SINTEZA CURSULUI
INTRODUCERE:
SCOPUL CURSULUI:
Orizontul istoric s-a extins treptat, căpătând dimensiuni impresionante, în special în ultimele
decenii. Daca la începutul secolului al XIX-lea se limita la istoria popoarelor grec şi roman, la ora
actuală, în contextul noilor concepte precum globalizare, diversitate, multilingvism, s-a extins,
cuprinzând acum referinŃe la cele mai îndepărtate popoare.
La lărgirea orizontului nostru istoric au contribuit discipline precum: etnologia, sociologia,
protoistoria, preistoria, lingvistica, etc...
ŞtiinŃa juridică a fost şi ea influenŃată în mod esenŃial şi necesar de toate aceste schimbări. Cu
toate acestea, în sfera ştiinŃei juridice progresul a fost mult mai lent.
Dreptul roman dispunea de întâietate atât în raport cu celelalte sisteme de drept ale vremii cât şi
cu cele din toate vremurile. Nici măcar dreptul grecesc nu a reuşit să se asocieze dreptului pozitiv şi
ştiinŃei juridice romane, chiar dacă din punct de vedere cultural, romanii au fost dominaŃi de greci.
Dreptul roman era un dat fix, astfel încât pentru o perioadă foarte lungă de timp nici măcar nu au
existat încercări de modificare sau asociere cu alte sisteme de drept.
În Germania, spre exemplu, dreptul roman s-a aplicat aproape nemodificat până în secolul al
XIX-lea, prin intermediul Pandectelor.
ŞtiinŃele juridice naŃionale, denumite în mod plastic în doctrină getto-uri naŃionale au frânat
dezvoltarea dreptului comparat, deoarece majoritatea juriştilor, înainte de secolul al - XIX- lea, se
limitau la cunoaşterea dreptului naŃional, uneori chiar numai a unei părŃi din acesta, fără a fi interesaŃi de
ce se întâmplă în dreptul altor state.
Slabele încercări de aplicare a metodei comparative au rezultat într-o multitudine de studii
fragmentate, fără nici o unitate, care au trebuit ulterior coroborate pentru a se obŃine o viziune unitară.
CURSUL NR. 2 - TRANSFORMAREA LUMII ÎN CARE TRĂIM
ŞtiinŃa juridică a urmat o evoluŃie inversă decât aceea a lumii. Din universală, ea a devenit
naŃională, din generală particulară. Motivul principal este acela că dreptul este împărŃit între
douătendinŃe contradictorii, şi anume:
- globalizarea, integrarea planetară tot mai accentuată,
- statul suveran si autonomia sa, care circumscrie viaŃa popoarelor şi este formula tip de
organizare a lumii.
L.J.Constantinesco spunea că dreptul are o perspectivă ptolemeică într-o lume coperniciană.
Factorii ca favorizează perspectiva ptolemeică, respectiv rigiditatea dreptului, sunt menŃionaŃi în cele ce
urmează. Dintre aceştia, cea mai mare importanŃă o au primii doi factori, următorii decurgând în mod
natural din aceştia:
- finalitatea practică a dreptului pozitiv, care se repercutează în mod obligatoriu
asupra ştiinŃei juridice;
- statul suveran a devenit fundamentul, suportul, dar şi creatorul ordinilor juridice;
- raportul dintre lumea politică şi drept;
- codificările drept cauză ale unei duble rupturi.
Asa cum sublinia reputatul prof. univ. dr. Victor Dan Zlatescu “ o privire de ansamblu asupra
teoriei comparatiei drepturilor nu se poate face in afara unei incursiuni in sistemul acestei discipline”,
deoarece dreptul comparat cu toate radacinile sale stravechi, era altceva decat a devenit dupa Congresul
din 1900, cand in mod practic, a inceput sa se structureze pe o baza stiintifica.
Evolutia sa in secolul XX a fost spectaculoasa, el devenind astazi una din disciplinele juridice de
mare interes. Aceasta evolutie a marcat si diferentierea, astazi categorica, dintre dreptul public sau mai
precis, constitutional comparat si dreptul privat comparat.
Cunoaşterea dreptului străin a început încă din antichitate, dar cu greu se poate afirma că anticii
aveau conştiinŃa dreptului comparat. Era vorba mai degrabă de o micro-comparare, la scară redusă şi pe
care o realizau mai mult profesorii de drept.
Dezvoltarea sau istoricul dreptului comparat poate să fi avut loc într-o perioadă foarte lungă de
timp, începând cu codificarea lui Justinian, sau foarte scurtă, după cum ne raportăm la cele relatate mai
sus. Problema nu poate fi însă privită într-un mod aşa de radical.
În realitate, dezvoltarea dreptului comparat ca ştiinŃă, aşa cum îl studiem în prezentul manual, a
parcurs trei mai etape:
• prima perioada (1800 - 1850);
• a doua perioada (1850 - 1900);
• a treia perioada (1900 - 1950).
Restul evenimentelor considerate a face parte din istoricul său, începând din antichitate şi până în
prezent, nu au făcut decât să-i pregătească apariŃia şi dezvoltarea.
I. Aspecte generale:
Înainte de anul 1990, Dreptul comparat nu a fost structurat pe o bază ştiinŃifică, aşa cum s-a
întâmplat după anul de referinŃă 1990, când evoluŃia acestei discipline a făcut să se evidenŃieze şi mai
bine deosebirile dintre dreptul public şi dreptul privat.
Stabilirea perioadelor istorice care particularizează Dreptul comparat au ca moment de reper anul
1990, an în care s-a desfăşurat la Paris primul congres mondial destinat Dreptului comparat.
Evenimentul determinat de acest congres a fost considerat ca momentul de naştere al Dreptului
comparat.
Istoria Dreptului comparat a fost împărŃită, aşadar, în două perioade distincte, cea de dinainte de
1990 şi cea de după acest an.
În legătură cu Dreptul comparat, s-au ridicat nenumărate probleme, printre care şi aceea de a se
şti dacă Dreptul comparat este o ştiinŃă sau o metodă de cercetare. Pentru a da răspuns la această
întrebare, este necesar să stabilim care este obiectul de activitate al Dreptului comparat.
În doctrina de specialitate s-a apreciat că problemele esenŃiale privind obiectul Dreptului
comparat, fundamentul, domeniul de aplicare, scopul sau metoda, nu sunt încă suficient clarificate. Sunt
numeroase puncte de vedere contradictorii între teoreticienii domeniului analizat asupra concepŃiei de
bază privind Dreptul comparat.
Întrebarea privind natura dreptului comparat, ştiinŃă sau o simplă metodă de cercetare, a existat
încă de la începutul apariŃiei acestei doctrine şi există şi astăzi.
Dacă la început s-a susŃinut de către majoritatea autorilor că Dreptul comparat este o ştiinŃă, în
prezent majoritatea dintre teoreticienii dreptului apreciază că Dreptul comparat reprezintă numai o
metodă de cercetare, strict necesară pentru studierea diferitelor sisteme de drept pentru înŃelegerea
relaŃiilor sociale existente la un moment dat în diferite state ale lumii.
După cum se ştie reglementarea juridică este un fenomen social subiectiv, este rezultatul unor
nevoi sociale de reglementare a relaŃiilor sociale mai importante, a unor interese politice, al unei anume
mentalităŃi ale unei anumite perioade de timp.
Pentru Dreptul comparat au fost formulate nenumărate definiŃii toate fiind criticate întrucât
oglindesc în parte obiectul de activitate al disciplinei. Deosebirile pornesc, în principal, de la natura şi,
aşa cum am precizat, obiectul Dreptului comparat.
În cursul Secolului al XIX–lea, mai mulŃi autori, printre care Gans, au încercat să integreze
dreptul în cadrul general de evoluŃie socială, iar alŃi autori, printre care Post şi Kohler, au încercat să
determine legile evoluŃiei umanităŃii şi prin prisma dreptului.
În acest sens, Austin considera că prin comparaŃie se poate realiza un sistem universal de
principii de drept pozitiv, iar pentru d’Amari, scopul Dreptului comparat, ca ştiinŃă autonomă, era acela
de a descoperi legile generale ale evoluŃiei umanităŃii, prin evoluŃia instituŃiilor juridice.
Au existat şi autori, ca de exemplu: Kohler, care au considerat că istoria Universală a Dreptului
şi ŞtiinŃa Dreptului Comparat, sunt termeni sinonimi care se realizează unul prin altul. Urmează ca
fiecare drept naŃional să fie considerat ca un element al civilizaŃiei universale, iar dreptul are rolul de a
influenŃa dezvoltarea umanităŃii.
Astfel Pollock are în vedere accentuarea termenului istoric în detrimentul termenului etnologic,
pentru caracterizarea dreptului. Pentru autor, termenul de jurisprudenŃă istorică şi de jurisprudenŃă
comparativă, sunt echivalente. Autorul evidenŃiază legătura strânsă a dreptului cu istoria, fapt ce
presupune necesitatea unor cunoştinŃe vaste de istorie a dreptului.
