DISCIPLINE OPŢIONALE

DREPT PRIVAT COMPARAT

Prof. univ. dr. ADRIAN PRICOPI

I. INTRODUCERE ÎN SISTEMUL DREPTULUI CIVIL

COMPARAT

Obiective
Cursul de Drept privat comparat este chemat să desprindă din
diversitatea legilor şi reglementărilor naţionale unitatea comunităţii
internaţionale în ordonarea vieţii sociale interne, în raport cu criteriile
fundamentale ale justiţiei şi echităţii.
Cu toate abordările filosofice diferite – de la dreptul natural la dreptul
izvorât din voinţa divină – sistemele de drept existente în lume se
influenţează căpătând putere mai mult sistemele bazate pe raţiune, care au
trecut examenul timpului prin durată şi performanţă. Un asemenea rol a
jucat dreptul roman, care a fost receptat în întreaga Europa şi aproape în
întreaga lume, formând astăzi marele sistem romano-germanic, ce se
întinde pe o arie geografică impresionantă. Perfecţionarea lui este sarcina
comunităţilor europene unite prin mari şi importante organizaţii
unificatoare – Consiliul Europei şi Uniunea Europeană.

Studierea organizată a dreptului străin

În 1869, se înfiinţează la Paris Societatea de legislaţie comparată cu
scopul de a face cunoscută legislaţia străină. Legile, în traducere, se
publicau în anuarul legislaţiilor străine
În aceeaşi perioadă, în Belgia, a luat naştere „Revista de drept
internaţional şi de legislaţie comparată”, care are ca scop compararea
legislaţiilor străine, nu numai publicarea lor. În 1878 a apărut la Stuttgart
revista intitulată „Zeitschrift fur vergleichende Rechtswisssenschaft”. Se
înfiinţează la Londra Society of Comparative Legislation.
În 1900, cu prilejul Expoziţiei Universale de la Paris a avut loc
Congresul Internaţional de Drept Comparat, care a subliniat importanţa
studierii dreptului privat comparat.
305
 Familiile de drept sau sistemele de drept privat comparat

Teoria dreptului operează cu două realităţi existente într-o societate

organizată: construitul juridic şi datul social. Unii autori consideră
construitul juridic ca fiind singurul care poate fi obiect al cercetării ştiinţei
dreptului. Construitul juridic este rezultatul volitiv al societăţii, reprezentată
prin stat sau adunări reprezentative ale poporului, prin care se stabilesc
norme de conduită pentru toţi membrii structurii sociale date. Datul social
este realitatea de la care porneşte voinţa de reglementare a
comportamentelor umane, exprimată prin construitul juridic.

Elemente comune ordinilor juridice ale diferitelor state

O ordine juridică naţională este formată din norme obligatorii,
principii, instituţii şi noţiuni juridice aplicabile în interiorul unei societăţi
date.
Jean Constantinesco susţine că ordinea juridică este un întreg format
din particule juridice elementare ce pot fi socotite celulele acestui organism.
Autorul citat împarte aceste particule în elemente determinante şi elemente
perisabile sau fungibile. Elementele determinabile au o semnificaţie
ideologică şi teleologică, ele se află în relaţie directă cu sistemul de valori
care stă la baza ordinii juridice date, exprimând individual, sau prin
corelaţie, finalitatea acestei ordini juridice. Ordinile juridice pot fi
determinate şi de tipul de civilizaţie. Există civilizaţia cuvântului,
promovată de Islam; civilizaţia gesticii, cu dansul Shiva al zeului hindus cu
acelaşi nume sau surâsul lui Buddha, din India şi China; civilizaţia
semnelor, din Extremul Orient; cea a ritmului, în Africa; cea a persoanei,
ieşită din civilizaţia iudeocrestină.
Sistemele naţionale de drept sunt influenţate prin contribuţii externe
care pot proveni din fenomene ca: păstrarea, exportarea, asimilarea sau
adaptarea unui anumit tip de drept.
a) Păstrarea dreptului. O primă cale de creare a unui sistem juridic
naţional cu influenţe străine a fost cea impusă de puterile cotropitoare în
statele ocupate. Astfel, Belgia, în 1797, Luxemburgul, în 1794, au devenit
părţi integrante ale Franţei, supuse, deci, legislaţiei franceze, pe care au
păstrat-o şi după ce au devenit independente.
b) Dreptul metropolei adoptat de colonii. Dreptul metropolei a fost
impus în colonii de statele coloniale care foloseau sistemul romano-
germanic, pe calea ordonanţelor; acestea, de fapt, se adresau structurilor de
stat proprii, coloniile devenind părţi integrante ale metropolei. Astfel, prin
306
Edictul din 28 mai 1664, coloniile franceze trebuia să se conformeze legilor
metropolei. Anglia a folosit un sistem original de impunere a dreptului; pe
baza unei decizii a Camerei Lorzilor din 1608, s-a considerat că locuitorii
creştini din coloniile engleze sunt supuşi legilor originare; practic, măsura
se referea la europenii care au emigrat pe teritorii vacante sau cucerite de la
spanioli, în America.
Populaţiei necreştine, supusă de statul englez, i se aplica dreptul
englez, căci cutumele locale contraveneau decalogului. Dreptul englez –
Common Law – este un drept creat de judecători, ceea ce exclude, în
principiu, intervenţia statului în promulgarea legilor sau impunerea lor în
colonii.
c) Receptarea dreptului străin. Sunt influenţate, în prezent, de dreptul
german, Japonia, Coreea de Sud, Thailanda. Dreptul olandez s-a păstrat în
Sri Lanka sau în Africa de Sud.
Turcia, în perioada tanzimatului, (1839), s-a deschis către dreptul
francez şi a receptat definitiv, după 1918, modelul elveţian şi german.
d) Influenţa religiilor asupra sistemelor de drept. Religia a impus nu
numai o credinţă, dar şi un mod de viaţă, o anumită morală, ca bază a
relaţiilor sociale. Ea a impus, prin dreptul canonic, comportări obligatorii în
actele sacramentale: căsătoria, divorţul, obligaţii care au fost preluate de
drept.
Religia a influenţat anumite norme juridice în domenii diferite; astfel,
prin propagarea păcii sociale, a făcut ca posesiunea să devină proprietate,
perceperea dobânzii să fie considerată nu un păcat, ci o prohibiţie legală.
Familia de drept este o grupare formată din sistemele naţionale ale
normelor de drept civil, căci elementele acestuia sunt cele mai
caracterizante. Dreptul civil îşi pune amprenta pe întregul sistem juridic al
unui stat, el dă caracteristicile ordinii de drept.
În ce ne priveşte, vom analiza familiile de drept următoare: a)dreptul
romano-germanic; b) Common Law; c) dreptul islamic; d) dreptul canonic.

Definiţia dreptului privat comparat

Dreptul privat comparat se referă la relaţiile dintre părţile care apar în
poziţii egale şi au un conţinut, preponderent, patrimonial – drept civil, drept
comercial, drept internaţional privat.
Victor Dan Zlătescu definea dreptul comparat privat ca „un ansamblu
de procedee potrivit cărora se realizează compararea unor norme, unor
reglementări, unor instituţii sau unor sisteme juridice naţionale cu norme,
reglementări, instituţii sau sisteme juridice din alte ţări în scopul practic de a

307
evidenţia asemănările şi deosebirile dintre ele şi a propune îmbunătăţirea
unora sau altora”.
În ce ne priveşte, considerăm că dreptul privat comparat este o
ramură distinctă a dreptului comparat, care are ca obiect descrierea şi
compararea familiilor de drept, pentru a stabili raporturile dintre acestea,
influenţele lor reciproce şi determinările specifice, în scopul desprinderii
unor idei de perfecţionare şi unificare a legislaţiilor naţionale.

