Teoria generală a dreptului

Mădălina Cristina Dan Claudiu

DĂNIȘOR DĂNIȘOR

Titlul 3. Instituțiile juridice 1

Capitolul 1. Instituționalizarea ca fenomen politic și juridic tipic trecerii de la feudalism la
modernitate 1
Capitolul 2. Instituționalizarea juridică în sensul de indisponibilizare a regulilor propriei competențe
4
Capitolul 3. Instituționalizarea juridică în sensul de grupare a normelor existente 5
§1. Instituția juridică este un sistem de norme 6
§2. Instituția juridică este un sistem durabil 7
§3. Instituția juridică are o finalitate proprie 7
§4. Instituția juridică reglementează un grup distinct de relații sociale 8
§5. Instituția juridică reprezintă un sistem ierarhizat 8
§6. Instituțiile juridice sunt actualizabile 8
§7. Instituțiile juridice există într-un mod specific 8

Titlul 4. Ramurile dreptului 9

Capitolul 1. Criterii de distingere a ramurilor de drept 9
Capitolul 2. Ce ramuri sunt necesare în sistemele juridice moderne civilizate?12
Capitolul 3. Trebuie să existe dreptul administrativ ca o ramură autonomă de drept? 14
Secțiunea 1. Existența dreptului administrativ autonom depinde de cultura juridică 14
Secțiunea 2. Ar trebui ca statul să își creeze un drept autonom față de dreptul comun? 15

Capitolul 4. Alternativele la dreptul arborescent 20

Titlul 3. Instituțiile juridice

Capitolul 1. Instituționalizarea ca fenomen politic și juridic tipic trecerii de la feudalism la

modernitate
Societatea medievală nu a cunoscut separația între politic și social. Diviziunile sociale obiective,
cum erau clasele sau stările, erau nemijlocit diviziuni politice. Unii erau născuți să conducă, iar alții
erau născuți să se supună. Modernitatea survine atunci când puterea politică se separă de social și
transcende divizarea societății în grupuri ale căror criterii de constituire sunt indisponibile pentru
indivizi. Pentru a înțelege dreptul modern, trebuie, în consecință, să vedem ce înseamnă politizarea
puterii.
„Fiind dat faptul că există putere – scria G. Burdeau – în orice fenomen unde se revelă capacitatea
unui individ de a obține de la un altul un comportament pe care nu l-ar fi adoptat în mod spontan, faptele
de putere sunt nenumărate. Pentru ca ele să îmbrace un caracter politic, este necesar ca finalitatea lor să
fie socializată”1. Această finalitate socializată presupune că scopul relațiilor nu se epuizează în cadrul
raportului inter-individual, ci trebuie apreciat prin raportare la societatea globală. „[...] Alături sau
dincolo de grupurile formate în vederea unui scop limitat și specific, societatea globală constituie o
realitate de natură foarte diferită. Ea nu se explică printr-un scop situat dincolo de ea; îi este suficient
să existe pentru a-și îndeplini menirea. Ea este propria sa finalitate, căci ea este, ea însăși, fundamentul

1 Georges Burdeau, L'État, Paris, Éditions du Seuil, 1970, p. 22.

valorilor prin referire la care relațiile de Putere se produc în sânul său. Ele nu sunt determinate printr-
un criteriu exterior (religios, economic, cultural sau altul); ea rezultă din necesitatea lor însele ca o
condiție de existență a ființei colective. Atunci există o societate politică. Legătura politică încetează să
aibă o valoare instrumentală; ea devine un concept existențial. Este important să înțelegem, într-adevăr,
că doar în măsura în care colectivitatea globală se compune din corpuri parțiale de esențe diferite este
necesar să se afirme, dincolo de scopurile fiecăruia dintre ele, o valoare care să le fie comună. Această
valoare nu poate fi decât existenta însăși a societății. Iar societatea politică apare doar când ea este
înțeleasă de către grup, pentru că Puterea care-și exteriorizează realitatea este aferentă unui scop social
care transcende finalitatea proprie fiecărui grup secundar”2. Acest tip de societate, care este în același
timp «pluralistă» și «unitară», era postulat ca bază necesară a societății politice deja de către Bodin:
„Din mai mulți cetățeni [...] se face o Republică când ei sunt guvernați de o putere suverană [...], chiar
dacă ei sunt diversificați în ce privește legile, limbile, cutumele, religiile sau națiunile”3.
Suntem, așadar, în prezenta unei societăți politice atunci când puterea personală se transformă în
autoritate instituțională, când controlul rolurilor sociale ia locul arbitrarului, când scopul social
transcende rolurile individuale. Instituționalizarea puterii are tocmai acest rol. Ea face trecerea de la șef,
deci de la puterea individualizată și încarnată într-un om care concentrează în sine nu doar toate
instrumentele puterii, ci și justificarea autorității, la o putere care disociază autoritatea de individul care
o exercită. „Dar, cum Puterea, încetând să fie încorporată în persoana șefului, nu poate să subziste în
stare de ectoplasmă, îi trebuie un titular. Acest suport va fi instituția statală privită ca sediu exclusiv al
puterii publice. În stat, Puterea este instituționalizată în sensul că ea este transferată de la persoana
guvernanților, care nu mai au decât exercițiul ei, la stat, care devine, prin aceasta, de acum înainte,
singurul ei proprietar”4. Așadar, existența statului nu trebuie legată de existența distincției
guvernați/guvernanți, prezentă în oricare societate politică, ci de existența unei separații între funcția,
rolul, instituția guvernământului și persoanele celor care o exercită.
Statul este un cadru privilegiat al puterii politice. Ceea ce implică, automat, că nu este singurul. Nu
orice societate politic organizată, adică în care, potrivit teoriei devenită clasică, există o distincție între
guvernanți și guvernați, este stat. Există o disociere a celor două noțiuni, cum există și o
complementaritate necesară. Ceea ce revelă existența ierarhiei guvernați – guvernanți este existența
«puterii». „Or, dacă fundamentul puterii este universal, există multe forme de manifestare a lui care nu
sunt statale” 5. Statul se departajează între aceste manifestări diverse ale puterii politice prin anumite
„caractere pe care nu le găsim în altă parte”6. Primul dintre acestea este instituționalizarea, nu a oricărei
puteri, ci a celei politice.
Constituțiile statelor moderne sunt centrate pe instituționalizare. Sensul acestei instituționalizări
evoluează. Nu mai este vorba doar de faptul că statul înlocuiește șefii, ci și de o anumită formă de
organizare internă a statului. O organizare care, pe lângă faptul că este «politică», devine «juridică»,
creând o instituție-persoană.
De la începuturile modernității și până astăzi teoria instituțiilor juridice a progresat mult, la această
evoluție contribuind foarte mulți autori, dar contribuția care a marcat decisiv concepțiile juridice actuale
în materie este cea a lui Maurice Hauriou7, formulată în secolul trecut, între cele două războaie
mondiale, pentru a depăși polarizarea teoriilor juridice în subiectiviste și obiectiviste, care, începută la
jumătatea secolului al XIX-lea, prin exacerbarea subiectivismului, a provocat, cincizeci de ani mai
târziu, o reacție obiectivistă.
Subiectivismul lega tot dreptul de voința persoanelor (în sens juridic), dreptul neexistând decât
dacă era atașat unei voințe subiective, mai ales cea a statului, pe care subiectiviștii îl consideră ca pe o

2 Idem, p. 23.
3 Jean Bodin, Les six livres de la République, p. 94, citat din textul disponibil la :
http://classiques.uqac.ca/classiques/bodin_jean/six_livres_republique/bodin_six_livres_republique.pdf.
4 Georges Burdeau, 1970, op. cit., p. 31.
5 Idem, p. 21.
6 Idem, p. 21.
7 Teoria este rodul străduințelor de o viață ale juristului francez. Nu vom face aici o analiză a evoluției

concepției sale asupra instituției, ci ne vom referi doar la ultima etapă a acesteia, cea în care autorul francez se
apelează asupra instituției însăși, nu doar asupra statului privit ca instituție. Pentru o istorie a evoluției teoriei
instituției la Hauriou, vezi Éric Millard, Hauriou et la théorie de l'institution, în Droit et société, nr. 30-31, 1995
- L'environnement et le droit, pp. 381-412.
persoană reală, care are o voință proprie. Puterea de reglementare este, în această optică, inevitabil
concepută ca un drept (subiectiv) al statului. Contra acestei exagerări, teoriile obiectiviste neagă
existența dreptului subiectiv (Duguit, de exemplu8), dreptul fiind doar obiectiv. „Regula de drept,
considerată ca lucru existând în sine, devine suportul oricărei existențe juridice, înlocuind persoana
juridică, negată și respinsă ca un concept fără valoare, nu doar în ce privește instituțiile corporative, ci
chiar în ceea ce-i privește pe indivizi ; nemaiexistând centru subiectiv al drepturilor subiective, toate
virtuțile juridice au fost concentrate în regula de drept; actele oamenilor nu pot să producă efecte de
drept decât prin conformarea față de regulă; aplicarea regulii de drept nu poate produce, de altfel, în
principiu, decât situații juridice obiective [...] ”9.
Maurice Hauriou neagă extremele reprezentate de teoriile subiectiviste și obiectiviste, pentru că,
în opinia juristului francez, teoriile care reduc totul la aspectul subiectiv confundă acțiunea cu
durabilitatea, iar cele care reduc totul la aspectul obiectiv confundă durabilitatea cu acțiunea. Acțiunea
nu poate fi realizată decât de subiecți, iar durabilitatea nu poate fi decât obiectivă. Eroarea teoriilor
subiectiviste și a celor obiectiviste este că nu înțeleg că „elementele subiective sunt cele care reprezintă
forțele creative și acțiunea; elementele obiective, regula de drept, mediul social, ordinea publică, nu
sunt decât elemente de reacție, de durată și de continuitate”10. A confunda planurile, reducându-l pe
unul la celălalt, înseamnă a „lăsa deoparte operația de fondare, atât cea a fondării statelor cât și cea a
fondării regulilor de drept; astfel, fundamentele Dreptului sunt retrogradate în afara dreptului […] și,
pe de altă parte, se admite totuși că fundamentul statului și cel al regulii de drept sunt fundamente de
Drept”11.
Teoria instituției depășește polarizarea subiectiv/obiectiv și aporia la care aceasta conduce
inevitabil, pentru că „ea vede, în această opoziție, mai puțin elementele care diferențiază planurile și
mai mult stări diferite prin care poate trece, în funcție de moment, fie o instituție corporativă, fie o
regulă de drept”12. După cum Maurice Hauriou afirmă expres, „marile linii ale acestei noi teorii sunt
următoarele : o instituție este o idee de operă [în sensul de obiect de activitate, n.n.] sau de întreprindere,
care se realizează și durează într-un mediu social ; pentru realizarea acestei idei, se organizează o putere
care îi procură organele ; pe de altă parte, între membrii grupului social interesat de realizarea ideii se
produc manifestări de comuniune dirijate de organele puterii și realizate prin intermediul unor
proceduri”13.
Ideea de operă, centrală pentru existența instituțiilor, nu trebuie confundată nici cu cea de scop,
nici cu cea de funcție14. Diferența între ideea de operă și de cea de scop este echivalentă cu diferența
dintre un program de acțiune și un rezultat. Astfel, ideea centrală a unei instituții juridice încorporate
(care constituie un «corp» social) sintetizează scopul și mijloacele necesare pentru a-l atinge15.
Diferența între ideea directoare a instituției juridice și ideea de funcție este cea care se arată ca evidentă
când diferențiem, de exemplu, statul ca instituție politică de funcțiile statului, căci privit ca instituție
politică statul are „o parte de indeterminare și de virtual care conduce dincolo de funcție”, deoarece
guvernământul politic „lucrează în indeterminare”, creând noi reguli în timp ce acționează, în timp ce
privit ca funcție statul apare ca „partea [...] deja determinată a întreprinderii” comune, apare ca
„administrație și ca servicii”, care acționează în baza unor reguli determinate în avans16. Ideea directoare
a instituției juridice trebuie mai degrabă identificată cu cea de „obiect”. Instituția are drept obiect
realizarea ideii. Această idee este evidentă în cazul unei societăți comerciale care are un «obiect de
activitate».
Hauriou găsește că există două tipuri de instituții: cele care se personifică, care formează corpuri
sociale constituite (ca persoane juridice), al căror element central este interiorizarea de către membrii
grupului a unui «obiect de activitate» al întreprinderii comune (statul, asociațiile, partidele, sindicatele