Având în vedere curentul ce încredinŃează Dreptului comparat o misiune activă şi practică, se
consideră că dreptului îi revine sarcina de a contribui la dezvoltarea socială. Curentul la care ne-am
referit a fost determinat de preocupări practice, cum ar fi: îmbunătăŃirea dreptului naŃional, unificarea
juridică internă sau internaŃională, precum şi voinŃa de a desprinde fondul comun al umanităŃii civilizate
ori dreptul comun legislativ.
Vorbindu-se despre dreptul comparat, se impune să înŃelegem prin acesta o misiune auxiliară a
criticii legislative, metodă ce constă în faptul de a aprecia şi de a judeca legea naŃională, comparând-o cu
legile asemănătoare sau cu instituŃiile analoage din alte state.
Distinsul cercetător al domeniului Dreptului comparat Saleilles preciza că Dreptul comparat este
destinat a servi dezvoltării progresive a dreptului naŃional, oferind un Ńel pozitiv pentru evoluŃia
legislativă sau pentru interpretarea jurisprudenŃială.
Cu referire la scopul Dreptului comparat, la Congresul de la Paris din 1900, Zitelmann, într-o
lucrare importantă a sa a afirmat că activitatea juridică este caracterizată prin trei domenii, acestea fiind:
• aplicarea dreptului - adică activitatea practică;
• investigaŃia în domeniul ştiinŃei;
• creaŃia - adoptarea legislaŃiei naŃionale. Autorul apreciază că în aceste trei direcŃii
compararea legislaŃiilor naŃionale ale diferitelor state are un rol important.
I. Aspecte generale:
Unii autori, printre care şi L.J. Constantinesco, au apreciat că Dreptul comparat reprezintă doar o
metodă şi că insuficienŃa acestei metode, care se răsfrânge şi asupra altor discipline, a contribuit la
irosirea multor forŃe şi a dus, chiar, la discreditarea Dreptului comparat, apreciindu-se că nu s-au obŃinut
rezultate ştiinŃifice.
S-a apreciat, de asemenea, că rezultatele greşite au pus în lumină insuficienŃa metodei în Dreptul
comparat. În acest fel s-a explicat de ce Congresul de drept comparat din anul 1900 a căutat să pună la
dispoziŃia ştiinŃei Dreptului comparat metodele şi mijloacele necesare pentru a-i asigura direcŃia corectă
de acŃiune şi cercetare. În felul acesta pot fi evitate şi conflictele de legi, să se realizeze reglementarea
diverselor relaŃii sociale pentru ca juristul practician să se limiteze la aplicarea dreptului din Ńara în care
îl practică. De aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală, acest lucru realizându-
se, în parte, prin Dreptul comparat.
Cu privire la Congresul din anul 1900, reuniunea de drept comparat organizată în Paris, care a
marcat începutul unei epoci noi pentru dreptul comparat, s-a desfăşurat în urma unor intense pregătiri şi
a precedat marile realizări produse în legătură cu dreptul comparat în ultimele decenii ale Secolului al
XIX – lea în Ńările europene din vestul continentului.
Compararea este o operaŃiune a spiritului prin care se reunesc într-o confruntare metodică
obiectele de comparat, pentru ca raporturile lor să fie precizate.
S-a apreciat, în doctrină, că metoda comparării nu trebuie să se limiteze la o simplă expunere
informativă a diverselor obiecte între care se realizează compararea.
Pentru existenŃa unei comparări veritabile este necesar ca analiza ce se face să nu se epuizeze în
expunerea paralelă a caracteristicilor a două obiecte ce sunt supuse comparării. Rezultă că obiectele
comparate nu trebuie să fie constante, ci numai variabile.
În acest fel se face deosebire între comparare şi estimare, al cărei scop nu este de a identifica
punctele comune între obiectele comparate, ci de a evalua sau de a măsura obiectele pentru stabilirea
valorii lor.
În consecinŃă, compararea variabilelor impune ca examenul parŃial să nu fie făcut în scopul de a
proceda la o estimare a valorilor în sensul absolut al termenilor, ci pentru a înŃelege meritele lor sau
interesul pe care îl prezintă în raport cu scopul urmărit. Se va exclude ideea unui tertium comparationis,
care, conform unor autori, ar trebui să se regăsească în orice comparare ca o constantă.
Compararea juridică se realizează numai între termenii de comparat.
Studiul marilor sisteme de drept din lume presupune o analiză a legislaŃiei aplicabilă în diferite
state.
Coduri, legi, decrete, hotărâri ale guvernelor, instrucŃiuni ale miniştrilor, alte reglementări
juridice, dar şi modul în care sunt aplicate în practică, principiile ce le guvernează formează sistemul
juridic naŃional. Sistemele juridice naŃionale se grupează în categorii definite în raport de o anumită
comunitate de principii care le alcătuiesc, dar şi prin fenomene de recepŃie a dreptului unei Ńări de către
alte Ńări.
Istoria dreptului cunoaşte câteva mari sisteme de drept:
• Primul dintre acestea a fost dreptul roman, care s-a aplicat multe secole, chiar şi după
destrămarea imperiului roman. În Germania sau în Grecia, dreptul roman s-a aplicat în mod direct până
în secolul nostru. În alte Ńări, cum ar fi FranŃa, România şi alte state, dreptul roman combinat, completat
sau amendat cu cutuma locală, a format dreptul francez şi românesc actual.
În Germania, în momentul în care dreptul roman nu s-a mai aplicat, s-a întrepătruns cu cutumele
şi legiuirile locale, care a fost denumit „dreptul roman contemporan”. Aşa s-a format marele sistem de
drept romano-germanic.
• Dreptul francez a fost un mare sistem de drept care a lăsat urme profunde în sistemele de
drept aparŃinând altor state.
Cuceririle napoleoniene au introdus legislaŃia franceză şi în special Codul civil, în statele ocupate
de Napoleon. Aşa s-a întâmplat în Olanda, Italia, Belgia, Luxemburg ş.a., au adoptat Coduri civile şi
comerciale după modelul francez.
Legea franceză a devenit aplicabilă şi în fostele colonii franceze. După dobândirea independenŃei
de către fostele colonii, statele independente nou create au trecut, în marea lor majoritate, la sistemul
romano-germanic.
De asemenea, anumite state în care influenŃa culturii şi ştiinŃei juridice franceze a fost
preponderentă, au adoptat reglementări inspirate după modelul francez. România şi Polonia antebelice,
ca şi Egiptul, au promulgat coduri civile sau comerciale de inspiraŃie franceză.
Alte state, cum ar fi Spania şi Portugalia, foste mari puteri coloniale, şi-au extins legislaŃia peste
ocean. Statele din America Centrală şi cea de Sud, la care se adaugă Mexicul, create pe ruinele acestor
imperii, au adoptat coduri civile de tip latin.
În alte state ale lumii, în care se află fostele colonii britanice, a fost receptat sistemul de drept
britanic „Common law”, care însă nu a fost aplicat niciodată în ScoŃia. În Australia, Noua Zeelandă,
Canada, (cu excepŃia provinciei Quebec), Common-law a rămas şi în prezent aplicabil. Unele state
anglofone din Africa au adoptat, pe lângă noi reglementări şi cutume tribale. În India s-a realizat un
sistem de o deosebită originalitate, din fuziunea dreptului hindus tradiŃional cu dreptul britanic, care,
pentru prima dată în lume, a fost codificat.
Un alt fenomen interesant a avut loc în S.U.A., cu excepŃia provinciei Louisiana, (fostă colonie
franceză, care a receptat dreptul francez). În S.U.A., Common law, adus de coloniştii englezi s-a
împământenit, dar a evoluat, adaptându-se structurii federale a S.U.A. şi modului de viaŃă american. A
rezultat un sistem juridic diferit de cel britanic.
Şi alte state au recepŃionat dreptul străin, cum ar fi ElveŃia, care este rezultatul unei reuşite
îmbinări între dreptul francez şi cel german. Acelaşi sistem de drept a fost adoptat şi în Turcia după
victoria junilor turci.
În felul acesta sistemele naŃionale se grupează în mari sisteme de drept. Conceptul de drept este
strâns legat de fiecare Ńară, astfel că necunoscându-i sistemul de drept, nu înŃelegem viaŃa economico-
socială din Ńara respectivă.
Gruparea sistemelor naŃionale în mari familii de drept dă particularitate fiecărei instituŃii juridice.
Un mare sistem de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naŃionale în raport de anumite
trăsături comune ale acestora. Se disting două mari sisteme, tradiŃionale şi religioase.
Caracteristic pentru sistemele tradiŃionale, îl constituie statutul personal al acestora, normele lor
nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu, ci tuturor care, având o
anumită religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul
în preceptele acelei religii. Un exemplu, îl constituie dreptul islamic, care, într-o unitate de norme
inseparabile, cu religia şi cu morala mahomedană, se adresează tuturor adepŃilor islamului, indiferent
unde s-ar găsi ei în lume.
