Drept European

Drept European și comparare juridică

Sem. II 2021/2022 Masterand: Preda Adrian

IDENTITATE CONSTITUȚIONALĂ ROMÂNEASCĂ ȘI COMPARAREA

JURIDICĂ

Dreptul comparat este ramura științei juridice care studiază sistemele juridice (în mare parte
de stat) în comparație între ele, printr-o analiză a asemănărilor și diferențelor lor1. 
Mai general, și din punct de vedere macro, obiectul privilegiat al investigației comparative
este studiul diferitelor sisteme juridice existente, printre care putem aminti familiile dreptului
comun, drept civil , drept socialist , drept islamic și asiatic. legea2.  Din punct de vedere micro, pe de
altă parte, investigația poate fi efectuată prin compararea legii chiar și a doar două state sau, intrând
în detaliu din ce în ce mai mult, luând în considerare subiecte individuale, institute unice sau norme
unice.
În cadrul său, dreptul comparat este împărțit în mai multe ramuri, inclusiv dreptul public
comparat3, dreptul privat comparat și dreptul penal comparat. Primul se referă la dreptul
constituțional al diferitelor națiuni, în timp ce celelalte două se ocupă, respectiv, de chestiuni
civile și penale în diferite sisteme sau ordine juridice.
Comparația are o importanță considerabilă pentru o înțelegere mai profundă a regulilor
de drept specifice fiecărui sistem juridic. Identificarea aceleiași norme sau reguli juridice în mai
multe sisteme ne poate permite, de exemplu, să descoperim dacă și cum s-au influențat reciproc.
Astăzi, comparația devine din ce în ce mai importantă4, în special în Uniunea Europeană ,
tocmai pentru că, arătând existența conceptelor și categoriilor comune în sistemele juridice care o
compun, este un instrument util în mâinile juriștilor care caută să să promoveze o mai mare
armonizare a legislației europene, pentru a facilita, de exemplu, libera circulație a persoanelor și a
mărfurilor, a serviciilor și a capitalului.
Conform teoriei lui René David, este posibil să se identifice trei mari familii juridice
contemporane.

1
Konrad Zweigert și Heinz Kotz, Introducere în dreptul comparat, Milano, Giuffrè Editore, 1992, pag. 1 și următoarele.
Pentru o analiză istorică a dreptului comparat, în același text, vezi p. 56 și următoarele
2
Konrad Zweigert și Heinz Kotz, Introducere în dreptul comparat , Milano, Giuffrè Editore, 1992, p. 76.
3
 Sabino Cassese, L'étude comparée du droit administratif en Italie, în „Revue internationale de droit comparé”, 1989,
n. 4, pp. 879-886.
4
De exemplu, Sabino Cassese , The education of the jurist , New anthology: 610, 2265, 1, 2013 (Florența (FI).
1
Drept European
Drept European și comparare juridică
Sem. II 2021/2022 Masterand: Preda Adrian

 una este cea a tradiției romanico-germanice, bazată pe formantul legislativ;