II. FAMILIA DE DREPT ROMANO-GERMANIC

Apariţia familiei de drept romano-germanic

Elementele care au stat la baza formării familiei de drept romano-
germanic au avut, înainte de secolul XIII, caracter de drept cutumiar, căci
dreptul roman s-a aplicat, ca drept impus de stat, până la moartea lui
Justinian, în 565, când s-a încheiat istoria statului şi dreptului roman, după
care el a devenit fie cutumă autonomă, fie drept receptat.
Biserica ortodoxă, care, după schisma din 1054, s-a dezvoltat ca
biserică autocefală în Imperiul Bizantin, a avut un rol însemnat în păstrarea
dreptului şi, cum avea profunde tradiţii romane, a promovat, desigur,
dreptul roman.
Populaţia romanizată şi conducătorii germani au preluat de la romani
nu numai dreptul, dar şi forma lui de exprimare, realizările romane privind
culegerea dreptului, codificările romane inspirându-i nu numai pe
conducătorii germani, dar şi pe particulari.
Dar Imperiul Roman nu stăpânise întreaga Europă, astfel că, în
părţile nesupuse dominaţiei acestuia, influenţa dreptului roman nu a pătruns
pe căile clasice. Aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor
din nord existau de sine stătător. Aceste cutume erau transmise pe calea
practicii instituţiilor de aplicare a dreptului, fiind confuze din punct de
vedere terminologic, mai puţin evoluate decât dreptul roman. Ele erau
concepute de popor în mod direct şi aplicate de adunările populare, numite
Ding în Germania, Country Court, Hundred Court în Anglia.
Biserica a avut un rol de răspândire uniformă a dreptului nu numai în
teritoriile foste părţi ale imperiului roman, pe care locuiau populaţiile
romanizate, dar şi în teritoriile unde suveranitatea imperiului roman nu a
fost exercitată, dar a fost introdusă sau acceptată religia creştină, biserica
devenind universală în Evul Mediu european.
Deşi, oficial, biserica manifesta opoziţie faţă de dreptul şi educaţia
romană, care erau considerate păgâne, totuşi, prin prelaţi, biserica a păstrat
limba şi cultura romană, inclusiv cultura juridică.

308
 În Europa, dreptul roman a fost receptat pe mai multe căi.
O primă cale de receptare a constituit-o jurisdicţia ecleziastică. Prin
Edictul de la Milano, împăratul Constantin a acordat episcopilor dreptul de
judecată. Episcopul-arbitru aplica litigiilor morala creştină, dar şi dreptul
roman, păstrat de biserică împreună cu cultura romană.
Dreptul roman a fost receptat, totodată, pe cale procedurală de către
instanţele create de suverani. Carol cel Mare a înfiinţat Curia legis, un
consiliu imperial, care avea şi atribuţii de judecată prin acel tribunal numit
Kammergericht, instanţă ce aplica Codul lui Justinian.
În Franţa, în secolele XVI-XVII, dreptul roman se preda sub forma
usus modernus.
În Germania, şcoala istorică împărţea dreptul german în dreptul
actual – dreptul pandectelor, care era dreptul roman actualizat, şi dreptul
german, care era format pe baze cutumiare.

Caracteristicile familiei de drept romano-germanic

a) În dreptul romano-germanic, dreptul public este separat de dreptul
privat.
Ulpian, jurisconsult roman din secolul II, considera că dreptul public
reglementează organizarea statului, iar dreptul privat se referă la cetăţeni,
acesta fiind, aşadar, format din principii de drept civil, dreptul ginţilor şi
dreptul natural.
Dreptul public este o creaţie a dreptului natural; el diferă de concepţia
romană despre stat, introducând ideea de contract social, idee străină
romanilor, în timpul cărora populaţia nu participa la crearea puterilor
statului.
b) O altă trăsătură a dreptului romano-germanic este unitatea
dreptului privat, înţelegând prin aceasta existenţa unor principii comune
fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului comercial,
dreptului internaţional privat, chiar dacă multe state au coduri separate care
reglementează raporturile comerciale, distincte de codurile civile.
În anul 1865, în Québec, au fost pentru prima dată prevăzute norme
de drept civil în relaţiile comerciale; Elveţia a stabilit, în Codul obligaţiilor
din 1881, reguli comune civile pentru comercianţi şi necomercianţi.
c) Faptul că nu toate normele dreptului civil, existente în legislaţiile
statelor, sunt de origine romană şi că în aceste legislaţii s-au perpetuat
cutume locale nu afectează sistemul. Astfel, în codurile civile sau
comerciale există norme care îşi au izvorul în cutumele locale; de exemplu,
uniunea de bunuri familiale, în dreptul francez, îşi are originea în cutumele

309
franceze; multe state au preluat normele canonice în privinţa căsătoriei,
filiaţiei şi chiar succesiunii, care diferă de dreptul roman.
Aceste deosebiri nu aduc atingere trăsăturilor familiilor de drept ale
statelor care folosesc dreptul romano-germanic, întrucât concepţia asupra
dreptului este comună, vocabularul juridic este comun şi metoda de urmat
pentru găsirea unei soluţii în proces, de asemenea, comună.
d) Deşi mai toate sistemele de drept modern au renunţat la
răspunderea colectivă pentru încălcarea obligaţiilor juridice, specific
dreptului romano-germanic este modul de a concepe materia obligaţiilor.
e) O altă trăsătură comună familiei romano-germanice o constituie
forma comună de reglementare, tehnica legislativă. Mai toate statele din
cadrul acestei familii au coduri, care instituie norme pentru relaţiile civile,
familiale şi bunuri.
f)Dreptul romano-germanic a păstrat puţine caractere de formalism
de la dreptul roman. Astfel, voinţa omului poate crea acte juridice fără ca ea
să fie exprimată într-o formă solemnă anume sau cu participarea
magistraţilor. Totuşi, căsătoria este un act solemn, transferul proprietăţii
imobiliare se face cu acte autentice, contractele cu o anumită valoare
trebuie făcute în formă scrisă etc.
g) Principiul reglementării drepturilor subiective este caracteristic
dreptului romano-germanic. În dreptul englez, judecătorul creează dreptul
reclamantului din obligaţia pârâtului, care trebuie dovedită. În dreptul
romano-germanic, drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere
restituirea bunului său în temeiul propriului drept subiectiv, fiul are dreptul
la moştenirea părintelui.

Aria geografică de răspândire a familiei de drept romano-

germanic
În perioada 1804-1809, statele italiene – Piemontul, Genova,
Lombardia, Parma, Modena, Veneţia, Luca, Toscana, Neapole – au adoptat
Codul lui Napoleon; după căderea lui Napoleon, doar ducatul Luca l-a
păstrat; Lombardia şi Veneţia au adoptat Codul austriac, Toscana şi
Vaticanul au revenit la dreptul roman şi cel canonic, Regatul celor două
Sicilii, Parma, Sardinia, Piemontul sau Modena au adoptat coduri proprii,
inspirate din codul francez. În Italia unificată a fost adoptat, în 1866, un nou
cod, variantă a codului francez, revizuit în 1939 şi 1942.
State ca Belgia, Olanda, Luxemburg au păstrat Codul lui Napoleon,
după cucerirea independenţei de stat.

310
 Polonia introduce, în 1807, în Ducatul Varşoviei, Codul lui
Napoleon.
În România, aproape întreaga legislaţie – civilă, administrativă,
penală a fost preluată după legislaţiile străine: codul comercial a fost preluat
după codul italian, codul de procedură civilă după codul genevez, codul
civil este codul lui Napoleon şi cel italian, iar Constituţia din 1923 a fost o
traducere a Constituţiei Belgiene.
În sfârşit, trebuie menţionat că Bulgaria a fost mult timp singura ţară
europeană care nu a avut coduri în domeniul dreptului privat, ci numai legi,
de inspiraţie franceză sau italiană.
Dreptul romano-germanic s-a răspândit în America, prin coloniile
franceze, spaniole, portugheze şi olandeze, pe două căi: prin înfiinţarea de
comunităţi care au preluat cultura metropolei, inclusiv cultura juridică, sau
prin impunerea administraţiei metropolei populaţiilor aborigene.
În America Latină, modelul introdus a fost dreptul Castiliei, dreptul
populaţiei precolumbiene fiind distrus înainte de a fi cunoscut..
După cucerirea independenţei, state ca Bolivia(1830), Republica
Dominicană(1844) redactează coduri după modelul francez. Venezuela este
influenţată de codul francez şi cel italian, iar Cuba (1889), Honduras
(1906), Panama(1916 ) şi Porto Rico (1937) urmează modelul codului civil
spaniol.
O situaţie specială prezintă Brazilia. Declarată independentă în 1882,
Brazilia rămâne în sfera de influenţă portugheză. Marii săi jurişti au adus o
contribuţie însemnată la crearea unui cod brazilian, care a devenit o piesă
importantă în cadrul legislaţiei latino-americane, alături de codul chilian şi
de codul argentinian. Codul civil brazilian este considerat cel mai modern
cod din America Latină, este un cod original, adaptat tradiţiei naţionale,
avându-şi originea în dreptul portughez, influenţat la rândul lui de dreptul
roman, astfel cum acesta a fost preluat de modelele germanic şi canonic.
Codul chilian se inspiră din codul spaniol, Codul lui Napoleon şi din
teoria dreptului roman. Codul promulgat în 1855 şi intrat în vigoare în 1857
are caracteristici particulare – o logică şi o coerenţă deosebite, foloseşte
definiţii clare.
Codul chilian a fost preluat, cu mici modificări, de Salvador,
Ecuador, Columbia şi a inspirat codurile din Uruguay şi Panama.
Codurile civile din Mexic şi din Peru încununează eforturi proprii de
legiferare, cu influenţe europene, fiind inspirate în special de modelul
elveţian.
Este important de precizat că dreptul romano-germanic, introdus de
francezi, a persistat, în unele cazuri, sub forma unor zone de drept romano-