Juriştii mahomedani menŃionează şi în prezent că înainte de război, limita europeană a sistemului
juridic o reprezenta Dobrogea, unde populaŃia de origine turcă locală practica Dreptul islamic folosind
limba română. Revistele de jurisprudenŃă ale timpului publicau chiar hotărâri ale cadinilor (judecători
musulmani).
III. Criteriile de împărŃire a sistemelor naŃionale în mari sisteme sau familii juridice:
Din punct de vedere istoric se evidenŃiază faptul că problema structurilor marilor sisteme de
drept s-a pus numai după primul război mondial, care a determinat apariŃia pe harta lumii a unui mare
număr de state independente.
Începând cu anul 1900, când a avut loc primul congres de la Paris pentru dreptul comparat, s-au
făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Potrivit unor păreri sistemul mondial
de drept ar fi împărŃit în:
• indo-european, cu subsistemele latin, german, englez, mongol, semit şi unul barbar. O
astfel de clasificare nu poate fi acceptată întrucât între dreptul indian şi cel latin sunt diferenŃe foarte
mari.
• clasificarea potrivit gradului de evoluŃie şi de cultură al diverselor comunităŃi umane. Se
avea în vedere rolul predominant, într-un anumit sistem de drept, al legii, cutumei sau religiei.
Au fost făcute şi alte clasificări ale sistemelor de drept, dar nu şi-au dovedit viabilitatea.
Toate clasificările au avut la bază criterii neştiinŃifice, ceea ce a făcut ca ele să nu reziste în timp.
După profesorul francez Rene’ David ar exista cinci sisteme de drept:
• Sistemul lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creştine, pe principiile politice şi
sociale ale democraŃiei liberale şi pe o structură economică capitalistă.
• Sistemul denumit de autor în 1950 „al lumii sovietice”, profund diferit de primul din
cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică.
• Sistemul islamic, care nu poate fi inclus în nici unul dintre sistemele anterioare datorită
bazei sale teologice şi legătura strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia.
• Dreptul hindus, drept tradiŃionalist şi el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie,
diferită atât de cea a Ńărilor creştine, cât şi de cea a lumii musulmane.
• Sistemul chinez tradiŃional, de dinaintea proclamării Republicii Populare Chineze.
Din această clasificare este de evidenŃiat locul important ce se acordă dreptului sovietic.
Se reŃine şi faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziŃia dintre
sistemele romano-germanic (francez şi german), pe de o parte şi cel anglo-saxon de Common-law, pe de
altă parte, incluzându-le în conceptul de sistem al lumii occidentale.
Într-o altă lucrare, autorul realizează o altă clasificare, dovedind nestabilitate.
În deceniul al VI-lea s-a realizat o altă clasificare de către un cercetător spaniol (Falipe de Sola’
Canizares), potrivit căruia există trei grupe de sisteme:
• Cele occidentale.
• Socialiste.
• Religioase.
Profesorul francez Rene’ Rodiere a criticat aceste clasificări. Potrivit acestuia, clasificările au un
defect comun. Riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaŃie comparată. Dacă, de
ex., se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se
face o comparaŃie între ideea de căsătorie, potrivit civilizaŃiei musulmane şi cea de civilizaŃie creştină.
Studiile de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic va reprezenta
compararea unui sistem socialist de nonapropriere privată a mijloacelor de producŃie cu un sistem bazat
pe proprietatea privată.
Autorul francez propune şi el o clasificare, socotită cea mai incompletă:
• Dreptul continental în care include dreptul german, francez, spaniol.
• Dreptul de Common-law, în care include dreptul Regatului Unit, al diferitelor Ńări din
Common Wealt şi ale S.U.A.
• Dreptul Ńărilor socialiste.
Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine.
Aceasta deoarece autorul, referindu-se la dreptul sovietic, consideră că oricât de profunde ar fi
schimbările intervenite în sistemul socialist, reglementările trecute au şi ele influenŃa lor.
Autorul nu concepe alte sisteme juridice. Clasificarea autorului a avut la bază creştinismul.
Clasificarea a ignorat toate sistemele juridice tradiŃionale ale Africii şi Asiei, deşi acestea guvernează
milioane de persoane.
O altă clasificare a fost făcută de Marc Ancel, care distinge trei grupe esenŃiale de regimuri
juridice şi două grupe complementare mai puŃin conturate. Grupele esenŃiale sunt:
• Sistemul romano-germanic, caracterizat prin descendenŃa sa romană şi tendinŃa de
codificare.
• Sistemul de Common law, necodificat şi prezentând particularitatea coexistenŃei a trei
sisteme de reglementări paralele:
- Common law propriu-zis;
- equity şi statute law;
• Sistemul statelor socialiste.
În afara acestor sisteme sunt menŃionate grupele complementare:
• sistemele de drept religios;
• sistemul Ńărilor din lumea „a treia” care sunt cele ce şi-au dobândit recent independenŃa.
Nu se poate face o comparaŃie între sistemele de drept „burghez” şi cel „socialist”. Nu se poate
nega că înainte de marile schimbări social-politice din Europa Răsăriteană, determinate de ConferinŃa de
la Malta, existenŃa unui sistem juridic al Ńărilor socialiste nu poate fi negat.
Deosebirile de esenŃă dintre dreptul socialist şi cel al tuturor celorlalte state, care despărŃea
geografia juridică a lumii, reprezintă mai mult o problemă a teoriei dreptului.
După evenimentele din 1989, sistemul de drept socialist s-a modificat. Privatizarea a avut
consecinŃe deosebit de însemnate şi a dus la modificarea esenŃială a dreptului socialist.
Pentru a înŃelege istoricul dreptului comparat trebuie analizate în acelaşi timp trăsăturile şi
istoricul diferitelor sisteme juridice cunoscute.
Principalele sisteme juridice, împărŃite conform regulilor dreptului comparat ce vor fi studiate în
capitolele ce urmează, sunt:
• familia de drept romano-germanic;
• familia de drept common law;
• familia de drept islamic;
• dreptul asiatic,
• dreptul ebraic.
Regulile ce au facut obiectul analizei de mai sus, fac obiectul unui proces, al comparaŃiei.
Acest proces nu poate avea loc întâmplător. ŞtiinŃa juridică 1-a analizat pe larg, descompunându-1
în elementele logice pe care le cuprinde, reuşind, în felul acesta, să jaloneze o metodă ştiinŃifică de
efectuare a comparaŃiei.
În afara acestui proces metodologic comparaŃia este lipsită de sens, deoarece ea nu poate avea loc
la întâmplare, ci trebuie să urmărească consecvent atingerea anumitor scopuri, în lipsa cărora, efortul
comparatistului devine inutil.
În logica formală, comparaŃia este definită ca o operaŃie ce urmăreşte constatarea unor elemente
identice sau divergente la două sau mai multe fenomene. Nimic nu se opune ca alegerea acestor fenomene
să se facă la o scară foarte largă şi la nivele diferite.
În acest sens, se vorbeşte despre macrocomparaŃie şi microcomparaŃie.
Pentru ca operaŃia de comparare să ajungă la rezultate efective, pornindu-se de la recunoaşterea
ştiinŃifică a faptului că la un anumit nivel fenomenele comparabile pot fi aduse la numitor comun, se pun
în prezenŃă fenomene care sub aspectul ce îl interesează pe cercetător, pot fi comparate.
Ajungem astfel la o procedură prealabilă comparaŃiei propriu-zise, de o importanŃă esenŃială
pentru reuşita acesteia. Ea constă în selectarea anticipată a elementelor ce vor fi comparate, în funcŃie de
un anumit aspect avut în vedere de cel ce efectuează comparaŃia, aspect ce va urma să fie dat ca factor
comun. Cu alte cuvinte, determinarea acelui tertium comparationis, despre care s-a ocupat pe larg V.
Knapp.
„Această condiŃie (a comparabilităŃii) scrie el, fie că e vorba de aplicarea metodei comparative în
ştiinŃa juridică sau la oricare altă ştiinŃă sau la comparaŃia în general, este următoarea: trebuie să existe o
trăsătură de unire - un tertium comparationis - între comparatum şi comparandum. De fapt condiŃia
primordială a oricărei comparaŃii raŃionale constă în a putea degaja din două noŃiuni comparate, o noŃiune
care să includă atât primul termen, cât şi pe cel de al doilea."
Vom reŃine aşadar că procesul comparaŃiei reclamă trei termeni logici:
- comparatum;
- comparandum;
- tertium comparationis.
Deosebirea dintre comparatum şi comparandum este, în primul rând, o chestiune de optică.
Comparatum este, de obicei, legislaŃia naŃională a comparatistului. Aceasta se întâmplă atunci
când comparaŃia are loc în scopul perfecŃionării propriei legislaŃii sau a unei mai bune cunoaşteri a
acesteia.
Există însă cazuri când nu se poate vorbi despre existenŃa unui comparatum, când toŃi cei ce intră
în comparaŃie au aceeaşi valoare afectivă. Astfel se întâmplă la reuniunile internaŃionale, în care
compararea legislaŃiilor în prezenŃă nu se face prin prisma interesului specific al unei legislaŃii naŃionale,
care se cere mai bine înŃeleasă sau perfecŃionată. În astfel de cazuri, dintre funcŃiile comparaŃiei profită în
primul rând cea ştiinŃifică.