 una din dreptul comun , bazată pe formantul jurisprudențial;
 un socialist aparținând țărilor de origine comunistă caracterizat printr-o puternică
aversiune față de proprietatea privată (astăzi, de altfel, temperată în comparație cu
trecutul).
Cealaltă teorie este cea oferită de Kötz și Zweigert, care propun o clasificare în funcție de
stilul juriștilor (care este mai practic în sistemul anglo-saxon decât cel teoretic al dreptului civil ),
formării istorice, surselor de legislația națională, la factorii ideologici (de exemplu, socialismul) și la
instituțiile individuale care caracterizează fiecare sistem juridic. Cu aceste criterii, cei doi cărturari
ajung să identifice în primul rând o familie cu o matrice dogmatică, adică bazată fundamental și
predominant pe religie. Acesta este cazul sistemului juridic tipic zonei islamice, dominat de
legea Shariei scrisă în Coran sau prin Sunna (tradiția atribuită Profetului Islamului , un obicei), și a
celui hindus, caracterizat prin împărțirea oamenilor în caste. În astfel de sisteme juridice, subiectul
este în primul rând responsabil în fața lui Dumnezeu, în fața legii umane; el este obligat să respecte
legile ca promanarea Domnului ca o datorie religioasă mai degrabă decât ca o datorie civică5. 
O a doua familie, din nou conform acestei teorii, este cea orientală, reprezentată de sistemele
juridice japoneze și chineze. Acestea nu se bazează pe credințe religioase, ci pe un sistem secular
tradițional rigid. În special, jurisprudența chineză din istorie înainte de ascensiunea lui Mao Zedong
a fost caracterizată de o aversiune sporită față de lege în general. Ordinea societății trebuia
construită individual, doctrina lui Confucius6, fiecare subiect trebuia să pună în aplicare conduita,
adică un comportament corect, rezonabil, onest și drept. Trebuia să se raporteze la toată lumea și să
evite individual apariția certurilor. Legea, ca instrument de soluționare a disputelor, era spionul unei
societăți proaste care nu era capabilă să mențină în mod individual pacea socială. De fapt, bunul
magistrat nu a fost considerat cel care a soluționat cele mai conflictuale cazuri, ci cel care a evitat
apariția lor. Odată cu revoluția socialistă, sistemul chinez a cunoscut o puternică derivă spre un ideal
comunist: astăzi, de fapt, poate fi considerat un ordin mixt.
Japonia avea în schimb o istorie juridică în epoca antică influențată de confucianismul
chinez, apoi o epocă feudală numită epoca Edo. În această perioadă s-a format o lege cutumiară

5
Konrad Zweigert și Heinz Kotz, Introducere în dreptul comparat, Milano, Giuffrè Editore, 1992, pag. 34.
6
Paolo Davide Farah, Influența concepției confucianiste asupra construcției sistemului juridic și politic chinez ,
în Politicile italiene de identitate și migrație, Giovanni Bombelli și Bruno Montanari, 2008.
2
Drept European
Drept European și comparare juridică
Sem. II 2021/2022 Masterand: Preda Adrian

nescrisă, bazată tot pe bunăvoința dintre indivizi și pe o puternică morală și conștiință

colectivă. Nu au existat procese sau dispute, deoarece acestea au fost soluționate prin conciliere cu
arbitrajele private.
O a treia familie este cea socialistă, încă prezentă și caracterizând sistemul chinez,
din Coreea de Nord și Cuba . Ceilalți ex-socialiști se întorc încet la modelul liberal occidental. În
cele din urmă, cele din țările occidentale: dreptul comun și dreptul civil (chiar dacă diferențele lor
nu mai sunt la fel de îndepărtate ca în trecut).
În realitate este posibil să ridici critici puternice asupra distincției dintre Zweigert și Kotz și,
de asemenea, asupra lui David. De fapt, acestea sunt excesiv de eurocentrice și nu iau în considerare
faptul prăbușirii socialismului, evoluția dreptului estic, care s-a deschis mai mult către dreptul
occidental și atenuarea diferențelor dintre dreptul continental și dreptul anglo-saxon. Se poate spune
mai simplu că în fiecare societate luată în considerare există trei modele legale care coexistă între
ele în orice moment. Cel tradițional-religios, cel bazat pe politică și cel bazat pe drept. Acum, unde
unul dintre modele predomină asupra celorlalte, există o hegemonie, iar sistemul juridic al societății
este caracterizat de acest model.
Deci, dacă aveți o hegemonie a dreptului (Rule Of Professional Law) acesta este sistemul
ales pentru a soluționa disputele dintre părți, pentru a guverna statul, pentru a defini ceea ce este
corect din ceea ce nu este. Adică totul este determinat conform legii. Dacă există hegemonie a
factorului religios-tradițional, textele sacre sunt aplicate direct (ca în cazul Sharī'a islamică, care în
unele țări este considerată în vigoare) sau se promulgă legi puternic condiționate de acestea; dacă
există hegemonie politică, dictatele doctrinei politice.
Ordinea constituţională instituită în România în 1991 a dat expresie juridică atât trăsăturilor
fundamentale, atemporale şi invariante, ale societăţii româneşti, cât şi – sau mai ales – aspiraţiilor şi
proiecţiilor sale de viitor, într-o încercare de diagnoză a constantelor şi de prognoză a evoluţiilor
unei comunităţi umane care, descătuşată de experienţele trecutului, îşi dorea cu ardoare să se
manifeste la nivelul întregului său potenţial. Altfel spus, Constituţia intrată în vigoare în urma
referendumului organizat pe 8 decembrie 1991, cu modificările sale din 2003, a dat expresie
identităţii constituţionale a României moderne postcomuniste. Pentru a putea înţelege mai bine
această identitate constituţională ar trebui mai întâi să ştim ce este însuşi conceptul de identitate
constituţională.

