin art. I pct. 50 din Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea
Codului Penal, iar în practica judiciară, textul a fost aplicat în litera şi spiritul său în majoritatea cazurilor în care
s-a impus.
În ultimul timp, după apariţia Legii nr. 202/2010, şi în mod concret a art. 3201 Cod pr.penală, care
reglementează judecata în cazul recunoaşterii vinovăţiei, în practica judiciară s-au dat uneori interpretări diferite
a prevederilor alin. 7 din textul susmenţionat, cu referire specială la neaplicarea dispoziţiilor procedurale
privind judecata în cazul recunoaşterii vinovăţiei în cazul în care acţiunea penală vizează o infracţiune care se
pedepseşte cu detenţiune pe viaţă.
Adepţii ideii (cei drept, minoritari), care susţin că în cazul tentativei la infracţiuni sancţionate şi cu
detenţiunea pe viaţă, acţiunea penală nu a fost pusă în mişcare pentru infracţiunea consumată, ci doar pentru
tentativă, consideră că aplicarea prevederilor art. 3201 Cod pr.penală ar fi posibilă.
Opinia majoritară este aceea care interpretează textul art. 3201 alin. 7 C.p.p. prin raportare la art. 1401
Cod penal, text care este aplicat în litera şi spiritul său, înţelegând astfel că prin pedeapsa prevăzută de lege se
înţelege pedeapsa prevăzută în textul de lege care incriminează fapta săvârşită în formă consumată şi nu în
forma tentativei, fără luarea în considerare a cauzelor de reducere sau de majorare a pedepsei.

93
 Dată fiind practica neunitară în materie, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a
dispus verificarea practicii judiciare în următoarea problemă de drept: „Posibilitatea aplicării disp.art.320 1 Cod
pr.penală în cazul în care acţiunea penală vizează tentativa la o infracţiune care se pedepseşte cu detenţiune pe
viaţă”, în vederea declarării recursului în interesul legii, conform art. 4142 Cod pr.penală.

LEGEA PENALĂ MAI FAVORABILĂ

procuror Mirela Elena Negruţiu

Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara

Concept. Activitatea legii penale este un principiu de bază în materia aplicării legii penale în timp, un
corolar al principiului constituţional al legalităţii incriminării şi pedepsei, care stipulează că legea penală se
aplică infracţiunilor săvârşite în timpul cât ea se află în vigoare.
Evoluţia sistemului legislativ înregistrează însă frecvent cazuri de succesiuni de legi penale care, deşi
incriminează aceeaşi faptă, modifică fie condiţiile de incriminare, fie regimul sancţionator, ceea ce conduce la
un aparent conflict al legilor în timp, în condiţiile în care raportul juridic penal născut prin săvârşirea unei
infracţiuni sub imperiul unei legi este judecat sub imperiul alteia, care i-a succedat. În realitate însă, doar una din
legile succesive va reglementa raportul juridic, iar teoria dominantă astăzi în doctrina şi legislaţia penală este
teoria extraactivităţii legii mai favorabile, justificată prin aceea că dacă legea mai veche este mai blândă
urmează a fi aplicată deoarece era în vigoare la momentul comiterii faptei şi pe aceasta făptuitorul este prezumat
că a cunoscut-o, iar dacă legea nouă este mai blândă se aplică aceasta deoarece surplusul de pedeapsă prevăzut
în legea veche nu mai are justificare legală. Prin urmare, literatura de specialitate relevă că extraactivitatea legii
mai favorabile este „bidimensională”, respectiv legea veche ultraactivează, iar legea nouă retroactivează,
aplicându-se una dintre acestea, şi anume, aceea care generează regimul juridic penal mai favorabil
făptuitorului.234

Identificarea legii. Principiul aplicării legii mai favorabile acceptat pentru faptele în curs de judecată,
a fost introdus şi în ce priveşte pedepsele definitive de legiuitorul din 1968.
Astfel, în actualul Cod penal sunt reglementate trei ipoteze, respectiv, la art. 13 C.pen. aplicarea
obligatorie a legii mai favorabile faptelor în curs de judecată, la art.14 C.pen. aplicarea obligatorie a legii mai
favorabile pedepselor definitive şi la art.15 C.pen. aplicarea facultativă a legii mai favorabile pedepselor
definitive.
În ce priveşte faptele în curs de judecată aplicarea legii mai favorabile presupune existenţa
următoarelor condiţii: succedarea a două sau mai multe legi penale între data comiterii faptei şi data judecării ei;
fiecare dintre legile succesive să fi incriminat fapta respectivă (se diferenţiază de neretroactivitatea legii penale
de incriminare şi de retroactivitatea legii de dezincriminare); condiţiile de incriminare, de tragere la răspundere
penală ori de sancţionare prevăzute de legile succesive să fie diferenţiate (în cazul conţinutului identic al normei
de incriminare se va aplica întotdeauna legea nouă); faptele prevăzute de legea penală să nu fie definitiv
judecate până la data intrării în vigoare a legii penale noi (în practică s-a statuat însă că aplicarea legii mai
favorabile are loc şi în situaţiile în care judecata este reluată ca urmare a admiterii unei căi extraordinare de atac,
chiar dacă legea nouă, mai favorabilă, a fost adoptată după rămânerea definitivă a hotărârii, dar înainte de
soluţionarea căii extraordinare de atac.
Aplicarea legii mai favorabile faptelor în curs de judecată este întotdeauna obligatorie. Ea vizează
numai infracţiunile săvârşite sub imperiul legii vechi, având în vedere că în condiţiile continuării activităţii
infracţionale în cazul infracţiunilor continue, continuate şi de obicei după intrarea în vigoare a legii noi se
exclude aplicarea legii mai favorabile, infracţiunile considerându-se săvârşite exclusiv sub imperiul noii legi,
singura aplicabilă în cauză.
Totuşi, în literatură s-a exprimat opinia că, în cazul infracţiunilor continue sau continuate a căror
executare a fost începută sub legea veche mai favorabilă şi epuizate sub legea nouă mai nefavorabilă s-ar aplica

234
Matei Basarab, Viorel Paşca, ş.a., Codul penal comentat, vol.I. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, pag. 52
şi urm.

94
prevederile art.13 C.pen. cu privire la actele ce au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii noi 235, în
lumina practicii CEDO (cauza Puhk contra Estoniei privind o infracţiune continuă de evaziune fiscală).
În cazul pedepselor definitive aplicarea obligatorie a legii mai favorabile, potrivit art.14 C.pen.,
presupune îndeplinirea următoarelor condiţii: să existe o hotărâre de condamnare la o pedeapsă; să intervină o
lege penală nouă înainte de executarea pedepsei ori în timpul executării acesteia, dar înainte de executarea
integrală a pedepsei; legea penală nouă să prevadă o pedeapsă mai uşoară decât pedeapsa prevăzută de legea în
temeiul căreia s-a pronunţat hotărârea definitivă (legea mai favorabilă nu poate fi decât legea nouă); pedeapsa
aplicată prin hotărârea definitivă să depăşească maximul pedepsei prevăzute de legea nouă (criteriul de stabilire
a legii mai favorabile rezultă că este numai compararea pedepsei şi nu se va putea aplica în cazul în care legea
nouă prevede pedepse alternative, dar menţine tipul şi limitele de pedeapsă prevăzute în legea veche). Aplicarea
obligatorie a legii mai favorabile pedepselor definitive are doar rolul de a înlătura surplusul de pedeapsă care
depăşeşte maximul prevăzut de legea nouă.
Aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive presupune
îndeplinirea următoarelor condiţii: să fi intervenit o lege nouă mai favorabilă care să prevadă un maxim special
al pedepsei închisorii mai redus decât cel prevăzut de legea veche; legea nouă să fi intervenit în perioada de la
rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare până la executarea integrală a pedepsei; pedeapsa aplicată
definitiv să fie pedeapsa închisorii (nu amenda); pedeapsa aplicată să fie mai mică decât maximul special
prevăzut de legea nouă. Când sunt îndeplinite aceste condiţii, instanţa va aprecia dacă este cazul să reducă sau să
menţină pedeapsa aplicată ţinând seama de criteriile prevăzute de art.15 alin.(1) C.pen. (infracţiunea săvârşită,
persoana condamnatului, conduita acestuia) şi de limitele de reindividualizare a pedepsei stipulate expres.
În noul Cod penal se renunţă la aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile în cazul pedepselor
definitive (pentru o aplicare cât mai fidelă a principiului separaţiilor puterilor în stat).

Reperele identificării. La stabilirea legii mai favorabile, doctrina juridică şi practica judiciară au
identificat două reguli care trebuie respectate, şi anume, regula excluderii lex tertia, respectiv, determinarea legii
mai favorabile în mod concret, de la caz la caz, iar nu în mod abstract.
În ce priveşte regula excluderii lex tertia, aceasta însemnă că nu se pot combina dispoziţii mai
favorabile inculpatului din legile succesive pentru a crea acestuia o lege mai favorabilă. În literatură şi practică
nu există însă o concepţie unitară a conceptului de lex tertia. Dominantă pare a deveni opinia că prin interdicţia
creării unei lex tertia este oprită doar combinarea dispoziţiilor din legile succesive care nu pot fi aplicate
autonom în raport cu fiecare instituţie juridică ce se aplică în cauză. Astfel, dispoziţiile privitoare la condiţiile de
existenţă a recidivei şi a concursului de infracţiuni şi regimul sancţionator al acestora, ca dispoziţii legale de sine
stătătoare, se compară între ele independent de dispoziţiile de incriminare. În acelaşi sens ar trebui aplicate şi
cele care reglementează executarea pedepsei, inclusiv liberarea condiţionată.
Referitor la determinarea legii mai favorabile în cazul dat, s-a apreciat că presupune compararea
consecinţelor pe care le-ar avea asupra cauzei condiţiile de incriminare din legile succesive, condiţiile de tragere
la răspundere penală şi condiţiile de sancţionare, şi în raport de toate acestea se va stabili ca mai favorabilă legea
care instituie regimul juridic cel mai favorabil inculpatului.
Astfel, în ce priveşte condiţiile de incriminare se va aprecia ca mai favorabilă legea care condiţionează
existenţa infracţiunii tip sau a formei agravate ori calificate de anumite împrejurări pe care fapta dedusă
judecăţii nu le îndeplineşte (ex. incriminarea sustragerii produselor petroliere). De asemenea, condiţiile de
incriminare vor fi analizate din perspectiva comparării tuturor condiţiilor în care se săvârşeşte acţiunea ori
inacţiunea în raport de locul, timpul, modalităţile de acţiune, condiţiile privind persoana infractorului sau a
victimei, forma de vinovăţie, mobilul ori scopul în care se săvârşeşte infracţiunea. Din acest punct de vedere
este mai favorabilă legea care, în cazul dat, face să nu fie întrunite elementele infracţiunii în forma agravată sau
calificată ori să fie întrunite doar elementele formei atenuate a infracţiunii de bază.
Din perspectiva condiţiilor tragerii la răspundere penală se va analiza măsura în care legile penale
succesive instituie condiţii diferite pentru promovarea şi exercitarea acţiunii penale. Prin urmare, este mai
favorabilă legea care pune mai multe condiţii (ex. condiţionează punerea în mişcare a acţiunii penale de
plângerea părţii vătămate ori de autorizarea unui anumit organ) dacă acestea nu erau îndeplinite în cauză,
precum şi legea care prevede posibilitatea retragerii plângerii sau împăcării părţilor, dacă în cauză există
asemenea manifestări de voinţă. De asemenea, este mai favorabilă legea penală care prevede termene de
prescripţie mai scurte, dacă în cauză se pune problema prescrierii răspunderii penale.
Analiza comparativă a regimului sancţionator, în cazul în care legile succesive prevăd pedepse diferite,
conduce evident la aprecierea mai favorabilă a legii care prevede pedeapsa cea mai uşoară. Când însă legile
succesive prevăd pedepse de aceeaşi natură, determinarea legii mai favorabile nu se face în abstract, comparând

235
Drd. Mihail Udroiu, prof.univ.dr. Ovidiu Predescu, Principiul neretroactivităţii legii penale. Standarde europene şi dreptul
penal roman, Revista Dreptul nr.4/2008, pag.263-291.

95
limitele maxime sau minime ale pedepsei, ci trebuie identificat ansamblul criteriilor de individualizare a
pedepsei.
S-a exprimat opinia că, nefiind posibilă stabilirea legii penale mai favorabile printr-o simplă
comparaţie, se impune ca acuzarea, în cazul invocării legii penale mai favorabile, să explice cu ocazia calificării
juridice a faptei şi raţiunile opţiunii pentru legea mai favorabilă, iar instanţa să motiveze alegerea legii mai
favorabile pentru a putea fi cenzurată argumentarea în procedura de reformare şi casare. 236
În materia pedepselor complementare este instituit un regim derogator, fiind guvernate întotdeauna de
legea nouă, respectiv se stipulează că dacă legea veche e mai favorabilă pedepsele complementare care au
corespondent în legea nouă se aplică în conţinutul şi limitele prevăzute de aceasta, iar cele care nu sunt
prevăzute în legea nouă nu se mai aplică.
Regimul pedepselor complementare, al măsurilor de siguranţă şi al măsurilor educative, în ce priveşte
aplicarea obligatorie a legii mai favorabile pedepselor definitive prevede o regulă similară, respectiv că în
măsura în care nu sunt executate, dacă nu sunt prevăzute în legea nouă, ele nu se mai execută, iar cele care au
corespondent în legea nouă se execută în conţinutul şi în limitele prevăzute de această lege.
Acest regim derogator este înlăturat în dispoziţiile noului Cod penal şi se reglementează distinct
aplicarea legii penale mai favorabile în cazul măsurilor educative, având în vedere regimul juridic diferit de al
pedepselor complementare ori a măsurilor de siguranţă. 237
În ce priveşte dispoziţiile art.15 C.pr.pen. s-a statuat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie 238, într-un
recurs în interesul legii, că modificarea înţelesului noţiunii de consecinţe deosebit de grave, potrivit art.146
C.pen. nu poate schimba încadrarea juridică dată faptei prin hotărârea judecătorească rămasă definitivă, întrucât
modificarea înţelesului acestei noţiuni nu este identică cu cerinţa de a interveni o lege care prevede o pedeapsă
mai uşoară. De asemenea, instanţa supremă a apreciat că în cazul cererilor de liberare condiţionată formulate în
baza art.59 şi art.60 C.pen. pentru infracţiuni comise anterior adoptării Legii nr.140/1996, fracţiunile din
pedepsele aplicate ce trebuie executate sunt cele prevăzute de dispoziţiile legale mai sus arătate nemodificate
prin actul normativ indicat239.

Aplicare în timp. Cale procesuală de aplicare. În ce priveşte aplicarea obligatorie a legii penale mai
favorabile (până la judecarea definitivă a cauzei, reglementată de art.13 C.pen. precum şi în cazul pedepselor
definitive, conform art.14 C.pen.) organele judiciare în faţa cărora se află cauza au obligaţia de a identifica şi a
face aplicarea acestui principiu, întrucât este strâns legat de principiul legalităţii incriminării şi pedepsei. Prin
urmare, dacă succesiunea de legi există înainte de trimiterea în judecată, rechizitoriul trebuie să cuprindă şi
dispoziţii privind legea penală mai favorabilă aplicabilă în cauză. Aşa cum am arătat mai sus, pe parcursul
desfăşurării procesului penal apariţia unor legi succesive trebuie avută în vedere de instanţa în faţa căreia se află
cauza (până la judecarea definitivă ori ca urmare a rejudecării în urma admiterii unei căi extraordinare de atac),
în timp ce instanţele de executare vor proceda din oficiu la aplicarea obligatorie a legii penale mai favorabile în
cazul pedepselor definitive.
Singura situaţie în care persoanei în cauză îi revine iniţiativa de a solicita aplicarea legii penale mai
favorabile este cea reglementată de art.15 C.pen., respectiv aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile în
cazul pedepselor definitive, când condamnatul o poate invoca pe calea unei contestaţii la executare întemeiate
pe dispoziţiile art.461 lit.d) C.pr.pen., legea mai favorabilă fiind o cauză de micşorare a pedepsei.

Reglementări susceptibile de discuţie în acest domeniu. a) Reducerea limitelor pedepsei în

temeiul art.320¹ C.pr.pen.
Art.320¹ C.pr.pen. introdus prin Legea nr.202/2010 instituie o procedură de judecată simplificată în
cazul recunoaşterii vinovăţiei până la începerea cercetării judecătoreşti, având ca rezultat judecarea cu celeritate
dar şi reducerea limitelor de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracţiunea dedusă judecăţii (cu o treime în
cazul pedepsei închisorii şi cu o pătrime în cazul pedepsei amenzii), cu excepţia cazului în care acţiunea penală
vizează o infracţiune care se pedepseşte cu detenţiunea pe viaţă.
Prin decizia nr.1470 din 8 noiembrie 2011 240 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a
dispoziţiilor art.320¹ C.pr.pen., Curtea Constituţională reţinând că, din perspectiva conţinutului, acordul de
recunoaştere a vinovăţiei are o dublă natură, pe de o parte instituţie procesuală, iar pe de altă parte, instituţie de
drept material, astfel încât prevederile acestui text sunt neconstituţionale în măsura în care nu permit aplicarea
236
Dr.Leontin Coraş, Aplicarea legii penale în timp din perspectiva Legii nr.286/2009 privind Codul penal, Revista Dreptul
nr.4/2010, pag.64-74.
237
Liviu-Alexandru Lascu, Aplicarea legii penale române în timp în lumina noului Cod penal, Revista Dreptul nr.7/2010,
pag.33-46.
238
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, decizia nr.8/2007, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.733 din 30
octombrie 2007.
239
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, decizia nr.25/2007.
240
Publicată în monitorul Oficial, Partea I nr.853 din 2 decembrie 2011

96
legii penale mai favorabile tuturor situaţiilor juridice născute sub imperiul legii vechi şi care continuă să fie
judecate sub legea nouă, până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare. Prin urmare, în cazul situaţiilor
tranzitorii, când inculpaţii au fost trimişi în judecată sub imperiul legii vechi şi la intrarea în vigoare a noii legi
depăşiseră momentul procesual al începerii cercetării judecătoreşti, trebuie să se ţină seama de caracterul mixt al
dispoziţiilor art.320¹ C.pr.pen., care consacră caracterul mai blând prin reducerea limitelor de pedeapsă.
Textul a fost pus în acord cu decizia Curţii Constituţionale prin adoptarea art.IX din Ordonanţa de
Urgenţă a Guvernului nr.121/2011241, potrivit căruia, în cauzele aflate în curs de soluţionare în care cercetarea
judecătorească a început înainte de apariţia Legii nr.202/2010 dispoziţiile art.320¹ C.pr.pen. se aplică la primul
termen de judecată cu procedură completă, sens în care a revenit instanţelor de judecată obligaţia ca în toate
aceste situaţii tranzitorii să îl întrebe pe inculpat dacă înţelege să se prevaleze de judecata în baza recunoaşterii
vinovăţiei.
Urmare deciziei Curţii Constituţionale aplicarea dispoziţiilor art.320¹ C.pr.pen., ca lege penală mai
favorabilă dar şi ca instituţie de drept procesual penal, se aplică şi în cazul rejudecării după extrădare/predare în
baza unui mandat european de arestare, potrivit dispoziţiilor art.522¹ alin.(2) C.pr.pen., rejudecarea cauzei după
admiterea în principiu urmând a se face potrivit regulilor privind judecata în primă instanţă.
În doctrină242 s-a exprimat opinia că şi în cazul rejudecării ca urmare a admiterii cererii de revizuire
după condamnarea la CEDO pentru încălcarea dreptului la un proces echitabil se poate pune problema
aplicabilităţii dispoziţiilor art.320¹ C.pr.pen., în concret, în funcţie de considerentele hotărârii CEDO şi de cadrul
fixat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie urmare a cererii de revizuire. S-a considerat însă că nu este admisibilă
invocarea nedozării pedepsei în condiţiile art.320¹ C.pr.pen. pe calea revizuirii în cazul deciziilor Curţii
Constituţionale, întemeiată pe dispoziţiile art.408² C.pr.pen., întrucât nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile, pe
de o parte, ca în cauza în care s-a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere să fi fost ridicată o excepţie de
neconstituţionalitate pe care Curtea Constituţională să o fi admis, iar pe de altă parte, soluţia pronunţată în cauză
să se fi întemeiat pe dispoziţia legală declarată neconstituţională. Totodată, acelaşi autor apreciază că este
inadmisibilă solicitarea aplicării dispoziţiilor art.320¹ C.pr.pen. pe calea contestaţiei la executare întemeiate pe
dispoziţiile art.461 lit.d) C.pr.pen., având în vedere că aceasta este un mijloc procesual de rezolvare a
incidentelor ivite în cursul executării hotărârii, iar în atare caz nu se poate invoca nelegalitatea şi netemeinicia
unei hotărâri penale definitive, ci numai nelegalitatea ce s-ar putea constata prin punerea în executare a hotărârii.

Noua reglementare a prescripţiei. În anul în curs, au fost aduse modificări în materia prescripţiei. În
primul rând, prin Legea nr.27/2012243 a fost modificat art.121 C.pen. privind prescripţia răspunderii penale,
extinzându-se caracterul imprescriptibil al răspunderii penale de la infracţiunile contra păcii şi omenirii la
infracţiunile prevăzute de art.174-176 C.pen., precum şi la infracţiuniler intenţionate care au avut ca urmare
moartea victimei. Pentru noile categorii de infracţiuni s-a prevăzut condiţia de a nu se fi împlinit termenul de
prescripţie la data intrării în vigoare a acestei dispoziţii.
În al doilea rând, prin Legea nr. 63/2012244 s-a modificat termenul prescripţiei speciale prevăzut la
art.124 C.pen., statuându-se că prescripţia înlătură răspunderea penală oricâte întreruperi ar interveni, dacă
termenul prevăzut în art.122 este depăşit cu încă o dată (încă o jumătate era prevăzut în textul anterior).
Cu privire la aceste modificări, având în vedere cele arătate anterior, referitoare la faptul că analizarea
legii mai favorabile se apreciază, în concret, plecând în primul rând de la identificarea legii care conţine condiţii
care pun piedici antrenării răspunderii penale, apreciez că atât imprescriptibilitatea pentru noile infracţiuni, cât şi
majorarea termenului de prescripţie specială vor putea fi luate în considerare numai în ce priveşte faptele comise
după intrarea în vigoare a noilor texte, în celelalte cazuri fiind incidente dispoziţiile privind aplicarea legii
penale mai favorabile.

241
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.121 din 29 decembrie 2011.
242
Dr. Camelia Bogdan, Aspecte jurisprudenţiale privind aplicarea procedurii de judecată prevăzute de art.320¹ C.pr.pen.,
Revista de doctrină şi jurisprudenţă, pag.21
243
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.180 din 20 martie 2012.
244
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.258 din 19 aprilie 2012.

97
INFRACŢIUNEA DE ÎNŞELĂCIUNE PRIN EMITEREA DE CEC-URI, BILETE LA ORDIN ŞI ALTE
MIJLOACE DE PLATĂ

Parchetul de pe lângă Judecătoria Hunedoara

Procuror Băltăreţu Maria Valentina

Instrumentele (mijloacele) de plată reprezintă înscrisurile comerciale care înlocuiesc mijloacele

tradiţionale de plată şi care pot fi utilizate pentru stingerea unor creanţe. Acestea fac parte din categoria titlurilor
de valoare, obligaţia de plată propriu-zisă fiind încorporată în document, care este considerat hârtie de valoare.
Înscrisul şi raportul juridic care derivă din el se află într-o legătură de conexitate atât la naşterea dreptului cât şi
ulterior, întrucât dreptul de creanţă se consideră încorporat în titlu şi nu poate fi realizat decât de posesorul
legitim al titlului.
Cecul este un înscris prin care o persoană numită trăgător dă ordin unei bănci, la care are disponibil
bănesc, numită tras, să plătească la prezentarea titlului o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar.
Calitatea de tras, în România o poate avea doar o bancă.
Ca urmare, cecul este un instrument modern de plată, prin care trăgătorul dispune de fondurile pe care le
are la o societate bancară, denumită tras, care se obligă să-i facă serviciile de casierie. În acest scop aceasta îi
eliberează clientului său mai multe formulare tipizate necompletate, pe care acesta le va putea completa în
limitele disponibilităţilor financiare pe care le are la banca respectivă.
Cecul este reglementat împreună cu titlurile de credit, dar nu este titlu de credit, ci are numai funcţia de
instrument de plată, evitându-se plata în numerar. Cecul încorporează obligaţia abstractă de a plăti
necondiţionat, la vedere, suma de bani menţionată în cuprinsul său. Seamănă cu cambia, dar se deosebeşte că
este plătibil în momentul prezentării, nu poate fi tras decât asupra unei bănci şi nu este titlu de credit, ci doar
instrument de plată.
Pentru a fi valabil, cecul trebuie să aibă forma scrisă şi să cuprindă menţiunile obligatorii prev. de lege
care constau în denumirea de cec, ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani, numele celui care trebuie să
plătească, locul unde trebuie făcută plata, data şi locul emiterii cecului şi semnătura trăgătorului.
Dacă cecul emis nu îndeplineşte condiţiile de validitate prev. de art. 1 din legea 59/1934 (fără ştampilă),
prev. art. 215 alin. 4 c.pen. nu sunt aplicabile, ci cele ale art. 84 alin. 3 din legea 59/1934.
Acest instrument de plată este reglementat de legea 59/1934, modif. prin OUG 38/2008 şi legea nr.
127/2009. BNR a emis Normele cadru nr. 7/1994 care se referă în mod exclusiv la modul de aplicare al fiecărui
articol din lege.
Prevederile art. 3 alin. 2 din legea 59/1934 sunt imperative sub aspectul posibilităţii emiterii cecului,
stabilind că operaţiunea poate fi făcută numai dacă trăgătorul are disponibil la tras. Acoperirea necesară trebuie
să existe atât la data emiterii cecului cât şi la data scadentă înscrisă pe acesta. Această cerinţă nu poate fi eludată
prin convenţia părţilor, cecul nefiind un instrument de garantarea plăţii, ci doar un instrument de plată. Dacă
părţile convin tranzacţia în alte condiţii decât cele stabilite de legea 59/1934, au la dispoziţie varianta utilizării
biletului la ordin, care nu prezintă restricţii privind preconstituirea provizionului.
Raportul dintre dispoziţiile art. 84 alin. 1 pct. 2 din legea 59/1934 şi art. 215 alin. 4 C.pen. (înşelăciune
săvârşită în legătură cu emiterea unui cec) a făcut obiectul unui recurs în interesul legii. Prin decizia nr. IX din
24.10.2005, ICCJ, Secţiile unite, a stabilit că:
1. Fapta de emitere a unui cec asupra unei instituţii de credit sau asupra unei persoane, ştiind că pentru
valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage, după emitere,
provizia, în total sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de
prezentare, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a produs
o pagubă posesorului cecului, constituie infracţiunea de înşelăciune prev. de art. 215 alin. 4 C.pen.
2. Dacă beneficiarul cecului are cunoştinţă, în momentul eniterii, că nu există disponibilul necesar acoperirii
acestuia la tras, fapta constituie infracţiunea prev. de art. 84 alin. 1 pct. 2 din legea 59/1934.

98
 Astfel elementele materiale ale celor două infr. sunt identice, deosebirea constând în faptul că pentru
existenţa infr. de înşelăciune prin cecuri se cere atât existenţa scopului de a obţine un folos injust cât şi să se
creeze o pagubă beneficiarului cecului. Doar emiterea de cec fără acoperire este o infr. de pericol incriminată de
legea cecului.

Infracţiuni comise prin emiterea cecului în alb sau sub formă de garanţie

Cecul în alb este instrumentul de plată care cuprinde doar o parte din menţiunile obligatorii, între care
trebuie să fie şi semnătura emitentului.
Legea 59/1934 face referire succintă cu privire la cecul în alb, dar Normele cadru 7/1994 precizează că
acesta este un instrument de plată care cuprinde numai semnătura trăgătorului şi o parte din menţiunile
obligatorii. Menţiunile care lipsesc trebuie să fie completate atunci când posesorul prezintă cecul la plată. În
momentul plăţii este obligatoriu să fie completat numele ultimului posesor. Completarea se poate realiza de
oricare dintre posesorii succesivi ai acestuia, conform înţelegerii pe care au avut-o, fără a mai fi necesară
intervenţia trăgătorului. Pentru ca posesorul cecului să nu depăşească înţelegerea iniţială, se va putea include o
cauză cu privire la suma maximă care va putea fi completată. Nerespectarea înţelegerilor iniţiale de către cei
care completează ulterior cecul în alb, va putea fi invocată numai împotriva celui care a dobândit cecul cu rea
credinţă sau a comis o greşeală gravă în dobândirea lui. Băncile nu pot primi cecuri în legătură cu care trăgătorul
le-a comunicat că au fost completate abuziv, chiar dacă este prezentat de către un posesor de bună credinţă.
Impedimentele calificării faptei ca infracţiune constau în inexistenţa intenţiei privind săvârşirea
infracţiunii prev. art. 215 alin. 4 şi a faptului că beneficiarul completează fila cec la o dată îndepărtată de cea la
care a fost emis, astfel încât emitentul nu este obligat să deţină în cont suma aferentă plăţii lui.
Unele instanţe au reţinut infracţiunea de pericol prev. de art. 84 alin. 1 pct. 3 din L. 59/1934, apreciind că
fila cec reprezintă numai garanţie pentru stingerea datoriei contractate, nefiind destinată prezentării sale la
bancă.
Cecurile sub formă de garanţie sunt acceptate deseori de beneficiari atât în alb cât şi completate. Nu sunt
însă întrunite elementele constitutive ale infr. prev. de art. 215 alin. 4, cecul fiind un instrument de plată, iar nu
de garanţie şi protejat special de legiuitor numai din cauza acestei caracteristici. Fapta poate fi însă încadrată ca
înşelăciune, reglementată de art. 215 alin. 1,2 şi 3 C.pen. Acestea fiind infr. de pericol nu vor antama problema
laturii civile.

Infracţiuni comise prin semnarea filei cec de către persoane care nu au calitatea de titulari

1. Dacă s-a intrat în posesia filei cec în mod fraudulos, posesorul le poate completa si semna în nume
propriu sau în numele altor societăţi reale sau fictive, săvârşind mai multe infracţiuni în concurs.
În cazul sustragerii şi completării filei cec se comite infr. de furt în concurs cu infr. de înşelăciune în
convenţii prin mijloace frauduloase, prev. art. 215 alin. 2 şi 3, şi cu infr. de fals în înscrisuri. Pentru reţinerea art.
215 alin. 4 trebuie ca autorul să fie persoana îndreptăţită să emită fila cec. Cel care a sustras fila cec nu are nici o
convenţie cu banca, nu are provizion depus în acest sens, fiind evident că urmăreşte scopuri frauduloase.
2. Emiterea cecului de persoană care l-a obţinut prin înşelăciune, inducându-l în eroare pe posesorul
legitim în sensul că ar reprezenta o persoană îndreptăţită să-l primească. Realizarea acţiunii de inducere in
eroare reprezintă conţinutul unei infr. de înşelăciune; completarea filei cec reprezintă o nouă infr. de înşelăciune
prev. art. 215 alin. 2 şi 4 c.pen. în concurs cu infr. de fals în înscrisuri (îl induce în eroare pe beneficiar,
determinâţndu-l să creadă că este posesorul legitim al cecului, că este îndreptăţit să îl completeze întrucât are
disponibil la bancă).
3. Dacă de fila cec a dispus o persoană căreia i-a fost încredinţat pentru păstrare sau conservare, va exista
concurs între infr. abuz de încredere şi înşelăciune în convenţii, prev. art. 215 alin. 2 şi 3 C.pen.

Biletul la ordin

Biletul la ordin este un titlu de credit, în temeiul căruia o persoană (emitent) îşi asumă obligaţia de a plăti
altei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia, o sumă determinată de bani la scadenţă.
Cambia şi biletul la ordin sunt reglementate de legea 58/1934. Această lege a fost modificată de OUG
11/1993 şi legea 83/1994.
Biletul la ordin este o variantă a cambiei, promisiunea de a face să se plătească fiind înlocuită cu cu
promisiunea de a plăti pur şi simplu o sumă de bani determinată, la locul şi data indicată, fără nicio condiţionare.
Biletul la ordin este nu numai o garanţie de plată, ci şi un angajament direct de plată.
În lipsa menţiunii privind data scadentă, plata se va face la momentul prezentării biletului la ordin.
Emiterea unui bilet la ordin pentru a cărui valorificare la data scadenţei nu există acoperirea necesară, nu atrage

99
răspunderea penală. Dacă a fost săvârşită cu intenţia de a înşela şi a pricinuit o pagubă, constituie infr. prev. art.
215 alin. 1,2 şi 3 C.pen.
Biletul la ordin constituie un titlu pentru efectuarea plăţilor, încadrându-se în categoria valorilor la care se
referă art. 282 c.pen. Falsificarea lui prin orice mijloace ori punerea în circulaţie a biletelor la ordin falsificate
întruneşte elementele constitutive ale infr. prev. de art. 282 alin. 1 şi 2 c.pen.
Împrejurarea că nu este inclus în textul art. 215 alin. 4 C.pen. nu denotă intenţia legiuitorului de a-l
exclude din categoria instrumentelor cu care se poate comite infr. de înşelăciune în convenţii prev de art. 215
alin. 3 c.pen. Neîncriminarea expresă în art. 215 alin. 4 se explică prin caracteristicile diferite ale acestui titlu de
credit, pe care poate fi menţionat un termen de plată mai îndelungat decât cele 8 zile caracteristice cecului, nu
trebuie să vizeze întotdeauna o bancă şi nu presupune existenţa banilor disponibili în momentul emiterii.
Astfel stabilirea existenţei infracţiunii de înşelăciune prin bilet la ordin impune efectuarea completă a
urmăririi penale pentru a stabili condiţiile concrete de emitere, evoluţia disponibilităţilor din cont (rulajul
comercial), frecvenţa utilizării acestui mijloc de plată, caracterul imposibilităţii procurării resurselor financiare
necesare plăţii, modul de utilizare a banilor intraţi în conturi în momentul emiterii biletului la ordin, promisiuni
de acceptare a tranzacţiei de către partea adversă.

Recuperarea prejudiciului pe cale civilă

În conformitate cu legile 58, 59/1934, biletul la ordin şi cecul pot fi investite cu formulă executorie,
pentru recuperarea pe cale civilă a sumei înscrise în cuprinsul acestor documente.
Dreptul respectiv poate fi exercitat de titular numai prin posesia materială a înscrisului, iar debitorul se
poate elibera valabil de obligaţie numai prin solicitarea şi obţinerea înscrisului. Prin această strânsă legătură
dintre document şi dreptul înscris în el, cecul şi biletul la ordin se deosebesc de alte înscrisuri care servesc
numai la dovedirea unui drept ( ad probaţione).
Acest fapt influenţează aspectele referitoare la regimul juridic penal al documentului, inclusiv cu privire
la reţinerea sa în calitate de corp delict sau mijloc de probă.
Dacă cecul emis fără acoperire în cont ar fi considerat fals, ca orice înscris în care se includ afirmaţii
neadevărate ar trebiu anulat în cadrul procesului penal.
Invocarea acestui aspect l-ar avantaja chiar şi pe emitentul de rea credinţă prin faptul că ar anihila toate
acţiunile creditorului împotriva sa, inclusiv acţiunea de regres a creditorului dobânditor de bună credinţă.
Beneficiarul cecului are latitudinea de a-l valorifica sau nu pe cale civilă, chiar dacă este în curs procesul
penal. În acest caz organul de urmărire sau instanţa au obligaţia să îi remită beneficiarului exemplarul original,
păstrând copia acestuia.

100
COMPARAŢIE ÎNTRE INFRACŢIUNILE PREVĂZUTE ÎN LEGEA 57/2003 (COD FISCAL), LEGEA
86/2006 (COD VAMAL) ŞI LEGEA 241/2005 (PRIVIND PREVENIREA ŞI COMBATEREA
EVAZIUNII FISCALE)

Violeta Laurenţia Marian – procuror

la Parchetul de pe lângă Judecătoria Petroşani

1. Despre temă:
Tema propusă, deşi prin domeniul financiar-fiscal, una – aparent – aridă, devine extrem de
generoasă, din perspectiva aspectelor sugerate spre analiză (posibilitatea săvârşirii instantanee a infracţiunilor
cuprinse în cele trei legi, în concurs, şi formă continuată, de unul sau mai mulţi subiecţi activi; forme de
participaţie; soluţionarea laturii civile; confiscare; măsuri asigurătorii; cazuri practice de soluţionare diferită).
Cu precădere practica judiciară face ca abordarea ei exhaustivă, în general, dar şi, mai ales, în
limitele unui referat, să fie imposibilă. La o atare concluzie contribuie o legislaţie extrem de stufoasă, care
presupune necesitatea unor conexiuni între prevederi legale care generează interpretări foarte diferite, ce pot fi
argumentate la fel de convingător, o legislaţie uneori lacunară, mereu în schimbare (numai Codul fiscal a suferit
în perioada 2004-2012 un număr de 98 de modificări), care pune în dificultate chiar şi specialişti ai dreptului în
cunoaşterea completă şi aplicarea corectă a legii, context în care norma generală, de principiu, din art. 51 al. 4
Cod penal, în sensul că nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea normei de drept penal este pusă, serios, sub
semnul întrebării („necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei”).
Pe de altă parte, ingeniozitatea celor tentaţi să intre în câmpul infracţional (prin metode tot
mai elaborate, printr-o diversificare faptică, uneori în baza unor relaţii de cooperare internaţională între bande
autohtone şi extranee de infractori, bine documentate şi susţinute logistic, prin atragerea şi coruperea unor
persoane din administraţie, poliţie, justiţie etc., prin spălarea banilor „negri”, păgubindu-se bugetul statului cu
miliarde de lei şi încurajând o economie subterană ce sufocă economia de suprafaţă (legală), toate acestea
determină eforturi concertate pentru o legislaţie modernă, adaptată noilor nevoi şi corelată cu cea internaţională,
aplicată corect, având ca finalitate protecţia economiei loiale, a economiei de piaţă, de protecţie a finanţelor
publice, a siguranţei şi protecţiei cetăţenilor etc., finalitate generată de obiectul juridic al fiecărei infracţiuni
supusă analizei.
Prin urmare, din raţiuni practice, tema referatului va fi tratată mai mult din perspectiva
infracţiunii de contrabandă prevăzute în Codul Vamal, cu precădere contrabanda cu ţigări, devenită fenomen, în
interferenţă cu fenomenul evaziţionist, reglementat în Codul fiscal şi Legea privind combaterea evaziunii
fiscale, dar şi aici cu accent pe infracţiunile de „joncţiune” cu contrabanda, respectiv cele din art. 9 al. 1 lit. a,
teza I şi II privind ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, săvârşită în scopul sustragerii de la
îndeplinirea obligaţiilor fiscale şi cele din art. 2961 al. 1 lit. l din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal,
incriminând deţinerea de către orice altă persoană, în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul
României a produselor accizabile supuse marcării, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje
false peste limita a 10.000 de ţigarete.

2. Analiza corelaţiei dintre Codul Vamal, Codul Fiscal şi Legea evaziunii fiscale din
perspectiva dispoziţiilor legale aplicabile, a conţinutului legal şi constitutiv al infracţiunilor, a laturii
civile, a măsurii de siguranţă a confiscării speciale şi a modalităţilor de comitere
Conţinutul legal
A. Codul Vamal (Legea 86/2006 cuprinde în Titlul XII, secţiunea I un număr de 5 articole
privitoare la infracţiunile de contrabandă, contrabandă calificată, folosire de acte nereale şi folosire de acte
falsificate, toate pedepsibile cu închisoare şi interzicerea unor drepturi. La toate tentativa se pedepseşte. Se
redau ad-literam mai jos:

101
 Art. 280 (1) Introducerea în sau scoaterea din ţară, prin orice mijloace, a bunurilor sau mărfurilor, prin alte
locuri decât cele stabilite pentru control vamal, constituie infracţiunea de contrabandă şi se pedepseşte cu
închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.
(2) Constituie, de asemenea, infracţiune de contrabandă şi se pedepseşte potrivit alin. (1):
a) introducerea în sau scoaterea din ţară prin locurile stabilite pentru controlul vamal, prin sustragere de la
controlul vamal, a bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal, dacă valoarea în vamă
a bunurilor sau a mărfurilor sustrase este mai mare de 20.000 lei în cazul produselor supuse accizelor şi mai
mare de 40.000 lei în cazul celorlalte bunuri sau mărfuri;
b) introducerea în sau scoaterea din ţară, de două ori în decursul unui an, prin locurile stabilite pentru
controlul vamal, prin sustragere de la controlul vamal, a bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un
regim vamal, dacă valoarea în vamă a bunurilor sau a mărfurilor sustrase este mai mică de 20.000 lei în cazul
produselor supuse accizelor şi mai mică de 40.000 lei în cazul celorlalte bunuri sau mărfuri;
c) înstrăinarea sub orice formă a mărfurilor aflate în tranzit vamal.
(3) Sunt asimilate infracţiunii de contrabandă şi se pedepsesc potrivit alin. (1) colectarea, deţinerea,
producerea, transportul, preluarea, depozitarea, predarea, desfacerea şi vânzarea bunurilor sau a mărfurilor
care trebuie plasate sub un regim vamal cunoscând că acestea provin din contrabandă sau sunt destinate
săvârşirii acesteia.
ART. 271 Introducerea în sau scoaterea din ţară, fără drept, de arme, muniţii, materiale explozibile,
droguri, precursori, materiale nucleare sau alte substanţe radioactive, substanţe toxice, deşeuri, reziduuri ori
materiale chimice periculoase constituie infracţiunea de contrabandă calificată şi se pedepseşte cu închisoare
de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi, dacă legea penală nu prevede o pedeapsă mai mare.
ART. 272 Folosirea, la autoritatea vamală, a documentelor vamale de transport sau comerciale care se
referă la alte mărfuri sau bunuri ori la alte cantităţi de mărfuri sau bunuri decât cele prezentate în vamă
constituie infracţiunea de folosire de acte nereale şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea
unor drepturi.
ART. 273 Folosirea, la autoritatea vamală, a documentelor vamale de transport sau comerciale falsificate
constituie infracţiunea de folosire de acte falsificate şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi
interzicerea unor drepturi.
ART. 274 Faptele prevăzute la art. 270 - 273, săvârşite de una sau mai multe persoane înarmate ori de două
sau mai multe persoane împreună, se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.
ART. 275 Tentativa la infracţiunile prevăzute la art. 270 - 274 se pedepseşte.
ART. 276 Dacă faptele prevăzute la art. 270 - 274 sunt săvârşite de angajaţi sau reprezentanţi ai unor
persoane juridice care au ca obiect de activitate operaţiuni de import-export ori în folosul acestor persoane
juridice, se poate aplica şi interzicerea unor drepturi, potrivit art. 64 lit. c) din Codul penal.
ART. 277 Când mărfurile sau alte bunuri care au făcut obiectul infracţiunii nu se găsesc, infractorul este
obligat la plata echivalentului lor în lei.
ART. 278 Dispoziţiile prezentei secţiuni se completează cu prevederile Codului penal al României, precum
şi cu dispoziţiile penale prevăzute în alte legi speciale.
De interes, din Codul Vamal, sunt:
- art. 3 – teritoriul vamal al României;
- art. 4 – definiţii: persoană, birou vamal, datorie vamală, regim vamal (subcategorie de
antrepozitare vamală, declaraţie vamală etc.) De ce? Pentru că se regăsesc în enunţul unor infracţiuni, sau au rol
în stabilirea locului şi timpului săvârşirii infracţiunii, ai participanţilor etc.
- art. 10, al. 3 – autoritate vamală, când există indicii, efectuează un control corporal
(neechivalent cu percheziţia din Codul de procedură penală);
- art. 11 – când există informaţii privind transportul de droguri sau precursori ai acestora
ascunşi în corp, se cere consimţământul pentru un examen de investigare medicală, iar în caz de refuz agentul
vamal solicită parchetului din raza de competenţă în care se află biroul vamal autorizare pentru examinare
medicală şi reţinerea persoanei, funcţie de rezultat urmând ca parchetul să aplice proceduri penale;
- art. 12 – personalul vamal este investit cu exerciţiul autorităţii publice (conduce la sediul
biroului vamal persoanele suspecte, echipajele mobile ale autorităţilor vamale pot imobiliza în trafic mijloace de
transport ce refuză să oprească, în cazul infracţiunilor flagrante are obligaţia de a înainta de îndată procurorului
pe făptuitor, împreună cu lucrările efectuate şi mijloacele de probă etc.
- art. 119 şi următoarele – despre antrepozitarea vamală
Titlul IX, privind datoria vamală
- art. 224 al. 1 – naşterea datoriei vamale prin:
a) introducerea ilegală pe teritoriul vamal al României a mărfurilor supuse drepturilor de import
b) introducerea ilegală pe teritoriul vamal al României dintr-o zonă liberă sau antrepozit liber pe teritoriul
României;

102
 - art. 225 – Datoria vamală ia naştere şi prin sustragerea de sub supravegherea vamală a
mărfurilor supuse drepturilor de import;
- art. 269 – privind prohibiţii şi restricţii;
- art. 277- Când mărfurile sau alte bunuri nu se regăsesc, infractorul este obligat la plata
echivalentului lor în lei (este de fapt o referire indirectă la confiscare).
În relaţie cu Codul Vamal trebuie cunoscută şi Hotărârea Guvernului nr. 707/7.06.2006 pentru
aprobarea Regulamentului de aplicare a Codului Vamal, care defineşte contravenţiile la regimul vamal, iar
prevederile art. 653 al. 1 lit. a dispun sancţionarea cu amendă a faptei de sustragere de la controlul vamal a
oricăror bunuri sau mărfuri ce trebuie plasate sub un regim vamal (ajută la delimitarea de conţinutul similar al
unor fapte încadrabile în penal).
B Codul Fiscal (Legea 571/2003) cuprinde o serie de infracţiuni enumerate în art. 2961. De
interes pentru temă este cea descrisă la al. 1 lit. l, respectiv deţinerea de către orice persoană în afara
antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul României a produselor accizabile supuse marcării,
potrivit titlului VII, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false, peste limita a 10.000
ţigarete, 400 ţigări de foi de 3 grame, 200 ţigări de foi mai mari de 3 grame, peste 1 kg tutun de fumat, alcool
etilic peste 40 litri, băuturi spirtoase peste 200 litri, produse intermediare de alcool peste 300 litri, băuturi
fermentate, altele decât bere şi vinuri, peste 300 litri.
De ce? Pentru că ea interferează cu alte prevederi privind produsele accizabile, cu precădere
tutun şi alcool. Toate infracţiunile se pedepsesc cu închisoare.
De interes, spicuind, de asemenea, sunt: art. 2, care enumeră impozitele, taxele şi contribuţiile
sociale reglementate de Codul Fiscal; art. 7, care defineşte activitatea, persoana, teritoriul de stat al României;
art. 12 care dispune că sunt considerate ca obţinute în România orice alte venituri dintr-o activitate desfăşurată
în România; art. 150, care stabileşte care sunt persoanele obligate la plata taxei pe valoarea adăugată (TVA); art.
2099, care defineşte plătitorii de accize (= taxe speciale care constituie venituri la stat); art. 221 3 al. 2 lit. b, care
defineşte contravenţia de deţinere în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea produselor accizabile
descrise în art. 2961, cu diferenţa valorică impusă de infracţiune.
C. Legea 241//2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, în care sunt prevăzute
mai multe infracţiuni, respectiv:
Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu amendă de la 5.000 lei la 30.000 lei fapta contribuabilului care, cu
intenţie, nu reface documentele de evidenţă contabilă distruse, în termenul înscris în documentele de control,
deşi acesta putea să o facă.
ART. 4 Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă refuzul
nejustificat al unei persoane de a prezenta organelor competente documentele legale şi bunurile din
patrimoniu, în scopul împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale, în termen de cel mult 15 zile de
la somaţie.
ART. 5 Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă
împiedicarea, sub orice formă, a organelor competente de a intra, în condiţiile prevăzute de lege, în sedii,
incinte ori pe terenuri, cu scopul efectuării verificărilor financiare, fiscale sau vamale.
ART. 6 Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă reţinerea şi
nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu
reţinere la sursă.
ART. 7 (1) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 ani la 7 ani şi interzicerea unor
drepturi deţinerea sau punerea în circulaţie, fără drept, a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate,
utilizate în domeniul fiscal, cu regim special.
(2) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 12 ani şi interzicerea unor drepturi
tipărirea, deţinerea sau punerea în circulaţie, cu ştiinţă, de timbre, banderole sau formulare tipizate, utilizate în
domeniul fiscal, cu regim special, falsificate.
ART. 8 (1) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 10 ani şi interzicerea unor
drepturi stabilirea cu rea-credinţă de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor, având ca
rezultat obţinerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general
consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat.
(2) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 15 ani şi interzicerea unor drepturi
asocierea în vederea săvârşirii faptei prevăzute la alin. (1).
(3) Tentativa faptelor prevăzute la alin. (1) şi (2) se pedepseşte.
ART. 9 (1) Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi
interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor
fiscale:
a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile;
b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor
comerciale efectuate sau a veniturilor realizate;

103
c) evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni
reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive;
d) alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat
electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor;
e) executarea de evidenţe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor;
f) sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea
fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate;
g) substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terţe persoane a bunurilor sechestrate
în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală şi ale Codului de procedură penală.
(2) Dacă prin faptele prevăzute la alin. (1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 100.000 euro, în echivalentul
monedei naţionale, limita minimă a pedepsei prevăzute de lege şi limita maximă a acesteia se majorează cu 2
ani.
(3) Dacă prin faptele prevăzute la alin. (1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 500.000 euro, în echivalentul
monedei naţionale, limita minimă a pedepsei prevăzute de lege şi limita maximă a acesteia se majorează cu 3
ani.

CAP. 3 Cauze de nepedepsire şi cauze de reducere a pedepselor

ART. 10 (1) În cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, dacă în cursul
urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral
prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Dacă
prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei
naţionale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este
de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se aplică o sancţiune administrativă, care se
înregistrează în cazierul judiciar.
(2) Dispoziţiile prevăzute la alin. (1) nu se aplică dacă făptuitorul a mai săvârşit o infracţiune
prevăzută de prezenta lege într-un interval de 5 ani de la comiterea faptei pentru care a beneficiat de
prevederile alin. (1).
ART. 11 În cazul în care s-a săvârşit o infracţiune prevăzută de prezenta lege, luarea măsurilor asigurătorii
este obligatorie.
ART. 12 Nu pot fi fondatori, administratori, directori sau reprezentanţi legali ai societăţii comerciale, iar dacă
au fost alese, sunt decăzute din drepturi, persoanele care au fost condamnate pentru infracţiunile prevăzute de
prezenta lege.
Din care relevantă pentru analiza din tema referatului este cea prevăzută de art. 9 al. 1 lit. a, în
care evaziunea fiscală constă în ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile.
Menţiune personală: În opinia mea, trebuie să fie o „sursă” legală, care neascunsă, deci
declarată, generează venit la stat. În caz contrar, ceri autorului să se autodenunţe (ex. nedeclararea unor ţigări
contrafăcute sau cu banderole false, care – chiar declarate – nu s-ar fi impozitat).
De interes şi art. 2, care defineşte termenii de contribuabil şi obligaţii fiscale.
Dispoziţiile legale supuse analizei pot interacţiona cu o multitudine de alte legi: Cod penal,
Cod procedură penală, Cod procedură fiscală, Legea contabilităţii (nr. 82/1991), Legea 39/2003, privind
prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate; Legea 508/2004, privind organizarea şi funcţionarea
DIICOT; Legea 17/1996, care defineşte armele de foc şi muniţii; Legea 143/2000, privind combaterea traficului
şi consumului ilegal de droguri (în relaţie directă cu contrabanda calificată prev. de art. 271 Cod Vamal, care
enumeră exhaustiv o serie de bunuri – arme, materiale nucleare, radioactive, droguri, substanţe toxice etc. - care
au corespondent în tot atâtea prevederi legale care le definesc şi le stabilesc regimul juridic.
Dar dimensiunea reală a incidenţei normelor analizate cu alte norme poate fi întrezărită
oarecum dacă ne imaginăm că „bunurile” care pot fi trecute ilegal peste graniţă, în anumite direcţii, în articolul
de bază, sunt categorie nelimitată, legea nedistingând.
Sub aspectul conţinutului constitutiv al infracţiunilor din cele trei legi
1. Obiectul juridic al infracţiunilor din Codul Vamal îl constituie relaţiile sociale referitoare la
constituirea şi alimentarea bugetului de stat prin taxe, accize şi impozite, din comerţul efectuat cu bunuri ce sunt
transportate peste frontiera de stat a României.
La infracţiunile din Codul Fiscal acesta este constituit din relaţiile sociale referitoare la
constituirea şi alimentarea bugetului de stat prin taxe şi accize datorate de contribuabili pentru comerţul efectuat
cu produse accizabile.
În cazul evaziunii fiscale, obiectul juridic e dat de relaţiile sociale privind constituirea şi
alimentarea bugetului de stat prin colectarea de taxe, accize şi impozite datorate pentru anumite categorii de
bunuri (teza I – ascunderea bunului) sau pentru veniturile realizate (teza II – ascunderea sursei).

104
 Obiectul material – la infracţiunea prevăzută de art. 2961 din Codul Fiscal îl constituie suma
de bani neîncasată şi datorată bugetului de stat, cu titlu de TVA şi accize.
La infracţiunea prevăzută de art. 270 al. 1, 2 şi 3 din Codul Vamal obiectul material îl
constituie suma de bani neîncasată şi datorată bugetului de stat, cu titlu de taxe vamale, accize şi TVA. Într-o
altă opinie, obiectul material îl reprezintă bunul sustras controlului financiar-fiscal, vamal şi impozitării ori
taxării sale, ori bunul interzis trecerii frontierei fără autorizaţie etc.
În cazul infracţiunii prevăzute de art. 9 al. 1 lit. a din Legea 241/2005 are ca obiect material,
subînţeles, reprezentat de suma de bani neîncasată şi datorată bugetului de stat cu titlul de taxe sau impozite (în
cazul ascunderii bunului impozabil) ori de impozit pe venit (în cazul ascunderii sursei).
Infracţiunea este comisă în acest caz „în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale”,
ceea ce ar putea explica că evaziunea fiscală este o infracţiune de pericol, nefiind impusă cerinţa creării unui
prejudiciu, dar a cărui întindere este necesar de a fi cunoscută, pentru că nu se poate reţine sustragerea de la
plata unor obligaţii fiscale fără a şti care sunt acestea, inclusiv ca întindere, dar şi pentru că valoarea
prejudiciului conduce la încadrarea juridică a faptei în al. 1, 2 sau 3 ale art. 9, care măresc limitele de pedeapsă
în cazurile depăşirii unor limite ale prejudiciului.
Personal, cred că o corectă apreciere a obiectului infracţiunii este necesară, indiferent că
vorbim de cel juridic (generic ori special), de cel material, sau de unul complex, pentru că ajută la determinarea
pericolului social al faptei, la încadrarea juridică, iar fără un obiect juridic practic nu există infracţiune.
Împărţirea în infracţiuni de rezultat (materiale) ori de pericol (formale) au la bază tot o analiză
a obiectului, iar acolo unde se produce o anumită urmare sau un rezultat, absenţa obiectului material duce,
deasemeni, la inexistenţa infracţiunii.
Dincolo de opiniile diferite privind acest criteriu în aprecierea infracţiunii supuse analizei ca
fiind de pericol sau de rezultat, îmi exprim opinia că toate sunt de rezultat, expresia acestuia fiind crearea
prejudiciului, ca urmare materială, calculabilă în mod obiectiv, concret şi reprezentând din momentul
consemnării infracţiunii, o pierdere la bugetul statului.
Sintagma „în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale”, pe care o regăsim în art. 9 din
Legea 241/2005 trimite la latura subiectivă a infracţiunii, care este intenţie calificată prin scop, şi nu
echivalează, după opinia mea, cu producerea ori neproducerea unui rezultat, care sub forma prejudiciului există,
cu argumentele de mai sus
2. Latura obiectivă
Elementul material al infracţiunii de evaziune fiscală din art. ____ din Legea 241/2005 constă
într-o acţiune de primire, achiziţie a unui bun, supus taxării ori impozitării şi ascunderea, disimularea ori
omisiunea înregistrării lui, în scopul sustragerii de la plata taxei, impozitului etc. către stat (teza I) şi în obţinerea
unui venit dintr-o activitate (sursă) desfăşurată în România şi ascunderea ori nedeclararea sursei de venit (teza a
II-a).
De menţionat, în plus, că nu este suficient să se presupună că s-a realizate un venit de către cel
care deţine ilegal ţigările, în cazul art. 9 din Legea 241/2005, bunurile putând să nu fie comercializate ori
comercializate sub preţul de achiziţie.
Elementul material al infracţiunii prevăzute de art. 2961 din Legea 571/2003 este o acţiune ce
constă în luarea în posesie, primire, achiziţionare, deţinere a peste 10.000 de ţigări, bunuri accizabile supuse
marcării, fără ca autorul faptei să deţină autorizaţie de antrepozit fiscal.
Elementul material în cazul infracţiunilor prevăzute de art. 270 al. 1, 2, 3 din Legea 86/2006
constă în introducerea în sau scoaterea din România a ţigărilor prin locuri stabilite pentru control vamal ori
altele, izolat ori repetent, de ţigări a căror valoare în vamă e mai mare de 20.000 lei (sau mai mică, la două
acţiuni de trecere a frontierei).
În cazul infracţiunilor asimilate celor de contrabandă (art. 270 al. 3), modalităţile normative de
săvârşire sunt enumerate în text, dar legiuitorul a impus ca autorul să fi cunoscut că bunurile provin din
contrabandă sau sunt destinate acesteia (nu este suficient să se presupună că trebuia să-şi fi dat seama, elementul
subiectiv trebuind probat: Ex.: ţigări cu marcaje necorespunzătoare pot fi introduse şi legal, în cantităţi permise
de lege, sau se pot face falsuri privind banderolele, marcajele în general, care să dea aparenţa de autentic).
Urmarea imediată în cazul tuturor infracţiunilor este situaţia păgubitoare în bugetul statului,
iar legătura de cauzalitate constă în faptul că urmarea este consecinţa directă a acţiunilor ori inacţiunilor care
descriu elementul lor material.
3. Latura subiectivă
În cazul tuturor infracţiunilor analizate este intenţia directă Reiterez necesitatea probării
faptului că autorul a cunoscut provenienţa ori destinaţia de contrabandă, în cazul infracţiunii asimilate
contrabandei (se vehiculează exemplul intrării legale a ţigărilor, în cantităţi admise, dar care acumulate, la peste
10.000, pot întruni elementele constitutive ale infracţiunii de deţinere, în afara antrepozitului fiscal (art. 296 1 al.
1 lit. l din Codul Fiscal).
Practic, mă întreb cum se face dovada şi dacă acest exemplu de speţă este edificator şi corect.

105
 4. Subiectul infracţiunilor
Subiectul activ este orice persoană, fără calificarea sa în comerciant sau nu.
Dacă are această calitate putem vorbi în cazul evaziunii fiscale de o eventuală încadrare
juridică a faptei în art. 9 al. 1 lit. b din Legea 241/2005.
Subiectul pasiv al infracţiunii analizate este statul.
Latura civilă
Prejudiciul are ca sursă activitatea infracţională specifică fiecărei infracţiuni (taxă sau/şi
impozit pentru bunul sau sursa ascunsă; TVA şi accize pentru deţinerea în afara antrepozitului fiscal de produse
accizabile supuse marcării, nemarcate, marcate necorespunzător ori cu marcaje false; taxe vamale, TVA şi
accize pentru asemenea bunuri neachitate la intrarea în sau ieşirea din România, în condiţiile prevăzute în textele
de lege).
De ce interesează să delimităm aceste timpuri de taxe-impozite?
Nu asistăm, astfel, la încadrarea juridică a faptelor în mai multe infracţiuni de rezultat, având
o singură pagubă, constituirea de parte civilă va fi diferenţiată, pe tipul de taxe şi impozite, pe valori separate, pe
organe ale statului – creditori ai datoriei fiscale – diferenţiate în funcţie de localizarea pagubei.
O bună înţelegere a legii şi, corelativ, o corectă aplicare a ei presupun înţelegerea termenilor
tehnici definiţi în Codul Fiscal: contribuabili (diferiţi la impozitul pe profit şi pe venit, activitate, accize
armonizate, produse accizabile, antrepozitar, antrepozit fiscal, faptul generator şi exigibilitatea accizelor,
eliberarea pentru consum, plătitorii de accize, termene de plată, marcarea (ex.: la art. 20663 al. 1 se precizează că
marcarea se efectuează prin timbre sau banderole, iar în al. 4 se consideră că aceste marcaje deteriorate fac ca
produsul să fie considerat ca nemarcat), confiscarea tutunului prelucrat, care – prin derogare de la prevederile
legale în materie privind condiţiile de valorificare a bunurilor legal confiscate – se distruge; apoi termenii din
Codul Vamal: persoană, datorie vamală, taxe vamale, debitor, regim vamal (cu subcategoria antrepozitarului
vamal), declaraţie vamală, declarant, liber de vamă, naşterea datoriei vamale (inclusiv la introducerea ilegală a
mărfurilor), mărfuri prohibite, restricţii etc.
Deşi unii termeni, aparent, sunt identici, aceştia au conotaţii diferite (ex.: art. 13 Cod Fiscal
defineşte „contribuabilul”, cu referire la plata impozitului pe profit, art. 39 Cod Fiscal defineşte „Contribuabilul”
cu referire la patru categorii de contribuabili pentru impozitul pe profit, iar art. 2 lit. b din Legea 241/2005
defineşte contribuabilul – ca orice persoană fizică sau juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică
care datorează impozite, taxe, contribuţii în alte sume bugetului general „consolidat”).
Analiza oricărei infracţiuni din cele supuse discuţiei presupune o incursiune printre normele
care definesc aceşti termeni, pentru plasarea lor, ca urmare şi a conexiunilor necesare, pe o bază de studiu şi
analiză corectă.
Exemplificând doar importanţa cunoaşterii termenilor specifici fiecărei norme (egale,
subliniem că debitorul obligaţiei de plată este – în înţelesul Codului Vamal – orice persoană care cunoştea sau
trebuia să cunoască, în mod rezonabil, faptul că o obligaţie prevăzută în legislaţia fiscală sau vamală nu a fost
îndeplinită sau care a acţionat în numele persoanei care trebuia să cunoască obligaţia.
Din art. 224 Cod Vamal rezultă că pot fi debitori: persoana care a introdus ilegal mărfurile
supuse drepturilor de import, generând datoria vamală, orice persoană care a participat la introducerea ilegală a
acestora şi care ştia sau ar fi trebuit să ştie că introducerea e ilegală şi orice persoană c are a cumpărat sau a
deţinut mărfurile, în aceleaşi condiţii.
Am subliniat din nou, printre altele, legătura dintre normele incidente unor domenii diferite de
reglementare, legătură subliniată şi în art. 287 din Codul Vamal, în sensul că dispoziţiile din cod se aplică şi
pentru TVA şi accize, care potrivit Codului Fiscal sunt în atribuţiile autorităţii vamale.
Măsura de siguranţă a confiscării speciale
În Codul Vamal, la art. 277 se prevede că atunci „când mărfurile sau alte bunuri care au făcut
obiectul infracţiunii nu se găsesc, infractorul este obligat la plata echivalentului lor în lei”, iar în art. 278 că
„dispoziţiile prezentei secţiuni se completează cu prevederile Codului penal al României, precum şi cu dispoziţii
ale altor legi speciale”.
O interpretare per a contrario, este că în cazul bunurile se găsesc, se confiscă în natură (n.a.).
Modalitatea de confiscare îşi are sediul în art. 118 Cod penal.
La contravenţii, în art. 280 al. 3, confiscarea nu suscită interpretări:
„După verificarea încadrării faptei în reglementările vamale, autoritatea vamală aplică amenda
şi dispune, după caz, reţinerea bunurilor, în vederea confiscării”.
În Legea 241/2005 nu se prevede expres confiscarea, dar în art. 11 se prevede „în cazul în
care s-a săvârşit o infracţiune prevăzută de prezenta lege, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie”.
Cum, conform art. 163 Cod procedură penală, acestea constau în indisponibilizarea, prin
instituirea unui sechestru, a bunurilor mobile şi imobile, în vederea confiscării speciale, a reparării pagubei ori
pentru garantarea executării plăţii amenzii, este lesne de înţeles finalitatea legiuitorului.