În alte cazuri, termenii se pot schimba între ei, din cauza deplasării interesului. Se poate da aici
exemplul unor lucrări privitoare la dreptul altor state - cazul, clasic, este cel al lucrării celebrului jurist
german Zachariae despre dreptul francez - care au ca scop principal buna cunoaştere a dreptului altei Ńări
prin rapoarte la dreptul naŃional al autorului.
Despre comparandum vom mai arăta că poate fi singular - atunci când se compară dreptul a două
state - după cum poate fi multiplu, când se iau ca termen de comparaŃie mai multe sisteme juridice
naŃionale.
S-ar putea încerca aici o ecuaŃie. Cu cât numărul de termeni de comparaŃie este mai mare,
rezultatul comparaŃiei este mai valoros, doarece el presupune un număr mai mare de situaŃii particulare,
care, subsumându-se aceluiaşi factor, îi sporesc autoritatea.
Această ecuaŃie nu poate fi însă acceptată necondiŃionat; multiplicarea termenilor de comparaŃie are
ca efect ridicarea gradului de generalitate a rezultatului comparaŃiei şi ca urmare pierderea din vedere a
elementelor cu caracter particular.
Aşadar, rezultatul comparaŃiei devine mai valoros, prin creşterea numărului de cazuri (legislaŃii
naŃionale) pe care se întemeiază, devenind mai general, mai abstract, pierzând practic din elementele
concrete.
Pe de altă parte, valoarea rezultatului comparaŃiei este generată şi de un alt factor: comparabilitatea
termenilor supuşi comparaŃiei.
Cantitatea nu este totuşi suficientă. LegislaŃiile comparate trebuie să aibă o anumită zonă comună,
alăturarea unor legislaŃii care dau expresie unor realităŃi sociale, economice, politice, psihologice foarte
deosebite nu poate fi fructuoasă pentru comparaŃie.
Aceasta ne duce însă la cel de al treilea termen al comparaŃiei tertium comparationis.
De la început vom sublinia ca tertium comparationis nu trebuie confundat cu rezultatul sau
concluzia comparaŃiei, cu acel „drept comun legislativ" la care se referă unii autori.
„Tertium comparationis" - astfel cum judicios remarca Y. Eminescu - nu este un element final, ci
unul prealabil comparaŃiei. El este ales, iar nu dedus.
„CondiŃia primordială a oricărei comparaŃii raŃionale constă în a putea degaja prin două noŃiuni
comparate, o noŃiune comună superioară - tertium comparationis" - scria V. Knapp. Acesta din urmă,
adăuga el, constituie prin definiŃie, o noŃiune mai generală decât comparatum şi comparandum, o noŃiune
înglobându-le atât pe primul cât şi pe al doilea.
Alegerea acestei noŃiuni devine astfel cheia efectuării cu succes a comparaŃiei.
Autorul la care ne-am referit dă chiar- făcând o reductio adabsurdum - câteva exemple care
ilustrează caracterul neraŃional al unor comparaŃii nepotrivite, care nu au un tertium comparationis bine ales:
astfel de pildă ar fi comparaŃia instituŃiei succesiunii testamentare cu cea a daunelor-interese- deci a
răspunderii civile.
Determinarea lui tertium comparationis readuce în discuŃie problema existenŃei noŃiunilor generale
în drept, problemă care a agitat într-un mod nefericit literatura juridică din anumite Ńări prin cel de-al
şaselea deceniu şi care dăduse naştere unei controverse egalată, după spusa ironică a autorului ceh, doar de
cea dintre nominalişti şi realişti.
Pentru a putea efectua comparaŃia trebuie să admitem că pentru astfel de noŃiuni generale că există
un dat obiectiv şi tocmai dreptul comparat furnizează cea mai bună dovadă în acest sens.
Aceste noŃiuni generale spre a fi adoptate drept tertium comparationis, trebuie să fie deci, bine
alese. Problema bunei alegeri a lui tertium comparationis este aşadar esenŃială pentru reuşita comparaŃiei.
Konrad Zweigert vede în aceasta o problemă de inspiraŃie. Adoptarea acestei ipoteze de lucru, a
acestui punct de referinŃă, menŃionează autorul german este o operă de inspiraŃie.
În fapt, această „inspiraŃie" - se grăbeşte el să sublinieze, citând în acest sens pe Max Weber -
este rodul muncii celei mai îndârjite, ceea ce pentru comparatist înseamnă analiza critică a dreptului
naŃional şi studiul constant al legislaŃiei altor popoare.
Numeroşi autori s-au referit la ea, descriind sub diferite aspecte modul cel mai bun de a o determina.
Vom reŃine doar o problemă relevată de V. Knapp, a cărei însemnătate nu trebuie să ne scape.
Cuprinderea noŃiunii folosite nu este indiferentă. Există, am spune, un grad optim de cuprindere,
a cărei alegere relevă priceperea comparatistului. Odată depăşit acest grad, intrând cu exemplul dat de
autorul ceh în categoria noŃiunilor generale fără relevanŃă juridică specifică, riscăm să întreprindem o
operaŃie nefolositoare, sau oricum, am adăuga, nefolositoare pentru ştiinŃa dreptului, deoarece ea poate fi
relevantă pentru filologie, pentru teoria limbajului, pentru psihologie, etc. Atunci când gradul de
generalitate este relevant, alegerea întinderii lui tertium comparationis este în funcŃie de interesul care
generează comparaŃia.
De aici deosebirea dintre macrocomparaŃie, în cazul căreia tertium comparationis se situează la
nivelul unei instituŃii sau poate unui capitol, al unei discipline şi microcomparaŃie, când el se situează la
nivelul unor reglementări concrete.
Este absurd, de exemplu, să comparăm dreptul de a alege deputaŃii cu opŃiunea succesorală.
Tertium comparationis este atât de larg - în cazul în speŃă el se rezumă la ideea de alegere - încât nu are
nici o relevanŃă.
PoŃi însă efectua cu succes o comparaŃie, ocupându-te de termenul pe care diferite legislaŃii îl
stabilesc pentru exercitarea opŃiunii succesorale.
Vom remarca faptul că tertium comparationis poate privi instituŃii de natură diferită. Astfel,
instituŃia tutelei este, evident, de o natură diferită de cea a trustului din dreptul Ńărilor anglo-saxone. Dacă
ştim însă că una din ipostazele trustului este şi cea în care trustee se ocupă de interesele patrimoniale ale
copiilor fără părinŃi, vom înŃelege de îndată că ambele instituŃii răspund unei nevoi sociale comune, cea
de protecŃie a minorilor şi sunt prin aceasta comparabile.
Este foarte frecventă comparaŃia dintre instituŃiile cauzei obligaŃiilor - astfel cum o întâlnim în
sistemul romano-germanic - cu cea denumită consideration din sistemul common-law.
ReŃinem de aici faptul că ceea ce dă substanŃă acestei trăsături de unire care e tertium
comparationis, este nevoia socială căreia îi dă expresie. Fiind necesarmente o noŃiune largă, în orice caz
mai largă decât fiecare din termenii supuşi comparaŃiei, ea nu trebuie să fie întotdeauna un concept juridic.
Desigur, în cazul în care comparaŃia are un interes strict tehnic - când se compară de exemplu două
termene de prescripŃie - tertium comparationis va avea el însuşi o înfăŃişare juridică. Alteori, tertium
comparationis este reprezentat de valoarea politică, economică sau socială căreia îi dau expresie termenii
supuşi comparaŃiei.
Iată de ce alegerea lui tertium comparationis se relevă ca fiind momentul cel mai însemnat al
acestui proces metodologic prealabil comparaŃiei propriu-zise.
CURSUL NR. 9 - COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE
Aspecte generale:
După cum afirmam comparabilitatea se analizeză din două perspective fundamentate ştiinŃific şi
anume:
- prima se referă la totalitatea elementelor sau după caz, a obiectelor supuse comparaŃiei
şi care aparŃin unor ordini juridice diferite;
- cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparŃin textele de
comparat, supuse în mod practic - comparării.
Referindu-ne în această fază exclusiv la cea de-a doua situaŃie, pentru a defini mai clar sfera de
aplicabilitate a acestei teorii, apreciem ca este important a sublinia conŃinutul noŃional al termenului de
ordine juridică.
Etimologic vorbind, ordinea juridică, reprezintă: suma normelor, a principiilor şi a noŃiunilor
juridice aplicabile în cadrul unei societăŃi, avînd ca principal scop-reglementarea raporturilor juridice ale
acesteia. În accepŃiunea de specialitate, totalitatea normelor, a principiilor-noŃiuni respectiv a instituŃiilor
juridice, sunt particularizate ştiinŃific sub titulatura de: particule juridice elementare - fiind definitorii
practic, în clasificarea unui stat de drept.