311
germanic în cadrul zonelor de Common Law, cum este cazul Louisianei, în
S.U.A., sau Québec, în Canada.
Pe continentul african, francezii, spaniolii, belgienii, olandezii şi
portughezii au introdus o administraţie centralizată, inclusiv dreptul
metropolei, desfiinţând instituţiile politice locale şi obiceiul local.
Stăpânirile romanice au lăsat şi ele loc pentru statutul personal al
populaţiilor sub protectorat – relaţiile de familie, succesiunile şi, în unele
situaţii, chiar regimul funciar al pământului.
În ce priveşte colonizarea engleză, ea s-a făcut, în Africa, în aceeaşi
formă ca şi în America, şi anume s-a bazat pe dreptul de licenţă în vederea
colonizării, acordat prin patentă regală unor companii mai mult sau mai
puţin independente.
Statele Africii Negre, foste colonii engleze, precum şi unele state care
au avut acelaşi regim, din Oceanul Indian, Mauritius, care are ca şef de stat
pe Regina Angliei, şi Seychelles, republică prezidenţială, sunt în zona
Common Law-ului. Etiopia, ocolită de puterile coloniale, a adoptat codul
civil, codul comercial şi codul penal, după modelul francez, iar dreptul
procesual civil şi penal, după modelul englez.
Statele din sudul continentului african au aparţinut de dreptul
romano-germanic înaintea anexării lor la Marea Britanie; în prezent, Africa
de Sud, Zimbabwe, Botswana, Leshoto şi Namibia, preluând dreptul
englez, au un sistem de drept mixt.
Africa de nord a preluat dreptul francez sau italian, datorită fie
colonizării, fie influenţei politice exercitate de aceste state. În anumite zone,
este operant şi dreptul islamic.
În statele din cele două extremităţi ale Asiei se aplică dreptul
romano-germanic.
În Turcia, fenomenul receptării dreptului romano-germanic a început
în perioada tanzimatului (1839 ), când ţara s-a deschis dreptului civil
francez, dar a rămas credincioasă dreptului islamic până după al doilea
război mondial, când a adoptat dreptul romano-germanic, cu influenţe
germane şi elveţiene.
În Coreea de Sud, Thailanda ş.a. se aplică dreptul romano-germanic
cu influenţe germane; în Vietnam, Cambogia, Laos se aplică dreptul
francez. Japonia este adepta dreptului romano-germanic.

312
 III. PILONII FAMILIEI DE DREPT ROMANO-GERMANIC:
DREPTUL GERMAN ŞI DREPTUL FRANCEZ
Dreptul german
Istoria germană se poate considera că începe de la împărţirea din 843
a Imperiului lui Carol cel Mare, când Ludvig Germanul primeşte teritoriile
de la est de Rin şi din părţile răsăritene ale imperiului carolingian. Triburile
germanice de dincoace de Rin – ca şi cele stabilite pe teritoriul fostului
imperiu roman-, aplicau normele cutumiare, dreptul popular, creat în
adunările populare şi transmis oral.
În secolele V-IX, s-a dezvoltat un drept civil obişnuielnic, care se
exprima în limba latină, numit Landsrecht.
Sistemul jurisdicţional introdus de Carol cel Mare depindea direct de
împărat şi aplica dreptul roman. O dată cu împărţirea imperiului, provinciile
germane se întorc la cutumele locale.

Receptarea dreptului roman în Germania

Încă de la înfiinţarea sa, în Sfântul Imperiu Roman de Origine
Germană s-a aplicat, în principiu, dreptul roman. Spunem în principiu, căci
dreptul obişnuielic a rămas valabil, în sensul că se aplica mai întâi dreptul
local şi apoi dreptul comun, care era dreptul roman.
Receptarea dreptului roman s-a făcut şi pe calea organizării judiciare.
În Germania judecătorii apelau pentru relaţii la oamenii de ştiinţă jurişti; ei
nu cunoşteau obiceiul local, căci el nu era codificat ca în statele scandinave
şi nimeni nu-l studia sistematic pentru a-l face accesibil măcar
judecătorilor.
În statele germane s-a folosit o practică numită „trimiterea dosarului”,
prin care judecătorii trimiteau cazul la facultăţile vremii, pentru ca acestea
să dea o sentinţă. Dar facultăţile studiau dreptul roman, deci ele nu
propuneau o soluţie străină de acest drept.
Carol al V-lea desăvârşeşte organizarea juridică a imperiului,
promulgând, în anul 1532, Constitutio Criminalis Carolina, care combina
prevederi din Codul lui Justinian cu tradiţiile locale.

Primele codificări germane

În statele germane apar numeroase coduri înainte de codificarea lui
Napoleon. Astfel, în Bavaria, prinţul elector Max Josef al II-lea a dispus
codificarea numeroaselor norme bavareze în Codex Iuris Criminalis, în
1751, Codex Iuris Bavaricus Iudicialis, 1753; Codex Maximilianus
Bavaricus Civilis, 1756 etc.

313
 O veritabilă codificare se face în Prusia, în anul 1794 – din care s-au
inspirat Codul lui Napoleon şi Codul Austriac- pe timpul lui Friedrich
Vilhelm al II-lea, care promulgă un adevărat monstru legislativ, compus din
19.208 articole.
Codul făcea diferenţă între nobili, burghezi şi ţărani şi nimeni nu
putea depăşi situaţia dobândită prin naştere, fiecare categorie socială având
drepturi specifice.
În concepţia germană, dreptul privat, care se referă la relaţiile dintre
subiecte cu poziţii egale în raporturile civile, se compune din dreptul civil şi
dreptul privat special, care reglementează relaţiile dintre grupele speciale de
subiecţi- categoriile profesionale sau cele de afaceri.

Codul civil german – Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

Codul civil german este un cod general, în sensul că se aplică la toate
relaţiile reglementate de dreptul privat şi pentru toate statele federale
germane, având de la început acest domeniu de aplicare.
Codul a fost adoptat sub formă de lege în 1896 şi a intrat în vigoare la
1 ianuarie 1900. Din 3 octombrie 1990 se aplică şi în fosta R.D.G., care îşi
elaborase, în 1975, propriul cod.
Codul civil german conţine 2385 articole. El cuprinde 5 cărţi:
Cartea I reglementează statutul juridic al persoanelor;
Cartea a II-a, obligaţiile;
Cartea a III-a ,bunurile;
Cartea a IV-a, dreptul familiei;
Cartea a V-a, succesiunile.
Codul are o structură originală, fondată pe teoria pozitivistă şi pe
dreptul civil general, care cuprinde reguli aplicabile şi altor ramuri de drept
privat.
În Codul civil german s-a introdus o nouă subdiviziune – dreptul
consumatorului, care instituie sancţiuni pentru serviciile şi mărfurile
necorespunzătoare livrate de furnizorii direcţi sau de angrosişti.
Potrivit acestor norme, sunt consumatori nu numai persoanele fizice,
dar şi consumatorii productivi; practic, prin dreptul consumatorului se
asigură protecţia calităţii serviciilor şi mărfurilor, instituindu-se răspunderea
furnizorului.
Dreptul de consum face parte, în Germania, din dreptul civil general
şi cuprinde două grupe de subiecţi, special protejate prin reglementările
U.E.: consumatorul şi întreprinzătorul.
Este exclus de la reglementările Codului civil, domeniul public –
când subiectul este purtătorul puterii publice şi acţionează în această