106
 În cazul Codului fiscal nu se prevede confiscarea specială, dar evident se vor aplica
prevederile art. 118 Cod penal, funcţie de încadrarea bunurilor prevăzute aici într-una din categoriile supuse
confiscării.
Analiza pertinentă a art. 118 Cod penal presupune cel puţin o temă separată.
Prin urmare, aici o voi trata din două puncte de vedere:
- practica neunitară;
- recursul în interesul legii (RIL) – decizia nr. 21/2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie
(dosar 22/2011),
ambele în capitolul aferent practicii neunitare.
Modalităţi de comitere:
La toate infracţiunile analizate momentul consumării este cel în care s-a derulat elementul
material al fiecărei infracţiuni (producerea pagubei prin neînregistrare în evidenţa fiscală a obligaţiei datorate,
generată de bunul sau sursa ascunsă; intrarea autorului în posesia ţigaretelor ce nu îndeplinesc condiţiile legale;
intrarea în sau scoaterea din România a bunurilor în alte condiţii decât cele impuse legal; colectarea, deţinerea,
producerea, transportul etc., din infracţiuni asimilate contrabandei, cu condiţia cunoaşterii provenienţei sau
destinaţiei de contrabandă).
Faptele se pot comite în toate formele de participaţie: autori, complici, instigatori, în forma
pluralităţii de infracţiuni, respectiv concurs de infracţiuni ori recidivă; deseori se comit în formă continuată.
Spre deosebire de modalităţile normative, cele faptice de comitere sunt de necuantificat.
Încadrări juridice posibile. Practică neunitară
În încercarea de a uniformiza practica în materie, unii autori (a se vedea Pro lege nr. 1/2012,
articol scris de procuror Gh. Herciu – Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău, pag. 112) au avansat diverse
puncte de vedere, pe care le redau în sinteză:
1. dispoziţiile art. 2961 al. 1 lit. l din Legea 571/2003 (Cod Fiscal) se aplică dacă ţigaretele
care nu au respectat regimul marcării şi sunt deţinute în afara antrepozitului fiscal sunt în număr de peste
10.0001, iar sub acest număr se aplică art. 2213 al. 2 lit. b din acelaşi cod, privind sancţionarea contravenţională
a faptei.
Corect.
2. deţinerea în afara antrepozitului fiscal a ţigaretelor constituie în termenii art. 9 al. 1 lit. a –
teza I, o „ascundere” a bunului. Se apreciază că prin aceeaşi faptă se acoperă conţinutul constitutiv al ambelor
infracţiuni (2961 şi art. 9 al. 1 teza I), care generează o singură pagubă, constând în TVA şi accize, prin urmare
reţinerea ambelor infracţiuni, în concurs, ar genera o dublă sancţiune a lor. Raportul celor două norme este de la
general (art. 9) la special (art. 2961). Autorul amintit admite, însă, un concurs între faptele pentru care sunt
incidente art. 2961 lit. a din Codul Fiscal şi art. 9 al. 1 lit. a teza II din Legea 241/2005, cu referire la ascunderea
sursei de venit. Argumentul ar fi că obţinerea veniturilor din comercializarea de ţigări, chiar nemarcate, marcate
necorespunzător sau cu marcaje false ar fi permisă, dacă se deţine o autorizaţie pentru această activitate, un
exemplu concret că astfel de bunuri pot fi introduse legal (în cantităţile admise), iar nedeclararea veniturilor în
cazul obţinerii lor atrage aplicarea art. 9 al. 1 lit. a teza II (cu menţiunea că o deţinere ilegală, în afara
antrepozitului fiscal, trebuie să depăşească 10.000 de ţigarete).
Se admite că, sub această limită, deţinerea ar fi legală, deci nu se poate susţine că nimeni nu
poate fi obligat la plata unui impozit pe un venit realizat ilegal.
În opinia mea, această deţinere este tot ilegală, dar nu infracţiune, ci incident este tot art. 221 3
al. 2 lit. b din Legea 571/2003, invocată şi relativ la teza I a art. 9 al. 1 lit. a din Codul Fiscal
În rechizitoriul nr. 1158/P/2010 din 24.03.2011 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Botoşani
s-a reţinut doar infracţiunea prevăzută de art. 270 al. 3 Cod Vamal şi s-au adoptat soluţii de netrimitere în
judecată pentru infracţiunile prevăzute de art. 2961 şi art. 9, cu următoarea motivare, redată ad-litteram, la care
achiesez, pe o stare factuală constând în depistarea, la 20.08.2010, a doi învinuiţi transportând cu un autoturism
711 pachete de ţigări din Republica Moldova, cunoscând că provin din contrabandă:
3. Relativ la concursul dintre infracţiunile privind contrabanda (fără distincţie) şi art. 9 al. 1 lit.
a teza II din Legea 241/2005, autorul amintit este de părere că acesta este posibil, dacă se probează că autorul
faptei a deţinut ţigarete, le-a comercializat şi a obţinut un venit pe care nu l-a declarat.
O atare opinie, care se regăseşte în diverse cazuri din practica judiciară, presupune comiterea
infracţiunilor de contrabandă în unele modalităţi normative generatoare de venit, care nu a fost declarat în
vederea impozitării.
Cel puţin două sunt aspectele de interes:
a) unul, o atare încadrare atrage competenţe de soluţionare a cauzei de către parchetele de pe
lângă tribunal;
b) al doilea, trecând „obţinerea venitului nedeclarat” prin filtrul modalităţilor de comitere a
contrabandei, evident toate cu caracter penal, ori nimeni nu poate fi obligat să se autodenunţe, în opinia mea.
Declarând venitul astfel obţinut, practic declari provenienţa ilegală sau alte neregularităţi (ilicit penal).

107
 În practică sunt dese cazurile în care se reţine doar infracţiunea prevăzută de art. 270 al. 1 şi 3
din Legea 86/2006 (Cod Vamal), cu sau fără raportare la al. 1 (eu cred că se poate raporta, fiind definită
infracţiunea de contrabandă), cu soluţii de netrimitere pentru art. 9 al. 1 lit. a (fără a distinge pe teze) din Legea
241/2005 şi art. 2961 al. 1 lit. l din Legea 571/2003, ca şi cazurile în care se reţine fie doar infracţiunea de
contrabandă, fie aceasta în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 2961 al. 1 lit. l Cod Vamal.
Reţinem doar o infracţiune de contrabandă, într-o speţă pprivind depistarea unui învinuit care
transporta 2.100 pachete ţigări, din Republica Moldova, fără documente legale, cu dispunerea scoaterii de sub
urmărire penală şi neînceperii urmăririi penale pentru art. 2961 al. 1 lit. l din Legea 571/2003 şi art. 9 al. 1 lit. a
din Legea 241/2005, s-a m,otivat în rechizitoriul nr. 106/P/2011 din 10 mai 2011 al Parchetului de pe lângă
Tribunalul Botoşani, prin decizia 61/24.09.2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în felul următor:
4. Problema concursului dintre contrabandă şi art. 2961 este tratată în articolul din Pro lege
invocat, în sensul că nu se poate reţine un atare concurs, deoarece latura obiectivă a infracţiunilor include
deţinerea ţigaretelor, cu elementul extrateritorial în plus – trecerea ţigaretelor peste frontiera României. Or, zic
eu, tocmai acest element, printre altele, diferenţiază latura obiectivă a celor două infracţiuni, care pot fi reţinute,
în opinia mea, în concurs.
Concursul, ca pluralitate de infracţiuni, a fost reţinut în practică în ambele modalităţi,
respectiv real (art. 33 lit. a Cod penal) şi ideal (art. 33 lit. b Cod penal), neunitar la acelaşi tip de speţe.
Distincţia dintre cele două modalităţi o face acţiunea sau inacţiunea, săvârşită de aceeaşi
persoană, care datorită împrejurărilor de comitere şi a urmărilor produse, întruneşte elementele constitutive ale
mai multor infracţiuni.
Cuvintele „cheie” în analiza de fapt şi de drept a concursului de infracţiuni aplicabil sunt
„împrejurări”, „urmări” şi elementele constitutive ale infracţiunilor a căror încadrare juridică o urmărim.
Funcţie de cazul concret, se pot aplica una, alta sau ambele modalităţi.
O greşeală în practică este şi aplicarea art. 75 lit. a Cod penal în cazul unor infracţiuni care
deja în trăsăturile lor prevăd ca element de circumstanţiere, săvârşirea de două sau mai multe persoane
împreună, ceea ce e cazul şi la faptele prevăzute la art. 270-273 din Codul Vamal, aşa cum prevede art. 274 Cod
Vamal.
Greşeli de aplicare a legii s-au făcut, conform propriilor observaţii, şi prin reţinerea
infracţiunii prevăzute de art. 2961, fără verificarea limitei cantitative a ţigaretelor impuse pentru existenţa
infracţiunii (acestea fiind sub 10.000).
În plus, cred că şi definirea, cu distincţiile din lege, a ţigărilor, ţigaretelor etc. poate genera
erori de reţinere corectă a infracţiunii (cu referire la toate infracţiunile ce privesc tutunul prelucrat, ca produs
accizabil).
Dar, cea mai sensibilă problemă, atât prin consecinţele ei ca aplicare, cât şi prin frecvenţa unor
soluţii în practică extrem de diferite, este cea a măsurii de siguranţă a confiscării speciale.
Cu menţiunile deja făcute anterior, constat că în practică se face la acelaşi tip factual de speţă,
fie aplicând art. 118 lit. e Cod penal (ex. decizia penală 3238/14.10.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie –
Secţia Penală), în care s-a dispus confiscarea a 14.000 de ţigări, rezultate din contrabandă în concurs cu art. 7
din Legea 39/2003, săvârşită de un grup infracţional organizat), iar sub aspect civil, inculpatul a fost de acord cu
despăgubirea statului român cu contravaloarea ţigărilor care nu au fost confiscate, dar în solidar cu restul
inculpaţilor.
La art. 118 lit. e se prevede că bunurile sunt dobândite prin săvârşirea faptei prevăzute de
legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate şi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia.
Achiesez la acest punct de vedere, întemeiat pe o conotaţie în sens larg a „dobândirii” bunului,
în sensul de a-l avea prin orice mijloc (sustras, ascuns, disimulat, nedeclarat, obţinut mai facil, cu o plată parţială
sau fără plata obligaţiilor fiscale (şi/sau vamale). În plus, întrucât însuşi textul de lege distinge între cele şase
categorii de bunuri supuse confiscării şi două situaţii diferite, din perspectiva faptei comise, care poate fi o
„faptă penală” sau o „Infracţiune” şi apreciind că aplicarea unei sancţiuni administrative, prin înlăturarea
pericolului social, ca trăsătură esenţială a infracţiunii (pe lângă prevederea legală şi vinovăţia) transformă o
„infracţiune” într-o faptă penală”, într-un atare raţionament luarea măsurii confiscării speciale, în temeiul art.
118 lit. e Cod penal, permite confiscarea şi în cazul săvârşirii unei fapte penale (aştept şi alte opinii).
Practica judiciară a oferit, însă, multe exemple de aplicare neunitară, confiscarea fiind
întemeiată şi pe art. 118 lit. a „bunuri produse prin săvârşirea faptei penale”, lit. b „bunuri folosite la săvârşirea
unei infracţiuni …”, lit. f „bunuri a căror deţinere este interzisă de lege”.
Măsura confiscării s-a dispus uneori alături de obligarea inculpaţilor la plata datoriei vamale
care a luat naştere la introducerea ilegală a bunurilor pe teritoriul vamal al României, alteori nu s-a dispus deloc,
dispunându-se doar plata datoriei vamale, în cazul infracţiunii de contrabandă.
Aceste practici neunitare au generat recursul în interesul legii, care prin Decizia nr. 21/2011 a
fost respins ca inadmisibil (pe lipsa unor hotărâri irelevante pentru a contura ideea unei practici neunitare).

108
 Important este că această problemă s-a pus, că s-au argumentat nişte puncte de vedere, că s-a
exprimat şi motivat opinia Procurorului General şi doar spicuind, am reţinut că:
- din dispoziţiile art. 270 al. 1 şi al. 2 lit. a din Codul Vamal (excluzând din analiză şi lit. b ori
c sau art. 270 al. 3 din Codul Vamal, aspect ce poate fi analizat şi dezvoltat în alte studii) rezultă că în cazul
infracţiunii de contrabandă urmarea imediată constă în neplata taxelor vamale, iar legătura de cauzalitate cu
oricare din acţiunile infracţiunii de contrabandă, rezultată din materialitatea faptelor (ex re), context în care
subzistă problematica incidenţei obiective a dispoziţiilor legale privind confiscarea specială concomitent cu
recuperarea prejudiciului.
- corelând textele art. 224 pct. 1 lit. a din Codul Vamal (naşterea datoriei vamale prin
introducerea ilegală de mărfuri în România) şi art. 234 al. 3 din acelaşi cod (datoria vamală serveşte la
determinarea temeiului de pornire a urmăririi penale şi a pedepselor) ar rezulta că obligaţia de plată a taxelor
vamale ca drept de creanţă a statului, instituie repararea pagubei şi se circumscrie cadrului legal prev. de art. 14
şi 346 din Codul de procedură penală. Pe cale de consecinţă, nu subzistă interpretarea că o acţiune civilă a
organelor vamale este inadmisibilă, pe argumentul că infracţiunea de contrabandă este una de pericol şi nu se
rezultat, susceptibilă să producă un prejudiciu material (corect). De asemenea, ridicarea în vederea confiscării a
bunurilor ce au făcut obiectul contrabandei nu exclude obligarea la plata taxelor vamale. Pentru susţinere,
argumentul este că măsura confiscării speciale înlătură o stare de pericol, iar plata taxelor vamale constituie
prejudiciul în dauna bugetului statului.
Nu se poate susţine nici ideea că datoria vamală s-a stins prin confiscarea bunurilor introduse
ilegal în ţară, opinie consacrată de interpretarea art. 233, primul paragraf lit. d din Regulamentul (CEE) nr.
2913/1992 al Consiliului din 12.10.1992, de instituire a Codului Vamal Comunitar. Cu privire la această
prevedere, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, prin Hotărârea din 2.04.2009 (Cauza C-459/2007 – Veli
Elshani împ. Hauptzollamt Linz, paragraf 38) a stabilit că o datorie vamală se stinge „în cazul în care mărfurile
pentru care a luat naştere o datorie vamală în conformitate cu art. 202 sunt puse sub sechestru la introducerea
lor neregulată şi confiscate simultan sau ulterior”.
Norma internă, art. 256 din Codul Vamal instituie stingerea datoriei vamale în cazul
confiscării, însă condiţionat de producerea situaţiei înainte de acordarea liberului de vamă, mărfurilor declarate
pentru un regim vamal ce implică obligaţia de plată a drepturilor.
Din coroborarea celor două norme s-a desprins concluzia că stingerea datoriei vamale are loc
doar când sechestrarea mărfurilor s-a făcut înainte de primul birou vamal situat în interiorul Uniunii Europene
(concluzii din RIL).
Dacă analizăm art. 256 al. 2 privind stingerea datoriei vamale, se observă că se referă doar la
lit. d-h (confiscare, distrugere mărfuri prin dispoziţie vamală, abandon în favoarea statului, pierderea datorată
cazului fortuit sau forţei majore şi scăderea cantităţii din factori naturali). Natura similară a acestor situaţii poate
genera discuţii privind confiscarea (ce în vechea reglementare nu era inclusă), fiind prevăzută în celelalte situaţii
de stingere a datoriei vamale, necondiţionat de acordarea liberului de vamă. Desluşirea corectă a acestui text de
lege poate reconsidera chiar şi opinia plăţii concomitente a datoriei vamale în paralel cu confiscarea.
Optarea pentru confiscare, argumentată şi prin art. 277 din Codul Vamal („când bunurile sau
alte mărfuri nu se găsesc, infractorul este obligat la plata echivalentului lor în lei”), care n-ar exclude deci
confiscarea, ce este în concordanţă cu art. 118 al. 4 Cod penal, se întemeiază în opinia unora, preluată şi în RIL,
pe art. 118 lit. a, bunuri „produse” prin fapta penală, cu motivarea că deşi bunurile au preexistat faptei penale,
sunt asimilate celor produse prin infracţiune, deoarece au căpătat „o astfel de stare”.
Nu sunt de acord cu o astfel de opinie, care adaugă la lege, creând aproape o altă categorie de
bunuri supuse confiscării.
În infailibila comentare a acestui articol din Codul penal comentat şi adnotat – partea generală,
de Teodor Vasiliu, George Antoni ş.a., se regăsesc idei ca bunurile „produse” sunt rezultatul acţiunii
infractorului, nu au o existenţă anterioară (exemplele sunt edificatoare: bani falsificaţi, băuturi falsificate ori
alterate, timbre falsificate, publicaţii obscene etc.).
Observaţiile mele, în loc de concluzii:
- parte din opiniile personale se regăsesc în capitolele anterioare;
- am constatat, în prepararea temei, că legislaţia abundă în definiţii, în termeni dificili
înţelegerii, unii cu sensuri similare, ce dau naştere la confuzii (de unde şi folosirea unui text de lege în
argumentarea diametral opusă a două soluţii); de aceea, aş sugera simplificarea legislaţiei în domeniu;
- o soluţie motivată, corect sau nu, poate ajuta la înţelegerea unor aspecte, măcar pentru faptul
că generează contraargumente, dar practica a rămas tot neunitară, ceea ce are afecte majore pentru părţile
implicate într-un proces, astfel că uniformizarea ei nu e doar utilă, ci imperios necesară;
- fără derizoriu sau persiflare, contrabanda de ţigări – în opinia mea – poate să dispară natural
(fără costurile imense ale combaterii ei, de altfel neputincioasă), prin alinierea (armonizarea) preţului tutunului
la cel mai mic preţ internaţional, cumpărarea lui din afara ţării devenind non-profitoare.

109
 În aceeaşi ordine de idei, ajută micşorarea sau desfiinţarea unor taxe, ştiut fiind că fiscalismul
excesiv generează excesiv fraude.

BIBLIOGRAFIE CONSULTANTĂ:
1. Codul penal comentat şi adnotat, partea generală – Teodor Vasiliu ş.a.
2. Codul vamal
3. Codul fiscal
4. OUG nr. 54/2010 (inclusiv expunerea de motive)
5. Practică judiciară în domeniu

ÎNŞELĂCIUNEA ÎN CONVENŢII

Procuror Trastău Olimpia-Maria

Parchetul de pe lângă Judecătoria Hunedoara

Înşelăciunea săvârşită cu prilejul încheierii sau executării unui contract

Convenţiile, în orice domeniu, şi, mai ales în domeniul economic, oferă bază juridică unor principii
etice la care se presupune că partenerii contractuali aderă, respectiv încrederea mutuală a părţilor, reciprocitatea
avantajelor şi riscurilor, certitudinea în negociere şi îndeplinirea obligaţiilor asumate, respectarea întocmai a
angajamentelor.
Înşelăciunea în convenţii încalcă, în mod expres sau implicit, principiile pe care convenţiile se
întemeiază. Considerată iniţial ca fiind un delict civil, aceasta a fost incriminată, ca infracţiune împotriva
patrimoniului, abia în legislaţiile moderne.
În România ultimelor decenii, date fiind schimbările intervenite în sistemul socio-economic şi
intensificarea raporturilor juridice specifice, pe de o parte, ca şi exploatarea lacunelor legislative şi a bunei
credinţe, pe de altă parte, infracţiunea de înşelăciune cunoaşte o amploare deosebită.
Nedescoperirea acestor infracţiuni pericilitează iniţiativa economică şi afectează profund echilibrul
financiar al multor întreprinzători cu implicaţii la nivel macroeconomic.
Patrimoniului i se pot aduce atingeri ca urmare a amăgirii, a inducerii în eroare a unei persoane de către
o altă persoană. Cel care intră în relaţii sociale cu caracter patrimonial trebuie să fie diligent, procedând cu toată
grija şi atenţia pentru ca interesele sale să nu fie vătămate, iar pentru formarea şi desfăşurarea nestânjenită a
relaţiilor cu caracter patrimonial, este necesară, în acelaşi timp, şi o anumită încredere pe care cei ce intră în
aceste relaţii trebuie să şi-o acorde reciproc, de o anumită bună credinţă a părţilor. 245
Ocrotirea relaţiilor patrimoniale este asigurată în principal de alte ramuri ale dreptului- civil,
administrativ, dreptul muncii, etc.- ocrotirea penală a acestor relaţii având caracter subsidiar, ceea ce înseamnă
că legea penală acţionează numai atunci când se dovedesc insuficiente celelalte mijloace juridice nepenale sau
extrajudiciare. În măsura în care este incidentă, ea constituie forma cea mai energică şi eficientă de apărare a
patrimoniului, iar în cazul formelor grave de atac la adresa acestor valori sociale intervenţia legii penale devine
unica modalitate de combatere a unor asemenea fapte.246
Urmărind să asigure încrederea şi buna credinţă pe care trebuie să se întemeieze relaţiile sociale cu
caracter patrimonial, ca şi punerea la adăpost a persoanei de pagubele care i-ar putea fi pricinuite ca urmare a
inducerii ei în eroare de către o altă persoană, legiuitorul a incriminat, în art. 215 alin. 1 Cod penal, ca
infracţiune de înşelăciune, inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte
mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos
material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă.
A prezenta ca adevarată o faptă mincinoasă înseamnă a inventa, a scorni, a face să se creadă ca fiind
existent ceva, care în realitate nu există, iar a prezenta ca mincinoasă o faptă adevarată înseamnă a ascunde
adevărul, a disimula, a face să se creadă că nu există ceva ce în realitate există.
Prezentarea frauduloasă, denaturată sau alterată a realităţii trebuie să fie aptă de a inspira încrederea
victimei şi de a o induce în eroare, de a o amăgi sau de a o menţine în eroarea produsă anterior. 247

245
Loghin O, Tudorel T, Drept penal, Casa de Editură şi Presă Şansa, Bucureşti, Ediţia a II-a, 1996, pag. 268
246
Antoniu George, Ocrotirea penală a patrimoniului, Revista juridică nr. 6/2001, pag. 9

110
 Potrivit alin. 3, înşelăciunea în convenţii constă în inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane
cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi
încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate.
Art. 215 alin. 3 Cod penal incriminează o formă specială a infracţiunii de înşelăciune, comisă cu
prilejul încheierii sau executării unui contract.
Înşelăciunea în convenţii prezintă o serie de particularităţi, ceea ce a determinat prevederea sa într-un
alineat distinct al textului.
Pentru infracţiunea de înşelăciune în convenţii, spre deosebire de înşelăciune în varianta tip din art. 215
alin. 1 Cod penal, acţiunea de inducere în eroare este particularizată prin aceea că se realizează cu prilejul
încheierii sau executării unui contract.
Prin încheierea unui contract se înţelege perioada purtării tratativelor până la stabilirea acordului de
voinţă, indiferent dacă se încheie sau nu în formă scrisă.
Executarea unui contract include intervalul de timp în care obligaţiile contractuale se găsesc în faza de
aducere la îndeplinire, până la epuizarea acestora. Se asimilează în cadrul acestei forme a infracţiunii şi
activitatea de menţinere sau inducere în eroare cu ocazia rezilierii unui contract.
Infracţiunea există în această formă atunci când inculpatul se foloseşte de calitatea de administrator al
unei societăţi comerciale, după excluderea sa din societate printr-o hotărâre civilă irevocabilă, pentru a induce în
eroare cu prilejul executării unui contract în scopul de obţine un folos şi dacă s-a pricinuit o pagubă. 248
În general, neîndeplinirea unei clauze contractuale poate constitui infracţiunea de înşelăciune numai
dacă acestea au un rol esenţial în încheierea sau executarea contractului, în sensul că fie al încheierii, fie al
stabilirii modalităţilor de executare, acele clauze au avut un rol cauzal. 249
Astfel, inducerea sau menţinerea în eroare trebuie să fi avut un rol hotărâtor în determinarea persoanei
la încheierea sau executarea contractului în condiţiile stipulate. Dacă fără inducerea sau menţinerea în eroare a
persoanei aceasta tot ar fi încheiat contractul sau executat contractul, existenţa infracţiunii de înşelăciune este
exclusă, chiar dacă ulterior s-ar fi constatat că ar fi suferit prejudicii de pe urma încheierii acelui contract.
În practica judiciară250 s-a considerat că că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prin
fapta inculpatei care a promis părţii vătămate că îi vinde spaţiul de locuit, deşi nu avea contract de vânzare
cumpărare, întocmind o convenţie în acest sens şi încasând o parte din preţ, iar ulterior a perfectat actele de
vânzare cumpărare declarând că locuinţa respectivă nu este în litigiu, deşi în legătură cu aceasta exista o acţiune
pe rolul instanţei sau prin fapta persoanei de a vinde apatamentul pe care-l deţinea în calitate de chiriaş, având
doar vocaţia de a deveni proprietarul acestuia şi de a menţiona în contractul de vânzare cumpărare încheiat că
este proprietarul acestuia, mai înainte de a-l legaliza. 251
Pentru existenţa acestei forme speciale a infracţiunii este necesară săvârşirea unei acţiuni de menţinere
sau inducere în eroare. Simplul fapt că că nu-şi execută obligaţiile contractule parţial sau în întregime nu
constituie înşelăciune, dacă nu există activitatea de inducere în eroare.
Neexecutarea obligaţiilor ce derivă dintr-un contract încheiat nu constituie infracţiunea de înşelăciune,
dacă nu s-a stabilit că s-au folosit manopere dolosive faţă de creditorul obligaţiei cu ocazia încheierii
contractului.
În acest sens, art. 1 din Protocolul nr. 4 adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului,
recunoscând anumite drepturi şi libertăţi, altele decât cele înscrise deja în convenţie şi în Primul protocol
adiţional la Convenţie prevede că nimeni nu poate fi privat de libertatea sa pentru singurul motiv că nu este în
măsură să execute o obligaţie contractuală.
În practica judiciară252 s-a considerat că în absenţa unor manopere frauduloase, dolosive, a prezentării
unei fapte adevărate ca fiind mincinoasă sau a unei fapte mincinoase ca fiind adevarată, astfel încât să inducă în
eroare partea civilă la momentul încheierii contractului ori ulterior, nu suntem în prezenţa infracţiunii de
înşelăciune în convenţii, lipsind caracterul penal al faptei, chiar dacă inculpatul nu şi-a onorat obligaţia de plată
a bunului achiziţionat, vânzându-l sub preţul de achiziţie, ci a unei alte forme de răspundere civilă sau
comercială pentru nerespectarea clauzelor contractuale .
Delimitarea dintre infracţiunea de înşelăciune în convenţii, care atrage răspunderea de drept penal a
persoanelor vinovate şi fraudarea consimţământului unei părţi la încheierea unui contract, care atrage sancţiuni
de drept civil constând în anularea convenţiei şi plata despăgubirilor constă în a şti în ce sitauţii fraudarea

247
Nistoreanu Gheorghe, Boroi Alexandru, Drept penal. Partea specială. Ediţia a II a, Editua All Beck, Bucureşti, 2002, pag.
211.
248
CSJ, Secţia penală, decizia nr. 2780/1999 în Dreptul nr. 2/2001, pag. 226-227
249
Bulai Costică, Filipaş Avram, Mitrache Constantin, Instituţii de drept penal, Editura 3, 2006, pag. 394
250
C.A Iaşi, Secţia penală, decizia nr. 213/1998, în R.D.P nr.2/1999, pag. 156-157
251
CSJ, Secţia penală, decizia nr. 3845/2001 în Dreptul nr. 2/2003, pag. 258-259.
252
C.A. Bucureşti, dec.pen. nr. 13/A/2010, Tudor Georgiana, Înşelăciunea în convenţii, Editura Hamangiu, 2011, pag. 5

111
consimţământului unei părţi la încheierea convenţiei capătă caracterul unei acţiuni ilicite incriminate prin
dispoziţiile art. 215 alin. 3 Cod penal sau constituie viciu de consimţământ în sensul dispoziţiilor Codului civil.
Înşelăciunea, privită sub aspect penal, ca o infracţiune, presupune că făptuitorul îşi dă seama că
desfăşoară o activitate de inducere în eroare şi că prin aceasta pricinuieşte o pagubă, consecinţă a cărei
producere o urmăreşte de altfel, scopul fiind obţinerea pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust.
În practica judiciară253 s-a considerat că în condiţiile în care cumpărătorii, la data încheierii
antecontractului, cunoşteau situaţia juridică a terenului, în sensul că acesta făcea parte din masa succesorală
rămasă după defunct, tatăl inculpatului şi al surorii acestuia, încheierea contractului de vânzare cumpărare
depinzând de rezultatul partajului, fapta inculpatului de a încheia două antecontracte succesive cu părţile
vătămate, fără a finaliza vreunul, şi de a încasa cu titlu de arvună sumele precizate în înscrisurile constatatoare
ale actelor juridice încheiate nu prezintă relevanţă penală, câtă vreme nu s-a făcut dovada dincolo de orice
îndoială rezonabilă, că inculpatul a acţionat nu cu intenţia de a se obliga civil, ci de a spolia părţile vătămate.
Vânzările succesive ale aceluiaşi bun imobil consituie un delict civil, fiind în căderea instanţei civile să dea
prioritate unuia sau altuia dintre dobânditori.
Elementul material poate fi realizat atât printr-o acţiune de inducere în eroare, cât şi printr-o acţiune de
menţinere în eroare. Inducerea în eroare are sensul de eroare provocată.
Pentru existenţa acestei forme a infracţiunii de înşelăciune este necesară o convenţie de natură civilă
sau comercială în cadrul căreia să se producă inducerea sau menţinerea în eroare a subiectului pasiv. Activitatea
de amăgire trebuie să fie suficient de amplă pentru a avea un rol important în încheierea sau executarea
convenţiei.
Pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune nu interesează dacă, datorită împrejurărilor concrete victima
a fost sau nu uşor indusă în eroare, legea urmărind îndeosebi să apere persoanele credule, mai puţin prudente,
deoarece tocmai asemenea persoane sunt mai expuse să devină victime ale infracţiunii. Ceea ce interesează este
ca victima să fi fost indusă în eroare, să fi ajuns la o reprezentare greşită a unei situaţii sau împrejurări, ca
rezultat a activităţii făptuitorului.
În jurisprudenţă s-a considerat că pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune se cere ca înşelarea să fie
rezultatul unor manopere dolosive, iar simpla rea credinţă la încheierea sau executarea convenţiei nu poate fi un
element component al laturii obiective a infracţiunii de înşelăciune în convenţii. S-a decis de exemplu că faptul
de a trece şi a încasa, în cadrul unui contract de construcţii, sume superioare lucrărilor, nu constituie elemente
suficiente în stabilirea trăsăturilor infracţiunii de înşelăciune în convenţii. Totuşi, într-o altă viziune, se
consideră că reaua credinţă este suficientă pentru a îndeplini cerinţa textului art. 215 alin. 3 Cod penal, deoarece
beneficiarul contractului a fost indus în eroare cu privire la suma pe care trebuia să o plătească constructorului,
preţul fiind un element determinant pentru beneficiar. Astfel, în condiţiile în care pentru existenţa înşelăciunii în
convenţii se cere ca inducerea sau menţinerea în eroare să fie determinantă pentru încheierea sau executarea
contractului în condiţiile stipulate, se poate afirma că în dreptul penal dolul sau mai precis activitatea
făptuitorului pe care o presupune o asemenea noţiune este incriminată prin dispoziţiile art. 215 alin. 3 Cod
penal, acelaşi punct de vedere fiind susţinut şi în doctrina interbelică.
În practica judiciară254, s-a considerat că întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de
înşelăciune , prevăzută de art. 215 alin.1, 2 şi 3 Cod penal fapta inculpatului care a promis părţilor vătămate că
la va intermedia obţinerea de locuri de muncă în străinătate, atribuindu-şi o calitate pe care nu o avea, respectiv
de agent de recrutate a forţei de muncă, contra unor comisioane şi a unor sume de bani pe care le-a perceput,
emiţând chitanţe în numele firmei pe care o reprezenta doar pentru unele dintre sumelerespective, în timp ce
faptic el nu era înregistrat ca agent de ocupare a forţei de muncă, neputând desfăşura activităţi de selectare şi
plasare a forţei de muncă în străinătate.
Determinarea acţiunii de inducere în eroare trebuie să se realizeze în funcţie de particularităţile fiecărui
caz, pornind de la principiul libertăţii contractuale prevăzut de Codul civil privind eroarea, dolul sau violenţa ca
vicii ale consimţământului.
Dolul constituie o cauză de nulitate a convenţiei când mijloacele viclene întrebuinţate de una din părţi
sunt întrebuinţate în aşa fel încât este evident că fără aceste maşinaţiuni cealaltă parte nu ar fi contractat.
În domeniul comercial este tolerată varianta dolului mai puţin grav, dolus bonus, considerându-se că
acesta se încadrează în limitele publicităţii excesive şi a negocierii contractului între profesionişti. Dacă această
formă a dolului se transformă în fraudă, actul va putea fi anulat şi vor fi aplicate prevederile legii penale.
Delimitarea dintre dolus bonus şi fraudă trebuie să ia în considerare elementele esenţiale ale
contractului, principiul bunei credinţe în dreptul comercial, intenţia şi manoperele viclene. Frauda specifică
dreptului penal este determinată de orice viclenie, manoperă frauduloasă sau inducere în eroare, comisă cu
intenţie directă sau indirectă. Fără care subiectul pasiv nu ar fi accesptat încheierea sau derularea convenţiei.

253
C.A. Galaţi, dec.pen. nr. 404/R/2009, Tudor Georgiana, Înşelăciunea în convenţii, Editura Hamangiu, 2011, pag. 17
254
C.A. Braşov, dec.pen. nr. 83/R/2009, Tudor Georgiana, Înşelăciunea în convenţii, Editura Hamangiu, 2011, pag. 5

112
Acest aspect a fost reţinut de unele instanţe, cu motivarea că inculpaţii au realizat manopere dolosive şi au
determinat inducerea în eroare prin oferirea unei dobânzi deosebit de mari, în absenţa căreia părţile vătămate nu
ar fi încheiat convenţia.
Nu orice inducere în eroare sau nerespectare a clauzelor contractuale determină existenţa infracţiunii de
înşelăciune în convenţii. Nu a fost reţinută nicio infracţiune în situaţia în care învinuiţii au motivat că sunt în
imposibilitatea de a efectua plăţile pentru marfa livrată deoarece a fost confiscată de Garda Financiară,
propunând compensarea datoriei cu alte materiale.
Înşelăciunea în convenţii presupune existenţa unui raport de cauzalitate între acţiunea sau inacţiunea de
inducere sau menţinere în eroare a unei persoane şi încheierea sau executarea contractului în condiţiile stipulate
ceea ce înseamnă că pentru existenţa înşelăciunii în convenţii este indispensabil ca inducerea sau menţinerea în
eroare să se fi realizat în aşa fel încât fără această cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile
stipulate, per a contrario, în ipoteza în care fără inducerea sau menţinerea în eroare a părţii vătămate acesta tot ar
fi încheiat sau executat contractul, nu poate exista infracţiunea de înşelăciune, chiar în situaţia în care s-ar fi
produs un prejudiciu ca urmare a încheierii sau executării contractului. În virtutea acestei cerinţe, nu este
suficient să se dovedească că autorul a cauzat rezultatul, ci trebuie să se dovedească şi faptul că acel rezultat a
fost cauzat prin acţiunea incriminată.
Într-o opinie, în alineatul 3 al art. 215 Cod penal nu este enunţată condiţia de a se fi pricinuit o
pagubă, acesta fiind elementul care ar deosebi această modalitate de comitere a infrcţiunii de forma de bază.
Dacă ar fi necesară această condiţie, nu ar exista nicio deosebire de forma de bază a infracţiunii pentru că
pedeapsa este identică. Legiuitorul a considerat că nu este necesară condiţia referitoare la pricinuirea pagubei,
pentru a se apăra eficient relaţiile sociale referitoare la încheierea contractelor. 255
Într-o altă opinie, şi în cazul înşelăciunii în convenţii, trebuie să existe un scop, anume obţinerea
folosului injust pentru autor, sau prin intermediul faptei sale, pentru oricine altcineva. Înşelăciunea fiind o
infracţiune împotriva patrimoniului, legiuitorul a ales dintre modalităţile reale de inducere a persoanei pe acelea
care produc pagube, considerându-le, din această cauză, infracţiuni contra patrimoniului. Ca atare, o inducere în
eroare în cadrul unui contract, care nu produce efecte patrimoniale, nu interesează legea penală. 256
Pedeapsa este cea prevăzută în alin. 1 sau 2 în funcţie de faptul dacă se utilizează nume, calităţi
mincinoase sau alte mijloace frauduloase. 257
Potrivit unei opinii 258, infracţiunea de înşelăciune poate fi comisă cu intenţie directă sau indirectă,
materializată prin reprezentarea făptitorului cu privire la privire la efectul acţiunilor sale asupra celui amăgit şi a
pagubei pe care o va suferi acesta.
Intenţia directă constând în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust se
caracterizează prin urmărirea unei finalităţi şi prin reprezentarea pe care o are făptuitorul despre acesta,ceea ce
constituie o intenţie calificată.
Intenţia indirectă există atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l
urmăreşte,acceptă posibilitatea producerii lui. În realitate, există un prim rezultat a cărui producere este certă şi
urmărită de făptuitor şi altul a cărui producere este posibilă şi acceptată de făptuitor, deşi nu o urmăreşte. În
acest caz, există un rezultat secundar eventual, pe care făptuitorul îl acceptă.
Culpa nu atrage răspunderea penală prev. de art. 215 Cod penal, deoarece legea prevede existenţa uni
scop şi anume obţinerea folosului injust pentru autor sau, prin intermediul faptei sale, pentru oricine altcineva.
Acest scop trebuie să existe şi cu privire la varianta prevăzută în alin. 3 Cod penal.
Potrivit unei alte opinii259, infracţiunea de înşelăciune se săvârşeşte cu intenţie directă, făptuitorul îşi dă
seama că desfăşoară o activitate de inducere în eroare şi că prin aceasta pricinuieşte o pagubă, urmare a cărei
producere o doreşte.
Latura subiectivă a infracţiunii include şi scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul a unui folos
material injust. Nu este necesar ca acest scop să fie realizat, este suficient ca făptuitorul să-l fi urmărit în
momentul săvârşirii faptei. Prin folos material se înţelege orice profit, avantaj, care poate fi evaluat în bani şi
care atunci când este realizat duce la creşterea sau consolidarea patrimoniului. Folosul este injust atunci când cu
privire la acesta nu există nici o îndreptăţire.
Consumarea infracţiunii de înşelăciune se realizază când s-a reuşit inducerea în eroare a subiectului
pasiv şi s-a cauzat paguba, un folos, un profit sau un avantaj injust. În alte situaţii, infracţiunea se consumă în
momentul transmiterii bunurilor falsificate şi al primirii contravalorii acestora de la persoana vătămată.

255
Medeanu Tiberiu, Infracţiunea de înşelăciune, Codul penal comentat, Editura Hamangiu, 2008, pag. 461
256
Bulai Costică, Filipaş Avram, Mitrache Constantin, Instituţii de drept penal, Editura 3, 2006, pag. 395
257
Toader Tudorel, Drept penal român, Partea specială, Editura Hamangiu, 2008, pag. 197.
258
Medeanu Tiberiu, Infracţiunea de înşelăciune, Codul penal comentat, Editura Hamangiu, 2008, pag. 456
259
Loghin O, Tudorel T, Drept penal, Casa de Editură şi Presă Şansa, Bucureşti, Ediţia a II-a, 1996, pag. 263

113
 Potrivit unei opinii, condiţia referitoare la pricinuirea unei pagube nu este necesară în cazul înşelăciunii
comise cu prilejul încheierii sau executării unui contract, pentru că nu ar fi prevăzută în latura obiectivă la acel
alineat. 260
Tentativa există când acţiunea de amăgire a fost pusă în executare, dar a rămas fără rezultat, întrucât nu
s-a reuşit inducerea în eroare a subiectului pasiv ori nu s-a produs consecinţa păgubitoare din motive
independente din voinţa făptuitorului.

DISTINCŢIA ÎNTRE OMORUL CU INTENŢIE INDIRECTĂŞI CULPA CU PREVEDERE.

APLICAŢII PRACTICE

Alin Leucea
Procuror la
Parchetul de pe lângă
Tribunalul Bihor

Studiile efectuate la nivel mondial evidenţiază că în ziua de azi, locul I în ceea ce priveşte cauza
morţilor violente nu este ocupat nici de războaie, nici de terorism, ci de accidentele de circulaţie rutieră.
Conform datelor furnizate de Organizaţia Mondială a Sănătăţii, într-un studiu privind siguranţa rutieră
în 178 de ţări, 1,3 milioane de persoane mor anual în lume, iar 50 de milioane de persoane sunt rănite anual în
lume. În topul cauzelor de mortalitate, accidentele rutiere ocupă locul al doilea, după infarctul miocardic, iar
pentru categoria de vârstă 5 - 29 de ani, accidentele rutiere constituie prima cauză de deces.
În cursul anului 2010, în România au fost înregistrate cca. 2.200 de decese ca urmare a unor accidente
rutiere. Practic, decesele rutiere reprezintă prima cauză de deces pentru tinerii cu vârste între 16 şi 24 de ani.
Într-un clasament întocmit la nivel european, pe baza gradului de severitate al accidentelor, România se
află pe locul I, cu un mort la fiecare trei accidente grave. Pe locul II se situează Rusia, cu un mort la şase
accidente, în timp ce media la nivelul Uniunii Europene este de un decedat la 40 de accidente grave. În topul
siguranţei rutiere se află Marea Britanie, cu un deces la fiecare 93 de accidente grave.

Toate aceste constatări trebuie să se reflecte însă şi în plan juridic, sub aspectul măsurilor luate de
autorităţile judiciare, ceea ce însă nu se întâmplă în România.
Sunt de actualitate cazurile în care, pentru fapte grave soldate cu decesul mai multor victime în
accidente rutiere, instanţele noastre au refuzat arestarea autorilor şi au dispus apoi condamnarea lor la pedepse
cu închisoarea în modalitatea suspendării, ceea ce însă a generat sentimente acute de indignare şi revoltă în
rândul opiniei publice, accentuându-se astfel neîncrederea şi dezgustul multor oameni faţă de justiţie.
În marea majoritate a cazurilor privind infracţiuni de ucidere din culpă, instanţele de judecată aplică
însă pedeapsa închisorii cu suspendarea condiţionată sau sub supraveghere.
S-a ajuns chiar ca pentru o infracţiune de ucidere din culpă să se aplice o sancţiune cu caracter
administrativ, în condiţiile art. 181 C. pen., apreciindu-se că fapta nu prezintă gradul de pericol social al
unei infracţiuni, deşi inculpatul a lovit cu partea frontală a autoturismului un pieton pe trecerea de pietoni.261
În situaţia în care autorii accidentelor rutiere soldate cu decesul unor persoane ar fi lipsiţi o perioadă de
libertate, în cursul urmăririi penale, şi vor suporta consecinţele executării în stare de deţinere a pedepsei cu
închisoarea, în mod cert va creşte şi grija lor faţă de respectarea normelor de circulaţie rutieră. Rolul de
prevenţie generală al pedepselor prevăzute de legiuitor pentru anumite infracţiuni grave, soldate cu decesul unor
persoane, este însă anihilat de instanţele de judecată prin suspendarea executării pedepselor, consider că este

260
Medeanu Tiberiu, Infracţiunea de înşelăciune, Codul penal comentat, Editura Hamangiu, 2008, pag. 459

261
Sentinţa penală nr. 375/2007 a Judecătoriei Sectorului 2 Bucureşti, rămasă definitivă prin respingerea
căilor de atac, citată în lucrarea lui Marcel Sandu, Infracţiunea de ucidere din culpă şi sancţionarea acesteia din
perspectiva dispoziţiilor de drept penal şi a jurisprudenţei naţionale în domeniu, Revista „Dreptul” nr. 3/2012,
p. 131

114
necesară o reapreciere a modului de abordare din punct de vedere juridic a infracţiunilor soldate cu decesul
persoanelor în accidente de circulaţie rutieră.
Încadrarea automată a acestor fapte în prevederile art. 178 C. pen., ca infracţiune din culpă, încă de la
momentul producerii rezultatului, respectiv decesul victimei, fără analiza circumstanţelor concrete ale producerii
acestui rezultat, trebuie să constituie o practică nepermisă, numai în acest mod putându-se realiza o protecţie
efectivă a dreptului la viaţă al unei persoane inclusiv sub aspectul realizării unei anchete efective, nu doar
formale.
Soluţia propusă de noi va avea în vedere modul în care omuciderile provocate prin accidente de trafic
rutier sunt reglementate şi sancţionate în special în dreptul anglo-saxon, unde a existat şi există o preocupare
constantă pentru diferenţierea diferitelor forme de omucidere, argumentele identificate astfel putându-şi păstra
valabilitatea şi în dreptul nostru sub aspectul fondului, al dreptului material.
Trebuie aici precizat că, dată fiind tema lucrării, vom insista asupra acelor omucideri în care este
prevăzut rezultatul, precum şi pe evidenţierea distincţiei între cele două forme ale omuciderii cu prevedere din
legislaţia noastră, respectiv omorul cu intenţie indirectă şi uciderea din culpă cu prevedere.

Calificarea juridică a omuciderii cu prevedere în dreptul străin

În dreptul anglo-saxon, pentru a se reţine infracţiunile cunoscute generic ca omucidere („homicide”),
trebuie dovedite:
- intenţia de a ucide;
- intenţia de a provoca grave leziuni corporale, care au şi fost produse;
- o indiferenţă manifestă faţă de viaţa omenească, ceea ce înseamnă că acuzatul a prevăzut
probabilitatea ca decesul unei persoane să fie consecinţa acţiunii sau inacţiunii sale. (Royall vs. The Queen
1991).
Sub aspectul laturii subiective, intenţia de a ucide este astfel echivalată cu indiferenţa gravă şi
manifestă faţă de viaţa umană.
Dreptul anglo-saxon face următoarea clasificare a diferitelor forme de omucidere:
1. Murder, care presupune utilizarea violentă a unor mijloace pentru a lua viaţa altei persoane cu
intenţie criminală. Există 3 grade ale acestei forme de omucidere, toate indicând însă că infractorul a avut
intenţia de a vătăma ori de a ucide victima înainte de a săvârşi acţiunea:
a. first degree murder: orice omucidere premeditată;
b. second degree murder: omuciderea care a avut loc în acelaşi moment cu o altă infracţiune (ex.
uciderea unui funcţionar bancar în timpul unei tâlhării);
c. third degree murder: se referă la omuciderea care are loc atunci când intenţia iniţială a fost doar
aceea de a vătăma victima.
2. Manslaughter are două forme:
a. Voluntary manslaughter: există fie atunci când acuzatul poate dovedi temporary insanity, fie atunci
când o persoană a săvârşit acţiuni pe care în mod normal nu le-ar comite.
b. Involuntary manslaughter: atunci când o persoană ucide accidental altă persoană.

Latura subiectivă, evidenţiată prin conduita făptuitorului, este astfel cea care diferenţiază astfel
comportamentul infracţional.
Totuşi, în practică au existat dificultăţi pentru a diferenţia diferitele forme de omucidere, fiind astfel
necesară găsirea unor criterii obiective pentru a încadra într-o omucidere într-una din formele menţionate.
A fost astfel propusă, printre altele, teoria probabilităţii: În cazul Commonwealth vs. Malone din anul
1946, s-a reţinut că acuzatul juca „Ruleta rusească” cu prietenul său, care a fost împuşcat mortal. Revolverul
acuzatului avea 5 lăcaşe pentru muniţie şi un singur cartuş. Revolverul s-a descărcat la a treia tragere, astfel că s-
a reţinut că a existat un risc de 60 % de descărcare a armei. Deşi s-a analizat şi situaţia în care arma s-ar fi
descărcat la prima tragere, ceea ce ar fi însemnat un risc de 20 %, instanţa a reţinut că acea probabilitate sau risc
de 60 % este suficientă pentru a califica fapta ca omucidere şi nu ca ucidere din culpă.
În cazul Hyam v. D.P.P. din anul 1975, s-a reţinut că o femeie a incendiat locuinţa în care locuia iubita
prietenului ei cu cei trei copii ai acesteia, în urma incendiului decedând doi dintre copii. Acuzata a susţinut că a
vrut doar să o sperie pe iubita prietenului ei şi să o determine astfel să părăsească localitatea, dar a recunoscut că
a fost conştientă de posibilitatea ca acţiunea ei să provoace urmări corporale grave pentru ocupanţii casei, astfel
că în sarcina acuzatei s-a reţinut infracţiunea de omor.
The Criminal Justice Act, adoptat de Marea Britanie în anul 1961, prevede în secţiunea 4 că: „Acuzatul
este prezumat că a urmărit sau acceptat producerea urmărilor naturale şi probabile ale conduitei sale,
câtă vreme nu se face proba contrară”.
Acest text de lege a stat la baza condamnării acuzatului pentru omor de gradul I în cazul D.P.P. vs.
Smith din anul 1961. Astfel, s-a reţinut că acuzatul conducea un autoturism în portbagajul căruia se aflau bunuri
furate. Fiind oprit de către un poliţist, acuzatul a demarat cu poliţistul ţinându-se de portieră. Acuzatul a condus

115
în mod intenţionat într-un mod haotic, astfel că poliţistul a căzut şi a decedat. Instanţa a reţinut ca fiind săvârşită
infracţiunea de omor de gradul I întrucât orice persoană rezonabilă ar fi putut să realizeze că modul haotic de
conducere a autoturismului ar fi putut să cauzeze leziuni corporale grave poliţistului sau unei alte persoane.
Această speţă a provocat serioase dezbateri juridice întrucât era pentru prima dată când o persoană era
condamnată pentru omor deşi nu acţionase cu intenţia vădită de a provoca decesul altei persoane sau de a
provoca grave leziuni corporale. Practica judiciară engleză ulterioară a dezvoltat această nouă interpretare
potrivit căreia există intenţia de a ucide atunci când a urmărit sau acceptat producerea urmărilor naturale
şi probabile ale conduitei sale.
Totuşi, a suscitat în continuare ample discuţii interpretarea expresiei „intenţia de a ucide ori de a cauza
grave leziuni corporale”, aşa cum a ilustrat cazul Hyam v. D.P.P. din anul 1975. Astfel, chiar dacă intenţia
acuzatei era doar de a o speria pe rivala sa, ea a săvârşit o acţiune care pe care în mod rezonabil putea să o
prevadă ca fiind una posibil cauzatoare de moarte ori de grave leziuni corporale. Au fost analizate în acest caz
diferitele grade de probabilitate ale producerii urmărilor grave: s-a susţinut fie că trebuia să existe o mare
probabilitate fie un risc serios.
În cazul R. vs. Hancock din anul 1986, judecat în Marea Britanie, a fost analizată fapta a doi mineri,
aflaţi în grevă, care au aruncat de pe un pod două bucăţi de beton peste un taxi, provocând decesul şoferului care
transporta un alt miner la lucru. Acuzaţii au susţinut că nu au intenţionat să arunce bucăţile de beton pe
autoturism, ci în faţa acestuia, pentru a bloca drumul ca formă de protest şi pentru a-l speria pe minerul care
mergea la muncă. Cei doi acuzaţi au fost totuşi condamnaţi pentru omor, considerându-se că probabilitatea
producerii consecinţelor previzibile era mai mult decât evidentă.
Continuând aceste interpretări ale intenţiei de a ucide, în cazul R. vs. Nedrick din anul 1986, Curtea de
Apel a Marii Britanii a formulat următoarea recomandare: „În cazurile în care se formulează acuzaţii de omor,
juraţii trebuie instruiţi că nu pot să concluzioneze că există intenţia necesară decât dacă sunt siguri că decesul
sau vătămarea corporală gravă era o consecinţă previzibilă şi rezonabilă (chiar suportând intervenţii ale
unor factori neprevăzuţi) a conduitei acuzatului şi că acuzatul a apreciat şi el că există această
probabilitate.”
Codul penal american (Partea 1, § 2.02), prevede că există omor cu intenţie („murder”) atunci când,
printre altele, este comis cu o nepăsare în circumstanţe care evidenţiază o indiferenţă vădită faţă de viaţa
umană („it is committed recklessly under circumstances manifesting extreme indifference to the value of human
life”).
Cu ocazia dezbaterilor Comisiei Legislative a Marii Britanii pentru reformarea codului penal din anul
2006, s-a arătat că, potrivit Homicide Act din 1957: „Dacă o persoană comite un act, mai ales dacă este
vorba de un act ilegal, deşi scopul său imediat nu este acela de a lua viaţa cuiva, dar dacă totuşi e vorba
de un act de asemenea natură încât viaţa unor persoane poate fi pusă în mod necesar în pericol prin acel
act, se va reţine infracţiunea de omor cu intenţie”.
Comisia a propus adoptarea unei noi legi a omuciderii, în care să se facă o diferenţiere a diferitelor
forme de omucidere, formulându-se următoarea propunere pentru omorul intenţionat de gradul II (second
degree muder):
a. Omuciderea de către o persoană care a urmărit să provoace grave leziuni corporale;
b. Omuciderea de către o persoană care a urmărit să provoace anumite leziuni corporale sau de către o
persoană care a urmărit să provoace o temere sau riscul unei răniri („risk of injury”), şi care a fost conştient de
riscul serios de a provoca decesul.
În dezvoltarea acestei definiţii a omorului de gradul II, s-a arătat că nu este suficient să se reţină că
există omor doar în prezenţa unei intenţii manifeste de a ucide, ci şi atunci când acuzatul manifestă
indiferenţă faţă de posibilitatea cauzării decesului.

Legislaţia majorităţii statelor americane definesc omuciderea cu un autovehicul („vehicular

homicide”) ca fiind infracţiunea prin care se cauzează moartea altei persoane ori a unui copil nenăscut în timpul
manevrării unui autovehicul. Există mai multe grade de omor cu autovehicul, cea mai gravă formă fiind cea în
care există circumstanţe apreciate ca agravante, urmând apoi o formă de gravitate medie a omuciderii cu
autovehicul, forma cea mai uşoară fiind omuciderea din culpă cu un autovehicul 262. Cea mai comună
circumstanţă care agravează omuciderea cu un autovehicul este cea a conducerii sub influenţa alcoolului ori a
drogurilor.
De asemenea, există o circumstanţă agravantă când o persoană conduce într-o manieră neglijentă, care
evidenţiază un dezinteres vădit pentru siguranţa altor persoane ori a bunurilor. Un astfel de exemplu este cel al
unui şofer care conduce cu 65 mile/h într-o zonă cu limită de viteză de 25 mile/h, lovind astfel şi omorând un
pieton.

262
Jason K Porter, Explaining aggravated vehicular homicide

116
 În anumite state din SUA (Georgia, Ohio, Florida) se prevede expres că, în anumite circumstanţe bine
stabilite, va exista o acuzaţie de omor cu intenţie cu un autoturism:
- dacă şoferul a accidentat un autobuz şcolar;
- dacă şoferul nu a evitat deliberat o coliziune previzibilă;
- dacă a condus într-o manieră nepăsătoare pentru trafic;
- dacă a condus sub influenţa drogurilor ori a alcoolului;
- dacă nu a oprit la semnalele unui ofiţer de poliţie ori a încercat să scape de urmărirea unui echipaj de
poliţie;
- dacă a fost anterior declarat ca o persoană care în mod obişnuit încalcă legea („a habitual violator”).
Omorul comis în aceste circumstanţe atrage o pedeapsă cu închisoarea cu privare până la 15 ani, sau
până la 30 de ani în cazul persoanei care în mod obişnuit încalcă legea.
Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate americană, procurorii şi judecătorii consideră omuciderea
cu un autoturism ca fiind o infracţiune gravă pentru că o persoană nevinovată este ucisă.

În dreptul anglo-saxon s-a arătat că fapta unei persoane care, conducând un autovehicul şi provocând
decesul altei persoane, poate să atragă următoarele consecinţe juridice:
- să nu atragă nicio răspundere penală, atunci când conduita făptuitorului s-a circumscris dispoziţiilor
care reglementează circulaţia pe drumurile publice şi, totuşi, s-a produs decesul unei persoane;
- să fie condamnat pentru ucidere din culpă („involuntary manslaughter”) atunci când făptuitorul, cu
uşurinţă, nu a luat în considerare un risc substanţial, ceea ce înseamnă că făptuitorul a fost neglijent într-o
manieră mai mult decât obişnuită (de ex., conducând sub influenţa alcoolului);
- să fie condamnat pentru omor cu intenţie indirectă („second degree murder”) atunci când
demonstrează o asemenea extremă indiferenţă faţă viaţa umană încât un observator obiectiv este convins
de intenţia criminală a acestuia, de exemplu când făptuitorul ucide o persoană nu numai ca urmare a
conducerii autovehiculului sub influenţa alcoolului, ci în plus conduce un autoturism furat după ce permisul i-a
fost suspendat tot pentru conducerea sub influenţa alcoolului.
Jurisprudenţa anglo-saxonă a definit indiferenţa criminală („second degree murder”) ca fiind
specifică acelor acte umane în care este ignorat cu intenţie un risc serios de cauzare a unei vătămări grave unei
persoane.
În aceste condiţii, în dreptul anglo-saxon se reţine că accidentele auto care au ca urmare decesul unor
persoane pot justifica acuzaţii de omor de gradul 2 sau de ucidere din culpă. Diferenţa între cele două modalităţi
de omucidere depinde de convingerea acuzării dacă şoferul angajat într-o acţiune de conducere periculoasă
pentru viaţa participanţilor la trafic putea în mod rezonabil să realizeze că reprezintă un pericol pentru alţii. În
cazul unei acuzaţii de omor de gradul 2, procurorul trebuie să dovedească faptul că şoferul a cauzat în mod
conştient decesul unei persoane, dovedind o indiferenţă pentru viaţa şi integritatea corporală a altora
(„exhibiting an indifference to life and the well-being of others”). Tocmai de aceea, în cazurile în care şoferul a
condus sub influenţa drogurilor ori a alcoolului, o acuzaţie de omor de gradul 2 poate fi formulată, fiind evident
că o persoană rezonabilă ştie că şofatul în aceste condiţii scade abilităţile pentru un condus în siguranţă.
Totuşi, pentru formularea unor astfel de acuzaţii de omor de gradul 2, nu doar de ucidere din culpă
(„manslaughter”), trebuie avute în vedere şi alte circumstanţe faptice care, coroborate cu consumul de alcool ori
droguri, să evidenţieze acea indiferenţă criminală, acea ignorare cu intenţie un risc serios de cauzare a unei
vătămări grave unei persoane.

Analiza laturii subiective a omuciderilor cu un autoturism în dreptul penal român

În dreptul nostru penal, intenţia indirectă (art. 19 pct. 1 lit. b C.pen.) există atunci când autorul
prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii lui.
În această ipoteză, autorul prevede cel puţin două urmări: o urmare pe care o doreşte şi care poate să fie
sau să nu fie prevăzută de legea penală, şi o urmare prevăzută de legea penală, pe care nu o doreşte, dar a cărei
realizare apare ca fiind posibilă şi este acceptată de autor.
Astfel, într-o speţă cunoscută, s-a reţinut că există intenţie indirectă atunci când inculpatul, dorind să
protejeze de animalele sălbatice un teren cultivat, îl împrejmuieşte cu un gard metalic pe care îl conectează la
reţeaua de distribuţie a energiei electrice. Dacă o altă persoană atinge gardul şi decedează, se va reţine în sarcina
inculpatului o infracţiune de omor comisă cu intenţie indirectă 263. În acest caz, inculpatul a prevăzut două
urmări: o urmare certă şi dorită, neprevăzută de legea penală (protejarea culturilor agricole), şi o a doua urmare,
posibilă şi prevăzută de legea penală (decesul unei persoane care ar atinge gardul), urmare pe care nu a dorit-o,
dar i-a fost indiferent dacă se va produce.
Această a doua urmare apare ca o eventualitate, nefiind în mod necesar legată de realizarea urmării
principale.

263
Tribunalul Suprem, secţia penală, decizia nr. 736/1976; C.S.J., secţia penală, decizia nr. 1946/1996

117
 În literatura de specialitate s-a arătat că „Nu se poate susţine că rezultatul secundar n-a fost voit de
agent din moment ce acesta a acţionat pentru a realiza rezultatul principal în care se absoarbe şi rezultatul
secundar: voinţa rezultatului principal este valabilă şi pentru rezultatul secundar, deoarece acesta din urmă nu
presupune o altă hotărâre sau un alt act de voinţă diferit de cel care a produs primul rezultat” 264.
În ceea ce priveşte culpa cu prevedere (art. 19 pct. 2 lit. a C. pen.), aceasta există atunci când autorul,
realizând conduita contrară obligaţiei de diligenţă, prevede ca o posibilă urmare a faptei sale producerea unei
urmări vătămătoare pentru valoarea socială ocrotită, dar consideră că această urmare nu se va produce în
concret.
Şi în cazul culpei cu prevedere, la fel ca şi situaţia intenţiei indirecte, autorul prevede două urmări: o
urmare dorită, care poate fi licită sau ilicită şi o a doua urmare, pe care nu o doreşte, considerând că ea nu se va
produce.
Aşa cum se poate observa, culpa cu prevedere se apropie foarte mult de intenţia indirectă, căci în
ambele cazuri este prezentă prevederea urmării tipice, care însă nu este urmărită de făptuitor. Mai mult, în
ambele situaţii autorul prevede două urmări. De aceea, în literatura de specialitate s-a pus problema găsirii unor
criterii de delimitare a culpei cu prevedere faţă de intenţia indirectă, fiind elaborate mai multe teorii (teoria
probabilităţii, teoria consimţământului, teoria acceptării riscului).
Criteriul de delimitare a celor două forme ale vinovăţiei acceptat de doctrina noastră este cel al teoriei
acceptării riscului. Astfel, se consideră că, în vreme ce în cazul intenţiei indirecte autorul acceptă rezultatul,
fiindu-i indiferent dacă acesta se va produce, în ipoteza culpei cu prevedere nu se acceptă posibilitatea
producerii în concret a rezultatului prevăzut.
Esenţial de reţinut este sub acest aspect al diferenţierii celor două forme ale vinovăţiei că în cazul
culpei cu prevedere, convingerea autorului că rezultatul nu se va produce se bazează pe anumite
împrejurări obiective, pe care însă în concret le evaluează în mod eronat. De exemplu, conducătorul auto
care se angajează în depăşire într-o curbă fără vizibilitate, prevede posibilitatea comiterii unui accident în cazul
în care un autovehicul vine pe contrasens, dar nu acceptă această posibilitate, bazându-se pe împrejurări cum ar
fi: cunoaşterea respectivei porţiuni de drum, viteza cu care maşina răspunde la comenzi, experienţa sa în
conducere etc.
Dacă însă neproducerea rezultatului nu este o convingere bazată pe astfel de împrejurări de
factură obiectivă, ci o simplă speranţă, dependentă de hazard, va exista intenţie indirectă.
În susţinerea acestor concluzii, în doctrină s-a mai arătat că posibilităţile pe care contează făptuitorul
spre a evita rezultatul sunt reale (de exemplu, şoferul care conduce imprudent pe drumurile publice este un şofer
experimentat), însă agentul le supraevaluează sau nu le evaluează în raport cu condiţiile concrete în care
acţionează (pe care le subevaluează sau le ignoră). De exemplu, făptuitorul nu ţine seama de starea
necorespunzătoare a şoselei, de vremea nefavorabilă etc.
Două speţe sunt ilustrative în acest sens.
Astfel, într-o cauză s-a decis că există un omor comis cu intenţie indirectă în cazul inculpatului care,
aflat în stare de ebrietate şi lucrând pe terasa blocului în care locuia, a aruncat peste marginea terasei două
cărămizi şi un suport metalic de antenă, lovind în cap un trecător, care a decedat. 265 Instanţa a reţinut că blocul se
află într-o zonă circulată, în apropierea unei pieţe agroalimentare, astfel că inculpatul a prevăzut posibilitatea ca
obiectele aruncate de el să lovească o persoană. În plus, el nu a avut nicio împrejurare obiectivă pe care să îşi fi
fundamentat convingerea că rezultatul nu se va produce.
Într-o altă speţă, s-a reţinut însă o ucidere din culpă în cazul unui inculpat care a aruncat un cuţit pe
fereastra locuinţei sale, cauzând moartea unui trecător. 266 Instanţa a reţinut în acest caz că în faţa geamului
apartamentului inculpatului se afla un spaţiu verde de cca. 14 m lungime, împrejmuit cu un gard viu de 70-80
cm înălţime, astfel că era inaccesibil trecătorilor. În această situaţie, existenţa acelei zone inaccesibile
publicului, în care cuţitul ar fi trebuit să cadă, constituie o împrejurare cu caracter obiectiv, susceptibilă să
excludă existenţa intenţiei.
O caracteristică a culpei, sub aspectul procesului volitiv, este încălcarea, prin actul nonvoit, a unor
reguli de diligenţă, de prudenţă, a căror respectare ar fi condus la evitarea rezultatului ilicit.
Acţiunile unei persoane nu se desfăşoară întotdeauna în condiţiile alese de făptuitor, ci într-o strânsă
interdependenţă cu acţiunile altor persoane şi cu variate alte procese naturale, sociale, tehnice, economice etc.
Regulile de diligenţă pe care este ţinut să le respecte făptuitorul spre a evita consecinţe periculoase se
adresează nu numai voinţei acestuia (acesta trebuie să voiască să respecte aceste reguli), dar şi conştiinţei sale,
deoarece ele implică şi obligaţii privind cunoaşterea datelor realităţii, evaluarea corectă a pericolului, prevederea
consecinţelor, manifestarea atenţiei. Numai pe o asemenea bază făptuitorul poate lua măsurile necesare evitării

264
George Antoniu, Vinovăţia penală, Editura Academiei, Bucureşti, 1995, p. 136
265
C.S.J., secţia penală, decizia nr. 369/1997, în Buletinul jurisprudenţei 1997, p. 312-313.
266
C.S.J., secţia penală, decizia nr. 362/1990, în Dreptul nr. 8/1992, p. 87.