Pentru a realiza utilitatea ordinilor juridice din perspectiva dreptului comparat, se impune a
aduce unele precizari teoretice de natură a clarifica aspectele contradictorii ce au planat de-a lungul
timpului, asupra importanŃei ordinilor juridice intr-un sistem de drept determinat.
Aportul ordinilor juridice nu este fundamental pentru teoreticienii dreptului comparat, prin insăşi
cunoaşterea minuŃioasă a ansamblului de particularităŃi juridice date, ci dimpotrivă el constă în
determinarea locului dar mai ales a rolului pe care acestea îl joacă în interiorul ordinii juridice, întrucât
în cadrul acestei clasificări, particulele juridice elementare nu se îmbină cum probabil am fi tentaŃi să
credem în mod egal şi în plan orizontal.
Acest proces se realizează în plan vertical, având drept consecinŃă respectarea unei ordini
valorice-ierarhice.
Particularitatea ordinilor juridice este relevată de principiul general după care aceasta se
coordonează, conform căruia: “compararea trebuie să se realizeze având ca mijloc de determinare
exclusiv lucruri comparabile”.
Uniformizarea ipotezelor emise anterior adoptarii unanime a acestui principiu comparativ, a
reprezentat o consecinŃă reală a dorinŃelor statelor implicate în cercetarea comparativă, de a descoperi -
pe de o parte - cum ordini juridice diferite au reglementat probleme juridice asemănătoare şi care sunt
structurile determinante ale ordinilor juridice comparate, iar - pe de altă parte - dacă acestea aparŃin,
aceluiaşi sistem de drept, nefiind exclusă nici analiza cauzelor pentru care acestea ar avea o origine
comună.
Probabilitatea de realizare a acestei comparaŃii este destul de ridicată dacă avem în vedere
utilizarea ca mijloc determinant, a unor ordini juridice diferite, întrucât în caz contrar, am asista doar la o
clasificare a paticulelor juridice principale şi nu la o comparabilitate a ordinilor juridice, deoarece în
esenŃa sa, pluralitatea de ordini juridice - pune faŃă în faŃă două sisteme juridice distincte - scopul
principal constituindu-l: “identificarea şi individualizarea eventualelor asemănări sau deosebiri”.
CURSUL NR. 10 - FAZELE PROCESULUI METODOLOGIC (I)
Procesul metodologic al comparării se realizează în trei faze distincte. Aceste faze sunt în număr
de trei (faze) şi fiecare poate fi rezumată de un cuvânt - cheie. Fiecare cuvânt acoperă o serie de
acŃiuni şi de operaŃii ce trebuie realizate în timpul fazei corespun-zătoare.
Astfel, metoda comparativă constă în a conduce un studiu comparativ de-a lungul a trei stadii
succesive, si anume: connaître, comprende, comparer (a cunoaşte, a înŃelege, a compara).Este regula
celor trei C.
Aceste trei faze trebuie să se desfăşoare în ordinea indicată.
Prima fază, consacrată analizei, cuprinde toate acŃiunile necesare cunoaşterii termenilor de
comparat.
A doua fază, cuprinde toate operaŃiile metodologice necesare înŃelegerii termenilor de comparat
în cadrul ordinilor juridice cărora le aparŃin.
A treia fază, consacrata sintezei, cuprinde toate acŃiunile pe care comparatistul trebuie să le
întreprindă pentru a compara, deci pentru a desprinde adevăratele raporturi existente între termenii de
comparat ce fac parte din ordini juridice diferite.
În această fază, metoda pe care comparatistul trebuie să o aplice este definită de o regulă
fundamentală din care decurg toate celelalte. Regula aceasta îi cere comparatistului să examineze
termenul de comparat în funŃie de izvoarele, cu mijloacele, spiritul şi optica ordinii juridice din care
termenul de comparat face parte. Este o regulă metodologică elementară şi capitală.
Dreptul străin trebuie cercetat din inerior, cu metodele sale specifice.
Este evident că nu se poate înŃelege dreptul chinez dacă este examinat cu metode de analiză
împrumutate din dreptul german, sau când este studiat dreptul musulman după metodele şi spiritul
dreptului englez.
Această regulă generală dă naştere la cinci reguli metodologice.
Prima este că termenul de comparat trebuie examinat aşa cum este.
A doua îi cere comparatistului să studieze termenul de comparat în cadrul izvoarelor sale
originare.
A treia este că el trebuie să cerceteze termenul de comparat în complexitatea şi în totalitatea
izvoarelor juridice care, în ordinea respectivă, converg să formuleze,să precizeze, să interpreteze şi să
aplice regula de drept.
Potrivit celei de-a patra reguli, comparatistul trebuie să respecte ierarhia izvoarelor juridice
caracteristică ordinii juridice din care face parte termenul de comparat.
A cincea regulă este că metoda de interpretare pe baza căreia comparatistul trebuie să
interpreteze termenul de comparat nu este aceea a propriei sale ordini juridice, ci aceea întrebuinŃată in
ordinea juridică din care face parte termenul de comparat.
Numai aplicarea riguroasă şi consecventă a acestor reguli metodologice îi va permite
comparatistului să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat.
A înŃelege termenul de comparat este o operaŃie complexă. ,,Ea cere reintegrarea termenului de
comparat în cadrul ordinii sale juridice precum şi cunoaşterea raporturilor sale cu ordinea juridică.
Comparatistul trebuie să cunoască în acelaşi timp elementele juridice fundamentale pentru ordinea
juridică şi elementele determinante, dar de asemenea şi unele elemente de natură extra-juridică alcătuind
mediul politic, economic şi social înconjurător,,
Pentru a înŃelege termenul de comparat nu este suficient ca comparatistul să cunoască elementele
de tehnică judiciară, dreptul pozitiv, deoarece în această situaŃie studiul comparativ ar deveni fals sau
chiar inexact. Pentru a înŃelege în mod real o instituŃie străină, comparatistul va trebui totdeauna să
cunoască pe lângă dreptul pozitiv din ordinea juridică respectivă şi mediul social şi uman, moral şi
religios, istoric şi politic, economic şi ideologic al ordinii juridice.
În această fază compararea juridică obligă comparatistul să iasă din cadrul strict juridic, deoarece
dacă ar fi redusă la o simplă confruntare de texte, de instituŃii şi de reguli juridice, compararea nu ar fi
altceva decât o tehnică mecanică. Scopul său nu este de a sesiza raporturile care există între două texte,
ci între două reguli de drept ce funcŃionează în două medii juridice şi sociale diverse.
Ivor Jhering scria că "nici un Cod de legi, nici o culegere sistematică de drept a unei epoci sau a
unui popor oarecare n-ar putea fi înŃelese fără cunoaşterea condiŃiilor reale ale acestui popor şi ale
acestei epoci. Numai viaŃa ne învaŃă care este raŃiunea de a exista a regulilor de drept, semnificaŃia lor, şi
ne face să cunoaştem obstacolele sau ajutoarele pe care le întâlneşte eficacitatea lor în împrejurările
vieŃii".
1. Probleme preliminare:
În ansamblul său, procesul comparativ este etapizat într-o întreagă serie de operaŃiuni menite a
asigura obŃinerea rezultatului preconizat.
Atâta timp cât dreptul comparat şi-a cucerit în mod absolut dreptul la identitate juridică, dovedindu-şi
în mod practic vitalitatea prin longevitatea sa, apreciem că se impune efectuarea unei analize amănunŃite
asupra metodei comparative, în scopul evidenŃierii pe de o parte a procedeelor de comparaŃie folosite şi de ce
nu, de individualizare a „instrumentelor juridice” fără de care, compararea s-ar rezuma doar la o simplă
tehnică analitică, lipsită de fundament ştiinŃific.
Cea de-a treia fază, doar printr-o simplă analiză noŃională, implică o complexitate de etape
preliminare, pe care în mod obliigatoriu comparatistul trebuie să le parcurgă, în vederea identificării pe baza
termenilor de comparat, a posibilelor similitudini sau după caz, deosebiri - specifice unor ordini juridice
diferite.
Astfel, în această fază determinantă, comparatistul este pus in faŃa unui proces ireversibil: acela de a
delimita ştiinŃific, teoria de ipoteză şi implicit asemănările de deosebiri.
Cu toate acestea, deşi putem balansa rezultatul ca importanŃă în favoarea celei de-a treia faze: a
comparaŃiei, apreciem că se impune a evidenŃia aportul incontestabil al termenului de comparat în cadrul
metodolgiei, întrucât acesta constituie din perspectiva comparativă, elementul de conexitate a două sisteme
juridice diferite. O analiză comparativă bazată pe termeni bine prestabiliŃi, se poate realiza, atâta timp cât ne
vom raporta strict la alte ordini juridice - a ne reaminti în acest sens, faptul că nu putem compara decât ceea
ce este comparabil.
Altfel spus, din momentul în care supune atenŃiei termenul de comparat în scopul cunoaşterii,
comparatistul nu se mulŃumeşte numai cu simpla apreciere pe care acest studiu i-o conferă. În această
fază, care este cea a analizei termenului de comparat desprins din cadrul său, apar deja anumite imagini
comparative.