3
Drept European
Drept European și comparare juridică
Sem. II 2021/2022 Masterand: Preda Adrian

De partea cealaltă a Atlanticului, noţiunea de identitate constituţională şi-a făcut apariţia

pregnant în contextul integrării europene. Alin. (2) al art. 4 din Tratatul privind Uniunea Europeană
impune organizaţiei supranaţionale respectarea egalităţii statelor membre, precum şi „a identităţii
lor constituţionale, inerentă structurilor lor fundamentale politice şi constituţionale, inclusiv în ceea
ce priveşte autonomia locală şi regională”.
Fără a defini conceptul, tratatele europene fac totuşi trimitere nu la trecut şi transcenderea sa,
nu explicit la seturi de valori, ci mai degrabă la variatele modalităţi în care sunt structurate din punct
de vedere politic şi instituţional statele membre, subliniind egalitatea în diversitate atât de dragă
integrării europene şi faptul că organizaţia supranaţională acţionează în conformitate cu principiul
subsidiarităţii în raporturile sale cu statele membre. Interpretarea acestui pasaj din tratatele
fondatoare ale Uniunii Europene ca o justificare a unei autonomii constituţionale a statelor membre,
derogatorie de la exigenţele integrării europene şi mergând până la relativizarea supremaţiei
dreptului UE, pare a fi fost înlăturată în practică.
Astfel, deşi codificarea identităţii constituţionale la nivel european s-a realizat încă din 1993
prin Tratatul de la Maastricht, ea a fost remarcată abia după Tratatul de la Lisabona, intrat în vigoare
în 2009. O contribuţie importantă în materie a avut-o şi jurisprudenţa relativ activistă a Curţii de
Justiţie de la Luxembourg. Cu toate acestea, practica nu a înregistrat efecte semnificative ale acestei
operaţiuni de codificare şi nici schimbări importante ale jurisprudenţei europene
relevante7. Identitatea constituţională nu a funcţionat ca o stavilă eficientă în calea integrării
europene ori ca un mecanism de salvgardare a suveranităţii statelor membre nici înainte şi nici după
codificarea sa la nivelul tratatelor originare ale UE. Variata cazuistică naţională (germană, franceză,
italiană etc.) de rang constituţional în care s-a invocat identitatea naţională în diferite state membre
ale Uniunii Europene nu a avut impact la nivelul jurisdicţiei supranaţionale.
Puţinele excepţii observate până acum în jurisprudenţa Curții de Justiție (e.g.
hotărârile Omega Spielhallen8 sau Schmidberger9) întăresc regula care spune că invocarea identităţii
constituţionale nu este cu adevărat eficientă decât atunci când are rol complementar în apărarea unor
drepturi fundamentale ale cetăţenilor europeni şi numai dacă nivelul de protecţie oferit în dreptul