314
calitate. Dreptul public se deosebeşte de dreptul civil prin norme materiale,
dar şi prin norme procesuale. Conflictul de interese între stat şi cetăţean se
judecă de tribunale administrative.
Codul civil german s-a inspirat din dreptul roman, dar, în acelaşi
timp, se îndepărtează de valorile pe care acesta le-a protejat: dreptul roman
nu cunoştea noţiunea de drept subiectiv, pe când Codul german, bazat pe
teoria personalităţii, creează un drept în numele individului.
În dreptul civil german, victima unui accident de circulaţie, de pildă,
are drept la despăgubire nu numai pentru paguba suferită- cum ar fi după
dreptul roman- , căci i s-a diminuat patrimoniul său, dar şi pentru neuzul
unui autoturism de schimb pe timpul cât a fost privat de folosinţa propriului
autoturism- pe timpul reparaţiei, de exemplu, chiar dacă nu a închiriat
efectiv un autoturism pe această perioadă.
O altă diferenţă faţă de dreptul roman este că acesta nu cunoştea
ierarhizarea legilor, pe când dreptul german, şi nu numai el, o cunoaşte şi o
promovează.
Este vorba, mai întâi, de preeminenţa dreptului federal faţă de
legislaţia landurilor. Apoi, este vorba de verificarea constituţionalităţii
legilor, potrivit unei ierarhii între diferitele norme juridice.
Sunt considerate izvoare de drept: Constituţia, legea, ordonanţele
puterii executive, dispoziţiile locale autonome, obiceiul şi, mai nou, dreptul
european.
Dreptul civil german este lipsit de formalismul caracteristic dreptului
roman, fiind chiar mai puţin formalist decât dreptul francez. Cu toate
acestea, proprietatea este ocrotită special.
În sensul Codului civil german, proprietatea imobilelor se transmite
prin înscrierea în cartea funciară, care nu este numai un mijloc de
publicitate, ci şi un mijloc de realizare a tradiţiunii din dreptul roman.

Dreptul austriac
Prin Patenta imperială din iunie 1811, Francisc al II-lea, împărat al
Austriei, rege al Ungariei şi al Boemiei, a introdus codul civil general de la
data de 1 ianuarie 1812, acesta aplicându-se în Austria fără întrerupere până
în 1938, când a fost scos din uz.
După eliberarea Austriei, Codul civil a fost repus în vigoare şi, cu
unele modificări, se aplică şi azi.
Codul are 1502 articole şi s-a inspirat, în parte, din prevederile
codului prusian din 1784, influenţat, cum am văzut, de gândirea
pandectistă, adeptă a adaptării dreptului roman la realităţile vremii, şi, în

315
parte, din Codul lui Napoleon, deşi acesta era mai puţin influenţat de
dreptul canonic.
Conceptual, însă, codul este original; el nu preia metoda cazuistică a
codului prusian, este mult mai influenţat de dreptul canonic şi nu este
cantonat în principii rigide de interpretare.
Caracteristica principală a Codului civil austriac este inspirarea sa ,
adaptată, din dreptul roman, la fel ca şi celelalte coduri din familia dreptului
romano-germanic.
Codul a introdus egalitatea sexelor, a desfiinţat privilegiile de clasă, a
afirmat libertatea proprietăţii, respectul drepturilor câştigate etc.; pe plan
economic, el asigură libertatea contractelor, respectarea drepturilor terţelor
persoane, dobândite de bună credinţă, egalitatea femeilor cu bărbaţii în
privinţa drepturilor şi obligaţiilor, încheierea contractelor comerciale fără
formalităţi, interzicerea contractelor imorale.
O altă caracteristică este flexibilitatea în interpretare, ceea ce a făcut
ca modificările lui să fie foarte rare, el fiind preluat de toate regimurile
politice care s-au perindat în Austria.
Codul este puternic influenţat de religia catolică, divorţul fiind
pronunţat de instanţele civile, dar pentru temeiuri conforme cu concepţiile
religioase.
Codul austriac este împărţit în trei părţi:
Prima parte reglementează materia persoanelor – căsătoria, relaţiile
dintre părinţi şi copii etc.;
Partea a II-a se referă la dreptul asupra lucrurilor;
Partea a III-a are un caracter general, cuprinzând dispoziţii comune,
cum ar fi modificarea obligaţiilor, prescripţia extinctivă, uzucapiunea.
Codul civil austriac nu se aplică actelor de comerţ şi cambiale.

Trăsături principale:
a) În privinţa persoanelor
1. Codul instituie egalitatea cetăţenilor, indiferent de sex, religie,
clasă.
2. Străinii au drepturi egale cu cetăţenii austrieci, cu condiţia
reciprocităţii.
3. Căsătoria civilă este obligatorie. Căsătoria se desface numai pentru
motivele prevăzute de lege; există principiul culpabilităţii soţului, care
atrage răspunderea faţă de soţul nevinovat aflat în nevoie.
4. Minoratul se sfârşeşte la 21 de ani pentru băieţi, femeia capătă
drept de folosinţă prin căsătorie, a cărei vârstă minimă este de 18 ani.

316
 b) În privinţa bunurilor
1. Posesiunea este ocrotită, dacă este exercitată cu bună-credinţă,
anume prevăzută de lege. Astfel, posesorul bunului cumpărat la licitaţie nu
poate fi evins.
2. Succesiunea se diferă legal sau testamentar. Copiii din afara
căsătoriei sunt egali în drepturi cu copiii legitimi.
3. Obligaţiile derivă din lege, contract sau din delicte civile.

Dreptul scandinav
Dreptul roman a pătruns şi în statele scandinave, în primul rând prin
universităţi. Studenţii suedezi şi danezi au studiat în secolul XVII la
universităţile germane.
Pe de altă parte, în statele nordice s-au înfiinţat universităţi în care se
preda dreptul roman.
Statele nordice au o istorie aparte, cu multe trăsături comune, ceea ce
face ca dreptul scandinav să fie relativ unitar în toate statele nordice.
Danezii au întocmit, în 1683, un cod care, practic, a fost copiat de
Norvegia, în 1867, pentru că ambele state aveau acelaşi rege, Cristian al II-lea.
În Suedia primul cod apare în 1734. Islanda nu are cod civil, ea aplică legile
norvegiene şi daneze.
Cel mai bine cunoscut este codul suedez, deşi limba suedeză are o
circulaţie mai restrânsă.
Codul suedez nu este un cod civil, ci un cod de legislaţie; el cuprinde
sub formă de titluri, materii diferite: căsătoria, succesiunea, imobilele,
construcţiile, comerţul, infracţiuni şi pedepse, procedura judiciară.
O trăsătură generală a dreptului suedez, ca şi a dreptului scandinav,
de altfel, este rolul important ce se acordă cutumei. În dreptul scandinav,
cutuma trebuie să fie confirmată judecătoreşte, ceea ce o aseamănă cu
Common Law.
Începând din 1879 a avut loc o acţiune de unificare legislativă între
Danemarca, Suedia, Norvegia, la care s-au alăturat Finlanda şi Islanda. Ca
urmare, în materie de căsătorie, de drept civil, drept comercial, legislaţiile
lor sunt identice.

Dreptul elveţian
Dreptul elveţian actual este codificat, dar codurile sunt scrise în patru
limbi oficiale: germana, franceza, italiana şi retroromana.
Dreptul elveţian s-a constituit sub influenţa dreptului roman şi a
cutumelor germanice, dar dezvoltate de statele independente, care erau
cantoanele.

317
 Dreptul privat, în Elveţia, se compune din codul civil elaborat în
1907, modificat din 1952 de 15 ori, completat cu un cod al obligaţiilor.
Elveţia are dispoziţii complementare de execuţie a codului civil, care
cuprind: dreptul persoanei – starea civilă şi dreptul de asociere; dreptul
familiei – înregistrarea căsătoriilor, adopţiunea, autoritatea parentală;
drepturile reale – proprietatea funciară, proprietatea asupra navelor şi
aeronavelor; dreptul străinilor de a achiziţiona bunuri imobiliare,
proprietatea mobiliară; gajul – imobiliar şi mobiliar; registrele funciare şi
măsurătoarea cadastrală.
Codul obligaţiilor reglementează: responsabilitatea pentru faptele
ilicite; executarea obligaţiilor; vânzarea şi schimbul etc.
Elveţia foloseşte aceleaşi prevederi pentru relaţiile civile şi cele
comerciale, neavând coduri separate pentru acestea.
Codul are 5 cărţi – persoanele, dreptul familiei, succesiunile,
drepturile reale şi, cum am văzut, un cod aparte, care formează cartea a V-a,
codul obligaţiilor.
Codul prevede că judecătorul aplică cutuma, în lipsa unei prevederi
legislative.