8 Léon Duguit, Le droit social, le droit individuel et les transformations de l’Etat, Paris, Félix Alcan, 1908.
9 Maurice Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Cahier de la nouvelle journée, nr. 23,
1923, p. 93.
10 Idem, p. 95.
11 Idem, p. 96.
12 Idem, p. 96.
13 Idem, p. 96.
14 Idem, p. 98.
15 Idem, p. 99.
16 Idem, p. 99.
etc.) și cele care nu se personifică, care sunt formate din norme juridice deja determinate, care constituie
un „obiect de reglementare”, pe care juristul francez le numește instituții-lucru, pentru a le departaja de
primele care sunt instituții-persoană. Diferența fundamentală dintre cele două tipuri de instituții este că
cele personificate sunt autonome în îndeplinirea funcției lor sociale, ceea ce le face să poată să-și
urmărească scopurile și să-și îndeplinească funcțiile ca niște individualități, în timp ce cele care nu
acced la personificare sunt lipsite de autonomie.
Hauriou se concentrează pe instituțiile personificate, chiar dacă acordă importanță și celorlalte. El
definește acest tip de instituție ca „o organizare socială, în relație cu ordinea generală a lucrurilor, a
cărei permanență individuală este asigurată prin echilibrul intern al unei separații a puterilor și care a
realizat în cadrul ei o situație juridică”17. Datorită obiectului de acțiune distinct de scopurile individuale
și organizării proprii de sine stătătoare, fundamentată pe o separație a puterilor care face întregul distinct
de voința subiecților asociați, instituția juridică este „veritabila realitate socială separabilă de indivizi”18.
Hauriou valorizează autonomizarea instituțiilor juridice. Noi considerăm că această autonomizare
a structurilor sociale este problema, nu soluția. Desigur că Hauriou descrie bine ceea ce se întâmplă în
realitate cu instituțiile autonome, dar dreptul, credem noi, trebuie să asigure limitarea acestei tendințe
reale, acestei autonomizări a instituțiilor sociale, pentru ca ele să nu instrumentalizeze indivizii. Vom
reveni altă dată asupra acestei idei. Deocamdată vom schimba doar unghiul de vedere asupra instituțiilor
juridice de la viziunea organică la viziunea normativă.
Privită din unghiul de vedere al instituirii normativității, nu al instituirii personalității,
instituționalizarea juridică are cel puțin două sensuri : 1) sensul de indisponibilizare a regulilor propriei
competențe și 2) sensul de grupare «organică» a normelor existente. Schimbarea unghiului de vedere
face ca guvernământul politic, chiar dacă acționează în indeterminare, să nu acționeze arbitrar față de
proprii supuși, căci acțiunea sa este limitată de regulile de competență instituite, în timp ce gruparea
organică de norme să nu fie doar un lucru, ci tot un obiect de activitate, căci această grupare este ea
însăși dinamică.

Capitolul 2. Instituționalizarea juridică în sensul de indisponibilizare a regulilor propriei

competențe
Instituțiile juridice personificate există ca realități distincte ale vieții sociale. De exemplu, nimeni
nu se îndoiește că guvernul unui stat există. Problema este cum există. Factual vorbind, el este o adunare
de politicieni. Evident, această descriere este prea largă: nu orice adunare de politicieni constituie un
guvern. În primul rând, trebuie ca acei politicieni să fi ajuns în acea adunare într-un anumit mod. Înainte
să existe adunarea de politicieni pe care putem să o considerăm un guvern, a existat o procedură care
servește la alegerea politicienilor care vor forma guvernul din masa mai largă a politicienilor. Această
procedură nu trebuie să poată fi modificată de adunarea care este rezultatul ei, trebuie să fie
instituționalizată în sensul că este indisponibilizată pentru instituția care este rezultatul ei.
În al doilea rând, pentru ca adunarea acestor politicieni să constituie un Guvern, trebuie ca ea să
aibă un anumit obiect de activitate. Ei nu se adună nici să facă fapte de comerț, nici să facă legi, ci să
guverneze. Nu este vorba nici doar de scopul acțiunii, nici doar de mijloace, ci de o unitate a scopului
și mijloacelor, pe care Hauriou o numește „idee de operă”. Când teoriile juridice sunt incapabile să
situeze Guvernul în cadrul instituțiilor statului, afirmând că el este un organ executiv, adică unul care
asigură executarea legilor, subsecvent, așadar, operei organului legislativ, deși și cel mai
neexperimentat analist vede că el face mult mai mult decât atât, această incapacitate se datorează
faptului că analiza făcută nu este instituțională, chiar dacă pretinde că ar fi. Guvernul este o instituție în
sensul că el este autonom ca subiect care realizează obiectul său de activitate. Guvernul construiește o
„idee de operă socială”, adică dirijează politica națională spre un scop, disponibilizând anumite
mijloace. Printre aceste mijloace se numără și legiferarea. Din unghiul de vedere al Guvernului,
Parlamentul nu este decât un organ care face mijloacele normative disponibile pentru guvernare.
Politica națională este dirijată de Guvern. El este cel care alege politicile pe care Legislativul le
transpune în norme.

17 Maurice Hauriou, Principes de droit public, Paris, Sirey, 1910, p. 129.

18 Ibidem.
 În al treilea rând, politicienii adunați pentru a guverna constituie un Guvern doar dacă decid după
anumite proceduri și își manifestă voința în anumite forme prestabilite. Instituirea acestor proceduri și
acestor forme limitează puterea Guvernului. Acesta poate alege liber politicile prin care realizează opera
care este obiectul său de activitate, dar le poate alege și le poate face manifeste doar prin proceduri care
nu sunt la dispoziția sa. El poate disponibiliza toate resursele juridice necesare realizării politicilor sale,
dar procedurile acestei disponibilizări trebuie să rămână pentru el indisponibile. Din acest punct de
vedere, competențele organului sunt limite ale puterii acestuia, nu doar abilitări pentru a acționa.
Instituționalizarea este această sinteză a disponibilizării resurselor juridice și indisponibilizării
procedurilor de constituire și de exercitare a competențelor proprii. Indisponibilizarea regulilor propriei
competențe este cea care deosebește o instituție de o putere. Când, de exemplu, statul este privit ca
putere el are competența competențelor sale, când este privit ca instituție, el nu mai este stăpânul
propriilor competențe. Ca putere el este suveran, ca instituție el este limitat. Contractualiștii, de
exemplu, utilizează mitul contractului social pentru a justifica limitarea suveranului. Teoria
instituționalistă nu mai are nevoie de acest mit, căci instituțiile au limita ca «natură» a lor.
Indisponibilizarea propriilor competențe înseamnă și că, spre deosebire de seniorii feudali care
puteau să decidă să nu exercite puterea, ca pe orice drept, statul este obligat să își exercite competențele.
În constituțiile monarhiilor absolute acest principiu era formulat ca inadmisibilitate a renunțării la tron.
În ideal-tipul constituției moderne el presupune instituirea unei obligații generale de exercitare a
competențelor, care presupune că organele statului nu pot refuza exercitarea competențelor atribuite și
că trebuie să existe întotdeauna o cale de soluționare a conflictelor negative de competență, adică cele
în care toate organele statului care ar putea exercita în principiu aceste competențe decid că nu sunt
competente. Când calea nu există, atunci constituția este disfuncțională, adică ea nu asigură îndeplinirea
funcției sale, iar statul nu mai este o instituție, căci nu mai îndeplinește opera pentru care este instituit.
Faptul că puterea în statul modern nu mai este un drept, implică faptul că organele statului au
competențe, nu drepturi, iar exercitarea acestora este prezumată a fi limitată, nu, ca în cazul drepturilor,
nelimitată.

Capitolul 3. Instituționalizarea juridică în sensul de grupare a normelor existente

Paul Roubier definea instituția juridică ca fiind „un ansamblu organic care conține reglementarea
unei realități concrete și durabile a vieții sociale și care este constituit printr-un nucleu de reguli juridice
dirijate către un scop comun”19. În concepția sa, două sunt elementele principale ce trebuie accentuate:
caracterul de durată, care este imprimat de faptele ce servesc drept bază instituției și caracterul organic,
„ținând de crearea unui ansamblu juridic, caracter care îi vine de la dreptul însuși și nu de la fapte”20.
Pentru a servi ca bază a instituției juridice, faptele sociale trebuie să fie durabile. Faptele sau
elementele de drept care au un caracter pasager sau accidental nu pot constitui instituții juridice. De
aceea, afirmă Roubier, responsabilitatea născută din fapte concrete, ca delictele, accidentele etc. și
contractele nu sunt instituții juridice21.
Caracterul organic al instituției juridice constă în faptul că ea este „un ansamblu viu de reguli și un
ansamblu care este creat de dreptul obiectiv și nu de particulari”22. „Astfel, instituția juridică nu este un
dat direct al vieții și al faptelor; ea vine din dreptul obiectiv, chiar dacă acesta organizează instituția în
funcție de anumite scopuri, care, ele, sunt date vitale ale societății. În așa fel încât instituția juridică se
opune, pe de o parte, faptelor însele cu care poate fi confundată: nici căsătoria nu poate fi asimilată
concubinajului, nici proprietatea cu simpla posesie și, pe de altă parte, instituția juridică se opune
organizărilor care ar fi create pe de-a-ntregul de particulari prin actele lor juridice și n-ar proveni deloc
din regula de drept”23. Astfel, pentru Roubier, contractul de vânzare nu este o instituție juridică, neavând
nici caracterul de durată, nici caracterul organic. În schimb, contractul de societate, deoarece creează o
persoană juridică, este o instituție juridică.
Reținând caracterul de durabilitate și caracterul organic ca pe elemente definitorii ale instituției
juridice, trebuie însă să precizăm că, pe de o parte, Roubier pare să confunde – într-un fel subtil, este

19 Paul Roubier, Théorie générale du droit, Paris, Sirey, 1951, pp. 19-20.
20 Idem, p. 20.
21 Ibidem.
22 Idem, p. 21.
23 Idem, p. 22.
adevărat – durabilitatea faptelor sau actelor juridice cu cea a instituției și că, pe de altă parte, pare că
înțelege instituția doar ca instituționalizare organică și că dă impresia că prin norme supletive nu se pot
crea instituții juridice.
Bréthe de la Gresaye arăta că instituțiile juridice sunt „ansambluri de reguli de drept, corpuri de
reguli organizate în jurul unei idei centrale, formând un tot sistemic ordonat și permanent, de exemplu
organizarea familiei, a proprietății, a statului”24. Vedem că perspectiva se schimbă: nu mai este vorba
de o totalitate organică, ci de un sistem; apoi, baza instituției este „ideea centrală”, cu alte cuvinte
„concepția unui raport juridic fundamental” care „formează ideea directoare care ordonează un ansamblu
de reguli”25. Astfel, ideea de finalitate este cea care devine centrul definirii instituției juridice. Ansamblul
de norme privind căsătoria formează o instituție juridică „pentru că toate aceste reguli, indiferent că poartă
asupra raporturilor personale sau pecuniare ale soților, tind toate către un scop comun: uniunea conjugală
și filiația legitimă”26. Scopul, finalitatea reglementării este cea care dă configurație de instituție juridică
ansamblului de norme în jurul unui raport juridic fundamental. Faptele sunt numai baza de la care se
pornește, dar ideea fundamentală este cea care constituie „principiul animator și federator”27 al unei
instituții juridice.
Dabin introduce și un alt caracter al instituției juridice. Ea este o „totalitate ierarhizată” a cărei
„cheie este furnizată de finalitatea instituției și de gradul de proximitate al mijloacelor față de scop,
mijloacele cele mai îndepărtate fiind subordonate mijloacelor celor mai apropiate și așa mai departe”28.
El dă exemplu tutela, care are ca finalitate ideea directoare de protecție ce-și subordonează ideea că
tutorele trebuie să gestioneze bunurile publice ca un bun tată de familie, de unde rezultă că trebuie să
dea socoteală de gestiune (regulă subordonată celei cutumiare); interdicția contractării cu protejatul
devenit major înaintea dării socotelilor este subordonată celei anterioare, care își subordonează sanc-
țiunea nulității relative a unui astfel de contract29.
În concepția lui Nicolae Popa instituția juridică se definește „ca o totalitate de norme juridice
organic legate, aparținătoare unei ramuri de drept, norme ce reglementează un grup de relații sociale
înrudite, după metoda de reglementare specifică ramurii respective”30. El introduce astfel două idei noi.
În primul rând, subordonarea finalității instituției față de finalitatea ramurii căreia îi aparține. În al doilea
rând, o caracteristică a instituției este metoda de reglementare a relațiilor sociale, metodă imprimată, și
ea, de apartenența la o ramură. Instituția reglementează un grup de relații sociale înrudite, ceea ce
înseamnă că, potrivit autorului, criteriul grupării normelor în instituție vine din considerații meta-juri-
dice, imprimate de realitatea socială însăși.
În concepția lui Gheorghe Boboș, instituția juridică „cuprinde totalitatea normelor juridice care
reglementează o anumită categorie (o grupă unitară) de relații sociale, generând astfel o categorie aparte
de raporturi juridice”31. De data aceasta, relația fapte-reglementare devine biunivocă: categoria de fapte
distincte creează necesitatea reglementării, dar instituția creează pe baza lor o categorie aparte de
raporturi juridice, care modifică faptele.
După trecerea în revistă a acestor câtorva concepții privind noțiunea de instituție juridică, se
impune o analiză a trăsăturilor sale specifice, ca o sinteză constructivă a celor afirmate mai sus. Credem
că următoarele idei sunt decisive : 1. Instituția juridică este un sistem de norme ; 2. Instituția juridică
este un sistem durabil ; 3. Instituția juridică are o finalitate proprie ; 4. Instituția juridică
reglementează un grup distinct de relații sociale ; 5. Instituția juridică reprezintă un sistem ierarhizat ;
6. Instituțiile juridice sunt actualizabile și 7. Instituțiile juridice există într-un mod specific.
§1. Instituția juridică este un sistem de norme
Instituția juridică nu este o simplă totalitate, o sumă, ci un întreg. Ea este un ansamblu sistemic
care apare ca un „dispozitiv ce are drept caracteristică asigurarea unor parametri constanți, a unor
rezultate constante, considerate ca «sarcină» a lui sau cum se mai spune «valori de comandă». Ca