7
G.G. Jacobsohn, Constitutional Identity, The Review of Politics nr. 68/2006, p. 361 și urm.
8
A se vedea şi E.S. Tănăsescu, Constitutional Semantics and Legal Culture, Andrzej Szmyt & Boguslaw Banaszak
(ed.), Transformation of Law Systems in Central and South-Eastern Europe, Gdansk University Press, Gdansk, 2016, p.
385 și urm.
9
C-36/02 (2004), Omega Spielhallen c. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, ECR I-9609.
4
Drept European
Drept European și comparare juridică
Sem. II 2021/2022 Masterand: Preda Adrian

UE este considerat vădit insuficient nu doar într-un singur sistem juridic naţional, ci şi faţă
de alte standarde de protecţie relevante în respectivul domeniu.
Dacă noţiunea de identitate constituţională este atât de cameleonică, să fie mai uşor de
definit cea de identitate a Constituţiei? În măsura în care constructele juridice sunt determinate
social, Constituţiile sunt rezultatul evoluţiilor din cadrul societăţii. Caracteristicile şi identitatea
legilor fundamentale sunt, prin urmare, determinate de caracteristicile şi identitatea pe care
respectivele societăţi au dorit să le imprime normelor. Dacă suntem de acord că într-o Constituţie se
pot regăsi atât norme ce codifică unele practici considerate bune, utile, pertinente sau necesare într-o
societate, cât şi norme prin care se stabilesc deziderate ce urmează a fi realizate în viitor, ajungem la
concluzia că acest amestec de elemente poate fi unul specific pentru fiecare stat în parte şi adaptat
diferitelor momente ale evoluţiei sale. Prin urmare, lectura unei Constituţii poate fi instructivă
pentru identificarea trăsăturilor sale caracteristice; împreună cu practica instituţională ea poate
conduce la stabilirea identităţii specifice a respectivei legi fundamentale.
Care ar fi atunci identitatea Constituţiei României? Fără îndoială ea nu poate fi altfel decât
complexă în măsura în care, conform art. 1 din text, ea include atât „tradiţiile democratice ale
poporului român”, cât şi „spiritul Revoluţiei de la 1989”. De altfel întreg Titlul I al Constituţiei
poate fi citit într-o cheie identitară, căci sunt acolo stabilite valorile considerate esenţiale de
comunitatea umană reunită în cadrul României şi coordonatele fundamentale ale statului român.
Astfel, România este republică, stat de drept democratic şi social, unitar şi indivizibil, ce are ca
valori supreme dreptatea, libera dezvoltare a personalităţii umane, drepturile şi libertăţile cetăţeneşti.
Coroborate cu prevederile din Titlul V, în special cu cele care stabilesc limitele revizuirii
Constituţiei10„caracterul naţional, independent, unitar şi indivizibil al statului român, forma
republicană de guvernământ, integritatea teritoriului, independenţa justiţiei, pluralismul politic şi
limba oficială” toate acestea permit trasarea conturului acelor caracteristici pe care românii le-au
dorit indestructibile şi care definesc identitatea unei Constituţii moderne, raţionale, contemporane.
Identitatea Constituţiei României este în mod necesar adaptată realităţilor contemporane,
care presupun diversitate socială şi implică pluralism de opinii şi atitudini. Inerent atât „tradiţiilor
democratice ale poporului român”, cât şi „spiritului Revoluţiei de la 1989”, pluralismul, mai ales
10
Conceptul de „limite materiale” ale revizuirii Constituţiei, dezvoltat iniţial în doctrina şi – mai ales – în jurisprudenţa
constituţionale germane, a fost preluat ulterior în Constituţiile multor alte state, între altele şi în cea a României. În acest
context merită subliniată recurenţa ridicată în dreptul comparat a protecţiei drepturilor fundamentale în rândul acestor
limite; în textul Constituţiei României acest lucru este exprimat în alin. (2) al art. 152, care interzice atât suprimarea
drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, cât şi a garanţiilor acestora.
5
Drept European
Drept European și comparare juridică
Sem. II 2021/2022 Masterand: Preda Adrian

cel politic, se constituie într-o valoare reper şi o trăsătură identitară pentru Constituţia contemporană
României.