Având ca scop bine definit cunoaşterea termenului de comparat, comparatistul străbate drumul
pe care îl fac de regulă juriştii naŃionali, insă el are obligaŃia de a o face cu alŃi ochi. Deşi urmează calea
metodologică a juristului naŃional, comparatistul abordează termenul de comparat în spiritul propriei
sale ordini juridice şi cu imaginea pe care termenul de comparat o are în ordinea sa juridică.
În acest mod, în timp ce examinează termenul de comparat străin, comparatistul va percepe
involuntar anumite deosebiri dar şi asemănări între termenii de comparat, deoarece se produc în mod
inconştient confruntări cu cel din propriul său sistem de drept.
Metoda comparativă este utilă întregului sistem universal-juridic, intrucât permite să se
reanalizeze aspecte juridice familare cu ochi noi şi implicit să se descopere - prin comparare - chiar în
propria ordine juridică, aspecte noi care, altfel ar fi rămâne neidentificate.
Ca o particularitate a acestui proces spiritual de voinŃă, putem afirma cu certitudine că a cunoaşte
şi a înŃelege mai bine un fenomen sau un alt sistem de drept înseamnă, într-un fel, a compara deja,
deoarece orice judecată în fapt reprezintă un act de comparare.
De-a lungul istoriei sale, dreptul comparat, a fost conceput într-un mod greşit care exercita
neapărat o influenŃă asupra metodei de interpretare şi de cunoaştere, întrucât acest proces de cunoaştere
a ordinilor juridice străine se realiza prin expunerea făcută în mod descriptiv.
Aşa-numita metoda descriptivă insista în special pe coexistenŃa a două elemente. Pe de o parte,
ea dădea indicaŃii genetice, incomplete în unele situaŃii, în majoritatea cazurilor însă, micro-compararea
ducea în cele din urmă la o juxtapunere de instituŃii pe un acelaşi nivel.
Ideologic vorbind, teoria potrivit căreia dreptul reprezintă în ansamblul său expresia realităŃii
sociale, este aceea care a făcut obligatorie înlocuirea descrierii cu procesul analitic, pentru a cunoaşte un
termen de comparat.
In cadrul metodei comparative, analiza trebuie neapărat să fie completată de sinteza comparativă
în vederea căreia a fost făcută. Este practic elementul de individualizare, ce deosebeşte metoda
comparativă de alte metode de cunoaştere a ordinilor juridice străine.
De aceea sarcina comparatistului în timpul acestei ultime faze, este mai dificilă, întrucât diferă de
demersurile metodologice întreprinse în timpul fazelor precedente. În cea de-a treia fază, comparatistul
tinde să desprindă şi să prezinte raporturile existente între termenii de comparat, având obligaŃia de a-i
explica în cadrul ordinilor lor juridice.
Raporturile termenilor de comparat sunt sesizate în caracteristicile, proprietăŃile şi funcŃiile pe
care le au şi le exercită în ordinea juridică respectivă.
Cauzele lor sunt de asemenea precizate. În această ultimă fază, examenul este neapărat
comparativ şi critic, sintetic şi generalizator.
Metoda comparativă este specifică sferei de cunoaştere aplicată în principal, în domeniul
dreptului. CunoştinŃele pe care vrem să le deprindem prin comparare şi care sunt susceptibile de a fi
întrebuinŃate în diverse moduri se pot raporta la instituŃii juridice izolate sau la ordini juridice întregi.
Scopul metodei comparative este acela de a acumula cunoştinŃe specifice, dând o înŃelegere
specială fenomenelor juridice concrete şi individuale, cum a fi: termenii de comparat sau a fenomenelor
juridice globale, cum sunt ordinile juridice. Tocmai pentru a permite această înŃelegere specială a
instituŃiilor juridice comparate trebuie mers dincolo de simpla constatare a similitudinilor sau a
diferenŃelor.
Din perspectivă comparativă, mergând de la detaliu spre global şi de la analiză spre sinteză,
compararea ca metodică, tinde să atingă trei obiective de cercetare.
Primul obiectiv este de a: identifica şi de a scoate la iveală toate raporturile, deci toate
deosebirile şi asemănările existente între termenii de comparat. Aceasta este problema relaŃiilor.
Al doilea obiectiv este de a: preciza valoarea exactă a relaŃiilor constatate. Este problema razei de
acŃiune a relaŃiilor.
Al treilea este de a: preciza raŃiunea de a fi a acestor raporturi, prin urmare de a încerca să
identifice scopul şi cauza lor. Este problema cauzelor relaŃiilor.
Denumirea dată acestei funcŃii poate, desigur, suscita unele nelămuriri. Dreptul comparat pare, prin
definiŃie, orientat către exterior - o confuzie între dreptul comparat şi cunoaşterea legislaŃiei străine este
frecventă - astfel că mulŃi pot fi surprinşi de această optică introvertită, întrebându-se în ce măsură
cunoaşterea altor legislaŃii şi compararea lor cu cea proprie, poate folosi, nu legiuitorului, ci interpretului -
teoretician şi practician - al propriei legislaŃii.
În realitate suntem aici în prezenŃa uneia din cele mai specifice utilizări ale metodei comparative,
care se aplică nu numai în procesul de legiferare ci şi în modul de realizare a dreptului.
Ea are, astfel concepută, un caracter foarte larg şi tocmai acesta este motivul pentru care dreptul
comparat se adresează tuturor categoriilor de jurişti.
Aproape fără excepŃie, autorii care au abordat problema funcŃiilor dreptului comparat au subliniat
însemnătatea deosebită pe care o are „pentru o mai bună cunoaştere a propriului sistem de drept",
compararea cu alte reglementări.
Dreptul comparat are, în acest sens, o acŃiune asemănătoare istoriei. Ca şi acesta, el produce un
efecte de distanŃare. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene, tot
astfel dreptul comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie, capabilă să învedereze o serie
de aspecte ale propriului sistem juridic, care de obicei scapă neobservate.
„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaŃia permite, nu numai să se pătrundă într-un mod
conştient, într-o altă lume juridică, dar, de asemeni, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept, care
apare într-o altă lumină.
Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în propriul său drept aspecte noi, calităŃi şi defecte
care până atunci rămăseseră ascunse. ComparaŃia poate releva că, de exemplu, unele elemente ce
caracterizează instituŃiile juridice naŃionale au în realitate o importanŃă mult mai limitată decât le-o acordă
juriştii naŃionali; să se descopere că o instituŃie juridică considerată ca indispensabilă, doarece dă răspuns
necesar unor probleme permanente, nu este în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei
întâmplări.
ComparaŃia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituŃii mai proprii sau
mai simple. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituŃii naŃionale sunt depăşite sau desuete...".
La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „dreptul comparat ajută să stabilim redarea subtilă şi
profundă a legăturilor, raporturilor dintre diversele instituŃii ale unui sistem. El permite, în ansamblul
instituŃiilor şi a regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenŃial, ceea ce exprimă natura
intimă a acestui sistem, ceea ce constituie fundamentele de care nu te poŃi atinge, fără a proceda la o
revedere generală a ideilor morale care l-au inspirat şi fără să fi recunoscut structurile sociale care îl
susŃin".
Prin comparare, dreptul naŃional este relativizat. ToŃi juriştii, formaŃi la şcoala propriului sistem
juridic, au tendinŃa de a considera soluŃiile acestuia ca singurele posibile şi logice, dându-le prin aceasta
o valoare absolută. Metoda comparativă poate să infirme această optică, arătând că există şi alte soluŃii, că
acestea pot fi mai logice sau mai eficiente decât cele adoptate de legiuitorul naŃional.
Otetelişanu, ocupându-se de această problemă, susŃine că dreptul comparat ar fi util din acest punct
de vedere, în trei situaŃii:
a) când o instituŃie juridică există în mai multe Ńări;
b) când instituŃia, chiar dacă are o origine diferită, se prezintă sub acelaşi aspect sau sub
aspecte asemănătoare;
c) când instituŃia, deşi nu este nici identica, nici analoagă, se bazează pe aceleaşi principii
fundamentale.
Poate că nu e cazul să limităm în acest fel posibilitatea comparaŃiei. Să nu uităm, de pildă, situaŃiile
în care nevoi sociale identice au fost soluŃionate prin mijloace legale complet diferite.
În opinia profesorului V.D. Zlătescu, orice încercare de determinare a cazurilor în care comparaŃia
poate fi fructuoasă, nu poate fi primită decât cu o anumită rezervă deoarece procesele logice pe care le
presupune comparaŃia sunt atât de complexe, ele pot fi uneori atât de imprevizibile, încât nu este posibil să
le încadram în tipare prestabilite.
Exemple instructive privind această funcŃie a dreptului comparat putem găsi dacă ne oprim asupra
reglementării introduse în Ńara noastră prin Codul familiei din 1954.