24 Bréthe de la Gresaye, Droit civil, Institution,Paris, Encyclopédie Dolloz,.

25 Pierre Pescatore, op. cit., p. 225.
26 Jean Brèthe de la Gressaye, Introduction générale à l’étude du droit, Paris, Sirey, 1947, p. 157.
27 Jean Dabin, Théorié générale du droit, 1ére édition, p. 61.
28 Ibidem.
29 Ibidem.
30 Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Tipografia Universității București, 1992, p. 155.
31 Teoria generală a dreptului, Ed. Dacia, Cluj, 1994, p. 166.
urmare, orice sistem este un ansamblu superior organizat care are drept sarcină de rezolvat realizarea
unor anumite mărimi, a unor valori de comandă, în condițiile unui mediu cu variații diferite sub raportul
influențelor și, deci, posibil perturbant”32.
Sistemul instituției juridice primește faptele sociale ca pe o «intrare» și le modifică în așa fel încât
valoarea «ieșirii» să rămână constantă, în mod relativ, desigur. Cauzalitatea specifică raportului fapte
sociale/instituție juridică/raporturi juridice este una închisă, și nu una secvențională. Ea este bazată pe
circuitul invers, pe feed-back.
Instituția juridică adaptează astfel faptele sociale în funcție de finalitatea propusă. Ea este deci o
creație a dreptului și nu a faptelor însele. Finalitatea, valoarea de comandă a unei instituții juridice este
determinată de sistemul dreptului, care propune o anumită variantă de societate.
Instituția este, ca orice sistem social, un sistem deschis, ceea ce înseamnă „nu numai că el este
angajat în interrelație cu mediul, ci că această relație este un factor esențial al viabilității sistemului, al
capacității sale de reproductibilitate, continuitate și schimbare”33. Dar, hipersensibil fiind la mediu, un
astfel de sistem este totuși unul care modifică mediul în scopul de a-și păstra constantă finalitatea.
Instituția juridică este astfel un sistem proiectiv. Ea propune un mediu social și tinde să-l realizeze.
Instituția juridică se adresează oamenilor, prescriind un anumit tip de relație interindividuală.
Trebuie înțeles însă că omul însuși este un sistem. Instituția juridică, ca și dreptul în genere, sunt
instrumente pentru împlinirea individului. Pentru individ, normele și instituțiile juridice sunt «intrări»
în sistemul propriu de valori; el va căuta să modifice aceste intrări în funcție de scopul său, determinând
deci o stare fluentă a instituțiilor juridice. Particularii, spre deosebire a ce afirma Roubier, pot crea prin
actele lor juridice instituții juridice. Dacă normele sunt permisive sau supletive, ei sunt cei care dau prio-
ritate și configurează un anumit model de relație socială. Contractele sunt astfel instituții juridice. Legea
oferă uneori un model de contract, particularii pot însă crea, pornind de aici, alte modele, derogatorii de
la regula formală. Finalitatea sistemului și a instituțiilor juridice sunt oamenii, și nu organizările. Iată de
ce preferăm să spunem că instituția este un tot sistemic, nu organic; evităm astfel să confundăm instituția
juridică cu organizarea instituțională.
§2. Instituția juridică este un sistem durabil
Acest caracter se referă la instituția însăși, și nu la faptele sociale care-i servesc drept bază. Astfel
responsabilitatea cauzată de delicte sau accidente este o instituție juridică, ca și contractul cu executare
dintr-o dată. Un accident nu este durabil, așa cum afirma Roubier, dar accidentul ca atare, în genere, ca
fapt generator de obligații este durabil. Genul de fapte este cel care constituie baza instituției juridice,
și nu faptul luat individual.
Durabilitatea instituției vine din drept, și nu din faptul concret, căci modul generic de abordare al
faptelor este tocmai metoda dreptului. Numai dispariția genului de relații sociale poate duce la dispariția
instituției juridice ce le reglementează. Schimbarea conținutului lor concret poate duce doar la
reconfigurarea instituției, nu și la dispariția ei, cu condiția însă ca șocul schimbării «intrărilor» în
sistem pe care îl reprezintă faptele sociale să nu depășească capacitatea reglatorului acestuia,
constituit, de regulă, de sancțiune. Până la un punct, instituția juridică este indiferentă față de schim-
barea relațiilor sociale reglementate, căci funcția ei este să le reconfigureze în raport cu finalitatea
propusă.
§3. Instituția juridică are o finalitate proprie
Sistemul juridic este un sistem de sisteme. Acțiunea de sistematizare a normelor juridice se produce
prin ordonări ierarhizate. Astfel, normele se grupează structural în instituții, acestea în ramuri și ramurile
într-un sistem juridic. Nu trebuie însă să înțelegem că sistemul se construiește în realitate pornind de la
normă, trecând prin instituția juridică și ramură și culminând cu sistemul juridic. În realitate procesul
este mai degrabă invers. Pornind de la finalitatea sistemului juridic, se constituie subsistemele, ce au
finalitate proprie, subordonată însă celei generale. Scopul este aici cauză.
Ideea de finalitate este cea directoare. Or, finalitatea sistemelor este subordonată finalității
sistemului ce le înglobează. Deși sistemul este constituit din norme juridice, el este anterior acestora, în
sensul că el, ca proiect de ordonare a relațiilor sociale, ca idee rațională subordonată unei finalități
sociale, determină o anumită construcție a normelor, instituțiilor juridice și ramurilor.

32 Haralambie Ene, Teoria reglării sistemelor sociale, Ed. Academiei R.S.R., 1972, p. 41.
33 Walter Frederick Buckley, Sociology and Modern Systems Theory, New Jersey, Prentice-Hall, 1967, p. 50.
 La o primă aproximare, instituția juridică este un grup de norme. Dar aceste norme se grupează în
vederea unei finalități comune, proprie instituției. Scopul instituției juridice precedă normelor. Așadar,
ca o a doua aproximare, instituția juridică este un sistem de norme juridice cu o finalitate proprie.
Această finalitate este subordonată, cum rezultă clar de mai sus, finalității sistemului juridic. Acesta nu
este însă o realitate în și pentru sine. Scopul său este subordonat scopului social. Astfel, instituția
juridică reunește sistemic un număr de norme juridice pentru a răspunde unei nevoi sociale distincte,
reglementând și, prin aceasta, creând un grup de relații sociale.
Căsătoria este reglementată ca o instituție juridică într-un scop precis, cum spunea Jean Brèthe de
la Gressaye, uniunea conjugală și filiația legitimă, dar este reglementată într-un anumit fel pentru a
răspunde finalității sistemului în ansamblu: un anumit tip de societate. Ea va fi astfel monogamă sau
poligamă; bunurile soților vor fi prezumate a fi comune sau nu; raporturile părinților cu copii vor
implica nuanțe diferite etc.
§4. Instituția juridică reglementează un grup distinct de relații sociale
Aceasta nu înseamnă însă că relațiile sunt neapărat distincte de altele, constituind un grup de relații,
înainte de reglementarea lor ca instituție. Obiectul reglementării, cum arată Boboș, vorbind de ramura
de drept, deși ar părea la prima vedere un criteriu obiectiv, este în realitate „un criteriu subiectiv și destul
de labil”34. De multe ori, dreptul însuși creează elementul de distincție al grupului de relații. Astfel
căsătoria nu se deosebește de concubinaj în fapt, doar dreptul le face distincte.
Obiectul instituțiilor juridice care sunt grupări de norme, instituțiilor-lucruri, cum le numea
Hauriou, este astfel, ca și cel al instituțiilor-persoane, o sinteză a unui scop și a unei întreprinderi de
realizat, doar că ele disponibilizează posibilități de exercitare a drepturilor, în timp ce celelalte
disponibilizează posibilități de exercitare a competențelor.
§5. Instituția juridică reprezintă un sistem ierarhizat
Ierarhizarea normelor este o trăsătură generală a sistemului juridic. Dat fiind că într-un sistem
părțile se impregnează de caracterele întregului, astfel încât, cum spunea Hegel, într-un fel partea este
chiar întregul, instituția juridică va fi și ea o ierarhie de norme.
Aceasta înseamnă că într-o instituție juridică va exista întotdeauna un principiu normativ superior
– în sensul superiorității normelor, nu al valorilor – care este rezultatul direct al finalității instituției și
care își subordonează celelalte norme din sistem.
§6. Instituțiile juridice sunt actualizabile
„Concepte cum sunt cele de «contract», «tratat», «competiție», pe care noi le construim și le
articulăm grație regulilor și convențiilor practicilor noastre, există în așa fel încât pot fi actualizate de
o manieră concretă prin actele și activitățile particulare întreprinse sub domnia regulilor și ținând cont
de ele”35. Aceasta înseamnă că instituțiile care agreghează norme, instituțiile-lucruri cum le numea
Hauriou, au la rândul lor un «obiect de activitate» care lasă o libertate de acțiune subiecților. Ele
disponibilizează resursele juridice pentru subiecți, care actualizează cadrul instituțional, servindu-se de
el pentru a face efectiv operațiuni juridice noi.
Astfel, instituția contractului disponibilizează resursele juridice pentru ca subiecții să poată încheia
contracte, instituția căsătoriei disponibilizează resursele juridice pentru ca subiecții să încheie căsătorii
etc., dar încheierea acestor operațiuni poate modifica instituția. De exemplu, subiecții încheie un
contract care nu a fost niciodată numit, modificând ideea de contract, sau căsătoria este încheiată de
două persoane de același sex etc.
§7. Instituțiile juridice există într-un mod specific
Dacă doi oameni își acordă voințele cu privire la un bun, atunci un contract există; dacă mai mulți
oameni politici semnează un acord între statele pe care le reprezintă, atunci un tratat există; dacă mai
mulți sportivi se întâlnesc pentru a concura între ei într-un cadru organizat, atunci o competiție există.
Dar acest lucru nu înseamnă că putem afirma că există, ca un obiect dat, contractul ca atare sau tratatul
ca atare sau competiția ca atare. Contractul pe care noi îl avem cu Universitatea, tratatul de la Lisabona,
Liga Campionilor din 2019 există ca obiecte. Contractul ca atare, tratatul ca atare și competiția ca atare

34
Gheorghe Boboș, op. cit., p. 172.
35
Neil MacCormick, Ota Weinberger, Sur la nature des faits institutionnels, în Ch. Grzegorczyk, Fr. Michaut,
Michel Troper (dir.), Le positivisme juridique, Story Scientia/L.G.D.J., Paris/Bruxelles,1992, p. 153.
există ca fapte sociale într-un alt fel: ca o putere de constrângere externă pe care o exercită sau sunt
susceptibile să o exercite asupra indivizilor. Tocmai de aceea noi credem că atunci când le
instituționalizăm, din punct de vedere juridic trebuie să fim atenți la autonomizarea instituțiilor și să o
limităm. Instituțiile juridice trebuie să rămână un echilibru între individ și colectiv. Esența
instituționalizării, în ambele sale sensuri, este chiar această limitare care asigură echilibrul între
acțiunile subiectului și ordine. De aceea, disponibilitatea, așa cum am conturat-o mai sus, poate fi un
fundament valid pentru instituționalizare. Astfel, de exemplu, existența validă a contractului ca
instituție juridică trebuie subordonată posibilității disponibilizării resurselor juridice pentru ca oamenii
să poată contracta liber. Orice indisponibilizare a resurselor juridice utilizabile pentru a contracta trebuie
să fie privită ca o restrângere a libertății, care nu poate fi operată direct în numele interesului general
sau a valorilor perfecționiste, ci doar cu condiția ca prin restrângere să fie garantată o altă libertate de
bază. Pentru că instituția este o constrângere, ea trebuie să fie prin natură limitată.
Instituția juridică este, având în vedere trăsăturile analizate mai sus și dacă este să riscăm o
exprimare sintetică, un sistem proiectiv, deschis, ierarhizat și durabil de norme juridice, constituit în
jurul unui obiect de activitate particular, subordonat finalității sistemului juridic, care există ca un fapt
social, actualizabil prin exercițiul libertății subiecților și în baza disponibilizării resurselor juridice.