118
pericolului (de exemplu, regula prin care şoferul este obligat să încetinească viteza la trecerea pe lângă un grup
de persoane impune o anumită atenţie şi prevedere din partea acestuia).
Cunoaşterea de către făptuitor a datelor realităţii, spre a fi în măsură să-şi execute obligaţia de diligenţă,
presupune ca acesta să poată să cunoască aceste date în raport cu situaţia sa personală, cu vârsta, cu gradul de
cultură, experienţa de viaţă, gradul de inteligenţă, poziţia socială etc. Cunoaşterea datelor realităţii de către
făptuitor trebuie să-i permită prevenirea efectivă a consecinţelor periculoase (să fie eficientă).
Teoria riscului, astfel cum este ea recunoscută de dreptul anglo-saxon, este îmbrăţişată şi de o parte a
doctrinei noastre267.
Astfel, se arată că va putea fi reţinută culpa doar atunci când activitatea nonvoită de făptuitor nu
creează riscul unui rezultat periculos, a cărui mărime să depăşească riscul tolerat de societate.
În literatura de specialitate, s-a arătat că, deşi la o primă analiză, ideea existenţei împrejurărilor
obiective pe care se fundamentează convingerea autorului privind neproducerea rezultatului pare suficientă
pentru a exclude intenţia, în favoarea culpei cu prevedere, în practică acest criteriu îşi dovedeşte limitele,
determinate în principal de o anumită imprecizie a acestei noţiuni.268
Astfel, s-a arătat că la o analiză mai atentă se observă că acest criteriu lasă loc pentru o serie de
întrebări:
a. Aceste împrejurări trebuie să existe în mod obiectiv sau este suficient ca ele să fie percepute ca atare
de autor ? În materia accidentelor de circulaţie, se reţin de regulă ca astfel de împrejurări obiective:
performanţele maşinii, experienţa şi abilităţile şoferului etc. Cum se apreciază însă aceste situaţii ? În doctrină,
s-a arătat că, în principiu, este suficient ca, pe baza acestor împrejurări obiective existente, autorul să aprecieze
că, pe baza elementelor respective, va putea evita producerea rezultatului, chiar dacă la o analiză obiectivă ele se
relevă ca fiind insuficiente.269
b. Cum se determină limita până la care aceste elemente îşi păstrează vocaţia de a înlătura existenţa
intenţiei ? Există situaţii în care, datorită gradului ridicat de risc al activităţii, ele trebuie considerate ab initio ca
insuficiente ? Răspunsul oferit de doctrina recentă la această ultimă întrebare este afirmativ. Astfel, în cazul
persoanei care, pentru a câştiga un pariu, conduce un autoturism cu mare viteză pe autostradă pe
contrasens, se poate reţine o intenţie indirectă şi nu o culpă cu prevedere, în ipoteza producerii unui
accident. În acest caz, chiar în condiţiile existenţei unei maşini performante şi a unei experienţe în conducere,
riscul creat este mult prea mare pentru a putea fi acoperit în mod rezonabil de aceste împrejurări . În
acest caz, prezintă relevanţă atât probabilitatea producerii rezultatului, cât şi atitudinea de dispreţ a
autorului faţă de valoarea socială ocrotită.
Aşa cum s-a arătat în doctrină, în plan practic formulele de delimitare între culpa cu prevedere şi
intenţia indirectă au doar o valoare orientativă, căci ele nu pot surprinde totalitatea formelor concrete sub care se
poate prezenta elementul psihologic.270

Ipoteze de lucru:
- făptuitorul, aflat sub influenţa drogurilor ori a băuturilor alcoolice, conduce cu viteză excesivă un
autoturism pe străzi intens circulate şi pătrunde într-o intersecţie fără măcar a reduce viteza, intrând astfel într-o
intersecţie şi cauzând un accident soldat cu mai multe victime;
- făptuitorul conduce cu o viteză excesivă inclusiv la o distanţă de 10-20 m de trecerea de pietoni, astfel
că accidentează mortal un pieton angajat în traversare;
- la o trecere la nivel cu calea ferată, barierele fiind coborâte şi semnalele optico-acustice în funcţiune,
autorul în mod intenţionat ocoleşte barierele şi încearcă traversarea căii ferate, fiind însă surprins de un tren şi
rezultând astfel decesul unor pasageri din autoturism;
- făptuitorul nu are permis de conducere şi nici minime aptitudini pentru şofat, dar totuşi conduce un
autoturism cu viteză excesivă, trece pe culoarea roşie a semaforului şi loveşte un pieton;
- făptuitorul conduce un autoturism furat, fiind sub influenţa alcoolului şi având permisul suspendat tot
pentru conducere sub influenţa alcoolului, iar în plus nu opreşte la semnalele unui poliţist şi cauzează un
accident grav de circulaţie.
Se pune întrebarea în aceste ipoteze care sunt acele circumstanţe faptice obiective care permit autorului
să considere că poate evita un eventual accident. Considerăm că aceste circumstanţe nu există în ipotezele
prezentate, evitarea accidentului fiind doar o simplă speranţă pentru autor, dependentă de hazard (dacă nu se
angajează un pieton în traversare, nu voi produce accident; dacă trenul nu este foarte aproape, poate că voi putea
trece). Latura subiectivă a autorului nu este aici cu nimic diferită de cea reţinută în sarcina inculpaţilor
condamnaţi de instanţele române pentru că au ucis o persoană prin împrejmuirea gardului cu plasă de sârmă
267
George Antoniu, op cit., p. 163
268
Florin Streteanu, Drept penal. Partea generală, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 386
269
Fl. Streteanu, op cit., p. 386
270
Fl. Streteanu, op. cit., p. 387

119
conectată la reţeaua de curent ori pentru că au ucis o persoană prin aruncarea unor obiecte de pe bloc. Aceeaşi
prevedere a posibilului rezultat fatal există, în mod evident, la fel ca şi grava indiferenţă bazată pe hazard şi nu
pe împrejurări obiective dependente, controlate ori cunoscute de către făptuitor.
Un caz din practică este relevant pentru cele demonstrate mai sus.
Concret, prin rechizitoriul din data de 7 iulie 2011 din dosarul nr. XXXX/P/2011 al Parchetului de
pe lângă Judecătoria Oradea s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest preventiv a inculpatului K.I.-A.
pentru o infracţiune de ucidere din culpă prev. de art. 178 alin. (1), (2) şi (3) C.pen. şi două infracţiuni de
vătămare corporală din culpă prev. de art. 184 alin. (2) şi (4) C.pen. În fapt, s-a reţinut că în data de 11 iunie
2011, în jurul orei 19,45, după ce a consumat băuturi alcoolice, inculpatul a condus un autoturism Mercedes pe
o stradă din Oradea, iar la o intersecţie nu a respectat semnificaţia indicatorului „Cedează trecerea” şi a intrat în
coliziune cu un autovehicul Tico, ce era condus regulamentar de victima J.A.-M. şi în care se mai afla sora
geamănă a acesteia, numita J.A.-M. În urma accidentului, una dintre tinere a decedat iar cealaltă a suferit grave
leziuni corporale.
În această cauză, judecătorul fondului cauzei a pus în discuţie din oficiu la termenul din data de 20
octombrie 2011, schimbarea încadrării juridice a faptelor în infracţiunea de omor cu intenţie indirectă prev. de
art. 174 C.pen. Această soluţie, deşi fără finalitate (încadrarea juridică nu a mai fost schimbată), evidenţiază
însă o posibilă schimbare a opticii magistraţilor-judecători în acest domeniu, care se impune a fi urmată de
parchete prin analizarea cu deosebită atenţie a cauzelor de omor în cadrul unor accidente rutiere, pentru a se
analiza dacă, în raport de circumstanţele extreme ale cauzei, nu se impune acuzarea pentru omor cu intenţie
indirectă.
Prin sentinţa penală nr. 1839 din 16 decembrie 2011 a Judecătoriei Oradea – Secţia penală,
inculpatul a fost condamnat pentru infracţiunile menţionate la o pedeapsă rezultantă de 3 ani şi 4 luni de
închisoare în regim de detenţie.
Cauza a fost strămutată, iar prin decizia penală nr. 968/R/25.06.2012 a Curţii de Apel Cluj inculpatul
a fost condamnat definitiv la o pedeapsă rezultantă de 5 ani închisoare în regim de detenţie.

120
 THE RELATIONSHIP OF LEGAL AND JURIDICAL SCIENCES EPISTEMOLOGY

lect.dr. Corina Ramona ALBULESCU ∗

Abstract. Juridical Science understands human behaviour only in so far as the content in rules of law,
so determined by the rules of law, it represents a normative interpretation of these moods things. It describes
the legal rules cornerning human behaviour, and which must be implemented and respected. Legal rules impose
obligations and organizes the functioning of State bodies and State and non-State bodies, recognizing the ability
of individuals to participate in social relationships.
Key-words: legal sciences, science of law, the validity, legal norm, human behaviour, social relations.

RELAŢIA ŞTIINŢELE JURIDICE ŞI EPISTEMOLOGIA JURIDICĂ

Prin faptul că ştiinţa juridică înţelege comportamentul uman doar în măsura în care este conţinut în
normele de drept, deci determinat de normele de drept, ea reprezintă o interpretare normativă a acestor stări de
lucruri. Ea descrie normele de drept, vizând comportamentul uman şi care trebuie aplicate şi respectate.
Ştiinţa juridică trebuie să recunoască şi să descrie, pe baza acestei cunoaşteri, dreptul. Organele statului
au obligaţia – ca autoritate juridică – în primul rând, să producă dreptul, pentru ca apoi, acesta să poată fi
cunoscut şi descris de ştiinţa juridică.
Diferenţa dintre funcţia ştiinţei juridice şi funcţia autorităţii juridice, adică dintre produsul uneia şi cel
al celeilalte, este de multe ori ignorată; aşa se întâmplă, când se foloseşte acel limbaj în care, dreptul şi ştiinţa
juridică apar ca sinonime.271
Într-o opinie,272 se exclude orice legătură dintre morală şi drept, dreptul fiind autonom şi supus unor
exigenţe specifice de tehnică juridică, chiar opus moralei.
Analiza relaţiei dintre drept şi morală este importantă dintr-un dublu punct de vedere: a) poate contribui
la stabilirea criteriilor juridicului; b) permite a se pune în evidenţă reflectarea caracterului juridic, în viaţa
socială.
Morala este acea disciplină ştiinţifică care se ocupă cu normele de comportare a oamenilor în societate.


(lector universitar)
Universitatea Bioterra Bucureşti
e-mail:albulescucorina@yahoo.com
271
Aşa cum dreptul se identifică uneori în vorbire, cu ştiinţa juridică ce-l examinează, se identifică uneori morala, ca ordine
normativă, cu ştiinţa eticii. Etica descrie normele unei anumite morale. Ea ne învaţă cum trebuie să ne comportăm, conform
acestei morale, însă ca ştiinţă, ea nu ne impune acest comportament. Extrem de reprezentativ pentru confuzia între morală şi
etică este Charles L. Stevenson “Ethics and Language, (New Haven, Yale University Press, 1944), afirmă că “ etica
normativă este mai mult decât o ştiinţă “, răspunzând în felul următor la întrebarea “ce anume deosebeşte afirmaţiile etice de
cele ştiinţifice ?”: “Afirmaţiile etice au un sens care este aproximativ şi parţial imperativ”. “Imperative” sunt normele unei
morale. Propoziţiile unei etici nu sunt decât descriptive.
272
Paul Roubier, Théorie générale du droit, Paris,1951, p. 32 şi urm.

121
 Dimensiunea juridică a societăţii este o realitate asupra căreia se apleacă – spre a-i cerceta legităţile,
regularităţile, geneza şi modalităţile de implicare şi determinare a comportamentului uman – atât dreptul, cât şi
alte componente ale sistemului ştiinţelor sociale (istoria, sociologia, etica, politologia etc.).
Ca ştiinţă explicativă, ştiinţa dreptului studiază natura juridicului, caracteristicile sale structurale,
raporturile cu alte ştiinţe, legăturile interne ale sistemului juridic.
Ştiinţa dreptului nu se opreşte la studiul normei juridice, al jurisprudenţei, ea supune unui amplu proces
explicativ contextul social, inclusiv moral, în care apar şi există normele şi instituţiile juridice, colaborând în
acest proces cu toate ştiinţele sociale-economia politică, istoria, etica, sociologia, demografia, statistica etc.
Relevant pentru faptul că, relaţia drept-morală interesează ştiinţele juridice de ramură este faptul că, în
literatura juridică foarte recentă 273, s-a precizat că, dacă prin legalitate înţelegem tot ce este conform cu legea, tot
ce permite dreptul pozitiv, legitimitatea este un concept mai larg. În continuarea ideii, au fost amintite definiţiile
date de cunoscuţi civilişti care pun în lumină legătura conceptului de legitimitate, cu conceptul de drept şi de
morală.
Din această perspectivă este de reţinut o importantă idee, exprimată în legătură cu validitatea dreptului.
Profesorul belgian François Ost274 defineşte validitatea ca acea caracteristică a normei juridice sau
actului juridic cărora li se recunoaşte, în cadrul unei anumite ordini de drept că produc efectele juridice pe care
autorii lor înţeleg să le confere, ca acea calitate care se atribuie unei norme căreia i se recunoaşte că îndeplineşte
condiţiile necesare pentru a produce aceste efecte.
Autorul citat enumeră printre criteriile pe baza cărora operează recunoaşterea şi criteriile etice, de
conformitate cu valorile extrasistemice, în cazul validităţii axiologice, asociată cu legitimitatea.
O lege are nevoie să aibă la bază o concepţie morală dacă nu, ea va fi doar o măsură administrativă,
ineficientă care nu ar avea legitimitate şi validitate de substanţă.
Fundamentul vieţii morale trebuie căutat în psihologia indivizilor, autoritatea unei reguli juridice,
nedepinzând decât de voinţa celui care i se conformează. Prin sens moral, înţelegem o anumită atitudine în
cadrul unei relaţii, anumite sentimente, datorită cărora este depăşită contradicţia dintre datorie, pe de o parte şi
voinţă, principii şi acţiune, pe de altă parte.
Constanta legitimităţii este de regulă, raportată la trei repere fundamentale: liceitatea, ordinea publică şi
bunele moravuri, afirmându-se că liceitatea şi moralitatea sunt cele două componenete ale acesteia.
Legitimitatea este definită într-un cunoscut vocabular astfel: „conformitatea unei instituţii” cu o normă juridică
sau etică superioară, percepută ca fundamentală de către o colectivitate care acceptă moral şi politic autoritatea
acestei instituţii.
Sau, autorul francez J. Vidal275 defineşte legitimitatea drept „conformitatea unui interes sau a unei
situaţii juridice cu adevărul, justiţia şi echitatea”.
Teoria generală a dreptului este ştiinţa juridică despre fenomenul dreptului care cercetează structurile,
mecanismele sistemului de drept în care întâlnim aplicaţiile conceptelor filozofice: fenomenul juridic, dreptul
obiectiv, raporturile juridice, conştiinţa juridică. Ea valorifică diverse concepţii filozofice, la nivelul unor
domenii ale acestora precum ontologia, epistemologia, antropologia, axiologia, etica.
Existenţa dreptului este intim legată de viaţa socială. S-ar afirma că, această legătură se cristalizează în
raporturi mai directe, decât acelea ale moralei, spre exemplu: Toate fenomenele juridice sunt fenomene sociale
dar, evident, nu toate fenomenele sociale sunt juridice. Nu se poate selecta just, fără o descriere ştiinţifică, a
sferei de acţiune a eticului şi nu se poate descrie fenomenul moral în dialectica structurii sale interne, adică în
dinamica sa contradictorie dar progresivă, decât prin selectarea acelor aspecte care într-adevăr sunt
răspunzătoare pentru această dinamică.
Procesul cunoaşterii etice va constitui, în acest sens, procesul unei continue aprofundări şi surprinderi,
însă treptate, din ce în ce mai adecvate a esenţei mişcării practicii morale reale.
Măsurarea fenomenului moral trebuie să dea răspunsuri şi să contribuie la rezolvarea problemelor
concrete ale selectării, descrierii, evaluării şi predicţiei practicii morale.
Trebuie să definim, în linii mari, trei concepte fundamentale, legate de verificarea practică a metodelor
şi principiilor măsurării; acestea sunt: estimaţia, fidelitatea şi validitatea.
Conceptul de estimaţie este introdus, în special, de statistica teoretică, neavând o legătură strictă cu
metodologia măsurării şi cuantificării, în genere. Totuşi, el stă la baza înţelegerii corecte, adecvate a problemei
valorii măsurării şi a numărului, într-o viziune aleatorie, probabilistică a fenomenelor sociale.

273
Sache Neculaescu, Legitimitatea interesului în dreptul răspunderii civile, în vol. “Simpozionul Internaţional Dreptul şi
Legitimitatea, Târgovişte, 4-5 iunie, 2010, p. 13-14.
274
François Ost, termenul „Validité”, în Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la direction de
André-Jean Arnaud, 2 édition corrigée et augmentée, L.G.D.J., 1993 apud Sofia Popescu, On legitimacy with special regard
to Lawful State, comunicare la Simpozionul Internaţional Dreptul şi Legitimitatea, Târgovişte, 4-5 iunie 2010.
275
J. Vidal, L’arrêt de la chambre mixte du 27 février, 1979 ; le droit à la reparation de la concubine et le concept de
dommage reparable, J.C.P., 1971, Nr. 2390, apud Sache Neculaescu, op. cit., p.14.

122
 Cel de-al doilea concept, a cărui definire generală este necesară este cel de fidelitate. Fidelitatea unei
măsurători cere ca aceasta să nu depindă de personalitatea cercetătorului sau de momentul cercetării.
Validitatea instrumentului exprimă gradul de certitudine a însăşi întrebuinţării lui. Cu alte cuvinte, o
măsură este validă, în cazul în care, măsoară corect şi adecvat fenomenul sau relaţia morală în cauză. Deşi strâns
legate între ele, fidelitatea şi validitatea nu sunt reciproce: fidelitatea nu antrenează cu necesitate validitatea. Ca
moment al măsurii, cantitatea devine o limită a calităţii. Astfel se explică, în planul moralităţii, schimbarea
calităţii unui fenomen sau relaţii, atunci când avem de-a face cu o creştere sau o scădere a momentului
cantitativ, dincolo de limita măsurii.
Orice calitate morală poate fi luată ca exemplu astfel: conştiinciozitatea poate fi considerată drept o
caracteristică pozitivă a personalităţii morale în domeniul profesional.
Marea majoritate a fenomenelor morale 276 şi chiar a fenomenelor care sunt numai într-o anumită
legătură cu cele morale277 – fără să intrăm în analiza unor domenii foarte îndepărtate de teritoriul etic – pot fi
exprimate printr-o asemenea structură a continuumului lor cantitativ, delimitat de măsurile concrete a trei
calităţi. Calitatea morală cu adevărat pozitivă este exprimată, în general, prin segmentul mijlociu 278 al structurii
lineare totale: ceea ce autorul a numit, conştiinciozitatea „concretă” care constituie veritabila conştiinciozitate
morală.
Un comportament oarecare, individual sau colectiv, este bun sau rău, e valorizat în termenii moralei,
numai pentru că el conţine în sine un mod, individual sau colectiv, specific de raportare la ceilalţi, raportare
directă sau indirectă (la anumite norme, principii, valori, elaborate în practică). Ne interesează valorizarea etică
a comportamentului cu relevanţă juridică. Juridicul sau realitatea juridica este o dimensiune inalienabila a
realitatii sociale în conditii istorice determinate, având un continut bogat în care este cuprins dreptul ca fenomen
normativ (dreptul pozitiv), dar care nu se reduce la el.
Componentele sistemului juridic sunt:
- conştiinţa
- dreptul
- relaţiile juridice (ordinea de drept).
Conştiinţa juridică joacă rolul unui receptor, primind stimulii pe care-i emite societatea, îi ordonează şi
îi supune unui examen axiologic. În acelaşi timp, joacă şi un rol de tampon, interpunându-se între aceşti stimuli
şi realitatea normativă.
Conştiinţa juridică apare ca o premisă a dreptului, iar funcţia sa normativă este mijlocită de ipostazele
conştiinţei prin care omul devine subiect propriu-zis şi titular de drepturi.
Dreptul - (partea instituţională) se constituie ca un sistem de reglementare şi de instituţii care alcătuiesc cadrul
substanţial de referinţă. Dreptul ca fenomen normativ dă expresie cerinţelor structurilor sociale de mai bună
organizare a raporturilor umane în vederea obtinerii acelui echilibru social indispensabil pentru asigurarea
climatului în care liberul arbitru şi violenţa sunt raportate la un anumit standard oficial de comportament.
Al treilea component al juridicului este alcătuit din elemente raţionale şi sociologice. Raporturile
juridice şi situaţiile juridice probează eficienţa dreptului. În cadrul acestor raporturi indivizii participă în calitate
de subiecţi de drept, valorificându-şi sau aparându-şi interesele şi drepturile.
Dreptul ca sistem de norme şi instituţii are o sferă mai restrânsă decât juridicul - ca parte componentă a
realităţii sociale. Dreptul suportă influenţe din partea cadrului fizic înconjurător, precum şi din partea
componentelor sistemului social. Prin ŞTIINŢA DREPTULUI înţelegem ansamblul de idei, noţiuni, concepte şi
principii, care explică dreptul şi prin intermediul căruia dreptul poate fi gândit şi explicat.
Regulile juridice impun anumite obligaţii şi organizează funcţtionarea statului şi organelor de stat ca şi
a organismelor nestatale, recunoscând capacitatea participării indivizilor la relaţiile sociale.

276
În Ştiinţa logicii, Hegel observă explicit această posibilitate de structurare a fenomenului moral, potrivit unei măsuri
specifice: “În domeniul moral, întrucât este considerat în sfera fiinţei are loc aceeaşi trecere a cantitativului în calitativ, şi
calităţi ce sunt diferite par a se întemeia pe o deosebire a mărimii” (G.W.F. Hegel, 1966, p. 356).
277
Vezi, de pildă, modul în care e analizat continuumul utilitarismului, în raport cu idealul moral şi care dezvăluie aceeaşi
structură de trei calităţi (N. Bellu, Sensul eticii şi viaţa morală, Ed. Paideia, Bucureşti, 1999, p. 58-64, 78-80).
278
Observarea existenţei a trei calităţi morale, strâns legate între ele şi care trec din una în alta, pentru fenomenele etice, a
fost făcută pentru prima dată, încă de Aristotel. Identificarea pe care o realizează acestora între omul moral şi omul prudent,
care evită atât excesul, cât şi lipsa, care defineşte adevărata valoare etică drept „mijloc între extreme”, au fost preluate şi
îmbogăţite de către Hegel.

123
 RECONFIGURAREA CODULUI FISCAL ROMÂN

Radu BUFAN279

The paper is analysing the problems issued in the 8 years of application of the Romanian Fiscal Code,
proposing also few solutions. The main proposal is to abolish the Implementing Rules (Norme metodologice) by
taking over in the law the appropriate ones and to eliminate those Rules which obviously are contrary to the
spirit of the law. Other proposals are to introduce in the Code the principles of the tax law which should
become the main instrument in the interpretation of the Fiscal Code andfew references to the civil or
commercial law as commonframeworkfor the definitions/wording used in the tax laws.
There are presented also proposals to review the way in which the EU Directives are adopted and to
operate some changes in the structure of the Code.
Cuvinte cheie: Norme metodologice, principiile dreptului fiscal, interpretare, transpunerea
directivelor, convenfii de evitare a dublei impuneri.

Codul iscal roman intrat in vigoare la 1.01.2004 a inregistrat, in 8 ani de existenta, peste 20 de valuri de
modificari, unele justificate - cele determinate de aderarea Romaniei la UE- dar cele mai multe periodice,
anuale, ori determinate de nevoia adaptarii la anumite conjuncturi.
In decursul functionarii sale, practica a remarcat anumite disfunctionalitati dintre care 0 parte inerente,
datorate reunirii unor legi distincte, edictate pentru reglementarea unor impozite diferite intr-un cod care are
pretentia de a functiona unitar, dupa principii și reguli care sa of ere intotdeauna, pentru toate cazurile, 0 solutie
justa, corecta, rationala.
Dificultatea intrinseca a Codului, nerezolvata in prezent, 0 constituie nevoia de reglementare a
conflictului de legi, privind din doua perspective astfel:
a) dispozitiile de drept intern (national) convietuiesc cu dispozitii de drept european, transpuse in Cod din
directive, și cu norme conflictuale ce trim it la dreptul fiscal international, mai precis la dreptul CEDI
care-și are sediul in cele 82 de Conventii ratificate de Romania. Cu aIte cuvinte, dreptul fiscal roman nu
se rezuma la Codul fiscal ci și la CEDI și la dispozitiile de drept european, inclusiv deciziile CEJ.
b) impozitele directe (impozitul pe profit, pe venitul persoanelor fizice și impozitele și taxele locale) sunt
de sorginte pur interna, iar cele indirecte (TV A și accizele) provin din dreptul european; datorita in
primul rand naturii lor diferite este dificil a identifica regulile și principiile aplicabile ambelor tipuri de
impozite dar și cazurilor de interferenta dintre ele (spre exemplu cand TV A neadmisa la deducere ca
TV A devine element de cheItuiala la determinarea profitului impozabil).
In plus fata de aceasta problema "congenitala", aplicarea in practica a dispozitiilor Codului fiscal a
ridicat și alte probleme, enumerate in continuare.

1) Existenta Normelor metodologice de aplicare a Codului, adoptate prin hotarare de Guvern, care au
teoretic rolul unor instructiuni/circulare de aplicare.
Problema consta in faptul ca, deși astfel de instruetiuni/circulare sunt utilizate in toata lumea, uneori

279
Profesor universitar, doctor, Universitatea de Vest din Timişoara, Facultatea de Drept şi Ştiinţe
Administrative.

124
Normele iși depașesc menirea și se transforma in reglementari cu caracter primar, care incaIca principiul
legalitatii impunerii prevazut la art. 139 alin. (1) din Constitutie.
Distingem insa și Norme metodologice care sunt utile și completeaza textul legal, sunt compatibile cu
spiritul legii și ajuta la interpretarea corecta a textului legal (din Cod). Astfel de norme metodologice trebuie
insa ridicate la rang de lege și nu eliminate, procedeu pe care I-am remarcat indeosebi in evolutia Codului de
procedura fiscala.
Astfel de norme, prin care de fapt se umplu lacune ale textului legal, sunt spre exemplu cele date in
aplicarea art. 2 I alin (1) Cod fiscal și anume in identificarea cheItuielilor deductibile: legiuitorul administrativ
selecteaza, din multimea de cazuri ce pot conduce la interpretari contradictorii, la inceput un numar de 5, apoi 6
și in prezent 8 tipuri de cheItuieli pe care Ie declara in mod expres deductibile.
AIt exemplu de Norme utile, care trebuie incluse in lege sunt cele care of era definitii fiscale sau criterii
de identificare a obiectului impozabiI: un teren este in mod corect calificat din punct de vedere fiscal drept
construibil exclusiv in baza mentiunilor din certificatul de urbanism.
Pe de aIta parte, distingem Norme metodologice care contrazic evident spiritul și litera legii, neavand
nicio baza in reglementarea primara, efectul lor fiind, de regula, cel de a restrange drepturile contribuabililor.
Spre exemplu, pct. 59 din Normele date in aplicarea art. 151 1 Cod fiscal care a cunoscut 0 tumuItoasa
aplicare deoarece definește "importatorul" in scopul taxei (TV A) iar efectul acestei definitii este ca, de și
importator care platește toate taxele, inclusiv TV A poate fi oricine, doar proprietarul sau cumparatorul marfii
poate deduce TV A platita cu ocazia impozitului.
Identificarea unor astfel de norme, contrare legii, este relativ simpla in materia impozitelor indirecte, a
diror reglementare nationala constituie transpunerea unor directive. Analizand directiva, daca se constata
contradictii cu textul directivei și nu exista in directiva dispozitii care sa lase in acea materie statelor membre 0
anumita libertate de mișcare, rezulta nelegalitatea textului din Norme.
In exemplul utilizat, rezulta cu claritate din Preambulul directivei (pct. 43) ca sintagma "importator in
scopul taxei" are scopul de a identifica in toate cazurile persoana obligata la plata taxei și nu persoana care are
dreptul de a 0 deduce.
In materia impozitelor directe, in lipsa unui reper reprezentat de un text de drept european, folosirea
abuziva, contra legii, a Normelor este mai greu de demonstrat.
Cu atat mai mult este necesara clarificarea necesitatii existentei Normelor cu cat exceptia de nelegalitate
a acestora nu mai poate fi invocata in fata instantelor, in baza "noului" text al Legii nr 554/2004, art. 4 alin. (1).

2) Insuficienta reglementare a "partii generale"- Titlul 1- a Codului fiscal, care ar trebui sa contina
principii, reguli de interpretare și aplicare suficiente pentru a contribui la gasirea unor solutii rationale in toate
cazurile in care dispozitiile din "partea special a" sunt neclare, contradictorii sau insuficiente.
Dintre cele 12 articole ale Titlului I "Dispozitii generale", cap. II intitulat "Interpretarea și modificarea
Codului fiscal" include 3 articole dintre care se remarca art. 3 "Principiile fiscalitatii" și art. 5 "Norme
metodologice, instructiuni și ordine", care ambele ar trebui sa contribuie la interpretarea și aplicarea
dispozitiilor din Cod; așa cum am aratat la pct. I, Normele primesc 0 utilizare peste rolul ce Ie revine
("necesare pentru aplicarea unitara a prezentului Cod"- art. 5 alin. I) in dauna principiilor reglementate la art. 3,
care nu-și gasesc practic utilizare.
Art. 3 Cod fiscal are urmatoarea configuratie:
"Principiile fiscalitatii
lmpozitele și taxele reglementate de prezentul cod se bazeaza pe urmatoarele principii:
a) neutralitatea masurilor fiscale in raport cu diferitele categorii de investitori si capitaluri, cu forma de
proprietate, asigurand conditii egale investitorilor, capitalului roman si strain;
b) certitudinea impunerii, prin elaborarea de normejuridice clare, care sa nu conduca la interpretari
arbitrare, iar termenele, modalitatea si sumele de plata sa fie precis stabilite pentru fiecare platitor,
respectiv acestia sa poata urmari si intelege sarcina fiscala ce Ie revine, precum si sa poata determina
influenta deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale;
c) echitatea fiscala la nivelul persoanelor fizice, prin impunerea diferita a veniturilor, in functie de
marimea acestora;
d) eficienta impunerii prin asigurarea stabilitatii pe termen lung a prevederilor Codului fiscal, astfel
mcat aceste prevederi sa nu conduca la efecte retroactive defavorabile pentru persoane fizice si juridice,
in raport cu impozitarea m vigoare la data adoptarii de catre acestea a unor decizii investitionale
majore".
Chiar la 0 sumara lectura, se poate observa ca aceasta enumerare a unor principii, include formulari care,
deoarece se rezuma la enuntarea principiilor, sunt destul de sintetice și in acela și timp, datorita lungimii frazei
suficient de alambicate pentru a fi intelese ușor și rapid.
Este suficient, in ilustrarea acestei afirmatii sa incercam sa lecturam cele 45 de cuvinte ce vor sa descrie
eficienta impunerii sau cele 56 "acordate" certitudinii impunerii.

125
 Acest articol, alcatuit din numai 4 principii, nici nu a fost supus modificarilor , dar nici nu a jucat rolul
ce-i era
destinat:
in primul rand, pentru a impiedica legiuitorul national sa "ocoleasca" aceste principii, in opera de
legiferare in materie fiscala, atat prin legi, cat și prin acte ale Guvernului, atat de largi și de in exces
utilizate de to ate guvernele postdecembriste
in al doilea rand, acela de a fi utilizat in opera de ghidare a utilizatorilor Codului care, pentru
interpretarea și aplicarea unor norme in continua schimbare au nevoie de un punct de reper stabil și
exterior acestor norme variabile. Nici doctrina, nici practica judiciara nu au conferit importanta
necesara acestor principii, deși, in pofida unei doctrine neunitare, unele dintre ele sunt larg invocate in
plan international.
Sub acest aspect, consideram ca prezentarea principii lor fiscalitatii, oricare ar fi acestea, nu este
suficienta, trebuind fie acompaniata de reguli de interpretare și aplicare a normelor de drept fiscal, fie
completata cu principii ale dreptului fiscal, atat de necesare in epoca de continua tranzitie pe care 0 parcurge
Romania, și care nu permite practic respectarea regulilor jocului stabilite, chiar cu bune intentii in Codul fiscal.

3) Lipsa unor repere de trimitere clare necesare in opera de interpretare și aplicare deoarece, de și
dreptul fiscal nu are notiuni proprii, specifice (cu unele exceptii) nu exista reguli (dispozitii) clare care sa
trimita la Codul civil, comercial, la normele contabile sau alte reglementari pertinente și aplicabile.

4) Traspunerea defectuoasă a unor directive la data aderării României la UE.

Spre exemplu, directiva TVA280, din 412 articole plus preambulul extrem de important, a fost incorporata
in Cod in doar 68 de articole, ceea ce conduce la excesiv de multe trimiteri repetate, astfelincat pentru a citi un
singur articol trebuie citite alte 3-4 articole. De asemeni, directiva fuziunilor 281, a fost incorporata in articolul 2i,
dupa art. 27 care a reglementat institutia anterior datei aderarii, astfelincat exista confuzie intre aceste
reglementari, ambele in vigoare.

5) Lipsa din Codul fiscal a textelor de reglementare a unor impozite și taxe care au ramas in afara sa:
taxele vamale, taxele de timbru, etc., combinata - paradoxal- cu introducerea fortata in Cod a unor reglementari
nefiscale, cu Titlul IX2 dedicat bazei de calcul a contributiilor sociale.

6) Necesitatea renumerotarii și resistematizarii materiei, existand numeroase adaugiri: articole cu indici

(pana la 70 de indici), articole abrogate, titluri abrogate.
In vederea imbunatatirii reglementarii fiscale, consideram ca 0 resistematizare, 0 rearanjare, 0 "rescriere"
a Codului fiscal pare lipsita de utilitate, deoarece ar produce confuzie: utilizatorii Codului fiscal au deja
obișnuinta identificarii textelor de baza aplicabile diferitelor operatiuni al caror regim fiscal trebuie determinat,
astfel incat structura și ordinea titlurilor nu trebuie alterata.
Reluand cele 6 probleme speciale enuntate mai sus, yom dezvolta unele sugestii care ar putea contribui
la consolidarea caracterului știintific al codificarii fiscale.

1. Eliminarea Normelor metodologice

Textele Codului fiscal trebuie completate cu acele reglementari din Normele metodologice ce s-au
dovedit a fi in fapt reglementari primare și care umplu lacune ale legii tara a contraveni nici literei dar mai ales
spiritului reglementarii fiscale. Acestor texte din Normele metodologice trebuie sa Ii se acorde "rangul" de lege
pentru a putea produce efecte.
In mod simetric invers, acele texte din Norme care s-au dovedit reglementari contrare spiritului și literei
legii trebuie complet eliminate. Astfel se poate evolua catre un sistem in care singurul nostru Cod de legi cu
norme de aplicare redevine un veritabil Cod ce reglementeaza exhaustiv viata fiscala; modelul francez al
Codului General al Impozitelor care are 1965 de articole (comparativ cu cele cca 400 ale Codului nostru)
vorbește de la sine.
Daca insa Normele metodologice raman in vigoare, in multe puncte ele trebuie recorelate cu textele
Codului fiscal pe care ar trebui sa Ie acompanieze; spre exemplu, textul pct. 39 din Normele metodologice
delimiteaza sfera cheltuielilor de protocol abia la Titlul III (art. 48 (5) lit. b), de și acestea apar deja in Titlul II,
la art. 21.
Normele metodologice utilizeaza, in unele cazuri, exemplele cifrice drept studiu de caz pentru
interpretarea și aplicarea textului legal: astfel se intampla in materia TVA (obligatia de ajustare) a impozitului
pe profit, impozitelor locale, etc. 0 tehnica asemanatoare ar trebui utilizata pentru identificarea dispozitiilor
280
Directiva 2006/ll2/CEE.
281
Directiva 90/434/CEE recodificata prin Directiva 2009/139/CE

126
legale aplicabile unor cazuri complexe.
Spre exemplu, in materia "combinarilor de societati" (fuziuni,divizari,contributii cu active, etc.) trebuie
corelate dispozitiile din diverse titluri ale Codului care se refera la impozitul pe profit, impozitul pe venit și TV
A. Nu intotdeauna 0 anumita operatiune conduce la consecinte identice in materia diferitelor impozite
aplicabile: spre exemplu daca se inregistreaza 0 lipsa din gestiune a unor bunuri (furate,distruse,etc.) aceasta pot
conduce la nedeductibilitatea fiscaIa a cheltuielii dar la un regim diferit in materia TVA aferente (nu se
colecteaza TVA).
Daca Normele vor fi suprimate, exemplele practice vor fi transpuse in circulare și instruetiuni ale
ministrului de finante, dar detaliate pentru toate cazurile frecvent intaInite in practica.
Ramanand la nivelul acestor ordine ale ministrului, remarcam, spre exemplu, ca OMFP 1376/2004 282 nu
trateaza situatia lichidarilor care prezinta pasiv nepIatit și care reprezinta peste 90% din total.

2. Consacrarea principiilor dreptului fiscal

In ce privește partea generala (Titlul I), care are un rol ce nu I-a jucat inca, principiile fiscalitatii trebuie
inlocuite cu principiile dreptului fiscal care, clar formulate, trebuie sa constituie instrumente in opera de aplicare
și interpretare a dispozitiilor din partea speciala a Codului fiscal, in cazurile in care textul reglementar al unui
anumit impozit nu este c1ar, exista dispute asupra textului aplicabil, etc.
Principiile respective provin atat din dreptul european, cat și din dreptul intern, principii bine consacrate
cum sunt:
a) principiullegalitatii impozitelor și taxelor, consacrat deja in Constitutie;
b) principiul egalitatii, conform caruia contribuabilii atlati in situatii identice trebuie tratati in mod
asemanator iar contribuabilii atlati in situatii diferite trebuie tratati diferit;
c) principiul neutralitatii fiscale care are mai multe acceptiuni in special cea referitoare la interzicerea
discriminarii fiscale intre operatorii economici;
d) principiul realitatii economice, consacrat deja la art. 11 Cod fiscal care permite fiscului sa recalifice
operatiunile efectuate cu scop exclusiv fiscal;
e) principiul securitatii juridice, creatie a dreptului european;
f) principiul proportionalitatii, preluat din dreptul european, de care este mare nevoie pentru a stopa
solicitarile uneori aberante ale autoritatilor fiscale in materia probelor.
Deoarece aceasta lucrare nu este consacrata principiilor dreptului fiscal, nu yom proceda la prezentarea
tuturor principiilor ce pot figura in Codul fiscal. Ne Iimitam a accentua ca oricate principii vor fi (pentru
inceput) receptate in Codul fiscal, revine practicii și doctrinei sarcina de a Ie conferi aplicabilitate in cazurile in
care este necesara "interventia" unui principiu. Spre exemplu, in materia serviciilor de consultanta,
management, etc. (in plan mai general a tuturor serviciilor nematerializate in bunuri cu valoare intrinseca).
Normele imp un, peste textul legal, dar in spiritul legii, proba prestarii efective a serviciilor. Pentru a nu se
ajunge in extrema opus a, cea a colectionarii de probe in exces, cu cheltuieli care depa șesc emolumentul
respectivei prestatii, poate fi invocat principiul proportionalitatii, așa cum a fost in repetate randuri consacrat de
catre CJUE chiar in materie fiscala. Spre exemplu, in speta C-I99/82, Spa San Giorgio s-a aratat ca s-a retinut
ca: ,,14. Pe de aM parte, orice cerinta de proba, care face practic imposibila sau excesiv de dificila asigurarea
rambursarii taxelor percepute contrar dreptului comunitar ar fi incompatibila cu dreptul comunitar. Acesta este
mai ales cazul prezumtiilor sau regulilor privind probele edictate cu intentia de a obliga contribuabilul sa
dovedeasca faptul ca taxele pIatite in mod nedrept nu au fost transmise altor persoane sau cazul restrictiilor
speciale privind forma dovezii care urmeaza sa fie prezentata, cum ar fi excluderea oricarui tip de probe, altele
decat cele bazate pe documente justificative. In cazul in care se stabile ște ca perceperea taxei este
incompatibila cu dreptul comunitar, instanta trebuie sa fie Iibera sa decida daca sarcina probei a fost sau nu
transferata, in intregime sau in parte, altor persoane".
Așa cum am mai aratat dreptul fiscal modem s-a forjat in perioada in care Romania "a Iipsit din
joc"(l940-1990), ori, in prezent, nu trebuie sa reinventam ceea ce deja este consacrat in doctrina, practica și
legislatia europeana: este timpul, la 20 de ani de la schimbare, sa preluam și sa aplicam ceea ce deja este
verificat și consacrat la partenerii noștri europeni.

3. Sursele interactive

a) In ce privește reperele necesare pentru interpretarea textelor legale, identificam in primul rand

282
ORDIN nr. 1376 din 17 septembrie 2004 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea in
contabilitate a principalelor operatiuni de fuziune, divizare, dizolvare și lichidare a societatilor comerciale,
precum și retragerea sau excluderea unar asociati din cadrul societatilor comerciale și tratamentul fiscal al acestora.

127
valoarea relativa
a Normelor metodologice (doctrina administrativa), care trebuie eliminate fie prin ridicare la rang de lege, fie
prin suprimarea celor contrare legii.
b) In ce privește Titlul V [care conduce la aplicarea și interpretarea conventiilor de evitare a dublei
impuneri (CEDI) la care Romania este parte] trebuie clarificata pozitia administratiei cu privire la Comentariile
la Conventia Model OECD, comentarii care deși nu sunt recunoscute peste tot in lume drept surse
interpretative, au 0 valoare știintifica certa, greu de contestat. A șa cum am afrrmat anterior, dreptul nostru
fiscal include atat Codul fiscal dar și cele peste 80 de CEDI ratificate de catre Romania și care sunt de
frecventa aplicare in toate cazurile in care nerezidentii prezinta certificatul atestand aceasta calitate.
Observand ca uneori legiuitorul administrativ preia sau face trimitere la aceste Comentarii, se pune
problema valorii lor interpretative. Consideram ca nu putem prelua din Comentarii doar anumite texte ci trebuie
sa recunoaștem integral valoarea lor interpretativa. Aceasta conectare cu dreptul conventiilor nu ne poate
produce daune (din perspectiva interesului national) deoarece textele negociate de Romania ale Conventiilor
protejeaza retinerea la sursa a impozitului iar tara noastra poate face - și a Iacut- observatii la Comentarii.
c) Deoarece dreptul fiscal nu are un corp comun de principii și reguli suficiente pentru interpretare,
pentru a identifica in toate cazurile solutia corecta, echilibrata, rationaIa și legala, trimiterea la dreptul comun
este necesara. Spre exemplu, adoptarea, in art. 11 a principiului realitatii economice permite fiscului sa
recalifice orice operatiune care nu are scop economic, recalificare care insa conduce la nevoia de coroborare cu
texte clare, sigure, verificate.
Care sunt insa reperele juridice stabile pe care Ie pot invoca juri știi in combaterea unor constructii
artificiale ale contribuabiIiIor sau a unor recalificari aberante ale fiscului? Notiunile și categoriile de drept
civil, de drept comercial, de drept contabil?

3.1. In primul rand, trebuie relevat paradoxul ca, aparent, metoda de interpretare a Codului fiscal este
enuntata in Codul de procedura fiscal a, la art. 13 care dispune astfel: "lnterpretarea reglementarilor fiscale
trebuie sa respecte voinla legiuitorului a!ja cum este exprimata in lege ".
Aceasta adevarata norma de interpretare literaIa nu este insa de mare folos, deoarece tocmai modul de
exprimare a vointei legiuitorului nu este suficient de clar mai ales in situtiile nereglementate expres.

3.2. In al doilea rand, consideram ca se impune trimiterea la dictonurile latine care sunt utile
interpretarii, inclusiv in materia fiscala, cum sunt, spre exemplu:

128
 a) Speciaba generalibus derogant: ca prima arie de aplicare precizam ca definitiile Codului fiscal se
regasesc la Titlurile I (definitii generale aplicabile cu exceptia Titlului VI), Titlul II, IX. Aceste definitii
"fiscale" trebuie imbogatite cu alte definitii ce lipsesc, atat in partea generala cat și la anumite titluri.
Este evident ca definitiile date la fiecare titlu prevaleaza asupra definitiilor date in partea generala.
b) Ubi lex non distinguit nec nos distinguerre debemus: este de deosebita utilitate in dublu sens:
avand in vedere vocatia general a a unui impozit in acea materie, daca legea nu distinge nu se vor
putea identifica exceptii;
in materia exceptiilor, actele administrative (Normele) nu vor putea introduce limitari ale
drepturilor contribuabililor punand conditii neprevazute de lege;
c) Exceptio est strictissimae interpretationis: este deosebit de util in materia scutirilor, care nu trebuie
interpretate extensiv.
Este evident ca nu la preluarea in legea fiscala a acestor adagii ne referim ci la identificarea modalitatii
de trimitere la regulile de interpretare consacrate in teoria generala a dreptului.

3.3. Dreptul fiscal a fost obligat sa-și extraga principalele repere din dreptul comercial, sa utilizeze
notiunile din contractele incheiate de catre operatorii economici pentru a determina taxele și impozitele
aplicabile ace lor tranzactii dar și acelor operatori deveniti contribuabili. Neexistand dispozitii interpretative, un
sistem interpretativ propriu dreptului fiscal, apelul și imprumutul termenilor comerciali uzuali nu are cum sa nu
influenteze opera de interpretare și aplicare a dreptului fiscal.
Odata cu intrarea in vigoare a noului cod civil are loc transpunerea reperului comercial catre cel civil
deoarece legea civila imprumuta unele notiuni și institutii din dreptul comercial, ("dreptul afacerilor"); dreptul
fiscal continua sa aiba surse exterioare de sprijin, insa totu și modificarile operate creeaza 0 noua sursa de
confuzii. Este suficient sa invocam dificultatea de a-I identifica, din punct de vedere fiscal, pe profesionist, și
chiar intreprinderea, comparativ cu sistemul Codului comercial care indica precis cine este comerciantul,
persoana fizica sau juridica.
Chiar daca, pana in prezent, nu exista reguli consacrate de trimitere la dreptul comercial sau la cel civil,
practica a croit drumul care conduce catre ele, deoarece, in pofida unor opinii, dreptul public nu are un drept
comun. Nu lamane legiuitorului fiscal decat sa recunoasca realitatea și s-o consacre in scopul unei mai corecte
și coerente aplicari a textelor legale.

3.4. Chiar daca par chestiuni clarificate in doctrina juridica, deoarece Codul fiscal și fiscalitatea in
general constituie inca apanajul economiștilor, inscrierea unor concepte și reguli juridice elementare in Codul
fiscal este necesara. Spre exemplu, "regula" conform careia 0 persoana nu poate avea doar obligatii, ci și
drepturi corelative, este utila in materia TV A: astfel, un "statut juridic" al contribuabilului (persoanei
impozabile) trebuie sa contina simultan atat obligatia de a colecta TV A asupra livrarilor dar și dreptul de a
deduce TV A aferenta achizitiilor.
Daca spre exemplu in urma unei inspectii fiscale 0 persoana fizica dezvoltator imobiliar este
considerata ca persoana impozabila (cu TVA) de la 0 data anterioara (din trecut), de și nu a fost inregistrata cu
acest statut la fisc, și i se calculeaza TV A de plata, aceea persoana va avea ex lege și dreptul de a- și deduce
TV A aferenta achizitiilor, pentru aceeași perioada fiscala, deși nu a fost inregistrata la fisc.
Intr-un plan mai general, cand nu exista reglementari specifice in materia fiscala, nu putem aplica decat
principiile generale ale dreptului și regulile sale, conturate de-a lungul timpului, care conduc la incadrarea in
categoriile juridice consacrate și echilibrate din punct de vedere legal.
3.5. In ce privește metodele de interpretare utilizabile in dreptul fiscal, partea general a a Codului fiscal
ar trebui sa of ere anumite repere care sa-l ghideze pe interpret.
Spre exemplu, metoda gramaticala se dovedește utilizabila și utila in multe randuri: in identificarea
conditiilor puse de lege pentru exercitarea unui drept (cumulative sau alternative), utilizarea
singularului/pluralului, etc.
Metoda teleologica pare a se combina cu adagiul "actus interpretandus est potius ut valeat quam
pereaf'. Uneori scopullegii nu este clar detectabil, insa preambulul ușureaza mult aceasta opera: spre exemplu
art. 1511 C fisc combinat cu preambulul Directivei TV A arata clar ilegalitatea pct. 59 din Norme.
Consideram ca interpretarea istorica este importanta deoarece conditiile generale de existenta ale
societatii se schimba rapid, ceea ce impune și adaptarea modului de intelegere a normei fiscale. Spre exemplu
evolutia continutului categoriei cheltuieli de protocol, categoriei "locuinte de servicii", desuetitudinea legilor
privind vanzarea in pierdere, etc.
Interpretarea rationala conduce la rezultate pozitive in dreptul fiscal și este necesar a fi privilegiata tot
mai des.
Spre exemplu prin utilizarea sa pot fi determinate natura și tipul probe lor prestarii serviciilor, situatia
operatorilor economici dupa aderare comparativ cu cea anterioara, etc.

129
 Este adevarat ca se poate deduce, din art. 13 C. pro fisc, inadmisibilitatea interpretarii prin analogie in
dreptul fiscal; practica a demonstat insa ca datorita infinitei varietati a situatiilor, atat contribuabilul cat și fiscul
au fost fortati sa aplice norme edictate pentru cazuri asemanatoare, in lipsa oricarei alte solutii.
Ceea ce trebuie retinut este ca dreptul fiscal nu poate ocoli consecintele teoriei generale a dreptului, nu-
și poate lauri un corp inchis de reguli care sa se sprijine pe alte valori decat valorile fundamentale ale dreptului.
Dreptul fiscal poate cunoaște reglementari specifice, legitime, dar in cele mai multe cazuri in care apar
probleme de interpretare și aplicare este obligat sa caute solutiile in dreptul comun, ori, in loc sa- și ascunda
capul in nisip, legiuitorul fiscal trebuie sa recunoasca aceasta realitate și, pentru a evita derapajele, sa indice el
insuși dreptul comun aplicabil.

4. Retraspunerea directivelor

Necesitatea rescrierii textelor de transpunere a directive lor, care sa of ere reglementari simple și clare,
cat mai apropiate de spiritul Directivelor și de jurisprudenta CEl in aplicarea acestora, este imperios necesara.
In materia directive lor privind impozitatea directa, doctrina a sesizat neconcordante intre dreptul
european și cel national; in plus jurisprudenta CEl a determinat modificari ale legislatiilor nationale. De aceea
in materia transpunerii acestor directive, asistam la nevoia de modificare continua, conform deciziilor ClUE,
care trebuie și ele aduse la cunoștinta contribuabililor, intr-un mod cat mai accesibil.
In ce privește directivele de TV A și accize, in special in materia TV A se impune dezvoltarea textelor
din Cod și reorganizarea lor pe operatiuni interne, intracomunitare și cu state terte. Este imperios necesara
dezvoltarea textelor pentru a putea face intelegerea lor mai accesibila la prima citire și pentru a facilita
intelegerea spiritului textului de drept European.

5. Necesitatea eliminării Titlului IX2 Cod fiscal și introducerea altor impoyite și taxe de natură
fiscal în Cod

Incepand cu 1.01.2011 in Codul fiscal a fost introdus fortat un nou titlu, care are ca obiect de
reglementare baza de calcul a contributiilor sociale. Aceste contributii nu au caracter fiscal și in consecinta nu
au ce cauta in Codul fiscal; introducerea lor in cod este rezultatul unor calcule de oportunitate, legate de
extinderea bazei de calcul a contributiilor sociale. Deoarece era mai simplu ca Guvernul sa modifice doar Codul
fiscal și nu cele 7 legi ce reglementau contributiile și pentru a profita de posibilitatea de interpretare extensiva a
notiunilor de venituri salariale, activitatea dependenta, etc., s-a ales 0 solutie comoda dar neconcordanta cu
continutul, natura și scopul Codului fiscal. In consecinta, acest titlu trebuie in viitor eliminat din Codul fiscal
ta.ciind eventual obiectul unui cod al contributiilor.

130
 MODIFICA.RILE ADUSE DE CAMERA INTERNATIONALĂ DE COMERT STANDARDULUI
DE CODIFICARE A CONDITIILOR ȘI TERMENILOR COMERCIALI IN MATERIE DE V
ANZARE, LA REVIZUIREA DIN 2010

Asistent universitar, drd. Alexandru Bulearcă283

ABSTRACT
Startingfrom January 1, 2011 came into force the new version of the commercial conditions and terms
used both nationally and internationally on the sale of goods, which has been modified since the previous
version dating from 2000.
As a corollary of the rapid expansion of global information technology at the beginning of this
millennium, the development of world commerce caused multiple changes in terms of conditions of delivery of
goods, fact for which the International Chamber of Commerce was forced to revise the encoding of commercial
terms and conditions - known as INCOTERMS rules - and to consider at their development also the issues
related to the development of techniques used to secure cargo and the need to replace classical documents, of
paper, with electronic ones.
Being used by traders both within national trades and European Economic Area, but also in
international trade of goods, INCOTERMS rules are designed to help parties to avoid any ambiguity about the
obligations of the seller and the buyer, basically simplifYing commercial contracts and thus representing an
essential tool for trade in general.
Since their creation in 1936 by the International Chamber of Commerce, this encoding standard of
terms and conditions of delivery of goods has been regularly updated to keep up with the development of
international trade, which is mainly addressed to. This latest version, updated in 2010 and entered into force in
early 2011 is the eighth review and with it, the total number of standardized rules was reducedfrom 13 to 11.

Cuvinte cheie: uzante, uzuri, reguli uniforme, termeni comerciali, conditii de livrare,
INCOTERMS Keywords: practice, wear, uniform rules, commercial terms, delivery
terms, INCOTERMS

Ansamblul de reguli referitoare la procedurile aferente predarii, respectiv preluarii marfii vandute, la
impartirea cheltuielilor intre partile raportului juridic comercial, precum și la termenii comerciali folositi in
materie de vanzare, atat nationala cat și internationaIa, este cunoscut sub denumirea uzuala de regulile
INCOTERMS (International Comercial Terms).
Necesitatea codificarii termenilor și conditiilor in materie de vanzare international a, in principal, a
aparut ca un corolar al Termenilor comerciali, elaborati sub egida Camerei Comerciale Internationale din Paris
in 1928 și care prezentau in mod comparativ diferite uzante comerciale in materia vanzarii internationale de
marfuri din peste treizeci de tari.
Ulterior, in anul 1936, a fost realizat un prim pas inainte in materia codificarii termenilor și conditiilor
generale de vanzare international a de marfuri, in sensul ca s-a trecut de la stadiul de prezentare in comparatie a
uzantelor comerciale, la cel de codificare a acestora. Aceasta prima codificare cuprindea un numar de
unsprezece termeni comerciali284 precum și interpretarea aferenta pentru fiecare și s-a bucurat de 0 receptare
corespunzatoare in randul participantilor la schimburile internationale de marfuri, cu exceptia celor din Statelor
Unite al Americii și Marii Britanii.
Fata de aceasta reticenta, Camera de Comert Internationala din Paris a procedat la 0 noua revizuire a
termenilor și conditiilor de livrare, prin intermediul unui nou comitet de lucru, varianta revizuita fiind adoptata
la Congresul de la Viena din 1953 al institutiei, sub denumirea de INCOTERMS 1953 285, avea in vedere

283
Autorul este asistent universitar la Universitatea "Athenaeum" din Bucure ști și
avocat in Baroul București;
284
D. A. Sitaru, C. P. Buglea, S. A. Stanescu, Dreptul comertului international, Tratat, editura Universul juridic, București
2008, p. 179;
285
Codificarea Incoterms nu este unica pe plan international, de și are 0 mare raspandire. Astfel in SUA
sunt binecunoscute, avand 0 mare raspandire și utilitate The Revised American Foreign Trade Definition
(RAFTD) 1941, care cuprind șase termeni pentru vanzarea comerciala internationala și anume: ex point of
origin, care corespunde conditiei "ex work" din Incoterms 1953; FOB, care corespunde conditiei "franco
vagon" din Incoterms 1953; FAS, care corespunde conditiei "FAS" din Incoterms 1953; FOB VESEL, care

131
uzantele comerciale dintr-un numar de optsprezece tari, cuprindea un numar de noua termeni comerciali 286 și s-
a bucurat de 0 recunoaștere internationala.
Reticenta americana In a recunoaște codificarea conditiilor și termenilor comerciali in materia vanzarii
internationale a avut la baza, in opinia noastra, sistemul de drept common law aplicabil pe teritoriul State lor
Unite care a generat izvoare diferite uzantelor codificate și implicit domeniilor de aplicare, motiv pentru care in
anul 1941, la nivel american a fost adoptat un alt sistem de codificare a conditiilor și termenilor comerciali,
uzitat in raporturile comerciale, sistem care nu este diferit in esenta de cel european, existand chiar 0 similaritate
intre termeni, așa cum s-a aratat la nota 3 de subsol.
Așadar, in timp ce RAFTD exprima uzantele instituite la nivelul vanzarilor comerciale nord-
americane, INCOTERMS are in vedere practica instituita la nivel Europei continentale și intr-o oarecare
masura și cea engleza.
Cu alte cuvinte, putem spune ca ambele codificari ale termenilor și conditiilor de vanzare au caracter
international, dar mai pronuntat este cel al regulilor INCOTERMS, fapt ce a determinat Camera de Comert a
Statelor Unite sa recomande comerciantilor americani utilizarea codificarii INCOTERMS 287.
Ulterior, tinandu-se seama de volumul și complexitatea schimbului global de marfuri, de dezvoltarea
cunoscuta de societate in diverse domenii de activitate, extinderea zonelor vamale libere, cre șterea gradului de
utilizare a forme lor electronice de comunicare in tranzactiile comerciale și modificarea practicilor de
transport288, Camera Internationala de Comert din Paris a procedat la revizuirea conditiilor și termenilor
comerciali in materie de vanzare in anii 1967289, 1976290, 1980291, 1990292 și 2000293•
Oricare dintre aceste uzante comerciale codificate se refera ratione personae numai la raporturile
contractuale dintre winzator și cumparator, neafectand nici direct și nici indirect relatiile uneia sau alteia dintre
parti cu transportatorul, care sunt supuse contractului de transport294.
Ratione materiae, uzantele comerciale codificate in materia vanzarii internationale de marfuri
reglementeaza numai Iivrarea marfurilor, transferul riscurilor de la vanzator la cumparator și repartizarea
cheltuielilor intre piirtile contractante295, fllra a se aplica transferului dreptului de proprietate asupra marfii, de
la vanzator la cumparator.
In literatura juridica296 s-a sustinut in legatura cu regulile INCOTERMS, referitor la transferul dreptului
de proprietate asupra marfii, raportat la c1auza ,,free carrier" receptata de parti in contractullor, ca obligatiile
vanzatorului se amplifica in sensul ca pe langa cele asumate in cadrul vanzarii "ex works" el iși asuma și alte
obligatii, iar momentul trecerii proprietatii și a riscurilor este deplasat pana in momentul cand marfa, prin
predare, trece dincolo de posibilitatile de a actiona ale vanzatorului.
In sens contrar s-a sustinut ca in contextul INCOTERMS nu se da nici 0 atentie dreptului de proprietate

corespunde conditiei "FOB" din Incoterms 1953; C and F, care corespunde aceleiași conditii din
Incoterms 1953; CIF, care corespunde conditiei similare din Incoterms 1953; FOB, care corespunde
conditiei "ex ship" din Incoterms 1953 și ex dock, care corespunde conditiei ex quay din Incoterms 1953;
Totodata, in materia vanzarii maritime, International Law Association a elaborat regulile de la Varșovia și
Oxford, care au avut 0 aplicabilitate restransa; De asemenea, in anul 1968 intre tarile membre CAER au
fost reglementate conditiile de livrare CGL-CAER, etc.
286
Ex work; free on rail (FOR); free alongside ship (FAS); free on bord (FOB); cost and freight (C&F); cost,
insurance, freight (CIF); freight paid to; ex ship și ex quay;
287
Sergiu Deleanu, Contractul de comert international, editura lumina Lex 1996, p144;
288
Rajat Gupta, Președintele Camerei Internationale de Comert din Paris, cuvant inainte la lansarea editiei
revizuite in 2010 a Regulilor Incoterms;
289
Au fost adaugati doi termeni noi, respectiv delivered at frontier și delivered duty paid
290
A fost adaugat termenul FOB airport;
291
Au fost adoptati doi termeni noi, respectiv free carrier și freight and insurance pait to, fiind in același
timp revizuta conditia de livrarefreight paid to;
292
Termenulfree carrier a fost modificat pentru a putea fi utilizat in toate tipurile de transport și, pe cale de consecinta au
fost eliminati termenii FOR/FOT și FOB airport, fiind totodata introdus termenul Delivered Duty Unpaid (DDU);
293
Modificarile aduse regulilor Incoterms au fost: la regula F AS, transferarea obligatiei privind formalitatile de
export și suportarea cheltuielilor aferente exportului de pe teritoriul tiirii sale in sarcina vanzatorului; la regula
FCA, mentionarea obligatiei vanzatorului de a incarca marfa in mijlocul de transport pus la dispozitie de
cumparator și a obligatiei corelative a cumparatorului de a receptiona mijlocul de transport nedescarcat; la regula
DEQ, transferarea obligatiei de a indeplini formalitatile de import și de a suporta cheltuielile de import in tara sa,
in sarcina cumparatorului;
294
O. Capatana, B. ștefi'inescu, Tratat de drept al comertului international, vol. II, partea speciala, editura Academiei
Republicii Socialiste Romania, București 1987, p.164;
295
O. Capatana, B. ștefi'inescu, op. cit. p. 164;
296
T. Popescu, Dreptul comertului international, editia a II a, editura Didactica și pedagogic a, București 1983;