DREPTUL LATIN
Dreptul francez
Sistemul naţional german şi sistemul naţional francez constituie
pilonii de bază ai familiei romano-germanice. Cele două sisteme au la bază
3 elemente: dreptul roman, care a fost receptat diferit, dreptul germanic,
reprezentat de cutumele locale, şi ele diferite, şi dreptul canonic.
Dreptul roman nu a fost receptat în Franţa ca drept obligatoriu – ratio
imperrii, ci ca drept care îşi trage puterea din convingerea emanată de
justeţea soluţiilor pe care le oferea, din logica specifică poporului ce îl
crease – ratio rationis. El a pătruns în cutume neindividualizat, căci puterea
politică nu accepta, oficial, ca un drept străin să opereze în Franţa, unde
regele se conducea după regula le roi est empereur en son royaume.
Cutumele, pe lângă faptul că erau incomplete, erau şi nesigure şi, în
mare parte, necunoscute, atât în Germania, cât şi în Franţa. De aceea, regii
în Franţa şi împăraţii, în Germania, au dorit o unificare legislativă, împăraţii
germani apelând la dreptul roman, iar regii Franţei la întărirea cutumelor,
exemplu fiind Carol al VII-lea, care a dispus, în anul 1453, prin Ordonanţa
de la Montil-Les Tours, redactarea oficială a cutumelor franceze.
Prin aceasta, dreptul s-a îndreptat spre un făgaş naţional.

318
 În secolul VIII se dezvoltă dreptul public – datorită şcolii naturaliste,
care a promovat ideile dreptului natural în construcţia de stat, înlocuind
astfel concepţiile religioase cu privire la originea divină a puterii.
În universităţile franceze s-a predat timp de 6 secole dreptul ca un
model de dreptate, vechile obiceiuri fiind considerate ca ius asinium.
Ştiinţa juridică franceză împarte evoluţia dreptului francez în
3 perioade:
a) Prima perioadă este cea a vechiului drept, format din cutumele
locale, care, la rândul lor, se divizau în cutumele din nord, unde predomina
influenţa dreptului roman, şi cutumele din sud-vest, unde predomina
dreptul nescris.
În această perioadă, alături de cutume se emiteau edicte, ordonanţe,
scrisori patente ale regilor, care se aplicau pe întreg regatul, dar care, cum
am arătat, priveau dreptul civil mai mult sub aspect procedural.
b) A doua perioadă începe cu Revoluţia franceză; este perioada aşa-
numitului drept intermediar, inaugurată de Adunarea Constituantă, creată
după 17 iunie 1789 din Statele Generale; atunci s-au adoptat mai multe
decrete, care au înlăturat relaţiile feudale şi au instituit relaţii de tip
capitalist, au eliminat normele dreptului canonic, care interziceau dobânda,
au suprimat inegalitatea între moştenitori – dreptul de progenitură fiind
înlăturat, copiii din afara căsătoriei beneficiind de aceleaşi drepturi ca şi
copiii din căsătorie; regimul bunurilor se unifică – diferenţa dintre bunurile
mobile şi cele imobile, practic, dispare, se instituie regula publicităţii
imobiliare etc.
c) A treia perioadă este cea de după apariţia Codului civil al lui
Napoleon, ea continuă şi azi.

Codul civil francez

În martie 1804, Napoleon a semnat codul, care nu a fost niciodată
abrogat, deşi a suferit, de-a lungul vremii, numeroase modificări.
Codul rezerva 1766 articole dreptului de proprietate; dreptul
persoanei era reglementat în 500 de articole; succesiunile cuprindeau
reglementări bazate pe principiile revoluţiei: dreptul la testament, rezerva
testamentară; familia era legitimă, dar femeia nu avea putere juridică asupra
bunurilor familiale.
Principiile revoluţiei nu au fost preluate în întregime: femeia era
lipsită de drepturi faţă de bărbatul ei, succesiunea se deferea cu prioritate
rudelor, chiar fraţilor, în defavoarea soţiei; copiii nelegitimi nu erau egali cu
copiii rezultaţi din căsătorie; codul penal reintroduce „moartea civilă”
pentru condamnaţii la pedepse grele etc.

319
 Codul civil francez a fost preluat de Belgia, Luxemburg, Polonia,
Elveţia romandă şi, împreună cu alte legi franceze, de România, în anii
1864-1865, de Portugalia, Spania, Egipt.
Codul a fost impus şi coloniilor franceze. Politica metropolei faţă de
colonii era o politică de asimilare a populaţiilor. De aceea, prin Edictul din
28 mai 1664, judecătorul din colonii era obligat să se conformeze
ordonanţelor regale şi Cutumei de Paris., ceea ce însemna că locuitorii
coloniilor erau consideraţi cetăţeni ai Franţei, dacă erau de condiţie liberă şi
exercitau o profesiune conform legii creştine. Prin legile apărute în timpul
Revoluţiei, locuitorii coloniilor au fost supuşi legii franceze.
Teritoriile care făceau parte din imperiul francez – mai puţin Guineea –
au acceptat să facă parte, după cucerirea independenţei, din Comunitatea
franceză, denumită, după 1958, Uniunea franceză. Din punct de vedere
juridic, fiecare stat îşi are propria politică, dar din punct de vedere
jurisdicţional, mai toate statele respective se orientează spre Occident.
În statele africane subzistă proprietatea privată, de tip occidental,
conform dreptului francez, concomitent cu proprietatea de grup.

Dreptul italian
După destrămarea Imperiului Roman de Apus, teritoriile Italiei au
cunoscut dreptul roman de factură bizantină sau dreptul german adus de
populaţiile germanice ocupante. În 1796, trupele revoluţionare franceze au
creat pe teritoriul actual al Italiei mai multe state libere, care au devenit apoi
dependente de Napoleon. Starea de dependenţă a făcut ca o mare parte a
acestor stătuleţe să preia legile franceze, mai ales, după apariţia Codului
Civil şi a celui Comercial. Codul civil italian a fost adoptat la 5 iunie 1865;
totodată, un nou cod comercial, care a abrogat codul introdus de Napoleon,
a intrat în vigoare în 1882.
Deşi original, codul civil italian era în mare parte o variantă a codului
francez. El se deosebeşte de Codul civil francez în special, în ceea ce
priveşte căsătoria; consacra numai căsătoria civilă şi nu admitea divorţul,
problemă care a fost mult timp negociată cu Vaticanul. Prin Acordul de la
Latran, din 11 februarie 1929, revizuit la 18 februarie 1984, s-a convenit ca
statul italian să admită încheierea căsătoriei în concordanţă cu condiţiile
dreptului catolic, ceea ce implica neadmiterea divorţului.
Codul a fost reînnoit, în 1942. Specific acestui cod este libertatea de
formă pentru încheierea căsătoriei; dreptul comercial este inclus în dreptul
civil; după exemplul elveţian, au fost incluse în codul civil şi relaţiile de
muncă, ce cuprind toate formele de activitate – manuală, intelectuală , ca şi
dreptul de creaţie, exercitată corporatist sau individual.

320
 La 1 decembrie 1970, pe baza unui referendum în care 59% dintre
participanţi au aprobat Legea Fortuna-Bastini, în Italia s-a introdus legal
divorţul.

Dreptul spaniol
Specific Spaniei este faptul că influenţa dreptului roman s-a exercitat
aici nu pe calea receptării lui, ca la germani, şi nici pe cale procedurală, ca
la francezi, ci pe cale doctrinară.
Ca peste tot în Europa Medievală, şi în statele spaniole a predominat
obiceiul local, dar, spre deosebire de alte state europene, aici obiceiul a fost
de timpuriu codificat. Este vorba de acel Fuero Juzgo, care a fost întocmit
în secolul VII şi s-a aplicat aproape cinci secole.
Codul civil spaniol a fost adoptat abia în 1889, chiar după unele
coduri adoptate în America Latină.
Concepţia codului este originală: el nu se aplică în provinciile în care
există dreptul foral; o altă caracteristică specifică numai acestuia este faptul
că dă prioritate cutumei, în sensul că se aplică normele codului civil doar în
lipsa obiceiului juridic.
Codul spaniol a fost influenţat de codul francez, de codul italian şi de
codul portughez, preluând, totodată, o mare parte din cutumele locale, şi s-a
fondat prin normele canonice. El a influenţat, la rândul său, codurile civile
din Cuba, Honduras, Panama, Porto Rico. Codul civil spaniol cuprinde
câteva părţi: persoanele, bunurile şi proprietatea, modul de a dobândi
proprietatea, obligaţiile şi contractele.
Codul din 1889 prevedea numai căsătoria religioasă, dar legile
actuale recunosc două feluri de căsătorii, canonică şi civilă.