Titlul 4. Ramurile dreptului

Este evident util să subsumăm regulile juridice unor principii în vederea sistematizării lor, adică
înscrierii lor într-un sistem. O primă mișcare de sistematizare este crearea instituțiilor juridice, despre
care am vorbit. O a doua mișcare, mai amplă, este gruparea instituțiilor în ramuri, care se constituie,
astfel, ca diviziuni necesare ale sistemului de drept.
Această mișcare este, în mod evident, una a analizei sistemului normativ, o metodă a științei
dreptului. În facultățile de drept nu poți studia tot dreptul deodată, el trebuie împărțit pe capitole.
Rămâne de văzut dacă împărțirea aceasta trebuie să fie și o metodă a dreptului însuși. Dacă există o
disciplină de studiu care se numește drept comercial, trebuie să existe și principii distincte ale dreptului
comercial față de cele ale dreptului civil, care să justifice o reglementare diferită a raporturilor între
comercianți față de raporturile între ceilalți subiecți de drept? Dacă studiem distinct dreptul familiei,
trebuie să căutăm să derogăm în materia familiei de la principiile dreptului civil când reglementăm?
Altfel spus, dorința teoreticienilor de a avea o știință a lor, diferită de a colegilor lor, trebuie să oblige
legiuitorul să creeze legi noi, derogatorii de la dreptul comun? Teoria juridică este împărțită în ce
privește răspunsul la această întrebare.
Având în vedere aceste discuții, vom structura expunerea în felul următor: (1) vom analiza
diferitele variante de criterii de distingere a ramurilor dreptului, așa cum au fost formulate de teoria
juridică; (2) vom propune un criteriu diferit și apoi (3) vom încerca o alternativă la ideea dreptului
arborescent.

Capitolul 1. Criterii de distingere a ramurilor de drept

De regulă, teoria dreptului definește ramura dreptului ca fiind un ansamblu de reguli de drept
destinat a reglementa un domeniu specific de relații sociale. Am fi deci în prezența unui criteriu obiectiv
al distingerii ramurilor − obiectul reglementării juridice. S-a arătat însă, pe bună dreptate, că nu
întotdeauna criteriul obiectului reglementării este unul obiectiv. Nu există întotdeauna un specific al
relațiilor sociale vizate înainte de reglementare. Uneori, tocmai dreptul este cel care imprimă relațiilor
respective nota distinctivă care le deosebește de un alt grup de relații sociale36. Obiectul de reglementare
este atunci desprins din ansamblul relațiilor sociale dintr-un anumit interes social37. Este, de exemplu,
cazul distingerii dreptului familiei de dreptul civil în regimul comunist, făcută pentru a putea configura
familia altfel decât în jurul ideii de contract.
Dar, de fapt, problema nu este dacă acest criteriu este obiectiv sau nu, ci dacă el este un criteriu care
poate fi folosit în mod operațional pentru a distinge un sub-sistem normativ în cadrul unui sistem normativ,
odată ce el nu se referă în niciun fel la specificul normelor – și cu atât mai puțin la specificul sistemului

36 Gheorghe Boboș, op. cit, p. 172.

37 Ioan Santai, Introducere în teoria generală a dreptului, Cluj, Risoprint, 2000, p. 119.
lor –, ci doar la specificul obiectului asupra căruia normele acționează. Este ca și cum ai vrea să departajezi
omul de restul regnului animal pe baza faptului că pământul pe care îl ară oamenii este deosebit de solul
pe care pasc ciutele sau de cel pe care vânează leii. Așa cum natura solurilor nu are nicio legătură directă
cu clasificarea animalelor, tot astfel natura relațiilor sociale nu are nicio legătură directă cu clasificarea
normelor, căci ele sunt situate în alt plan.
Pentru a operaționaliza din punct de vedere juridic conceptul de obiect de reglementare și, deci,
pentru a-l putea folosi pentru a tria normele în categorii distincte, unele teorii caută să îl definească nu prin
natura diferită, ci prin funcția diferită pe care o îndeplinește norma în raport cu obiectele. Se întâmplă
astfel când îl utilizăm pentru a delimita normele primare de cele secundare pornind de la ideea că funcția
celor din urmă este încadrarea juridică a producerii normelor din prima categorie, în timp ce funcția
primelor este reglementarea comportamentele. Dar acest criteriu privește normele prin raportare la
celelalte norme, nu subsistemul normativ prin raportare la sistemul normativ. Ceea ce trebuie adăugat este
deci funcția specifică a subsistemului prin raportare la cea a sistemului și a celorlalte subsisteme care îl
compun. Când vrem să definim regnul animal nu definim un animal, ci definim categoria însăși. Tot astfel
când trebuie să definim o ramură a dreptului nu putem să ne oprim la definirea normei care îi este unitatea
de bază, ci trebuie să găsim trăsăturile specifice ale subsistemului însuși.
Conștientizând una sau alta dintre insuficiențele utilizării criteriului obiectului de reglementare
pentru a distinge ramurile dreptului, unii teoreticieni îi adaugă criteriul principiilor specifice ramurii de
drept respective și/sau pe cel al metodei specifice de reglementare. Astfel, Nicolae Popa definește ramura
de drept ca fiind ansamblul normelor juridice care reglementează relațiile sociale dintr-un domeniu al
vieții sociale, în baza unei metode specifice de reglementare și a unor principii comune38.
Dar, dacă pentru cei mai mulți teoreticieni, există principii distincte ale fiecărei subdiviziuni a
științei dreptului, care apoi sunt erijate cvasi-automat în principii distincte ale reglementării, există și
unii mai reticenți, care se ridică împotriva „tendinței exagerate de autonomie a ramurilor de drept”39,
care arată că „nu este suficient să constatăm că o materie este reglată de reguli împrumutate din
disciplinele cele mai diverse pentru a considera că această materie constituie o ramură autonomă de
drept, această autonomie permițând crearea de soluții originale, derogatorii”40.
Problema este așadar că ori de câte ori facem o ramură nouă, care pretinde că se fondează pe
principii distincte, putem face reglementări derogatorii de la dreptul comun. Or, această derogare pune
probleme de compatibilitate cu ideea unității sistemului și de securitate juridică. Dacă, de exemplu, nu
există un singur drept al contractelor, indiferent cine le încheie, ci putem deroga de la acesta în virtutea
unei pretinse autonomii a contractelor administrative, atunci statul poate crea în materie contractuală
administrațiilor sale reguli derogatorii de la egalitatea părților în contract, avantajându-le, ceea ce ar fi
inadmisibil în baza principiilor dreptului civil. Dacă admitem că trebuie să existe contracte comerciale
autonome față de cele civile, adică unele cărora nu li se aplică regulile civile, ci altele, atunci ce statut
au contractele pe care noi le încheiem cu comercianții, le mai este aplicabil dreptul civil? Orice derogare
de la dreptul aplicabil tuturor în același fel trebuie să fie justificată prin raportare la egalitatea subiecților
într-un sistem juridic în care egalitate este principiu constitutiv. Or, de cele mai multe ori, crearea de
ramuri autonome nu este justificată în acest fel. Problema esențială ce trebuie analizată în cazul
ramurilor de drept este cea a necesității principiilor distincte ce ar putea sta la baza creării lor, care ar
justifica sisteme distincte de reguli desprinse, prin derogare, din dreptul comun, adică din dreptul
egalitar.
Reacția unora dintre teoreticienii dreptului este negarea oricărei necesități a împărțiri a dreptului
în ramuri. Dreptul nu este, în optica lor, arborescent, ci unitar. Distincțiile disciplinelor de studiu din
programa facultăților nu este decât o necesitate didactică, care nu are niciun corespondent în ceea ce
privește structura sistemului juridic. Nu există deci mai multe seturi de principii în cadrul sistemului
juridic dat, ci doar unul singur. Aceasta este un fel de metafizică a dreptului, care pretinde chiar, uneori,
că dintre principii poate fi determinat unul care este suveran, deci care își subsumează tot sistemul și pe
baza căruia poate fi explicat întregul drept.
Chiar dacă nu mergem atât de departe – și am explicat deja de ce credem că o societate justă trebuie
să fie pluralistă la nivelul principiilor însele –, trebuie totuși să vedem care principii pot fi distinctive

38 Teoria generală a dreptului, T.U.B., 1992, p. 154.

39 François Terré, Introduction générale au droit, Paris, dalloz, 2015, p. 99.
40 Ibidem.
pentru un subsistem normativ într-o societate care își organizează dreptul pe baza anumitor principii
constitutive. Am sugerat ideea mai sus: dacă dreptul societăților moderne liberale este bazat pe
principiul egalității, atunci putem face ramuri ale acestui drept care sunt bazate pe principiul
superiorității unui – sau unor – subiecți asupra altora? De exemplu, mai putem spune că dreptul
administrativ este dreptul în care un subiect – statul – este situat pe poziție de superioritate față de
ceilalți subiecți? Noi credem că nu. De aceea, pentru noi, dreptul administrativ trebuie să se refere doar
la organizarea internă a administrației, și nu la raporturile noastre cu aceasta, care trebuie să rămână
reglementate de dreptul civil. Nu este o invenție a noastră, ci, dimpotrivă, o constatare a unui lucru
câștigat cu greu în epoca revoluțiilor moderne – faptul că noi nu mai avem niciun stăpân, chiar dacă
stăpânul acesta ar fi dezîncarnat și i-am spune stat sau sistem de norme.
Metoda de reglementare este ultimul criteriu pe care teoriile juridice tipice îl utilizează pentru a
departaja ramurile. Am făcut și noi aplicarea criteriului mai devreme, când am distins dreptul civil de
dreptul penal. De regulă, acest criteriu este considerat subiectiv și constă în tipologia distinctă a
mijloacele normative prin care se dirijează conduita umană pe o cale socialmente utilă. Dar uneori, prea
adesea din păcate, criteriul metodei de reglementare este greșit înțeles, făcându-se confuzie între tipul
de normare ales și caracterele raportului juridic legat în baza normei. Astfel, deși se vorbește de metoda
de reglementare, se susține că dreptului civil îi este specifică poziția de egalitate juridică a părților în
raportul juridic concret, ceea ce l-ar distinge de dreptul administrativ, unde părțile sunt subordonate una
alteia. Or, această teorie confundă metoda de reglementare, care este abstractă, cu tipul raportului juridic
legat în baza reglementării abstracte, care este concret. De fapt, în exemplul dat, dreptului civil îi este
tipică normarea neimperativă, în timp ce dreptului administrativ cea imperativă. Dar aceasta nu
înseamnă deloc că în raportul juridic concret administrația este superioară oamenilor cu care leagă
raporturi, căci principiul general al dreptului modern este egalitatea, care este aplicabilă tuturor
subiecților, deci și administrațiilor statului, iar administrația are ca funcție să îi servească pe oameni, nu
să le fie stăpân. Faptul că statul adoptă unilateral norme abstracte obligatorii sau acte unilaterale de
aplicare a acestora nu trebuie confundat cu poziția pe care el o are în raporturile concrete legate în baza
acestor norme, căci normele sunt obligatorii și pentru el în aceste raporturi, atât timp cât sunt active.
Statul nu este superior celorlalți subiecți, ci doar exercită unele competențe în mod exclusiv, cum și
ceilalți subiecți exercită drepturile lor în mod exclusiv. Aceste competențe sunt limitate prin norme
juridice care privesc exercitarea lor tocmai pentru a-i proteja contra arbitrarului pe ceilalți subiecți, cum
și exercițiul drepturilor subiective este limitat tocmai pentru a-i proteja pe ceilalți titulari ai unor astfel
de drepturi.
Dar, chiar dacă risipim confuziile asupra noțiunii de metodă de reglementare, trebuie să vedem, ca
și în cazul principiilor, când este necesară utilizarea unei metode de reglementare care derogă de la
dreptul comun – în societățile moderne civilizate și liberale, dreptul civil – și de la contrariul lui, tipic
societăților primitive, dar care subzistă, cum am văzut, ca un drept excepțional și subsidiar – dreptul
penal – constituind, prin această derogare, o ramură distinctă de drept. Este modul în care raționează
Curtea Europeană a Drepturilor Omului când recalifică sancțiunile pe care statul le plasează prin lege
în sfera dreptului administrativ ca fiind de natură penală, cum am văzut mai sus.
Alți teoreticieni adăugă și alte criterii: natura sancțiunilor, calitatea subiecților41 etc. Criteriile pot
fi valide, ca și cele de dinainte, cu condiția de a verifica necesitatea ca prin utilizarea lor să creăm un
subsistem de reguli care derogă de la dreptul comun. Astfel, putem să utilizăm criteriul subiecților, dacă
prin această derogare nu se încalcă principiul constitutiv conform căruia toți subiecții trebuie să
primească o atenție egală din partea societății și o protecție egală din partea sistemului juridic, fiind
interzisă crearea de regimuri derogatorii, în special pe baza criteriilor ținute ca fiind de nediscriminare.
Natura sancțiunilor, la rândul ei, nu poate fi aleasă liber de creatorii normelor, ci doar dacă ele sunt apte
a priori să realizeze scopul urmărit, care, la rândul lui, trebuie să fie în acord cu scopul oricărei asocieri
politice moderne – conservarea drepturilor naturale ale omului.
Indiferent de criteriile propuse, este cert că divizarea dreptului în ramuri, așa cum o văd aceste
teorii, are ceva artificial, că, oricât s-ar strădui autorii lor, este imposibil să înțelegem de ce și în baza
căror criterii va lua ființă o ramură sau alta, căci problema nu este, ca de obicei, să explicăm ce ramuri
are dreptul, ci ce ramuri trebuie să aibă dreptul. Iată de ce credem că practic toate teoriile vehiculate în
materie – atât timp cât sunt constatative, nu normative – lasă voința legiuitorului dintr-un moment dat