132
asupra bunurilor vandute297 intrucat regulile in discutie fac abstractie de chestiunile privitoare la transferul
proprietatii, care ramane guvernat de dreptul national aplicabil in fiecare caz in parte 298.
Ne raliem ultimului punct de vedere, deoarece regulile INCOTERMS se refera numai la termenii
comerciali folositi intre vanzator și cumparator, care au ca izvor raporturile juridice nascute din contractul de
winzare comerciala
internationalii și care guverneaza transferul dreptului de proprietate asupra marfii, in raport de dreptul national
care constituie lex causae in speta.
Opinia exprimata mai sus este in concordanta cu "Introducerea" de la regulile INCOTERMS 2010,
conform careia acestea descriu sarcinile, costurile și riscurile pe care Ie implica livrarea marfurilor de la
vanzator la cumparator.
Codificarea INCOTERMS include doua notiuni aflate in interdependenta, respectiv termeni comerciali
și interpretarea acestora299• In ceea ce privește termenii comerciali aceștia sunt formule prescurtate pe care
partile Ie includ in contractu 1 lor pentru a indica 0 anumita categorie de reguli interpretative aplicabile in
cauza. La randul lor, regulile de interpretare nu cuprind decat drepturile și obligatiile partilor contractante in
raport de tipul de vanzare ales de acestea. Cu alte cuvinte, scopul declarat al regulilor INCOTERMS este acela
de a oferi un set de reguli internationale pentru interpretarea celor mai des uzitati termeni comerciali in materia
vanzarii internationale.
Sub aspect juridic, regulile INCOTERMS reprezinta un set de uzante care au atins un grad suficient de
maturitate juridica300, reprezentand practic un mod sumar de redactare a cutumei internationale in materia
vanzarii301.
Prin adoptarea acestor reguli de codificare a termenilor și conditiilor de vanzare internationala și
includerea lor in contractele de comert international de catre partile contractante se urmare ște pe de o parte
identitatea de continut a acestora, iar pe de aM parte similaritatea solutiilor pronuntate in aceea și materie de
catre instantele arbitrale, ca urmare a inlaturarii discrepantelor existente intre diferite sisteme de drept nationale,
ale partilor contractante.
Regulile INCOTERMS, avand caracter facultativ, sunt obligatorii pentru partile contractante numai
daca au fost receptate contractual 302. Cu alte cuvinte, daca partile contractante au inclus in contractullor una
dintre aceste reguli, atunci regula devine obligatorie pentru parti, intrucat capata forta juridica a unei clauze
contractuale303.
A vand in vedere multitudinea de modificari aduse regulilor INCOTERMS de-a lungul timpului, este
deosebit de important pentru partile contractante, ca atunci cand includ in contractu 1 lor una dintre codificari,
sa mentioneze in cuprinsul clauzei respective și anul cand a fost adoptata varianta de codificare pe care partile
inteleg sa 0 recepteze in contractullor, pentru inlaturarea oricaror divergente care ar putea aparea intre parti, ca
urmare a faptului ca una dintre ele ar putea sustine ca s-a avut in vedere varianta de codificare dintr-un anumit
an care-i este mai favorabila, iar cealalta parte codificarea dintr-un alt an care-i satisface mai bine interesele.
Sustinem aceasta deoarece in cazul receptarii unui termen comercial tara sa indice regulile dupa care se
va interpreta acel termen, in caz de litigiu intre parti, organul de jurisdictie va aprecia in functie de vointa ce
rezuM din contract și de uzanta existenta in tara al carei sistem de drept constituie lex causae in speta304.
In conformitate cu dispozitiile art. 9 din Conventia de la Viena din 1980, privind vanzarea
internationala de marfuri, faptul ca regulile INCOTERMS au caracter facultativ nu exclude posibilitatea
aplicarii lor tacite, intr-o speta in care acestea au caracter de uzante intre parti.
Caracterul facultativ al regulilor INCOTERMS in virtutea caruia partile pot alege orice term en
comercial pentru a fi receptat in contractul lor, nu confera acestora posibilitatea sa aleaga fie care ce termen
dorește ci, acesta constituie obiect al negocierii, in raport de natura marfii și modalitatea de livrare și transport
con venita.
297
V. Babiuc, Riscurile contractuale in vdnzarea comerciala internationala, editura știintifica și Enciclopedica,
București, 1982;
298
Fr. Eisemann, Usages de la vente commerciale internationale. lncoterms, Paris, editura Jupiter, 1972, p. 34 și
119. Autorul precizeaza ca nici regimul posesiei simbolice a marfii, ce decurge din detinerea conosamentului nu
formeaza obiect al Incoterms, deoarece se inrude ște cu chestiuni de proprietate de care nu se preocupa, p. 38;
299
D. A. Sitaru, C. P. BugIea, S. A. Stiinescu, op. cit. p. 181;
300
Frederic Eisemann, op. cit., p. 11;
301
Philippe Khan, La vente commerciale internationale, Paris, 1961, p.30;
302
Caracterul facultativ al regulilor Incoterms e retinut constant și de practica arbitrala a CAB, hot. nr. 15/1 0 feb.1998, in
JCA p. 67-68;
303
T.R. Popescu, op.cit., p. 151-159; I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de drept international privat, editura Universul
Juridic, 2007, p. 336;
304
D. A. Sitaru, C. P. Buglea, S. A. Stiinescu, op. cit. p. 183;

133
 In virtutea caracterului lor facultativ, regulile INCOTERMS care interpreteaza termenul comercial
receptat de parti in contract pot fi modificate sau completate de acestea in cazul in care natura marfurilor
impune acest lucru, modificarea prevaland asupra a ceea ce este stabilit prin regula de interpretare.
In aceeași ordine de idei sustinem ca in situatia in care ar exista 0 contradictie intre 0 regula
INCOTERMS receptata de parti in contractul lor printr-o clauza contractuala și 0 uzanta normativa, regula se
va aplica cu prioritate deoarece uzanta normativa avand caracter supletiv va fi inlaturata prin vointa partilor 305.
In ceea ce privește aplicabilitatea regulilor INCOTERMS, conform "Introducerii 306" acestea explica un
set de conditii și termeni comerciali ce reflecta practica de afaceri in contractele de vanzare de marfuri. Cu alte
cuvinte, aceste reguli se refera numai la termenii comerciali uzitati in materie de vanzare, tara a se aplica
raporturilor juridice ce au ca izvor contractul de transport, pe cel de asigurare sau altele aferente vanzarii, chiar
daca uneori termenii folositi in aceste contract sunt similari cu cei din contractul de vanzare.
Ultima revizuire a regulilor INCOTERMS a avut loc In anul 2010 ca urmare a dezvoltarii comeJ1ului
mondial ce a generat multiple schimMri In ceea ce privește conditiile de livrare de bunuri, motiv pentru care
Camera Internationala de Comert s-a vazut nevoita sa aiM In vedere și aspectele legate de dezvoltarea
tehnicilor folosite pentru securizarea Incarcaturii, precum și necesitatea Inlocuirii documentelor clasice, din
hartie, cu cele electronice.
Principalele caracteristici ale regulilor INCOTERMS, dupa revizuirea lor din anul 2010 se refera la
introducerea a doua noi reguli, reducerea numarului total de reguli de la 13 la 11, aplicabilitatea regulilor atat la
comertul intern cat și la eel international, recunoașterea comunicatiilor electronice, asigurarea marfurilor pe
timpul transportului, autorizatii de securitate, cheltuieli de manipulare In terminal și vanzari succesive.
In urma revizuirii din anul 2010 a regulilor INCOTERMS, numarul de reguli s-a redus de la 13 la 11
ca urmare a Inlocuirii regulilor de livrare din varianta INCOTERMS 2000, DAF, DES, DEQ și DDU, cu doua
noi reguli și anume DAT, livrat la terminal și DAP, livrat la locul, care pot fi folosite pentru orice modalitate
de transport aleasa de parti.
In acceptiunea celor doua noi reguli, livrarea la 0 destinatie desemnata de Parti prin contract este
realizata In conditia DAT la dispozitia cumparatorului nedescarcata din mijlocul de transport ajuns la destinatie.
Conditia este similara cu conditia anterioara DEQ, pe care a Inlocuit-o. In conditia DAP, livrarea este similara
cu cea prevazuta In conditia DAT, cu mentiunea ca de aceasta data mijlocul de transport este gata de
descarcare, similar cu conditiile anterioare DAF, DES și DDU, pe care le-a Inlocuit.
Aceste noi reguli, ca și cele precedente pe care Ie-au Inlocuit, instituie In sarcina vanzatorului
cheltuielile, cu exceptia celor aferente autorizatiei de import acolo unde este ceruta și riscului de transport al
marfurilor la locul de destinatie nominalizat.
Cele unsprezece reguli INCOTERMS 2010 au fost dispuse In doua grupe distincte și anume reguli
pentru orice modalitate sau modalitati de transport și reguli pentru transportul maritim și caile navigabile
interioare.
In prima categorie au fost incluse regulile EXW - franco fabrica; FCA - franco transportator; CPT -
transport platit pana la; CIP - transport și asigurare platite pana la; DA T - livrat la terminal; DAP - livrat la
locul și DDP - livrat cu taxele vamale piatite.
In a doua categorie au fost plasate regulile F AS - franco de-a lungul navei; FOB - franco la bord;
CFR - cost și navlu și CIF - cost, asigurare și navlu.
Așa cum se poate observa prima clasa include un numar de șapte reguli ce pot fi folosite indiferent de
modalitatea de transport con venita de parti și indiferent daca transportul este sau nu multimodal. Este
important de precizat ca aceste reguli pot fi folosite atunci cand transportul maritim lipse ște cu desavar șire sau,
In cazul transportului multimodal, este folosita 0 nava pentru 0 parte din transport.
Conditia instituita de cea de-a doua clasa de reguli, se refera la faptul ca punctul de livrare și eel de
destinatie a marfurilor sunt In ambele cazuri porturi. Modificarea survenita cu privire la ultimele trei reguli din
cea de-a doua clasa, se refera la faptul ca a fost exclusa orice referire cu privire la balustrada navei ca loc de
livrare a marfurilor, instituindu-se regula - impusa de realitatea comerciala moderna - ca livrarea se considera
efectuata cand marfa a ajuns la bordul navei.
Deși initial regulile INCOTERMS au fost folosite numai In contractele internationale de vanzare,
adica acolo unde marfurile traverseaza frontiera national a a unui stat, totu și, In diverse zone ale lumii au fost
constituite blocuri comerciale, care au facut ca formalitatile vamale dintre respectivele tiifi sa fie mai putin
importante, fapt ce a determinat Camera de Comert Internationala ca In subtitlul regulilor sa precizeze ca ele se
aplica atat vanzarilor internationale cat și celor interne.
In plus, au mai existat și alte doua aspecte care au determinat Camera de Comert Internationala sa
precizeze ca regulile INCOTERMS se aplica și vanzarilor nationale. Un prim aspect I-a constituit faptul ca, la
305
D.A. Sitaru, C. P. Buglea, S. A. Stiinescu, op. cit. p. 185; A se vedea introducerea de la Regulile INCOTERMS 2010;
306
Sitaru, C. P. Buglea, S. A. Stiinescu, op. cit. p. 185; 24 A se vedea introducerea de la Regulile INCOTERMS 2010;

134
nivel mondial, comerciantii și organizatiile comerciale recepteaza In contractele lor pentru vanzarile interne
aceste reguli, iar eel de-al doilea vizeaza dorinta comerciantilor de pe teritoriul State lor Unite de a uzita In
tranzaetiile lor interne regulile In cauza In detrimentul conditiilor de transport și livrare prevazute de Codul
Comercial Uniform307•
In ceea ce privește comunicatia electronica, versiunile anterioare ale regulilor INCOTERMS au
precizat documentele care puteau fi Inlocuite prin mesaje electronice, ill timp ce, versiunea 2010 recunoa ște
comunicatiei electronice aceeași valoare probanta ca și comunicatiei pe suport de hartie, atata timp cat partile
contractante au con venit In acest sens, ori unde exista 0 asemenea practica.
Versiunea 2010 a regulilor INCOTERMS reprezinta prima varianta a acestora dupa revizuirea de catre
Institute Cargo Clauses a conditiilor de asigurare a marfii pe timpul transportului și a plasat obligatiile de
informare specifice In articolele referitoare la transport și asigurare, fata de versiunea anterioara care Ie inserase
la conditiile generale.
Referitor la autorizatiile de securitate și informatiile cerute In vederea autorizarii, precizam ca actuala
versiune a regulilor INCOTERMS a repartizat partilor contractante obligatiile aferente obtinerii autorizatiilor de
securitate In legatura cu mișcarea marfurilor, custodia acestora, precum și verificarile in legatura cu neafectarea
vietii sau proprietatii, din alte motive decat cele ce decurg din natura lor.
Totodata, actual a versiune a regulilor INCOTERMS a incercat sa evite cheltuielile suplimentare ce ar
putea fi suportate de catre cumparator, aferente manipuIarii, in cazul conditiilor de livrare CPT, CIP, CFR, CIF,
DAT, DAP și DDP.
Astfel, este cunoscut faptul ca in cazul incidentei conditiilor de livrare mentionate mai sus, vanzatorul
are obligatia sa suporte transportul marfii la destinatia conv șnita. Suportarea transportului este numai aparenta
deoarece pretul acestuia este inclus in spezele totale ale vanzarii. In unele situatii costul transportului include și
cheltuielile cu manipularea marfurilor in zona portuara sau a terminalului de containere, dar transportatorul sau
operatorul terminalului pot solicita aceste cheltuieli de la cumparator, care, va dori sa evite suportarea
contravalorii lor de doua ori, odata catre vfinziitor, fiind incluse in pretul final al vanzarii și odata separat
transportatorului sau operatorului terminalului.
De aceea regulile INCOTERMS 2010, pentru a evita asemenea situatii conflictuale, au stabilit clar
careia dintre partile contractante ii revine obligatia suportarii acestor costuri de manipulare și in ce conditii.
Referitor la vanzarile succesive, precizam ca acest fapt este specific vfinzarilor la bursa, cand marfurile
sunt in mod frecvent vandute de mai multe ori pe durata transportului, intr-un a șa-zis "lant succesiv", situatie in
care un vanzator din interiorul lantului nu mai poate "incarca" marfa in mijlocul de transport deoarece aceasta
este deja incarcata. Intr-o asemenea situatie, vanzatorul intermediar i și indepline ște obligatia fata de
cumparatorul subsecvent prin ,furnizarea" marfurilor și nu prin incarcarea lor.
Pentru clarificarea acestei situatii, actual a versiune a regulilor INCOTERMS instituie obligatia pentru
vanzatorul intermediar de a "procura marfa indircatii", pentru cumparatorul sau.
Fata de cele expuse, putem sustine ca importanta regulilor INCOTERMS este data de avantajele
conferite participantilor la schimburile interne și internationale de marfuri prin faptul ca odata receptate in
contractul lor de catre parti sunt obligatorii ca orice aM clauza contractuala, iar prin intermediul lor sunt definite
clar drepturile și obligatiile acestora in ceea ce privește respectiva tranzactie, u șurand semnificativ 308 redactarea
contractului.
Fiind folosite de catre comercianti atat in cadrul schimburilor de pe piata nationala și a Spatiului
Economic European, dar și in schimburile internationale de marfuri, regulile INCOTERMS au menirea de a
ajuta partile sa evite eventualele neclaritati legate atat de obligatiile vanzatorului cat și de cele ale
cumparatorului, simplificand practic contractele comerciale și reprezentand astfel un instrument esential pentru
schimburile comerciale in general.
Totodata, regulile INCOTERMS confera certitudine juridica in derularea raporturilor
contractuale309prin interpretarile date conditiilor și termenilor comerciali, datorita carora se exclude nesiguranta
antrenata de diversitatea interpretarilor acelorași termeni in diferite tari 310.
Nu in ultimul rand, importanta reglementarii INCOTERMS este data de caracterul sau aplicativ,
nefiind impusa partilor contractante, reprezentand numai 0 sinteza a uzantelor comerciale din mai multe tari la
care comerciantii pot sau nu recurge, in raport de vointa lor expresa.

307
Camera Internationala de Comert, "Introducere" la regulile INCOTERMS 2010, Publicatia ill. 715
E, Paris, noiembrie 2010;
308
D. A. Sitaru, C. P. Buglea, S. A. Stanescu, op. cit. p. 186;
309
D. Mazilu, Tratat privind dreptul comertului international, editura Universul Juridic, București 2011, p.443
310
D. A. Sitaru, C. P. Buglea, S. A. Stanescu, op. cit. p. 186;

135
 Importanta regulilor INCOTERMS și a contributiei lor la facilitarea comertului mondial au fost
recunoscute de UNCITRAL, ca organism specializat al ONU care a recomandat folosirea acestor reguli in
tranzactiile internationale311, intrucat sunt considerate reguli globale pentru interpretarea termenilor și
conditiilor de livrare312 in comertul cu element de extranei tate și prevad codificari acceptate la nivel mondial in
care sunt specificate definitiile și normele de interpretare pentru cei mai comuni termeni comerciali.
Experienta Comisiei de Drept și Practica Comerciala din cadrul Camerei Internationale de Comert, a
carei componentii acopera toatii lumea și toate segmentele activitiitii comerciale 313, asigura participantii la
schimburile comerciale ca regulile INCOTERMS 2010, așa cum au fost revizuite, raspund nevoilor de afaceri
de pretutindeni.

REPERE BIBLIOGRAFICE

1. D. A. Sitaru, C. P. Buglea, S. A. Stanescu, Dreptul comertului international, Tratat, editura Universul

juridic, București 2008;
2. Sergiu Deleanu, Contractul de comert international, editura lumina Lex 1996;
3. O. Capatana, B. ștefiinescu, Tratat de drept al comertului international, vol. 11, partea speciala, editura
Academiei Republicii Socialiste Romania, București 1987;
4. T. Popescu, Dreptul comertului international, editia a 11 a, editura Didactica și pedagogica, București
1983;
5. V. Babiuc, Riscurile contractuale in vanzarea comerciali'i internationali'i, editura $tiintifica și
Enciclopedica, București, 1982;
6. Fr. Eisemann, Usages de la vente commerciale internationale. Incoterms, Paris, editura Jupiter, 1972;
7. Philippe Khan, La vente commerciale internationale, Paris, 1961;
8. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de drept international privat, editura Universul Juridic, 2007;
9. D. Mazilu, Tratat privind dreptul comertului international, editura Universul Juridic, București 2011;
10. AI. Deteșan și colectiv, Breviar de drept $i tehnici'i comerciali'i internationali'i, Revista Economica,
București 1981;
11. Lazar Anca, Regulile INCOTERMS $i importanta lor, Tribuna Juridica vol. 1, editura ASE, iunie 2011;
12. Curtea de Arbitraj Comercial International de la București, de pe langa Camera de Comer! și Industrie a
Romaniei, Jurisprudenti'i Comerciali'i Arbitrali'i, hot. ill. 15/1 0 feb.1998;
13. Rajat Gupta, Președintele Camerei Intemationale de Comer! din Paris, cuvant inainte la lansarea editiei
revizuite in 2010 a Regulilor Incoterms;
14. UNCITRAL, Thirty-third session, New York, 12 June - 07 July 2000, Document A/CN9/479/1 0.04.2000;
15. Regulile INCOTERMS 1953; 1990; 2000; 2010 - Publicatia ill. 715 E, Paris, noiembrie 2010;
16. ReguIiIe RAFTD 1941.

311
UNCITRAL, Thirty-third session, New York, 12 June - 07 July 2000, Document A/CN9/479/l0.04.2000;
312
Lazar Anca, Regulile INCOTERMS și importanta lor, Tribuna Juridicii vol. I, editura ASE, iunie 2011, p. 133;
313
Rajat Gupta, Președintele Camerei 1nternationale de Comert din Paris, cuvant inainte la lansarea editiei
revizuite in 2010 a Regulilor Incoterms;

136
 ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND CONFISCAREA EXTINSĂ

Dr.Jurj-Tudoran Remus
Procuror şef birou
Direcţia de Investigare a Infracţiunilor
de Criminalitate Organizată şi Terorism

1.Noţiunea de confiscare

Confiscarea şi recuperarea activelor deţinute de infractori constituie un mod foarte eficient de a

combate criminalitatea organizată, orientată în principal spre profit, întrucât împiedică utilizarea
averilor infractorilor drept sursă de finanţare pentru alte activităţi cu caracter infracţional şi
îndepărtează pericolul compromiterii încrederii în sistemele financiare şi coruperii societăţii legitime.
Confiscarea urmăreşte fundamentarea principiului potrivit căruia „criminalitatea nu aduce venituri”.
În unele cazuri, măsurile de confiscare a produselor infracţiunii permit urmărirea factorilor de
decizie din sânul organizaţiilor criminale, care sunt rareori investigaţi şi urmăriţi penal.
Prin urmare, pentru a fi eficientă, orice încercare de prevenire şi combatere a crimei organizate
trebuie să se concentreze pe identificarea, urmărirea, îngheţarea sau sechestrarea şi confiscarea
instrumentelor şi produselor infracţiunii. 314
Confiscarea poate fi definită ca fiind sancţiunea dispusă de instanţa penală, prin care o persoană
este deposedată de bunuri, ca urmare a săvârşirii unei infracţiuni.
Curtea Constitutională315 a statuat că, deposedarea unei persoane de anumite bunuri sau valori în
executarea unei sancţiuni penale, contravenţionale, administrative ori civile sau a unei măsuri de
confiscare specială, prevăzute de lege, nu constituie expropriere şi nu încalcă în niciun alt mod dreptul
de proprietate garantat constituţional. Astfel, dispoziţiile art. 118 lit. b) si d) din Codul penal sunt în
deplină concordanţă cu prevederile art. 44 alin. (9) din Constitutie, republicată, conform cărora:
"Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni ori contraventii pot fi confiscate numai în
conditiile legii." Or, legiuitorul, în acord cu prevederile art. 61 alin. (1) din Constituţie, a stabilit prin
textul legal criticat anumite limite înlăuntrul cărora judecatorul poate răspunde exigentelor impuse de
art. 111 alin. 1 din Codul penal, tocmai pentru prezervarea altor drepturi ce ţin de garantarea şi
ocrotirea dreptului de proprietate privată.
De asemenea, s-a mai arătat că măsura de siguranţă a confiscării speciale nu este o pedeapsă în
sensul atribuit de art. 53 din Codul penal, motiv pentru care nu poate fi primită critica, potrivit careia
art. 118 din Codul penal contravine art. 23 alin. (12) din Constitutie.
Totodată, nu se poate susţine că este afectat art. 53 din Legea fundamentală, deoarece textul
dispune fără echivoc asupra necesităţii confiscării ca măsură de siguranţă, care are ca scop înlăturarea
unei stări de pericol ori preîntâmpinarea săvârşirii de fapte penale. Ori, tocmai norma constituţională
pretins afectată, permite restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi pentru apărarea drepturilor
şi libertăţilor cetăţenilor sau pentru desfăşurarea instrucţiei penale’’.
Raportat la relaţia dintre bunuri şi infracţiune, pot fi întâlnite următoarele tipuri de confiscări 316:
-confiscarea instrumentelor folosite la săvârşirea de infracţiuni, ’’obiectum sceleris’’, cum ar fi:
matriţele folosite la falsificarea banilor, a cărţilor de credit, a ştampilelor, instalaţiile folosite la
producerea drogurilor, etc;

314
Decizia-Cadru a Consiliului 2006/783/JAI,din 6 octombrie 2006
privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce referitor la ordinele de confiscare,publicată în Jurnalul Oficial L
328/24.11.2006;
315
Curtea Constituţională, Decizia nr. 377 din 30 septembrie 2004, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, nr. 958 din
19 octombrie 2004, Decizia nr. 1.060 din 14 octombrie 2008, publicată in Monitorul Oficial al Romaniei, nr. 761 din 11
noiembrie 2008, Decizia 168 din 2 martie 2010 ,referitoare la respingerea exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor
art. 118 din Codul penal ,publicată în Monitorul Oficial 167 din 16 martie 2010;
316
A se vedea şi Guy Stessens-Money laundering-A New Internaţional Law Enforcement Model, Cambridge University
Press 2000, p.30 şi urm.;

137
 -confiscarea bunurilor produse prin infracţiune,’’subiectum sceleris’’, cum ar fi banii falşi,
cărţile de credit false, drogurile, etc.;
-confiscarea bunurilor obţinute ca urmare a săvârşirii infracţiunii,’’fructum/ productum
sceleris’’, cum ar fi: banii obţinuţi din vânzarea drogurilor, bunurile cumpărate cu banii falşi, bunurile
’’ spălate’’, etc.
Dacă primele două forme de confiscare se recunosc ca fiind tradiţionale, în toate legislaţiile,
confiscarea bunurilor (beneficiilor) obţinute ca urmare a săvârşirii infracţiunii, este un nou tip de
confiscare, bazată pe garantarea principiului potrivit căruia „criminalitatea nu aduce venituri” şi care
are un inerent caracter punitiv 317 iar nu reparator, cum este în cazul în care se despăgubeşte victima
sau preventiv, ca în cazul măsurilor de siguranţă.Confiscarea bunurilor este privită în acest caz ca un
atac, care chiar îl loveşte şi îl decredibilizează pe inculpat, deoarece el era convins că, după ispăşirea
pedepsei închisorii se va întoarce la bunurile sale.
Această ultimă formă de confiscare ridică probleme şi în statele care au adoptat-o în legislaţia
lor, deoarece s-au introdus şi principii noi de administrare a probelor, cum ar fi răsturnarea sarcinii
probei318 în legătură cu originea ilegală a bunurilor obţinute şi folosirea unor standarde diferite de
administrare, bazate mai mult pe prezumţii şi probabilităţi (denumită balanţă de probablilităţi), care
nu pot fi reconciliate în lipsa unui drept la proces corect.
Mai mult, există state care impozitează bunurile obţinute din infracţiune, iar unele state chiar
permit inculpatului să-şi deducă cheltuielile cu obţinerea profitului realizat ca urmare a săvârşirii unei
infracţiuni.
Apreciem că o atare legislaţie se depărtează de la caracterul penal, deoarece confiscarea fiind o
sancţiune penală, destinată să pedepsească comportamentul infracţional nu se poate confunda cu o
măsură fiscală, care presupune impozitarea bunurilor obţinute legal 319.
Însăşi practica Curţii Europene a Drepturilor Omului 320 constată că, confiscarea produselor
infracţiunii este punitivă, fiind o sancţiune penală, în sensul art.7 din Convenţia Europeană a
Drepturilor Omului.Mai mult, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că nu este
incompatibilă cu noţiunea de proces echitabil în materie penală, calcularea profitului obţinut din
traficul de droguri, şi confiscarea 321.De asemenea, nu este incompatibilă cu acelaşi principiu nici
plasarea în sarcina inculpatului a probei 322 de a demonstra, în mod credibil, situaţia financiară
curentă. În cazurile menţionate, s-a demonstrat că reclamanţii au fost implicaţi în activităţi foarte
profitabile de afaceri cu droguri, pentru o perioadă de câţiva ani şi, prin urmare, este rezonabil să
soliciţi reclamanţilor să justifice ce s-a întâmplat cu banii/bunurile despre care acuzarea a demonstrat
că i-ar fi avut în posesia lor. De asemenea, este rezonabil, în prima etapă a procesului, să soliciţi
reclamanţilor să demonstreze legitimitatea sursei banilor/bunurilor pe care îi deţin.
Raportat la modul în care proprietatea este afectată, se disting două tipuri de confiscări:
-confiscarea bunului , dacă acesta mai există;
-confiscarea valorii bunului, prin echivalent, dacă bunul nu mai există, deoarece obiectul
confiscării, în special în relaţie cu produsele obţinute ca urmare a săvârşirii unei infracţiuni, are un
caracter aleatoriu, bunurile putând fi consumate în timpul procesului judiciar.De aceea, este injust ca
inculpatul să scape de confiscare dacă a risipit (cheltuit) bunurile obţinute în urma săvârşirii unei
infracţiuni, el trebuind să fie sancţionat ca şi când şi-ar fi pus banii în cont.
În practică, confiscarea prin echivalent, este preferabilă confiscării bunului, atât în ceea ce
priveşte faptul că operează’’in personam’’, în sensul că pot fi vizate şi alte bunuri, de care se foloseşte

317
Guy Stessens, op.cit. p.29;
318
A se vedea Raportul Consiliului Europei, ’’Reversal of the Burden of Proof in Confiscation of Proceeds of Crime’’-A
Council of Europe-Best practice survey’’, pe site-ul:www.coe.int/t/dghl/monitoring/moneyval/web-
ressources/CoE_BP_burdenproof.pdf;
319
În acelaşi sens şi Guy Stessens, op.cit.p.53;
320
Cauza Welch vs The United Kingdom, 17440/90, publicată şi pe site-ul:
http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/233813e697620022c....;
321
Cauza Phillips v. The United Kingdom, 41087/98, publicată şi pe site-ul: http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw;
322
Cauza GRAYSON & BARNHAM împotriva Marii Britanii, hotărâre din 23 septembrie 2008, pe site-ul:
http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw

138
inculpatul, costurile administrării bunului putând fi reduse, cât şi în ceea ce priveşte protecţia
drepturilor terţului de bună credinţă.
În funcţie de modul în care autorităţile efectuează urmărirea penală sau investigarea financiară,
confiscarea se împarte în :
-confiscarea‘’in rem’’, dacă acţiunea autorităţilor se îndreaptă împotriva bunului.În unele
legislaţii este permisă confiscarea bunului care are legătură cu o infracţiune, chiar dacă nu este
condamnat autorul infracţiunii(confiscarea civilă) . Acest tip de confiscare o găsim şi în cazul în care
bunul se află în proprietatea unui terţ dobânditor, caz în care dreptul terţului nu mai este prezumat, ci
este garantat numai dacă este stabilit, ca urmare a investigaţiilor efectuate de autorităţile de urmărire
penală. Deşi legislaţia naţională, inclusiv convenţiile internaţionale şi directivele europene o permit, în
practică se ridică probleme legate, în primul rând, de respectarea dreptului la un proces corect.
- confiscarea ’’in personam’’, dacă acţiunea autorităţilor se îndreaptă mai întâi spre
condamnarea inculpatului şi, în subsidiar, se confiscă şi bunurile care au legătură cu infracţiunea.
Subliniem că, nu se poate confunda confiscarea valorii bunului cu plata amenzii.În cazul
confiscării valorii bunului, are loc o procedură de evaluare a bunului obţinut din infracţiune, pe când
în cazul aplicării amenzii, are loc o procedură care presupune evaluarea gravităţii faptei, evaluarea
circumstanţelor reale şi personale, etc.
În ceea ce priveşte transferul de proprietate în favoarea statului, considerăm că acesta coincide
cu momentul în care decizia de condamnare şi de confiscare rămasă definitivă este pusă în executare.
În sistemul de comoon law, şi în special în SUA, funcţionează doctrina’’relation- back’’323,
potrivit căreia, transferul titlului de proprietate se prezumă că are loc în momentul comiterii
infracţiunii, cu avantajul că bunurile obţinute din infracţiune pot fi confiscate oricând, fiind
intangibile şi orice transfer de proprietate este nul, iar titlul statului este executoriu.
Aşa cum s-a precizat324, în această doctrină, decizia instanţei de confiscare a bunului, are numai o
putere declaratorie, spre deosebire de alte jurisdicţii, în care decizia judiciară de confiscare are putere
constitutivă.
Cel mai nou ’’trend’’ al legislaţiei europene, îndeosebi a legislaţiei comunitare 325, în domeniu
confiscării este cel al ’’ confiscării extinse’’, care presupune confiscarea unor bunuri, care au legătură
cu o infracţiune pentru care persoana este condamnată, dar care nu presupune o condamnare penală a
posesorului sau proprietarului şi pentru infracţiunile din care provin aceste bunuri, ci bunurile se
confiscă, fie în cadrul procesului penal care are loc pentru infracţiunea pentru care este condamnată
persoana, fie separat, într-un proces civil, prin folosirea unor prezumţii, denumite ’’ balanţă de
probabilităţi’’ care stabilesc că bunurile provin, direct sau indirect, dintr-o activitate infracţională.
Acest tip de legislaţie este specifică sistemelor de common law 326, dar a fost adoptată, pentru
eficienţă şi de alte state cum ar fi Olanda 327 sau Bulgaria328.

323
A se vedea pe larg Terrance G. Reed ’’American Forfeiture Law:Property Owners Meet The Prosecutor, pe site-
ul:http://www.cato.org/pubs/pas/pa-179.html;
324
Guy Stessens, op.cit.p.32;
325
Precizăm că la data de 12.03.2012 Comisia Europeană a emis o propunere de Directivă a Parlamentului European şi a
Consiliului, privind îngheţarea şi confiscarea produselor provenite din săvârşirea de infracţiuni în Uniunea Europeană,
publicată pe site-ul: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0085:FIN:RO:PDF
326
Cu privire la confiscarea extinsă în dreptul Marii Britanii a se vedea David Winch-Confiscation and ‚’’Criminal
Lifestyle’’ pe site-ul www.accountingevidence.com-
/..../Confiscation%20and%20criminal%20lifestyle.pdf;David J.Dickson –Towrds more efective asset recovery in Member
Sates-The UK example,prezentare la Annual Forum on Combating Corruption and Fraud in The EU ,organizat de Academia
de Drept European (ERA) la Trier 19-20 februarie 2009, publicată în versiune extinsă pe site-ul
www.springerlink.com/content/fm681jxou30971t5/fulltext.pdf p.435-451;
327
Cu privire la confiscarea extinsă în legislaţia olandeză a se vedea dr.Matthias J.Borgers ‚’’International cooperation in
confiscation matters and Dutch legislation:Point of attention for effective cooperation in the European Union pe site-
ul:http://ssrn.com/abstract=851064;
328
Cu privire la confiscarea extinsă în legislaţia bulgară a se vedea Desislava Gotskova –The Bulgarien Asset Recovery
System,’’ pe site-ul www.rai-see.org/doc/ The_ Bulgarien_ Asset_ Recovery_ System....pdf; Stoian Kushlev –The
Bulgarien Experience in Establishing a Specialized Asset Recovery Agency, pe site-ul: ul www.rai-see.org/doc/ The_
Bulgarien_ Experience_ in_ Establishing_ a_ Specialized_ Asset_ Recovery_ Agency...pdf;

139
 Alături de alţi autori 329 considerăm că, raportat şi la practica CEDO, introducerea, în legislaţia
română, a unor norme care să transpună decizia cadru 212/2005, justifică o restrângere a prezumţiei
dobândirii licite a bunurilor , consacrată constituţional, prin art.44 alin.8 din Constituţie, şi confiscarea
bunurilor care nu pot fi justificate şi au o legătură cu infracţiunile săvârşite de persoana condamnată.
În opinia noastră, nici un text legal, în vigoare, nu împiedică organul de urmărire penală să
stabilească legătura dintre bunul vizat şi infracţiunea săvârşită, este adevărat, nu fără anumite
dificultăţi în ceea ce priveşte activitatea de strângere a probelor.
2. Confiscarea extinsă în legislaţia română
Prin Legea nr. 63/2012 330, s-a introdus în legislaţia română, pentru prima dată, instituţia
confiscării extinse, în art.112 lit.h şi art.118^2 din Codul penal, stabilindu-i astfel natura juridică ca şi
o măsură de siguranţă.
Potrivit art.III din Legea nr. 63/2012, ori de câte ori prin legi speciale, prin Codul penal sau prin
Codul de procedură penală se face trimitere la art. 118 din Codul penal, trimiterea se va considera
făcută la art. 118 şi 118^2 şi ori de câte ori prin legi speciale, prin Codul penal sau prin Codul de
procedură penală se face trimitere la confiscare ca măsură de siguranţă, trimiterea se va considera
făcută şi la confiscarea extinsă.
Astfel potrivit art. 118^2 alin.1 din Codul penal, sunt supuse confiscării şi alte bunuri decât cele
menţionate la art. 118, în cazul în care persoana este condamnată pentru comiterea uneia dintre
următoarele infracţiuni, dacă fapta este susceptibilă să îi procure un folos material şi pedeapsa
prevăzută de lege este închisoarea de 5 ani sau mai mare:
a) proxenetism;
b) infracţiuni privind traficul de droguri şi de precursori;
c) infracţiuni privind traficul de persoane;
d) infracţiuni la regimul frontierei de stat a României;
e) infracţiunea de spălare a banilor;
f) infracţiuni din legislaţia privind prevenirea şi combaterea pornografiei;
g) infracţiuni din legislaţia privind prevenirea şi combaterea terorismului;
h) asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni;
i) infracţiunea de iniţiere sau constituire a unui grup infracţional organizat ori de aderare sau
sprijinire sub orice formă a unui astfel de grup;
j) infracţiuni contra patrimoniului;
k) infracţiuni privitoare la nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, materialelor nucleare sau
al altor materii radioactive şi materiilor explozive;
l) falsificarea de monedă sau alte valori;
m) divulgarea secretului economic, concurenţa neloială, nerespectarea dispoziţiilor privind
operaţiile de import sau export, deturnarea de fonduri, nerespectarea dispoziţiilor privind importul de
deşeuri şi reziduuri;
n) infracţiuni privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc;
o) trafic de migranţi;
p) infracţiuni de corupţie, infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie, infracţiuni în legătură cu
infracţiunile de corupţie, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene;
q) infracţiuni de evaziune fiscală;
r) infracţiuni privind regimul vamal;
s) infracţiunea de bancrută frauduloasă;
ş) infracţiuni săvârşite prin intermediul sistemelor informatice şi al mijloacelor de plată electronice;
329
L.Coraş-Instituţia confiscării din perspective deciziei-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind
confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracţiunea, în Dreptul nr.11/2010, p.225-231;
330
Legea nr. 63 din 17 aprilie 2012, pentru modificarea şi completarea Codului penal al României şi a Legii nr. 286/2009
privind Codul penal, publicată în M.Of. nr. 258 din 19 aprilie 2012.Prin aceeaşi lege se modifică şi art.124 din codul penal
privind prescripţia specială, în sensul că ’’prescripţia înlătură răspunderea penală oricâte întreruperi ar interveni, dacă
termenul de prescripţie prevăzut la art.122 este depăşit cu încă odată’’. Prezenta lege transpune în legislaţia naţională art. 3
din Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a
bunurilor având legătură cu infracţiunea, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 68 din 15 martie 2005.

140
 t) traficul de organe, ţesuturi sau celule de origine umană.
Din interpretarea dispoziţiilor de mai sus rezultă că luarea măsurii confiscării este obligatorie,
dar nu orice infracţiune săvârşită şi pentru care se pronunţă condamnarea inculpatului este susceptibilă
a da naştere la o confiscare extinsă, ci doar infracţiunile grave prevăzute, în mod limitativ, în
art.118^2 alin.1 din Codul penal.
De asemenea, rezultă, în opinia noastră, că se poate pronunţa confiscarea extinsă şi în cazul în
care condamnarea nu a rămas definitivă (fiind în diferite faze ale procesului penal), urmând ca
dispoziţia instanţei privind confiscarea extinsă să rămână definitivă, odată cu rămânerea definitivă a
hotărârii de condamnare.
Ne punem întrebarea dacă procedura confiscării extinse poate fi declanşată în afara procesului
penal în curs, respectiv, dacă investigarea patrimoniului persoanei condamnate poate să înceapă după
rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.Cu privire la această teză, considerăm că legislaţia
actuală nu este suficient de clară, existând posibilitatea emiterii unor decizii neunitare, deşi practica
Curţii Europene a Drepturilor Omului o permite.
Astfel, în cauza Van Offeren contra Olanda 331, în care după ce reclamantul a fost condamnat
pentru infracţiunea de trafic de stupefiante(60 gr.cocaină) statul a declanşat o altă procedură care avea
ca obiect confiscarea sumei de 162 000 euro, a cărei provenienţă nu a putut fi justificată de către
reclamant , astfel că instanta a dispus confiscarea sumei, considerând că aceasta este legată de
infracţiunea de trafic de stupefiante, pentru care fusese condamnat reclamantul, Curtea a costatat că
procedura, chiar dacă nu a urmărit stabilirea responsabilităţii penale a reclamantului pentru vreo
infracţiune este o consecinţă a hotărârii de condamnare pentru trafic de stupefiante, astfel încât art.6
par.2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului este aplicabil.
Pe fond, Curtea a considerat că instanţa de judecată nu a impus reclamantului consecinţe
rezultate dintr-o infracţiune pentru care nu a fost condamnat, apreciind, în mod logic că dacă
reclamantul a fost implicat în afaceri ilicite cu droguri, acestea nu s-au rezumat la cele 60 de gr. aflate
asupra sa.În consecinţă se putea estima, în mod rezonabil, că sumele de bani pe care acestea nu le
putea justifica ca fiind obţinute dintr-o activitate licită sunt de pe urma traficului de stupefiante.
Potrivit art.118^2 alin.2 din Codul penal, pentru a dispune confiscarea extinsă, instanţa trebuie
să mai constate că sunt îndeplinite cumulativ şi următoarele condiţii:
a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă
este cazul, după momentul săvârşirii infracţiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanţei,
depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit.
Legea 63/2012 a intrat în vigoare la data de 22.04.2012, data publicării în Monitorul Oficial al
României fiind 19.04.2012.
Potrivit art.12 alin.2 din Codul penal, legea care prevede măsuri de siguranţă sau măsuri
educative se aplică şi la infracţiunile care nu au fost definitiv judecate până la data intrării în vigoare a
legii noi.Aceasta înseamnă că măsura de siguranţă a confiscării extinse, prevăzută de legea 63/2012
retroactivează şi nu i se aplică legea mai favorabilă ci ’legea mai conformă cu nevoile societăţii’’,
care este legea în vigoare la momentul judecării 332.Această retroactivitate a măsurilor de siguranţă se
datorează naturii juridice a acestora:mijloace de prevenire a săvârşirii unor noi fapte prevăzute de
legea penală333.
b) instanţa are convingerea că bunurile respective (prin bunuri, conform prezentului articol, se
înţelege şi sumele de bani) provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute la alin. 1.
Potrivit art.287 alin.2 din c.pr.pen. instanţa îşi formează convingerea pe baza probelor
administrate în cauză.
Din analiza acestor prevederi rezultă că, măsura de siguranţă a confiscării extinse se dispune de
către instanţa de judecată numai în măsura în care constată, pe baza unor probe concrete, cum ar fi o
expertiză care să stabilească diferenţa dintre veniturile legale ale persoanei, standardul de viaţă şi
bunurile asupra cărora există o prezumţie că provin din activităţi infracţionale similare cu cele pentru
331
CEDO, decizia Van Offeren contra Olanda, 19581/04, , publicată în extras şi pe site-ul:http://jurisprudenţacedo.com,
CEDO,
332
În acelaşi sens a se vedea V.Dongoroz, S.Kahane, I.Oancea, I.Fodor, Nicoleta Iliescu, C.Bulai, Rodica Stănoiu, Explicaţii
teoretice ale Codului penal român, vol.1, partea generală, ed.Academiei, Bucureşti 1969,p.85;M.Basarab, Drept penal, partea
generală, vol.1,ediţia a-II-a, ed.Fundaţia’’ Chemarea’’ Iaşi, 1995, p.60;
333
M.Basarab, Drept penal, partea generală, vol.1,ediţia a-II-a, ed.Fundaţia’’ Chemarea’’ Iaşi, 1995, p.60;

141
care deja s-a pronunţat o condamnare, nefiind necesar ca activităţile infracţionale să întrunească
elementele constitutive ale aceleaşi infracţiuni pentru care s-a pronunţat condamnarea 334 , fiind
suficient ca activităţile infracţionale să se încadreze în elementele constitutive ale uneia dintre
infracţiunile menţionate în lista dela art. 118^2 alin.1 din Codul penal.
Altfel spus 335, în materia confiscării extinse standardul de probă este mai jos decât în cazul
condamnării pentru infracţiunea care a generat porcedura confiscării extinse, pentru că nu mai este
necesară determinarea cu precizie a circumstanţelor de timp şi loc în care s-a comis actele care nu fac
obiectul condamnării şi nici stabilirea cu exactitate a tuturor elementelor de tipicitate, deoarece
măsura de siguranţă a confiscării extinse nu se ataşează în mod nemijlocit acestor acte, ci acelora care
au făcut obiectul condamnării, şi care au fost probate conform standardului impus de o condamnare.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului 336 a statuat în mod repetat că prezumţiile de fapt şi de
drept funcţionează în orice sistem juridic, şi nu sunt incompatibile cu prezumţia de nevinovăţie, cu
condiţia să fie rezonabile şi proporţionale cu scopul vizat, respectându-se dreptul la apărare, iar în
ceea ce priveşte admisibilitatea dovezilor, instanţele interne sunt obligate să evalueze dovezile care le
sunt prezentate.
În cauza Yildirim contra Italia 337, Curtea a constatat rezonabilă prezumţia de fapt , că
reclamantul a închiriat un autobuz unei societăţi pentru transport de persoane şi cunoştea faptul că
transporturile au loc într-o zonă cu puternică imigraţie clandestină. Faptul că reclamantul a putut
contesta legalitatea confiscării, în cadrul unei proceduri contradictorii, duce la concluzia că pierderea
suferită nu poate fi considerată arbitrară.În fapt, reclamantul a închiriat un autobuz unei societăţi
pentru transport de persoane şi cunoştea faptul că transporturile au loc într-o zonă cu puternică
imigraţie clandestină. Întrucât a şoferul a realizat mai multe transporturi ilegale, autobuzul a fost
confiscat odată cu condamnarea şoferului.
Mai mult, în cauza Riela şi alţii contra Italiei 338, în cazul confiscării, referitor la
proporţionalitatea cu scopul vizat, Curtea îi recunoaşte legiuitorului o marjă de apreciere foarte largă
în cadrul politicilor de prevenire a infracţiunilor.De aceea, în cazul de faţă, o instanţă italiană a dispus
confiscarea mai multor bunuri de valoare aparţinând reclamanţilor ( decizia fiind menţinută şi de
instanţele superioare) , care făceau parte dintr-o organizaţie infracţională, pe motiv că bunurile au fost
obţinute prin acţivităţi ilicite. Curtea a constatat că instanţele sesizate au examinat faptele într-o
modalitate obiectivă, fără să se bazeze pe o simplă bănuială, analizând situaţia financiară a
reclamanţilor pentru a concluziona că bunurile confiscate nu puteau fi cumpărate decât graţie folosirii
unor profituri ilicite339.
În opinia noastră, nu are importanţă dacă condamnarea a fost dispusă la o pedepsă cu
închisoarea sau la o pedeapsă cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei, însă este necesar ca
pentru activităţile infracţionale prezumate ca fiind săvâşite de către persoana condamnată şi care au
generat bunuri, persoana să nu fi fost anterior achitată sau să fie aplicabil principiul ’’ ne bis in
idem’’.
Ne punem întrebarea dacă, măsura de siguranţă a confiscării extinse poate fi luată chiar dacă
făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă, de exemplu în cazul în care se dispune încetarea procesului
penal, ca urmare a intervenirii prescripţiei răspunderii penale sau a decesului inculpatului.
În opinia noastră, din interpretarea dispoziţiilor art.111 din Codul penal, care prevede, în
alineatul 3 că măsurile de siguranţă pot fi luate chiar dacă făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă, cu
excepţia măsurii prevăzute în art.112 lit.d, respectiv măsura interzicerii de a se afla în anumite
localităţi, raportat la art.112 lit.h din Codul penal, care prevede confiscarea extinsă ca măsură de

334
În sensul că este necesar ca bunurile să provină din aceaşi tip de activităţi infracţionale care au atras condamnarea, a se
vedea Florin Streteanu-Consideraţii privind confiscarea extinsă, în Caiete de drept penal nr.2/2012, p.28;
335
Florin Streteanu-Consideraţii privind confiscarea extinsă, în Caiete de drept penal nr.2/2012, p.18;
336
CEDO, decizia Falk contra Olanda, publicată în extras şi pe site-ul:http://jurisprudenţacedo.com, CEDO, Ioan Pop contra
României, decizia 40301/04, publicată în limba română şi pe site-ul:www.ier.ro şi jurisprudenţa CEDO citată în cuprinsul
hotării;
337
CEDO, decizia Yildirim contra Italia, 38602/02, publicată în extras şi pe site-ul:http://jurisprudenţacedo.com
338
CEDO, decizia 52439/99, , publicată în extras şi pe site-ul:http://jurisprudenţacedo.com, CEDO,
339
Este adevărat, în cazul de faţă, istanţele italiene au dispus conficarea în mod civil a bunurilor fără a analiza vinovăţia
penală şi fără a pronunţa o condamnare, dreptul italian permiţând conficarea civilă, dar motivarea Curţii se poate aplica şi în
cazul confiscării extinse pervăzută în legislaţia română.

142
siguranţă, rezultă că măsura de siguranţă a confiscării extinse poate fi luată şi în cazurile menţionate
mai sus.Este însă necesar ca toate celelalte condiţii să fie îndeplinite.
Dacă se pronunţă încetarea urmăririi penale , în conformitate cu disp.art.245 din cpp, procurorul
va dispune şi asupra confiscării bunurilor care potrivit art.118 din C.pen. sunt supuse confiscării
speciale şi restituirii celorlalte.Contestaţia cu privire la proprietatea bunurilor supuse confiscării va fi
judecată de instanţa civilă.
Referitor la investigaţia efectuată de procuror în faza de urmărire penală, cu privire la
infracţiunile pentru care va solicita şi condamnarea, investigaţie care va genera condiţiile dispunerii
confiscării extinse, apreciem că aceasta va trebui să se finalizeze fie cu o constatare tehnico-ştiinţifică
financiar contabilă, în condiţiile legii 508/2004 sau OUG 42/2002, fie cu o expertiză financiar
contabilă, care să stabilească suma sau bunurile care vor trebui confiscate în mod extins de către
instanţă.Această expertiză va fi efectuată în mod suplimentar, şi va fi diferită de expertiza care va
stabili suma de confiscat, ca urmare a săvârşirii activităţilor infracţionale pentru care va fi condamnată
persoana în cauză, cu privire la care se va dispune confiscarea specială.

Aceasta deoarece, conform art. 118^2 alin.3 din Codul penal, la aplicarea confiscării extinse se
va ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată sau de un terţ unui
membru de familie, persoanelor cu care persoana condamnată a stabilit relaţii asemănătoare acelora
dintre soţi ori dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc cu acesta, persoanelor juridice
asupra cărora persoana condamnată deţine controlul.
Referitor la confiscarea bunurilor dela terţ, suntem de părere că luarea măsurii depinde de buna
sau reaua credinţă a acestuia.
Astfel, dacă terţul este de bună credinţă se vor confisca, dela inculpat, prin echivalent, bunuri
obţinute de inculpat din activităţile licite.
În schimb, dacă terţul este de rea credinţă se vor confisca dela acesta bunurile dobândite dela
inculpat.Dacă terţul de rea credinţă a înstrăinat mai departe bunul dobândite dela inculpat, se va
dispune confiscarea dela terţ a unor bunuri obţinute în mod licit, prin echivalent.
Practica Curţii Constituţionale 340 este constantă în a statua că art.44 alin.9 din Constituţie, care
prevede că ’’Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni sau contravenţii pot fi confiscate
numai în condiţiile legii’’, nu distinge, cu privire la autorul faptei ilicite, între calitatea de proprietar
sau detentor precar al bunului (ex. Utilizatorul în cazul unui contract de leasing).Intră în categoria
bunurilor şi sumele rezultate din vânzarea unor astfel de bunuri 341.Pentru a-şi recupera prejudiciul,
proprietarul are la îndemână calea acţiunii în justiţie împotriva utilizatorului, în temeiul contractului
încheiat cu acesta.
În alin.4 al art.118^2 din Codul penal se prevede că la stabilirea diferenţei dintre veniturile licite
şi valoarea bunurilor dobândite se vor avea în vedere valoarea bunurilor la data dobândirii lor şi
cheltuielile făcute de persoana condamnată şi persoanele prevăzute la alin. 3.
Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, în locul lor se confiscă bani şi bunuri până la
concurenţa valorii acestora.
Se confiscă, de asemenea, bunurile şi banii obţinuţi din exploatarea sau folosirea bunurilor
supuse confiscării(alin.8 al art.118^2 din Codul penal).Altfel spus, se confiscă şi fructele bunurilor
obţinute din infracţiuni.
Prin această prevedere se consfinţeşte şi în legislaţia română principiul potrivit
căruia’’criminalitatea nu aduce venituri’’.
Confiscarea nu poate depăşi valoarea bunurilor dobândite în perioada prevăzută la alin. 2, care
excede nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate.( alin.9 al art.118^2 din Codul penal)

340
Curtea Constituţională, dec.1521/15.11.2011, publicată şi în M.Of. nr.56/24.01.2012;Curtea Constituţională,
dec.685/10.10.2006, publicată şi în M.Of. nr.931/16.11.2006;Curtea Constituţională, dec. Nr.105/11.03.2003, publicată şi în
M.Of. nr.239/08.04.2003;
341
Curtea Constituţională, dec. Nr.105/11.03.2003, publicată şi în M.Of. nr.239/08.04.2003;

143
 În lipsa unor prevederi exprese 342 cu privire la modalitatea procedurală de obţinere a elementelor
concrete, necesare a forma convingerea instanţei 343, că bunurile provin din activităţi infracţionale de
natura celor prevăzute în art. 118^2 alin.1 din Codul penal, vom constata că în practica judiciară vor
apărea decizii neunitare cu privire la:
-standardul de probe care vor trebui administrate, adică dacă se vor administra probe ca şi în
cursul procesului penal pentru care se stabileşte vinovăţia persoanei în legătură cu activităţile
infracţionale pentru care va fi condamnată sau se vor admite probe care să conducă la ’’indicii
temeinice’’ legate de provenienţa bunurilor cu privire la care se va pronunţa confiscarea extinsă;
-răsturnarea totală sau parţială a sarcinii probei, referitor la provenienţa bunurilor cu privire la
care se va pronunţa confiscarea extinsă.Precizăm totuşi că în practica Curţii Europene a Drepturilor
Omului344, în cauza Phillips c.Marea Britanie, s-a statuat că răsturnarea sarcinii probei nu presupune în
mod obligatoriu probarea legalităţii acţiunilor desfăşurate, ci probarea neimplicării în activitatea
infracţională corespunzătoare;
-perioada şi data dela care se va dispune cu privire la confiscarea extinsă, în funcţie de data
intrării în vigoare a legii 63/2012;
-modalitatea de a dispune declanşarea procedurii confiscării extinse, dacă se dispune de către
procuror prin rezoluţie sau ordonanţă, în faza de urmărire penală sau se solicită de către procuror
declanşarea procedurii de către instanţă sau, instanţa va dispune declanşarea procedurii din oficiu.
În opinia noastră, în faza de urmărire penală, în temeiul dispoziţiilor art.163 alin.1 din cpp
raportat la dispoziţiile art 112 lit.h şi art.118^2 din Codul penal, procurorul va dispune sechestrarea
tuturor bunurilor mobile şi imobile aparţinând inculpatului, persoană fizică sau juridică, sau unor terţi,
în vederea dispunerii de către instanţa de judecată a confiscării extinse.
Nu în ultimul rând, vom constata că vor apărea probleme legate de administrarea bunurilor
sechestrate, până în momentul rămânerii definitive a hotărârii de confiscare extinsă, şi chiar în
perioada executării acestei decizii.

342
În opinia noastră ar fi fost necesar să se modifice şi codul de procedură penală, prin instituirea unei proceduri speciale cu
privire la confiscarea extinsă, similară cu procedura dării în urmărire, mai ales în cazul în care investigarea financiară a
patrimoniului persoanei a început după condamnarea acesteia, când va trebui efectuată o activitate în afara procesului penal
în care s-a pronunţat condamnarea persoanei cu privire la care se solicită confiscarea extinsă.Această procedură specială
există în ţările care au introdus în legislaţia lor dispoziţii privind confiscarea extinsă.
343
Cu privire la opinia referitoare la neconstituţionalitatea dispoziţiilor privind confiscarea extinsă a se vedea Hotca Mihai
Adrian ’’Neconstituţionalitatea şi inutilitatea dispoziţiilor care reglementează confiscarea extinsă’’şi Hotca Mihai Adrian
’’Din nou despre confiscarea extinsă.Necesitatea reconsiderării reglementării’’ ambele publicate pe site-ul:www.juridice.ro,
accesate la 04.06.2012;
344
Cauza Phillips c.Marea Britanie, decizia din 05.07.2001, dosar 41087/98 publicată, în extras, în limba română şi pe site-
ul:www.jurisprudentacedo.com;

144
RĂSPUNDEREA CIVILĂ A ASIGURĂTORULUI ÎN CAZUL ACCIDENTELOR DE CIRCULAŢIE

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

I. O primă problemă vizează răspunderea civilă a asigurătorului în cazul accidentelor de

circulaţie, orientările jurisprudenţiale fiind :
a). în sensul obligării asigurătorului alături de inculpat la plata despăgubirilor civile ori în
solidar cu acesta;
b). în sensul obligării doar a asigurătorului, singur, la dezdăunarea părţilor civile.

II. O a doua problemă priveşte obligarea asigurătorului la plata cheltuielilor judiciare către
părţile civile, fiind identificate următoarele soluţii:
a). obligarea asigurătorului la plata cheltuielilor judiciare efectuate de părţile civile cărora le-
a fost admisă acţiunea civilă;
b). obligarea inculpatului alături de asigurător la plata cheltuielilor judiciare efectuate de
părţile civile, în situaţia în care asigurătorul a fost obligat alături de inculpat sau în solidar cu acesta la plata
despăgubirilor civile.
c). obligarea inculpatului la plata cheltuielilor judiciare efectuate de părţile civile, chiar în
situaţia în care asigurătorul a fost obligat alături de inculpat la plata despăgubirilor civile, ba chiar şi atunci
când asigurătorul a fost obligat singur la plata despăgubirilor civile.

*
* *

I. Cât priveşte prima problemă, în sprijinul susţinerii că răspunderea asigurătorului se impune

a fi antrenată alături de cea a inculpatului, au fost invocate dispoziţiile art.54 alin.1 Legea nr.136/1995,
modificată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.61/2005, aprobată prin Legea nr.283/2005, potrivit
cărora „în cazul stabilirii despăgubirii prin hotărâre judecătorească, drepturile persoanelor păgubite prin
accidente produse de autovehicule aflate în proprietatea persoanelor asigurate în România se exercită împotriva
asigurătorului de răspundere civilă, în limitele obligaţiei acestuia, stabilită în prezentul capitol, cu citarea
obligatorie a persoanei/persoanelor răspunzătoare de producerea accidentului, în calitate de intervenienţi
forţaţi”. S-a apreciat că dreptul persoanelor păgubite de a se îndrepta împotriva asigurătorului de răspundere
civilă, în limitele obligaţiei acestuia, nu exclude exercitarea acţiunii civile şi împotriva persoanei responsabile
pentru pagubele provocate. Cele două răspunderi, cea contractuală, întemeiată pe contractul de asigurare
obligatorie şi cea delictuală, întemeiată pe art. 998-999 şi 1000 Cod civil, coexistă, inculpatul răspunzând
nelimitat pentru întreaga pagubă, iar asigurătorul în limitele contractului încheiat în baza legii şi a plafonului
maxim legal.
În sensul obligării doar a asigurătorului la plata despăgubirilor civile către părţile civile au fost
invocate dispoziţiile art.49 şi art.50 din Legea nr.136/1995 modificată, dar şi interpretarea desprinsă din decizia
de recurs în interesul legii nr.3 din 15 iunie 2010. Astfel, s-a arătat că, potrivit art.49 din Legea nr.136/1995
modificată, asigurătorul acordă despăgubiri, în baza contractului de asigurare, pentru prejudiciile de care
asiguraţii răspund faţă de terţe persoane păgubite prin accidente de vehicule, iar potrivit art.50 alin.1 din acelaşi
act normativ, despăgubirile se acordă pentru sumele pe care asiguratul este obligat să le plătească cu titlu de
dezdăunare şi cheltuielile de judecată persoanelor păgubite prin vătămare corporală sau deces, precum şi prin
avarierea ori distrugerea de bunuri. De la această regulă se derogă doar în patru situaţii expres şi limitativ
prevăzute de art.58 din aceeaşi lege, în care asigurătorul recuperează sumele plătite drept despăgubiri de la
persoana responsabilă de producerea pagubei.

145
 În acelaşi sens este apreciată ca fiind şi interpretarea desprinsă din decizia de recurs în
interesul legii nr.3 din 15 iunie 2010 prin care s-a stabilit că, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor
art.251 din Legea nr.32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi
completările ulterioare, coroborate cu cele ale art.24 din Codul de procedură penală, în procesul penal, Fondul
de protecţie a victimelor străzii are calitatea de parte responsabilă civilmente şi poate fi obligat singur, iar nu în
solidar cu inculpatul, la plata despăgubirilor civile către persoanele păgubite prin accidente de vehicule
neasigurate. Aşadar instanţa de judecată a reţinut că, dacă şi în ipoteza unui vehicul neasigurat va fi obligat la
despăgubiri doar Fondul singur, iar nu în solidar cu inculpatul, cu atât mai mult din interpretarea art.49 şi art.50
din Legea nr.136/1995 modificată, rezultă că la plata despăgubirilor trebuie obligat doar asigurătorul, în cazul
vehiculelor asigurate.

*
* *

Prin decizia nr. I din 28 martie 2005 pronunţată în interesul legii de Secţiile Unite ale Înaltei
Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a statuat în sensul că societatea de asigurare participă în procesul penal în calitate
de asigurător de răspundere civilă, din nicio prevedere a Legii nr.136/1995 nerezultând că societatea de
asigurare ar avea o altă calitate procesuală decât aceasta, după cum nici dispoziţiile Codului de procedură penală
coroborate cu cele ale Codului civil neîngăduind calificarea societăţii de asigurare ca parte responsabilă
civilmente.
Pe de altă parte, natura juridică a obligaţiei pe care şi-o asumă societatea de asigurare prin
încheierea contractului de asigurare cu asiguratul este total diferită de răspunderea pentru fapta altuia
reglementată în art.1000 alin.1 din Codul civil, precum şi de răspunderea comitenţilor pentru prejudiciul cauzat
de prepuşii lor, reglementată în alin.3 al aceluiaşi articol.
Ca urmare, s-a concluzionat în sensul că, în cazul producerii unui accident de circulaţie prin
care s-a cauzat un prejudiciu pentru care era încheiat contract de asigurare obligatorie de răspundere civilă
coexistă răspunderea civilă delictuală, bazată pe art.998 din Codul civil a celui care, prin fapta sa, a produs
efectele păgubitoare, cu răspunderea contractuală a asigurătorului, întemeiată pe contractul de asigurare încheiat
în condiţiile reglementate prin Legea nr.136/1995.
Pe de altă parte, este greu de privit prin analogie calitatea procesuală recunoscută Fondului de
protecţie a victimelor străzii prin decizia nr.3 din 15 iunie 2010 dată în interesul legii, respectiv de parte
responsabilă civilmente (în lipsa de altfel a oricărui raport juridic între acesta şi inculpat) cu cea recunoscută
asigurătorului.

*
* *

Într-o altă speţă s-a concluzionat că, în soluţionarea laturii civile a procesului penal,
asigurătorul nu poate fi obligat la despăgubiri civile în solidar cu inculpatul vinovat de producerea accidentului,
ci el va răspunde în temeiul contractului de asigurare şi în limita asigurării, astfel cum este aceasta stabilită
periodic prin norme speciale emise de Comisia de supraveghere a asigurărilor.

*
* *

În raport de aspectele menţionate anterior, prima dintre problemele de drept ridicate de

jurisprudenţă îşi găseşte parţial rezolvarea în decizia nr.I din 28 martie 2005 pronunţată de Secţiile Unite ale
Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în sensul că în cazul producerii unui accident de circulaţie prin care s-a cauzat
un prejudiciu pentru care era încheiat contract de asigurare obligatorie de răspundere civilă, asigurătorul nu
poate fi obligat la despăgubiri civile în solidar cu inculpatul vinovat de producerea accidentului, ci el va
răspunde singur, în temeiul contractului de asigurare şi în limita asigurării. Doar în cazul în care cuantumul
despăgubirilor depăşeşte plafonul stabilit prin normele speciale emise de Comisia de supraveghere a
asigurărilor, va interveni răspunderea inculpatului întemeiată pe art.998 din vechiul Cod civil, respectiv pe art.
1357 din Codul civil în vigoare.

*
* *

146
 II. Cât priveşte a doua problemă ridicată de jurisprudenţa, potrivit art. 50 alin. 1 din Legea
nr.136/1995, astfel cum a fost modificată, asigurătorul obligat la despăgubiri civile către partea civilă va fi
obligat şi la cheltuielile de judecată efectuate de către respectiva parte.
În consecinţă, o altă soluţie decât aceea impusă expres de legiuitor este contrară legii, dar
nesusceptibilă a necesita o interpretare care să justifice promovarea unui recurs în interesul legii.