Dreptul portughez
Se spune despre Codul civil portughez că este expresia „geniului
juridic portughez”.
Codul civil portughez se abate de la modelul francez al structurării
materiale, el fiind, mai degrabă, un tratat de drept civil; conţinutul său, în
multe privinţe, conferă autoritate de lege unor teze juridice, expuse de
autori.
Un alt element inedit este preluarea unor vechi ordonanţe din secolele
XV şi XVI ale regilor Alfons sau Filip.
Codul portughez are instituţii inedite. Astfel, se înfiinţează un
consiliu de tutelă, compus din judecătorii de district şi supleanţii lor, unde
se pot face apeluri împotriva Consiliului de familie, organism care are
atribuţii de asemenea, originale, cum ar fi puterea de a decide separaţia de

321
corp a soţilor şi separaţia bunurilor lor; fraţii şi surorile sau tata, mama şi
copiii, pot institui o societate familială.
Regimul bunurilor era strict reglementat: posesiunea mobiliară
trebuia transcrisă, testamentul nu era valabil decât dacă s-a făcut în prezenţa
a cinci martori.
În anul 1967, Portugalia a introdus un nou Cod civil, de această dată
după modelul german: în 1977, printr-un decret lege, codul civil a fost
revizuit, introducându-se prevederi moderne în privinţa egalităţii sexelor.
Inedit în codul din 1967 este dreptul mamei de a înlătura, prin
declaraţia ei, prezumţia de paternitate.
Mai menţionăm Codul comercial portughez, adoptat în 1881, concis,
modern şi eficient.

IV. FAMILIA DE DREPT COMMON LAW

Dreptul englez
Particularităţi esenţiale ale dreptului englez
Dreptul englez s-a dezvoltat pe două coordonate: a trăi onorabil, ceea
ce şi-a găsit expresia în normele de Equity, şi a nu vătăma pe altul, dând
fiecăruia ce este al său, precepte care au format normele de Common Law.
Dezvoltarea istorică a dreptului englez a avut unele particularităţi. El
s-a format ca un drept judiciar, ceea ce a dus la prioritatea procedurii, ceea
ce înseamnă că mai întâi trebuie stabilită procedura care determină
rezultatul procesului.
Suveranul englez nu putea folosi decât o legislaţie particulară, care,
de fapt, era o lege a cazului. El exercita jurisdicţia supremă, dând în fiecare
caz o soluţie individuală. De aici, s-au dezvoltat două principii :
Parlamentul englez, care reprezintă puterea suverană, nu poate da decât legi
individuale, stabilind drepturi concrete, aşa-numitele statute, care nu se
referă la modul de rezolvare a litigiilor; pe de altă parte, tribunalele hotărăsc
în numele suveranului, deci numai decizia lor, în aplicarea concretă a
voinţei acestuia, poate constitui o normă de drept.
În prezent, judecătorul englez poate refuza aplicarea unei legi emise
de Parlament, dacă aceasta nu este conformă cu practica judiciară sau în
calcă Equity.
Dreptul englez s-a format ca un drept cutumiar şi judiciar. Spre
deosebire de dreptul european continental, care este un ansamblu de reguli
pe care judecătorul le examinează pentru a alege soluţia, dreptul englez nu
devine norma obligatorie decât atunci când dobândeşte o aplicaţiune
jurisprudenţială. Dreptul englez a fost creat de judecători, nu de jurişti.

322
 O altă trăsătură a dreptului englez este lipsa diviziunii, cunoscută în
dreptul european continental, în drept public şi drept privat; la rândul său,
dreptul privat nu este subdivizat în drept comercial, drept civil etc.
În sfârşit, o altă trăsătură specifică dreptului englez este că el nu se
aplică decât în Anglia şi Wales.

Istoria dreptului englez

Istoria dreptului englez se împarte în patru perioade:
a) perioada anterioară cuceririi Angliei de către normanzi (1066),
când pe cea mai mare parte a teritoriului actual al Marii Britanii se
aflau triburile germanice ale anglo-saxonilor;
b) a doua perioadă este cuprinsă între 1066 şi cucerirea puterii
politice de către familia domnitoare a Tudorilor, în anul 1485;
c) în perioada a treia, dintre 1485 şi 1833, apar, pe lângă normele
dreptului comun, regulile de echitate, aşa-numitele Rules of
Equity, care întregesc, dar şi rivalizează cu Common Law;
d) perioada din 1832 şi până în prezent.

Instituţii juridice specifice dreptului englez

a) Contractele
În practica judiciară engleză, se folosesc, uneori, aceiaşi termeni ca în
dreptul continental european. Unul dintre aceştia este cel de contract. Să
analizăm modul de soluţionare a obligaţiilor cuprinse în contracte. Până în
secolul XIX, reclamantul beneficia numai de action of assumpit, bazată pe
ideea că pârâtul a acceptat expres să îndeplinească o obligaţie. Ulterior, s-a
revenit, reclamantul învinovăţind pe pârât că a săvârşit un delict – action of
trespass.
Într-adevăr, în dreptul englez vechi, sancţiunea pentru neîndeplinirea
unui contract era, potrivit lui Common Law, o despăgubire, nu executarea
în natură. Părţile erau nemulţumite, căci responsabilitatea neexecutării unui
contract sau proasta lui îndeplinire nu puteau fi reparate prin despăgubire.

b) Delictele (Law of torts)

Delictele au în practica engleză o legătură mai pronunţată cu practica
judiciară locală. Nici în acest domeniu, dreptul englez nu are însă o regulă
cu caracter de generalitate, ci implică numai acţiuni care se nasc din faptele
ilegale: deceit – este acţiunea care se formează pe înşelăciune; nuisance –
este acţiunea prin care s-a tulburat posesiunea; trespass – exprimă
tulburarea dreptului de proprietate; conversion – sancţionează dispoziţia

323
legală asupra bunurilor mişcătoare străine; libel and slander – ofensa orală
sau prin scris.
c) Cvasicontractele
Acţiunile care satisfac pretenţiile rezultate din cauze
extracontractuale au fost create de instanţele de Common Law. Queen’s
Bench a decis, în anul 1863, că dreptul roman poate fi invocat atunci când
sunt lacune în Common Law.
d) Dreptul de proprietate
Cucerirea normandă în Anglia, în 1066, a dus la crearea unei
feudalităţi perfecte: regele devine Lord Paramound. Regele era singurul
care avea drept de proprietate asupra pământului – real Property, supuşii
săi se bucurau numai de un drept de folosinţă.
În 1925, printr-o reformă privind proprietatea imobiliară, a fost
unificat regimul celor două tipuri de posesiuni; doctrina estates constă în
coexistenţa mai multor drepturi asupra aceluiaşi bun. Ea a golit de
conţinutul său feudal, dreptul asupra pământului: astfel, o regulă principală
în Anglia, după 1066, era aceea că asupra proprietăţii se puteau exercita,
concomitent, mai multe drepturi: deţinătorul fondului putea să-l închirieze,
iar uzufructul putea fi lăsat altei persoane şi nuda proprietate altcuiva.
Fiecare dintre aceşti beneficiari putea dispune, separat, de dreptul său, iar
prin actele unui beneficiar nu puteau dispărea drepturile celorlalţi.
e) Originalitatea sistemului englez: instituţia trust
Mecanismul trust exprimă posibilitatea ca un proprietar – trustee – să
transmită dreptul său de proprietate unei alte persoane. Se eluda, astfel,
fiscul, căci, fără a fi proprietară, persoana care primea dreptul prelua doar
profitul. Common Law nu cunoaşte, ca dreptul continental, noţiunea de
fraudă de lege.
În 1571 şi 1584, s-a interzis constituirea trustului în frauda
creditorilor.
Izvoarele dreptului englez
Spre deosebire de dreptul continental european, care are ca izvoare
dreptul scris şi cutuma, dreptul englez are 4 izvoare: legea, precedentul
judiciar, cutuma imemorială şi autoritatea doctrinară.
Precedentul judiciar. Previzibilitatea este de esenţa dreptului: părţile
trebuie să prevadă consecinţa raporturilor în care intră, dar şi
disponibilitatea unei judecăţi previzibile. În Marea Britanie, precedentul are
un caracter normativ. Nu există o constituţie scrisă, iar executivul are
puterea normativă numai în limita delegării sale de către parlament; el
emite Orders în council, iar ministerele emit Departamental regulations.
324
 Legea emană de la parlament, care este suveran; Anglia a intrat în
comunităţile europene, adoptând European Communitis Act, 1972, act care
limitează puterile suverane ale statului.
Spre deosebire de dreptul continental, potrivit căruia administraţia nu
este egală cu particularii, dreptul englez nu cunoaşte un asemenea
privilegiu general, dar poate limita anumite acţiuni. Guvernul poate refuza
furnizarea unei informaţii dacă astfel s-ar aduce atingere unui interes
public.
Mai menţionăm o practică specific britanică în materie de tratate:
acestea sunt ratificate printr-o lege specială, în care se încorporează textul
tratatului; dacă se fac rezerve la declaraţii sau tratat, acestea sunt legi
separate.
Cutuma imemorială este considerată ca un izvor subsidiar de drept,
ca şi doctrina. Ea se fondează pe ideea că instanţa trebuie să judece, ea nu
poate refuza judecata, sub cuvânt că nu există lege. În acest caz, judecătorul
este obligat să identifice o asemenea lege.
Doctrina este considerată ca izvor subsidiar al dreptului. Judecătorii
englezi, ca şi cei continentali, argumentează concluziile la care au ajuns,
invocând o personalitate recunoscută în materie.
Specific dreptului englez este, însă, consacrarea numai a unor
savanţi, de regulă, a celor care au scris cu secole în urmă.

Puterea judecătorului englez

În Marea Britanie judecătorul face legea. Se explică aceasta prin
puterea precedentului, dar nu este suficient, căci practica judiciară are şi în
statele de drept romano-germanic o anumită putere.
Judecătorul englez nu este un legiuitor şi nici nu judecă arbitrar; am
putea spune chiar că practica sa este mai stabilă, decât în alte ţări, căci o
normă generală, poate fi interpretată diferit de fiecare judecător, pe când un
caz similar nu poate fi interpretat în diferite feluri.
Dreptul american
Statele Unite ale Americii au apărut şi s-au dezvoltat din coloniile
înfiinţate în Lumea Nouă, mai întâi de spanioli, apoi de francezi şi, în cele
din urmă, de englezi.
În prima fază, coloniile au legiferat independent, respingând dreptul
englez. Coloniile engleze n-au optat, de la început, pentru Common Law.
Unele dintre ele au optat pentru dreptul scris; primul cod civil a fost creat în
Massachusetts în 1634, urmează apoi Pennsylvania, care a elaborat un cod
propriu în 1682, Connecticut, New Haven şi New Jersey.

325
 În Canada, Michigan, Wisconsin se aplica Cutuma de Paris, în
Florida, dreptul spaniol.
Ceea ce a dus la naşterea dreptului american a fost mişcarea de
independenţă din 1776, materializată în 1783 – Common Law învinge:
prima Declaraţie de Drept a primului Congres constituţional american a
proclamat ca drept al fostelor colonii Common Law.
Statele care au aderat ulterior la federaţia nord-americană – Texas,
Noul Mexic, California au declarat că adoptă Common Law, menţinând,
însă, unele prevederi din „moştenirea spaniolă” – regimul matrimonial al
comunităţii de bunuri, cu consecinţele asupra succesiunii, şi dreptul de
proprietate funciară, cu unele particularităţi.
Louisiana a rămas la dreptul francez, adoptând Codul lui Napoleon.
Deosebirea fundamentală între dreptul american şi dreptul englez
constă în aceea că, în S.U.A., puterea judecătorească este desemnată prin
lege ca a treia putere în stat.
O altă deosebire formală este faptul că în Constituţia americană este
prevăzută procedura judecăţii cu juraţi, pe când în Marea Britanie aceasta
este doar o practică aplicată pentru cauzele penale grave.
Dreptul american, spre deosebire de dreptul englez, cunoaşte
instituţia Judicial Review – instituţie cunoscută în dreptul romano-germanic
sub forma controlului judecătoresc al constituţionalităţii legilor, care nu este
expres prevăzută în Common Law.
În sfârşit, menţionăm că, spre deosebire de Marea Britanie, unde
judecătorii sunt numiţi de stat, judecătorii din SUA de la instanţele statelor
sunt aleşi.
Regula precedentului este aplicată, în SUA, în principiu, în acelaşi fel
ca şi în Marea Britanie, însă, în SUA, doctrina precedentului nu joacă un rol
aşa important ca în Marea Britanie, pe de o parte; pe de altă parte,
întinderea teritoriului SUA face greu de cunoscut practica instanţelor
statelor.
Instanţele superioare pot schimba practica, potrivit rivirimentului de
jurisprudenţă; în această situaţie, precedentul instanţelor superioare este
obligatoriu pentru instanţele inferioare.
Dar, pentru a nu crea probleme, există regula Quieta non movere,
ceea ce înseamnă că practica schimbată de o instanţă nu are valoare decât
pentru viitor, ea nu se aplică situaţiilor anterioare. Este principiul bine
cunoscut al neretroactivităţii legilor în sistemul familiei romano-germanice.
În SUA există vaste culegeri de practică judiciară, cuprinse în
Restatement of the Law, care nu este un document oficial, ci doar unul

326
elaborat de o instituţie privată – American Law Institution. Culegerea
sistematizează precedentul pe materii.
Astfel, materia contractelor cuprinde două volume, mandatul are
două volume, conflictele de legi cuprind un volum, proprietatea are cinci
volume, cvasicontractele două volume, garanţiile personale şi reale cinci
volume, trusts 2 volume. Cele 19 volume se actualizează, apărând,
periodic, supplements.
O culegere de hotărâri judecătoreşti cu valoare de precedent este
American Law Raport, o lucrare cu caracter practic, elaborată tot de
instituţii private.
Fiecare dintre statele care compun SUA are propria organizare
judecătorească, un drept propriu al familiei, al societăţilor comerciale, al
contractelor şi, în general, în toate domeniile care nu aparţin competenţei federale.
Dreptul american este subordonat Constituţiei SUA, care a fost
aprobată în 1787 şi care niciodată nu a fost abrogată, ci doar modificată
prin amendamente.
Sistemul judecătoresc din SUA este compus din două grade judiciare:
unul federal şi altul al fiecărui stat, inclusiv în Districtul Columbia.
a) Instanţele federale. Potrivit Constituţiei, în vârful ierarhiei federale
şi al instanţelor din statele federate se află Curtea Supremă a SUA, care este
competentă, în unele cauze, să judece fondul, în altele, apelul.
b) Instanţele statelor. Cu câteva excepţii, jurisdicţia statelor este
unică, în sensul că ele rezolvă atât cauze civile, cât şi cauze penale – courts
of general jurisdiction.
Fiecare stat are propria cultură judecătorească: în unele state există
două grade de jurisdicţie, în altele, trei grade
În unele state există tribunale speciale de tipul Equity. În SUA, spre
deosebire de Marea Britanie, nu sunt instanţe ecleziastice care să judece
divorţurile.
c) În SUA sunt mai multe agenţii – regulatory agencies, care fac
parte din organizarea judecătorească, în sens larg, căci deciziile lor se supun
controlului judecătoresc.

V. FAMILIA DE DREPT ISLAMIC

Islamul este o religie fondată între anii 569-632, de Mahomed şi are,

potrivit unor estimări din 1983, 600-800 de milioane de credincioşi.
Fondatorii dreptului islamic au cunoscut obiceiurile, dar şi legislaţiile
aplicabile în acele timpuri, printre care dreptul roman, aşa cum era el aplicat
în Imperiul Roman de Răsărit.