41 Ion Dogaru, op. cit., p. 208.

liberă să facă ce vrea cu structura dreptului, deși ar trebui să-l constrângă să facă ce trebuie. Distincțiile
de ramură au la bază, în consecință, interese politice, subiective, care, deși sunt raționalizate în toate
felurile, și vor să pară obiective, apar ca arbitrare. Nu ar trebui să fie așa, căci este clar că instituirea
unei ramuri distincte constituie întotdeauna o derogare de la dreptul comun, deci instituie, dintr-un
interes politic dat, în momentul respectiv, un regim privilegiant pentru cineva într-o societate în care
interzicerea privilegiilor este constitutivă, căci ea s-a edificat exact contra unei societăți care făcea din
privilegii un principiu constitutiv.

Capitolul 2. Ce ramuri sunt necesare în sistemele juridice moderne civilizate?

Sperăm că un lucru a fost clarificat de analiza din capitolul anterior: ceea ce trebuie urmărit este
ce ramuri ar trebui să existe în sistemul juridic, nu ce ramuri există. Este vorba de o analiză normativă,
adică de una care caută limitele posibilității de a constitui ramuri care se desprind din dreptul comun.
Pentru a decide care sunt regulile constituirii de ramuri autonome, trebuie să căutăm un criteriu care se
referă la norme și la sistemul care le are la bază, normativ, și nu la relațiile sociale care ar constitui
obiectul reglementării. Trebuie deci să plecăm de la principiile sistemului normativ, care este un sistem
juridic – nu moral, politic sau altele asemenea – și să decidem apoi care subsisteme ar trebui să poată
să se constituie pe baza unor principii diferite, dar, în același timp, să rămână parte a sistemului dat.
Analiza nu poate fi metafizică și substanțialistă, ci științifică și contextualistă. Este vorba deci de
posibilitate, nu de adevăr, și de condiții de posibilitate în contextul unui anumit tip de sistem juridic, în
cazul nostru în contextul unui sistem civilizat și liberal. Contextul trebuie conturat prin opoziție față de
alte contexte și nu prin căutarea elementelor imuabile care i-ar constitui esența.
Dacă pornim de la această metodologie, atunci trebuie mai întâi să vedem care au fost opozițiile
fundamentale care au contextualizat sistemul juridic actual. Prima a fost analizată deja mai sus. Este
vorba de cea între societățile civilizate și cele penalizate, numite cel mai adesea primitive. În ultimele,
tot dreptul era penal. În cele civilizate tot dreptul ar trebui să fie, prin opoziție, civil?
Răspunsul trebuie configurat și nuanțat pornind de la ideea că metafizica – cea care încerca să
explice toată realitatea pe baza unui singur principiu, cel mai adesea situat în plan religios: o divinitate
unică – trebuie înlocuită cu o diversitate de științe, care dau seama de diversitatea realității. Deci, deși
părăsim ideea că tot dreptul trebuie să fie penal, nu o înlocuim cu ideea că tot dreptul trebuie să fie civil,
ci doar cu ideea că dreptul civil este dreptul comun, iar dreptul penal, rămas distinct, trebuie să intervină
doar subsidiar față de acest drept comun. Deci dreptul penal trebuie înscris într-un sistem juridic care
este în același timp unitar și divers. Așa că îi reconfigurăm funcțiile. El nu mai are ca funcție să unifice
fără fisuri într-o conștiință comună pe toți membrii grupului, impunând, sub amenințarea unei pedepse,
trăsăturile comune, ci funcția de a apăra diversitatea, adică din punct de vedere juridic drepturile
subiective, prin sancțiuni represive, dacă altfel nu se poate. Doar astfel el se poate integra în noul sistem,
bazat pe noile principii constitutive. De aceea, el nu mai poate utiliza pedepsele decât dacă acestea sunt
strict și absolut necesare, nu mai poate elimina grupurile rivale, facțiunile, răspunderea colectivă fiind
interzisă, nu poate sancționa prin pedepse decât ceea ce se află la intersecția tuturor doctrinelor morale
sau comprehensive prezente în societatea dată, nu poate privi opiniile politice și așa mai departe.
A doua opoziție constitutivă pentru societatea civilizată liberală modernă este cea față de
feudalism. Ea este transpusă în esență în separarea politicului de social. Aceasta înseamnă că diviziunile
sociale rezultate din naștere sau din situare nu mai sunt, cum erau în feudalism, prin ele însele politice.
Politicul nu mai depinde de ele, ci este, cum am explicat mai devreme, auto-referențial și, de aceea,
instituționalizat. Din punct de vedere juridic, aceasta înseamnă că există un corp de reguli care se aplică
puterii politice, pe care aceasta nu le poate schimba cum vrea. Acestea sunt regulile dreptului politic
sau, cum a fost numit ulterior, dreptului constituțional. Ele sunt diferite de regulile aplicabile supușilor
acestei puteri politice, care sunt, dimpotrivă, modificabile de către această putere. Dar acest drept
politic, care se constituie într-o sferă normativă distinctă, face parte din sistemul juridic civilizat, adică
bazat pe dreptul civil. De aceea, constituția este concepută ca un contract, unul care diferă de restul
contractelor doar prin obiect: crearea societății însăși și limitarea puterii ei politice. Constituția este un
act de drept civil, integrată sistemului juridic modern, chiar dacă obiectivul ei este să constituie o putere
politică separată de societate, care funcționează după reguli distincte. Distingerea acestor reguli
aplicabile puterii politice este făcută pe baza faptului că ele sunt indisponibile pentru indivizii care dețin
vremelnic această putere, altfel spus, că, din punct de vedere juridic, puterea aparține unei instituții,
care este un sistem de norme, și nu unui stăpân. Astfel titularul funcției politice exercită funcția cum
trebuie, nu cum vrea, iar oamenii nu se supun niciunui alt om, ci doar legilor. Dreptul este stăpân peste
toate și peste toți. Aceasta se numește «stare de drept», care, pentru că în franceză stare și stat se zice la
fel, a fost pervertită în «stat de drept», pervertire care o face uneori greu de înțeles.
A treia opoziție fundamentală prin acțiunea căreia a fost creat dreptul modern al societăților liberale
civilizate este cea între burghezia în expansiune care a provocat revoluțiile moderne, zise, de altfel, și
burgheze și puterea politică, deja separată de social în timpul monarhiilor absolute, odată cu impunerea
teoriei suveranității. Burghezia vrea ca sfera sa de acțiune – economia și comerțul – să nu mai fie la
cheremul suveranului. Deci, din punct de vedere juridic, vrea un sub-sistem de norme care
reglementează în așa fel cele două sfere încât ele să rămână autonome față de puterea politică suverană,
indiferent cum ar fi ea constituită sau exercitată. Altfel spus, vrea ca economia și comerțul să se auto-
regleze, iar suveranul să nu poată interveni pentru a modifica cum vrea el regulile rezultate din această
auto-reglare. Acest subsistem de norme nu este creat de statul suveran, ci este creat de burghezii înșiși.
Așa că existența unui drept comercial nu depinde de existența unui cod comercial, ci prezența unui
astfel de cod este contrară autonomiei piețelor. Dreptul comercial există în pofida suveranului, nu prin
voința acestuia. Constituțiile moderne dispun tocmai în acest sens, normând, de exemplu, că economia
este economie de piață, garantând libertatea economică și libertatea comerțului etc. Este însă evident că
existența acestui corp distinct de reguli, care constituie o ramură de drept autonomă, nu este o derogare
de la dreptul civil decât prin faptul că el este mai bine păzit de intervențiile puterii politice, dar se
bazează pe însuși principiul fundamental al dreptului civil, autonomia. Integrarea dreptului comercial
în sistemul civilizat este perfectă, căci el este un drept care se produce prin exercițiul drepturilor, făcut
în mod autonom față de puterea politică.
Următoarea revoluție a fost cea care a polarizat societățile în liberale și socialiste. Această scindare
a obligat liberalismul să se reconfigureze pentru a proteja munca și pentru a garanta drepturi sociale
oamenilor, pe lângă cele civile și politice, care fuseseră câștigate în urma revoluților burgheze. Statele
de drept liberale, bazate pe libertatea ca autonomie, care presupune că statul se abține să intervină în
sfera proprie individului, în sfera lui de libertate, configurată ca loc geometric al drepturilor și
libertăților, este astfel completat cu un stat social, căruia i se impune să intervină, pentru a asigura
realitatea autonomiei de voință în materia muncii – căci doctrinele comuniste considerau că aceasta este
iluzorie, proletarii, adică cei care își câștigă mijloacele de trai prin vânzarea forței lor de muncă, fiind
doar într-o situație de dependență mascată – și pentru a asigura un minim de resurse materiale celor care
nu le pot dobândi singuri din cauza unei forme sau alteia de vulnerabilitate. Apare astfel o nouă ramură
de drept, care impune puterii publice o metodă de acțiune diferită de cea impusă ei în sistemele liberale
clasice. Dacă liberalismul clasic impunea obligații negative statului, care nu trebuia să intervină, de data
aceasta i se impun obligații pozitive, el trebuind să intervină. Normelor juridice statale li se cere să
pătrundă în sfera care până atunci era a agentului responsabil și autonom. Această ramură este cea a
dreptului muncii și securității sociale. Dar această nouă ramură este compusă, în sistemele liberale, din
norme care derogă de la autonomia subiecților în materia drepturilor-libertăți doar pentru a le crea
autonomia materială necesară exercițiului real al acestora, nu pentru un bine comun situat deasupra
indivizilor. Ținta protecției muncii și a tuturor drepturilor sociale este, în sistemele juridice liberale,
asigurarea resurselor necesare unui exercițiu real al drepturilor și libertăților care sunt expresia
autonomiei indivizilor și nu construirea unei societăți perfecte, ca în cazul sistemelor comuniste, care,
în fapt, cum am explicat cu altă ocazie42, s-au transformat în etatisme. Sistemele juridice liberale
integrează astfel criticile marxiste în sistemul de arbitraj care le este tipic. Proletarii nu mai au de ce să
facă revoluție contra statului liberal – adică, în logica de clasă a marxismului, contra statului burghez –
, căci acesta le asigură, prin constituirea și garantarea publică a drepturilor sociale, autonomia față de
burghezie.
Cum credem că s-a înțeles din expunerea de mai sus, ramurile autonome sunt necesare doar în
măsura în care asigură integrarea conflictelor care au structurat societatea actuală în sistemul juridic
care are ca scop conservarea drepturilor naturale ale omului. Ele sistematizează modul de rezolvare
juridică a contradicțiilor care au condus la revoluții. Aceste noi ramuri nu au principii diferite, ci

42
Dan Claudiu Dănişor, Mădălina Cristina Dănișor, Aparența de ordine juridică a regimurilor politice
totalitare, Aparența în drept. In honorem Flavius Antoniu Baias, vol. III, Hamangiu, București, 2021, pp. 348-
390.
constituie doar metode diferite de a realiza prin norme juridice integrarea diversității și a clivajelor
sociale.
Cea mai spinoasă problemă, care rămâne în afara cadrului schițat mai sus, este cea a dreptului
administrativ, cel puțin când acesta este înțeles, cum este prea adesea, ca un drept care construiește
statului un regim juridic privilegiat. Trebuie să existe sau nu o astfel de ramură într-un sistem liberal?
Teoriile juridice și sistemele juridice actuale sunt polarizate în ceea ce privește această necesitate.

Capitolul 3. Trebuie să existe dreptul administrativ ca o ramură autonomă de drept?

Secțiunea 1. Existența dreptului administrativ autonom depinde de cultura juridică

În sistemele de drept romano-germanice, dreptul administrativ este considerat o ramură autonomă
față de dreptul comun. El a fost definit ori pornind de la relațiile sociale specifice reglementate, ori
pornind de la metoda tipică de reglementare. Prima metodă conduce la definiții de genul: „Dreptul
administrativ este ramura dreptului public care reglementează relațiile sociale din sfera administrației
publice, precum și pe cele de natură conflictuală dintre autoritățile administrației publice sau alte
autorități statale, pe de o parte, și cei vătămați în drepturile lor prin actele administrative ale acestor
autorități, pe de altă parte”43. Dreptul administrativ ar privi deci două categorii de relații sociale: 1.
raporturile din sfera de activitate a administrației publice și 2. raporturile conflictuale ale administrației
cu administrații. Cu alte cuvinte, suntem în prezența unor raporturi de administrație activă și a altora de
contencios administrativ. Când criteriul central de definire devine metoda specifică de reglementare,
scopul principal al definirii este diferențierea lui de dreptul civil. Dacă, în optica cel mai des întâlnită,
dreptului civil îi este tipică metoda de reglementare egalitară, în dreptul administrativ statul este plasat
pe o poziție superioară celor cu care el intră în relații. În ambele variante de definire, dreptul
administrativ ar fi deci un subsistem de reguli derogatoriu de la dreptul comun, dreptul civil (privat),
aplicabil administrației publice, atât în ce privește funcționarea acesteia, cât și în ce privește controlul
actelor sale.
Această concepție – de origine franceză, dar care s-a răspândit în majoritatea statelor cu sisteme
de drept romano-germanice – pornește, pe de o parte, de la inegalitatea între administrație și
administrați, subordonarea ultimilor față de prima și, pe de altă parte, de la refuzul de a acorda
judecătorului ordinar capacitatea de a controla actele administrative, de unde înființarea unor tribunale
administrative, paralele cu instanțele judiciare, care controlează, din interiorul administrației, activitatea
administratorilor activi.
Sistemul român de drept nu este în ceea ce privește problema dreptului administrativ întru totul de
inspirație franceză. În primul rând, judecătorul ordinar poate în România să controleze legalitatea
actelor administrative. Nu există tribunale administrative. Contenciosul administrativ este o procedură
în fața instanței ordinare, iar actele organelor administrativ-jurisdicționale sunt supuse recursului
judiciar. Suntem deci în prezența unei administrații judiciare. Constituția noastră din 1923, în art. 107,
arăta chiar că „autorități speciale de orice fel, cu atribuții de contencios administrativ, nu se pot înființa;
contenciosul administrativ este în căderea puterii judecătorești, potrivit legii speciale”, încercând astfel
să evite influența franceză. Chiar dacă există o lege a contenciosului administrativ, aceasta
reglementează o procedură judiciară, și nu administrativă. Dreptul administrativ reglementează în
România doar activitatea administrației publice. Contenciosul administrativ ține de procedura judiciară.
El excedă deci dreptului administrativ.
Dreptul administrativ înțeles ca drept care reglementează activitatea administrației poate fi
determinat în moduri diferite. Există două școli tradiționale, cea a serviciului public, fondată de Duguit
și cea a puterii publice, fondată de Hauriou și o școală mai nouă, care tinde să depășească opoziția celor
două, cea a bazelor constituționale ale dreptului administrativ. Doctrina serviciului public centrează
noțiunea și aplicabilitatea dreptului administrativ pe scopul activității administrației publice: servirea
interesului general. De câte ori o activitate tinde la satisfacerea unei nevoi ce rezultă din interesul
general, suntem în prezența unei activități de serviciu public, iar regulile aplicabile sunt cele ale
dreptului administrativ. Mijloacele satisfacerii acestui interes general nu importă. Pentru doctrina
puterii publice, dimpotrivă, aceste mijloace sunt definitorii. Doar dacă mijloacele de realizare a scopu-

43 Antonie Iorgovan, Drept administrativ, vol. I, Ed. Hercules, București, 1993, p. 130.
rilor ce țin de interesul general sunt mijloace care utilizează puterea publică, regulile aplicabile sunt de
drept administrativ. Intervenția unor mijloace de gestiune privată face aplicabile normele dreptului
privat, chiar dacă cel care acționează este un serviciu public. Doctrina bazelor constituționale ale
dreptului administrativ, inițiată de Vedel, ia în considerare faptul că toate competențele primare și
organele care le exercită sunt definite de constituție. Criteriul utilizat pentru delimitarea dreptului
administrativ este cel organic, nu cel material (serviciu public, putere publică). Trei operațiuni succesive
duc la conturarea noțiunilor de administrație publică și drept administrativ. Prima operațiune constă în
a elimina din sfera administrației ceea ce potrivit constituției ține de Parlament și de jurisdicții. Doar
ceea ce ține de guvern și de organele subordonate lui poate fi calificat ca administrativ. A doua
operațiune este de ordin material: sunt excluse din sfera administrației acele activități ale guvernului
care excedă funcției de administrare: activitățile diplomatice, raporturile cu alte state și raporturile cu
celelalte puteri publice (Parlament, instanțe). Prin a treia operațiune sunt excluse din sfera administrației
publice și a dreptului administrativ procedeele de administrare privată, chiar dacă sunt realizate de
administrațiile statului. Rezultă astfel o definiție a administrației publice care face din aceasta
„ansamblul activităților guvernului și autorităților descentralizate străine de desfășurarea relațiilor
internaționale și a raporturilor între puterile publice și care se exercită sub un regim de putere publică”.
Dreptul administrativ este deci dreptul care reglementează activitatea administrației publice astfel
delimitată.
În țările cu sistem de drept de inspirație anglo-saxonă dualitatea ordinii judiciare, tipică sistemelor
de inspirație franceză, nu există. Instanța ordinară controlează administrația sub aspectul legalității
actelor sale. Este ceea ce se cheamă administrația judiciară. Nu există un drept procesual administrativ
distinct, în adevăratul înțeles al termenului, de procedura comună. Chiar dacă se creează, cum se
întâmplă în Statele Unite, o serie de comisii administrative abilitate să stabilească reglementări și să
soluționeze contestații, „corpul acesta nou de drept (administrative law) are un caracter
semi-administrativ semi-judiciar, ca tradiționala equiti, dar el este elaborat și administrat de organisme
care funcționează sub controlul curților de justiție tradiționale”44. Pe de altă parte, nu există cu adevărat
un drept special aplicabil administrației. Așadar, dreptul administrativ „este cunoscut sub o formă sau
alta în sistemul legislativ al majorității statelor continentale, dar este necunoscut ca atare în terminologia
legislației engleze”.45 Administrației îi este aplicabil dreptul comun.

Secțiunea 2. Ar trebui ca statul să își creeze un drept autonom față de dreptul comun?
Având în vedere metodologia pe care am schițat-o în debutul acestui titlu, care presupune în esență
că nu trebuie să căutăm în teoria dreptului să descriem realitatea, arătând ce este, ci să reconstruim
normativ realitatea, căutând să conturăm ceea ce trebuie să fie, polarizarea sistemelor democrațiilor
liberale actuale în ceea ce privește existența sau inexistența dreptului administrativ ca o ramură de drept
autonomă față de dreptul comun și faptul că sistemul român de drept pare să ezite între cei doi poli,
creând un drept administrativ și o procedură specială de contencios administrativ, dar dând instanțelor
ordinare competența să judece acest contencios, se impune necesitatea de a studia în principiu dacă ar
trebui să existe sau nu dreptul administrativ.
Credem că pentru a tranșa problema ar trebui să pornim de la detectarea cauzei polarizării
sistemelor și apoi să ajungem la principii, pentru ca aplicându-le să facem trecerea de la ce este la ce ar
trebui să fie. Noi credem că la baza disjungerii sistemelor juridice ale democrațiilor care se vor liberale
stă raportarea acestora la monarhia absolută. Ideal-tipul constituției monarhiei absolute cuprindea un
principiu de limitare a puterii prin drept, care se constituia ca o stare de drept. Constituția modernă
transformă această stare de drept într-un stat de drept. Diferența nu este doar de grad, ci este de natură.
Starea de drept era doar o modalitate de organizare a puterii, prin care se obținea o limitare a acesteia.
Statul de drept este și un sistem, construit autonom față de puterea politică, prin care sunt garantate
drepturile și libertățile subiecților. Modul de combinare a celor două aspecte ale statului de drept a creat
o scindare a culturilor juridice moderne europene.
Preponderența organizării puterii politice în vederea limitării ei și conceperea protecției drepturilor
ca un rezultat al acesteia și al situării puterii judiciare față de puterea politică s-a impus în Europa
44R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systémes de droit contemporains, Dolloz, Paris, 1992, p. 362.
45Introductory to the study of the Law of the Constitution, London, MacMillan,1885, p. 180, citat după Antonie
Iorgovan, op. cit., p. 106.
continentală, creând ceea ce de regulă se numește sistem juridic romano-germanic și un stat de drept
public. Preponderența protecției jurisdicționale a drepturilor și libertăților, inclusiv contra puterilor
publice, care nu beneficiază în fața judecătorului de un statut privilegiat, s-a impus în spațiul cultural
anglo-saxon, creând un fel aparte de stat de drept, care este înțeles ca o «cale a dreptului», Rule of Law.
Dacă statul de drept este înțeles ca o formă de stat, arhitectura statului este adaptată pentru a
«suporta» prezența drepturilor și acțiunea dreptului în favoarea acestora, dacă este înțeles ca o formă
de sistem de drept, construit în vederea protecției drepturilor, atunci statul este resorbit în justiție,
arhitectura dreptului și a justiției fiind adaptate pentru a «suporta» prezența unei puteri politice care
poate afecta drepturile prin intermediul normelor create de ea.
Ideea de stat de drept nu rezolvă în sine polarizarea etatism/antietatism, căci opțiunea pentru
centrarea sistemului social pe stat (și un tip de drept care este instrumentalizat de acesta pentru a proiecta
societatea) sau pe drepturi (și un tip de drept care asigură protecția acestora și, în consecință, limitarea
puterii) trebuie făcută în amontele construirii statului de drept. Scopurile și arhitectura statului de drept
vor depinde de această opțiune. Este motivul pentru care conceptul european continental de «stat de
drept» diferă de conceptul de «rule of law», care este, aparent, echivalentul său anglo-saxon.
În Europa continentală din momentul construirii conceptului de «stat de drept», etatismul era
dominant, iar ideea că dreptul are ca funcție principală proiectarea socială și devoluțiunea puterii era
practic aproape unanim acceptată, așa că eforturile teoriilor juridice liberale au fost concentrate asupra
limitării statului, prin schimbarea arhitecturii sale și a modului în care el stăpânește și folosește ordinea
juridică, pentru a putea «strecura» în societate unele drepturi de care statul să nu poată dispune suveran,
în timp ce lumea anglo-saxonă era mult mai puțin înclinată către etatism, iar dreptul era conceput în
acest spațiu cultural mai degrabă ca un sistem de protecție a drepturilor, decât ca un instrument de
inginerie socială, așa că eforturile au fost făcute, în acest spațiu cultural, de către partizanii statului,
pentru a insinua puterea politică a acestuia într-un sistem social în care drepturile erau centrale. «Satul
de drept» european a fost gândit ca o formă de stat care, prin modul formării puterilor sale și prin modul
amenajării exercițiului lor, trebuia să devină respectuos cu drepturile subiecților, în timp ce «Rule of
Law» era o formă de protecție juridică și judiciară a drepturilor, inclusiv contra puterii statale, indiferent
cum ar fi formată ea, adică o formă de protecție a drepturilor contra democrației însăși. Diferența dintre
conceptul de «stat de drept» și cel de «Rule of Law» este că cel de al doilea nu include ideea de stat.
Primul este un sistem de instituții, cel de al doilea este o cale de protecție.
Ambele realități, semnificate prin cele două noțiuni, au ca scop protecția drepturilor, dar într-un
mod diferit. Realitatea conceptului de «Rule of Law» semnifică preexistența unor drepturi ale
particularilor ca fundament al dreptului public. Drepturile fundamentale nu se construiesc în acest
sistem pentru a garanta că un anumit spațiu privat (de libertate) este prezervat prin opoziție față de un
spațiu public care este dominat de puterea politică, ci ele sunt esența însăși a spațiului public. De aceea,
în regimul caracterizat ca «Rule of Law» nu există diferența pe care etatiștii (conștienți sau nu de
etatismul lor) o fac între dreptul public și dreptul privat, căci statul este supus aceluiași regim juridic și
jurisdicțional ca și particularii. În acest regim, nu este vorba doar de faptul că există o parte a dreptului
de care statul nu se poate atinge și care, astfel, i se impune, ci de faptul că statul nu se poate scoate pe
sine niciodată de sub puterea dreptului pe care îl aplică supușilor, prin construirea unui drept public care
îl privilegiază față de aceștia. Supremația dreptului este astfel absolută în regimul caracterizat ca «Rule
of Law»46. Drepturile supușilor ordinii juridice sunt protejate prin intermediul unor judecători a căror
imparțialitate față de stat este garantată în primul rând de imposibilitatea unui regim de drept
administrativ (care aplică statului un drept diferit de dreptul aplicabil particularilor) și de faptul că ei
judecă statul ca pe oricare alt supus al ordinii juridice.
Conceptul de stat de drept a evoluat în Europa continentală pentru a impune drepturile individuale
în fața statului și pentru a garanta liberul acces la un judecător independent și imparțial, în timp ce
conceptul de «Rule of Law» cuprindea aceste două aspecte de la început. «Statul de drept» a tins să se
transforme dintr-un tip de stat într-un tip de regim juridic, în timp ce regimul juridic semnificat prin
conceptul de «Rule of Law» s-a acomodat treptat cu prezența unui stat din ce în ce mai puternic și mai

46Vezi Albert Dicey, Introduction to the Law of the Constitution (1885), Londres, MacMillian, 9 e éd., 1950,
pp. 188 și urm. Dicey distinge rule of law, principiu pe care îl consideră specific englez, de regimul francez de
drept administrativ, fondat pe preeminența statului și separația puterilor.
activ, încercând să păstreze acest stat supus ordinii juridice, ca oricare alt subiect. Poate că rezultatul
pare același – limitarea puterii –, dar metodele de a ajunge la el sunt radical diferite.
Evoluția statului de drept în cultura europeană continentală a presupus patru faze : statul de drept
parlamentar, statul de drept administrativ, statul de drept jurisdicțional și statul de drept social. Aceste
tipuri de stat de drept urmează evoluția democrației pe vechiul continent. În cultura europeană
continentală, doar evoluția sistemului politic democratic putea duce la impunerea treptată a unui stat de
drept ca standard politic, adică în calitate de limită teleologică a puterii demosului însuși. În Statele
Unite, această evoluție nu are același sens. Ea a fost dependentă de lupta între anti-federaliști și
federaliști în timpul adoptării Constituției Statelor Unite și a reflectat, cu preponderență, ideile ultimilor.
Central în această dezbatere era dacă spațiul public – politic – trebuie să fie, cum ar fi vrut anti-
federaliștii, un spațiu în care „selecția preferințelor era obiectul unui proces guvernamental ; preferințele
[…] trebuind să fie dezvoltate și formate prin intermediul sistemului politic”(s.n.)47 sau, cum susțineau
federaliștii, politica trebuie să fie doar un proces al conflictului și negocierii între diversele grupuri
sociale, în care indivizii sosesc cu interese predeterminate, pe care vor să le promoveze prin intermediul
exercițiului puterii, sistemul politic răspunzând, ca un mecanism, alegerilor care sunt făcute în afara sa,
iar binele comun fiind doar agregarea intereselor particulare, echilibrul forțelor în competiție fiind
asigurat de funcționarea normală a unui fel de «piață» politică, a cărei lege a concurenței este
Constituția. Pentru că cea de a doua concepție s-a impus în Statele Unite, sistemul juridic, chiar când
are ca sursă puterea politică, nu are ca scop proiectarea binelui comun, ci doar protecția drepturilor, care
sunt doar interese preexistente procesului politic protejate din punct de vedere juridic. Așadar, în statul
de drept european drepturile omului au fost rezultatul procesului politic, în timp ce în Statele Unite,
drepturile omului sunt premisa sistemului politic. În Europa, drepturile omului sunt cantonate în
principal în spațiul privat, conturând autonomia subiecților față de puterea politică, în Statele Unite ele
sunt esența spațiului public, conturând imposibilitatea autonomizării puterii politice față de interesele
juridic protejate ale subiecților.
Pentru ca statul de drept așa cum este înțeles în Europa continentală să evolueze către garantarea
drepturilor individuale ca drepturi care structurează spațiul public – ceea ce este în concepția noastră
necesar, așa cum a rezultat deja din analiza de până acum –, trebuie ca democrația europeană să mai
facă un pas: ea trebuie să se considere pe sine ca subsecventă sistemului mijloacelor de protecție a
drepturilor omului. Acest proces este deja început, odată cu considerarea statului de drept pe vechiul
continent ca un standard politic indiscutabil, dar el trebuie continuat, iar sensul acestei evoluții nu este
deloc clar. Pentru aceasta, statul trebuie să renunțe la definirea preferințelor prin intermediul deciziei
politice, chiar dacă aceasta este democratică. Încă odată, opțiunea între etatism și antietatism se pare că
trebuie făcută în amontele (re)construirii statului de drept.
Problema centrală de care depinde necesitatea existenței dreptului administrativ ca drept
derogatoriu de la dreptul comun este, în consecință, ce a distingerii sau nedistingerii spațiului public de
spațiul privat. Statul de drept așa cum a fost el înțeles în Europa și democrația par, la prima vedere,
radical diferite. Primul concept semnifică limitarea puterii, cel de la doilea exercitarea ei. Primul este
juridic, al doilea este politic. Cum remarca Habermas, „suntem obișnuiți să considerăm dreptul, statul
de drept și democrația ca subiecte care țin de discipline diferite. Astfel, știința dreptului tratează despre
drept, iar știința politică despre democrație, prima considerând statul de drept dintr-un unghi de vedere
normativ și cea de a doua dintr-un unghi de vedere empiric. […] Statul de drept și democrația ne apar
ca două entități total diferite. Există motive întemeiate pentru aceasta. […] Bineînțeles, aceste motive
empirice, care explică tratamentul «academic» distinct al celor două entități, nu semnifică deloc că,
dintr-un unghi de vedere normativ, putem avea stat de drept fără democrație”48. Cele două fenomene
sunt indisolubil legate, cel puțin în cultura europeană modernă. Aceasta pentru că, odată ce statul
creează dreptul prin intermediul unei puteri politice schimbătoare, fără să mai fie limitat de vreun drept
superior acesteia, cum era cazul când era acceptat un drept care nu își avea originea în voința umană,

47 Stéphane Bernatchez, L’État de droit aux États-Unis: le débat entre les fédéralistes et les anti-fédéralistes, în
Revue Québécoise de droit international, hors-série juin 2015. Mélanges en l'honneur de Jacques-Yvan Morin,
p. 248; Cass Sunstein, « Interests Groups in American Public Law » (1985) 38 Stan L Rev 29 à la p 31 [Sunstein,
« Interests Groups »].
48 Jürgen Habermas, Interrelations entre état de droit et démocratie, traduit de l’allemand par Elsa Collomp, «

Actuel Marx » 1997/1 nr. 21, pp. 17-18.

un drept natural, garantarea autonomiei subiecților de drept impune ca această putere politică să fie
legitimată prin participarea egală a acestor subiecți la formarea puterii care îi va constrânge prin normele
pe care le creează. Dreptul, care este în același timp un mijloc de constrângere și un mijloc de protecție,
este legitimat prin democrație, iar democrația este legitimată prin drept. Doar astfel legile create de
puterea politică pot fi, cum gândea Kant, considerate în același timp ca legi de constrângere și ca legi
de libertate. „Acest dublu aspect face parte din concepția noastră despre dreptul modern: noi considerăm
validitatea unei norme juridice ca echivalentul declarației potrivit căreia statul garantează în același
timp impunerea efectivă a dreptului și determinarea legitimă a dreptului” (s.n.)49.
Descrierea acestui raport dintre drept și democrație este valabilă însă doar într-un anumit spațiu
cultural: cel în care, în amontele construirii lui, am optat deja pentru etatism, adică am acceptat că statul
decide care este societatea bună și folosește dreptul pentru a o realiza. De aceea, acest tip de înțelegere
a raporturilor dintre drept și democrație este valabil pentru modernitate doar așa cum a fost ea înțeleasă
în Europa continentală. Acest sistem se edifică, pe de o parte, în jurul modului în care statul stăpânește
ordinea juridică, adică o produce și o instrumentalizează pentru a obține un rezultat determinat de el,
într-un spațiu public autonom față de interesele private și, pe de altă parte, în jurul autonomiei
subiecților în spațiul lor privat. Statul de drept este, în această arie culturală, o teorie a statului care,
pusă în practică, garantează o sferă de autonomie privată indivizilor, printr-o libertate de participare.
Democrația este o teorie a statului care, pusă în practică, garantează efectivitatea libertății participare
prin libertatea autonomie. Dar statul de drept astfel conturat nu consideră drepturile oamenilor ca fiind
constitutive pentru spațiul politic (public) însuși, care rămâne doar un spațiu al puterii. De aceea, el nu
este conform cu principiul, normat încă din timpul revoluției franceze, conform căruia scopul oricărei
asocieri politice este conservarea drepturilor naturale ale omului, care se impune în mod necesar pentru
că drepturile acestea preexistente sunt condiția posibilității de a constitui societatea prin contractul
social, iar evoluția lui depinde de evoluția legitimării și exercițiului puterii, adică, în Europa modernă,
de evoluția către democrație și a democrației. Din cauza opțiunii pentru etatism, oricât de atenuat ar
părea felul acestuia, spațiul public și spațiul privat rămân distincte, chiar dacă sunt în dependență
reciprocă. Cetățeanul este altceva decât omul care își afirmă interesele private: el trebuie să devină,
când pășește în spațiul public, un om virtuos. Problema centrală a acestui tip de stat de drept este, în
consecință, cea a corupției. Particularii, pentru a-și afirma interesele private (egoiste), contra interesului
public (bazat pe virtute), renunță la virtuțile care trebuie să-i caracterizeze, încercând să
instrumentalizeze puterea, încercând să-i facă pe reprezentanții acesteia să renunțe, la rândul lor, la
aceste virtuți, corupându-i.
În sistemul caracterizat ca «Rule of Law», în care spațiul public este o arenă în care interesele
particulare concurează pentru a se afirma, corupția există, desigur, dar ea nu are caracterul central din
celălalt sistem. Acolo interesele particulare nu sunt private și distincte de interesul public.
Instrumentalizarea spațiului public pentru a obține satisfacerea intereselor particulare este de esența
sistemului politic, care este un cadru de negociere între grupurile de interese. Așadar, este firesc ca
acestea să influențeze puterea politică, cu condiția ca această influență să fie făcută transparent și în
anumite limite procedurale. A influența decizia publică nu înseamnă neapărat a o corupe ; lobby-ul nu
se confundă cu traficul de influență. Democrația nu creează un spațiu public autonom în care puterea
alege societatea bună. Diferența fundamentală față de democrația care separă spațiul public de spațiul
privat este că omului nu i se cere să se împartă în cetățean virtuos în spațiu public și om situat, egoist,
în spațiul privat. Particularii își poartă interesele cu ei când pătrund în spațiul public, nu li se cere să le
lase la ușa acestuia. Ele se limitează, desigur, dar se limitează reciproc, nu pentru că deasupra lor ar
exista un interes public superior, care nu ar rezulta din «ciocnirea» intereselor particulare. Practic, în
această viziune nu există interese private, ci doar particulare. Orice interes particular poate deveni
general, utilizând puterea publică, cu condiția ca el să respecte regulile concurenței politice, trecând
deci prin faza publicizării lui. Interesul public este doar o mijlocire între interesele particulare și
interesul general. Și, cum dreptul este întotdeauna această mijlocire între general și particular, „voința
generală este identificată cu dreptul”50, nu cu voința politică. Avem de a face cu o dezvoltare în trei
timpi, nu cu o opoziție. Interesul particular intră în concurență în arena politică cu alte interese
particulare, se transformă în interes public, care, dacă reușește să câștige competiția, devine, prin