Codul a introdus astfel comunitatea de bunuri drept regim matrimonial şi obligatoriu. O comparaŃie
efectuată cu coduri asemănătoare din alte Ńări demonstrează însă că formula adoptată de legiuitorul român
nu este unică în drept, doarece aceste coduri cunosc şi alte regimuri matrimoniale, oferind posibilitatea
derogării de la regimul comunităŃii.
Acelaşi Cod din 1954 a înfiinŃat Autoritatea tutelară, ca organ de supreveghere a tutelei.
O comparaŃie cu codurile civile din alte Ńări - FranŃa, Belgia, Germania - care acordă un loc mai
însemnat sau mai puŃin însemnat consiliului de familie şi instanŃelor de minori, arată că în soluŃionarea
problemei supravegherii ocrotirii minorilor sunt posibile soluŃii variate.
FuncŃia de cunoaştere a propriei legislaŃii este, bineînŃeles, legată de cea de perfecŃionare a
acesteia, de funcŃia normativă.
În momentul când comparaŃia relevă o experienŃă legislativă reuşită, făcută în altă Ńară, ştiinŃa
juridică nu se poate mărgini să o înregistreze. Pe baza ei se vor face desigur, studii, propuneri de lege
ferenda care, în măsura în care vor fi acceptate de forurile de decizie, vor folosi în vederea perfecŃionării
legislative.
În egală măsură, aceste constatări vor servi ştiinŃei juridice însăşi, făcând să se îmbogăŃească
patrimoniul acesteia.
Iată de ce diferitele funcŃii ale dreptului comparat trebuie privite, nu izolat, ci în
intercondiŃionarea lor.
Este astăzi unanim acceptat faptul că dreptul comparat are un aport însemnat şi în perfecŃionarea
legislaŃiilor naŃionale. Dacă adoptarea unei legi reprezintă un experiment social, acesta nu trebuie să aibă
loc decât după cunoaşterea experienŃei, dobândită în alte Ńări în probleme similare.
Am citat în această lucrare exemple datând chiar din antichitatea greco-romană, când elaborarea
unora din marile monumente legislative ale timpului - Legea celor XII table, de exemplu - a avut loc
numai după cunoaşterea legilor din alte părŃi ale lumii.
Istoria legislaŃiilor moderne atestă la rândul său interesul deosebit pe care îl prezintă, în faza de
elaborare ştiinŃifică a legii, pentru a folosi terminologia lui Francois Geny, cunoaşterea reglementărilor din
alte state, cunoaştere ce a devenit în timpurile noastre o exigenŃă ştiinŃifică a procesului de elaborare
legislativă.
Deosebit de semnificative în acest sens erau prevederile art. 44 alin.2 din vechea metodologie
generală de tehnică legislativă privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative, potrivit
cărora: studiile prealabile întocmirii proiectului actului normativ, vor cuprinde, printre altele, „concluzii
desprinse din cercetarea ştiinŃifică şi practica aplicării dreptului din Ńara noastră, şi din celelalte Ńări",
problemă asupra căreia ne vom mai opri în această lucrare. Rolul dreptului comparat apare astfel confirmat
prin lege.
Aceeaşi idee reiese şi din Hotărârea Guvernului prin care a fost aprobată o nouă metodologie
pentru pregătirea, elaborarea şi prezentarea proiectelor de acte normative.
De altfel, metodologii asemănătoare adoptate în multe Ńări subliniază necesitatea cercetării
comparative în faza de elaborare ştiinŃifică a proiectelor de acte normative.
Autorii care cercetează aspectele acestei funcŃii a dreptului comparat preferă să vorbească despre
„îmbunătăŃirea dreptului naŃional" decât despre o adevărată funcŃie normativă, pentru a nu lăsa, desigur,
impresia că dreptul comparat - mai precis acel „tertium comparationis" - ar fi susceptibil de aplicare
directă, ca o normă de drept.
Pentru că trebuie precizată de la început distincŃia dintre cunoaşterea legii străine şi dreptul
comparat. Am mai notat şi o vom face de fiecare dată când este necesar, că simpla cunoaştere a legii străine
nu înseamnă drept comparat. Despre drept comparat se poate vorbi numai când legislaŃiile în prezenŃă sunt
comparate potrivit regulilor metodei comparative.
În realitate, funcŃia normativă trebuie înŃeleasă numai în sensul de sursă de inspiraŃie. Nu poate fi
vorba desigur de o aplicare directă a normei străine. Chiar în dreptul internaŃional privat, atunci când
norma de conflict indică aplicarea legii străine, aceasta nu se aplică în temeiul suveranităŃii statului la
dreptul căruia se face trimitere.
Se consideră în mod unanim că această normă este desprinsă din dreptul statului respectiv şi că
este nostrificată fiind aplicabilă ca lege naŃională în temeiul normei de trimitere care face parte din dreptul
naŃional. Conflictul posibil de suveranitate îi face loc un simplu procedeu de trimitere, frecvent în tehnica
legislativă.
Cu atât mai mult, evident, nu se poate pune problema nici a aplicării directe a unei norme străine în
lipsa oricărui text de trimitere şi nici a lui tertium comparationis.
În realitate, ceea ce se recepŃionează este raŃiunea legii străine în raport de rezultatele date de
aceasta în viaŃa socială.
Odată un text străin ales ca izvor de inspiraŃie, el trebuie preluat într-un text. naŃional, desigur, cu
eventualele adaptări ce se dovedesc necesare.
Aplicarea directă a unor texte care nu fac parte din legislaŃia naŃională este posibilă numai în
virtutea principiului seif executing şi numai în măsura în care ConstituŃia permite aplicarea acestui
principiu.
După cum se ştie două texte din ConstituŃia României autorizează aceasta. Primul este art.l
alin.(2), potrivit căruia tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Cel de al
doilea text este art.20 conform căruia dispoziŃiile constituŃionale referitoare la drepturile şi libertăŃile
cetăŃenilor trebuie interpretate şi aplicate în concordanŃă cu DeclaraŃia Universală a Drepturilor Omului,
cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte.
In caz de neconcordanŃă între pactele şi tratatele referitoare la drepturile fundamentale la care
România este parte şi legile interne, reglementările internaŃionale au prioritate.
Este evident că ideea de prioritate implică o comparaŃie între textele corespunzătoare din legislaŃia
internă şi prevederile actului internaŃional. Această comparaŃie de natură să scoată în evidenŃă deosebirile
dintre cele două texte se face evident în favoarea celui din norma internaŃională care urmează a fi aplicată.
De un real folos în efectuarea comparaŃiei este teoria marilor sisteme de drept pe care o vom
dezvolta pe larg în lucrare.
Teza de la care trebuie pornit este că în interiorul aceluiaşi mare sistem de drept comparaŃia este
mai uşoară, mai lipsită de riscuri decât în afara acestui sistem chiar dacă aparent textele seamănă.
Aceasta deoarece marile sisteme de drept pot da expresie unor concepŃii normative şi unor
mentalităŃi diferite. De aceea, spre a se inspira legiuitorul naŃional va face apel de predilecŃie la drepturile
din propriul său mare sistem de drept şi numai în subsidiar şi cu infinite precauŃii la alte mari sisteme.
Cu toate acestea, marele sistem romano-germanic cunoaşte o remarcabilă influenŃă din partea
sistemului de common-law, concretizată în receptarea unor instituŃii cum sunt: trustul, know-how,
leasing, franchising etc. Reciproc, sistemul de common-law a fost influenŃat de cel romano-germanic,
îndeosebi în materie de statute-law (legea scrisă), astfel vom arăta pe larg mai jos, ocupându-ne de
„civilizarea" common-law-ului.
I. FuncŃia ştiinŃifică:
Compararea poate prezenta legiuitorului dovezi că o anumită problemă juridică este mai bine
reglementată în ordinile juridice străine exercitând astfel o funcŃie de informare, de orientare şi de
control: informează asupra soluŃiilor adoptate de legislaŃia străină, îl orienteză pe legiuitorul naŃional
arătându-i soluŃii noi sau care prezintă calităŃile căutate de el, dar realizează şi o funcŃie de control,
îngăduind legiuitorului să verifice calităŃile şi defectele normei juridice naŃionale comparând-o cu
norma, interpretarea sau explicarea respectivă din ordinea juridică străină.
Aceste funcŃii sunt complementare într-un dublu sens. Mai întâi, fiindcă adesea ele sunt atât de
întrepătrunse în aceeaşi operaŃie, încât este greu să le distingem. Apoi, fiindcă ele se află la limita
funcŃiilor teoretice şi practice ale comparării. Prin ele se realizează trecerea comparării din domeniul
teoretic în domeniul practic.
FuncŃia aceasta pote fi exercitată de asemenea pe planul jurisprudenŃial şi doctrinal.
Realizarea unui tratat internaŃional presupune pe de oparte implicarea factorului politic, iar pe de
altă parte negogiatorii sunt obligaŃi să opereze cu noŃiuni juridice ce fac parte din ordini juridice diferite.
Nevoia de a recurge la comparare cu ocazia elaborării tratatelor este subliniată nu numai de
disparitatea noŃiunilor juridice, ci şi de tot felul de diferenŃe materiale şi de probleme specifice proprii
fiecărei ordini juridice.