327
 Religie mahomedană este majoritară doar în anumite state, ea
coabitând cu alte religii. La rândul lor, musulmanii pot fi, ca în Franţa, o
minoritate de gradul doi între religiile acceptate de stat.
Descrierea dreptului musulman este greu de realizat, căci, deşi are o
filosofie comună el se fondează pe o civilizaţie variată, cu influenţe multiple;
fiecare ramură a religiei musulmane – în special, sunniţii sau şiiţii – prezintă
particularităţi proprii. Şiiţii, de exemplu, reglementează căsătoria şi
succesiunea într-un mod diferit de sunniţi.
Dreptul musulman „coboară” direct din religie; Coranul, însă, nu dă
detalii despre procedura aplicării dreptului, el nu cuprinde decât anumite
obligaţii individuale, în sfera familiei, a succesiunilor, obligaţii faţă de stat,
cu toate acestea, dreptul musulman constituie un corpus care acoperă
totalitatea comportamentelor umane.
Coranul este în acelaşi timp o culegere de dogme, un cod de legi şi
un tratat de morală. El este expresia voinţei divine şi nici o autoritate
pământeană nu se poate substitui voinţei lui Allah. De aceea, califii şi
conducătorii spirituali şi politici musulmani s-au ferit să elaboreze norme
de drept. Cei care au adaptat dreptul la realităţile sociale ale timpului au fost
înţelepţii, care au creat şcoli de gândire juridică fondate pe religie.
Musulmanii nu sunt exclusivişti, ei au permis străinilor să trăiască pe
teritoriul statelor lor, chiar să creeze grupuri comune. Străinii beneficiau de
dreptul de capelă, familia era organizată potrivit drepturilor personale,
succesiunea se realiza potrivit dreptului propriu.
O caracteristică a dreptului musulman este personalitatea legii, în
sensul că ea se aplică numai musulmanilor.

Normele dreptului islamic

Ca sistem de reglementare a comportamentului uman, putem distinge
următoarele categorii de prevederi ale Coranului, clasificate în funcţie de
5 criterii:
– precepte obligatorii: acţiuni care trebuie îndeplinite; cel care le
îndeplineşte este recompensat pe pământ sau în viaţa de apoi, cel care nu le
îndeplineşte este pedepsit. Obligaţiile din această categorie sunt individuale
sau colective. Jihadul, războiul sfânt, este o obligaţie colectivă;
– precepte de recomandare: cel care le îndeplineşte este recompensat,
cel care nu le îndeplineşte nu este pedepsit;
– precepte permisive: dacă nu sunt urmate, nu atrag nici sancţiuni,
nici recompense;
– precepte reprobabile: cine se abţine este recompensat, cine le
îndeplineşte nu este pedepsit;

328
 – precepte care interzic: se referă la acţiunile care, în caz de abţinere
de la ele, implică acordarea de recompense, iar în caz de îndeplinire,
sancţiuni.

Procedura dreptului islamic

Coranul nu face distincţie între dreptul public şi dreptul privat.
Califii, care i-au urmat lui Mahomed, au fost şefi spirituali şi şefi politici;
întrucât dreptul este considerat de origine divină, ei s-au ferit să aibă un rol
legislativ.

VI. DREPTUL CANONIC

La început, biserica creştină nu a fost preocupată de reglementarea

relaţiilor sociale, căci, pe de o parte, credincioşii erau puţini, iar pe de altă
parte, preocuparea ei era să pregătească viaţa viitoare, viaţa terestră fiind
considerată trecătoare.
Relaţiile sociale trebuia să se desfăşoare într-o veritabilă fraternitate
şi libertate pentru toţi copiii lui Dumnezeu. Părinţii bisericii au elaborat
teoria societăţii iubirea aproapelui, o societate în care ordinea socială nu
este una juridică, ci una bazată pe religie. S-a ajuns astfel la decăderea ideii
de drept, considerându-se că societatea poate fi guvernată pe bază de
morală şi credinţă. Într-o astfel de societate, litigiile dintre creştini urmau să
fie rezolvate pe cale nejuridică.
Abia în perioada Renaşterii, în secolele XIII-XIV, dreptul începe să
fie considerat ca un regulator al relaţiilor sociale, făcându-se astfel distincţie
între drept, religie şi morală.
Statul preia, prin organele sale, activitatea de judecată, rolul
arbitrajului episcopului fiind în diminuare. Biserica nu intervine direct în
reglementarea relaţiilor sociale, dar acţionează în această perioadă pentru
umanizarea dreptului laic, ea influenţează statutul femeii, contribuie la
eliberarea sclavilor. Pentru a asigura pacea socială, biserica impune regula
„nimeni nu-şi poate face singur dreptate” ceea ce a determinat ca
posesiunea să poată fi invocată de cel care o deţine, proprietarul urmând să
facă demersuri oficiale pentru a intra în drepturi.
Relaţiile interioare între structurile Bisericii şi relaţiile dintre acestea
şi credincioşi trebuiau reglementate; astfel, apare dreptul canonic.
Dreptul canonic nu reglementează, deci, relaţiile sociale generale,
cum face Islamul. În afara relaţiilor dintre structurile bisericeşti, el are ca
scop asigurarea jaloanelor pentru ca sacramentele religioase să se
desfăşoare în aşa fel, încât toţi creştinii să poată primi graţia divină.

329
 Până în 1563, căsătoriile erau supuse regimului ecleziastic, desigur în
statele catolice.
Biserica catolică a declarat căsătoria ca fiind unul din cele
7 sacramente, anglicanii au declarat-o un sacrament minor, luteranii, un
simplu contract. În dreptul civil român, căsătoria este un act consensual
solemn, protejat de stat şi confirmat de autorităţile sale.
Laicizarea căsătoriilor s-a făcut târziu, între autorităţile papale şi state
existând multă vreme numeroase acorduri, dar şi confruntări, mai ales în
problema divorţului.
Laicizarea s-a făcut, în Italia, Spania, Grecia, prin coabitare, realizată
pe calea acordurilor între Vatican şi statele respective. În unele state, prin
legile interne, se admit şi căsătoriile religioase: astfel, în Suedia, se admit
căsătoria luterană şi căsătoria civilă.
Căsătoria de Common Law porneşte de la ideea că părţile au
exprimat consimţământul şi încă în mod repetat, prin actul convieţuirii; în
majoritatea statelor există, însă, regula locus regit actum, potrivit căreia
consimţământul trebuie exprimat solemn.
Biserica catolică a fost întotdeauna ostilă divorţului, admiterea lui
fiind, practic, rezultatul unei lupte între stat şi biserică.

Dreptul ebraic

În timpul dominaţiilor străine, în Palestina s-a aplicat dreptul romano-

germanic, de influenţă franceză, în perioada tanzimatului; apoi, a
predominat dreptul german – succesiunile erau diferite, după modelul
codului civil german, iar în timpul mandatului englez, s-a făcut simţit
Common Law.
Totuşi, religia ebraică şi-a păstrat influenţele în ceea ce priveşte
legăturile de familie – căsătoria, divorţul, relaţiile copii-părinţi şi chiar
succesiunile. Aceste reguli sunt aplicabile, însă, numai credincioşilor de
religie ebraică.
În Israel funcţionează tribunale religioase şi canonice, care se
pronunţă în materie de căsătorii.
În vechiul drept ebraic, soţii se puteau căsători la împlinirea
majoratului, care la femeie era de 12 ani şi 6 luni, iar la bărbat, de 13 ani şi
o zi. Era recunoscută şi căsătoria minorilor de către părinţi.
Prin Mariage Act of Law, 1950, statul Israel a intervenit pentru a
reglementa doar vârsta – 17 ani – de la care femeia se poate căsători;
bărbaţii nu sunt menţionaţi; practic, celelalte reguli sunt în vigoare.

330
 Căsătoria sociologică este considerată a fi uniunea liberă între bărbat
şi femeie şi, dacă se consumă în reputaţie publică, produce anumite
drepturi, cum ar fi succesiunea, securitatea socială, raporturile locative etc.
Spre deosebire de statele creştine, care nu recunosc decât divorţul
judiciar, potrivit dreptului tradiţional ebraic, divorţul este un act personal al
părţilor, nesupus controlului de stat sau bisericesc, dacă ele sunt de acord cu
despărţirea.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ
1. Aurel Bonciog, Drept privat comparat, Editura Fundaţiei România de
Mâine, Bucureşti, 2003.
2. L. J. Constantinescu, Tratat de drept comparat, Editura ALL, Bucureşti,
1997.
3. V. D. Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucureşti,
1997.

331