49 Idem, p. 19.
50 Stanley Hoffmann, Prefață la Laurent Cohen-Tanugi, Le droit sans l’Etat, Paris, PUF, 1985, p. VIII.
exercițiul democratic al puterii, interes general, drept. Problema acestui tip de stat de drept nu este
corupția, ci facțiunile, adică distrugerea pluralismului social real (și a pluralismului juridic real) prin
constituirea unui (unor) grup(uri), care, când preia(u) puterea, distorsionează concurența. Societatea de
acest tip funcționează normal doar dacă politica la vârf, care constituie inevitabil impunerea unei
facțiuni (care poate fi, desigur, constituită ca partid), nu are nici importanța nici intensitatea pe care o
are micro-politica, adică cea care are ca rezultat faptul că subiecții, pe de o parte, „își rezolvă problemele
prin intermediul unei «reglări», destinată să mențină un cadru echitabil pentru concurența afacerilor,
concurența grupurilor și pentru exercițiul drepturilor și, pe de altă parte, prin intermediul litigation: de
unde importanța enormă a avocaților (lawyers)”51.
Statul de drept și democrația sunt într-o inter-relație profundă în ambele sisteme, dar tipul acestei
relații depinde de opțiunea fundamentală pentru separarea sau unitatea spațiului public și spațiului
privat. Regimurile care le separă sunt centrate pe putere, chiar dacă pentru a o limita; regimurile care le
unifică sunt centrate pe drepturi, chiar dacă le acomodează cu prezența unei puteri care se vrea din ce
în ce mai autonomă. O teorie unitară a statului de drept ar presupune depășirea polarizării între etatism
și anti-etatism. Cei care optează pentru etatism construiesc un stat de drept public, iar cei care optează
pentru anti-etatism construiesc un stat de drept privat.
Evoluția statului «de drept public» în Europa a fost dependentă de caracterul eliberator al
monarhiilor absolute, care au instaurat un fel de „stare de drept absolutistă”, pe care unii autori o
consideră chiar un „stat de drept absolutist”52. Dependența rezultă din faptul că subiecții percep în acest
spațiu cultural puterea centralizantă a statului ca eliberatoare. De unde rezultă o reticență profundă,
uneori aproape patologică, pentru pluralism și/sau pentru federalism, adică pentru exact fundamentele
societății care a produs celălalt sistem, cel caracterizat ca «Rule of Law». Există motive întemeiate ale
acestei atitudini. În feudalism, în Europa occidentală nu exista vreun «stat» în sensul modern al acestui
termen, ci doar o «stare», care ulterior este asimilată abuziv statului. Această stare poate fi caracterizată
ca patrimonial-seniorială. Monarhia absolutistă eliberează șerbii de constrângerea exercitată asupra
corpurilor lor. Astfel, centralizarea puterii – contra seniorilor feudali, care o parcelaseră și contra
imperiului romano-germanic53, care o menținea – a instaurat un fel de «stare de drept», în care bunul
plac al stăpânilor feudali este înlocuit cu o relație «politică» între monarh și cei pe care i-a scos de sub
servitute, oferindu-le habeas corpus (stăpânirea propriului corp) și transformându-i, astfel, în sui juris,
în subiecți de drept.
Teoretizat de J. Bodin și T. Hobbes, absolutismul monarhic, este eliberator, creând un spațiu de
drept, dar, în același timp, unificator și monopolizator. Noua putere suverană are Summa Potestas și
este o autoritate legitimă, nu despotică, pentru că este supusă dreptului natural54. Legea enunțată de ea
este doar transpunerea în ordinea politică a acestui drept anterior și superior. Astfel, monarhia absolută
face posibil statul de drept public modern în Europa, care inovează în sens strict față de Antichitate
(nefiind o reîntoarcere nici la dreptul roman și nici la filosofia greacă) două lucruri: separarea puterii
politice (publice) de societatea civilă și considerarea omului ca principiu universal al dreptului.
„Doctrina puterii suverane, care nu este potrivit legiștilor clasici nici puterea unui șef de război, nici
dominația unui stăpân, doctrina drepturilor individuale care garantează dreptul la siguranță, dreptul la
viață, inovează în sens strict”55. Eliberarea «corpurilor» și transformarea relațiilor patrimoniale bazate
pe aproprierea acestora în relații economice, pe de o parte, și eliberarea spiritelor, prin autonomia
(relativă) a monarhilor absoluți față de Biserică, care duce la demonopolizarea ideologiei, pe de altă
parte, este dublată de o monopolizare a puterii politice. Doar «puterea suverană» stăpânește spațiul
politic, excluzând orice pluralism și depășește caracterul patrimonial al puterii, devine extra-
patrimonială, excluzând orice «parcelare» teritorială a puterii. Monarhiile absolute eliberează și

51 Idem, p. IX.
52 André Tosel, l'État de droit. Figures et problèmes. Les avatars de la maîtrise, Actuel Marx, 1989/1 nr. 5, pp.
35-37.
53 Blandine Barret-Kriegel, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986. Citările sunt făcute din ediția

electronică, 2014.
54 Lucrările lui B. Barret-Krigel arată importanța dreptului natural și a legilor fundamentale în evoluția

monarhiilor occidentale: Blandine Barret-Kriegel, L'État et les esclaves, Paris, Calmann-Lévy, 1980.
55 Blandine Barret-Kriegel, Les Chemins de l’Etat, Paris, Calmann-Lévy, 1986, citiat din ediția electronică,

2014.
construiesc o «stare de drept», chiar dacă nu un «stat de drept», doar cu prețul distrugerii pluralismului
politic și a federalismului.
Această tendință unificatoare este cea care domină încă spațiul juridic romano-germanic, chiar
dacă în privința federalismului unele țări europene, cele formate pe baze confederative, par excepții.
Zicem că par excepții, pentru că, în realitate, federalismul lor privește doar exercițiul teritorial al puterii,
nu și pe cel al libertății, nefiind un federalism social. Această reticență față de pluralismul politic și
federalismul social este cea care va marca întreaga evoluție a statului de drept în spațiul juridic romano-
germanic și va determina centrarea lui pe puterea suverană, pe statul care «stăpânește» spațiul public
(în care se definesc preferințele politice) fără vreun partaj. Din inflexiunile pe care Jean Bodin le aplică
doctrinei imperium-ului pentru a construi teoria suveranității, rezultă un anumit număr de caracteristici
ale statului nostru, „marcate de importanța administrației în detrimentul justiției”56. Statul de drept
rezultat din doctrina suveranității este, astfel, în mod necesar, un «regim administrativ», adică unul în
care, indiferent de progresul protecției drepturilor prin intermediul justiției, statul rămâne «superior»
celorlalți subiecți de drept și «scapă» justiției ordinare, construindu-și un drept administrativ special,
distinct de dreptul civil, aplicabil particularilor. Instituțional vorbind, acest tip de stat de drept este
caracterizat prin separarea autorității de jurisdicție, ultima pierzând atât competența legislativă cât și
pe cea de a judeca administrațiile statului după procedura comună, adică de a reduce statul la calitatea
de supus al regulilor juridice create de justiția însăși. Cum bine judeca Blandine Barret-Kriegel, în
construcția teoriei suveranității de către Bodin „există un câștig și un deficit. Căci din promovarea
statului administrativ în detrimentul statului de justiție, care este trăsătura structurală a puterii noastre
publice, rezultă, poate, datorită influenței considerabile pe care o va exercita autorul lucrării Six Livres
de la République, această dublă definire a cetățeniei prin suveranitate și a funcției publice prin autoritate.
Vom câștiga prin aceasta faptul că scăpăm de dispersia justiției feudale și faptul de a pune sub semnul
întrebării ideea ierarhică și inegalitară a dreptului natural aristotelian, care sunt rămășițele Imperiului,
dar vom pierde descentralizarea judiciară, echitatea jurisprudențială, fabricarea experimentală a
dreptului, care sunt aripile Angliei. […] Actul politic prin excelență va fi o decizie a autorității. Voința
generală va câștiga în fața înțelegerii jurisprudențiale. Noi ne vom pierde încrederea în justiție.”57 Chiar
dacă evoluția statului de drept european presupune o fază descrisă ca stat de drept jurisdicțional, acest
«stat de drept» nu este un «stat de justiție»; el rămâne un regim administrativ. Acest regim este prezent
continuu în fundalul evoluției democrației, căreia, în acest tip de cultură juridică, îi „va fi dificil [...] să
evite căile statului”58 și să devină o organizare a poporului însuși, nu a puterii politice.
În acest tip de cultură juridică dreptul administrativ pare că trebuie să existe în mod necesar ca un
drept bazat pe superioritatea «naturală» a statului. Dar din demonstrația de mai sus este evident că
existența lui este contrară principiilor constitutive ale sistemului juridic modern, civilizat și liberal:
autonomia subiecților și egalitatea acestora, indiferent de «natura» lor. Așa că, în opinia noastră, el ar
trebui să dispară, statului trebuind să îi fie aplicat dreptul comun, adică dreptul tuturor subiecților.

Capitolul 4. Alternativele la dreptul arborescent

Analiza din capitolul anterior ne-a ajutat să vedem că divizarea dreptului în ramuri nu poate fi
făcută în contra principiilor constitutive ale sistemului juridic în cauză. Chiar dacă ramurile reprezintă
unghiuri de vedere diferite asupra unei părți a sistemului, ele sunt integrate acestuia. Dacă valoarea lor
explicativă nu poate fi negată, valoarea lor ca părți separabile ale dreptului obiectiv însuși este
discutabilă. Această discutabilitate a necesității divizării dreptului în ramuri este deosebit de pregnantă
în cazul dreptului administrativ. Având în vedere aceste lucruri, nu ar fi atunci de preferat să nu mai
împărțim dreptul în ramuri? Și dacă da, care ar putea fi alternativa la dreptul arborescent, care ar avea
un trunchi comun și ramuri distincte, dar prinse de acest trunchi?
Conștient sau nu, cei care adoptă metafora dreptului arborescent fac o transpunere în drept a
metodelor din științele naturii. Dreptul ar exista și evolua în același mod ca regnul vegetal sau cel
animal. Metoda organicistă, tipică abordărilor biologice, est utilizată pentru a analiza evoluția societății
umane și pentru a clasa regulile de drept în cadrul sistemului, cum clasăm animalele în cadrul regnului
animal.
56 Blandine Barret-Kriegel. Les Chemins de l'État, «Jean Bodin et la naissance de l’Etat administrative».
57 Idem.
58 Blandine Barret-Kriegel, Les Chemins de l’Etat, Paris, op. cit., citat din ediția electronică, 2014.
 Or, această metodă nu este, în optica unora, apropriată pentru a înțelege dreptul. Desigur, ca
metaforă ea poate avea o valoare explicativă, dar metafora nu trebuie confundată cu realitatea. În
realitate, dreptul nu este comparabil cu regnul animal, căci el nu evoluează după aceleași legi. Lui nu îi
este tipică evoluția lentă, prin selecție, adică experimentând și eliminând de la sine elementele mai slabe
ale sistemului, ci evoluează în salturi, prin revoluții. Este în fond ceea ce am susținut în capitolul anterior
când am arătat cum fiecare revoluție a creat o scindare, care, devenind structurală pentru noua societate,
a creat nevoia integrării ei în sistem, prin drept. Sistematizarea dreptului, care uzează de clasare, ca și
biologia când clasează animalele în specii, este o operă de simplificare a analizei lui, nu o descriere a
realității. Cum sugestiv își intitula de curând articolul un profesor britanic, Gaius nu poate fi comparat
în mod real cu Darwin59.
Problema centrală a dreptului este, în această optică diferită de cea a bilogiei, cum reușim să
integrăm revoluțiile, care sunt rupturi ale evoluției «naturale» a societății, într-un sistem juridic care să
rămână unitar. Altfel spus, problema este cum scăpăm de ramuri, nu cum le construim.
Noi am sugerat deja soluția când am analizat necesitatea ramurilor: principiile diferite care au stat
la baza lor trebuie rescrise în așa fel încât să devină compatibile cu principiile noului sistem juridic, cel
rezultat din revoluție. Astfel, dreptul penal nu mai are la bază principiul unității conștiinței colective, ci
trebuie subsumat principiului diferenței, adică el nu mai poate reprima decât ceea ce este contra acelor
norme care se află la intersecția tuturor doctrinelor, diverse în mod natural, pe care oamenii care
constituie grupul le îmbrățișează la un moment dat în societatea respectivă și la care nimeni nu le poate
impune să renunțe.
Dreptul constitutiv al societăților moderne liberale este axat pe această idee a integrării revoluțiilor
în sistem. El este un drept revoluționabil, care proceduralizează revoluția, transformând-o într-o
realitate juridică, numită revizuire a constituției. Nu mai este cazul de violență, căci avem la dispoziție
o procedură care poate conduce pașnic la revizuirea contractului social, cel care creează societatea.
Când vorbim de constituționalizarea ramurilor dreptului – și se întâmplă din ce în ce mai des –
vorbim de fapt de unificarea dreptului, prin subsumarea tuturor diferențelor sub aceleași principii,
printr-o procedură de integrare a revoluțiilor care l-au scindat, în baza unui contract social de fiecare
dată rescris. Constituționalizarea ramurilor dreptului este de fapt un mod de a renunța la ramuri și la
metoda organicistă care stă la baza înțelegerii dreptului ca o realitate arborescentă.

59 Geoffrey Samuel, „Can Gaïus really be compared to Darwin?”.(2000)49I.C.L.Q. 297.