LEGALITATEA SCHIMBĂRII ÎNCADRĂRII JURIDICE

ŞI RESTITUIREA CAUZEI LA PROCUROR,
DISPUSE ÎNAINTE DE CITIREA ACTULUI DE SESIZARE

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

I. Situaţia premisă :
În sarcina a doi inculpaţi s-a reţinut că, în perioada 2006 – 2009, unul director al
Administraţiei Finanţelor Publice a Municipiului Beiuş şi al doilea inculpat şef al Serviciului colectare -
executare silită persoane juridice, cu ştiinţă, nu au luat măsurile legale impuse de legislaţia fiscală pentru
recuperarea datoriilor, reprezentând TVA şi impozit pe profit, pe care cinci societăţi comerciale le aveau faţă de
bugetul de stat, prejudiciul cauzat acestuia fiind în sumă de 3.679.806 lei. Totodată, inculpaţii au eliberat uneia
dintre aceste societăţi, certificate care atestau în fals că nu are datorii la bugetul de stat. În actul de inculpare s-a
mai reţinut şi că certificatele de atestare fiscală au fost utilizate de către respectiva societate comercială pentru
obţinerea de credite bancare.
Prin sentinţa penală nr.356 din 30 noiembrie 2011, pronunţată de Judecătoria Beiuş, s-a
dispus, în baza art.334 din Codul de procedură penală, schimbarea încadrării juridice a faptei reţinute în sarcina
inculpaţilor din infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută de art.248 cu referire la
art.2481 din Codul penal, în infracţiunea prevăzută de art.132 din Legea nr.78/2000 raportat la art.248 din Codul
penal cu aplicarea art.41 alin.2 din acelaşi cod.
În baza art.300 cu referire la art.332 alin.2 şi art.197 alin.2 din Codul de procedură penală, a
trimis cauza la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor, acesta urmând a sesiza, în conformitate cu art.268 alin.1
din Codul de procedură penală, organul de urmărire penală competent, respectiv Direcţia Naţională Anticorupţie
– Serviciul Teritorial Oradea, în vederea refacerii urmăririi penale, sub aspectul comiterii infracţiunii prevăzute
de art.132 din Legea nr.78/2000 raportat la art.248 din Codul penal cu aplicarea art.41 alin.2 din acelaşi cod.
Pentru a dispune astfel, instanţa a constatat că distincţia dintre cele două infracţiuni constă în
obţinerea de către funcţionarul public, pentru sine sau pentru altul, a unui folos patrimonial sau nepatrimonial.
Or în sarcina celor doi inculpaţi s-a reţinut că nu şi-au îndeplinit, cu ştiinţă, atribuţiile de serviciu, favorizând
astfel mai multe societăţi comerciale care trebuiau executate silit. Instanţa a apreciat că prin neexecutarea silită a
respectivelor firme, acestea şi-au putut continua activitatea, obţinând astfel un avantaj patrimonial, respectiv au
putut rula sumele de bani pe care le datorau bugetului de stat, au participat la licitaţii ori chiar au obţinut credite
bancare. Aceleaşi firme au obţinut şi un avantaj nepatrimonial în sensul că, neluându-se măsuri de recuperare a
creanţelor datorate statului (sechestru, poprire), ele prezentau credibilitate pentru partenerii de afaceri.
Cu această motivare, instanţa a apreciat că sunt întrunite în cauză elementele constitutive ale
infracţiunii prevăzute de art.132 din Legea nr.78/2000, cu privire la care competenţa de efectuare a urmăririi
penale revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie.
În recursul declarat de procuror s-a arătat că schimbarea încadrării juridice se poate dispune în
tot cursul judecăţii, iar momentul de început al acesteia este marcat de citirea actului de sesizare a instanţei.
Potrivit art.320 din Codul de procedură penală, până în momentul citirii actului de sesizare, instanţa este ţinută
să soluţioneze doar chestiunile incidente, cele invocate având un caracter prealabil. Abia după sesizare instanţa
este obligată să rezolve excepţiile, cererile invocate de părţi şi să administreze probele în condiţii de publicitate,
contradictorialitate şi oralitate. Iar dacă va constata încălcări ale dispoziţiilor procedurale care reglementează
desfăşurarea urmăririi penale şi care impun restituirea cauzei la procuror, va proceda potrivit art.332 din Codul
de procedură penală.
Soluţia a fost atacată şi pentru netemeinicie, câtă vreme potrivit art.317 din Codul de
procedură penală, „judecarea cauzei se mărgineşte la fapta şi la persoana arătată în actul de sesizare a instanţei”,

147
iar în speţă, s-a invocat ca element de fapt obţinerea de către funcţionar a unui avantaj patrimonial şi
nepatrimonial pentru altul, element de fapt care nu a făcut obiectul acţiunii penale şi cu privire la care instanţa
nu a fost învestită. Cu privire la acest element instanţa avea posibilitatea extinderii acţiunii penale în condiţiile
art.335 din Codul de procedură penală, soluţie propusă de procurorul de şedinţă şi analizată de instanţă, dar
asupra căreia a omis să se pronunţe în dispozitivul hotărârii.
Încălcarea dispoziţiilor privitoare la schimbarea încadrării juridice a fost invocată şi de
inculpaţi în recursurile formulate.
Prin decizia penală nr.444 din 2 mai 2012, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, au fost
respinse ca nefondate recursurile declarate.
Pentru a dispune astfel, instanţa de control judiciar a reţinut că, potrivit art.300 alin.2 din
Codul de procedură penală, prima instanţă are obligaţia să restituie dosarul organului de urmărire penală în
situaţia în care sesizarea nu este făcută potrivit legii, iar neregularitatea nu poate fi înlăturată nici de îndată şi
nici prin acordarea unui termen. Cum, în speţă, faptele reţinute în sarcina inculpaţilor sunt de competenţa
Direcţiei Naţionale Anticorupţie, curtea de apel a apreciat ca legală soluţia Judecătoriei Beiuş.

II. Consideraţii
Prezenta cauză pune cel puţin trei probleme de drept :

1).Dacă instanţa de judecată poate dispune în procedura prevăzută de art.300 din Codul de
procedură penală, schimbarea încadrării juridice şi restituirea cauzei la procuror, drept consecinţă a unei
urmăriri penale efectuate de un organ necompetent în raport de noua încadrare.
A.Texte legale relevante
Art.300 din Codul de procedură penală :
„Instanţa este datoare să verifice din oficiu, la prima înfăţişare, regularitatea actului de
sesizare.
În cazul în care se constantă că sesizarea nu este făcută potrivit legii, iar neregularitatea nu
poate fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen în acest scop, dosarul se restituie organului care a
întocmit actul de sesizare, în vederea refacerii acestuia”.
Art.332 din Codul de procedură penală :
„Când se constată, înainte de terminarea cercetării judecătoreşti, că în cauza supusă judecăţii s-
a efectuat cercetare penală de un alt organ decât cel competent, instanţa se desesizează şi restituie cauza
procurorului, care procedează potrivit art.268 alin. 1. Cauza nu se restituie atunci când constatarea are loc după
începerea dezbaterilor sau când instanţa, în urma cercetării judecătoreşti, schimbă încadrarea juridică a faptei
într-o altă infracţiune pentru care cercetarea penală ar fi revenit altui organ de cercetare.
Instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în
cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea
instanţei, prezenţa învinuitului sau a inculpatului şi asistarea acestuia de către apărător”.
Art.334 din Codul de procedură penală :
„Dacă în cursul judecăţii se consideră că încadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare
urmează a fi schimbată, instanţa este obligată să pună în discuţie noua încadrare şi să atragă atenţia inculpatului
că are dreptul să ceară lăsarea cauzei mai la urmă sau eventual amânarea judecăţii, pentru a-şi pregăti apărarea”.

B. Din textele legale anterior menţionate, cu privire la această primă problemă de drept,
rezultă că verificarea rechizitoriului efectuată în temeiul art.300 alin.1 din Codul de procedură penală, poartă
asupra îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege cu privire la forma şi conţinutul actului de sesizare, precum şi
asupra respectării dispoziţiilor art.264 alin.3 din Codul de procedură penală, referitoare la verificarea
rechizitoriului, sub aspectul legalităţii şi temeiniciei, de către procurorul ierarhic superior celui care l-a întocmit.
Verificarea actului de sesizare de către instanţă nu poartă asupra modului în care au fost
respectate dispoziţiile legale care reglementează efectuarea urmăririi penale. În consecinţă, dacă rechizitoriul nu
este întocmit cu respectarea condiţiilor de formă şi conţinut prevăzute de art.262, art.263 şi art.264 din Codul de
procedură penală, iar neregularitatea nu poate fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen în acest
scop, dosarul se va restitui procurorului, în vederea refacerii actului de sesizare. Dacă însă, dispoziţiile
procedurale anterior amintite sunt respectate, instanţa nu va putea pronunţa o atare soluţie cu motivarea că au
fost încălcate dispoziţii legale care reglementează efectuarea urmăririi penale, întrucât examinarea modului în
care au fost acestea respectate este o activitate distinctă de verificarea regularităţii actului de sesizare, care are
drept consecinţă nu doar refacerea rechizitoriului, ci refacerea întregii urmăriri penale. Că este aşa, rezultă
din dispoziţiile coroborate ale art.300 şi art.332 din Codul de procedură penală, care reglementează două
activităţi distincte, care intervin în momente procesuale diferite.
Pe de altă parte, schimbarea încadrării juridice se poate dispune de către instanţă, potrivit
art.334 din Codul de procedură penală, „în cursul judecăţii”, ceea ce presupune o judecată începută. Cum

148
momentul de început al acesteia este citirea actului de inculpare, activitate la rândul său subsecventă verificării
îndeplinirii condiţiilor de formă şi conţinut ale respectivului act, este vădit că opţiunea instanţei de a schimba
încadrarea juridică înainte ca judecata să fi început, este lipsită de suport legal.

2).Dacă soluţia propusă de procuror în motivele scrise de recurs, respectiv de extindere a

acţiunii penale pentru alte acte materiale, în temeiul art.335 din Codul de procedură penală, după ce instanţa
va fi verificat legalitatea actului de sesizare, era posibilă în circumstanţele speţei.

A. Texte legale relevante

Art.335 din Codul de procedură penală :
„Dacă în cursul judecăţii se descoperă în sarcina inculpatului date cu privire şi la alte acte
materiale care intră în conţinutul infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată, instanţa dispune, prin
încheiere, extinderea acţiunii penale cu privire şi la aceste acte şi procedează la judecarea infracţiunii în întregul
ei.
Dacă cu privire la unele din actele care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni s-a pronunţat
anterior o hotărâre definitivă, instanţa reuneşte cauza cu aceea în care s-a dat hotărârea definitivă, pronunţând o
nouă hotărâre în raport cu toate actele care intră în conţinutul infracţiunii, şi desfiinţează hotărârea anterioară.
Instanţa este obligată să pună în discuţie actele cu privire la care s-a dispus extinderea, făcând
aplicaţie în ce priveşte încadrarea juridică şi a dispoziţiilor art. 334”.
Art.336 din Codul de procedură penală :
„Când în cursul judecăţii se descoperă în sarcina inculpatului date cu privire la săvârşirea unei
alte fapte prevăzute de legea penală, având legătură cu infracţiunea pentru care este trimis în judecată,
procurorul poate cere extinderea procesului penal şi în ce priveşte această faptă, iar instanţa, după caz:
a) dacă procurorul declară că pune în mişcare acţiunea penală, instanţa, atunci când găseşte
cererea întemeiată, procedează la extinderea procesului penal şi la judecarea cauzei şi cu privire la fapta
descoperită;
b) dacă procurorul declară că nu pune în mişcare acţiunea penală, instanţa sesizează, prin
încheiere, organul de urmărire penală competent pentru efectuarea de cercetări cu privire la fapta descoperită”.

B. Având în vedere textele legale menţionate, referitor la a doua problemă de drept , respectiv
aceea a posibilităţii, în circumstanţele particulare ale speţei, de a se dispune extinderea acţiunii penale pentru
alte acte materiale, sunt de formulat serioase rezerve.
Despre un nou act material care să intre în conţinutul infracţiunii pentru care a fost dispusă
trimiterea în judecată nu se poate vorbi în cauză. Prin act material se înţelege acţiunea care constituie elementul
material din conţinutul infracţiunii. Astfel că pentru a putea vorbi despre un nou act material care să intre în
conţinutul infracţiunii pentru care inculpatul a fost trimis în judecată trebuie să existe o pluralitate de acţiuni din
care cel puţin una să fie distinctă de cele cu privire la care s-a dispus sesizarea instanţei. Or, în cauză, nu
acţiunile materiale ale inculpaţilor sunt multiple, ci consecinţele pe care aceleaşi fapte ale lor le-au produs în
realitatea obiectivă. Drept urmare, nu extinderea acţiunii penale cu privire la alte acte materiale se putea dispune
în cauză.
Cât priveşte extinderea procesului penal cu privire la alte fapte, nici aceasta nu era posibilă,
întrucât măsura este condiţionată de manifestarea de voinţă a procurorului în acest sens. Or opţiunea instanţei
privitoare la încadrarea juridică se îndreaptă către o infracţiune cu privire la care competenţa exclusivă de
efectuare a urmăririi penale revenea Direcţiei Naţionale Anticorupţie, astfel că este neîndoielnic că procurorul
de la Parchetul de pe lângă Judecătoria Beiuş nu are competenţa de a pune în mişcare acţiunea penală,
solicitarea de extindere a procesului penal devenind lipsită de obiect.
Concluziei de mai sus nu i se poate opune argumentul că ar fi incidente dispoziţiile art.336
alin.1 lit.b din Codul de procedură penală, deoarece această opţiune aparţine exclusiv procurorului competent
care însă, în raport de împrejurările concrete ale cauzei, apreciază că nu se impune punerea în mişcare a acţiunii
penale cu privire la noua faptă, descoperită în sarcina inculpatului în cursul judecăţii.

3).Dacă sunt suficiente indicii care să justifice încadrarea juridică dată de instanţa de
judecată şi care ar fi fost mijlocul procesual legal de care ar fi putut uza, în cazul unui răspuns afirmativ.

A. Texte legale relevante

a) Art.248 din Codul penal :
„Fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu
îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului
mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o
pagubă patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani”.

149
 Art. 2481 din Codul penal :
„Dacă faptele prevăzute în art. 246, 247 şi 248 au avut consecinţe deosebit de grave, se
pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi”.
Art. 132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de
corupţie :
„Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu
contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul
public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 la 15 ani”.

b) Art.317 din Codul de procedură penală :

„Judecata se mărgineşte la fapta şi la persoana arătată în actul de sesizare a instanţei, iar în caz
de extindere a procesului penal, şi la fapta şi persoana la care se referă extinderea”.

B. a) În fine, cu privire la problema de drept referitoare la legalitatea încadrării juridice dată

de instanţa de judecată se impune a fi făcute câteva precizări.
Că cele două fapte sunt diferite rezultă din modul în care legiuitorul a înţeles să reglementeze
urmarea imediată produsă de infracţiunea prevăzută în art.248 din Codul penal, respectiv în cea prevăzută de
art.132 din Legea nr.78/2000 raportat la art.248 din Codul penal. Astfel, în privinţa primei infracţiuni, urmarea
socialmente periculoasă constă în starea de pericol creată pentru relaţiile sociale care formează obiectul juridic
special al infracţiunii şi prin aceasta obiectul de protecţie al legii penale şi anume, acele relaţii sociale care sunt
condiţionate de exercitarea corespunzătoare de către funcţionarii publici sau alţi salariaţi, a îndatoririlor de
serviciu în cadrul autorităţilor publice, a instituţiilor publice sau a altor unităţi dintre cele prevăzute de art.145
din Codul penal, asigurarea bunului mers sau a integrităţii patrimoniului acestora. Cât priveşte abuzul în serviciu
prevăzut în legea specială, pe lângă producerea aceleiaşi urmări imediate se cere ca funcţionarul public să fi
obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial. Această din urmă consecinţă este o
chestiune de fapt care trebuie probată, cu privire la care în cursul urmăririi penale, în cauza analizată, nu au fost
făcute verificări şi în privinţa căreia procurorul nu şi-a exprimat voinţa de a se pronunţa şi cu atât mai puţin
intenţia de a sesiza instanţa.
Distinct de aceasta, cât priveşte acurateţea urmăririi penale efectuate, este discutabil dacă
dezinteresul inculpaţilor, manifestat pe parcursul a trei ani, cu privire la lăsarea în activitate a societăţilor
comerciale debitoare, a fost într-adevăr real sau dacă procurorul care a efectuat urmărirea penală în cauză nu ar
fi trebuit să-şi decline competenţa în favoarea Direcţiei Naţionale Anticorupţie, în considerarea indiscutabilului
avantaj pe care, prin activitatea lor, inculpaţii l-au asigurat firmelor nesupuse executării silite. Tot discutabilă
este şi omisiunea procurorului de a reţine cel puţin o pluralitate de acte materiale, dacă nu chiar de infracţiuni,
referitor la îndeplinirea de către inculpaţi a atribuţiilor de serviciu, date fiind perioada infracţională şi numărul
societăţilor comerciale favorizate.

b) Referitor la mijlocul procesual legal de care ar fi putut uza instanţa, în cazul în care din
probele administrate în cursul cercetării judecătoreşti ar fi rezultat că sunt întrunite şi elementele constitutive ale
infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr.78/2000, acesta ar fi fost art.334 din Codul de procedură penală,
iar o eventuală cerere de restituire a cauzei la procuror s-ar fi impus respinsă, în considerarea art.332 alin.1 fraza
a II-a teza ultimă din Codul de procedură penală, potrivit căruia cauza nu se restituie procurorului „ când
instanţa, în urma cercetării judecătoreşti, schimbă încadrarea juridică a faptei într-o altă infracţiune pentru care
cercetarea penală ar fi revenit altui organ de cercetare”.
Instanţa a fost legal sesizată potrivit art.317 din Codul de procedură penală cu judecarea faptei
şi a persoanei celor doi inculpaţi. Prin „faptă”, în sensul textului legal, se înţelege nu doar elementul material,
adică acţiunea celor doi, ci şi atitudinea lor subiectivă faţă de această acţiune şi urmarea imediată pe care ea a
produs-o. Or, este vădit că intenţia procurorului a fost să sesizeze instanţa doar cu săvârşirea infracţiunii de
abuz în serviciu în forma prevăzută în Codul penal. Limitele învestirii sunt acestea, voinţa procurorului a fost
cea expres şi neechivoc exprimată în actul de sesizare, motiv pentru care instanţa nu avea temei legal să refuze a
se pronunţa asupra respectivei fapte.
Raţiunea existenţei art.334-336 din Codul de procedură penală nu este aceea de a lăsa deschisă
instanţei opţiunea refuzului de a se pronunţa asupra unei fapte cu judecarea căreia a fost legal învestită cu
motivarea că a descoperit un alt act material sau o altă faptă în legătură cu prima şi cu privire la care procurorul
nu a efectuat verificări.

III. Concluzii :
1). Hotărârea instanţei de fond, menţinută în recurs, prin care s-a dispus, în temeiul art.334 din
Codul de procedură penală, schimbarea încadrării juridice, instituţie procedurală aplicabilă „în cursul judecăţii”,

150
înainte ca instanţa să îşi verifice legala sesizare, să dea citire rechizitoriului şi să purceadă astfel la judecată, este
nelegală.
2). Soluţia propusă de procuror în motivele scrise de recurs, respectiv de extindere a acţiunii
penale pentru alte acte materiale, în temeiul art.335 din Codul de procedură penală, după ce instanţa va fi
verificat legalitatea actului de sesizare, în circumstanţele speţei nu era legală.
3). Mijlocul procesual legal de care ar fi putut uza instanţa, în cazul în care din probele
administrate în cursul cercetării judecătoreşti ar fi rezultat că sunt întrunite şi elementele constitutive ale
infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr.78/2000, ar fi fost art.334 din Codul de procedură penală, neurmat
însă de restituirea cauzei la procuror.

LEGALITATEA MĂSURII ARESTĂRII PREVENTIVE

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Reclamantul a formulat o cerere de chemare în judecată a statului român şi obligarea acestuia

la daune materiale şi morale, în cuantum total de 50 milioane euro, pentru reţinerea şi arestarea preventivă a
tatălui său în perioada 19 noiembrie 2001 – 28 iulie 2003.

*
* *

I. Scurt istoric al cauzei

Inculpatul a fost trimis în judecată în stare de arest preventiv, pentru infracţiunile de

delapidare, evaziune fiscală, fals intelectual, bancrută frauduloasă şi reţinere cu rea-credinţă de la salariaţi a
sumelor reprezentând contribuţia la asigurările de sănătate şi nevirarea sumelor în conturile CAS Timiş,
infracţiuni prevăzute de art.2151 alin.2 din Codul penal cu aplicarea art.41 alin.2 din acelaşi cod, art.12 şi art.13
din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 din Codul penal, art.40 din Legea nr.82/1991 raportat la art.289
din Codul penal cu aplicarea art.41 alin.2 din acelaşi cod, art.276 lit. a din Legea nr.31/1990 cu aplicarea art.41
alin.2 din Codul penal şi art.20 din Legea nr.130/1999, toate cu aplicarea art.33 din Codul penal.
S-a reţinut că, în perioada 1999 – august 2001, a efectuat cu ştiinţă înregistrări inexacte şi a omis cu
ştiinţă înregistrări în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor
financiare, precum şi a elementelor de activ şi pasiv ce se reflectă în bilanţ. Totodată, în calitate de administrator
şi asociat al S.C.”Continental” S.R.L., s-a sustras de la plata obligaţiilor fiscale şi nu a evidenţiat în actele
contabile sau în alte documente legale, în întregime sau în parte, veniturile realizate, producând diminuarea
obligaţiei faţă de bugetul statului privind impozitul pe profit, precum şi diminuarea bazei impozabile privind
TVA-ul, prejudiciul total produs fiind de aproximativ 3.000.000.000 lei vechi. S-a mai arătat că inculpatul, în
calitate de angajator, cu rea-credinţă, a reţinut de la salariaţi suma de 148.031.623 lei vechi, reprezentând
contribuţia de 7% pentru asigurările de sănătate, sumă pe care nu a virat-o în conturile CAS Timiş. Acelaşi
inculpat, şi-a însuşit din fondurile băneşti cuvenite S.C.”Continental” S.R.L. sumele de 4.131.093.358 lei vechi,
704.926.25 USD şi 1.131.000.000 lei vechi. În fine, inculpatul a alimentat conturile bancare personale prin
transferuri externe de la persoane juridice, fără o justificare economico-financiară de creditare a
S.C.”Continental” S.R.L., cu sume importante în lei, provenite fie din schimb valutar, fie din împrumuturi,
operaţiuni efectuate pentru a suplini lipsa fondurilor societăţii comerciale, cauzată la rândul său de încasarea
creanţelor acesteia în contul personal al inculpatului. Inculpatul a retras frecvent numerar, exprimat în USD, din
sumele provenite din transferuri externe, determinând astfel ascunderea unor părţi importante din activul
societăţii şi făcând ca aceasta să nu mai aibă disponibilităţile băneşti necesare achitării obligaţiilor către bugetul
de stat, bugetul asigurărilor sociale şi fondurile speciale. Prejudiciul produs societăţii prin săvârşirea infracţiunii
de bancrută frauduloasă a fost în sumă de 6.014.910.013 lei vechi, pierdere contabilă în anul 2001.

Prin sentinţa penală nr.474 din 15 iulie 2005 pronunţată de Tribunalul Timiş, urmare
trimiterii spre rejudecare, s-a dispus, printre altele, în baza art.40 din Legea nr.82/1991, raportat la art.289 din
Codul penal cu aplicarea art.41 din acelaşi cod, condamnarea inculpatului la 2 ani închisoare pentru săvârşirea
infracţiunii de fals intelectual, interzicându-i-se drepturile prevăzute de art.64 din Codul penal pe durata

151
prevăzută de art.71 din acelaşi cod. În baza art.88 din Codul penal a fost dedusă reţinerea din 19 noiembrie 2001
şi arestarea preventivă din 4 iunie 2002 la 28 iulie 2003.
În baza art.1 din Legea nr.543/2002 s-a constatat graţiată integral pedeapsa de mai sus.
S-a dispus punerea în libertate de îndată a inculpatului, dacă nu este arestat în altă cauză.
În baza art.11 pct.2 lit. a raportat la art.10 lit. b din Codul de procedură penală a fost achitat
pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.20 din Legea nr.130/1999, iar în baza art.11 pct.2 lit. a raportat la
art.10 lit. d din Codul de procedură penală, a fost achitat pentru săvârşirea infracţiunilor de delapidare, prevăzută
de art.2151 alin.2 din Codul penal cu aplicarea art.41 alin.2 din acelaşi cod, evaziune fiscală, prevăzută de art.12
şi 13 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 din Codul penal şi bancrută frauduloasă, prevăzută de art.276 lit.
a din Legea nr.31/1990 cu aplicarea art.41 din Codul penal.

După 3 cicluri procesuale, prin care cauza a fost trimisă de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la
instanţa de prim control judiciar spre rejudecarea apelurilor, prin decizia penală nr.71/A din 12 aprilie 2011
pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, s-a dispus respingerea apelurilor declarate de părţile civile şi admiterea
celor declarate de procuror şi de inculpat.
A fost desfiinţată în parte sentinţa penală nr.474 din 15 iulie 2005 pronunţată de Tribunalul
Timiş şi înlăturată dispoziţia de achitare a inculpatului pentru infracţiunea de încasare de către angajator de la
salariaţi a contribuţiei datorate pentru pensia suplimentară, pentru plata ajutorului de şomaj şi pentru asigurările
sociale de sănătate, infracţiune prevăzută de art.20 din Legea nr.130/1999 modificată prin art.280 din Legea
nr.53/2003 şi, ulterior, prin art.6 din Legea nr.241/2005, dispunându-se, în baza art.11 pct.2 lit.b raportat la
art.10 lit.g din Codul de procedură penală cu aplicarea art.13 şi art.122 combinat cu art.124 din Codul penal,
încetarea procesului penal pentru această infracţiune, ca urmare a prescrierii răspunderii penale.
În baza art.11 pct.2 lit.b raportat la art.10 lit.g din Codul de procedură penală, făcând aplicarea
art.13 şi art.122 combinat cu art.124 din Codul penal, s-a dispus încetarea procesului penal faţă de acelaşi
inculpat pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.43 din Legea nr.82/1991 raportat la art.289 din Codul
penal cu aplicarea art.13 şi art.41 din acelaşi cod, ca urmare a prescrierii răspunderii penale.
În baza art.11 pct.2 lit.a raportat la art.10 lit.d din Codul de procedură penală a fost achitat
inculpatul pentru săvârşirea infracţiunilor de evaziune fiscală, prevăzută de art.12 şi 13 din Legea nr.87/1994 cu
aplicarea art.41 şi art.13 din Codul penal şi bancrută frauduloasă, prevăzută de art.143 alin.2 din Legea
nr.85/2006 cu aplicarea art.13 şi art.41 din Codul penal.
Au fost menţinute dispoziţiile sentinţei penale în privinţa achitării inculpatului pentru
infracţiunea de delapidare prevăzută de art.2151 alin.2 din Codul penal cu aplicarea art.41 din acelaşi cod.

Prin decizia penală nr.1400 din 2 mai 2012 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, au fost respinse ca nefondate recursurile declarate de procuror şi de părţile civile.
Pentru a dispune astfel, instanţele de apel şi recurs au reţinut că pentru infracţiunea de
delapidare nu s-a dovedit însuşirea, folosirea sau traficarea de către inculpat, în interesul său, a sumelor de bani
ridicate din casieria societăţii.
Din probele administrate rezultă că inculpatul şi nu societatea a efectuat plăţi către furnizori şi
pentru rate de leasing, existând temei pentru a se presupune în mod rezonabil că o parte însemnată din sumele
ridicate din casierie au fost folosite în interesul societăţii. Mai mult, inventarierea şi predarea-primirea gestiunii
între inculpat, fost administrator al societăţii şi noul administrator s-au efectuat cu încălcarea dispoziţiilor legale,
ceea ce a făcut ca plusurile sau minusurile din gestiune să nu poată fi stabilite în mod clar, nici ca existenţă şi
nici ca întindere. Conducerea şi exercitarea defectuoasă a activităţii de contabilitate nu este suficientă pentru
existenţa infracţiunii de delapidare, condiţionată de producerea unui prejudiciu cert.
Totodată, prin expertizele efectuate nu s-au putut determina cu certitudine întinderea
obligaţiilor către bugetul de stat sau prejudiciul adus societăţii comerciale datorită modului defectuos în care a
fost ţinută evidenţa contabilă.
Soluţia pronunţată a fost justificată şi prin dispariţia în cursul judecării cauzei în recurs a unui
număr de 7 volume din dosarul de urmărire penală, „piesele dosarului reconstituit nefiind la fel de consistente
precum cele din dosarul original, nemairegăsindu-se declaraţiile martorilor din cursul urmăririi penale şi
documentele contabile”.
Prin urmare, în cauză, s-a făcut aplicarea principiului „in dubio pro reo”.

*
* *

II. Măsuri preventive dispuse faţă de inculpat

152
 Astfel, cum rezultă din adresa Inspectoratului de Poliţie Judeţean Timiş – Centrul de Reţinere
şi Arestare Preventivă, inculpatul a fost reţinut pe o perioadă de 24 de ore, la data de 19 noiembrie 2001 şi pus
în libertate la expirarea perioadei, respectiv la data de 20 noiembrie 2001.
Prin mandatul de arestare preventivă nr.21 din 4 iunie 2002 emis de Parchetul de pe lângă
Curtea de Apel Timişoara, în temeiul art.148 lit.h din Codul de procedură penală, s-a dispus arestarea preventivă
a inculpatului pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art.215 1 alin.2 din Codul penal, art.12 şi art.13 din
Legea nr.87/1994, art.40 din Legea nr.82/1991 raportat la art.289 din Codul penal, art.278 (text care nu
reglementează o infracţiune, fiind o evidentă eroare materială, în realitate avut în vedere este art.276, temei în
baza căruia s-a şi dispus trimiterea în judecată) din Legea nr.31/1990, cu motivarea că pedeapsa prevăzută de
lege pentru infracţiunile reţinute în sarcina inculpatului este mai mare de 2 ani, iar lăsarea în libertate prezintă
pericol social. Arestarea preventivă s-a dispus pe o perioadă de 30 de zile, respectiv de la 4 iunie la 3 iulie
2002.
La data de 18 iunie 2002 inculpatul a fost trimis în judecată.
Prin decizia penală nr.660/R din 8 iulie 2002, Curtea de Apel Timişoara a admis recursul
Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiş, a casat încheierea nr.513 din 3 iulie 2002 a Tribunalului Timiş şi,
rejudecând, a admis cererea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timişoara, dispunând prelungirea măsurii
arestării preventive cu 30 de zile de la data încarcerării inculpatului. Prin aceeaşi decizie s-a dispus
reîncarcerarea inculpatului.
La data de 9 iulie 2002 inculpatul a fost reîncarcerat în baza mandatului de arestare
preventivă nr.21 din 4 iunie 2002 emis de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara în dosarul
nr.120/P/2002, ca urmare a deciziei penale nr.660/R din 8 iulie 2002 a Curţii de Apel Timişoara prin care se
respinsese cererea procurorului de prelungire a măsurii arestării. Perioada de arest preventiv a durat până la data
de 28 iulie 2003, dată la care a fost pus în libertate ca efect al soluţiei dispuse prin sentinţa penală nr.521/PI din
28 iulie 2003 pronunţată de Tribunalul Timiş (prin care cauza a fost judecată în fond în primul ciclu procesual,
înainte de desfiinţarea cu trimitere spre rejudecare dispusă de Curtea de Apel Timişoara).
În concluzie, perioadele în care inculpatul a fost privat de libertate în prezenta cauză au
fost: de la 19 noiembrie 2001 la 20 noiembrie 2001, de la 4 iunie 2002 la 3 iulie 2002 şi de la 9 iulie 2002 la
28 iulie 2003.
*
* *

III. Dispoziţii relevante ale Convenţiei europene a drepturilor omului.

Potrivit art 5 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, consacrat dreptului la libertate şi
la siguranţă:
„1. Orice persoană are dreptul la libertate şi la siguranţă. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea
sa, cu excepţia următoarelor cazuri şi potrivit căilor legale :
……………………………………………………………………………………….
c. dacă a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente,
atunci când există motive verosimile de a se bănui că a săvârşit o infracţiune sau când există motive temeinice
ale necesităţii de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia ;
2. Orice persoană arestată trebuie să fie informată, în cel mai scurt termen şi într-o limbă pe
care o înţelege, asupra motivelor arestării sale şi asupra oricărei acuzaţii aduse împotriva sa.
3. Orice persoană arestată sau deţinută în condiţiile prevăzute de paragraful 1 litera c) din
prezentul articol trebuie adusă de îndată înaintea unui judecător sau a altui magistrat împuternicit prin lege cu
exercitarea atribuţiilor judiciare şi are dreptul de a fi judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul
procedurii. Punerea în libertate poate fi subordonată unei garanţii a prezentării persoanei în cauză la audiere.
4. Orice persoană lipsită de libertatea sa prin arestare sau detenţie are dreptul să introducă
recurs în faţa unui tribunal, pentru ca acesta să statueze într-un termen scurt asupra legalităţii detenţiei sale şi să
dispună eliberarea sa dacă detenţia este ilegală.
5. Orice persoană, victimă a unei arestări sau deţineri în condiţii contrare dispoziţiilor acestui
articol, are dreptul la reparaţii.”

Potrivit art.5 paragraful 1 lit.c din Convenţie, pentru ca privarea de libertate să poată fi
considerată licită trebuie îndeplinite următoarele condiţii: să fie conformă normelor prevăzute în dreptul intern şi
să existe o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârşirea unei infracţiuni.
Cât priveşte legea internă, aceasta trebuie să fie accesibilă şi previzibilă, adică să-i dea
posibilitatea persoanei de a cunoaşte conţinutul normei legale în baza căreia se dispune privarea de libertate, iar

153
norma să fie redactată cu o precizie suficientă cât să permită oricărei persoane prevederea, într-o măsură
rezonabilă, a consecinţelor acţiunii ei în circumstanţele legale 345.
Pentru existenţa unei suspiciuni rezonabile cu privire la săvârşirea unei infracţiuni se cere
existenţa unor date, informaţii de natură a forma convingerea unui observator obiectiv şi imparţial că este posibil
ca o persoană să fi săvârşit o infracţiune. Caracterul rezonabil al suspiciunii se apreciază în funcţie de
circumstanţele particulare ale fiecărei cauze. Pentru a fi întrunite exigenţele art.5 paragraful 1 lit.c din Convenţie
nu este necesar ca, la momentul arestării, anchetatorii să aibă suficiente probe pentru a aduce o acuzaţie, nu este
necesar să fi fost deja stabilită vinovăţia unei persoane, aceasta urmând a fi stabilită în cursul urmăririi penale.
Cu alte cuvinte, faptele care au justificat existenţa suspiciunii nu trebuie să fie la acelaşi nivel cu cele necesare
pentru a justifica o condamnare. Scopul privării de libertate, ce ar trebui să existe la momentul dispunerii
măsurii, este trimiterea în judecată a persoanei. Însă chiar dacă aceasta nu se va dispune, nu înseamnă că
privarea de libertate este contrară art.5 paragraful 1 teza a II-a lit.c din Convenţie, întrucât existenţa scopului
trebuie privită independent de realizarea sa346.
În ceea ce priveşte însă noţiunea de „magistrat împuternicit prin lege cu exercitarea atribuţiilor
judiciare”, folosită în art.5 paragraful 3 din Convenţie, Curtea a statuat că acesta trebuie să îndeplinească
anumite condiţii care reprezintă pentru persoana arestată, garanţii împotriva arbitrariului şi a privării
nejustificate de libertate. Astfel, acesta trebuie să fie independent faţă de executiv şi să nu poată interveni în
calitate de organ de anchetă, în procedura desfăşurată împotriva persoanei arestate, ulterior momentului luării
măsurii. În hotărârile pronunţate în cauzele contra României 347, Curtea Europeană a statuat că procurorii, ca
reprezentanţi ai Ministerului Public, subordonaţi mai întâi procurorului general, apoi ministrului justiţiei, nu pot
fi consideraţi magistraţi în sensul art.5 paragraful 3 din Convenţie, întrucât nu îndeplinesc condiţia de
independenţă în raport cu executivul.
În ceea ce priveşte respectarea condiţiei de promptitudine prevăzută de articolul 5 paragraful 3
din Convenţie, Curtea a arătat că aceasta impune intervenţia, de îndată, a controlului judecătoresc asupra
legalităţii măsurii arestării preventive, promptitudinea unei asemenea proceduri fiind apreciată in concreto, în
raport de circumstanţele cauzei348. În acelaşi timp, în interpretarea şi aplicarea noţiunii de promptitudine, nu se
poate aplica principiul flexibilităţii decât într-o foarte mică măsură 349, un control judecătoresc rapid asupra
arestării preventive constituind, pentru persoana privată de libertate o garanţie importantă împotriva unor rele
tratamente350.
În concluzie, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că privarea de libertate a unei
persoane este o măsură gravă, justificată numai în ipoteza în care măsuri mai puţin severe sunt considerate
insuficiente pentru a garanta interesul individual sau public 351, nefiind suficient ca ea să fie conformă cu dreptul
intern, ci trebuie să fie necesară prin raportarea la circumstanţele cauzei.

*
* *

IV. Dispoziţii legale interne relevante, în vigoare la data săvârşirii faptelor, respectiv la
momentul dispunerii măsurilor procesuale
Potrivit art.136 alin 1 şi 3 din Codul de procedură penală măsura arestării preventive se poate
lua numai de procuror sau de instanţa de judecată, în cauzele privitoare la infracţiuni pedepsite cu închisoare,
pentru a se asigura buna desfăşurare a procesului penal ori pentru a se împiedica sustragerea învinuitului sau
inculpatului de la urmărirea penală, de la judecată ori de la executarea pedepsei.
Conform art.148 lit.h din Codul de procedură penală măsura arestării inculpatului poate fi
luată dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute în art. 143, respectiv atunci când sunt probe sau indicii temeinice,
adică din datele existente în cauză rezultă presupunerea că persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală
a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, dacă pentru infracţiunea săvârşită legea prevede pedeapsa închisorii
mai mare de 2 ani şi dacă lăsarea în libertate ar prezenta un pericol pentru ordinea publică.
În temeiul art.159 alin.7 din Codul de procedură penală încheierea prin care s-a hotărât asupra
prelungirii arestării poate fi atacată cu recurs de procuror sau de inculpat. Termenul de recurs este de 3 zile şi
345
M.Udroiu, O.Predescu, Protecţia europeană a drepturilor omului şi procesul penal român, Ed.C.H.Beck, Bucureşti, 2008,
pg.395
346
Hotărârea CEDO din 6 aprilie 2000 în cauza Labita contra Italiei, paragraful 155
347
Hotărârea CEDO din 22 mai 1998 în cauza Vasilescu contra României, paragraful 40-41 (prin care constată, printre
altele, încălcarea articolului 6 paragraful 1 din Convenţie), publicată în Monitorul Oficial nr. 637 din 27 decembrie 1999
348
Hotărârea CEDO din 22 mai 1984 în cauza De Jong, Baljet şi Van den Brink contra Olandei, paragrafele 51 şi 52
349
Hotărârea CEDO din 29 noiembrie 1988 în cauza Brogan şi alţii contra Marii Britanii, paragraful 61
350
Hotărârea CEDO din 18 decembrie 1996 în cauza Aksoy contra Turciei, paragraful 76
351
Hotărârea CEDO din 4 aprilie 2000 în cauza Witold Litwa contra Poloniei, paragraful 78

154
curge de la pronunţare pentru cei prezenţi şi de la comunicare pentru cei lipsă. Recursul declarat împotriva
încheierii prin care s-a dispus prelungirea arestării preventive nu este suspensiv de executare, iar recursul
declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus respingerea prelungirii arestării preventive este suspensiv de
executare.
Prin decizia nr.22/1998, Curtea Constituţională, a constatat că dispoziţiile art.159 alin. 7 teza a
III-a din Codul de procedură penală sunt neconstituţionale în măsura în care se interpretează în sensul că efectul
suspensiv al recursului, declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus asupra prelungirii arestării preventive,
poate depăşi durata de 30 de zile, prevăzută la art.23 alin.4 din Constituţie.
Din examinarea dispoziţiilor Codului penal şi ale legilor speciale rezultă că toate infracţiunile
pentru care s-a dispus arestarea preventivă a inculpatului erau pedepsite cu pedeapsa închisorii mai mare de 2
ani, astfel :
-art.2151 alin.2 din Codul penal, prevedea pedeapsa închisorii de la 10 la 20 ani;
-art.12 din Legea nr.87/1994, prevedea pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani;
-art.13 din Legea nr.87/1994, prevedea pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani;
-art.40 din Legea nr.82/1991 raportat la art.289 din Codul penal, prevedea pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5
ani;
-art.276 din Legea nr.31/1990 prevedea pedeapsa închisorii de la 3 la 12 ani.

*
* *

V. Consideraţii
În concordanţă cu dispoziţiile art.136, art.143 şi art.148 lit.h din Codul de procedură penală, în
prezenta cauză, la momentul emiterii mandatului de arestare preventivă, existau nu doar datele din care rezulta
presupunerea că persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală a săvârşit faptele reţinute în sarcina ei de
procuror, ci chiar probe - înscrisuri, expertize contabile, declaraţii de martori - în acest sens. Faptele pentru care
s-a dispus arestarea preventivă, aceleaşi cu cele pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, sunt prevăzute de
legea penală ca infracţiuni şi pedepsite cu pedepse semnificativ mai mari de 2 ani. Pericolul pentru ordinea
publică pe care lăsarea în libertate l-ar fi prezentat îşi găseşte expresia în starea de nelinişte, în sentimentul de
insecuritate în rândul societăţii, generate de faptul că o persoană bănuită de săvârşirea unor infracţiuni de o
gravitate deosebită, dedusă din perioada infracţională şi prejudiciul creat, este cercetată în stare de libertate.
Norma internă respectă cerinţele de accesibilitate şi previzibilitate prescrise în standardul
european de protecţie, iar existenţa suspiciunii rezonabile cu privire la săvârşirea unei infracţiuni este
demonstrată de existenţa a suficiente probe chiar pentru a dispune trimiterea în judecată.
De altfel, prin încetarea procesului penal pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art.20
din Legea nr.130/1999 (modificată prin art.280 din Legea nr.53/2003, iar ulterior prin art.6 din Legea
nr.241/2005) cu aplicarea art.13 din Codul penal şi de art.43 din Legea nr.82/1991 raportat la art.289 din Codul
penal cu aplicarea art.13 şi art.41 din acelaşi cod, ca efect al intervenirii prescripţiei speciale a răspunderii
penale, s-a statuat, cu putere de lucru judecat, că faptele există, că au fost săvârşite de inculpat cu forma de
vinovăţie prevăzută de lege, singurul impediment pentru tragerea sa la răspundere penală fiind intervalul de
timp, după trecerea căruia legiuitorul a apreciat inoportună sancţionarea făptuitorului.
Pe de altă parte însă, emiterea mandatului de arestare de către procuror, singurul organ judiciar
competent, potrivit normelor interne de procedură aplicabile la epoca respectivă, a dispune această măsură în
cursul urmăririi penale, deşi conformă dreptului intern, este contrară jurisprudenţei Curţii Europene a
Drepturilor Omului, jurisprudenţă conturată încă de atunci, dar nu în cauze contra României. Unica hotărâre
relevantă existentă până la epoca faptelor a fost în cauza Vasilescu contra României, în care însă, deşi se arată că
procurorul nu poate fi considerat magistrat în sensul art.5 paragraful 3 din Convenţie, întrucât nu îndeplineşte
condiţia de independenţă în raport cu executivul, nu se reţine încălcarea acestui text al Convenţiei, ci, printre
altele, a articolului 6 paragraful 1. Prima cauză în care Curtea constată violarea de către România a art. art.5
paragraful 3 din Convenţie, cu motivarea că procurorul nu îndeplineşte condiţiile de independenţă şi
imparţialitate pentru a fi considerat magistrat întrucât poate interveni în procedura penală ulterioară momentului
luării măsurii, în calitate de organ de urmărire, este cauza Pantea. 352
Sub un alt aspect, la 15 zile după arestarea sa de către procuror, inculpatul a fost trimis în
judecată, după acest moment căzând în sarcina judecătorului verificarea legalităţii prevenţiei şi implicit a
subzistenţei condiţiilor avute în vedere de procuror la arestare. Este deci de discutat dacă perioadele cât
inculpatul s-a aflat sub puterea mandatului emis de procuror, de 15 zile în cursul urmăririi penale, urmate de
352
Hotărârea CEDO din 3 iunie 2003 în cauza Pantea contra României, paragraful 236, publicată în Monitorul Oficial nr.
1150 din 6 decembrie 2004

155
încă 15 zile până la discutarea prelungirii de către judecător, satisfac exigenţele cerute de articolului 5 alineat 3
din Convenţie.
În Cauza Brogan şi alţii contra Marii Britanii, Curtea a statuat că o perioadă de patru zile şi
şase ore de la data la care mandatul de arestare a fost pus în executare până la data la care legalitatea măsurii a
fost supusă controlului judecătoresc, depăşeşte limitele temporale stricte fixate de articolul 5 alineat 3 din
Convenţie, chiar dacă arestarea era necesară în scopul protejării colectivităţii, în ansamblul său, împotriva
terorismului 353.
A fortiori, în prezenta cauză, arestarea preventivă a inculpatului pe o perioadă de 30 zile, fără
ca el să fi fost condus în faţa unui "magistrat", în sensul dat de Curte, pare să fie contrară dispoziţiilor articolului
5 alineat 3 din Convenţie.
O altă problemă pe care o pune arestarea preventivă a inculpatului vizează perioada de arest
preventiv ulterioară punerii sale în libertate ca efect al expirării perioadei de 30 de zile pentru care se dispusese
în cursul urmăririi penale, de către procuror, privarea de libertate. Şi aceasta deoarece reîncarcerarea sa, fie şi
formal, în baza aceluiaşi mandat de arestare ale cărui efecte au încetat prin ajungerea la termen şi
nemaiprelungirea de către instanţă a arestării preventive, este discutabilă. Acestei critici i s-ar putea opune
argumentul că arestarea s-a dispus în baza unei hotărâri judecătoreşti prin care raţionamentul procurorului a fost
validat de un magistrat nesupus executivului, iar reîncarcerarea în baza unui mandat expirat este formală, în
realitate inculpatul fiind privat de libertate ca efect al deciziei judecătorului.
Din păcate însă, decizia penală nr.660/R din 8 iulie 2002 pronunţată de Curtea de Apel
Timişoara este extrem de sumar motivată şi pare a confunda pericolul social al faptei cu pericolul pentru ordinea
publică al lăsării în libertate. Or, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că în cazul prelungirii
detenţiei de mai multe ori sau prin folosirea aceleiaşi formule şi fără a oferi detalii cu privire la motivele
deciziilor sale, prin nefurnizarea unei decizii argumentate care să poată duce la existenţa unei cercetări atente şi
publice a administrării actului de justiţie354, încalcă articolul 5 alineatul 3 din Convenţie.
Inculpatului i-a fost prelungită arestarea preventivă succesiv, până la judecarea pe fond a
cauzei sale, în primul ciclu procesual, şi anume la data de 28 iulie 2003.
În jurisprudenţa Curţii, cu referire la arestarea preventivă a unei persoane bănuite de săvârşirea
unei infracţiuni, s-a reţinut că se acceptă faptul că, datorită gravităţii deosebite şi a reacţiei publicului faţă de
acestea, unele infracţiuni pot determina tulburări sociale, ce pot justifica arestarea preventivă, cel puţin pentru o
anumită perioadă de timp. Acest motiv trebuie considerat ca relevant şi suficient numai dacă este bazat pe fapte
de natură să demonstreze că eliberarea acuzatului ar determina o tulburare reală a ordinii publice. În plus,
privarea de libertate va continua să fie legitimă numai dacă ordinea publică va fi pe mai departe ameninţată,
continuarea privării de libertate neputând fi folosită ca o anticipare a pedepsei cu închisoarea 355.

*
* *

VI. Concluzii
Arestarea preventivă a inculpatului a fost conformă dreptului intern, nu însă şi
standardului european de protecţie.

353
Cauza Brogan, susmenţionată, paragraful 62
354
Hotărârea CEDO din 1 iulie 2003 în cauza Suominen împotriva Finlandei paragraful 34, 36 şi 37

355
Hotărârea CEDO din 26 iunie 1991 în cauza Letellier împotriva Franţei paragraful 51

156
 OBLIGAŢIA PROCURORULUI DE A SE CONFORMA DISPOZIŢIEI DATĂ DE INSTANŢĂ, ÎN
PROCEDURA PREVĂZUTĂ
DE ART.2781 DIN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ,
DE REUNIRE A DOUĂ CAUZE AFLATE
PE ROLUL PARCHETULUI

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin sentinţa penală nr.50/P din 9 mai 2012 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa prin care,
în temeiul art.2781 lit.b din Codul de procedură penală, a fost admisă plângerea formulată de petent, desfiinţată
rezoluţia nr.989/P/2009 din 12 august 2011 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi şi trimisă cauza
aceluiaşi procuror în vederea începerii urmăririi penale. În considerentele menţionatei hotărâri se dispune ca
procurorul să administreze „probele necesare în vederea elucidării complete a stării de fapt, urmând a avea în
vedere conexarea acestei cauze cu cea privind persoana reclamată în considerarea dispoziţiilor art.33 lit.a şi
art.37 alin.1 cu aplicarea art.35 alin.1 din Codul de procedură penală, efectuarea reunită a urmăririi penale fiind
în interesul bunei administrări a justiţiei”.

*
* *

a) La data de 20 septembrie 2009, petentul - judecător a formulat plângere penală împotriva

unei persoane, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de denunţare calomnioasă prevăzută de art.259 din Codul
penal şi a patru avocaţi sub aspectul complicităţii la săvârşirea infracţiunii de denunţare calomnioasă, prevăzută
de art.26 raportat la art.259 din Codul penal.
Prin rezoluţia nr.989/P/2009 din 19 aprilie 2010 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Galaţi s-a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de făptuitorii avocaţi, în temeiul art.228 alin.4 raportat la
art.10 lit.c din Codul de procedură penală, în temeiul art.228 alin.4 raportat la art.10 lit.b din Codul de procedură
penală, toţi cercetaţi sub aspectul complicităţii la săvârşirea infracţiunii de denunţare calomnioasă, prevăzută de
art.26 raportat la art.259 din Codul penal, disjungerea cauzei faţă de persoana reclamată sub aspectul săvârşirii
infracţiunii de denunţare calomnioasă prevăzută de art.259 din Codul penal şi declinarea competenţei de
soluţionare în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Focşani.
Prin rezoluţia nr.447/II-2/2010 din 7 iunie 2010 a procurorului general al Parchetului de pe
lângă Curtea de Apel Galaţi, plângerea petentului a fost admisă, rezoluţia din 19 aprilie 2010 fiind parţial
desfiinţată, sub aspectul soluţiilor de neurmărire penală dispuse faţă de cei patru făptuitori (avocaţi).
Prin rezoluţia nr.989/P/2009 din 12 august 2011 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Galaţi s-a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de doi făptuitori avocaţi, în temeiul art.228 alin.4 raportat la
art.10 lit.c din Codul de procedură penală, iar faţă de ceilalţi doi avocaţi, în temeiul art.228 alin.4 raportat la
art.10 lit.b din Codul de procedură penală, sub aspectul complicităţii la săvârşirea infracţiunii de denunţare
calomnioasă, prevăzută de art.26 raportat la art.259 din Codul penal.
Plângerea petentului a fost respinsă prin rezoluţia 881/II-2/2011 din 27 septembrie 2011 a
procurorului general.
Prin sentinţa penală nr.50 din 9 mai 2012 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa în dosarul
nr.207/36/2012 a fost admisă plângerea formulată de petentul, desfiinţată în parte rezoluţia nr.989/P/2009 din 12
august 2011 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi şi trimisă cauza procurorului în vederea începerii

157
urmăririi penale faţă de doi avocaţi (art.10 lit.b din Codul de procedură penală) privind săvârşirea infracţiunii
prevăzute de art.26 raportat la art.259 din Codul penal. A fost menţinută în rest rezoluţia atacată.

b) Dosarul disjuns a fost înregistrat la Parchetul de pe lângă Judecătoria Focşani, fiind preluat
de Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea.
Prin rezoluţia din data de 8 decembrie 2010, Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea a
confirmat propunerea de neîncepere a urmăririi penale faţă de persoana reclamată sub aspectul săvârşirii
infracţiunii de denunţare calomnioasă prevăzută de art.259 din Codul penal.
Prin rezoluţia din 29 decembrie 2010, primul-procuror al Parchetului de pe lângă Tribunalul
Vrancea a respins ca neîntemeiată plângerea formulată de petent împotriva rezoluţiei nr.984/P/2010.
Prin sentinţa penală nr.755 din 6 aprilie 2011 Judecătoria Focşani a admis plângerea formulată
de petent, a desfiinţat rezoluţiile Parchetului de pe lângă Tribunalul Vrancea şi a trimis cauza la procuror în
vederea începerii urmăririi penale.
Prin ordonanţa nr.984/P/2012 din 24 iunie 2011 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Vrancea
s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală şi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ faţă de învinuit
pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.259 din Codul penal.
Plângerea formulată de petent a fost respinsă de prim-procuror, cea adresată instanţei fiind
admisă de Judecătoria Focşani care, prin sentinţa penală nr.214 din 1 februarie 2012, a desfiinţat ordonanţa şi a
dispus trimiterea cauzei la parchet în vederea redeschiderii urmăririi penale faţă de învinuit.
Prin ordonanţa nr.984/P/2010 din 7 mai 2012, Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea a
dispus din nou scoaterea de sub urmărire penală şi aplicarea aceleiaşi sancţiuni cu caracter administrativ.
Plângerea formulată de petent a fost respinsă de primul-procuror al Parchetului
de pe lângă Tribunalul Vrancea, iar cea adresată instanţei formează obiectul dosarului nr.8273/231/2012 al
Judecătoriei Focşani, cu termen de judecată la 6 noiembrie 2012.

*
* *

Potrivit art.273 alin.11 teza ultimă din Codul de procedură penală care reglementează
procedura redeschiderii urmăririi penale ca urmare a dispoziţiei instanţei de admitere a plângerii şi trimiterii
cauzei la procuror, „dispoziţiile instanţei sunt obligatorii pentru organul de urmărire penală, sub aspectul
faptelor şi împrejurărilor ce urmează a fi constatate şi a mijloacelor de probă indicate”. Per a contrario,
orice alte aspecte care exced celor limitativ prevăzute de textul indicat şi prin dispunerea cărora instanţa îşi
depăşeşte competenţa, nu sunt obligatorii.
Pe de altă parte, pentru a se putea dispune conexarea, cauzele supuse acestei măsuri trebuie să
se afle în acelaşi stadiu procesual. În cauza ce formează obiectul dosarului nr.984/P/2010 al Parchetului de pe
lângă Tribunalul Vrancea privind pe învinuit, procurorul a dispus o soluţie de netrimitere în judecată, soluţie
supusă controlului instanţei de judecată, legal sesizată prin plângerea petentului şi asupra căreia instanţa încă nu
s-a pronunţat. În cauza ce formează obiectul dosarului nr.989/P/2009 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Galaţi, prin hotărâre definitivă, instanţa a desfiinţat soluţia de neurmărire penală dispusă de procuror.
În fine, „interesul bunei administrări a justiţiei”, la care face trimitere instanţa de judecată în
motivarea dispoziţiei date procurorului, nu poate fi apreciat de către un alt organ judiciar decât acela pe rolul
căruia se află cauza la momentul aprecierii. Însă cazul de indivizibilitate prevăzut de art.33 lit.a din Codul de
procedură penală, altfel corect indicat de instanţă, obligă procurorul, potrivit art.45 raportat la art.37 alin.1 din
acelaşi cod, a proceda la reunirea cauzelor, în ipoteza în care acestea se vor afla în cursul urmăririi penale,
eventual consecutiv unei soluţii de admitere a plângerii formulate de petent în cauza ce formează obiectul
dosarului Judecătoriei Focşani. Aceasta ca efect al legii, iar nu al hotărârii judecătorului.
În concluzia dispoziţiei instanţei dată procurorului de a reuni două cauze aflate pe rolul
parchetului nu face parte dintre dispoziţiile obligatorii pentru organul de urmărire penală, astfel cum sunt
acestea prevăzute în art.273 alin.11 teza ultimă din Codul de procedură penală.
Ulterior a admis plângerea, a desfiinţat ordonanţele 989/P/2009 şi 984/P/2010, a reţinut cauza
spre rejudecare şi a pus în mişcare acţiunea penală împotriva inculpatului pentru comiterea infracţiunii de
denunţare calomnioasă şi a fixat termen de judecată 25.01.2013.

158
 OBLIGAŢIA INSTANŢEI DE A ANALIZA MOTIVELE DE APEL, RESPECTIV DE RECURS,
FORMULATE ÎN SCRIS, DAR NESUSŢINUTE ORAL
DE PROCURORUL DE ŞEDINŢĂ

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Unele instanţe au optat pentru analizarea motivelor de apel ori de recurs chiar dacă acestea nu
au fost susţinute oral de către procurorul de şedinţă, iar altele au îmbrăţişat opinia contrară.
Astfel, opinia conform căreia nu trebuie analizate motivele scrise care nu au fost şi susţinute
oral de către procuror, poate fi susţinută prin argumente ţinând de statutul şi rolul procurorului, astfel cum sunt
acestea reglementate în art.1 alin.3 şi art.67 alin.2 din Legea nr.304/2004 potrivit cărora atribuţiile Ministerului
Public sunt exercitate prin procurori constituiţi în parchete, iar procurorul este liber să prezinte în instanţă
concluziile pe care le consideră întemeiate, potrivit legii, ţinând seama de probele administrate în cauză. Pentru
acest argument nesusţinerea unui motiv de apel / recurs reprezintă voinţa Ministerului Public, iar astfel instanţa
nu mai are obligaţia de a analiza cauza prin prisma motivului nesusţinut.
Acestei opinii i-au fost aduse critici privitoare la inexistenţa unei dispoziţii legale care să
prevadă obligaţia procurorului de a motiva în scris calea de atac declarată, câtă vreme instanţa de control
judiciar este investită cu declaraţia de apel / recurs. În situaţia nemotivării scrise a căii de atac, cu limitările date
de dispoziţiile art.372 alin.2, art.385 8 alin.2 şi art.38510 alin.21 din Codul de procedură penală, instanţa de control
este obligată să analize integral cauza. Cu atât mai mult atunci când există un motiv scris de apel / recurs această
obligaţia subzistă pentru instanţa de control.
Argumentul principal pentru care se apreciază că instanţa de judecată are obligaţia analizării şi
a motivului de apel / recurs nesusţinut îl reprezintă efectul devolutiv al căilor de atac ordinare, care presupune,
în cazul apelului, transmiterea cauzei de la instanţa care a pronunţat hotărârea atacată la instanţa competentă să
soluţioneze apelul. Între limitele prevăzute de art.371 din Codul de procedură penală, apelul declarat de procuror
determină devoluţiunea integrală a cauzei, atât sub aspectul laturii penale cât şi sub aspectul celei civile,
declaraţia de apel obligând instanţa să se pronunţe asupra oricărei încălcări a legalităţii şi temeiniciei prin
hotărârea judecătorească atacată.
Aceleaşi argumente îşi păstrează valabilitatea şi în cazul recursului, cu limitarea dată de
existenţa cazurilor de casare, concluzionându-se în sensul că instanţa de control judiciar este obligată să
analizeze şi motivul scris de apel / recurs nesusţinut oral de procurorul de şedinţă.

* *

În dezacord cu poziţia sus-menţionată, opinăm în sensul că soluţia nu este aceeaşi în cazul

ambelor căi ordinare de atac.
Astfel, dacă declaraţia de apel a procurorului are efect devolutiv integral, atât in rem cât
şi in personam, repunând în discuţie toate faptele care au format obiectul judecăţii în faţa primei instanţe şi
situaţia tuturor persoanelor care sunt părţi în procesul respectiv, ceea ce presupune că instanţa de prim control
judiciar are obligaţia să examineze întreaga cauză, indiferent dacă în urma acestui examen situaţia părţilor se va
înrăutăţi sau se va uşura (desigur sub rezerva imposibilităţii agravării situaţiei în cazul căii de atac declarate de
procuror în favoarea unei părţi), efectul declaraţiei de recurs se limitează doar la aspectele de nelegalitate
ale hotărârii supuse celui de al doilea control judiciar, devoluţia având loc exclusiv în drept.

159
 Dată fiind această distincţie şi efectul pe care nemaisusţinerea orală a unuia dintre motivele
invocate în scris este diferit în cazul apelului, respectiv al recursului. Astfel, datorită obligaţiei ce incumbă
instanţei de apel de a analiza cauza atât în fapt cât şi în drept, indiferent dacă procurorul de şedinţă mai
susţine ori nu toate motivele invocate în scris, acestea trebuie analizate de instanţa de prim control
judiciar. La această concluzie conduce aplicarea art.371 alin.2 din Codul de procedură penală.
Cât priveşte motivele de recurs invocate în scris şi nesusţinute oral, trebuie distins între cele
care pot fi şi cele care nu pot fi invocate din oficiu, iar în cazul primelor şi în ceea ce priveşte influenţa asupra
hotărârii: în favoarea sau în defavoarea inculpatului. Astfel, în cazul motivelor care pot fi invocate din oficiu,
independent de susţinerea ori nesusţinerea de către procurorul de şedinţă, în măsura în care instanţa le
consideră întemeiate, le va supune dezbaterii contradictorii a părţilor şi procurorului şi se va pronunţa
asupra lor din oficiu. Dacă însă procurorul renunţă a mai susţine un motiv de recurs dintre cele care nu pot fi
invocate din oficiu ori la unul care poate fi invocat din oficiu doar dacă influenţează soluţia în favoarea
inculpatului, iar recursul a fost declarat de procuror în defavoare, instanţa nu se poate pronunţa asupra lui.
La această concluzie conduce aplicarea art.3859 alin.3 şi alin.4 din Codul de procedură penală.
Aceeaşi concluzie este susţinută şi de dispoziţiile art.67 alin.2 din Legea nr.304/2004, potrivit
cărora procurorul de şedinţă este liber să prezinte în instanţă concluziile pe care le consideră întemeiate în
raport de probele administrate în cauză. Nemaisusţinerea unuia dintre motivele de recurs invocate în scris
este consecinţa unei alte interpretări date probatoriului administrat în cauză.
În fine, nesusţinerea orală lipseşte respectivul motiv de oralitatea şi contradictorialitatea
specifice fazei de judecată câtă vreme în lipsa acestei susţineri părţile prezente sunt lipsite de obiectul
dezbaterii contradictorii.
Într-o singură hotărâre, identificată prin programul LEX EXPERT, Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie examinează un motiv scris de recurs, nesusţinut oral, invocând dispoziţiile art. 385 6 din Codul de
procedură penală, dispoziţii care însă nu erau incidente în respectiva cauză, supusă şi controlului instanţei de
apel.

160
 POSIBILITATEA DE A REPARTIZA CAUZA ACELUIAŞI PROCUROR
CARE A DISPUS ANTERIOR SOLUŢIA DE NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ,
DESFIINŢATĂ DE CĂTRE INSTANŢA DE JUDECATĂ
ÎN PROCEDURA PREVĂZUTĂ DE
ART.2781 DIN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Potrivit art.49 alin.4 din Codul de procedură penală „persoana care a efectuat urmărirea penală
este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, când refacerea este dispusă de instanţă”.
Aceste dispoziţii au suscitat interpretări diferite în practica instanţelor de judecată în situaţia
aplicării art.2781 alin.8 lit. b din Codul de procedură penală, respectiv atunci când, ca efect al admiterii
plângerii, cauza a fost trimisă la procuror în vederea redeschiderii urmăririi penale.
Astfel, unele instanţe au considerat că în cazul admiterii plângerii împotriva soluţiei de
neîncepere a urmăririi penale, scoatere sau încetare a urmăririi penale ori clasare şi a trimiterii cauzei
procurorului, în vederea redeschiderii urmăririi penale, persoana care a efectuat urmărirea penală, în calitate de
procuror sau de organ de cercetare penală, devine incompatibilă de a prelua acea cauză pentru a efectua acte de
urmărire.
Alte instanţe, dimpotrivă, s-au pronunţat în sensul că soluţia judecătorului de trimitere a cauzei
la procuror în vederea redeschiderii urmăririi penale, întemeiată pe dispoziţiile art. 278 1 alin. 8 lit. b) din Codul
de procedură penală, nu atrage incompatibilitatea persoanei care a efectuat urmărirea penală până în acel
moment procesual.
Constatând existenţa unei practici neunitare, procurorul general al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a sesizat instanţa supremă cu recurs în interesul legii, prin decizia nr. XI/2009
(publicată în Monitorul Oficial nr.691 din 14 octombrie 2009), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite
pronunţându-se în sensul că „art.49 alin.4 din Codul de procedură penală se interpretează în sensul că nu există
incompatibilitate a persoanei care a efectuat urmărirea penală, în ipoteza trimiterii cauzei la procuror în vederea
redeschiderii urmăririi penale, prevăzută de art.278 1 alin.8 lit. b cu referire la art.273 alin.1 1 din Codul de
procedură penală”.
În motivarea soluţiei dispuse, instanţa a distins între instituţia refacerii urmăririi penale şi cea
a redeschiderii urmăririi penale.
Cazurile de refacere a urmăririi penale sunt prevăzute explicit în cuprinsul art. 332 din Codul
de procedură penală, prin care este reglementată instituţia restituirii cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi
penale. Astfel, potrivit art.332 alin.1 şi 2 din Codul de procedură penală :
„Când se constată, înainte de terminarea cercetării judecătoreşti, că în cauza supusă judecăţii s-
a efectuat cercetare penală de un alt organ decât cel competent, instanţa se desesizează şi restituie cauza
procurorului, care procedează potrivit art. 268 alin. 1 (…).
Instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în
cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea
instanţei, prezenţa învinuitului sau a inculpatului şi asistarea acestuia de către apărător”.
Instituirea unui regim juridic de incompatibilitate a procurorului sau a organului de cercetare
penală restrâns doar la aceste cazuri de implicare în efectuarea urmăririi penale îşi găseşte raţiunea în natura
juridică specifică a instituţiei restituirii cauzei pentru refacerea urmăririi penale, care este aplicabilă numai dacă
au fost încălcate normele ce se referă la competenţa materială sau după calitatea persoanei, la prezenţa
învinuitului sau a inculpatului şi la asistarea sa de către apărător.

161
 Spre deosebire de această instituţie juridică, redeschiderea urmăririi penale în condiţiile
reglementate în art. 273 din Codul de procedură penală, deşi constituie tot o modalitate de reluare a urmăririi
penale, este bazată pe alte temeiuri juridice, vizând soluţii de neurmărire infirmate pe motiv că soluţia a fost
greşit adoptată sau datorită dispariţiei împrejurării pe care s-a întemeiat soluţia de neurmărire.
O atare măsură dispusă după terminarea urmăririi penale, fie în temeiul art. 278 din Codul de
procedură penală, de către însuşi procurorul care a efectuat urmărirea sau de procurorul ierarhic superior, din
oficiu sau la plângerea persoanei ale cărei interese au fost vătămate, fie în baza art. 278 1 din acelaşi cod, de către
judecătorul sesizat cu plângerea împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată,
constituie doar un mijloc procesual de garantare a exercitării atribuţiilor de urmărire penală cu stricta respectare
a legalităţii.
De aceea, în timp ce refacerea urmăririi penale nu se poate realiza decât prin efectuarea din
nou a actelor de urmărire penală, datorită constatării nulităţii totale sau parţiale a acestora de către instanţă, ceea
ce atrage incompatibilitatea firească a persoanei care le-a îndeplinit în prima etapă, anterioară desfiinţării lor,
procedura redeschiderii urmăririi penale de către procuror sau procurorul ierarhic superior, din oficiu sau la
plângerea persoanei îndreptăţite, ori ca urmare a trimiterii dosarului la procuror de către judecător, în temeiul
art. 2781 alin. 8 lit. b) din Codul de procedură penală, apare doar ca un remediu procesual ce nu impune
incompatibilitatea procurorului sau organului de cercetare penală, ale cărui acte de urmărire penală nu trebuie
refăcute, ci doar completate sau continuate.
De altfel, în cazul trimiterii cauzei la procuror în temeiul art. 278 1 alin. 8 lit. b) din Codul de
procedură penală, în vederea începerii sau redeschiderii urmăririi penale, judecătorul nici nu desfiinţează actele
de urmărire propriu-zise ce s-au efectuat, ci numai ultimul act, respectiv numai rezoluţia sau ordonanţa de
netrimitere în judecată, astfel că persoanei care a efectuat urmărirea penală până la acel moment procesual îi
revine doar obligaţia să administreze în continuare probele apreciate ca necesare clarificării aspectelor
nelămurite, în cadrul unui segment restrâns de cadrul limitelor stabilite prin soluţia de admitere a plângerii.
Urmare acestei decizii, obligatorie pentru instanţe potrivit art.414 5 alin.4 din Codul de
procedură penală, este evident că nu există nici un impediment pentru a repartiza cauza, în vederea efectuării
urmăririi penale, aceluiaşi procuror care a dispus anterior soluţia de neîncepere a urmăririi penale sau scoatere
de sub urmărire penală, desfiinţată de către instanţa de judecată în procedura prevăzută de art.278 1 din Codul de
procedură penală.

*
* *

Această decizie nu este contrară articolului 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană pentru
Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, care consacră dreptul la un proces echitabil,
dispunând că „orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil
a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege (…)”.
Potrivit practicii constante a Curţii Europene, ceea ce impune Convenţia este independenţa
instanţelor şi a judecătorilor faţă de puterea executivă, de Ministerul Public sau de puterea legislativă. În
activitatea desfăşurată, judecătorii sunt cei care au obligaţia de a fi imparţiali şi de a decide în mod obiectiv,
liber de orice influenţă. Imparţialitatea judecătorilor trebuie să fie deplină, încrederea publică şi respectul
pentru sistemul juridic fiind garanţiile eficienţei acestuia din urmă. De observat că potrivit art.124 alin.3 din
Constituţia României „judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii”, în timp ce potrivit art.132 alin.1
„procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic,
sub autoritatea ministrului justiţiei”. Totodată, potrivit art.2 alin.3 din Legea n.303/2004 privind Statutul
judecătorilor şi procurorilor „judecătorii sunt independenţi, se supun numai legii şi trebuie să fie imparţiali”, iar
potrivit art.3 alin.1 din acelaşi act normativ „procurorii se bucură de stabilitate şi sunt independenţi, în condiţiile
legii”.
Textele de lege enunţate nu contravin articolului 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană
pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale.
Principiul separării funcţiilor judiciare presupune existenţa în cadrul procesului penal a unei
separaţii a funcţiilor de acuzare, instrucţie şi judecată, astfel încât o persoană ce exercită una dintre aceste funcţii
să nu mai poată îndeplini, în aceeaşi cauză penală, niciuna dintre celelalte două funcţii judiciare. În condiţiile în
care soluţia dată de acelaşi procuror este din nou supusă controlului instanţei de judecată care va dispune
potrivit dispoziţiilor art.2781 alin.8 din Codul de procedură penală, apreciem că acest principiu nu este încălcat.
Pe de altă parte, nu trebuie uitat că în speţa ce a generat prezenta examinare, infracţiunile
pretins comise de învinuit, cele prevăzute de art.197 şi art.203 din Codul penal, nu atrăgeau competenţa de
efectuare obligatorie a urmăririi penale de către procuror, ci urmărirea trebuia efectuată de către organele
de cercetare ale poliţiei judiciare. Desigur că, potrivit art. 209 alin.2 din Codul de procedură penală, procurorul
poate efectua orice act de urmărire penală în cauzele pe care le supraveghează, cum este prezenta, datele

162
furnizate în materialul primit neoferind însă nici un indiciu că în speţă s-ar fi procedat astfel. Şi pentru acest
argument apreciem că nu există nici un impediment pentru a repartiza cauza, în vederea supravegherii urmăririi
penale, aceluiaşi procuror care a dispus anterior soluţia desfiinţată de către instanţa de judecată.

Regulamentul de ordine interioară al parchetelor aprobat prin Ordinul nr.529/C din 21

februarie 2007 al ministrului justiţiei nu cuprinde reglementări care să vizeze problema de drept analizată.

*
* *

Având în vedere cele expuse apreciem că nu practica din cadrul parchetelor, ci dispoziţiile
legale şi decizia dată în recursul în interesul legii justifică posibilitatea de a repartiza cauza pentru efectuarea
urmăririi penale aceluiaşi procuror care a dispus anterior soluţia de netrimitere în judecată, desfiinţată de către
instanţa de judecată în procedura prevăzută de art.2781 din Codul de procedură penală.

163
 DREPTUL APĂRĂTORULUI ÎNVINUITULUI SAU INCULPATULUI
DE A CONSULTA TOATE ACTELE DOSARULUI DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN CURSUL
URMĂRIRII PENALE

Procuror şef serviciu Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Împotriva învinuitului a fost începută urmărirea penală la data de 1 martie 2011 de către
Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanţa. La 10 august 2011 a fost reţinut, la aceeaşi dată fiind şi respinsă
cererea avocatului de a studia actele dosarului de urmărire penală. La 11 august 2011 s-a dispus punerea în
mişcare a acţiunii penale.
În speţa menţionată instanţa a fost sesizată cu propunerea procurorului de luare a măsurii
arestării preventive, sesizare respinsă ca nefondată cu motivarea că inculpatului i-a fost încălcat dreptul la
apărare la momentul luării măsurii preventive a reţinerii, întrucât nu a beneficiat de o apărare efectivă în
condiţiile în care avocatului din oficiu i-a fost refuzat de către organul de cercetare penală accesul la dosar.
Fiindu-i refuzată cererea de a studia dosarul de urmărire penală, avocatul a fost lipsit de orice posibilitate de a
contesta atât legalitatea, cât şi temeinicia măsurii dispuse, inculpatul pe care îl asista fiind practic lipsit de
apărare. Motivarea organului de cercetare penală, în sensul că nu există nicio prevedere legală care să
reglementeze acest drept, a fost apreciată ca lipsită de suport.
În susţinerea acestui punct de vedere instanţa a făcut trimitere la jurisprudenţa Curţii Europene
a Drepturilor Omului, care, prin hotărârea din data de 21 aprilie 1998, a statuat că „instanţa de judecată are
obligaţia să înlăture orice manifestare de superficialitate şi formalism în ceea ce priveşte nerespectarea dreptului
la apărare” întrucât acest drept excede sferei intereselor învinuitului sau inculpatului, interesând întregul proces
penal şi activitatea judiciară, în general. Instanţa a făcut trimitere şi la hotărârile Curţii pronunţate în cauzele
Forum Maritime contra României şi Nikolov contra Bulgariei, în care s-a constatat încălcarea dreptului societăţii
Forum Maritime la un proces echitabil, prin aceea că avocatul angajat nu a avut acces la actele dosarului de
urmărire penală, respectiv că egalitatea armelor între procuror şi apărarea persoanei deţinute nu este asigurată
dacă avocatului îi este respinsă cererea de acces la acele documente ale dosarului care sunt esenţiale pentru a
contesta legalitatea, în sensul Convenţiei, a privării de libertate a clientului său.
Judecătoria Constanţa a apreciat că atâta timp cât, conform art.172 alin.1 din Codul de
procedură penală, avocatul are dreptul să participe la efectuarea oricărui act de urmărire penală, nu există niciun
temei de drept în baza căruia să i se interzică studierea dosarului, apărarea încetând să mai fie, în aceste condiţii,
efectivă, ea devenind una formală. Deşi este incontestabil că faza urmăririi penale nu este publică, acest caracter
nu operează faţă de părţile din proces şi apărătorii acestora, întrucât legiuitorul, prin consacrarea dreptului la un
proces echitabil, a prevăzut drepturi egale pentru apărare şi acuzare.

II. Dreptul intern aplicabil.

Dispoziţiile art.1371 alin.1, art.143 alin.1 şi art.146 alin.1 din Codul de procedură penală
reglementează dreptul persoanei reţinute sau arestate de a lua cunoştinţă de motivele privării de libertate şi de
învinuire, precum şi dreptul de a fi ascultată în prezenţa unui avocat, ales sau numit din oficiu.
Potrivit art.172 alin.1 din Codul de procedură penală „în cursul urmăririi penale apărătorul
învinuitului sau inculpatului are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală şi poate formula
cereri şi depune memorii”. Cum normele de procedură sunt de strictă interpretare rezultă că voinţa legiuitorului
a fost să acorde apărătorului exclusiv dreptul de a asista la efectuarea actului de urmărire penală, nu însă şi pe
acela de a lua cunoştinţă ulterior de orice act de urmărire penală.

164
 Art.250 şi următoarele din Codul de procedură penală prevăd dreptul învinuitului sau
inculpatului de a lua cunoştinţă de întreg materialul de urmărire penală cu ocazia prezentării acestui material.

III. Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi ale libertăţilor fundamentale şi

jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului
Potrivit art.5 paragraful 2 din Convenţie, orice persoană arestată trebuie să fie informată în
termenul cel mai scurt şi într-o limbă pe care o înţelege, asupra motivelor arestării sale şi asupra oricărei acuzaţii
aduse împotriva sa.
Art.6 paragraful 3 lit. b şi c din Convenţie prevăd că orice acuzat are dreptul să dispună de
timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale, precum şi dreptul de a se apăra el însuşi sau de a fi
asistat de un apărător ales de el şi, dacă nu dispune de mijloacele necesare pentru a plăti un apărător, de a fi
asistat în mod gratuit de un avocat din oficiu, atunci când interesele justiţiei o cer.
Din examinarea jurisprudenţei relevante a Curţii Europene a Drepturilor Omului se constată că
instanţa europeană a apreciat că există o încălcare a dreptului la un proces echitabil – prin respingerea de către
procuror a cererii acuzatului de a consulta toate actele dosarului – în cauzele în care, în cursul unei proceduri
contradictorii desfăşurate în faţa unui tribunal imparţial, acuzatul nu a avut posibilitatea să cunoască şi să
dezbată mijloacele de probă la care nu a avut acces în faza de urmărire penală, nefiind respectat astfel principiul
egalităţii armelor.
În acelaşi timp, Curtea europeană a recunoscut caracterul nepublic şi necontradictoriu al
urmăririi penale în cauzele Menet contra Franţei (hotărârea din 14 iunie 2005) şi Frangy contra Franţei
(hotărârea din 1 februarie 2005), în care s-a ridicat problema accesului la dosar a unei părţi civile căreia i se
opusese caracterul secret al urmăririi penale. În raport de circumstanţele concrete ale cauzelor, s-a decis că nu a
fost încălcat dreptul la un proces echitabil, apreciindu-se totodată că trăsătura nepublică a fazei de urmărire
penală se poate justifica prin motive legate de protecţia vieţii private a părţilor din proces şi de interesele
justiţiei.
În acelaşi context, s-a arătat că modalitatea de aplicare a principiilor egalităţii armelor şi a
contradictorialităţii în ceea ce priveşte faza de urmărire penală depinde de particularităţile procedurilor şi de
circumstanţele cauzei, făcându-se referire la caracterul nepublic al acestei faze – Ernst ş.a. împotriva Belgiei
(hotărârea din 15 iulie 2003 par.132).
Având în vedere diferitele norme interne ale statelor, care limitează dreptul avocatului de a
consulta dosarul în cursul urmăririi penale, Curtea Europeană a statuat că restricţiile impuse avocatului unui
acuzat de a avea acces la dosar în cursul urmăririi penale nu sunt incompatibile cu dreptul la apărare
garantat de art.6, cu condiţia ca procedura desfăşurată ulterior să compenseze în mod adecvat aceste limitări
ale dreptului la apărare – Dowsett contra Marii Britanii, hotărârea din 24 iunie 2006; Kremzov contra Austriei,
hotărârea din 21 septembrie 1993; Kamasinski contra Austriei, hotărârea din 19 decembrie 1989.
Dreptul la o procedură contradictorie implică, în esenţă, posibilitatea pentru părţile din
procesul penal de a lua cunoştinţă şi de a dezbate toate piesele şi observaţiile prezentate judecătorului, chiar şi
cele ce ar proveni de la un magistrat independent, de natură să-i influenţeze decizia (J.J.contra Olandei,
hotărârea din 27 martie 1998; Morel contra Franţei, hotărârea din 6 iunie 2000).
Principiul egalităţii armelor semnifică tratarea egală a părţilor pe toată durata desfăşurării
procedurii în faţa unui tribunal, fără ca una dintre ele să fie avantajată în raport cu cealaltă sau celelalte părţi
din proces. Principiul discutat permite aprecierea modului în care tribunalul înţelege să menţină „echilibrul”
necesar desfăşurării unui proces echitabil, în special în privinţa comunicării între părţi a tuturor probelor
dosarului care vor servi la adoptarea deciziei sale (C.Bârsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului,
Ed.C.H.Beck, 2005, pag.507). Curtea Europeană a statuat că dreptul naţional poate să prevadă numeroase căi
pentru garantarea respectării acestui principiu, fiind însă necesar ca metoda aleasă să asigure încunoştinţarea
celeilalte părţi de observaţiile făcute de fiecare parte pentru a-i da posibilitatea reală să le comenteze –
Brandstetter contra Austriei, hotărârea din 28 august 1991.
Fiind incident în cadrul unei proceduri contradictorii, acest principiu presupune ca procurorul
să aducă în faţa instanţei toate probele administrate în dosarul de urmărire penală în apărare şi în acuzare, pentru
ca acuzatul să cunoască rezultatul investigaţiilor ce sunt făcute pe parcursul întregii proceduri – Rowe şi David
contra Marii Britanii, hotărârea din 16 februarie 2000.
Verificarea respectării principiului egalităţii armelor presupune ca procedura să fie
contradictorie (Ocalan contra Turciei, hotărârea din 12 martie 2003), dreptul avocatului de a consulta dosarul
de urmărire penală, garantat de dispoziţiile art.6 paragraful 3 lit.b din Convenţie în corelaţie cu art.6 paragraful 3
lit.a, fiind examinat de Curtea Europeană din perspectiva principiului egalităţii armelor (Bulut contra Austriei,
hotărârea din 22 februarie 1996; Coëme contra Belgiei, hotărârea din 22 iunie 2000).
Cele două cauze din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, la care trimite
instanţa română în argumentarea constatării că în cauză i s-a încălcat inculpatului dreptul la un proces echitabil,
nu îşi găsesc în mod vădit aplicarea în cauza cu care a fost sesizată:

165
 1. În cauza Forum maritime contra României – hotărârea din 4 octombrie 2007, Curtea
Europeană a constatat încălcarea principiului egalităţii armelor garantat de art.6 paragraful 1 şi implicit a
dreptului garantat de art.6 paragraful 3 lit.b, datorită caracterului neechitabil al procedurii desfăşurate în faţa
organelor de urmărire penală române: partea civilă şi apărătorul acesteia nu au avut acces la dosarul cauzei,
pentru a studia probele propuse de făptuitor şi cele administrate de procuror, cu excepţia raportului de expertiză,
iar împotriva soluţiei de neîncepere a urmăririi penale dispuse în cauză, legea internă nu prevedea o cale de atac,
pentru a ajunge astfel la o procedură contradictorie în faţa instanţei. Drept urmare, principiul egalităţii armelor a
fost examinat din perspectiva imposibilităţii legale de a contesta în faţa instanţei soluţia dispusă de procuror şi,
în acest context, refuzul acestuia de a permite părţii civile accesul la dosar a constituit o încălcare a dreptului de
a-şi pregăti apărarea.
În prezent, prin introducerea art. 2781 din Codul de procedură penală, a fost asigurat dreptul de
acces la o instanţă independentă şi imparţială în cauzele finalizate prin soluţii de netrimitere în judecată, dar
cauza la care Judecătoria Constanţa face referire nu prezintă interes pentru speţa dedusă judecăţii.
2. În cauza Nikolov contra Bulgariei – hotărârea din 30 aprilie 2003, Curtea Europeană a
arătat că procedura trebuie să fie contradictorie şi trebuie întotdeauna să asigure egalitatea armelor între părţi.
Această egalitate nu este asigurată dacă apărătorului îi este refuzat accesul la acele documente din dosarul de
anchetă care sunt esenţiale pentru dovedirea nelegalei, în sensul Convenţiei, arestări. În cauza menţionată,
judecătorul învestit cu plângerea inculpatului împotriva măsurii arestării preventive, îi respinsese apărătorului
cererea de a consulta dosarul cauzei. Acelaşi judecător îi respinsese avocatului şi cererea de amânare întemeiată
pe refuzul accesului la dosarul cauzei. Aceasta este contextul în care Curtea Europeană a constatat că procurorul
şi apărarea persoanei deţinute nu au beneficiat de egalitate de arme.
Din cele menţionate rezultă că speţa la care face trimitere Judecătoria Constanţa nu este
aplicabilă cauzei cu care aceasta a fost învestită.

IV. Concluzii.
Întinderea drepturilor procesuale ale apărătorului se diferenţiază în funcţie de faza procesuală
în care se află cauza penală. Dacă în faza de judecată, prin excelenţă publică şi contradictorie, este asigurată
plenitudinea drepturilor apărătorului, în faza de urmărire penală acestea pot fi restricţionate datorită caracterului
specific pe care prima fază a procesului penal îl are.
Cum urmărirea penală nu este contradictorie, instanţa nu poate considera că prin
respingerea cererii avocatului de a avea acces la dosar procurorul a adus atingere dreptului la un proces
echitabil, respectiv dreptului la apărare, pe motivul că nu a fost respectat principiul egalităţii armelor . O
eventuală atingere a acestui drept se poate constata numai prin raportare la întreaga procedură penală, respectiv,
în ipoteza în discuţie, prin analizarea modalităţii în care a fost exercitat acest drept în faţa instanţei, în cadrul
procedurii contradictorii în care s-a discutat propunerea de arestare preventivă.
Din perspectiva dreptului apărătorului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală
este de observat că acesta poate fi restrâns în cazuri temeinic justificate, pentru buna desfăşurare a urmăririi
penale, în aplicarea dispoziţiilor art.53 din Constituţia României. În fine, astfel cum arătam anterior, nici Curtea
Europeană, în jurisprudenţa sa, nu garantează avocatului dreptul la divulgarea tuturor probelor, apreciind că,
într-o procedură penală, pot exista interese concurente – cele de securitate naţională, necesitatea protejării unor
martori de represalii sau păstrarea secretă a unor metode de investigaţie – care pot fi puse în balanţă cu
drepturile acuzatului.
În concluzie, atât normele dreptului intern, cât şi dispoziţiile Convenţiei pentru apărarea
drepturilor omului şi interpretarea dată acestora în jurisprudenţa CEDO permit organului de cercetare penală să
restricţioneze accesul apărătorului inculpatului la unele acte de urmărire penală, urmând ca acestea să îi fie însă
aduse la cunoştinţă cu prilejul prezentării materialului de urmărire penală când, potrivit art.252 şi art.255 din
Codul de procedură penală, învinuitul sau inculpatul are posibilitatea de a formula cereri şi a propune probe. Pe
de altă parte, deşi cauza se afla în faza de urmărire penală, o parte a procedurii s-a desfăşurat în faţa
judecătorului (discutarea propunerii de luare a măsurii arestării preventive), pe care nimic nu îl împiedica să
permită apărătorului să ia cunoştinţă de toate actele de urmărire penală pe care procurorul îşi întemeia
propunerea, egalitatea armelor fiind astfel perfect asigurată.
Având în vedere cele arătate apreciez că cele două hotărâri pronunţate de Judecătoria
Constanţa şi, respectiv, de Tribunalul Constanţa, sunt nelegale, dreptul la un proces echitabil al învinuitului,
prin respingerea cererii apărătorului de a lua cunoştinţă, înainte de audierea clientului său, de toate actele de
urmărire penală, nefiind încălcat.

166
 PROPUNEREA DE ARESTARE PREVENTIVĂ.
INSTANŢA COMPETENTĂ.

Procuror şef serviciu Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Problema de drept în materie penală soluţionată diferit de unele instanţe de judecată vizează
„instanţa competentă să soluţioneze propunerea de arestare preventivă atunci când în cauză s-a dispus şi
începerea urmăririi penale „in rem” pentru o infracţiune de competenţa unei instanţe superioare”.

1. Într-o primă opinie s-a apreciat că atâta vreme cât urmărirea penală se desfăşoară împotriva
unor inculpaţi numai pentru infracţiuni ce atrag competenţa judecătoriei, ca primă instanţă, aceasta va soluţiona
propunerea de arestare preventivă a inculpaţilor, începerea urmăririi penale „in rem” în aceeaşi cauză şi pentru o
infracţiune ce ar intra în sfera de competenţă a tribunalului neavând relevanţă cu privire la instanţa competentă
să soluţioneze cauza în fond.

2. Într-o altă cauză, cu privire la aceeaşi problemă, s-a opinat în sensul că este competentă a
soluţiona propunerea de arestare preventivă instanţa căreia i-ar reveni competenţa, în raport de toate
infracţiunile, să soluţioneze cauza în fond. În susţinerea acestui punct de vedere au fost invocate dispoziţiile
art.1491 alin.2 din Codul de procedură penală şi cele ale art.35 teza a II-a din acelaşi cod. Ca atare, s-a apreciat,
văzând şi prevederile art.35 din Codul de procedură penală, că atunci când competenţa după natura faptelor sau
după calitatea persoanelor aparţine unor instanţe de grad diferit, competenţa de a judeca toate cauzele reunite
revine instanţei superioare în grad.

* *

Din interpretarea dispoziţiilor procedurale relevante rezultă că începerea urmăririi penale

constituie momentul declanşării procesului penal.
Atunci când organele de urmărire penală deţin date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni al
cărei autor nu se cunoaşte, se dispune începerea urmăririi penale „in rem”, iar în situaţia în care au date şi despre
persoana făptuitorului, urmărirea penală se va începe „in personam”. Odată cu începerea urmăririi penale
făptuitorul devine învinuit, calitate pe care şi-o păstrează câtă vreme nu a fost pusă în mişcare acţiunea penală
împotriva sa, moment după care devine inculpat
Spre deosebire de începerea urmăririi penale care poate fi dispusă şi „in rem” atunci când nu
se cunoaşte făptuitorul, punerea în mişcare a acţiunii penale nu este posibilă dacă acesta nu este cunoscut,
întrucât acţiunea penală nu poate fi îndreptată decât împotriva unei persoane determinate.
Cât priveşte arestarea preventivă, aceasta se poate dispune şi cu privire la învinuit şi îl poate
privi şi pe inculpat, singura diferenţă dintre cele două constituind-o împrejurarea că, în secundul caz, este
obligatoriu să fi fost în prealabil pusă în mişcare a acţiunii penale.
Ca atare, instanţa competentă a dispune arestarea preventivă nu se poate stabili prin raportare
la infracţiunea cu privire la care nu doar că nu s-a pus în mişcare acţiunea penală, dar urmărirea penală este
începută doar „in rem”, nefiind identificată persoana presupusă a fi autoarea ei şi implicit stabilit dacă în cauză
este ori nu îndeplinită condiţia de a nu fi incident nici unul dintre cazurile prevăzute la art. 10 din Codul de
procedură penală.

167
 Însă, în situaţia în care pe durata arestării preventive este identificat şi presupusul autor al
infracţiunii pentru care s-a început urmărirea penală „in rem”, va fi sesizată cu judecarea cauzei instanţa
superioară celei care a dispus luarea măsurii arestării preventive, devenind aplicabile dispoziţiile art.35 alin.1
teza a II-a din Codul de procedură penală.

O altă ipoteză ar fi cea în care pentru infracţiunea care ar atrage competenţa instanţei
superioare urmărirea penală a fost începută „in personam”, fără a fi dispusă punerea în mişcare a acţiunii penale.
În aceste situaţii, competenţa de soluţionare a propunerii de arestare preventivă a învinuitului ar reveni instanţei
ierarhic superioare. Dacă însă se constată că nu există suficiente temeiuri pentru punerea în mişcare a acţiunii
penale şi trimiterea în judecată a învinuitului, pentru infracţiunea care este de competenţa instanţei superioare
adoptându-se o soluţie de netrimitere în judecată, competenţa judecării în fond a cauzei va reveni instanţei
inferioare.
Având în vedere cele arătate, s-a apreciat că, în cele două cauze supuse analizei, raportat la
dispoziţiile legale în materie, problema sesizată este consecinţa unei interpretări greşite a acestora şi, în
consecinţă, nu se justifică declanşarea procedurii pentru declararea recursului în interesul legii.

* *

Cu prilejul examinării materialelor primite s-a constatat însă, necesitatea extinderii

verificărilor sub aspectul unei alte probleme de drept, respectiv aceea a „instanţei competente să soluţioneze
propunerea de arestare preventivă, în cauze indivizibile sau conexe, în situaţia în care competenţa după
calitatea persoanei revine unor instanţe de grad diferit, iar faţă de persoana care ar atrage competenţa
instanţei superioare nu s-a pus în mişcare acţiunea penală”.
În urma verificării jurisprudenţei naţionale transmisă de parchetele de pe lângă curţile de apel,
Direcţia Naţională Anticorupţie şi Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism s-a constatat că în practica instanţelor judecătoreşti există un punct de vedere unitar privind problema
de drept pusă în discuţie, respectiv acela că, în cazul în care mai multe cauze sunt reunite, iar faţă de persoana
care atrage competenţa instanţei superioare s-a început urmărirea penală, dar nu s-a pus în mişcare
acţiunea penală, competentă să soluţioneze cauzele reunite – inclusiv cererile pendinte de acestea, probele şi
mijloacele de probă, măsurile preventive şi alte măsuri procesuale – este instanţa superioară în grad.
În susţinerea acestui punct de vedere sunt invocate dispoziţiile art.146 alin.2 din Codul de
procedură penală potrivit cărora „instanţa competentă să soluţioneze propunerea de luare a măsurii arestării
preventive este cea căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în fond”, iar potrivit art.35 alin.1 teza a II-a
din Codul de procedură penală „în caz de indivizibilitate sau conexitate, dacă competenţa după natura faptelor
sau după calitatea persoanelor aparţine unor instanţe de grad diferit, competenţa de a judeca toate cauzele
reunite revine instanţei superioare în grad”.
Din interpretarea dispoziţiilor art.35 alin.1, art.45 alin.1 şi art.146 alin.2 din Codul de
procedură penală rezultă că atunci când faţă de o persoană, a cărei calitate atrage competenţa instanţei
superioare, nu s-a pus în mişcare acţiunea penală, dar s-a început totuşi urmărirea penală, instanţa competentă să
judece propunerea de arestare preventivă a persoanei a cărei calitate personală nu ar atrage competenţa de
soluţionare a instanţei superioare este această din urmă instanţă.
Dacă persoana ce atrage competenţa instanţei superioare în grad este scoasă de sub urmărire
penală sau urmărirea penală încetează după soluţionarea propunerii de arestare preventivă, determinarea
instanţei competente material să soluţioneze cauza în fond se face prin raportare la calitatea persoanei trimise în
judecată.
Pentru aceleaşi argumente aceeaşi soluţie trebuie dată şi în cazul solicitărilor privind
autorizaţiile de interceptare sau de percheziţie atunci când competenţa aparţine instanţei superioare, competenţă
determinată de calitatea uneia dintre persoanele faţă de care se efectuează cercetări în cauză.
Cât priveşte însă situaţia în care, faţă de persoana care, prin calitatea sa, ar atrage competenţa
instanţei superioare, cauza se află doar în faza actelor premergătoare, propunerea de arestare preventivă nu va fi
soluţionată de instanţa superioară în grad.

168
 NEÎNDEPLINIREA CONDIŢIILOR PREVĂZUTE DE ART.504 ALIN.4
DIN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

La data de 19 septembrie 2005 reclamantul a sesizat Secţia civilă a Tribunalului Bucureşti cu o

acţiune în pretenţii îndreptată împotriva Statului român şi întemeiată pe dispoziţiile art.504 şi următoarele din
Codul de procedură penală, solicitând suma totală de 300.000 euro cu titlu de despăgubiri materiale şi 50.000
euro daune morale. În motivarea acţiunii sale, reclamantul arată că a fost nelegal arestat în perioada 17
decembrie 2002 – 29 octombrie 2003, deşi infracţiunile pentru care fusese trimis în judecată erau prescrise,
termenul de prescripţie a răspunderii penale pentru ultima dintre ele împlinindu-se la data de 9 septembrie 2000.

A. SCURT ISTORIC AL CAUZEI PENALE :

1. Dosarul de urmărire penală.

La data de 13 august 1993, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Tulcea

inculpatul a fost trimis în judecată în lipsă pentru săvârşirea a patru infracţiuni de fals material, uz de fals, două
infracţiuni de înşelăciune în paguba proprietăţii publice. Inculpatul era dat în urmărire internaţională.
În sarcina inculpatului s-a reţinut că a falsificat patru file CEC pe care le-a folosit producând
pentru două societăţi comerciale cu capital privat un prejudiciu de 4,9 milioane lei, infracţiuni pentru care a fost
condamnat la o pedeapsă rezultantă de 5 ani închisoare prin sentinţa penală nr.1457 din 6 octombrie 1993 a
Judecătoriei Tulcea. Pentru termenul din 4 octombrie 1993, inculpatul a fost citat prin afişare la Primăria Tulcea
unde s-a afişat apoi şi sentinţa respectivă, hotărârea a rămas definitivă la 25 octombrie 1993, după care s-a emis
mandat de executare.
Termenul de apel a început să curgă la data de 14 octombrie 1993, hotărârea rămânând
definitivă prin neapelare luni, 25 octombrie 1993.
A fost emis mandat de executare a pedepsei închisorii, condamnatul fiind dat în urmărire
generală pe ţară, apoi la nivel naţional şi internaţional, urmărirea fiind revocată ulterior la 6 august 1996,
întrucât condamnatul a fost identificat în Finlanda, ţară cu care România nu avea acord de extrădare, şi redispusă
la 16 februarie 2000.

1 a). Observaţii

1. Potrivit art.177 alin.4 din Codul de procedură penală în vigoare la data judecăţii „Dacă nu
se cunoaşte adresa unde locuieşte învinuitul sau inculpatul şi nici locul său de muncă, citaţia se afişează la
sediul primăriei în a cărei rază teritorială s-a săvârşit infracţiunea”. Comunicarea hotărârii se face la locul
indicat pentru citare.
Întrucât în cauză adresa unde locuia inculpatul nu era cunoscută, instanţa de fond a procedat
corect prin citarea inculpatului şi comunicarea dispozitivului hotărârii la sediul Primăriei Tulcea.
2. Potrivit art.171 alin.3 din Codul de procedură penală, în vigoare la data judecăţii „În cursul
judecăţii asistenţa juridică este obligatorie şi în cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită
pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani”.
Totodată art.174 alin.1 lit.a din acelaşi cod dispunea : „În cursul judecăţii inculpatul poate fi
reprezentat la judecarea cauzei în primă instanţă (…) numai dacă pedeapsa prevăzută de lege pentru
fapta supusă judecăţii este amenda sau închisoarea de cel mult un an”.

169
 Prin Decizia de îndrumare a Plenului Tribunalului Suprem nr.7 din 21 august 1969, s-a
statuat : „În cazurile în care legea prevede că asistenţa juridică a inculpatului este obligatorie, apărătorul ales sau
desemnat din oficiu, în baza prevederilor art.171 din Codul de procedură penală, nu poate pune concluzii în
faţa instanţei decât în prezenţa inculpatului. Tot astfel, apărătorul nu poate pune concluzii, în lipsa
inculpatului, nici în cazurile în care legea dispune ca judecata să se facă în prezenţa inculpatului, iar aceasta se
sustrage de la judecată cu toate diligenţele făcute de instanţă pentru aducerea lui”. Pentru a dispune astfel, Plenul
Tribunalului Suprem a avut în vedere dispoziţiile art.174 din Codul de procedură penală conform cărora
inculpatul poate fi reprezentat la judecarea cauzei în primă instanţă numai dacă pedeapsa prevăzută de lege
pentru fapta supusă judecăţii este amenda sau închisoarea de cel mult un an. În toate celelalte cazuri, inculpatul
nu poate fi reprezentat, însă poate fi asistat de un apărător. Acest apărător poate asista inculpatul şi poate
exercita drepturile procesuale ale acestuia, însă nu poate pune concluzii în faţa instanţei, în lipsa inculpatului,
deoarece în aceste cazuri este permisă numai asistarea inculpatului, iar nu şi reprezentarea. Acolo unde
legiuitorul a dorit să permită apărătorului a pune concluzii şi în lipsa inculpatului, a prevăzut expres (a se vedea
dispoziţiile art.402 şi art.460 din Codul de procedură penală), excepţii care nu infirmă însă regulile generale
referitoare la asistenţă juridică şi reprezentare prevăzute de art.171 – 174 din Codul de procedură penală.
Cum nici aplicarea directă a dispoziţiilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului nu era
posibilă, Convenţia şi primele zece protocoale adiţionale fiind ratificate de România abia la data de 20 iunie
1994, instanţa de fond a respectat normele de procedură în vigoare la data judecăţii prin soluţionarea cauzei în
fond în absenţa unui apărător ales ori din oficiu pentru inculpat, câtă vreme acesta a lipsit de la judecată,
asistenţa nefiind posibilă în absenţa părţii asistate, iar reprezentarea nefiind permisă de lege.

Judecata în apel.

2a). Prin decizia penală nr.328 din 29 octombrie 2003 Tribunalul Tulcea a admis apelul
inculpatului, a desfiinţat, în totalitate, sentinţa penală nr.1457 din 6 octombrie 1993 a Judecătoriei Tulcea şi a
trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru a soluţiona fondul cu respectarea dreptului la apărare.
Pentru a dispune astfel instanţa de apel a sancţionat procedura de comunicare a dispozitivului
sentinţei penale nr.1457 din 6 octombrie 1993 a Judecătoriei Tulcea la Primăria Tulcea, apreciind că legală ar fi
fost afişarea la uşa Consiliului local (având în vedere forma avută de art. 177 alin.4 din Codul de procedură
penală la data soluţionării cauzei în apel), astfel că, apreciază instanţa de control judiciar, termenul de apel nu a
început niciodată să curgă pentru inculpat. Pentru acest motiv cererea sa de repunere în termenul de apel a fost
respinsă, apelul admis şi cauza trimisă spre rejudecare instanţei de fond.
Soluţia de trimitere spre rejudecare a fost justificată, în opinia instanţei de control judiciar, de
încălcarea dispoziţiilor art.171 alin.3 din Codul penal de către prima instanţă, prin judecarea cauzei fără a se
asigura inculpatului apărarea, deşi una dintre infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată, şi anume
înşelăciunea în paguba proprietăţii publice, era pedepsită de lege cu o pedeapsă mai mare de 5 ani.

2b). Observaţii
Pentru motivele expuse la punctul 1 litera a) raţionamentul instanţei de control judiciar este
greşit, hotărârea pronunţată de prima instanţă fiind dată cu respectarea dispoziţiilor de procedură în vigoare la
data judecării fondului.
Soluţia legală pe care ar fi avut-o la îndemână instanţa de apel era aceea de a califica apelul
declarat de inculpat ca fiind apel peste termen, urmând a determina apoi dacă era ori nu îndeplinită în cauză
condiţia prevăzută de lege: aceea ca apelul să fie declarat nu mai târziu de 10 zile de la data începerii executării
pedepsei. Numai după un răspuns pozitiv dat acestei chestiuni (îndoielnic, având în vedere data declarării
apelului – 21 martie 2003, respectiv cea a arestării – 17 decembrie 2002) se putea trece la examinarea pe fond a
apelului.
Decizia penală nr.328 din 29 octombrie 2003 a Tribunalului Tulcea era definitivă (potrivit
art.3851 alin. 1 lit. e din Codul de procedură penală în vigoare până la modificarea prin Legea 356/2006
neputând fi atacate cu recurs deciziile prin care s-a dispus rejudecarea cauzelor), astfel că nelegalităţile
constatate nu au putut fi înlăturate prin atacarea ei.

3. Rejudecarea cauzei în fond

a). În rejudecare, prin sentinţa penală nr.751 din 22 martie 2004 Judecătoria Tulcea, în
temeiul art.11 pct.2 lit.b raportat la art.10 lit.g din Codul de procedură penală a încetat procesul penal pornit
împotriva inculpatului pentru toate cele unsprezece infracţiuni reţinute în sarcina sa prin actul de inculpare,
constatând împlinite termenele de prescripţie de 5 şi, respectiv, 8 ani, la 8 septembrie, 9 septembrie, 30

170
septembrie şi 6 octombrie 1997, iar pentru infracţiunea de înşelăciune în paguba proprietăţii publice la data de 9
septembrie 2000.
Hotărârea a rămas definitivă prin neapelare la data de 14 aprilie 2004.

b). Observaţii

Prin sentinţa penală nr.751 din 22 martie 2004, Judecătoria Tulcea a încetat procesul penal
pornit împotriva inculpatului ca efect al aplicării dispoziţiilor privitoare la prescripţie cuprinse în art.122 din
Codul penal, omiţându-se însă dispoziţiile art.123 şi art.124 din acelaşi cod.
Potrivit art.123 din Codul penal „cursul termenului de prescripţie prevăzut în art.122 se
întrerupe prin îndeplinirea oricărui act care, potrivit legii, trebuie comunicat învinuitului sau
inculpatului în desfăşurarea procesului penal. După fiecare întrerupere începe să curgă un nou termen de
prescripţie”.
Potrivit art.124 din Codul penal „prescripţia înlătură răspunderea penală oricâte
întreruperi ar interveni, dacă termenul de prescripţie prevăzut în art.122 este depăşit cu încă jumătate”.
Statutul de învinuit şi, ulterior, cel de inculpat pe care reclamantul le-a avut în cauza penală, au
obligat organul judiciar la aducerea la cunoştinţa lui a măsurilor procesuale dispuse (începerea urmăririi penale,
punerea în mişcare a acţiunii penale, trimiterea în judecată, citarea în faţa instanţei de fond, comunicarea
hotărârii). Toate acestea au determinat întreruperea cursului prescripţiei, făcând incidente dispoziţiile art.123 şi
art. 124 din Codul penal privitoare la prescripţia specială. Astfel, termenele de prescripţie au fost greşit calculate
de instanţa fondului. Un calcul corect ar fi stabilit că termenele de prescripţie s-au împlinit la 8 martie, 9 martie,
30 martie şi 6 aprilie 2000, respectiv la 9 septembrie 2004. În consecinţă, la data pronunţării sentinţei
penale nr.751 din 22 martie 2004 termenul de prescripţie nu se împlinise pentru infracţiunea de
înşelăciune în paguba proprietăţii publice (dacă se menţine încadrarea juridică din actul de inculpare, astfel
cum instanţa care a rejudecat fondul corect a procedat, prin aplicarea legii penale mai favorabile).

*
* *

B. CONCLUZII:
Potrivit art.504 alin.4 din Codul de procedură penală are drept la repararea pagubei suferite şi
„persoana care a fost privată de libertate după ce a intervenit prescripţia, amnistia sau dezincriminarea faptei”.

1. Reclamantul a fost arestat la data de 17 decembrie 2002 şi pus în libertate la data de 29

octombrie 2003. Pentru infracţiunea de înşelăciune în paguba proprietăţii publice, infracţiunea cel mai aspru
pedepsită, termenul de prescripţie, calculat corect, s-a împlinit la data de 9 septembrie 2004. La data arestării
sale termenul de prescripţie nu era împlinit, astfel încât condiţia prevăzută de art.504 alin.4 din Codul de
procedură penală nu este îndeplinită.

2. Reclamantul a fost arestat în baza unui mandat de executare a pedepsei, legal emis în
temeiul unei hotărâri definitive prin neapelare – sentinţa penală nr.1457 din 6 octombrie 1993 a Judecătoriei
Tulcea. Până la data anulării sale prin decizia penală nr.328 din 29 octombrie 2003 a Tribunalului Tulcea,
singurele dispoziţii legale care i-ar fi putut paraliza efectele erau cele privind prescripţia executării pedepsei,
moment după intervenirea căruia n-ar mai fi putut fi executat. Calculat potrivit art. 126 alin.1 lit.b din Codul
penal, termenul de prescripţie a executării pedepsei nu era împlinit la data arestării reclamantului. În speţă,
termenul de 10 ani (5 ani plus durata pedepsei ce urmează a fi executată), socotit, conform alin.3 al aceluiaşi
articol, de la data când hotărârea de condamnare a rămas definitivă, s-ar fi împlinit la data de 6 octombrie 2003.
Este evident, că în cauză nu s-a insistat în executarea unui mandat după împlinirea termenului de prescripţie a
executării pedepsei.

3. Instanţa de fond prin încetarea procesului penal ca urmare a constatării împlinirii termenului
de prescripţie a răspunderii penale a recunoscut implicit că infracţiunile au existat şi au fost săvârşite de inculpat
cu forma de vinovăţie cerută de lege (în cazul neîndeplinirii oricăreia dintre condiţii ar fi dispus achitarea),
unicul impediment pentru tragerea la răspundere penală fiind timpul scurs de la momentul săvârşirii faptelor.
Consecinţele pe care această constatare le produce sunt exclusiv sub aspect penal, respectiv imposibilitatea
pronunţării unei hotărâri de condamnare şi, implicit, aplicarea unei pedepse pentru inculpat.

Obligarea Statului român la despăgubiri în temeiul art.504 alin.4 din Codul de procedură
penală este condiţionată de existenţa unei culpe din partea organului judiciar fie pe parcursul urmăririi penale

171
sau al judecăţii, fie al punerii în executare a hotărârii, condiţie neîndeplinită în speţă pentru motivele anterior
arătate.

Având în vedere cele expuse solicitarea reclamantului de obligare a Statului român la

plata despăgubirilor civile pentru nelegala sa arestare este lipsită de suport legal, soluţia ce se impune dată
acţiunii sale fiind de respingere ca nefondată.
Instanţele au dispus :
Tribunalul Bucureşti prin sentinţa civilă nr.1232 din 5 noiembrie 2009 a admis în parte
acţiunea, a obligat pârâtul la plata sumei de 21.600 euro cu titlu de daune materiale şi a sumei de 10.000 euro cu
titlu de daune morale.
Privitor la daunele materiale instanţa a constatat că reclamantul avea contract de muncă
încheiat cu o firmă din Germania pentru perioada 1 septembrie 2002 – 31 decembrie 2003 – activitatea acestuia
de „prokurist” fiind retribuită cu 2.160 euro lunar. Astfel, tribunalul a admis în parte cererea reclamantului şi a
obligat Statul Român la plata sumei de 21.600 euro reprezentând contravaloarea remuneraţiei neîncasată de
reclamant pe perioada decembrie 2002 – octombrie 2003, considerând că a fost lipsit de libertate în mod ilegal,
în măsura în care intervenise prescripţia răspunderii penale.
Cu privire la daunele morale, tribunalul a apreciat că prin privarea nelegală de libertate din
perioada 7 decembrie 2002 – 29 octombrie 2003, reclamantului i s-a adus în mod cert o atingere a drepturilor şi
libertăţilor fundamentale, acesta suferind un prejudiciu profesional mandatar al acţionarilor unei societăţi
comerciale din Germania.
În soluţionarea apelurilor declarate de procuror, de Statul Român prin Ministerul Finanţelor şi
de reclamant, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a III-a, prin decizia civilă nr.328A din 17 mai 2010 a respins ca
nefondate toate apelurile declarate în cauză.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia civilă nr.5175 din 15 iunie 2011, a respins ca
nefondat recursul reclamantului, dar a admis recursurile declarate de procuror şi de Ministerul Finanţelor
Publice, a modificat în parte decizia recurată şi a admis apelurile declarate de procuror şi de Ministerul
Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr.1232 din 5 noiembrie 2009 a Tribunalului Bucureşti – Secţia a
III-a .
A respins cererea de despăgubiri materiale ca neîntemeiată şi a redus cuantumul daunelor
morale la 5000 euro.
Cu privire la despăgubirile materiale : contractul de muncă la care s-a făcut referire a fost unul
încheiat pe o durată determinată, pe o perioadă de 1 lună, iar la data încheierii lui şi a consumării raporturilor
juridice cărora le-a dat naştere, îl situează în afara perioadei de detenţie.
Găsind justificată cererea de despăgubiri materiale instanţele au nesocotit dispoziţiile art.1169
din Codul civil, potrivit cărora : „cel ce face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească” prezumând
în mod nejustificat că un contract de muncă încheiat pe o perioadă determinată, împlinită în momentul arestării,
s-ar fi transformat în contract încheiat pe o perioadă nedeterminată, îndreptăţind acordarea compensatorie a
salariilor neîncasate pe durata privării de libertate.
Ca atare, faţă de nelegalitatea constatată în temeiul art.304 pct.9 din Codul de procedură civilă
soluţia instanţelor de fond şi apel a fost modificată în sensul respingerii cererii de daune morale.
Cu privire la daunele morale : suprema instanţă a apreciat asupra întinderii daunelor morale, că
pronunţarea soluţiei de încetare a procesului penal ca efect al prescripţiei răspunderii penale a avut loc şi după
ce asupra reclamantului au fost iniţiate două proceduri de extrădare (prima dintre ele, de pe teritoriul Finlandei,
eşuând din cauza lipsei unei convenţii de extrădare cu această ţară).
Toate aceste elemente care circumstanţiază personalitatea reclamantului şi gradul de afectare a
atribuţiilor inerente persoanei umane duc la concluzia că la determinarea întinderii daunelor morale nu s-a ţinut
seama de principiul rezonabilităţii, al proporţionalităţii daunei cu reparaţia nepatrimonială care trebuie să aducă
o satisfacţie de ordin moral.

172
 SECHESTRUL ASUPRA UNOR BUNURI DEJA SECHESTRATE ÎNTR-O ALTĂ CAUZĂ.
RĂSPUNDEREA STATULUI PENTRU EROARE JUDICIARĂ

Procuror Justina Condoiu

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

1. Texte legale relevante:

I. Dacă sechestrul asigurător aplicat într-o cauză are efecte cu privire la alte cauze în care s-ar
impune această măsură;
II. Admisibilitatea unei acţiuni îndreptate împotriva statului de către partea civilă din cauza în care nu
s-a dispus instituirea măsurii asigurătorii; jurisprudenţă CEDO relevantă,
constat că dispoziţiile legale aplicabile cauzei sunt :

I. a). Art.163 alin.1, 2 din Codul de procedură penală :

„Măsurile asiguratorii se iau în cursul procesului penal de procuror sau instanţa de judecată şi
constau în indisponibilizarea, prin instituirea unui sechestru, a bunurilor mobile şi imobile, în vederea confiscării
speciale, a reparării pagubei produse prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepsei amenzii.
Măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei se pot lua asupra bunurilor învinuitului sau
inculpatului şi ale persoanei responsabile civilmente, până la concurenţa valorii probabile a pagubei”.
Art.165 şi art.166 din Codul de procedură penală reglementează procedura de aplicare a
sechestrului atât asupra bunurilor mobile cât şi asupra celor imobile.

b). Art.6 alin.1 teza I din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor
fundamentale garantează dreptul la un proces echitabil :
„Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen
rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra
încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie
penală îndreptate împotriva sa”.
În jurisprudenţa sa, CEDO a statuat constant că „executarea unei hotărâri judecătoreşti face
parte din noţiunea de proces în sensul art. 6 din Convenţie” (de ex. Hotărârea din 24 martie 2005 în Cauza
Sandor c. România).

c). Art.1 alin.1 din primul Protocol adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi
a libertăţilor fundamentale garantează protecţia proprietăţii :
„Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate
fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauze de utilitate publică şi în condiţiile prevăzute de lege şi de
principiile generale ale dreptului internaţional”.
CEDO a arătat că un câştig viitor constituie un „bun” în sensul textului anterior citat dacă
câştigul respectiv a fost deja achiziţionat sau face obiect al unei creanţe exigibile (de ex. Hotărârea din 25
octombrie 2001 în Cauza Saggio c. Italia).

II. a). Art. 52 alin.3 din Constituţie :

173
 „Statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare. Răspunderea
statului este stabilită în condiţiile legii şi nu înlătură răspunderea magistraţilor care şi-au exercitat funcţia cu rea-
credinţă sau gravă neglijenţă”.

b). Art. 96 din Legea nr.303/2004:

„(1) Statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare.
(2) Răspunderea statului este stabilită în condiţiile legii şi nu înlătură răspunderea judecătorilor
şi procurorilor care şi-au exercitat funcţia cu rea-credinţă sau gravă neglijenţă.
(3) Cazurile în care persoana vătămată are dreptul la repararea prejudiciilor cauzate
prin erori judiciare săvârşite în procese penale sunt stabilite de Codul de procedură penală.
(…)
(6) Pentru repararea prejudiciului, persoana vătămată se poate îndrepta cu acţiune numai
împotriva statului, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice.
(7) După ce prejudiciul a fost acoperit de stat în temeiul hotărârii irevocabile date cu
respectarea prevederilor alin. (6), statul se poate îndrepta cu o acţiune în despăgubiri împotriva judecătorului sau
procurorului care, cu rea-credinţă sau gravă neglijenţă, a săvârşit eroarea judiciară cauzatoare de prejudicii.
(8) Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune în toate cazurile prevăzute de prezentul
articol este de un an”.

c). Art.3 al Protocolului nr.7 adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a
libertăţilor fundamentale statuează asupra dreptului la despăgubiri în caz de eroare judiciară:
“Atunci când o condamnare penală definitivă este ulterior anulată sau când este acordată
graţierea, pentru că un fapt nou sau recent descoperit dovedeşte că s-a produs o eroare judiciară, persoana care a
suferit o pedeapsă din cauza acestei condamnări este despăgubită conform legii ori practicii în vigoare în statul
respectiv, cu excepţia cazului în care se dovedeşte că nedescoperirea în timp util a faptului necunoscut îi este
imputabilă total sau parţial”.

2. Premise :

Prin acţiunea introdusă în faţa Tribunalului Bucureşti, reclamantul a chemat în judecată Statul
român, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce va pronunţa, să dispună obligarea pârâtului la plata sumei de
2.000.000 Euro cu titlu de daune.
În motivarea acţiunii, reclamantul arată că, deşi prin hotărâri judecătoreşti definitive inculpatul
a fost obligat la despăgubiri civile, cu titlu de daune morale, în cuantum de 2.000.000 Euro către partea civilă
(reclamantul), dispoziţia civilă din hotărâre nu a putut fi pusă în executare întrucât la momentul investirii
acesteia cu formulă executorie în patrimoniul inculpatului nu au mai fost găsite bunuri, constatându-se starea de
insolvabilitate şi dispunându-se încetarea executării silite la data de 10 decembrie 2008.
Reclamantul se consideră îndreptăţit a-şi îndrepta cererea împotriva Statului român întrucât
acesta „este responsabil pentru faptele şi actele prepuşilor şi instituţiilor sale”, procurori şi judecători care au
refuzat să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor şi banilor inculpatului atât în cursul urmăririi penale cât
şi în faza de cercetare judecătorească, deşi în mod repetat reclamantul a solicitat aceasta. Procedând astfel au
facilitat inculpatului posibilitatea de a-şi înstrăina întreaga avere, în patrimoniul său nemaifiind identificat pe
parcursul executării silite nici un bun.

3. Constatări :

În considerentele sentinţei penale, instanţa îşi motivează refuzul de a institui sechestrul cu

privire la imobilul situat în Bucureşti, cu o valoare de impunere de 1.152.521.482 lei, la două autoturisme marca
Mercedes, la două autoturisme marca Honda Civic, la un autoturism Honda, la un autoturism Fiat şi la două
apartamente situate în Bucureşti, prin aceea că asupra acestor bunuri se instituise sechestru la data de 31 mai
2005. Faţă de această situaţie Curtea a apreciat, cu privire la aceste bunuri, că nu mai există riscul de a fi
înstrăinate fiind deja indisponibilizate.
Întrucât însă a identificat şi alte bunuri în patrimoniul inculpatului, instanţa a instituit măsura
asigurătorie a sechestrului asupra unui teren în suprafaţă de 23 m 2 situat în Bucureşti, a unui autoturism
Mercedes şi a unui autoturism Opel Vectra.

174
 4. Consideraţii :

I. Cu privire la prima chestiune supusă analizei, respectiv dacă se mai poate institui într-o
cauză penală măsura asigurătorie a sechestrului asupra unor bunuri deja sechestrate într-un alt dosar.
În principiu, nici un text legal nu împiedică organul judiciar să dispună o nouă măsură
asigurătorie asupra aceloraşi bunuri. Problema care se pune însă este aceea a eficienţei unei atare dispoziţii ştiut
fiind că scopul măsurilor asigurătorii este protejarea intereselor creditorului şi facilitarea plăţii creanţelor
acestuia. Or, în situaţia în care valoarea creanţei depăşeşte valoarea bunurilor sechestrate este vădit că scopul
măsurii asigurătorii nu este atins. Cu totul alta este situaţia când valoarea bunurilor este mai mare decât valoarea
pagubei. În acest caz sechestrul se instituie până la concurenţa valorii acestei pagube, pentru ceea ce depăşeşte
putându-se institui un alt sechestru.
Raţiunea pentru care legiuitorul nu a înţeles să limiteze posibilitatea instituirii unui nou
sechestru asupra unor bunuri deja sechestrate este şi aceea că soluţia dată acţiunii civile nu este cunoscută decât
la rămânerea definitivă a hotărârii. Abia în acest moment se stabileşte vinovăţia ori nevinovăţia inculpatului şi
implicit, în funcţie şi de temeiul pe care instanţa îşi fundamentează soluţia de achitare sau de încetare a
procesului penal, se dă o rezolvare laturii civile a cauzei.
Pe de altă parte, după începerea urmăririi penale şi constituirea părţii vătămate ca parte civilă,
în cazurile în care instituirea sechestrului nu este obligatorie prin lege, organul judiciar este îndreptăţit a proceda
la indisponibilizarea bunurilor mobile şi imobile ale inculpatului, pentru a se asigura că măsura confiscării
speciale, repararea pagubei produse prin infracţiune ori executarea pedepsei amenzii sunt garantate.
În speţa supusă examinării, în lipsa dosarului de urmărire penală sau a unor menţiuni exprese
în sentinţa penală a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia I penală, nu se poate determina dacă bunurile despre care
instanţa face vorbire au fost sechestrate într-o altă cauză ori în această cauză în cursul urmăririi penale şi cu atât
mai puţin valoarea bunurilor sechestrate şi valoarea prejudiciului din acea cauză.
Pentru acest motiv este greu a aprecia dacă instanţa a pronunţat o hotărâre criticabilă. Oricum
însă şi această dispoziţie a instanţei de fond a fost examinată şi menţinută de instanţa de control judiciar.

II. Cu privire la a doua chestiune supusă analizei, respectiv dacă este admisibilă chemarea în
judecată a Statului român.
Articolul 504 din Codul de procedură penală prevede cazurile care dau dreptul la repararea
pagubei: persoana care a fost condamnată definitiv printr-o hotărâre judecătorească are dreptul la repararea de
către stat a pagubei pricinuite, dacă în urma rejudecării cauzei s-a pronunţat o hotărâre definitivă de achitare
pentru faptele pentru care s-a dispus anterior condamnarea sa. De asemenea, are dreptul la repararea pagubei şi
persoana care, în cursul procesului penal, a fost privată de libertate ori căreia i s-a restrâns libertatea în mod
nelegal. Aceasta privare sau restrângere de libertate în mod nelegal trebuie stabilită, după caz, prin ordonanţă a
procurorului de revocare a măsurii privative sau restrictive de libertate, prin ordonanţă a procurorului de
scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale pentru cauza prevăzută în art. 10 alin. 1 lit. j)
din Codul de procedură penală sau prin hotărâre a instanţei de judecată de revocare a măsurii privative sau
restrictive de libertate, prin hotărâre definitivă de achitare sau prin hotărâre definitivă de încetare a procesului
penal pentru cauza prevăzută în art. 10 alin. 1 lit. j) din Codul de procedură penală.
Persoana care a fost privată de libertate după ce a intervenit prescripţia, amnistia sau dezincriminarea faptei
are de asemenea dreptul la repararea
pagubei suferite (alin.4 al articolului 504).
Din cele expuse este vădit că textul nu acoperă situaţia prejudiciului cauzat părţii civile prin
erori judiciare.

Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor si procurorilor reglementează răspunderea

statului pentru erori judiciare, fără nici o distincţie între procesele penale şi alte categorii de procese.
Răspunderea magistratului pentru prejudiciul produs de către acesta statului, precum şi dreptul statului la acţiune
împotriva magistratului, de asemenea fără nicio distincţie legată de natura procesului, sunt stabilite de art. 94
alin. 7 şi 8 din Legea nr. 303/2004.
Potrivit art.52 alin.3 din Constituţie, răspunderea statului pentru prejudiciile cauzate prin
erorile judiciare este stabilită în condiţiile legii, aceasta fiind Legea nr.303/2004, prin art.96. Însă alin.3 al
acestui articol stabileşte că persoana vătămată are drept la repararea prejudiciului cauzat prin erorile judiciare
săvârşite în procese penale în cazurile stabilite de Codul de procedură penală, cod care, în afara art.504, nu
cuprinde alte dispoziţii referitoare la repararea erorilor judiciare, iar în susmenţionatul articol interesele părţii
civile nu sunt apărate, astfel cum anterior am arătat.

175
 Pentru motivele expuse, acţiunea reclamantului nu poate fi fundamentată nici pe dispoziţiile
constituţionale, nici pe cele ale Legii 303/2004.

Cât priveşte temeinicia aplicării dispoziţiilor art.998 – 999 din Codul civil, invocate de
reclamant în acţiunea sa, prin mai multe decizii de speţă (decizia nr. 422 din 17 ianuarie 2006 a Secţiei civile,
decizia nr. 2220 din 9 martie 2007 a Secţiei civile şi de proprietate intelectuală), Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie a statuat în sensul că aceste dispoziţii privind răspunderea civilă delictuală, nu pot constitui temei pentru
antrenarea răspunderii statului pentru erorile judiciare. S-a apreciat că dispoziţiile art.504 alin. 1 din Codul de
procedură penală nu constituie o aplicare a principiilor consacrate de art. 998-999 din Codul civil, această
interpretare putând conduce la ideea că statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, are o răspundere nelimitată şi
necondiţionată, situaţie în care normele legale care reglementează răspunderea statului în alte domenii nu se mai
justifică din moment ce principiile consacrate de art. 998-999 din Codul civil sunt general aplicabile.

În sprijinul aceluiaşi raţionament este de observat că raportul juridic dintre stat şi magistrat nu
este raportul obligaţional tipic reglementat de art. 998 şi urm. din Codul civil şi nici răspunderea întemeiată pe
dispoziţiile art. 1000 alin. 3 din Codul civil care consacră răspunderea stăpânilor şi comitenţilor pentru
prejudiciul cauzat de servitorii şi prepuşii lor în funcţiile ce li s-au încredinţat. Fapta magistratului generatoare
de prejudicii nu este un fapt ilicit, iar raportul dintre stat şi magistrat nu este unul de prepuşenie. În doctrină s-a
arătat că acest raport are ca temei obligaţia statului de a organiza justiţia, în virtutea delegării puterii din partea
cetăţenilor săi.

Pentru aceste motive acest temei invocat de reclamant în acţiunea sa nu poate fi primit.

În ceea ce priveşte identificarea în jurisprudenţa CEDO a unor soluţii asupra chestiunilor

supuse analizei este de subliniat că, cu privire la măsurile asigurătorii, în perioada 1950 – 2005, CEDO nu a
pronunţat hotărâri relevante prezentei cauzei, nici sub aspectul măsurilor asigurătorii, nici al erorilor judiciare
avându-le ca victime pe părţile civile dintr-o cauză penală. Cauzele în care Curtea s-a pronunţat asupra
răspunderii statului pentru erorile judiciare au sancţionat încălcarea drepturilor procesuale ale inculpaţilor.
În schimb, în cauza Sandor c. România, pronunţată la 24 martie 2005, Curtea a reţinut că
„executarea unei hotărâri face parte integrantă din procesul civil, astfel că în lipsa executării, există o violare a
accesului la justiţie”.
În cauza Parisi şi alţi trei reclamanţi c. Italia, din 5 februarie 2004, Curtea a arătat că
impunerea unui sechestru este o măsură vizând protejarea intereselor creditorilor şi facilitării plăţii creanţelor,
însă durata excesivă a unei proceduri poate rupe justul echilibru care trebuie să existe între interesele creditorilor
de a fi plătiţi şi dreptul reclamanţilor de a-şi folosi bunurile. În caz contrar art.1 din Protocolul nr.1 este violat.
Aceeaşi încălcare a constatat-o şi în cauza Vadala c. Italia, prin hotărârea din 20 aprilie 2004.
Din cele expuse rezultă că, deşi potrivit Convenţiei, părţii civile în favoarea căreia inculpatul a
fost obligat prin hotărâre definitivă la despăgubiri civile i se recunoaşte dreptul la un proces echitabil şi la
protecţia proprietăţii, aceasta nu beneficiază de dreptul la repararea pagubei produse printr-o eroare judiciară,
atâta vreme cât debitorul său nu este statul, pentru a face aplicabile dispoziţiile art.6 alin.1 teza I din Convenţie
şi art.1 alin.1 din primul Protocol adiţional la aceasta.

5. Concluzii :

I. Măsura sechestrului s-ar fi putut dispune şi asupra bunurilor deja sechestrate, în lipsa unui
impediment legal la aceasta.
II. Acţiunea îndreptată de reclamant împotriva Statului român nu este admisibilă, nici dispoziţiile
interne, nici cele ale Convenţiei Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale
nereglementând pentru partea civilă dintr-o cauză penală, dreptul la acest tip de acţiune.

176
 SOLUŢIONAREA CERERII PETENTULUI FORMULATĂ ÎN TEMEIUL ART. 2171 C.p.p.
INVOCAREA „IMIXTIUNII” DE CĂTRE PROCURORUL DE CAZ

Dr. Grigore Adrian Grigore

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Potrivit art.2171 din Codul de procedură penală, „când există o suspiciune rezonabilă că activitatea de
urmărire penală este afectată din cauza împrejurărilor cauzei sau calităţii părţilor ori există pericolul de tulburare
a ordinii publice, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la cererea
părţilor sau din oficiu poate trimite cauza la un parchet egal în grad”.
În vederea soluţionării unei astfel de cereri, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte
de Casaţie şi Justiţie, direct sau prin procurori anume desemnaţi356, poate solicita:
1. fie dosarul cauzei, în vederea examinării sale;
2. fie o informare privind stadiul cercetărilor, ritmicitatea acestora etc., informare ce poate fi însoţită de
unele copii privind începerea urmăririi penale, respingerea unor cereri de abţinere/recuzare, plângeri de
tergiversare a cercetărilor etc.
În ambele situaţii, numai urmare a rezultatelor acestor verificări, coroborate cu verificarea veridicităţii
susţinerilor petentului privind unele aspecte ce impun trimiterea cauzei la un parchet egal în grad, cererea
formulată conform art.2171 din Codul de procedură penală, poate fi soluţionată.
Un refuz al procurorului de caz sau al celui care supraveghează efectuarea cercetărilor de către
organele de poliţie, „mascat” de o aşa-zisă „imixtiune” a procurorului ierarhic superior, nu poate fi tolerat,
constituind un precedent extrem de periculos.
Din păcate, acest lucru s-a întâmplat la nivelul Parchetului de pe lângă Judecătoria din cadrul
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău.
Astfel, petentul AB a formulat prin apărător, cerere prin care, în temeiul art.217 1 din Codul de
procedură penală, a solicitat trimiterea dosarului nr.X/P/2012 al Parchetului de pe lângă Judecătoria X, la un alt
parchet egal în grad, în vederea efectuării urmăririi penale.
În vederea soluţionării cererii, procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie a solicitat, prin procuror anume desemnat, prin intermediul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Bacău o informare privind stadiul soluţionării dosarului nr.X/P/2012, copii de pe unele înscrisuri, respectiv un
termen estimativ de soluţionare.
356
Potrivit art.65 alin.3 din Legea nr.303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, controlul exercitat de procurorul
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie se poate realiza direct sau prin procurori anume
desemnaţi.

177
 Solicitarea anexării de copii ale unor înscrisuri (rezoluţiile/ordonanţele de începere a urmăririi penale,
respingere a unor cereri de abţinere/recuzare, plângeri de tergiversare a cercetărilor etc.) avea drept cauză faptul
că, invariabil, aceste informări solicitate erau, în mod constant, incomplete, prezentând diverse neajunsuri şi
neconcordanţe.
În speţă, în mod surprinzător şi inexplicabil, procurorul care supraveghează efectuarea cercetărilor de
către organele de poliţie a formulat la 29.10.2012, în baza art.50 şi art.53 alin.4 din Codul de procedură penală,
„declaraţie de abţinere”, invocând incidenţa dispoziţiilor art.11 din Codul deontologic al judecătorilor şi
procurorilor357.
Potrivit art.11 alin.3 teza a-II-a din Codul deontologic al judecătorilor şi procurorilor, „imixtiunea în
activitatea altor judecători şi procurori este interzisă”.
În cuprinsul „declaraţiei de abţinere”, procurorul care supraveghează efectuarea cercetărilor de către
organele de poliţie arată că, prin solicitarea de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie, prin procuror anume desemnat, prin intermediul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Bacău, a unei informări privind stadiul cercetărilor în dosarul nr.X/P/2012, respectiv copii ale unor înscrisuri
(rezoluţiile/ordonanţele de începere a urmăririi penale, respingere a unor cereri de abţinere/recuzare, plângeri de
tergiversare a cercetărilor etc.), „asupra procurorului de caz se exercită influenţă, existând imixtiune în actul de
justiţie”.
Aceasta, în condiţiile în care „urmărirea penală are un caracter nepublic”, iar „la data solicitării,
urmărirea penală este în curs, cauza nefiind soluţionată”.
Prin urmare, solicitarea de „copii ale actelor într-o procedură nepublică”, ar denota „imixtiunea şi
presiunea exercitată asupra procurorului de caz”, iar „prin această modalitate este afectată imparţialitatea
organului judiciar ca principiu ce guvernează actul de justiţie”.
Un asemenea punct de vedere este contrar tuturor dispoziţiilor legale incidente şi plin de subiectivism,
reliefând o ignorare sau neînţelegere a acestora.
Potrivit Constituţie României, „judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii” 358, iar
„judecătorii numiţi de Preşedintele României sunt inamovibili, în condiţiile legii” 359.
De asemenea, conform legii fundamentale, „procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului
legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei” 360.
Similar, potrivit Legii nr.304/2004 privind organizarea judiciară, cu modificările şi completările
ulterioare, „procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, imparţialităţii şi controlului
ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei, în condiţii legii” 361.
Potrivit aceluiaşi act normativ, „dispoziţiile procurorului ierarhic superior, date în scris şi în
conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine” 362, iar „în soluţiile dispuse, procurorul
este independent, în condiţiile prevăzute de lege. Procurorul poate contesta la Consiliul Superior al
Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei judecătorilor şi procurorilor, intervenţia procurorului
ierarhic superior, în orice formă, în efectuarea urmăririi penale sau în adoptarea soluţiei” 363.
În acest context, deşi „urmărirea penală are un caracter nepublic” şi „este în curs, cauza nefiind
soluţionată”, solicitarea de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
(prin procuror anume desemnat) sau de către parchetul ierarhic superior a unei informări privind stadiul
cercetărilor, respectiv copii ale unor înscrisuri, nu poate fi apreciată nici pe departe o „imixtiune” sau „presiune”
exercitată asupra procurorului de caz, respectiv „imixtiune în actul de justiţie”.
În caz contrar, se naşte firesc următoarea întrebare: cum poate fi soluţionată, de către procurorul
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, o cerere formulată conform art.217 1 din
Codul de procedură penală, în lipsa oricăror date, a unei informări privind stadiul cercetărilor, ritmicitatea
acestora, termenul de soluţionare etc.?

357
Aprobat prin Hotărârea nr.328 din 24.08.2005 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.
358
Art.124 alin.3
359
Art.125 alin.1
360
Art.132 alin.1
361
Art.62 alin.2
362
Art.64 alin.1
363
Art.64 alin.2

178
 Similar, cum poate fi soluţionată o cerere, de către parchetul ierarhic superior sau Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, formulată conform art.209 alin.41 din Codul de procedură penală?
În ambele situaţii, nu numai că asemenea informări (însoţite, eventual, de unele înscrisuri) sunt
imperios necesare, dar se pot solicita, pentru consultare, chiar dosarele penale vizate!
Or, potrivit principiului qui potest plus, potest minus364, cine poate solicita dosarul penal, poate solicita
şi numai o informare privind stadiul cercetărilor (însoţită, eventual, de unele înscrisuri).
Per a contrario, controlul exercitat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie se poate realiza direct sau prin procurori anume desemnaţi 365.
Poate invoca procurorul de caz, într-o asemenea situaţie, existenţa unei „imixtiuni” sau „presiuni” şi să
nu dea curs acestui control, sub pretextul caracterului nepublic al urmăririi penale?
Să înţelegem că, pe cale de consecinţă logică, „argumentul” caracterului nepublic al urmăririi penale,
poate fi invocat şi în faţa inspecţiei judiciare a Consiliului Superior al Magistraturii?
Întrebarea este retorică, iar concluzia una singură: procurorii îşi desfăşoară activitatea, între altele,
potrivit principiului controlului ierarhic 366, iar potrivit Legii nr.304/2004 privind organizarea judiciară, cu
modificările şi completările ulterioare, „dispoziţiile procurorului ierarhic superior, date în scris şi în
conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine”367.
Prin urmare, în procedurile instituite de dispoziţiile art.217 1 sau art.209 alin.41 din Codul de procedură
penală, în contextul celor menţionate, procurorul de caz are obligaţia legală de a oferi informaţiile solicitate,
neputându-se prevala de caracterul nepublic al urmăririi penale!
În altă ordine de idei, se poate pune în discuţie incidenţa dispoziţiilor art.99 din Legea nr.303/2004
privind statutul judecătorilor şi procurorilor, potrivit cărora, constituie, între altele, abateri disciplinare:
a) manifestările care aduc atingere onoarei sau probităţii profesionale ori prestigiului justiţiei, săvârşite
în exercitarea sau în afara exercitării atribuţiilor de serviciu;
f) refuzul nejustificat de a îndeplini o îndatorire de serviciu;
g) nerespectarea de către procuror a dispoziţiilor procurorului ierarhic superior, date în scris şi în
conformitate cu legea.
Potrivit aceluiaşi act normativ, există rea-credinţă atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu
ştiinţă normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane 368, respectiv
gravă neglijenţă atunci când judecătorul sau procurorul nesocoteşte din culpă, în mod grav, neîndoielnic şi
scuzabil, normele de drept material ori procesual369.

364
Cine poate mai mult, poate şi mai puţin
365
Art.65 alin.3 din Legea nr.303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor
366
Art.132 alin.1 din Constituţie
367
Art.64 alin.1
368
Art.991 alin.1
369
Art.991 alin.2

179
 DREPTURI DE AUTOR - JURISPRUDENŢÂ

MIHAELA LITVIN MONICA POP

Procuror Procuror şef serviciu

1. Programele pentru calculator. Drepturile utilizatorului. Particularităţi ale infracţiunii de

reproducere neautorizată pe sistemele de calculator a programelor pentru calculator.

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Infracţiuni
privind drepturile de autor şi drepturile conexe
Indice alfabetic: Drept penal
- reproducerea neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pentru calculator
Legea nr. 8/1996, art. 1399

Potrivit dispoziţiilor art. 75 din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, utilizatorului i se acordă dreptul
neexclusiv de utilizare a programelor pentru calculator; utilizatorul nu poate transmite unei alte persoane dreptul
de utilizare a programului pentru calculator. Cesiunea dreptului de utilizare a unui program pentru calculator nu
implică şi transferul dreptului de autor asupra acestuia.
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2206 din 07 iunie 2010

Prin sentinţa penală nr.31 din 02 aprilie 2009, pronunţată de Tribunalul Sălaj, inculpata M.L. a fost
condamnată pentru săvârşirea infracţiunii de reproducere neautorizată, pe sisteme de calcul, a programelor
pentru calculator prevăzută în art. 1399 din Legea nr. 8/1996 la 5.000 lei amendă penală şi a fost obligată să
plătească părţii civile A.I suma de 11.775 euro şi părţii civile M.C suma de 4.196 euro, reprezentând despăgubiri
civile şi suma de 500 lei reprezentând cheltuieli judiciare.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut că la data de 07.06.2006, în urma unui control
efectuat de către organele de poliţie la sediul societăţii comerciale S.C. M B SRL, administrată de inculpata
M.L., au fost identificate un număr de 5 calculatoare pe care erau instalate programele: WP (pe 5 calculatoare),
O (pe 1 calculator), OP (pe 3 calculatoare).
Solicitându-se licenţele pentru achiziţionarea programelor pentru calculator, inculpata a declarat că
locuieşte mai mult în Germania unde are statut de comerciant P.F.A., iar după înfiinţarea în România a SC M B
SRL a adus la sediul acesteia 3 calculatoare din Germania pe care erau instalate sisteme de operare WP şi
programele AC şi MO şi a obţinut licenţe din partea titularilor de drepturi achiziţionate pentru P.F.A. în
Germania.
Cu toate acestea, deşi inculpata a prezentat facturile care atestau achiziţionarea în Germania în nume
propriu a unui număr de 3 produse AC, a 5 produse MW şi a 5 produse MO aceasta nu a putut prezenta
documente care să ateste consimţământul expres al titularului dreptului de autor sau reprezentantului autorizat al
acestuia privind cedarea dreptului de utilizare şi faptul că la data efectuării controlului programele pentru
calculator se aflau în mod legal în patrimoniul SC M.B SRL. Prin aceasta s-au încălcat dispoziţiile art.75 alin.1
din Legea nr.8/1996, art.12 şi art.73 alin.1 din Legea nr.8/1996.
În motivarea hotărârii, instanţa a arătat că nu poate fi primită apărarea inculpatei în sensul că nu s-a
dovedit intrarea în patrimoniul SC M.B SRL a calculatoarelor aduse din Germania şi că acestea au fost folosite

180
de inculpată ca persoană fizică autorizată, având în vedere că atât inculpata cât şi martorii audiaţi au declarat că
un număr de 3 calculatoare au fost aduse din Germania la sediul SC M.B SRL al cărei administrator este
inculpata şi au fost folosite în interesul acestei societăţi comerciale. Pe de altă parte, programele pentru care nu
s-au putut prezenta licenţe au fost identificate de organele de control pe un număr de 5 calculatoare folosite de
SC M.B SRL şi nu doar pe cele 3 care se susţine că au fost aduse din Germania.
Faptul că nu existau licenţe pentru achiziţionarea programelor pe calculator rezultă şi din declaraţiile
martorilor. R.A. declară că numiţii C.N. şi B.G. angajaţi la SC M.B SRL i-au cerut o factură pentru
achiziţionarea licenţei pentru programele MW care să poarte o dată anterioară controlului efectuat la societatea
comercială de către organele de poliţie.
De asemenea, din adresa nr.10136/24.10.2007 emisă de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor
rezultă că pentru programele pentru calculator identificate ca fiind instalate pe sistemele de calcul aparţinând SC
M.B SRL este necesară autorizarea titularului dreptului de autor, respectiv licenţa de utilizare. În adresă se
menţionează că un utilizator autorizat nu poate transmite unei alte persoane dreptul de utilizare al unui program
pentru calculator decât în situaţia în care între utilizatorul autorizat şi titularul dreptului de autor asupra unui
program pentru calculator există o prevedere contractuală în acest sens. Acest document însă inculpata nu l-a
putut prezenta.
În drept, fapta inculpatei M.L. constând în aceea că, în calitate de administrator al SC M.B SRL a
reprodus neautorizat pe mai multe calculatoare cedate şi folosite în cadrul societăţii comerciale programe de
calculator WP, O 2002 şi AC 2005 întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.139 9 din
Legea nr.8/1996, modificată, pentru care urmează a fi condamnată la 5.000 lei amendă penală ce urmează a se
executa conform art. 425 Cod procedură penală.
Împotriva sentinţei a declarat apel inculpata M.L., solicitând achitarea sa pentru infracţiunea pentru
care a fost trimisă în judecată şi respingerea pretenţiilor civile formulate de părţile civile.
Prin decizia penală nr. 24/A/2010 Curtea de Apel Cluj a admis apelul declarat de inculpată numai sub
aspectul laturii civile a cauzei, admiţând în parte cererea părţilor civile şi obligând pe inculpată să plătească
părţilor civile AI suma de 3.744,23 Euro şi MC suma de 2.690,08 Euro şi respingând restul pretenţiilor
formulate în cauză. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale hotărârii atacate.
În ceea ce priveşte condamnarea inculpatei, instanţa a reţinut că în mod corect a fost încadrată în drept
fapta comisă de inculpată, întrucât aceasta realizează elementele constitutive ale infracţiunii de reproducere
neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pentru calculator prevăzută de art. 139 9 din legea nr. 8/1996, iar
pedeapsa aplicată inculpatei a fost stabilită în limitele prevăzute de lege pentru fapta reţinută în sarcina acesteia.
Solicitarea inculpatei de a fi achitată în baza art. 10 lit. a Cod procedură penală pe motiv că ar lipsi
latura obiectivă a infracţiunii nu este întemeiată.
Inculpata locuieşte în Germania unde are statutul de persoană fizică autorizată, iar după înfiinţarea în
România a SC MB SRL a adus la sediul societăţii un număr de 3 calculatoare din Germania pe care erau
instalate sisteme de operare Wp 2002 şi programe AC şi MO pentru care avea licenţă din partea titularului de
drepturi achiziţionate pentru persoane fizice autorizate în Germania.
Inculpata a prezentat facturile care atestau achiziţionarea în Germania în nume propriu a unui număr de
3 produse AC şi a 5 produse MXP MO, precum şi a 5 produse MOP 2003, însă aceasta nu a prezentat
documente care să ateste consimţământul expres al titularului dreptului de autor sau reprezentantului autorizat al
acestuia privind cedarea dreptului de utilizare şi faptul că la data efectuării controlului programele pentru
calculator se aflau în mod legal în patrimoniul SC MB SRL, iar prin aceasta au fost încălcate dispoziţiile art. 75
alin. 1 din Legea nr. 8/1996 şi art. 12, 73 alin. 1 din Legea nr. 8/1996.
Curtea de Apel a reţinut că potrivit art. 73 din Legea nr. 8/1996 autorul unui program pentru calculator
beneficiază în mod corespunzător de drepturile prevăzute de prezenta lege, în partea I a prezentului titlu,
îndeosebi de dreptul exclusiv de a realiza şi de a autoriza: a) reproducerea permanentă sau temporară a unui
program, integral sau parţial, prin orice mijloc şi sub orice formă, inclusiv în cazul în care reproducerea este
determinată de instalarea, stocarea, rularea sau executarea, afişarea sau transmiterea în reţea; b) traducerea,
adaptarea, aranjarea şi orice alte transformări aduse unui program pentru calculator, precum şi reproducerea
rezultatului acestor operaţiuni, fără a prejudicia drepturile persoanei care transformă programul pentru
calculator; c) distribuirea şi închirierea originalului sau ale copiilor, sub orice formă, ale unui program pentru
calculator, iar potrivit art. 75 din Legea nr. 8/1996 utilizatorului i se acordă dreptul neexclusiv de utilizare a
programului pentru calculator; utilizatorul nu poate transmite unei alte persoane dreptul de utilizare a
programului pentru calculator.
Cesiunea dreptului de utilizare a unui program pentru calculator nu implică şi transferul dreptului de
autor asupra acestuia.
S-a apreciat că tot neîntemeiată este şi solicitarea inculpatei de a fi achitată în baza art. 10 lit. c Cod
procedură penală pe motiv că nu inculpata a comis fapta, ci societatea SC MB SRL în folosul căreia se utilizau
programele fără autorizaţie.

181
 Inculpata şi martorii audiaţi în cauză au arătat că un număr de 3 calculatoare au fost aduse din
Germania la sediul SC MB SRL administrată de inculpată şi folosite în interesul acestei societăţi comerciale, iar
programele pentru care inculpata nu poseda autorizaţie au fost identificate de organele de control pe un număr
de 5 calculatoare şi nu doar pe 3 dintre acestea care au fost aduse din Germania.
Din adresa nr. 1016/24.10.2007 emisă de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a rezultat că pentru
programele pentru calculator identificate ca fiind instalate pe sistemele de calcul aparţinând SC MB SRL era
necesară autorizarea titularului dreptului de autor.
În această adresă se preciza că utilizatorul autorizat nu poate transmite unei alte persoane dreptul de
utilizare al unui program pentru calculator, decât în situaţia în care între utilizatorul autorizat şi titularul
dreptului de autor asupra unui program pentru calculator există o prevedere în acest sens, însă inculpata nu a fost
în măsură să prezinte un asemenea contract.
Instanţa a considerat că facturile prezentate de inculpată trebuie însoţite şi de documente care să ateste
consimţământul expres al cedentului privind cedarea dreptului de utilizare şi faptul că la data efectuării
controlului programele pentru calculator se aflau în mod legal în patrimoniul societăţii comerciale administrată
de inculpată.
S-a apreciat ca neîntemeiată şi solicitarea inculpatei de a fi achitată în baza art. 10 lit. d Cod procedură
penală pe motiv că fapta comisă de aceasta nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii pentru care a
fost trimisă în judecată, lipsindu-i intenţia.
Din probele administrate în cauză rezultă cu certitudine că inculpata a folosit cele 5 programe pentru
calculator la societatea comercială pe care aceasta o administra, fără să posede autorizaţie în acest sens, motive
pentru care fapta săvârşită de inculpată realizează elementele constitutive ale infracţiunii pentru care aceasta a
fost trimisă în judecată, inclusiv sub aspectul laturii subiective (intenţia).
Împotriva acestei decizii a declarat recurs inculpata M.L., solicitând achitarea în baza art.11 pct.2 lit.a
rap. la art.10 lit.a din C.p.p.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia nr. 2206 din data de 07.06.2010 a admis recursul
inculpatei, dar pentru alte motive decât cele invocate şi, constatând că fapta există, dar îi lipseşte gradul de
pericol social al unei infracţiuni, în baza art. 11 pct.2 lit. a raportat la art. 10 lit. b 1 din Codul de procedură
penală cu referire la art. 181 din Codul penal, a dispus achitarea inculpatei M.L. pentru infracţiunea prevăzută de
art. 1399 din Legea nr. 8/1996, modificată, de reproducere neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pe
calculator.
În baza art. 91 litera c cu referire la art. 181 din Codul penal şi la art. 13 din Codul penal, a aplicat
inculpatei M.L. amenda administrativă, în cuantum de 1.000 RON.
A admis, în parte, cererea părţii civile MC şi a obligat inculpata la plata sumei de 1.122 Euro sau
echivalentul în lei la data plăţii şi a respins celelalte pretenţii formulate de părţile civile AI şi MC.
2. Infracţiunea de comercializare de mărfuri pirat. Elemente constitutive. Subiectul activ al
infracţiunii.
Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Infracţiuni
privind drepturile de autor şi drepturile conexe
Indice alfabetic: Drept penal
- comercializarea de mărfuri pirat
Legea nr. 8/1996, art. 1396 alin. 2, 3

Infracţiunea prevăzută de art. 1396 alin. 2, 3 din legea nr. 8/1996 poate fi săvârşită de orice comerciant,
textul de lege neprevăzând condiţia existenţei unui subiect activ calificat (persoană juridică) operator economic.
Tribunalul Mehedinţi, Secţia penală, Sentinţa nr.270 din 15.10.2009, definitivă

Prin Sentinţa penală nr.270 din 15.10.2009 a Tribunalului Mehedinţi s-a dispus în baza art.139 6 alin.2,3
din Legea nr.8/1996 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.74 -76 Cod Penal condamnarea inculpatului SRC
la o pedeapsă de 1 an închisoare cu suspendarea condiţionată a executării pe o perioadă de 3 ani, în baza
art.81,82 Cod penal.
În baza art.118 lit.f Cod penal s-a dispus confiscarea de la inculpat a 209 discuri cu memorie optică tip
CD şi DVD – produse pirat, ridicate de la acesta.
S-a respins cererea de schimbare a încadrării juridice, în sensul înlăturării dispoziţiilor alin. 3 al art.
1396.
În fapt, s-a reţinut că în perioada 16.12.2007-16.08.2008 inculpatul a fost depistat de mai multe ori de
către organele de poliţie, în timp ce comercializa în târgul Veterani din Drobeta Turnu - Severin discuri cu
memorie optică tip CD şi DVD, respectiv un număr total de 209 discuri.
S-a mai reţinut că expertizele tehnice efectuate în cauză au concluzionat că respectivele discuri au fost
fonograme şi videograme pirat ce conţineau stocate opere muzicale sub formă de fişiere cu extensia „mp32 şi
„mp4”, respectiv 17.133 opere muzicale şi audio-vizuale.

182
 Din analiza probatoriului administrat în cauză, tribunalul a reţinut vinovăţia inculpatului. Acesta, atât în
faza de urmărire penală, cât şi prin declaraţia dată în faţa instanţei a recunoscut că a comercializat CD-uri şi
DVD-uri ce nu erau originale, cunoscând că legea îi interzicea acest lucru, însă a motivat că a considerat că
astfel de fapte îi pot atrage cel mult o sancţiune pecuniară. Această recunoaştere a inculpatului se coroborează
cu depoziţiile martorilor audiaţi în cauză, procesele-verbale încheiate de organele de poliţie privind datele la
care inculpatul a fost surprins în timp ce comercializa astfel de mărfuri pirat şi rapoartele de constatare tehnico-
ştiinţifică, care au stabilit cu certitudine caracterul pirat al produselor.
Instanţa a reţinut că toate aceste probe confirmă vinovăţia inculpatului în ceea ce priveşte faptele pentru
care a fost trimis în judecată, fapte ce întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de deţinere şi
distribuire de mărfuri pirat în scop comercial, incriminată prin dispoziţiile art. 139 6 alin. 2 şi 3 din Legea nr.
8/1996, comisă în condiţiile prevăzute de art. 41 alin. 2 Cod penal. S-a reţinut şi agravanta prevăzută de alin. 3
deoarece prin distribuirea produselor pirat inculpatul a urmărit obţinerea de avantaje materiale.
Prin Decizia penală nr.47 din 25.02.2010 Curtea de Apel Craiova a respins ca nefondat apelul declarat
de inculpatul SRC.
Sentinţa a fost criticată sub aspectul nelegalităţii, susţinându-se că fapta a fost greşit încadrată juridic,
fiind reţinută în mod eronat agravanta prevăzută de aliniatul 3 al art.139 6 din Legea nr.8/1996 privind comiterea
faptei în scop comercial. S-a arătat că dispoziţiile art.139 6 alin. 9 şi 10 din Legea nr.8/1996 definesc cu claritate
scopul comercial, înţelegând prin aceasta obţinerea direct sau indirect a unui avantaj economic sau material. S-a
susţinut că scopul comercial se prezumă dacă marfa este identificată la sediul, la punctul de lucru, în anexele sau
mijloacele de transport utilizate de operatorii economici care au în obiectul de activitate reproducerea,
distribuirea, închirierea, depozitarea sau transportul de produse purtătoare de drepturi de autor ori de drepturi
conexe, însă în cauză fiind vorba de o persoană fizică ce nu are punct de lucru, sediu, şi obiect de activitate nu se
pot reţine ca fiind incidente în cauză dispoziţiile alin.3 ale art.139 6 din Legea nr.8/1996.
Curtea a apreciat ca nefondate criticile formulate de inculpat în cuprinsul motivelor de apel referitoare
la încadrarea juridică a faptei. A arătat că instanţa de fond a apreciat în mod just că cererea inculpatului de a se
schimba încadrarea juridică, în sensul de a se înlătura agravanta prevăzută de art.1396 alin.3, este neîntemeiată.
Curtea a constatat că potrivit art.139 6 alin.9 din Legea nr.8/1996, prin scop comercial se înţelege
urmărirea obţinerii direct sau indirect a unui avantaj economic ori material. În consecinţă din interpretarea
acestor dispoziţii legale rezultă că pentru săvârşirea infracţiunii este suficient ca inculpatul să deţină mărfurile
pirat în scop comercial, respectiv cu intenţia să obţină direct sau indirect un avantaj economic sau material (cum
este cazul în speţă), nefiind necesară cerinţa ca subiectul să fie calificat, respectiv operator economic, persoană
juridică, aşa cum a susţinut inculpatul, criticile formulate sub acest aspect nefiind fondate.

3. Particularităţi în legătură cu aplicarea dispoziţiilor care reglementează măsura confiscării

speciale. Legea nr. 8/1996, modificată, privind dreptul de autor şi drepturile conexe. Măsuri de siguranţă
– Confiscarea specială a sumelor de bani provenite din comercializarea mărfurilor pirat

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea generală. Dispoziţii privind confiscarea

Indice alfabetic: Drept penal
- confiscarea sumelor de bani provenite din comercializarea mărfurilor pirat
Codul penal, art. 118 lit. e

În cazul condamnării pronunţate pentru săvârşirea infracţiunii de comercializare de mărfuri pirat,

prevăzute de art. 1396 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 8/1996 modificată, sumele de bani obţinute de inculpat din
vânzarea produselor pirat se confiscă în temeiul art. 118 lit. e Cod penal, în măsura în care aceşti bani nu servesc
la despăgubirea părţilor vătămate – cumpărători de bună credinţă ai mărfurilor pirat.
Tribunalul Bacău, secţia penală, Sentinţa nr. 421/D/2.12.2009, definitivă

Prin sentinţa penală menţionată, inculpatul P.G. a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 2 ani
închisoare cu aplicarea art. 81 Cod penal pentru săvârşirea în concurs real a infracţiunilor prevăzute de art. 139 6
alin. 1 lit.a cu art. 139 6 alin. 3 din Legea nr. 8/1996, cu aplic. art.41 alin.2 Cod penal şi de art. 139 6 alin.2, , art.
1396 alin.3 din Legea nr.8/1996, cu aplic. art.41 alin.2 Cod penal.
În baza art. 139 alin. 1 din Legea nr.8/1996, art.14, art.346 Cod procedură penală şi art. 998 Cod civil
instanţa l-a obligat pe inculpat la plata despăgubirilor civile către părţile civile constituite, U.P.F.R., M.C, E.A,
V.G, B.E, S.E şi A.D.P.F.R..
În baza art. 139 alin. 3 lit. c din Legea nr. 8/1996 şi art. 118 lit. b din Cod penal, a dispus confiscarea de
la inculpat a 1650 discuri optice, 2 hard-discuri şi 10 DVD-uri. În baza art. 118 lit. e din Cod penal a dispus
confiscarea de la inculpat a sumei de 270 de lei care nu a servit la despăgubirea părţilor vătămate B.R.M. şi
G.S.N.

183
 Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut că, în urma percheziţiei efectuate la domiciliul
inculpatului la data de 25.09.2006 au fost identificate 1206 CD-uri şi DVD-uri (videograme pirat), 303 de CD-
uri şi DVD-uri (produse soft pirat) şi 132 de CD-uri (fonograme pirat).
S-a stabilit că inculpatul primea comenzi telefonice atât pentru vânzarea cât şi pentru închirierea
acestor produse pirat, inculpatul deţinând şi un catalog cu filmele pe care le putea închiria sau vinde. În timpul
cercetărilor au fost identificaţi şi 2 cumpărători de bună-credinţă, G.L.N. şi B.R.M., de la care s-au ridicat 10
DVD-uri produse pirat, însă aceştia nu s-au constituit părţi civile în cauză.
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel inculpatul, iar prin decizia penală nr. 55 din 11.05.2010 a
Curţii de Apel Bacău, s-a admis apelul inculpatului numai cu privire la cuantumul pedepselor aplicate, durata
termenului de încercare şi daunele materiale şi morale acordate părţii civile M.C. S-au redus pedepsele aplicate
inculpatului pentru cele 2 infracţiuni de la 2 ani la 1 an şi 6 luni închisoare, reducându-se şi durata termenului de
încercare de la 4 ani la 3 ani şi 6 luni. S-au redus daunele materiale acordate părţii civile Microsoft C şi s-au
înlăturat daunele morale acordate acesteia. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţe penale acordate.
Prin decizia penală nr. 3812 din 28.10.2010 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a respins, ca
nefondat, recursul declarat de inculpatul P.G.
Notă:
Sumele de bani obţinute de către inculpat din vânzarea mărfurilor pirat reprezintă un beneficiu
realizat pe nedrept de către făptuitor.
Potrivit art. 118 lit. e Cod penal, sunt supuse confiscării speciale bunurile dobândite prin
săvârşirea faptei prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate şi în măsura în
care nu servesc la despăgubirea acesteia.
4. Competenţa organelor de cercetare ale poliţiei în cazul infracţiunilor privind Legea
drepturilor de autor.

Cuprins pe materii: Drept procesual penal. Partea specială. Competenţa organelor de urmărire
penală;
Indice alfabetic: Drept procesual penal. Partea specială. Competenţa organelor
de cercetare ale poliţie.
art.207 din Codul de procedură penală
art.145 alin.1 din Legea nr.8/1996

Ofiţerii de investigare a fraudelor din cadrul serviciilor de investigare a fraudelor sunt competenţi să
efectueze acte de cercetare penală în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 8/1996 modificată şi
completată, privind drepturile de autor şi drepturile conexe.
Î.C.C.J., Secţia Penală, Decizia nr. 302 din 1 februarie 2012

Prin sentinţa penală nr. 498 din 19 octombrie 2010 a Tribunalului Cluj s-a dispus condamnarea
inculpatului GDM la o pedeapsă rezultantă de 1 an şi 6 luni închisoare cu aplicarea art. 81 Cp. pentru săvârşirea
în concurs real a infracţiunilor prevăzute de art. 139 6 alin. 1 lit. a rap. la alin. 3, art. 139 6 alin. 2 rap. la alin. 3,
art. 1396 alin. 5 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996, fiecare cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 74 lit. a, 76 lit. c Cod
penal. S-au respins ca nefondate excepţiile ridicate de inculpatul GDM.
În fapt s-a reţinut că la data de 25 iulie 2006 organele de cercetare penală din cadrul Inspectoratului de
Poliţie al Judeţului Cluj – Serviciul de Investigare a Fraudelor s-au sesizat din oficiu cu privire la faptul că
inculpatul GDM realizează, oferă şi distribuie mărfuri pirat în scop comercial şi promovează prin anunţuri
publice şi internet astfel de mărfuri. În cursul cercetărilor, prin accesarea paginii de internet a ziarului „Piaţa de
la A la Z”, organele de cercetare penală au identificat mai multe anunţuri în cuprinsul cărora erau oferite spre
vânzare produse conţinând opere muzicale, jocuri, filme şi programe soft, fiind indicat un număr de telefon de
contact precum şi un site pe care erau postate condiţiile pentru o comandă minimă de 5 produse. Produsele
comandate erau livrate exclusiv prin poştă, contravaloarea acestora fiind achitată la ridicarea coletului de către
beneficiari.
În data de 28 septembrie 2006, organele de cercetare penală au procedat la efectuarea percheziţiei
domiciliare la locuinţa inculpatului, fiind identificate un număr de 225 CD-uri şi DVD-uri care conţineau
înregistrări sonore, video şi produse soft pirat, precum şi 3 hard-discuri pe care erau reproduse (stocate) un
număr foarte mare de fişiere cu opere muzicale şi audiovizuale şi programe pentru calculator, toate fără
autorizarea titularilor de drepturi.
În cursul cercetării judecătoreşti inculpatul a invocat excepţia nulităţii absolute a actelor de cercetare şi
urmărire penală pe motiv că acestea au fost efectuate de către Serviciul de Investigare a Fraudelor, care nu este
un organ competent să efectueze astfel de acte.
Instanţa a apreciat că această excepţie nu are suport legal, fiind neîntemeiată, având în vedere
prevederile legale.

184
 Potrivit art.143 al.1 din Legea nr.8/1996 cu modificările şi completările ulterioare, constatarea
infracţiunilor prevăzute în această lege se face de către structurile specializate din cadrul IGPR şi Inspectoratul
General al Poliţiei de Frontieră. De fapt problema pusă în discuţie vizează competenţa funcţională, adică după
atribuţii, care însă nu este de natură să atragă nulitatea absolută a actelor efectuate.
În conformitate cu prevederile art.207 din Cod procedură penală, cercetarea penală se efectuează de
organele de cercetare ale poliţiei judiciare pentru orice infracţiune care nu este dată în mod obligatoriu în
competenţa altor organe de cercetare penală, ambele structuri ale Ministerului Internelor şi Reformei
Administrative (actualul Minister al Administraţiei şi Internelor – n.n.) având în componenţă lucrători de poliţie
judiciară.
Dispoziţiile generale se completează cu prevederile HG nr.1174/29.09.2005 pentru aprobarea Strategiei
naţionale în domeniul proprietăţii intelectuale care la punctul 8 reglementează măsuri strategice pentru întărirea
capacităţii administrative a IGPR. Astfel, la lit.a din acest act normativ se stabileşte necesitatea desemnării unor
ofiţeri de poliţie cu competenţe exclusive în investigarea infracţiunilor la regimul drepturilor de proprietate
intelectuală, respectiv câte un ofiţer la Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului Bucureşti, 2+6 ofiţeri la
Serviciul de Investigare a Fraudelor, 2 ofiţeri la Direcţia de Investigare a Fraudelor. Iar acest act normativ
subliniază în esenţă faptul că Serviciile de Investigare a Fraudelor au competenţă exclusivă în investigarea
infracţiunilor la regimul drepturilor de proprietate intelectuală prin ofiţeri desemnaţi şi supuşi unei specializări
în materia constatării şi cercetării infracţiunilor din acest domeniu. Ori, în cauza de faţă, actele de constatare şi
de cercetare au fost efectuate de ofiţeri din cadrul Serviciului de Investigare a Fraudelor din cadrul IPJ Cluj,
respectiv de către inspector B.S. şi P.M.
Susţinerea apărării inculpatului GDM, în sensul neefectuării constatării de către un organ specializat
din cadrul IGPR nu este fundamentată legal.
Prin decizia penală nr. 20 din 14.02.2011 a Curţii de Apel Cluj s-a admis apelul declarat de inculpat şi
s-a desfiinţat hotărârea instanţei de fond în parte, sub aspectul laturii civile, în ceea ce priveşte cuantumul
despăgubirilor civile acordate. Referitor la excepţia menţionată, în opinia instanţei de apel este superfluă
solicitarea apărătorului inculpatului de a se dispune restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi
penale – în mod corect instanţa de fond respingând această solicitare. Curtea de Apel Cluj a achiesat la
motivarea instanţei de fond – Tribunalul Cluj, constatând că activitatea ofiţerilor se desfăşoară în baza Legii nr.
360/2002, a Legii nr. 218/2002, art. 26 din Legea nr. 364/2004 şi art. 207 Cod procedură penală, aceştia având
competenţe de constatare şi cercetare a infracţiunilor pedepsite de Legea nr. 8/1996 cu modificările şi
completările ulterioare.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia penală nr. 302 din 1.02.2012 a respins recursul declarat
de inculpatul GDM. În ceea ce priveşte susţinerea inculpatului în sensul că lucrătorii din cadrul IPJ Cluj –
Serviciul de Investigare a Fraudelor nu aveau competenţa materială pentru a efectua acte de urmărire penală,
raportat la dispoziţiile art. 145 din Legea nr. 8/1996, instanţa supremă a considerat că această critică este
neîntemeiată deoarece art. 145, text invocat de apărare, se referă numai la constatarea infracţiunilor, care are loc
de anumite organe ale statului, astfel:
- art. 145 alin. 1- constatarea infracţiunilor prevăzute în prezenta lege se face de către
structurile specializate ale Inspectoratului General al Poliţiei Române şi Inspectoratului General al Poliţiei de
Frontieră
- art. 145 alin. 2 – constatarea infracţiunilor prevăzute la art. 139 6 alin. 6, art. 1398, art. 1399 şi
art. 143 se face şi de către Inspectoratul General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiilor, iar a celor
prevăzute la art. 1396, 1398 şi 1411 se poate face şi de către Jandarmeria Română, în condiţiile prevăzute de art.
214 din Codul de procedură penală.
Sunt concludente şi pertinente, aşa cum au reţinut cele două instanţe, şi dispoziţiile art. 207 C.pr.pen.,
cu trimitere la pct. 8 lit. a din HG nr. 1174/2005, ambele cu referire la critica apărării privind necompetenţa
organelor de cercetare penală.
5. Percheziţia în sistem informatic şi constatarea tehnico-ştiinţifică

Cuprins pe materii: Drept procesual penal. Partea generală. Probele şi mijloacele de probă.
Efectuarea percheziţiilor. Constatarea tehnico-ştiinţifică.
Indice alfabetic: Drept procesual penal. Partea generală.
- Percheziţia informatică. Autorizaţie de percheziţie informatică. Constatarea tehnico-ştiinţifică.
art. 56 alin. 4 din Legea nr. 161/2003
art. 100 alin. 3 din Cod procedură penală

Din coroborarea dispoziţiilor art. 56 alin. 1 şi alin. 4 din Legea nr. 161/2003, art. 100 alin. 3 şi alin. 6
din Codul de procedură penală rezultă că pentru cercetarea unor sisteme de calcul este necesară o autorizaţie de
percheziţie în sistem informatic emisă de judecător, iar această percheziţie informatică nu poate fi efectuată
înainte de începerea urmăririi penale.

185
 Tribunalul Cluj, sentinţa penală nr. 486 din 12 octombrie 2010, definitivă

Prin sentinţa penală nr. 486 din 12 octombrie 2010 a Tribunalului Cluj s-a dispus, în temeiul art. 11 pct.
2 lit. a raportat la art. 10 lit. a Cod procedură penală achitarea inculpatei PNM sub aspectul săvârşirii infracţiunii
prevăzute de art. 1399 din Legea nr. 8/1996, modificată prin Legea nr. 329/2006, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod
penal.
În baza art. 346 alin. 3 Cod procedură penală s-a respins ca neîntemeiată acţiunea civilă exercitată în
cadrul procesului penal de părţile civile MC şi AI.
Prin actul de sesizare s-a reţinut că în perioada februarie-octombrie 2006 inculpata a reprodus prin
stocare în mod neautorizat pe hard-discurile calculatoarelor aflate în incinta punctului de lucru al SC IT SRL
mai multe programe pentru calculator fără autorizarea titularilor de drepturi, cauzându-le acestora un prejudiciu
în cuantum de 10.453 USD şi 17.000 Euro.
În fapt, la data de 12 octombrie 2006 ofiţeri din cadrul IPJ Cluj – Serviciul de Investigare a Fraudelor
împreună cu specialişti din cadrul ORDA s-au deplasat la punctul de lucru al firmei IT SRL în vederea efectuării
unor verificări, constatându-se prezenţa unui număr de 13 unităţi centrale. Inculpata, în calitate de administrator
al firmei, nu a prezentat dovada deţinerii autorizărilor necesare pentru reproducerea soft-urilor de tip creaţie, joc
şi a sistemelor de operare. În urma controlului au fost ridicate un număr de 14 HDD-uri, în vederea supunerii
acestora unei constatări tehnico-ştiinţifice de către ORDA. Din procesul-verbal de control întocmit de către
organele de cercetare penală şi semnat fără obiecţiuni de către inculpată rezultă că hard-discurile au fost
ambalate într-o cutie de carton pe care s-a aplicat ştampila firmei inculpatei în prezenţa acesteia.
Cele 14 hard-discuri ridicate de la inculpată au fost verificate de către un expert ORDA, în baza art.
137 alin. 1 şi art. 138 alin. 1 lit. j din Legea nr. 8/1996. Urmare verificării acestor obiecte s-a întocmit un raport
de constatare tehnico-ştiinţifică din care a rezultat că pe hard-discurile examinate s-au descoperit reproduse în
modalitatea instalare/stocare programe pentru calculator tip joc şi programe pentru calculator care necesitau
autorizare din partea titularilor drepturilor, precum şi programe şi soft-uri copiate de pe internet pentru care nu
este necesară licenţă pentru reproducere, regimul de utilizare fiind freeware/shareware.
Având în vedere rezultatul controlului, la data de 9 martie 2007 s-a dispus începerea urmăririi penale
faţă de învinuită pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 139 9 din Legea nr. 8/1996 modificată, cu
aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal şi pentru art. 139 6 alin.1 lit. a, alin. 2 şi 3 din acelaşi act normativ, însă pentru
aceasta din urmă procurorul a dispus o soluţie de neurmărire, cercetările fiind continuate pentru art. 139 9.
Analizând actele şi lucrările dosarului cu privire la existenţa infracţiunii prevăzute de art. 139 9 din
Legea nr. 8/1996, instanţa a constatat următoarele:
Programele pentru calculator, conform art. 7 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 formează obiectul
dreptului de autor, alături de operele literare, ştiinţifice etc.
În conformitate cu dispoziţiile art. 56 alin. 1 din Legea nr. 16172003, în vigoare la data săvârşirii faptei
deduse judecăţii, ori de câte ori pentru descoperirea şi strângerea probelor este necesară cercetarea unui sistem
informatic sau a unui suport de stocare a datelor informatice, organul competent prevăzut de lege poate dispune
efectuarea unei percheziţii. Alineatul 4 al articolului mai sus evidenţiat arată că dispoziţiile din Codul de
procedură penală referitoare la efectuarea percheziţiei domiciliare se aplică în mod corespunzător.
Potrivit art. 100 Cod procedură penală, când persoana căreia i s-a cerut să predea vreun obiect sau
vreun înscris dintre cele arătate la art. 98 Cod procedură penală, tăgăduieşte existenţa sau deţinerea acestora,
precum şi ori de câte ori există indicii temeinice că efectuarea unei percheziţii este necesară pentru descoperirea
şi strângerea probelor, se poate dispune efectuarea acesteia.
Percheziţia domiciliară, în conformitate cu prevederile art. 100 alin. 3 Cod procedură penală, poate fi
dispusă numai de judecător, prin încheiere motivată, în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, sau în
cursul judecăţii. În cursul urmăririi penale, percheziţia domiciliară se dispune de judecătorul de la instanţa căreia
i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă sau de la instanţa corespunzătoare în grad aceleia în a
cărei circumscripţie se află sediul parchetului din care face parte procurorul care efectuează sau supraveghează
urmărirea penală. În baza încheierii, judecătorul emite de îndată autorizaţia de percheziţie. Complinitor, potrivit
alin. 6 al art. 100 Cod procedură penală, percheziţia domiciliară nu poate fi dispusă înainte de începerea
urmăririi penale.
În speţă, deşi dispoziţiile art. 56 din Legea nr. 161/2003 au un conţinut imperativ, cercetarea sistemelor
de calcul ridicate de la inculpată s-a realizat nu doar fără autorizarea judecătorului, prin pronunţarea unei
încheieri de autorizare a percheziţiei informatice, ci mai mult, activitatea s-a desfăşurat înainte de însăşi
sesizarea din oficiu (la data de 09.01.2007) cu privire la săvârşirea infracţiunii deduse judecăţii, urmată de
începerea urmăririi penale dispusă numai la data de 09.03.2007. Se constată astfel o încălcare flagrantă a
dispoziţiilor legale care instituie procedura percheziţiei domiciliare şi informatice, în condiţiile în care raportul
de constatare tehnico-ştiinţifică este datat 19.12.2006.
Or, potrivit art. 64 alin. 2 Cod procedură penală, mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi
folosite în procesul penal.

186
 Desigur că pentru dovedirea existenţei infracţiunilor prevăzute de art. 139 9 din legea nr. 8/1996 privind
dreptul de autor şi alte drepturi conexe, cercetarea sistemului informatic era esenţială, însă o asemenea cercetare
nu era posibilă în lipsa unei percheziţii informatice autorizate de către judecător. Că logica aceasta este corectă o
demonstrează şi practica actuală a organelor de urmărire penală, care solicită autorizarea unei percheziţii
domiciliare, iar în situaţia în care de la domiciliul celui percheziţionat se ridică sisteme de calcul, se solicită
judecătorului autorizarea unei percheziţii informatice.
Ţinând seama că principala probă ce susţine existenţa infracţiunii de reproducere neautorizată pe
sisteme de calcul a unor programe de calculator, prevăzută de art. 139 9 din Legea nr. 8/1996 a fost obţinută
ilegal, instanţa de judecată o va înlătura.
Deşi este adevărat că în procesul penal nici o probă nu are o valoare dinainte stabilită, astfel cum
dictează dispoziţiile art. 63 alin. 2 Cod procedură penală, iar aprecierea fiecărei probe se face numai în urma
examinării tuturor probelor, totuşi se poate constata că în prezenta cauză martorii audiaţi nu furnizează
informaţii de natură a susţine acuzarea, iar declaraţiile inculpatei sunt în sensul de a nu recunoaşte vinovăţia.
Curtea de Apel Cluj, prin decizia penală nr. 99/09.05.2011 a respins ca nefondat apelul Parchetului de
pe lângă tribunalul Cluj.

Notă: Necesitatea obţinerii unei autorizaţii de percheziţie pentru accesarea sistemelor

informatice este prevăzută expres şi în Ghidul Antipiraterie Software, realizat în colaborare de Parchetul
de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Inspectoratul General al Poliţiei Române şi Business
Software Alliance, care se doreşte a fi un îndrumar în investigarea şi soluţionarea cauzelor având ca
obiect infracţiuni prevăzute şi pedepsite de Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor.

MĂRCI

1. Aplicarea legii penale mai favorabile. Art. 83 alin. 1 din Legea nr. 84/1998 şi art. 90 alin. 1 din
Legea nr. 84/1998 modificată şi republicată

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea generală. Aplicarea legii penale mai favorabile

Indice alfabetic: Drept penal, Art. 13 Cod penal

În cazul infracţiunii de punere în circulaţie, fără drept, a unui produs purtând o marcă identică cu o marcă
înregistrată pentru produse identice sau similare şi care îl prejudiciază pe titularul mărcii, săvârşită sub imperiul
Legii nr. 84/1998 nemodificate pentru fapte judecate când erau în vigoare dispoziţiile Legii nr. 84/1998
modificate prin Legea nr. 66/2010 şi republicate, este obligatorie aplicarea legii penale mai favorabile, conform
Codului penal.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, decizia penală nr. 3384 din 4.10.2011

Prin sentinţa penală nr. 441 din 19 noiembrie 2010 a Tribunalului Maramureş inculpatul I.G. a fost
condamnat la o pedeapsă de 500 lei amendă penală pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 83 alin. 1 lit.
b din Legea nr. 84/1998 modificată cu aplicarea art. 13 Cod penal şi a art. 74 lit. a,c Cod penal, după schimbarea
încadrării juridice a faptei, conform art. 334 Cod procedură penală, din infracţiunea prevăzută de art. 83 alin. 1
lit. b din Legea nr. 84/1998.
S-a respins excepţia lipsei plângerii prealabile a părţii civile compania A.S. AG, formulată de
inculpat.
În temeiul art. 84 alin. 1 din Legea nr. 84/1998 s-a dispus confiscarea şi distrugerea cantităţilor de 46
treninguri şi 6 jachete, purtând însemnele mărcii înregistrate.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut că în cursul anului 2009 inculpatul, în calitate
de administrator al firmei S.C. E SRL, a achiziţionat şi pus în vânzare la punctul său de lucru 46 treninguri şi 6
jachete purtând inscripţia mărcii X – bunuri contrafăcute, fiind depistat cu ocazia unui control efectuat la data de
4 noiembrie 2009.
Faţă de probele administrate în cauză, tribunalul a apreciat că fapta inculpatului întruneşte
elementele constitutive ale infracţiunii de punere în circulaţie, fără drept, a unui produs purtând o marcă identică
cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare şi care îl prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate
prevăzute de art. 83 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 modificată cu aplicarea art. 13 Cod penal. Instanţa a
procedat la schimbarea încadrării juridice dată faptei inculpatului din infracţiunea prevăzută de art. 83 alin. 1 lit.
b din Legea nr. 84/1998, întrucât la data comiterii faptei (în anul 2009) era în vigoare art. 83 alin. 1 lit. b din
Legea nr. 84/1998 (modificată în 2005), potrivit căreia pedeapsa pentru această infracţiune este închisoare de la
3 luni la 3 ani sau amendă de 15 milioane lei. La data pronunţării hotărârii instanţa a reţinut că este în vigoare

187
art. 90 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 modificată în anul 2010, potrivit căreia pedeapsa pentru această
infracţiune este închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă de la 50 milioane lei la 150 milioane lei, iar primul
text legal menţionat (art. 83 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 modificată în 2005) este mai favorabil,
impunându-se a fi reţinut pentru încadrarea juridică dată faptei inculpatului, cu aplicarea art. 13 Cod penal.
Hotărârea a rămas definitivă prin decizia penală nr. 35/A/03.03.2011 a Curţii de Apel Cluj, prin care s-
a respins ca nefondat apelul inculpatului şi irevocabilă prin decizia penală nr. 3384 din 4.10.2011 a Înaltei Curţi
de Casaţie şi Justiţie, prin care a fost respins recursul formulat de inculpat, menţinându-se hotărârea instanţei de
fond.
Notă: Pentru faptele săvârşite până la data de 9 mai 2010 (data intrării în vigoare a Legii nr.
66/2010), dar urmărite şi judecate după această dată, încadrarea juridică se face în temeiul art. 83 alin. 1
din Legea nr. 84/1998 nemodificată, cu aplicarea dispoziţiilor art. 13 Cod penal, aceasta fiind legea mai
favorabilă. Pentru determinarea legii mai favorabile trebuie examinate atât condiţiile în care fapta este
incriminată şi atrage răspunderea penală cât şi condiţiile de sancţionare a acesteia. Analizând comparativ
textele celor două legi, se constată că dispoziţiile Legii nr. 84/1998 înainte de modificare sunt cele mai
favorabile. Prin noua lege republicată, pedepsele stabilite sunt mai severe, incriminându-se totodată şi
alte fapte ca infracţiuni şi prevăzându-se de asemenea modalităţi de săvârşire care au caracter agravant
(art. 90 alin. 2). În consecinţă, corecta încadrare juridică trebuie făcută conform legii vechi, cu aplicarea
art. 13 Cp.
Pentru faptele comise în perioada 9 mai 2010 – 27 iunie 2010 (data intrării în vigoare a
Legii nr. 84/1998 republicată), dar urmărite şi judecate după această dată se vor reţine dispoziţiile art. 83
alin. 1, aşa cum au fost modificate prin Legea nr. 66/2010, fără a mai fi necesară aplicarea art. 13 Cod
penal. Aceasta deoarece prin Legea nr. 84/1998 republicată doar s-a dat articolelor o nouă numerotare,
normele acesteia fiind însă identice cu cele ale Legii nr. 66/2010, astfel încât nu se poate susţine că una
dintre cele două legi este mai favorabilă.

2. Anularea înregistrării mărcii

Cuprins pe materii: Drept civil. Dispoziţii civile prevăzute în legi speciale. Legea nr. 84/1998 privind
mărcile şi indicaţiile geografice
Indice alfabetic: Drept civil. Anularea înregistrării mărcii

În anumite situaţii, instanţa poate dispune anularea înregistrării unei mărci individuale combinate cu
element verbal şi element figurativ, dacă se constată lipsa caracterului distinctiv al acesteia şi faptul că a fost
înregistrată cu rea-credinţă.
Tribunalul Bucureşti, secţia a IX-a civilă,
sentinţa nr. 140 din 01.02.2011, definitivă

Prin Sentinţa Civilă nr.140 din 01.02.2011 a Tribunalului Bucureşti – Secţia a IV a Civilă, s-a dispus
admiterea cererii formulată de reclamanţi, anularea înregistrării mărcii individuale combinate nr.80310 cu
element verbal SIP DPT şi element figurativ color, având numărul de depozit naţional M2006 09778 pentru
produse din clasa 20 având ca obiect cruci, sau componente în formă de cruci pentru lipsa caracterului distinctiv,
precum şi anularea înregistrării mărcii individuale combinate nr.80310 cu element verbal SIP DPT şi element
figurativ color, având numărul de depozit naţional M 2006 09778 pentru toate produsele din clasa 20 pentru care
s-a acordat protecţia, pentru înregistrare cu rea-credinţă.
Pentru a dispune aceasta, instanţa a reţinut că prin cererea înregistrată la data de 18.05.2009,
reclamanţii TT, SG şi alţii au chemat în judecată pe pârâţii PDT şi Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci,
solicitând, în baza art. 48 lit. a şi c din Legea nr. 84/1998, anularea înregistrării de către pârâţi a mărcii ce face
obiectul Certificatului de înregistrare emis în baza Deciziei OSIM şi obligarea OSIM la radierea din Registrul
Naţional al mărcilor înregistrate a mărcii disputate. În motivarea cererii, reclamanţii au arătat că forma
elementului figurativ al mărcii disputate, precum şi culoarea albastru revendicată la înregistrarea acesteia sunt
folosite în comuna Săpânţa din judeţul Maramureş de mai bine de 50 de ani la confecţionarea de cruci cu un
anumit specific pentru această zonă geografică.
În esenţă, pe baza probelor administrate, instanţa a reţinut că marca înregistrată este lipsită în mod
evident de caracter distinctiv, înregistrarea sa realizându-se cu nerespectarea art.5 alin.1 lit.a din Legea
nr.84/1998, având în vedere că semnul figurativ redă cu fidelitate specificitatea crucii ce a devenit un simbol
pentru Cimitirul din Săpânţa, în culoarea albastră caracteristică aceluiaşi model de cruce iar împrejurarea
adăugării unor elemente grafice reprezentate de literele SIP DIP elementul figurativ reprezentat de o cruce nu
este în măsură să înlăture lipsa de distinctivitate a mărcii, privite în ansamblul său, şi nici caracterul uzual al
elementului figurativ din compunerea acesteia, având în vedere caracterul dominant al acestuia.

188
 Instanţa a reţinut că distinctivitatea semnului ca marcă nu trebuie înţeleasă ca originalitate a semnului,
ca noutate sau creativitate a acestuia, ci se referă la aptitudinea semnului înregistrat de a deosebi bunurile sau
serviciile unui comerciant de bunuri sau servicii similare sau identice ale altui comerciant.
Or, semnul este de fapt identic prin toate elementele sale – formă, contur, culoare, cu forma crucilor
mormintelor din Cimitirul Vesel, Săpânţa, cruci a căror formă a devenit uzuală în zonă.
În ceea ce priveşte reaua-credinţă, instanţa a reţinut că pârâtul a acţionat cu rea-credinţă la data
înregistrării mărcii, în frauda intereselor reclamanţilor, scopul înregistrării mărcii fiind acela de a obţine un
monopol injust în privinţa comercializării unor obiecte al căror meşteşug este practicat în zona Maramureşului,
de mulţi meşteri locali şi de o perioadă îndelungată.
Reaua-credinţă a pârâţilor rezultă şi din conduita lor ulterioară, prin trimiterea de notificări
reclamanţilor în scopul interzicerii comercializării produselor de artizanat sau permiterea acestei activităţi numai
în schimbul plăţii unei redevenţe, ceea ce demonstrează că unicul scop al înregistrării mărcii a fost de a se
înlătura de pe piaţă alţi concurenţi şi de a obţine monopolul asupra unor produse care la data depozitului erau
confecţionate şi comercializate şi de reclamanţi.
În concluzie, s-a reţinut reaua-credinţă sub aspect obiectiv, constând în cunoaşterea de către pârât a
împrejurării că reclamanţii foloseau la rândul lor legitim semnul supus înregistrării, cât şi sub aspect subiectiv,
reprezentat de intenţia pârâtului de a interzice reclamanţilor comercializarea crucilor de tip Săpânţa.
Din verificările efectuate pe portalul instanţelor, rezultă că, prin decizia din data de 27.01.2012, Curtea
de Apel Bucureşti a respins apelul pârâtului ca nefondat.

Notă:
Verificarea litigiilor între părţile unui proces civil pot lămuri aspecte esenţiale soluţionării unei
cauze penale referitoare la stabilirea încălcării drepturilor exclusive ale titularului unei mărci
înregistrate.

189
 CAUZE SOLUŢIONATE AVÂND CA OBIECT INFRACŢIUNI CONTRA
DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ

Dana Cristina Burduga

Procuror șef birou

1. Bune practici
A. Punerea la dispoziţia publicului, prin internet, a operelor protejate
Practica recentă a evidenţiat o creştere a numărului faptelor de punere la dispoziţia publicului, prin
internet, fără consimţământul titularilor de drepturi, a operelor sau a produselor purtătoare de drepturi conexe ori
de drepturi sui-generis ale fabricanţilor de baze de date ori a copiilor acestora, indiferent de suport, prevăzută de
art.1398 din Legea nr.8/1996.
În perioada de referinţă au fost întocmite rechizitorii în acest gen de cauze de către procurori din cadrul
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Alba Iulia.
Pentru a facilita administrarea probatoriului în cauze de această natură, care comportă anumite
particularităţi în ceea ce priveşte tactica de investigare, vom prezenta un studiu de caz în detaliu, întemeiat pe
situaţia de fapt şi cercetările efectuate în cauza în care Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –
Secţia de urmărire penală şi criminalistică a întocmit, la data de 8.02.2012, rechizitoriul nr.336/P/2011 privind
pe inculpaţii Boioglu Paul şi Şerban Gina Adriana, condamnaţi de Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti prin
hotărârea pronunţată la data de 28.05.2012 în dosarul nr.5556/301/2012.
Situaţia de fapt
Sesizarea din oficiu a avut ca obiect faptul că autori necunoscuţi, prin intermediul site-ului
„TORRENTBITS.ro”, pun la dispoziţia publicului opere (filme, programe, jocuri, muzică), care pot fi
descărcate direct de pe această pagină web. În urma cercetărilor s-a stabilit că locaţia serverului pe care este
găzduit site-ul se află la adresa ….iar cei în cauză utilizează numerele de telefon….
În urma percheziţiei domiciliare efectuate la adresa respectivă, unde locuia inculpata B, au fost
identificate 4 unităţi centrale de calculator şi un număr de 5130 CD-uri şi DVD-uri. Raportul de constatare
tehnico-ştiinţifică întocmit de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a stabilit că HD-urile conţin stocate
programe pentru calculator, fişiere cu muzică şi opere audiovizuale, fără autorizarea titularilor de drepturi, iar
CD-urile şi DVD-urile sunt produse pirat, înregistrate cu muzică, opere audiovizuale (filme) şi programe pentru
calculator
În urma cercetărilor efectuate s-a stabilit că inculpatul A a achiziţionat de la Institutul Naţional de
Cercetare şi Dezvoltare în Informatică domeniul de internet www.torrentbits.ro iar ulterior a creat site-ul
respectiv, găzduit pe un calculator server aflat în apartamentul situat la adresa la care s-a efectuat percheziţia
domiciliară. Pentru serviciile de internet, inculpatul a încheiat contract cu o societate de profil, accesul urmând a
fi furnizat la 2 locaţii iar IP-urile alocate fiind …. Cei doi inculpaţi au utilizat site-ul pentru a realiza o legătură
între membrii acestuia, prin intermediul căreia se puteau descărca opere sau produse purtătoare de drepturi
conexe (filme, programe de calculator, clipuri video, muzică). Acestea erau puse la dispoziţia membrilor site-
ului de către anumite persoane care aveau drept de upload (încărcare), printre care şi cei în cauză, sub
pseudonimele X şi Y. Filmele care erau puse la dispoziţia membrilor site-ului erau descărcate de către inculpaţi
de pe diferite site-uri din ţară şi din afara ţării, erau traduse şi copiate pe DVD-uri, iar apoi erau încărcate pe
site-ul în cauză de unde toţi cei interesaţi le puteau copia.
Pentru accesarea site-ului www.torrentbits.ro era necesară înregistrarea prin intermediul unui formular
în care se menţiona numele de utilizator (user-ul) dorit şi parola, iar acceptul din partea administratorului site-

190
ului era dat prin intermediul adresei de poştă electronică (e-mail), menţionată de user în formularul de
înregistrare. După ce primea acceptul din partea administratorului, utilizatorul putea intra în conţinutul site-ului
(se putea loga) folosind numele de user şi parola înregistrată.
Cu ocazia accesării site-ului de către ofiţeri de poliţie judiciară, a rezultat că acesta ajunsese la un
număr de 16.250 de utilizatori înregistraţi, care descărcau sau încărcau diferite opere sau produse purtătoare de
drepturi conexe. Site-ul cuprindea şi secţiunea Top 10 Uploaders, în cadrul căreia figurau şi inculpatul A (sub
numele de cont X) cu o cantitate uploadată de 20.71 TB şi inculpata B (sub numele de cont Y) cu 10.12 TB.
Inculpaţii aveau gradul de sysop (system operator) în utilizarea respectivului domeniu web, termenul desemnând
de fapt un administrator al unui sistem informatic cu utilizatori multipli sau al unor servicii de reţea bazate pe
internet. În administrarea site-ului aceştia erau ajutaţi de către moderatori, administratori, supervisori, uploaderi
etc. (circa 26 de persoane care nu au fost identificate).
Site-ul www.torrentbits.ro a funcţionat cu ajutorul programelor de file-sharing Azureus, BitTorrent,
BitTornado, ABC şi altele, care permit copierea (reproducerea) fişierelor dorite în fragmente, de la toţi
utilizatorii care au aceste fişiere în calculator, iar în final aceste fragmente sunt asamblate într-un tot unitar.
În cadrul site-ului exista şi un anunţ prin care utilizatorii erau invitaţi să facă donaţii în vederea
susţinerii site-ului, urmând să obţină în schimb beneficii în cadrul acestuia.
În baza autorizaţiei emisă de judecător a fost efectuată o percheziţie domiciliară la locuinţa inculpatei
B, fiind identificate 4 sisteme de calcul care în acel moment erau conectate la internet şi un număr total de 5130
CD-uri şi DVD-uri înregistrate cu muzică, filme şi programe pentru calculator. În prezenţa organelor de poliţie
şi a martorilor asistenţi, inculpaţii au declarat că unul dintre calculatoare este server, pe acesta fiind găzduit site-
ul Torrentbits.ro, arătând că au încărcat (upload) pe acest site diverse filme, care puteau fi copiate (download)
de clienţi (useri), în număr de aproximativ 16.000.
În baza autorizaţiei de percheziţie în sistem informatic emisă de judecător, a fost efectuată de către
experţi din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor o constatare tehnico-ştiinţifică preliminară asupra
celor 4 unităţi centrale de calculator, în prezenţa celor doi inculpaţi şi a apărătorului ales al acestora. Cu această
ocazie au fost verificate cele 8 bucăţi hard-discuri demontate de pe cele 4 unităţi centrale, efectuându-se capturi
de ecran cu privire la înregistrările stocate pe fiecare dintre acestea. Ulterior a fost întocmit un raport de
constatare tehnico-ştiinţifică asupra hard-discurilor şi asupra celor 5130 discuri optice.
S-a constatat astfel că hard-discurile conţin reproduse programe pentru calculator pentru a căror
stocare/instalare/utilizare este necesară licenţa din partea titularilor de drepturi, opere audiovizuale şi programe
în regim shareware (partajare) şi freeware (folosire gratuită), precum şi opere muzicale, imagini reprezentând
coperte şi feţe inactive de videograme tip CD şi DVD. S-a precizat că programele pentru calculator (mai puţin
cele freeware şi shareware), operele muzicale şi audiovizuale şi imaginile reprezentând coperte de videograme
identificate sunt supuse reglementărilor legislaţiei privind protecţia drepturilor de autor şi a drepturilor conexe.
În urma autorizaţiei emisă de judecător au fost interceptate convorbirile telefonice efectuate de la
posturile telefonice aparţinând inculpatului A, discuţiile purtate fiind relevante pentru probarea activităţii
infracţionale desfăşurate de inculpaţi.
Având în vedere că în constatarea tehnico-ştiinţifică preliminară erau cuprinse numai date privind
inventarierea şi enumerarea programelor şi fişierelor instalate/stocate pe hard-discurile respective, în cauză s-a
dispus completarea acesteia, cu următoarele obiective :
• Identificarea clientului care a folosit programul „torrente” sau DC ++, menţionându-se că prin
printurile capturilor de ecran efectuate pe hard-diskuri a rezultat existenţa mai multor
programme care pot fi utilizate în reţelele P2P, de ex. BitComet ;
• Identificarea numărului, denumirii şi mărimii fişierelor (torrent) download–ate şi upload–ate
prin intermediul tracker-ului www.torrentbits.ro;
• Identificarea tipului şi denumirii operelor care au fost reproduse prin corespondenţă cu
fişierele torrent ;
• Identificarea raţiei (raport download/upload) între operele reproduse (copiate) şi în acelaşi
timp puse la dispoziţia publicului;
• Reactivarea, în măsura în care este posibil, a informaţiilor de pe hard-diskul serverului utilizat.
În urma reverificării celor 8 hard-discuri, au fost identificate mai multe programe de tip torrent şi DC+
+, opere descărcate şi transmise prin aceste programe, s-au stabilit cantitatea de download şi upload, raţia,
precum şi operele transmise prin intermediul trackerului www.torrentbits.ro, toate acestea fiind cuprinse într-un
raport de constatare tehnico-ştiinţifică al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor. În raport s-a reţinut că, în
urma reverificării hard-discului…., s-a constatat că acesta conţine instalat sistemul de operare Microsoft
Windows XP Professional, iar denumirea userului acestui sistem este Y. Hard-discul conţine instalate
programele BitComet 0.70 şi uTorrent 1.6.1., în cadrul acestuia din urmă constatându-se existenţa a 25 fişiere cu
extensia „.torrent”, care au permis descărcarea (download) şi punerea la dispoziţia publicului (upload) de opere
purtătoare de drepturi de autor şi drepturi conexe (opere audiovizuale). Cele 25 de fişiere fac trimitere la

191
folderul denumit „emerix”, identificat pe hard-discul marca… folder în care au fost identificate opere
audiovizuale reproduse (downloadate) prin intermediul fişierelor „.torrent” identificate în programul menţionat
mai sus.
S-a stabilit de asemenea că programul „uTorrent 1.6.1.” afişează o cantitate totală de download de 246
GB şi o cantitate totală de upload de 398 GB. Timpul total de rulare al programului a fost de 308 ore, iar
numărul de fişiere cu extensia .torrent adăugate de către utilizatorul programului a fost de 90. Raportul
precizează şi faptul că prin intermediul acestui sistem de operare şi userul de sistem denumit Y a fost accesat
site-ul www.torrentbits.ro .
În privinţa celorlalte hard-diskuri s-au constatat aspecte similare.
În urma accesării programelor DC++ 0.25 şi ODC 5.31 s-a constatat că acestea prezintă la rubrica
„Nick” (nickname – pseudonim, nume de cont) denumirea X, iar la rubrica Description apare completat
www.torrentbits.ro. În cadrul secţiunii Downloads au fost identificate 2 foldere, care conţineau 2 opere
audiovizuale şi o operă muzicală.
S-a stabilit că acest hard-disc mai conţine instalat şi programul Yhub, folosit pentru găzduirea şi setarea
hub-urilor de tip DC++. În cadrul opţiunii Settings apare setat hub-ul cu denumirea TorrentBITS.ro, iar în cadrul
opţiunii Accounts apar setaţi userii purtând denumirea X şi Y.
Reprezentanţii titularilor drepturilor încălcate prin activitatea desfăşurată de cei doi învinuiţi s-au
constituit părţi civile după cum urmează: Asociaţia Industriei Muzicale din România (AIMR) – producătorii de
înregistrări sonore (titulari de drepturi conexe) pentru fonogramele puse la dispoziţia publicului ; Societatea
Civilă de Avocaţi „M.Găvenea & M.Popescu”, în calitate de reprezentant al Microsoft Corporation, Adobe
Systems Incorporated şi Symantec Corporation – titulari ai dreptului de autor asupra programelor pentru
calculator ; Societatea Civilă de Avocaţi „Burchel&Asociaţii”, în calitate de reprezentant al Electronic Arts Inc.-
titular de drept de autor, pentru reproducerea neautorizată de programe (jocuri de calculator) pe unităţile centrale
şi DVD-urile ridicate de la învinuiţi.
Reprezentanţii Motion Pictures Association (MPA) – Asociaţia Producătorilor de Film Americani
(titulari de drepturi conexe) nu a răspuns solicitărilor de a comunica dacă au fost prejudiciaţi.
Discuţie teoretică cuprinsă în rechizitoriu
Pe platforma internetului se pot construi două tipuri de reţele prin care să se efectueze schimbul de
fişiere: reţele peer-to-peer (P2P) şi reţele bazate pe server.
Într-o reţea P2P nu există servere dedicate şi toate calculatoarele sunt egale (peer-to-peer, de la egal la
egal). Fiecare calculator are rol atât de client cât şi de server, nefiind necesară existenţa unui administrator care
să se ocupe de reţea. Membrii unei astfel de reţele permit accesul direct în calculatorul propriu pentru schimbul
fişierelor (files) pe care le deţine fiecare. Acest schimb informaţional poartă denumirea de file-sharing (to share
– a împărţi) şi se realizează prin operaţiunile de transmitere şi copiere de fişiere.
Operaţiunea de copiere (descărcare) în calculatorul personal a unui fişier poartă denumirea de
download (reproducere, în sensul Legii nr.8/1996), iar cea de transmitere a unui fişier poartă denumirea de
upload (punere la dispoziţie, în sensul Legii nr.8/1996).
BitTorrent reprezintă acel protocol de transfer de fişiere în care există un server central care
coordonează acţiunile userilor (peers). Serverul central doar coordonează conexiunile, fără a avea cunoştinţă de
conţinutul fişierelor distribuite (transmise/primite, uploaded/downloaded). În general pe server nu sunt stocate
operele care fac obiectul partajării cu membrii reţelei, ci doar un sistem de operare, care permite medierea între
utilizatori. Accesul la acest server central se face prin intermediul unui site (numit Tracker) care mediază
legăturile dintre utilizatori, înlesnind transferurile de date. Această „mediere” se realizează cu ajutorul fişierelor
„.torrent”. Utilizatorii care realizează operaţiunea de download (primire de fişiere) realizează în acelaşi timp şi
operaţiunea de upload (transmitere de fişiere). Userii realizează operaţiunea de download a unei opere de la toţi
ceilalţi useri care până în acel moment au copiat total/parţial opera şi sunt conectaţi în acel moment la reţea.
DC++ este un client (program pentru calculator) de file-sharing pentru utilizarea reţelei P2P care
permite transmiterea (upload) fişierelor proprii, precum şi descărcarea (download) de fişiere din reţeaua dedicată
(creată). Pentru a se realiza operaţiunea de download a unui fişier găsit într-un calculator, programul DC++
obligă utilizatorul să permită accesul altor membri din reţea la fişiere existente în propriul său calculator.
Transferul de fişiere se realizează prin intermediul unui Hub (dispozitiv central unde sunt conectate toate
calculatoarele din reţea) care menţine şi coordonează legătura dintre cele două calculatoare, primul care are
fişierul şi-l transmite către cel de-al doilea calculator care vrea fişierul şi-l copiază.
Ambele sisteme de file-sharing folosesc programe pentru calculator care înştiinţează, chiar obligă
utilizatorul să pună la dispoziţie fişiere existente în propriul calculator. Altfel spus, orice membru al unei reţele
P2P care utilizează pentru transfer de fişiere una din metodele menţionate mai sus, este conştient că se află în
postura de uploader (transmiţător pentru fişierele care-i aparţin şi există în propriul calculator).
În principiu, schimbul de fişiere prin intermediul reţelelor P2P nu este o activitate ilegală, putând fi
partajate opere sau produse care aparţin utilizatorului, pentru care titularul de drepturi încuviinţează punerea la
dispoziţia publicului, sau opere aflate în domeniul public, după expirarea perioadei de protecţie a dreptului de

192
autor. Fapta constituie însă infracţiune în situaţia în care produsele puse la dispoziţia publicului de către
utilizator sunt protejate de legea dreptului de autor. Activitatea de punere la dispoziţia publicului este o specie a
comunicării publice, drept patrimonial distinct protejat de lege.
Analizând aceste aspecte prin prisma activităţilor desfăşurate de cei doi inculpaţi, procurorul a constatat
că aceştia au pus la dispoziţia publicului fişiere conţinând opere şi produse purtătoare de drepturi conexe, fără
consimţământul titularilor de drepturi, astfel încât acestea să poată fi accesate de public din orice loc şi în orice
moment, prin intermediul aplicaţiilor torrent existente în conţinutul site-ului www.torrentbits.ro şi a programelor
DC++ şi ODC. Operele şi produsele purtătoare de drepturi conexe au fost reproduse fără drept, prin
downloadarea de pe diferite site-uri şi de la diferiţi useri ai site-ului www.torrentbits.ro pe care îl deţineau şi
copierea pe hard-discuri, discuri optice şi alte suporturi de stocare.
Potrivit art.14 din Legea nr.8/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 329/2006, „prin reproducere
se înţelege realizarea, integrală sau parţială, a uneia sau mai multor copii de pe opere, direct sau indirect,
temporar sau permanent, prin orice mijloc şi sub orice formă,....., precum şi stocarea permanentă ori temporară a
operei cu mijloace electronice”.
Art.140 alin.2 din aceeaşi lege statuează că „prin produse purtătoare de drepturi conexe se înţeleg
interpretările sau execuţiile artistice fixate, fonogramele, videogramele şi propriile emisiuni ori servicii de
programe ale organismelor de radiodifuziune şi televiziune”.
Persoana care realizează reproducerea unei opere în calculator (copiere, download, stocare), operă
protejată prin drept de autor, încalcă dreptul patrimonial prevăzut de art.13 din Legea nr.8/1996 şi răspunde
conform art.140 alin.1 lit.a din aceeaşi lege. Aceeaşi persoană, din momentul începerii acţiunii de reproducere a
unei opere, având în vedere că în acelaşi timp o şi oferă spre copiere altor utilizatori ai sistemului, desfăşoară şi
activitatea de punere la dispoziţia publicului a operei respective şi răspunde conform art.139 8 din Legea nr.
8/1996.
Operele protejate au fost copiate şi stocate pe o serie de hard-discuri, fiind fără relevanţă sub aspectul
subzistenţei infracţiunii prevăzute de art.1398 din Legea nr.8/1996 faptul că pe serverul care găzduia site-ul nu
au fost stocate astfel de opere. În majoritatea cazurilor pe servere nu sunt stocate operele care fac obiectul
partajării cu membrii reţelei, ci doar un sistem de operare, care permite medierea între utilizatori. Operele au
fost încărcate şi descărcate de pe site-ul www.torrentbits.ro, utilizând celelalte hard-discuri deţinute.
Apărări
1. Disclaimer
Inculpatul A a depus în apărarea sa un print de pe o captură de ecran efectuată personal de pe site-ul
www.torrentbits.ro, reprezentând un disclaimer, o avertizare pentru utilizatorii acestuia, prin care se atrăgea
atenţia că niciunul din fişierele postate pe site nu sunt găzduite pe serverul administratorului site-ului, că
proprietarii şi administratorii site-ului nu pot fi traşi la răspundere pentru ceea ce postează ceilalţi utilizatori şi că
este interzisă folosirea site-ului pentru distribuirea materialelor ilegale sau protejate de legea dreptului de autor.
În actul de sesizare a instanţei s-a făcut precizarea că această secţiune, existentă în orice site de tip
torrente, este invocată frecvent în apărarea lor de cei care creează asemenea site-uri, în sensul că ei nu cunosc
conţinutul fişierelor puse la dispoziţie de userii care accesează aceste site-uri. Răspunderea legală pentru
conţinutul unui site aparţine deţinătorului legal.
S-a arătat că, deşi diclaimerul face referire la dreptul patrimonial exclusiv de distribuire a operelor, în
fapt, activitatea ilegală desfăşurată prin intermediul site-ului administrat de inculpaţi constă în punerea la
dispoziţia publicului de opere (ca formă a dreptului patrimonial exclusiv de comunicare publică – conform art.
15 din Legea nr. 8/1996), drept exclusiv ce nu se epuizează. Inculpaţii au avut reprezentarea activităţii
infracţionale desfăşurate şi acest lucru rezultă din acţiunile de încărcare (punere la dispoziţia publicului) de
opere fără consimţământul titularilor ; au avut în permanenţă o reprezentare a conţinutului acestor fişiere, prin
simplul fapt că acestea erau structurate pe anumite domenii (muzică, filme, videoclipuri, programe pentru
calculator), că în conţinutul acestor domenii apăreau titlurile fişierelor, că exista o rubrică („forum”) unde erau
postate impresiile utilizatorilor cu privire la funcţionalitatea site-ului, forum permanent monitorizat de inculpaţi
şi de alţi useri care l-au ajutat în acest sens, precum şi că au utilizat programe de calculator de tip file-sharing,
programe create special pentru facilitarea reproducerii de fişiere al căror conţinut formează obiectul protecţiei
legii dreptului de autor.
2. Condiţia accesării în orice loc sau în orice moment
Procurorul a arătat că în cazul reţelelor peer-to-peer este îndeplinită condiţia ca operele puse la
dispoziţia publicului să poată fi accesate în orice loc sau în orice moment ales în mod individual pentru
următoarele motive: expresia „în orice moment ales în mod individual” presupune faptul că este la latitudinea
oricărui utilizator al internetului sau al altor reţele de calculatoare de a decide când să se conecteze la reţea, fără
a fi condiţionat de un program de funcţionare a acesteia, de un interval orar în care să poată avea acces la
operele puse la dispoziţie. Împrejurarea că un utilizator care are calculatorul închis la un moment dat nu permite
altor utilizatori accesul la operele deţinute de acesta nu constituie o restrângere a posibilităţii acestora din urmă
de a accesa operele respective din calculatoarele altor membri ai reţelei, care se află conectaţi în acel moment.

193
După cum se cunoaşte, reţele de tip peer-to-peer sunt constituite dintr-un număr foarte mare de membri, ceea ce
reprezintă un avantaj, deoarece dă posibilitatea alegerii locului de unde să fie downloadată opera dorită.
Prin „punerea la dispoziţia publicului” se înţelege însă şi realizarea unor locaţii pe Internet – crearea
unor site-uri noi, plasarea pe site-uri, oferirea de link-uri – situaţii în care accesarea informaţiei dorite nu mai
este îngrădită în niciun mod.
Formularea din textul de lege „în orice moment ales în mod individual” nu implică o garantare absolută
a unui acces neîntrerupt la informaţia pusă la dispoziţie. Acest acces poate fi condiţionat de o serie de factori,
cum ar fi viteza de download/upload dată de nivelul conexiunii la internet pe care o are fiecare user, anumite
probleme tehnice care pot surveni în administrarea unui site sau a unui server etc., ceea ce nu vine însă în
contradicţie cu cerinţa de mai sus.
3. Colecţia personală
O apărare care este invocată uneori în cazul acestei infracţiuni se referă la faptul că operele stocate pe
hard-discuri şi pe CD-uri şi DVD-uri reprezentau colecţia personală, fiind destinate uzului propriu, apărare care
nu poate fi reţinută, având în vedere că în aceste situaţii nu se pune problema reproducerii unor opere pentru uz
personal sau pentru cercul normal al unei familii, chiar şi această reproducere permisă de lege fiind condiţionată
de neprejudicierea autorului sau titularului dreptului de exploatare.
În speţă, accesul la server era posibil pentru orice persoană care se înregistra, fiind puse în comun
materiale protejate de dreptul de autor, fără permisiune, caz în care nu mai putem vorbi despre copie privată şi
sharing legal.
4. Hostingul (găzduire pe site)
Inculpatul A a depus în apărarea sa două contracte de barter pe care le-a încheiat cu două societăţi
furnizoare de servicii de internet şi de hosting, prin care se obliga să publice pe site-ul www.torrentbits.ro
materialele publicitare ale societăţilor respective, acestea urmând în schimb să îi ofere servicii de colocare a
unor servere, furnizându-i spaţiul fizic şi resursele tehnice necesare funcţionării echipamentelor. Hostingul, sau
găzduirea de site-uri, în varianta colocării presupune plasarea de către clienţi a propriilor reţele, servere şi
mecanisme de stocare într-un tip de centru de date aparţinând furnizorului de hosting. S-a apreciat că societăţile
contractante, furnizoare de servicii de hosting, nu pot fi catalogate ca furnizoare de conţinut (content provider),
ele oferind exclusiv accesul clientului la un anumit server, cu o anumită conexiune la internet, aşa cum rezultă şi
din contractele depuse. Răspunderea furnizorilor vis-a-vis de conţinutul informaţional ce tranzitează reţeaua
proprie, care este accesat prin intermediul serviciilor sale, nu poate fi angajată decât în contextul unei legături
directe între acel furnizor şi conţinutul în cauză, aspect care nu a fost demonstrat în speţă ; răspunderea
exclusivă pentru conţinutul informaţiilor stocate şi vehiculate prin intermediul site-ului aparţine celor doi
învinuiţi.
În drept, s-a stabilit că faptele inculpaţilor de a pune la dispoziţia publicului prin intermediul site-ului
www.torrentbits.ro opere şi produse purtătoare de drepturi conexe (upload), fără consimţământul titularilor
acestor drepturi, acestea putând fi accesate din orice loc şi în orice moment de către utilizatorii acestui site,
întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art.139 8 din Legea nr.8/1996 modificată şi
completată prin Legea nr.329/2006, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
Faptele inculpaţilor de a reproduce opere şi produse purtătoare de drepturi conexe (download)
prin schimbul de fişiere, cu ajutorul aplicaţiilor „torrente”, „DC++” şi „ODC” întrunesc elementele constitutive
ale infracţiunii prevăzute de art.140 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996 modificată şi completată prin Legea
nr.329/2006, cu aplicarea art. 41 alin.2 Cod penal.
Faptele inculpaţilor de a reproduce pe suporturi optice opere şi produse purtătoare de drepturi conexe
(inclusiv programe de calculator), fără acordul titularilor lor, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii
prevăzute de art.140 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996 modificată şi completată prin Legea nr.329/2006, cu
aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
Faptele inculpaţilor de a instala, stoca, rula, fără autorizaţie, pe calculatoarele personale şi de a
transmite, neautorizat, prin site-ul www.torrentbits.ro, programe de calculator, întrunesc elementele constitutive
ale infracţiunii prevăzute de art.1399 din Legea nr.8/1996 modificată şi completată prin Legea nr.329/2006, cu
aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
Menţionăm că, prin sentinţa pronunţată la data de 28.05.2012, Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti a
dispus condamnarea inculpaţilor pentru săvârşirea, în concurs real, a infracţiunilor pentru care au fost trimişi în
judecată la pedepse cu închisoarea cu suspendarea condiţionată a executării.
A aplicat inculpaţilor pedepse accesorii în conţinutul prevăzut de art.64 lit.a teza a II-a, lit.b şi c
(dreptul de a desfăşura o activitate de natura aceleia de care s-au folosit pentru comiterea infracţiunilor).
În baza art.118 lit.e Cod penal rap. la art.112 lit.f a confiscate de la inculpatul Boioglu Paul sumele de
bani obţinute prin săvârşirea infracţiunii.
În baza art.118 lit.e din Codul penal a confiscate hard-discurile utilizate de inculpaţi şi ridicate de
organele de poliţie.

194
 În baza art.170 din Codul de procedură penală a dispus restabilirea situaţiei anterioare, prin închiderea
site-ului www.torrentbits.ro.
În baza art.169 din acelaşi cod a restituit inculpaţilor bunurile reprezentând produse soft originale şi
CD- urile conţinând date personale.
În baza art.14 şi 346 din Codul de procedură penală cu aplic.art.16 1 alin.3 din acelaşi cod, a obligat
inculpaţii, în solidar, la plata daunelor materiale către titularii de drept.
B. Cercetarea infracţiunilor de punere în circulaţie de mărfuri contrafăcute
Sesizând numărul mare de cauze având ca obiect bunuri contrafăcute descoperite cu ocazia controlului
vamal (efectuat asupra containerelor ajunse în portul Constanţa, expediate din China, în general ori asupra
autocarelor/TIR –urilor venite din Turcia), finalizate cu netrimitere în judecată, atragem atenţia asupra
necesităţii de a efectua verificări suplimentare cu privire la susţinerea persoanelor ce figurează în documentele
de expediţie drept destinatare ale mărfurilor, care sunt, în general, în sensul că nu au comandat produse
contrafăcute (pe factură neexistând menţiuni cu privire la vreo marcă) şi nu au cunoscut ce anume a trimis firma
exportatoare din China.
Astfel, pentru dovedirea vinovăţiei pot fi efectuate verificări ale mărfurilor anterior comercializate de
făptuitor sau destinate comercializării (aflate în depozite sau la punctele de lucru ale societăţii în cauză sau ale
altor societăţi administrate de făptuitor), introduse în ţară în acelaşi mod şi având aceeaşi societate expeditoare,
preexistenţa unei practici de punere în circulaţie de bunuri contrafăcute fiind un element important în stabilirea
vinovăţiei, alături de antecedentele penale (inclusiv ordonanţe ale procurorului sau hotărâri judecătoreşti),
menţiunile din baza de date comună, eventuale deplasări anterioare ale făptuitorului în China pentru a alege şi
comanda marfa, etc.
De asemenea, se pot realiza cercetări cu privire la societăţile destinatare ale mărfurilor, o evidenţă
completă a acestora la nivel UE existând la Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF), interceptări ale
comunicaţiilor şi supravegheri operative în vederea identificării persoanelor care preiau marfa efectiv, destinaţia
reală a acesteia, depozite. Faptul că la vamă sunt folosite documente ce cuprind menţiuni nereale – de exemplu,
cu privire la regimul vamal ori natura bunurilor, originea acestora, alături de disimularea bunurilor transportate
(prin metoda capac) pot constitui indicii ale existenţei intenţiei de introducere ilegală de bunuri contrafăcute pe
teritoriul UE în vederea comercializării, fiind necesară luarea de măsuri pentru identificarea făptuitorilor şi
stoparea activităţii ilicite.
Atragem atenţia asupra faptului că în baza de date comună a dosarelor penale în materia DPI creată
prin Proiectul de Înfrăţire Instituţională RO 2005/IB/OT/02 sunt efectuate menţiuni cu privire la reţinerile de
bunuri susceptibile a încălca drepturi de proprietate intelectuală în vamă, precum şi denumirea societăţii
importatoare/destinatare a mărfurilor.
Având în vedere în special faptele sesizate de organele vamale din Portul Constanţa, pentru a se crea o
bază de date utilă în investigaţii viitoare, solicităm procurorilor din cadrul unităţilor subordonate Parchetului de
pe lângă Curtea de Apel Constanţa luarea de măsuri pentru introducerea în baza de date comună a tuturor
datelor de identificare a societăţilor şi persoanelor fizice implicate în fapte de transport din China de bunuri
contrafăcute în cauzele soluţionate prin netrimitere în judecată (în care nu s-a făcut dovada vinovăţiei ori nu au
fost depistaţi adevăraţii făptuitori, etc.), inclusiv prin neîncepere a urmăririi penale pe motivul că fapta nu este
prevăzută de legea penală, aceste informaţii fiind utile şi pentru procurorii din ţară care au de soluţionat cauze
privind societăţi comerciale care pun în circulaţie mărfuri contrafăcute, inclusiv pentru procurorii din cadrul
DIICOT/DNA.
C. Efectuarea de cercetări şi cu privire la alte infracţiuni - evaziune fiscală, contrabandă, spălare
a banilor, fals, etc.
Având în vedere practica procurorilor DIICOT în investigarea cauzelor complexe de punere în
circulaţie de mărfuri contrafăcute (ţigări, parfumuri, medicamente, etc.) comise de grupuri infracţionale
organizate, menţionăm că, în cauzele în care există indicii de eludare a plăţii taxelor către bugetul de stat , este
necesar să se efectueze cercetări şi sub aspectul comiterii infracţiunilor de contrabandă, evaziune fiscală şi/sau
spălare a banilor, folosirea de acte falsificate la autoritatea vamală, utilizare de timbre fiscale falsificate, etc.
Drept exemple, specificăm:
• Verificarea documentelor vamale: declaraţii vamale şi documente aferente operaţiunilor vamale de
import/export temporar sau definitiv, facturi fiscale aferente (invoice), scrisori de transport internaţional,
note justificative, unde este cazul, datoria vamală, modalitatea de închidere a declaraţiilor vamale de import
temporar prin declaraţii vamale de export definitiv, informaţii privind natura şi cantitatea bunurilor efectiv
importate/exportate, etc.
• Verificarea documentelor fiscale: dosar fiscal (declaraţii fiscale, deconturi de TVA, balanţe, bilanţuri, etc.);
documente justificative - facturi fiscale, inclusiv externe, ordine de plată, chitanţe, file cec, note de intrare-
ieşire marfă (N.I.R.-uri); relaţii furnizate de autorităţi cu atribuţii în înregistrarea documentelor contabile şi
colectarea taxelor şi impozitelor – dacă societatea a solicitat compensări/rambursări de TVA, dacă şi cu ce

195
 datorii figurează la buget, documentele contabile înregistrate, plata impozitelor şi taxelor etc.; rapoarte de
inspecţie fiscală, inclusiv cele anterioare, ş.a.
• Informaţii din sistemul financiar: rulaj cont, operaţiuni de ridicare numerar şi documente justificative,
licitaţii valutare, comisioane bancare, dispoziţii de plată externe, declaraţii pe propria răspundere date cu
ocazia deschiderii unui cont bancar, transferuri bancare, dispoziţii de încasare valutară externă, etc.
• Alte tipuri de informaţii: relaţii privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale, date privind
acţionarii şi administratorii, cote de participare, sediu, modificări, persoane cu drept de semnătură (de la Oficiul
Naţional al Registrului Comerţului sau, prin comisie rogatorie, de la autorităţi străine competente, în cazul
persoanelor străine); relaţii privind datele de identitate ale persoanelor fizice, paşaport, etc.(de la Ministerul
Administraţiei şi Internelor sau prin comisie rogatorie, de la autorităţi străine competente); date privind
operaţiunile comerciale nereale, ca modalitate de spălare a banilor: contracte de prestări servicii, consultanţă,
închiriere, etc.
Aceste cercetări sunt importante, ştiut fiind faptul că vânzarea de produse contrafăcute constituie o
sursă sigură de obţinere a unor sume însemnate de bani, riscurile asumate fiind mult mai reduse decât în cazul
distribuirii de droguri, de exemplu; de asemenea, pot constitui începutul unor investigaţii efectuate de organele
specializate – DIICOT/DNA.
În ceea ce priveşte fapta de evaziune fiscală, în corelaţie cu activitatea de vânzare de produse
contrafăcute, în practică s-au întâlnit soluţii de netrimitere în judecată pe motivul că nu sunt întrunite elementele
constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art.9 din Legea nr.241/2005 întrucât bunurile
contrafăcute nu pot fi generatoare de taxe către bugetul de stat, fiind deţinute şi comercializate contra
dispoziţiilor legale şi confiscate la momentul depistării.
Apreciem că această problemă trebuie examinată şi din perspectiva jurisprudenţei Curţii de Justiţie a
Uniunii Europene, potrivit căreia comercializarea mărfurilor contrafăcute dă naştere obligaţiilor de plată a
taxelor către bugetul de stat, având în vedere că acestea au valoare economică şi nu sunt similare altor produse
interzise, cum sunt drogurile sau moneda falsificată, a căror interdicţie de deţinere şi punere în circulaţie se
datorează naturii lor intrinseci.
Prin hotărârea dată în cauza C-3/97 John Charles Goodwin şi Edward Thomas Unstead vs. Marea
Britanie din 28.05.1998, s-a reţinut că vânzarea de parfumuri contrafăcute nu este scutită de plata taxei pe
valoare adăugată, întrucât aceste tranzacţii încalcă drepturi de proprietate intelectuală şi acesta este singurul
motiv pentru care sunt prohibite de la punerea în circulaţie, neexistând motive care ţin de natura sau trăsături
esenţiale ale acestor produse. S-a reţinut că există astfel o diferenţă între parfumurile contrafăcute şi drogurile
sau moneda contrafăcută, care nu pot fi introduse pe piaţă din cauza naturii lor intrinseci, interdicţia fiind
absolută, iar nu condiţionată, cum este în cazul bunurilor contrafăcute. Mai mult, se arată că parfumurile
contrafăcute (ce formau obiectul cauzei penale în care s-a ridicat chiar problema posibilităţii taxării) nu pot fi
considerate ca fiind extra commercium, atâta timp cât poate exista concurenţă între bunuri contrafăcute şi bunuri
comercializate legal.
În raport de consideraţiile expuse mai sus, adresăm invitaţia exprimării unor puncte de vedere,
fundamentate eventual pe soluţii ale instanţelor, pentru unificarea practicii judiciare.
2. Aprecierea gradului de pericol social concret al faptei
Sub acest aspect este de remarcat inexistenţa unei practici relativ unitare în aprecierea gradului de
pericol social concret al faptelor, cu referire expresă la soluţiile dispuse de Parchetul de pe lângă Tribunalul
Giurgiu în cauze având ca obiect infracţiuni de punere în circulaţie de ţigări contrafăcute, reţinute în concurs cu
infracţiunea de contrabandă şi deţinere de produse accizabile în afara antrepozitului fiscal, toate aceste cauze
fiind soluţionate prin aplicarea dispoziţiilor art.18 1 din Codul penal, indiferent de cantitatea de bunuri introduse
în ţară prin sustragere de la controlul vamal la PTF Giurgiu /deţinute în vederea comercializării (inclusiv în
cazul unei cantităţi de 13.000 pachete de ţigări contrafăcute).
Considerăm că aceste fapte nu pot fi considerate, drept regulă, ca fiind în mod vădit lipsite de
importanţă iar contrabanda cu ţigări trebuie descurajată prin luarea de măsuri ferme, cu caracter represiv,
preventiv şi de exemplaritate. Este necesar a se avea în vedere, pe lângă încălcările aduse drepturilor de
proprietate intelectuală, consecinţele economice negative ale faptelor de contrabandă şi evaziune fiscală în
forma atipică, cuantumul prejudiciului – datoria vamală, accize, TVA, aspecte care conferă faptei gradul de
pericol social al unei infracţiuni şi care sunt valorificate corespunzător în majoritatea soluţiilor dispuse de
unităţile de parchet din ţară – de trimitere în judecată, dispunere de măsuri preventive, după caz.
Pe de altă parte, pentru combaterea faptelor de punere în circulaţie de produse contrafăcute în cantităţi
mari, comercializate en-gross în centre comerciale periferice (Dragonul Roşu, Europa, etc.) este necesar a se
reevalua modalitatea de aplicare a criteriilor prevăzute de art.18 1 alin.2 din Codul penal în aceste cauze, având în
vedere că aceste fapte aduc o atingere substanţială drepturilor de proprietate intelectuală, fiind cu atât mai grave
cu cât produsele sunt redistribuite către vânzători din întreaga ţară. Este adevărat că prin trecerea unei perioade
mari de la data săvârşirii faptei se diminuează impactul social negativ, însă trebuie luate măsuri pentru

196
soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil, având în vedere complexitatea relativ redusă a acestora şi
necesitatea sancţionării eficiente a actelor grave de încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală.
Consideraţiile de mai sus sunt valabile şi în ipoteza în care faptele de contrafacere au ca obiect produse
alimentare, cosmetice, medicamente, jucării, baterii, etc., produse cu risc ridicat de periclitare a siguranţei şi
sănătăţii consumatorilor, situaţie în care trebuie analizată reţinerea formei agravate a infracţiunii, prevăzută de
art.90 alin.2 din Legea nr.84/1998.
3. Alte aspecte
A. La stabilirea vinovăţiei comerciantului în sarcina căruia se reţine comiterea infracţiunii de punere în
circulaţie de produse contrafăcute, prevăzută de art.90 alin 1 lit.b din Legea nr.84/1998 şi care susţine că nu a
cunoscut că bunurile sunt contrafăcute trebuie cercetate şi avute în vedere aspecte de fapt din care rezultă cel
puţin intenţia indirectă: activitatea anterioară de comercializare de produse contrafăcute, furnizate/importate de
la aceleaşi societăţi, continuarea vânzării bunurilor contrafăcute după ce făptuitorul a fost notificat de titularul
de drept sau după constatarea comiterii faptei de către organele de poliţie, cunoaşterea mărcilor pe piaţă şi
caracterul distinctiv dobândit de acestea prin utilizare, preţul de vânzare mult inferior produselor originale, locul
distribuirii bunurilor, lipsa documentelor de certificare a conformităţii, a certificatelor de garanţie sau folosirea
de documente falsificate, antecedentele penale, notările din baza de date comună.
B. În cauze având ca obiect produse contrafăcute depistate în depozitul societăţilor comerciale, scopul
comercializării prevăzut de art. 90 alin.4 din Legea nr.84/1998 poate fi stabilit prin coroborarea tuturor
împrejurărilor de fapt concrete - intrarea bunurilor în patrimoniul societăţii, obiectul de activitate (ce poate
consta în comercializarea de produse de aceeaşi natură), activitatea comercială anterioară, numărul mare al
produselor, lipsa unor dovezi cu privire la o altă destinaţie, astfel încât să fie evitate soluţii de constatare a
neîntrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii pentru simplul motiv că nu a fost dovedit în mod cert că
bunurile erau deţinute în scopul comercializării întrucât au fost depistate de organele de poliţie în depozitul
societăţii.
C. Cercetarea, în concurs real, a infracţiunilor prevăzute de art. art.140 alin.1 lit.e din Legea
nr.8/1996 - retransmiterea prin cablu a operelor sau produselor purtătoare de drepturi conexe, art. 1411 alin.1 -
producerea, importul, distribuirea, deţinerea, instalarea sau înlocuirea, în mod ilicit, a dispozitivelor de control al
accesului, fie originale, fie pirat, utilizate pentru serviciile de programe cu acces condiţionat şi art.1411 alin.2
din aceeaşi lege - fapta persoanei care se racordează fără drept sau care racordează fără drept o altă persoană la
servicii de programe cu acces condiţionat.
În cauzele având ca obiect retransmiterea unor programe cu acces condiţionat, dacă sunt descoperite şi
dispozitive de neutralizare a semnalelor care condiţionează accesul la un anumit program trebuie efectuate
verificări şi sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 1411 alin.1 din Legea nr.8/1996, ce este distinctă
de infracţiunea prevăzută de art.1411 alin.2 din aceeaşi lege.
Sub acest aspect, remarcăm pozitiv activitatea procurorilor din cadrul Parchetului de pe lângă
Tribunalul Neamţ, 3 dintre asemenea cauze fiind soluţionate prin trimitere în judecată.
4. Concluzii şi recomandări
Soluţiile dispuse de procurori în semestrul II al anului 2011 în cauze având ca obiect infracţiuni în
domeniul drepturilor de proprietate intelectuală sunt în majoritate legale şi temeinice, cuprind toate
consideraţiile relevante în fapt şi în drept, iar faptele cercetate sunt diverse.
Se remarcă în mod deosebit activitatea procurorilor din unităţile de parchet superioare care au procedat
la preluarea cauzelor în vederea efectuării urmăririi penale.
Atragem atenţia însă asupra necesităţii combaterii eficiente a actelor de încălcare gravă a drepturilor de
proprietate intelectuală, avându-se în vedere şi concluziile raportului de evaluare a riscurilor reprezentate de
reţele criminale (fără a implica în mod obligatoriu un grup criminal organizat în sensul legii nr. 39/2003) care
desfăşoară activităţi de contrafacere, OCTA EUROPOL 2011:
• China - ţara sursă majoră a produselor contrafăcute;
• Emiratele Arabe Unite - principala ţară de tranzit;
• Produsele contrafăcute intră în UE prin porturile maritime;
• Creşterea contrafacerii produselor cu risc pentru sănătatea populaţiei;
• Distribuirea de medicamente contrafăcute în contextul epidemiilor;
• Internetul – loc şi instrument de săvârşire a infracţiunilor de contrafacere.
Atragem atenţia asupra obligaţiei de a lămuri cauzele sub toate aspectele, în special cele în care se
constată serioase încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală şi prejudicierea şi a altor valori sociale
protejate de lege (siguranţa şi sănătatea consumatorilor, de exemplu), tipologiile de comitere a faptelor grave
fiind dezvoltate în analizele de risc realizate de organismele europene şi naţionale (Autoritatea Naţională a
Vămilor, MAI etc.).

197
 Bunele practici menţionate în cuprinsul analizei precum şi posibilităţile de cercetare şi probare a unor
activităţi infracţionale complexe, faţă de riscurile semnalate atât la nivel intern dar şi internaţional sperăm să vă
fie instrumente utile în activitatea de supraveghere a acestor cauze.
Adresăm rugămintea de a formula puncte de vedere, fundamentate eventual şi pe soluţii ale instanţelor,
cu privire la problemele de drept privind infracţiunea de evaziune fiscală în cauzele în care activitatea
comercială are ca obiect produse contrafăcute, precum şi cu privire la criteriile de stabilire a existenţei şi
întinderii prejudiciului material în cazul infracţiunilor în domeniul drepturilor de proprietate intelectuală (în
special drepturi de autor şi mărci), constatându-se existenţa unei practici neunitare la nivelul instanţelor în
evaluarea prejudiciului pretins de titularii de drept de autor/marcă. Opiniile exprimate vor fi valorificate în
materiale ce vor include o sinteză a acestora şi vă vor fi transmise.
Buletinul Jurisprudenţei întocmit de Serviciul pentru coordonarea activităţii Ministerului Public în
domeniul drepturilor de proprietate intelectuală pe baza hotărârilor definitive ale instanţelor va fi postat pe site-
ul Ministerului Public (www.mpublic.ro) şi tratează următoarele probleme de drept:
• Drepturile utilizatorului programelor pentru calculator conform art. 75 din Legea nr. 8/1996,
• În cazul infracţiunii de comercializare de mărfuri pirat, subiectul activ nu este calificat (persoană
juridică) operator economic,
• Confiscarea specială a sumelor de bani provenite din comercializarea mărfurilor pirate în temeiul
art. 118 lit. e Cod penal, în măsura în care aceşti bani nu servesc la despăgubirea părţilor vătămate
– cumpărători de bună credinţă ai mărfurilor pirat,
• Competenţa ofiţerilor din cadrul Serviciilor de Investigare a Fraudelor să efectueze acte de
cercetare penală în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 8/1996 (art.207 C.p.p., art.145 alin.1
din Legea nr.8/1996),
• Obligativitatea autorizaţiei de percheziţie în sistem informatic pentru accesarea unui sistem
informatic şi constatarea tehnico-ştiinţifică (art. 56 alin. 4 din Legea nr. 161/2003, art. 100 alin. 3
din Cod procedură penală),
• Aplicarea legii penale mai favorabile, art. 83 alin. 1 din Legea nr. 84/1998 şi art. 90 alin. 1 din
Legea nr. 84/1998 modificată şi republicată
• Anularea înregistrării mărcii dacă se constată lipsa caracterului distinctiv al acesteia şi faptul că a
fost înregistrată cu rea-credinţă (speţa are ca obiect înregistrarea cu rea-credinţă a unei mărci
pentru confecţionarea de cruci în comuna Săpânţa din judeţul Maramureş).

198
 ACCESUL FĂRĂ DREPT LA UN SISTEM INFORMATIC
Art.42 alin.1, 2, 3 din Legea nr.161/2003

Procuror
Justina Condoiu

Accesul fără drept la un sistem informatic se realizează cu ocazia montării la ATM a

dispozitivelor de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia sau accesul
fără drept la un sistem informatic, în scopul obţinerii de date informatice, prin încălcarea măsurilor de
securitate, se produce abia prin folosirea la bancomat a cardului falsificat ori chiar a celui autentic, fără
acordul titularului său.

Examenul jurisprudenţei actuale evidenţiază mai multe orientări cu privire la aceste aspecte şi,
prin urmare, caracterul neunitar al practicii judiciare, astfel :

I. 1. Într-o primă opinie, s-a apreciat că montarea dispozitivelor de citire a benzii magnetice
a cardului autentic, a video-camerei sau a falsei tastaturi nu constituie acces fără drept la un sistem informatic,
infracţiune prevăzută de art.42 alin.1 din Legea nr.161/2003.
Instanţele au încadrat această faptă în dispoziţiile art.25 din Legea 365/2002, reţinându-se că
inculpaţii „au deţinut echipamente electronice apte să citească şi să memoreze date din cărţile de credit, în
scopul obţinerii acelor date care permit retragerea sumelor de bani din cărţile de credit”.
Alte instanţe au apreciat că, „fapta inculpatului de a ataşa la un ATM un dispozitiv format
dintr-un telefon mobil prevăzut cu cameră video şi card de memorie şi un suport menit a susţine şi disimula
telefonul în plafonul bancomatului, în scopul de a înregistra codul PIN tastat de utilizatorii acestuia, întruneşte
elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.46 alin. 2 din Legea nr.161/2003, adică deţinere fără
drept a unui dispozitiv conceput sau adaptat în scopul săvârşirii uneia dintre infracţiunile prevăzute de art.42-45
din aceeaşi lege”.
Cele mai multe instanţe însă, au menţinut încadrarea juridică din actul de sesizare, fără a pune
în discuţie şi fără a se pronunţa în mod expres asupra problemei de drept supusă prezentului recurs.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a împărtăşit această primă orientare prin deciziile nr. 4009
din 4 decembrie 2008, nr. 251 din 26 ianuarie 201, nr. 2416 din 18 iunie 2010, nr. 3425 din 5 octombrie 2011 şi
nr. 3354 din 3 octombrie 2011.

2. a) Într-o a doua opinie, s-a reţinut, dimpotrivă, că, prin montarea la bancomat a
dispozitivelor de citire a informaţiilor înregistrate pe banda magnetică a cardului şi de captare a codului PIN
tastat cu ocazia folosirii cardului de către titularul său, se realizează un acces fără drept la sistemul informatic,
prin încălcarea măsurilor de securitate.
În argumentarea acestei opinii, instanţele au apreciat că „ATM-ul este un mijloc de colectare,
prelucrare şi transmitere a unor date informatice, reprezentate de numărul de cont al titularului, care este stocat

199
pe nivelul 2 al benzii magnetice. Pe de altă parte, prin montarea skimmer-lui în fanta bancomatului, prin care se
introduce cardul şi se realizează citirea benzii magnetice a fiecărui card în parte, stocându-se informaţia astfel
obţinută, au fost încălcate măsurile de securitate care aveau drept scop asigurarea secretului numărului de cont şi
a operaţiunilor efectuate şi apărarea împotriva folosirii de către o altă persoană a acestor carduri în vederea
fraudării. În consecinţă, inculpaţii au accesat fără drept un sistem informatic încălcând astfel măsurile de
securitate.”
Cu aceeaşi motivare, unele instanţe au reţinut ca incidente, pentru această situaţie de fapt,
dispoziţiile art.44 alin. 2, 3 şi art. 46 alin. 2 alături de cele ale art.42 alin. 2, 3 din Legea nr.161/2003.
În argumentarea acestei opinii, instanţele au apreciat că atât video-camera cât şi skimmer-ul au
fost deţinute în scopul cerut de art.46 alin.2 din Legea nr.161/2003.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a împărtăşit această orientare prin deciziile nr. 376 din 2
februarie 2010, nr. 5288 din 15 septembrie 2006 şi nr. 2094 din 27 mai 2010.

b) La acelaşi punct de vedere au aderat şi instanţele, inclusiv Înalta Curte de Casaţie

şi Justiţie prin decizia nr. 2991 din 1 martie 2010, care, deşi nu au reţinut aplicarea art.42 alin.1 din Legea
nr.161/2003, au considerat că acesta ar fi fost aplicabil „în situaţia în care ar fi fost montate dispozitive de
citire a benzilor magnetice la ATM”.

II. 1. Cât priveşte accesarea fără drept a unui sistem informatic, prin încălcarea măsurilor
de securitate cu prilejul folosirii la ATM a cardului falsificat, oricare ar fi fost modul în care s-au obţinut
datele informatice cu care a fost acesta inscripţionat, unele instanţe au concluzionat în sensul că fapta
întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003.
Acest punct de vedere a fost argumentat pe dispoziţiile art.35 din Legea nr.161/2003, ale cărui
condiţii sunt îndeplinite de bancomat, privit nu doar din punct de vedere fizic, ci şi ca sistem informatic
interconectat la reţeaua de bancomate a băncii din care face parte, fapt care permite un schimb de date
informatice ce se realizează de îndată ce cardul falsificat prin inscripţionarea datelor aflate pe cardul autentic
este „recunoscut” de bancomatul la care este folosit.
Instanţele care au aderat la această opinie au încadrat fapta de folosire a cardului falsificat
pentru retragere de numerar de la ATM-uri în dispoziţiile art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 alături de cele
ale art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, singur sau împreună cu art.27 alin.1 din aceeaşi lege.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a împărtăşit această orientare prin deciziile nr. 1989 din 13
mai 2011, nr. 3354 din 3 octombrie 2011, nr. 2094 din 27 mai 2010, nr. 3503 din 7 octombrie 2010, nr. 1457
din 16 aprilie 2010 şi nr. 3408 din 5 octombrie 2011.

2. a). Dimpotrivă, alte instanţe au apreciat că folosirea cardului falsificat pentru retragerea
de numerar de la ATM nu constituie acces fără drept şi prin încălcarea măsurilor de securitate la un sistem
informatic.
Instanţele care au aderat la această opinie, au încadrat faptele inculpaţilor în sarcina cărora au
reţinut inscripţionarea mai multor carduri blanc cu date informatice preluate de pe cardurile autentice şi
retragerea a diferite sume de bani din bancomate, în dispoziţiile art.24 alin. 1 şi 2, art.25 alin. 1 şi art.27 alin. 1
din Legea nr. 365/2002.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a împărtăşit această orientare prin deciziile nr. 251 din 26
ianuarie 2011, nr. 1090 din 25 martie 2008, nr. 2834 din 17 septembrie 2008, nr. 1350 din 9 aprilie 2010, nr.
2223 din 12 iunie 2009, nr. 2991 din 1 martie 2010, nr. 3942 din 26 noiembrie 2009, nr. 666 din 22 februarie
2011, nr. 3889 din 23 noiembrie 2009, nr. 4044 din 15 noiembrie 2011, nr. 591 din 16 februarie 2011 şi nr.
1681 din 14 mai 2008.

b). În ipoteza folosirii cardului autentic, fără consimţământul titularului său, pentru
retragerea de numerar de la A.T.M. fapta a fost încadrată, exclusiv, în dispoziţiile art.27 alin. 1 din Legea nr.
365/2002.

* *

200
 I. Considerăm că au aplicat corect legea instanţele care au apreciat că prin montarea la
ATM a dispozitivului de citire a benzii magnetice a cardului şi a video-camerei ori a dispozitivului
modificat de tip tastatură, nu se realizează accesul fără drept la un sistem informatic, infracţiune
prevăzută de art.42 alin. 1 din Legea nr.161/2003.
II. Pe de altă parte, folosirea la ATM a cardului inscripţionat cu datele culese de pe
cardul autentic, oricare ar fi fost modul de obţinere a acestora, ori utilizarea cardului autentic, fără
acordul titularului său, reprezintă acces fără drept la un sistem informatic, în scopul obţinerii de date
informatice, prin încălcarea măsurilor de securitate, faptă incriminată de art.42 alin. 1, 2 şi 3 din Legea
nr.161/2003.

Premisele legale ale practicii neunitare ce fac obiectul prezentului recurs în interesul legii sunt
dispoziţiile art.42 din Legea nr.161/2003 care incriminează fapta de acces ilegal la un sistem informatic într-o
variantă tip, în alineatul 1 şi în două variante agravate, în alineatele 2 şi 3: accesul, fără drept, la un sistem
informatic, săvârşit în scopul obţinerii de date informatice, respectiv accesul la un sistem informatic, prin
încălcarea măsurilor de securitate.
În privinţa conţinutului constitutiv al infracţiunii, în doctrină 370 s-a arătat că elementul material
al laturii obiective se realizează prin accesul, fără drept, într-un sistem informatic: staţie de lucru, server ori reţea
informatică. Accesul, în sensul legii, desemnează intrarea în tot sau numai într-o parte a sistemului informatic,
metoda de comunicare neprezentând importanţă. Accesul fără drept la un sistem informatic presupune o
interacţiune a făptuitorului cu tehnica de calcul vizată prin intermediul echipamentelor sau diverselor
componente ale sistemului (surse de alimentare, butoane de pornire, tastatură, mouse, joystick). Manipularea
acestor dispozitive se transformă în solicitări către UCP (unitatea centrală de prelucrare) a sistemului, care va
procesa date ori va rula programe de aplicaţii în beneficiul intrusului.
Din punct de vedere fizic, urmarea imediată este modificarea pe care acţiunea făptuitorului a
produs-o în lumea externă371. Aceasta constă în trecerea într-o stare de nesiguranţă a sistemului informatic şi/sau
a resurselor sale. Dacă scopul accesului neautorizat a fost obţinerea de date informatice, starea de nesiguranţă a
sistemului este dublată de starea de nesiguranţă a datelor informatice stocate sau prelucrate de acesta. Încălcarea
măsurilor de securitate va determina o transformare efectivă adusă obiectului material al infracţiunii 372, adică
entităţilor materiale care compun sistemele informatice (calculatoare, reţele de calculatoare, elemente hardware
– echipamente periferice, cabluri, plăci, servere etc. şi software – programe, aplicaţii, baze de date etc.) sau
datelor informatice spre care se îndreaptă atenţia făptuitorului. Sub aspectul consecinţelor pe care acţiunea
incriminată le are asupra valorii sociale ocrotite, urmarea este tocmai starea de pericol, de ameninţare, la adresa
„domiciliului informatic”.
Cât priveşte legătura de cauzalitate între activitatea făptuitorului şi urmarea produsă, aceasta
rezultă ex re, adică din materialitatea faptei, în cazul accesului neautorizat în formă simplă, respectiv trebuie
demonstrată forţarea măsurilor de securitate (parole, coduri de acces etc.), în cazul formelor agravate.

Cardul emis de o instituţie de credit reprezintă un instrument de plată electronică, respectiv un

suport de informaţie standardizat, securizat şi individualizat, care permite deţinătorului său să folosească
disponibilităţile băneşti proprii dintr-un cont deschis pe numele lui la emitentul cardului şi/sau să utilizeze o
linie de credit (în limita unui plafon stabilit în prealabil) deschisă de emitent în favoarea deţinătorului cardului,
în vederea efectuării uneia sau a mai multora dintre următoarele operaţiuni373 :
- retragerea sau depunerea de numerar de la terminale precum ATM-le, ghişeele emitentului
sau ale unei alte instituţii obligată prin contract să accepte instrumentul de plată electronică;
- plata bunurilor achiziţionate ori a serviciilor prestate de comercianţii acceptanţi sau de
emitenţi, precum şi plata obligaţiilor către autorităţile administraţiei publice (impozite, taxe, amenzi etc.);
- transferurile de fonduri.
Elementele de identificare dispuse pe spatele cardului bancar (cele care prezintă interes în
prezenta cauză) sunt reprezentate de374 :
- banda magnetică care conţine date codificate stocate electronic referitoare la card (titularul
cardului, numărul de cont, data expirării etc.) poziţionate pe trei sau mai multe piste;
- zona pentru semnătură;
370
Maxim Dobrinoiu – Infracţiuni în domeniul informatic, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag.149
371 2
Ibidem, pag.159.
3
Ibidem, pag.148.
372

3734
Art.2 pct.1 din Regulamentul Băncii Naţionale a României nr.6 din 11 octombrie 2006 privind emiterea şi utilizarea
instrumentelor de plată electronică şi relaţiile dintre participanţii la tranzacţiile cu aceste instrumente.
3745
Adrian Cristian Moise, Metodologia investigării criminalistice a infracţiunilor informatice, Universul Juridic, Bucureşti,
2011, pag.289)

201
 - CVV-ul (Card Verification Value) număr format din 3 cifre codat pe banda magnetică a
cardurilor valide. Când un card este introdus într-un terminal, CVV se transmite băncii emitente odată cu
celelalte informaţii despre cont, informaţia fiind apoi procesată împreună cu codul confidenţial al emitentului
pentru a verifica dacă valoarea transmisă se potriveşte cu cea din înregistrare 375;
- codul CVV2 (pentru cardul VISA) şi codul CVC2 (pentru cardul MASTERCARD)
reprezintă un număr format din 3 cifre imprimate pe zona pentru semnătură şi înclinate spre stânga. Pe aceeaşi
zonă este imprimat tot înclinat invers şi numărul de cont duplicat, care asigură corespondenţa cu numărul de
cont care apare pa faţa cardului, putând fi format din întreg acest număr sau din ultimele sale patru cifre.

I. Skimming-ul reprezintă activitatea de copiere a datelor valide de pe banda magnetică a

unui card autentic prin intermediul unui dispozitiv de citire a cardurilor, fără cunoştinţa posesorului legitim, cu
intenţia de a fi folosite în scopuri frauduloase. Dispozitivele de skimming pot fi „de mână” - hand skimmers,
ipoteză în care datele de pe banda magnetică sunt copiate în momentul când cardul este înmânat de către titular
unei alte persoane (de regulă, un comerciant în timpul efectuării unei tranzacţii) sau montate la ATM-uri sau
POS-uri - ATM/POS skimmers, datele de pe banda magnetică fiind înregistrate în momentul când titularul
cardului introduce cardul în bancomat, pentru a efectua o tranzacţie. În acest din urmă caz skimmer-ul este
poziţionat pe latura externă a fantei de introducere a cardului şi poate avea forma fantei pentru card, fiind lipit
chiar deasupra acesteia, astfel încât datele de pe banda magnetică sunt citite şi captate înainte ca respectivul
card să intre în fanta bancomatului şi să se realizeze transmisia de date informatice între card şi ATM.
Dispozitivele de skimming sunt însoţite de mini video-camere sau de dispozitive modificate de
tip tastatură (keypads) care înregistrează codul PIN aferent cardului, în momentul tastării acestuia.
Din cele anterior arătate rezultă că obţinerea datelor de pe banda magnetică a cadrului
autentic se realizează în exteriorul bancomatului şi fără ca dispozitivele menţionate să intre în vreun fel
de conexiune cu sistemul informatic al băncii. În egală măsură, captarea codului PIN se realizează în
exteriorul ATM-ului şi nu presupune acces la sistemul informatic.

Dispoziţiile art.42 din Legea nr.161/2003 incriminează accesul fără drept la un sistem
informatic. Neîndoielnic că bancomatul, folosit conform destinaţiei sale, este un terminal în cadrul unui
sistem informatic din care mai fac parte toate celelalte terminale din reţeaua aceleiaşi bănci, serverul acesteia
etc. Bancomatul este folosit conform destinaţiei sale atunci când, prin intermediul său, se face retragerea
de numerar, plata furnizorilor de utilităţi, transferurile de fonduri, interogarea de sold . În toate aceste
situaţii bancomatul condiţionează accesul la baza de date a băncii. Dacă este folosit însă ca simplă entitate
materială, suport fizic pentru dispozitivele prin care se realizează skimmingul, el nu se conectează la baza
de date a băncii, neîndeplinindu-şi rolul de parte a unui sistem informatic.
De altfel, astfel cum arătam anterior, citirea benzii magnetice a cardului autentic nu este
condiţionată de ataşarea skimmer-lui la bancomat, ea putându-se face şi cu un dispozitiv de citire manual,
neîndoienic lipsit de orice fel de conexiune cu sistemul bancar. Devine, astfel, evident că operaţiunile prin care
sunt citite datele de pe banda magnetică a cardului concomitent cu captarea codului PIN aferent lui, reprezintă
doar acte pregătitoare ale infracţiunii de acces fără drept la un sistem informatic: cum citirea datelor de pe banda
magnetică a cardului nu este condiţionată de ataşarea dispozitivului electronic de citire la bancomat, aceeaşi
activitate de captare a datelor de pe banda magnetică ar primi consecinţe juridice diferite datorită unei
împrejurări extranee vreunei norme de incriminare – ataşarea sau nu a skimmer-lui la bancomat.
Aşadar, operaţiunea de citire a datelor de pe banda magnetică a cardului, prin ataşarea
skimmer-lui la bancomat, nu interacţionează în niciun fel cu soft-ul bancomatului, nu se realizează nici o
solicitare către unitatea centrală de prelucrare a sistemului, care să proceseze date ori să ruleze programe de
aplicaţii în beneficiul făptuitorului, astfel că, infracţiunea de acces fără drept la sistemul informatic, în
ipoteza supusă prezentei analize, este lipsită de însuşi elementul său material.

II. Pentru aceleaşi argumente, privite per a contrario, în cazul folosirii la ATM a cardului
falsificat sau a celui real, fără consimţământul titularului său, se realizează un acces fără drept la sistemul
informatic. De această dată bancomatul este folosit conform destinaţiei sale: introducerea cardului şi tastarea
codului PIN (prin aceasta din urmă operaţiune înlăturându-se măsura de securitate reprezentată de codul de
acces), în posesia cărora făptuitorul se află în mod nelegal, determinând „recunoaşterea” de către bancomat a
cardului falsificat ca fiind un card valid şi permiţând astfel un schimb de informaţii între posesorul cardului şi
mediul de stocare al datelor privitoare la contul bancar, ataşat cardului „recunoscut”. Chiar dacă activitatea
infracţională s-ar opri aici, nefiind solicitată nicio operaţiune financiară, infracţiunea de acces fără drept
la un sistem informatic este consumată.

3756
Ioan Dascălu, Ion Tomescu, Diţă Bondarici, Frauda în domeniul cardurilor, Editura Sfinx 2000, Târgovişte
2003., pag.31.

202
 Urmare operaţiunilor anterior arătate s-a realizat o interacţiune a făptuitorului cu tehnica de
calcul vizată, prin intermediul componentelor sistemului (tastatura), manipularea acesteia transformându-se în
solicitări către unitatea centrală de prelucrare a sistemului, care îi vor permite posesorului nelegitim al cardului
accesul către date informatice din sistemul bancar. Prin aceasta, datele informatice stocate au devenit
vulnerabile, integritatea lor fiind ameninţată. Cum legătura de cauzalitate dintre acţiunea făptuitorului şi urmarea
produsă datelor informatice rezultă din însăşi materialitatea faptei, latura obiectivă a infracţiunii de acces fără
drept la un sistem informatic este realizată.
Cât priveşte latura subiectivă, fapta este săvârşită cu intenţie.
În concluzie, prin folosirea la ATM a cardului falsificat sau a celui real, fără
consimţământul titularului său, sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de acces fără drept
la un sistem informatic. Folosit conform destinaţiei sale, bancomatul face parte din sistemul informatic
bancar, datele transmise şi receptate de acest dispozitiv fiind protejate prin măsuri de securitate
încorporate în sistemul de citire a cardurilor şi în codul PIN.

* *

Potrivit art.44 alin. 2, 3 din Legea nr.161/2003 constituie infracţiune transferul neautorizat de
date dintr-un sistem informatic, respectiv dintr-un mijloc de stocare a datelor informatice, iar prin art.46 alin. 2
din acelaşi act normativ este incriminată fapta de deţinere, fără drept, a unui dispozitiv, program informatic,
parolă, cod de acces sau dată informatică, dintre cele care permit accesul total sau parţial la un sistem
informatic, în scopul săvârşirii uneia dintre infracţiunile prevăzute la art.42-45. Skimmer-ul, video-camera şi
falsa tastatură de bancomat sunt dispozitive deţinute în scopul săvârşirii unui acces, fără drept la sistemul
informatic, iar datele informatice şi codul de acces obţinute prin folosirea acestor dispozitive permit accesul
total sau parţial la un sistem informatic, putând fi utilizate fie pentru inscripţionarea ulterioară a unor carduri
clonate, fie pentru plata unor tranzacţii on-line. Textele legale menţionate devin în egală măsură incidente şi în
cazul folosirii unui skimmer ataşat la bancomat, dar şi în cazul obţinerii datelor de pe banda magnetică a
cardului cu ajutorul unui hand-skimmer.
Pe de altă parte, este de observat că Legea nr.161/2003 cuprinde infracţiuni îndreptate contra
confidenţialităţii şi integrităţii datelor şi sistemelor informatice, în timp ce Legea nr. 365/2002 privind comerţul
electronic prevede infracţiuni îndreptate împotriva securităţii şi integrităţii instrumentelor de plată electronice.
Spre deosebire de primele infracţiuni, cele din urmă sunt îndreptate efectiv spre integritatea fizică a
instrumentului de plată care este clonat sau falsificat.
Astfel, art.24 din Legea nr. 365/2002 incriminează, în alin. 1, falsificarea unui instrument
de plată electronică, iar, în alin. 2, punerea în circulaţie sau deţinerea în vederea punerii în circulaţie a
unui astfel de instrument falsificat. Art.27 alin. 1 din aceeaşi lege sancţionează efectuarea de operaţiuni
financiare prin utilizarea unui instrument de plată, fără consimţământul titularului său.
De altfel, art.25 din Legea nr. 365/2002 (reţinut greşit de unele instanţe în cazul montării la
ATM a dispozitivelor de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN) incriminează fabricarea
ori deţinerea de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea
instrumentelor de plată electronică. Sunt avute în vedere dispozitivele prin care se inscripţionează cardurile
(de tipul MSR-lui, spre pildă) cu datele culese prin skimmer. Scopul acestei infracţiuni este producerea unui alt
card, cu existenţă fizică de sine-stătătoare, identic cu cel autentic, care să poată fi folosit întocmai ca acesta.
Scopul skimming-lui este obţinerea de date informatice, desigur lipsite de existenţă materială, care pot fi ulterior
folosite pentru inscripţionarea unor carduri clonate, dar şi pentru plata on-line. În această din urmă situaţie nu
există un card falsificat în materialitatea lui, ci datele informatice obţinute în modalitatea anterior enunţată sunt
folosite pentru accesul fără drept la sistemul informatic bancar. Pentru acest motiv nu dispoziţiile art.25 din
Legea nr. 365/2002, ci cele ale art. 46 alin. 2 din Legea nr.161/2003 sunt incidente în cazul montării la ATM a
dispozitivelor de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia. Cât priveşte
infracţiunea prevăzută de art.44 alin. 2, 3 din Legea nr.161/2003, reţinută de unele instanţe în concurs cu cele
prevăzute de art.46 alin. 2 şi art.42 alin. 2, 3 din aceeaşi lege, este de observat că prin copierea datelor de pe
banda magnetică a cardului autentic nu se realizează un transfer de date informatice, acestea nedispărând din
mediul de stocare, nepărăsind, prin copiere, banda magnetică de pe care au fost captate.
În concluzie, din analiza textelor legale anterior amintite, rezultă că, în vederea pregătirii
săvârşirii infracţiunilor din Legea comerţului electronic, se pot săvârşi infracţiuni îndreptate împotriva
securităţii datelor sau sistemelor informatice, cum este şi aceea de acces ilegal într-un sistem informatic. Aşadar,
accesul ilegal în sistemul informatic se face, de regulă, în scopul săvârşirii uneia sau mai multora dintre

203
infracţiunile prevăzute de Legea comerţului electronic, situaţie care justifică reţinerea unui concurs de
conexitate etiologică în care accesul ilegal reprezintă mijlocul prin care efectuarea de operaţiuni financiare în
mod fraudulos, adică scopul, se realizează.

Pentru argumentele arătate apreciem că:

I. Încadrarea juridică ce se impune a fi dată faptei de a monta la bancomat dispozitive de
citire a benzii magnetice a cardului, mini-videocamere sau dispozitive tip tastatură este aceea prevăzută de
art.46 alin. 2 din Legea nr.161/2003.
II. Cât priveşte folosirea la bancomat, pentru retrageri de numerar sau orice alte operaţiuni
financiare, a unui card falsificat sau a unuia real, fără consimţământul titularului său, fapta întruneşte
elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.42 alin.1,2 şi 3 din Legea nr.161/2003, săvârşită în
concurs ideal cu cea prevăzută art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 sau art.27 alin.1 din aceeaşi lege, după caz.

204