Cu prilejul elaborării tratatelor compararea trebuie să îndeplinească două obiective.
Primul obiectiv este că în urma realizării compararii dintre sistemele juridice ale Ńărilor
semnatare ale tratatului compararea trebuie să precizeze care sunt "valorile" care trebuie să devină drept
pozitiv şi care trebuie să fie "valori comune" ale statelor membre.
Al doilea obiectiv al metodei comparative în acest domeniu este de a afla şi prezenta soluŃiile pe
care ordinile juridice ale statelor membre, precum şi cele ale statelor terŃe, le propun pentru aceeaşi
problemă, şi de a o alege pe aceea care răspunde cel mai bine conŃinutului tratatului. Metoda
comparativă joacă, în acest domeniu, rolul pe care ea îl joacă în materie de politică legislativă sau
jurisprudenŃială. ,,De altfel, pentru tratatele internaŃionale ca şi pentru politica legislativă, alegerea unei
anumite soluŃii, sau elaborarea unei soluŃii combinate, iese din domeniul comparării propriu-zise, şi
reintră în domeniul folosirii rezultatelor pe care ea le-a desprins. Această alegere, referindu-se la
termenii desprinşi de metoda comparativă, reprezintă, în realitate, o decizie de natură politică“.
Metoda comparativă are un rol esenŃial în interpretarea tratatelor internaŃionale.
Atâta vreme cât tratatul nu se întemeiază pe un sistem de noŃiuni proprii, compararea reprezintă o
metodă indispensabilă pentru a realiza o interpretare gramaticală.
Dacă trebuie definit sensul unei anumite noŃiuni juridice dat fiind că această noŃiune se bazează
pe acordul părŃilor contractante, trebuie atunci stabilit mai întâi care este semnificaŃia acestei noŃiuni în
ordinea juridică a statelor semnatare pentru ase vefea apoi ce s-a urmărit prin introducerea acestei norme
juridice în tratatul respectiv.
Probleme deosebite apar în cazul în care există lacune legislative în momentul aplicării practice a
tratatului. ,,Prima întrebare este dacă judecătorul este efectiv competent să umple lacunele.
O primă concepŃie se bazează pe ideea că tratatul nu conŃine decât regulile juridice pe care el le
stabileşte în mod expres. Interpretarea va fi în chip necesar restrictivă iar judecătorul naŃional va avea
dificultăŃi să se sprijine pe propria sa ordine de drept ca să umple lacunele.
Într-o altă opinie, se admite că tratatul a reglementat în mod tacit toate situaŃiile şi toate cazurile
implicate de alte dispoziŃii, de conŃinutul şi de scopul tratatului.
În realitate, ambele concepŃii sunt acceptabile. Aplicarea uneia sau alteia, în cazul concret,
depinde de natura şi de conŃinutul tratatului. De asemenea aceste două elemente sunt cele care indică
rolul pe care compararea îl poate juca pentru a umple lacunele într-un caz sau altul..
Trebuie subliniat faptul că compararea nu poate juca nici un rol atunci când conŃinutul şi natura
tratatului permit umplerea lacunelor cu ajutorul noŃiunilor şi principiilor dreptului naŃional, iar când
natura şi conŃinutul tratatului permit umplerea lacunelor printr-o interpretare teleologică, adică
întemeiată pe scopul tratatului, compararea poate juca un rol subsidiar. în ipoteza aceasta, ea permite să
se evite umplerea lacunei printr-o normă juridică ce este străină ordinilor juridice naŃionale, normă greu
de adaptat sau care are puŃine şanse de a fi aplicată în mod general.
BIBLIOGRAFIE
Prezentul curs, cât şi bibliografia indicată pot ajuta studenŃii să realizeze o bună documentare şi
aprofundare privind:
• evoluŃia dreptului privat comparat, de la începuturile conturării sale ca disciplină
juridică şi până în prezent;
• funcŃiile şi natura dreptului comparat, cât şi regulile comparaŃiei;
• tipologia marilor sisteme juridice contemporane în comparaŃie cu principalele
instituŃii de drept privat român.
Cursul de faŃă atrage atenŃia asupra consecinŃelor pe care le are preluarea acquis-ului comunitar
pentru transformarea de substanŃă a sistemului de drept al României.
SEMINARUL NR. 1
SEMINARUL NR. 2
SEMINARUL NR. 4
SEMINARUL NR. 5
SEMINARUL NR. 7
EXAMINAREA STUDENłILOR:
EXEMPLE:
1. Avand la baza conceptiile lui d’Amari se poate afirma ca progresul dreptului rezulta din:
2. Autorul lucrarii “Bevilaqua” prin care se sustine ca orice drept este o combinatie de
elemente universale, nationale si straine este de origine:
a. columbiana c. germana
b. romana d. braziliana
ANS:
a. a+c+d c. a+b+c
b. a+c d. a+b
ANS:
4. Prima societate de legislatie comparata apare la Paris in 1869. Care era principalul obiectiv
al acestei societati?
a - sa sustina exclusiv dreptul francez
b -sa puna la indemana magistratilor legile straine in scopul rezolvarii conflictelor de
legi
c - de a oferi posibilitatea efectuarii unor studii comparative
d- de a oferi sprijin in depasirea limitelor impuse de legislatia lor particulara
a. a+c+d c. b+c+d
b. c+d d. b+d
ANS:
a. b+d c. a+c
b. a+b d. a+d
ANS:
7. Principala preocupare a juristilor elvetieni in frunte cu Eugen Huber era de a inzestra tara
cu:
8. Una din teoriile fundamentale ale etnologie este inrudirea. Cine poate fi considerat cel mai
mare teoretician al acestui curent?
9. Pana la sfarsitul primului razboi mondial doar doua tari au recunoscut si, prin urmare,
si-au adus o contributie insemnata la dezvoltarea etnologiei juridice:
a-Germania si Franta
b-Franta si Anglia
c-Anglia si Germania
d- Germania si Belgia
a. a+c c. c+d
b. a+d d. b+c+d
ANS:
11. Etnologia juridica se dezvolta avand la baza lucrarile unor autori cunoscuti in epoca
precum Morgan, Bachofen si Post. Dupa momentul de debut, etnologia juridica cunoaste:
a-un esec rasunator
b-este data uitarii
c-criticata insasi de sustinatorii ei
d-isi continua evolutia ascendenta atragand tot mai multi sustinatori
a. a+b+c c. a+c
b. b+d d. a+b
ANS:
12. Care este principala cauza ce pune in imposibilitate tarile din Eurpoa Centrala si de Est de
a adopta drepturi comparate proprii la sfarsitul secolului al XIX-lea?
14. In cea de a doua jumatate a sec. al XIX -lea juristul roman Alexandresco, preocupat in
ceea mai mare masura de studierea si introducerea dreptului comparat in Romania, publica o
lucrare de referinta. Care este numele acestei lucrari:
15. Dupa cucerirea Mexicului si a Americilor Centrale si de Sud dreptul raspandit in aceasta
regiune are o origine si un continut:
16. In Japonia si Turcia tentativele de codificare ca expresie a interesului pentru dreptul strain
si mai tarziu pentru comparare produc probleme de natura specifica. Care sunt elementele
comune ce contribuie la dezvoltarea in aceeasi directie a drepturilor din cele doua tari:
a-sunt inzestrate cu modele juridice proprii care nu au nimic in comun cu dreptul
European
b-ambele tari nu isi aduc aportul la revolutia industriala
c-cele doua tari traiesc in conditii mai mult sau mai putin feudale
d-modernizarea este privita ca o rupere cu traditia si trecutul
a. a+c+d c. a+b+c+d
b. a+b d. a+c
ANS:
17. Cea de a treia perioada a dreptului comparat (1900-1950) este marcata de schimbari
importante, in primul rand la nivel georgafic. Care este tara preocupata cel mai mult de
domeniul dreptului comparat:
a. Franta c. Anglia
b. Germania d. S.U.A
ANS:
18. In anul 1900 are loc, la Paris, primul Congres International de drept comparat. Care sunt
principalele obiective subliniate de Saleilles in cadrul acestui congres:
a - sa permita o confruntare internationala privind diverse probleme juridice comune
b - sa elucideze si sa studieze chestiunile definitiei si metodei dreptului comparat
c - sa desemneze principalii sustinatori ai miscarii
d - sa se ocupe cu tradurecerea drepturilor straine
a. a+b c. a
b. a+b+c d. b+c
ANS:
19. Saleilles, unul din cei mai importanti sustinatori ai dreptului comparat, da o noua
dimensiune acestui concept si doreste sa faca din acest domeniu:
20.
Care este orientarea pe care Sailles o da conceptului de drept comparat:
a- da un scop practic
b- da un scop speculativ
c-sustine nevoia de ancorare in actual
d-acorda functii concrete, imediate, precise
a. a+d c. a+c+d
b. c+d d. a+b+c
ANS:
100 DE ÎNTREBARI PENTRU EXAMEN: