Sunteți pe pagina 1din 110

DREPTUL AFACERILOR –MASTER

Conf. dr.Gh.Gheorghiu

CONCURENTA COMERCIALA

CAPITOLUL I
ASPECTE INTRODUCTIVE

Sectiunea I: SCURT ISTORIC AL COMUNITATILOR EUROPENE

Comunitatile europene 1 , pentru a ajunge la forma actuala de organizare,


au parcurs mai multe etape, desfasurate dupa cel de-al doilea razboi mondial,
cand au aparut categorii de organizatii internationale in domeniul militar
(Uniunea Europei Occidentale si N.A.T.O.), in domeniul economic (O.E.C.E. si
O.C.E.D.) si politic (Consiliul Europei).
Tratatul de la Roma, incheiat in anul 1959, priveste reunirea organizatiilor
din domeniul economic si creeaza institutii comune (Adunarea Parlamentara si
Curtea de Justitie). Ulterior, tratatul a fost modificat succesiv, ca urmare a
evolutiilor politice survenite in continentul european, pentru a putea adera si
alte state la aceste organisme comune.
Din punct de vedere econom ic, Piata unica s-a realizat prin Actul unic
european, intrat in vigoare la 1 iulie 1987, document in care se prevede
definitivarea Pietei unice la data de 31 decembrie 1992. Acest Act este deos ebit
de important deoarece reglementeaza circulatia libera a bunurilor, serviciilor,
capitalurilor si persoanelor pe intreg teritoriul Comunitatilor.
La 7 februarie 1992 s-a incheiat Tratatul asupra Uniunii Europene la
Maastricht, care modifica tratatele anterioare cu priv ire la competentele
comunitare si cooperarea in domeniul politic ii externe si securitatii comune, in
domeniul justitiei si al afacerilor interne. Ulterior, prin Tratatul de la Amsterdam
semnat in 1997, sunt aduse modificari privind simplificarea tratatelor, precum si
adaugarea unui Act final, a 13 Protocoale si a 58 de Declaratii comune; sunt
reglementate aspecte privind vizele, azilul, emigrarea si alte policitic i cu privire
la libera circulatie a persoanelor, acquis-ul comunitar si cooperarea politiei si
organelor juducuare in materie penala.
Ultima modificare a Tratatelor s-a realizat prin Tratatul de la Nisa, semnat
la 26 febuarie 2001, referitor la extinderea Uniunii Europene, precum si la
problemele de organizare (componenta Com isiei Europene, ponderea votului in
cadrul Consiliului European, Carta Drepturilor fundamentale a Uniunii
Europene, apararea comuna si altele).

Sectiunea a II-a: DELIMITARI CONCEPTUALE PRIVIND CONCURENTA

Tratatul de la Roma, astfel cum a fost modific at prin Tratatul de la


Maastricht din 1992, stabileşte la art. 2 că unul dintre obiectivele Comunităţii
Europene este reprezentat de dezvoltarea armonioasă şi echilibrată a
activitătilor economice în statele membre, scop în care activitătile comunitare
vor include, potrivit art. 3 lit. g, instituirea unui sistem menit să asigure
competenţa efectivă în cadrul Pieţei Comune.

1
A se vedea pe larg Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2003, pag.9-24
Antantele orizontale– constituie o parte din reglementarea privind
concurenta pe piaţa econom ica, sens in care sunt necesare câteva delimitări
conceptuale, îndeosebi stabilirea si definirea noţiunilor de concurenta, piaţa
relevanta si întreprindere.
Conceptul de concurenta este definit in literatura de specialitate 2 ,
avându-se in vedere reglementările din legislaţia americana, cea a statelor
europene, Tratatul de la Roma si legea romana in domeniu 3 , ca reprezentând
„confruntarea dintre agenţii economici cu activitati identice sau similare,
exercitata in domeniile deschise pieţei, pentru castigarea si conservarea
clientelei, in scopul rentabilizăr ii propriei întreprinderi”.
Totodată, s-a observat ca teoria clas ica priv ind concurenta, bazata pe
liberalismul economic, potrivit căreia trebuie asigurata libertate de acţiune
agenţilor econom ici, iar guvernanţii sa elaboreze doar reguli de joc adecvate,
nu este aplicabila întrucât nu exista o concurenta pura si perfecta, ci una
imperfecta 4 , ajungându-se la concluz ia ca prin competiţia economica nu trebuie
sa se inteleaga o goana triviala in căutarea profitului individual, ci, înainte de
orice, coeziune sociala pentru obţinerea, împreuna, a bunăstării -ca obiectiv
comun-, ceea ce presupune recunoaşterea intereselor si drepturilor celorlalţi –
rivali, salariaţi sau consumatori.
Concurenta capata concretete prin raportare la un reper fundamental –
piata. Piata nu are sensul din limbajul comun, ci se refera la piata de referinta
sau piata pertinenta, cu semnificatia „locului teoretic unde se confrunta oferta si
cererea de produse sau servicii considerate de cumparatori sau utilizatori ca
fiind substituibile intre ele, dar nesubstituibile cu alte bunuri sau servic ii
oferite” 5 ; cu alte cuvinte, piata relevanta.
În definiţia dată în sistemul nostru de drept de Cons iliul Conc urenţei,
piaţa relevantă este “ piaţa pe care se desfăşoară concurenţa cuprinz ând un
produs sau un grup de produse şi aria geografică pe care acestea se produc şi
se comercializează ” 6 .
Piaţa relevantă este aşadar o piaţă a produs elor sau serviciilor ,
delimitată geografic. După cum stipulează jur isprudenţa europeană,
posibilitatea existenţei concurenţei în condiţiile art. 86 din Tratat trebuie
analizată în funcţie de caracteristic ile particulare ale produselor în cauză şi prin
referire la o arie geografică bine definită în care acestea sunt comercializate 7 .
Pentru a defini piaţa produsului, punctul de pornire îl reprezintă un
produs particular, cum ar fi un bun, un serviciu sau un grup de bunuri ori
servicii relaţionate, incluzându-se şi bunurile sau serviciile substituibile, în
considerarea funcţiilor şi a utilitătii acestora, a abilitătii de a răspunde aceloraş i
necesităti, precum şi a preţului. Bunurile şi serviciile interschimbabile din punct
de vedere al consumatorului trebuie cons iderate ca făcând parte din aceeaş i
piaţă.

2
Emilia Mihai, „Concurenta economica. Libertate si constrângere juridica”, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004
Dragoş Negrescu, Gheorghe Oprescu, „Politica de protecţie a concurentei si aquis-ul comunitar” in Profil:
Concurenta, nr. 1-2, 3-4/2000 si 1/2002
3
Legea nr.21/1996- legea concurentei, modificata prin OUG 121/2003 si Legea nr. 184/2004
4
Emilia Mihai, op. cit. , pag 18 si urm.
5
Emilia Mihai, op. cit, pag 32
6
Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul
stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.1997
7
Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 207
După cum a arătat Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene (CJCE),
“conceptul de piaţă relevantă presupune faptul că poate exista o concurenţă
efectivă între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune că
există un grad suficient de substituire între toate produsele care fac parte din
aceeaşi piaţă în ceea ce priveşte utilitatea lor specifică ” 8 .
Toate produsele care, din perspectiva consumatorului, sunt substituibile
fac parte din aceeaşi piaţă relevantă. De aceea, produs ul iniţial nu defineşte în
mod obligatoriu piaţa relevantă, ci aceasta depinde de existenţa substituţilor
interschimbabili. În practică, sunt folosite două metode pentru precizarea pieţei
produsului:
-teoria substituibilităţii în consum , care presupune că produsele sau
serviciile trebuie să fie substituibile pe latura cererii, din perspectiva
cumpărătorului;
-teoria substituibilităţii în producţie , ceea ce înseamnă că pe latura
ofertei piaţa include numai producătorii care realiz ează produsul în cauză sau
care îşi pot modifica producţia cu cheltuieli minime, pentru a oferi produse de
substituire. 9
Pentru a determina gradul de substituire pot fi avute în vedere criterii
precum: opinia consumatorilor şi a concurenţilor; preferinţele consumatorilor;
scopul final al folosirii produselor; obstacolele pentru modificarea cererii.
Com isia Europeană foloseşte două criterii în acest sens:
-creşterea elasticităţii cererii, reflectând poz iţia utiliz atorului, presupune
a se stabili în ce măsură cresc vânzările pentru produsul A ca urmare a creşterii
preţului pentru produsul B;
-caracteristicile particulare şi utilitatea specifică: presupune compararea
caracteristicilor tehnice şi a utilităţii produs elor, evidenţiind faptul că produsele
cu un grad înalt de specializare constituie pieţe separate 1 0 .
Litigiul Continental Can 11 a oferit primul exemplu în care Curtea a infirmat
decizia Com isiei pe motivul definirii inexacte a pieţei relevante. Continental
Can&Co, societate cu sediul la New York, leader pe piaţa ambalajelor
alimentare din metale uşoare, a cerut filialei sale, Europemballage, să facă o
ofertă de achiziţionare acţionarilor societăţii Thomassen&Drijfer U&V, societate
concurentă din Olanda. Continental Can a oferit filialei sale fondurile necesare,
iar aceasta a dobândit 80% din obligaţiunile convertibile ale soc ietăţii olandeze.
Com isia a considerat că această practică reprezintă un abuz de structură, ca
formă a abuzului de poziţie dominantă. Fără a contesta existenţa unei poziţii
dominante, Curtea a contestat definiţia dată de Comis ie pieţei relev ante, pe
care a considerat-o contradictorie, subliniind importanţa pe care o prezintă
delimitarea pieţei în cauză.
Decizia Comisiei enumeră trei pieţe relevante: piaţa ambalajelor uşoare
destinate conservelor de carne, piaţa ambalajelor uşoare destinate produselor
din peşte şi crustacee şi piaţa capacelor metalic e destinate industriei
conservelor, fără să arate prin ce se distingeau aceste trei pieţe între ele şi nici
de ce constituiau o piaţă distinctă de cea a ambalajelor uşoare pentru conserve
din fructe şi legume, lapte praf sau produs e nealimentare. Comis ia nu a analiz at
problema substituibilităţii ambalajelor metalice între ele şi nici a substituibilităţii
8
Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 1139
9
E. Mihai, op.cit., p. 32
10
În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris,
2000, p. 70
11
Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245
lor cu alte ambalaje (carton sau plastic). CJ CE a reţinut că în speţă este vorba
despre o singură piaţă relevantă. Potrivit Curţii, comercianţii din alte sectoare
ale pieţei ambalajelor metalice uşoare ar fi putut, “printr-o simplă adaptare, să
se prezinte pe această piaţă cu o forţă suficientă pentru a deveni un concurent
serios ”.
În litigiul Tetra Pack II, implicând un producător de ambalaje aseptice din
carton şi aparate de ambalare, Comisia a apreciat că existau patru produse
separate şi patru pieţe relevante, priv ind: aparate de ambalat pentru carton
aseptic, carton aspetic, aparate de ambalat pentru carton non- aseptic, carton
non-aseptic, arătând că “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs
complex să împiedice fabricarea produselor consumabile necesare utilizării
sistemului”, soluţie confirmată de CJCE.
În cazul Hugin 1 2 Curtea a oferit o altă interpretare restrictivă, reţinând că
există o piaţă separată a produsului dacă există o cerere separată pentru
produsul respectiv. În speţă, Hugin, producător de case de marcat, încetând un
contract de distribuţie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat să îi mai livreze
acesteia piese de schimb, motivând că nu mai face parte din reţeaua Hugin.
Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art. 82-n.n.), Curtea a
considerat că exista o piaţă separată pentru piesele de schimb Hugin, solic itate
de întreprinderi independente, specializate în întreţinerea şi repararea caselor
de marcat Hugin, distinctă de piaţa caselor de marcat în general. Pe aceste
considerente, CJCE a răspuns afirmativ la întrebarea privind deţinerea unei
poziţii dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produs ele Hugin, în
ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.
În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 1 3 , s-a pus problema dacă este
posibilă desemnarea unei pieţe a pieselor de schimb, separat de piaţa
automobilelor noi. Fabricanţii de automobile au susţinut că piesele de schimb
nu pot constitui o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de
servicii oferit consumatorului la achiz iţionarea automobilului, astfel încât piaţa
relevantă este piaţa automobilelor noi şi/sau a serviciilor de întreţinere şi
reparare a acestora. În aplicarea princ ipiului că piaţa relevantă se defineşte din
perspectiva consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “ posesorul
unui automobil, care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să îl
schimbe, este obligat să achiziţioneze (fie direct, dacă îl repară el însuşi, fie
indirect, printr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service
independent) o piesă identică celei originale. În consecinţă, pentru poses orii de
autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de
piesele de schimb vândute de fabricantul maşinii şi a componentelor care, fiind
copii, sunt susceptibile de a le substitui”, punct de vedere acceptat de
organismele europene din domeniul concurenţei.
Un caz deosebit de important l-a constituit United Brands, în care
problema esenţială cu privire la stabilirea pieţei produsului era dacă piaţa
bananelor putea fi considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau
constituia o piaţă distinctă. Comis ia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei
unei pieţe distincte pe probe privind caracteristicile bananelor în opinia
consumatorilor, spre exemplu, modalitatea în care bananele satisfac
necesităţile speciale ale tinerilor, bătrânilor sau bolnavilor. Curtea şi-a însuşit

12
Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 1869
13
Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211
punctul de vedere al Comsiei, reţinând că bananele erau “ numai în mod limitat
interschimbabile cu alte fructe” şi expuse la o concurenţă spec ifică.
Piata sectoriala, potrivit Cons iliului Concurentei, se refera la piata
produsului sau a produselor si serviciilor considerate de catre consumatori ca
substituibile produselor si serviciilor agentilor econom ici, urmare
caracteristicilor, pretului si utilizarii date. Aceasta cuprinde toti agentii
econom ici care comercializeaza respectivele produs e ori servic ii. Pentru
precizarea pietei produsului sunt utilizate doua metode: cea a substituibilitatii in
consum si cea a substituibilitatii in productie. In ce priveste prima metoda, in
doctrina de specialitate 1 4 s-a aratat ca, pentru a determina substituibilitatea in
consum, se foloseste mecanismul elastic itatii incrucis ate a cererii, adica
variatia in procente a cantitatii de inlocuitor in urma cresterii pretului produsului
de referinta, situatie in care, daca modificarea in procente este pozitiva,
bunur ile sunt substituibile, Totodata, s-a prec izat ca bunurile nu trebuie sa fie
identice in ce priveste caracteristicile fizice si functionale ori calitatea sau
pretul, fiind suficient a fi cons iderate ca alternative economice reale in
adoptarea deciziilor de cumparare de catre consumatori.
Piata geografica cuprinde o zona unde sunt situati agentii economici in
producerea si/sau comercializarea bunurilor incluse in piata produs ului, avand
conditii de concurenta suficient de omogene, diferentiata de arii geografice
vecine prin conditii de concurenta substantial diferite. 1 5 Astfel, piata geografica
poate fi teritoriu national, dar si spatii mai restranse, regionale ori chiar
anum ite localitati sau parti din acestea, in functie de puterea de dominatie a
intreprinderilor implicate. Delimitarea pietei geografice se face metodologic,
similar cu identificarea pietei. Am arătat că piaţa geografică poate fi întreaga
piaţă comună sau o parte relevantă a acesteia.
Piaţa geografică se stabileşte în funcţie de aria în care produsul este
comercializat şi unde există condiţii de concurenţă suficient de omogene pentru
a permite evaluarea puterii economice a întreprinderii în cauză şi poate fi
teritoriul unui stat membru, o parte importantă a acestuia sau piaţa comună.
Potrivit concepţiei economice, piaţa geografică este reprezentată de
teritoriul specific în care trebuie apreciat jocul cererii şi al ofertei. Delimitarea
pieţei geografice se face similar cu identificarea pieţei produsului: dacă o
majorare a preţului pentru produsele comercializate într-o anumită zonă
determină o deplasare constantă a cererii către o altă zonă, acestea două arii
trebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geografic ă relevantă pentru
bunur ile respective 1 6 .
In fine, o alta noţiune fundamentala in dreptul concurentei o constituie
întreprinderea, care, in legea romana, este numita „agent economic”, aceasta
fiind principalul subiect de dreptul concurentei. Cel mai adesea s-a subliniat
conţinutul economic al noţiunii de întreprindere, cum ar fi spre exemplu, in
dreptul comunitar, unde s-a precizat ca aceasta vizează orice entitate care
exercita o activitate economica, independent de statutul juridic al entitatii si de
modul sau de finanţare 1 7 , insa aceasta definiţie este considerata ca ineficienta
in ce priveşte tragerea la răspundere a întreprinderilor culpabile de practic i
restrictive de concurenta, in cazul restructurărilor acestora si incompleta,
14
R. Vranceanu, „Despre bazele economice ale dreptului concurentei”, Revista Profil: Concurenta, nr3-4/1999, pag
26 si urm.
15
Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante in scopul stabilirii partii substanţiale de piaţa
16
E. Mihai, op. cit., p. 36
17
CJCE, 23 aprilie 1991, Hofner et Elser c/Macroton GmbH
întrucât nu stabileşte diferenţiat gradul de vinovatie a participanţilor la
savarsirea practicilor anticoncurentiale.
Urmare a acestor critici, s-a ajuns la a defini doctrinar întreprinderea ca
fiind „o entitate care exercita o activitate economica, dotata cu o autonomie de
decizie suficienta pentru a-si determina comportamentul pe piaţa, fie ca aceasta
entitate este persoana fizica sau persoana juridica, de drept privat sau drept
public, fie un ansamblu de mijloac e materiale si umane, fara personalitate
juridica” 1 8 . Aceasta definiţie permite determinarea cu acurateţe a unor acorduri
anticoncurentiale, formale sau informale, precum si determinarea
responsabilitatii in ipoteza reorganiz ării, transformării ori dispariţiei
întreprinderii autoare a actului restrictiv de concurenta.
Legislaţia comunitară utilizează conceptul de “întreprindere” fără a oferi o
definiţie a acestuia. În interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Comunităţilor
Europene (CJCE), reprezintă “întreprindere” orice entitate implicată într-o
activitate comercială 1 9 , incluzându-se aic i autorităţile publice (care nu
acţionează în această calitate, ci ca subiecte de drept civil), persoanele
juridice, persoanele fizice, societăţile comerciale şi grupurile de interes
econom ic, cu condiţia de a acţiona în mod independent. În cazul în care
acestea fac face parte dintr-o unitate economică, grupul şi nu societatea
individuală, poate fi considerat întreprindere. După cum a statuat Curtea în
litigiul Centrafarm c. Sterling Drug 2 0 , un contract între o societate-mamă şi o
sucursală a acesteia reprezintă o aloc are a funcţiilor între membrii aceleiaş i
unităţi economice. Dacă în realitate societatea subs idiară are autonomie în
determinarea politicii economice, va fi cons iderată întreprindere.
Astfel, in determinarea acordurilor anticoncurentiale, Comis ia Europeana
a considerat ca fiind in sfera întreprinderilor si membrii profesiilor liberale, iar
asociaţiile lor sunt asociaţii de întreprinderi 2 1 , ceea ce a permis calificarea ca
antante a intelegerilor ori deciziilor având ca obiect coordonarea
comportamentului concurenţial in interiorul acestor grupăr i, guvernate de
statute si regulamente interne. De asemenea, in ce priveşte filialele, s-a
precizat ca întreprinderile, ca subiecte de dreptul concurentei, implica un grad
minimal de autonomie si in consec inţa, nu exista practica anticoncurentiala
daca entitatea este lipsita de independenta, context in care trebuie analiz at
daca filiala are, din punct de vedere economic, autonom ie fata de intreprinderea
fondatoare.
Determinarea responsabilitatilor se face pe baza criteriului continuitatii
econom ice si funcţionale a entitatii care a partic ipat la practica
anticoncurentiala, iar potrivit Com isiei Europene 2 2 , raspunderea poate fi
stabilita si in sarcina unei entitati lipsite de personalitate jur idica, teza contrara
lipsind de orice eficacitate dreptul concurentei.
In ce priveşte agentul economic din legea romana a concurentei, potrivit
art.2 alin.1 lit. a, acesta poate fi o persoana fizica sau juridica, de cetatenie,
respectiv de naţionalitate romana sau străina, definiţie considerata in doctrina 2 3
ca o tentativa de originalitate, dar care eludează termenul consacrat de
întreprindere. Se constata ca in sfera persoanelor inc luse in categoria agenţilor
18
Emilia Mihai, op. cit., pag. 39
19
Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 99
20
Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183
21
CJCE, 1975, AOIP/Beyrard si AfC-35/96, Com. c/Italia
22
Com., Ijsse centrale, 16 ianuarie 1991
23
Emilia Mihai, op. cit, pag.45
econom ici se afla, alături de comercianţii persoane fizice sau juridice – de drept
privat, de stat, de natura mixta sau cooperatista – si membrii profesiilor
liberale, in calitatea lor de prestatori de servicii. Aceasta delimitare legala
trebuie interpretata extensiv si la alte entitati întrucât altfel nu ar fi inc luse,
spre exemplu, asocierile in participatiune si asociaţiile familiale, precum si
sucursalele, ca dezmembraminte fara personalitate juridica ale societatilor
comerciale.

Sectiunea a III-a: POLITICA DE PROTECT IE A CONCURENT EI SI


ACQUIS-UL COMUNITAR
Statele membre ale Uniunii Europene au un sistem propriu de drept al
concurenţei, care sancţionează antantele anticoncurenţiale şi abuzul de poz iţie
dominantă. Actele neconcurenţiale pot face şi obiectul unei proceduri simultane
în faţa autoritătilor comunitare.
Principalele instituţii comunitare implic ate în politic a de concurenţă sunt:
Consiliul European, având misiunea generală de a asigura progresul
Uniunii Europene, care adoptă decizii de principiu;
Consiliul de Miniştrii (Consiliul Uniunii Europene), care negociaz ă şi
adoptă legislaţia comunitară –reglementări şi directive – împreună cu
Parlamentul European;
Com isia Europeană, cu rol de autoritate adminsitrativă, reprezentând
executivul construcţiei europene şi principala deţinătoare a dreptului de
iniţiativă legisaltivă;
Parlamentul European, autoritate legislativă, alături de Consiliu;
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, instituţie de control
jurisdicţional al Uniunii Europene.
Este recunoscută posibilitatea aplicării paralele a reglementării naţionale
şi supranaţionale, fără a se putea invoca exc epţia lips ei de interes, dat fiind că
de multe ori cele două sisteme de drept analizează acelaşi comportament “sub
aspecte diferite” 2 4 . În caz de conflict între cele două sisteme de drept, soluţia
rezultă din aplicarea principiului supremaţiei dreptului comunitar.
Potrivit Curţii, “pentru a asigura respectarea finalitătii generale a
Tratatului, aplicarea paralelă a sistemului naţional nu poate fi admisă decât în
măsura în care nu aduce atingere aplicării uniforme, în toată piaţa comună, a
regulilor comunitare în materie de concurenţă şi a plenitătii efectelor măsurilor
întreprinse în aplicarea acestor reguli” 2 5 .
Acesta este motivul pentru care unele sisteme naţionale reprezintă copii
fidele ale dreptului comunitar 2 6 . În ipoteza în care nu a fost pronunţată o deciz ie
comunitară, iar comportamentul vizat intră în sfera de aplicare a dreptului
european, instanţa naţională învestită cu soluţionarea cauzei trebuie să aplice
ea însăşi dreptul comunitar (aplicabilitatea directă).
“Judecătorul naţional însărcinat cu aplicarea, în cadrul competenţei sale,
a dispoziţiilor dreptului comunitar, are obligaţia să asigure efectul deplin al
acestor norme, făcând, dacă este cazul, inaplicabile, prin propria autoritate,
orice dispoziţii contrare ale legislaţiei naţionale, chiar anterioare, fără să
solicite sau să aştepte eliminarea prealabilă a acestora pe cale legislativ ă sau
prin orice alt procedeu constituţional” 2 7 .
24
CJCE, litigiul Walt Wilhem, 13.02.1969, Rec. 1969, p.1
25
ibidem
26
Legea română este ulterioară prevederilor Tratatului şi este în mod cert insipirată de prevederile acestuia.
27
CJCE, litigiul Simmentahal, af. 106/77, 9.03.1978, Rec. 1978, p. 629
Întrucât România a devenit in 2007 membra a Uniunii Europene, întreaga
politica de protecţie a concurentei se subsumează acestui obiectiv major si,
având in vedere obiectul lucrării de fata, am considerat ca este necesara o
radiografie a modului in care România a inteles sa respecte acquis-ul comunitar
in ceea ce priveşte protecţia concurentei. Pentru aceasta, in doctrina s-a
observat 2 8 ca politica de protecţie a concurentei urmareste sa realizeze
maximizarea bunăstării sociale prin asigurarea unei funcţionari cat mai bune a
mecanismelor pieţei, sens in care exista doua cai:
-reglementarea comportamentului actorilor de pe piaţa, respectiv a
intensitatii concurentei si a întinderii cooperării dintre aceşti actori, cu
stabilirea limitelor, precizându-se ca se exc lude acea limita a concurentei
legate de intensitate care sa duca la ruinarea si eliminarea de pe piaţa a unui
participant ca urmare a abuzului de poz iţie dominanta deţinuta de un concurent,
cum de asemenea, nu sunt acceptate intelegerile de înlăturare a unui
competitor sau de forţare la intelegeri anticoncurentiale.
-intervenţia autoritatii in ceea ce priveşte structura pieţei, constând in
controlul concentrărilor economice, pentru evitarea ajungerii la poziţii
dominante pe piaţa.
S-a mai constatat ca politic a de concurenta are si obiectiv ul asigurării
corectitudinii in relaţiile dintre operatorii econom ici, precum si modul in care
aceştia sunt trataţi de autoritati.
La nivel internaţional, politic a de protecţie a concurentei presupune
obţinerea bunăstării prin realizarea unor mecanisme adecvate si
nedistorsionarea funcţionarii acestora. In interiorul Uniunii Europene exista o
corespondenta intre exigenta si cuprinderea regulilor de competenta, pe de-o
parte, si gradul de dezvoltare a mecanismelor de redistribuire, pe de alta parte,
precum si capacitatea de a face fata presiunilor concurentiale inerente intr-o
piata interna unica.
Acordurile internaţionale in privinta protecţiei concurentei au vocaţie
generala, cum ar fi cele edictate sub egida GATT/OMC sau OCDE ori vocaţie
regionala, precum cele din Uniunea Europeana, existând totodată si acorduri
bilaterale intre state.
Regulile de concurenta comune au consec inţe majore întrucât
diferenţierea de reglementare conduc e la creşterea costurilor de tranzacţionare
ale participanţilor la fluxurile economice internaţionale, in spec ial cele legate de
incertitudinea regimului legal aplicabil, dar si aplicarea cu grade diferite de
exigenta a acţiunilor îndreptate împotriva practicilor anticonc urentiale care
generează diferende comerciale, cum ar fi cel dintre SUA si Japonia; totodată,
principiul limitării teritoriale a jurisdicţiei autoritatilor de concurenta face
imposibila contracararea practicilor anticoncurentiale concepute in unele tari,
dar cu impact direct pe teritoriul altor tari, fie la conflicte de juris dicţie ce
implica conflictele de suveranitate.
In doctrina au fost clasificate acordurile internaţionale priv ind concurenta
in funcţie de specializarea lor in:
-acorduri strict circumscrise sferei de protecţie a concurentei
-acorduri speciale adoptate in contextul unor aranjamente internaţionale
Din prima categor ie fac parte acele acorduri ce implic a următoarele reguli
comune:

28
Dragos Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 2
-schimbul de informaţii intre autoritatile de concurenta competenta,
informaţii de natura neconfidentiala ori confidenţiala;
-cooperarea funcţionala intre autoritatile de concurente competente;
-adoptarea unor reguli de deferenta cu menirea de a minimiza conflictele
de jurisdicţie fara relaxarea constrângerilor impuse practic ilor anticoncurentiale,
deferenta care poate fi negativa, destinata evitării de conflicte jurisdicţionale,
deferenta tradiţionala, având scopul intervenţiei numai pentru protejarea
intereselor suficient de importante in raport cu interesele celeilalte parţi si
deferenta pozitiva, ce permite solicitarea iniţier ii de investigaţie in cazuri de
practici anticoncurentiale.
Cea de-a doua categorie se refera la acordurile de integrare regionala
sau globala, cum ar fi cele privind NAFTA, ANZCET RA si EEA.
Acordul EEA, intrat in vigoare la 1 ianuarie 1994, a marcat trecerea la un
stadiu superior de integrare intre Uniunea Europeana si statele AELS prin
adoptarea de reguli identice regimului comunitar de concurenta in ce priveşte
practicile susceptibile a afecta comerţul si concurenta dintre partile semnatare.
In interiorul Spaţiului Economic European, asigurarea aplicăr ii regulilor
de concurenta tine de resortul fie al Com isiei Europene, fie al Autoritatii de
Supraveghere AELS (ESA), potrivit unor reguli referitoare la jurisdicţie. Fiecare
din cele doua autoritati de concurenta are prerogative supranationale, iar
convergenta abordărilor se bazează pe schimbul reciproc de informaţii,
consultări sistematice intre ele, reglementarea comuna a diferendelor.

Politica de protecţie a concurentei in tarile asociate la U.E. a fost gradual


amplificata, îndeosebi după lansarea procesului de lărgire a U.E. prin
includerea celor zece tari central si est-europene, iar in prezent, a României si
Bulgariei, observându-se ca fiecare dintre acestea are propriul sau ritm ce
depinde de gradul de pregătire la un moment sau altul. In iunie 1993, la
întâlnirea Consiliului European de la Copenhaga, s-a decis ca aderarea sa aibă
loc când tara candidata va fi capabila sa-si asume obligaţiile de membru,
satisfăcând condiţiile economice si politice necesare. Calitatea de membru
impune ca tara candidata sa asigure stabilitatea instituţiilor garante ale
democraţiei, sa impună supremaţia legii, respectarea drepturilor omului si
protecţia minoritatilor. Existenta unei economii funcţionale de piaţa, precum si
capacitatea de a face fata forţelor concurentiale constituie, de asemenea, o
preconditie de aderare. Alte cerinţe se refera la abilitatea de a fi asumate
anum ite obligaţii referitoare la uniunea politica, economica si monetara. In
acest scop, ulterior, la Consiliului European de la Madrid din decembrie 1995,
s-a făcut referire ca, in strategia de preaderare, sa fie create condiţiile de
integrare graduala, armonioasa, prin dezvoltarea economiei de piata, ajustarea
structurilor administrative si crearea unui mediu economic si monetar stabil.
Din acesta perspectiva, aplicarea efectiva a politicii comunitare de
protectie a concurentei este unul dintre elementele cruciale pentru succesul
modelului de integrare europeana. In Tratatul de la Roma, art.3 lit. g, se arata
ca piaţa interna functioneaza prin „instituirea unui sistem care sa asigure ca, pe
piata comuna, concurenta nu este distorsionata”; tocmai de aceea, protecţia
concurentei constituie unul dintre pilonii mecanismului econom ic instituit prin
Tratatul de la Roma si reprezintă o componenta fundamentala a acquis-ului
comunitar.
In acordurile de asociere, tarile care au aderat, sau vor adera, prevăd
armonizarea legislaţiilor lor cu cea a Comunitatii, iar in Cartea Alba a pregătirii
pentru integrare in piata interna a Uniunii se reliefează necesitatea protecţiei
concurentei prin adaptarea sistemului juridic si administrativ, precum si
conştientizarea operatorilor economic i.
România si-a armonizat legis laţia prin preluarea normativelor comunitare
si a făcut eforturi de aplicare corespunzătoare a acestora. In doctrina s-a
observat ca procesul de tranziţie implica o restructurare masiva in economia
reala 2 9 prin reaşezarea ponderilor deţinute de industrie, agricultura, servicii, iar
liberalizarea comerţului s-a dovedit a fi un obiectiv dific il de realizat, implicând
numeroase compromisuri legate de atragerea de investiţii, protecţia pieţelor
locale, accesul limitat la resurse, acordarea de benefic ii directe sau indirecte in
favoarea monopolurilor existente (împrumuturi nerambursabile sau cu dobânda
redusa, garanţii, scutiri de taxe si impozite, reesalonari, ştergerea de datorii,
etc). De asemenea, procesul de privatizare rapida a provocat efecte
anticoncurentiale întrucât adesea oferta cea mai buna de privatizare a provenit
de la concurenţii direcţi ai societatii scoase la privatizare. Tocmai de aceea, in
Acordul European de asociere a României se stabileşte cadrul de comerţ, in
capitolul II – Concurenta si alte prevederi cu caracter economic-, in princ ipal
art.64 alin. 1, unde se arata ca „Sunt incompatibile cu buna funcţionare a
Acordului, in măsura in care pot afecta comerţul intre România si Comunitate:
-orice acorduri intre întreprinder i, decizii ale asociaţilor de întreprinderi si
practicile concertate intre întreprinderi având ca obiect sau efect prevenirea,
restricţionarea sau distorsionarea concurentei;
-abuzul din partea unuia sau mai multor întreprinderi cu poz iţie
dominanta, pe teritoriul României sau al Comunitatii, in ansamblu sau pe o
parte substanţiala a acestuia;
-orice ajutor public care distorsionează sau ameninţa sa distorsionez e
concurenta prin favorizarea anum itor întreprinderi sau a producţiei unor
anum itor mărfuri.”
Acordul de asociere stabileşte ca aceste reguli si aceste comportamente
interzise trebuie interpretate in conformitate cu criteriile care rezulta din
aplicarea art. 85, 86 si 92 din Tratatul de la Roma. Mai mult, tarile asociate
trebuie sa tina cont si de practica instituita prin deciz iile Comis iei Europene,
precum si de jurisprudenţa Curţii de Justiţie.
Pe lângă aceste reguli generale, exista si anumite reguli specifice.
Una dintre ele se refera la regimul ajutorului regional. Toate Acordurile de
asociere -deci inclusiv cel privind România (art.64, alin.4, lit.a)- mentioneaza ca
„in perioada primilor cinci ani după intrarea in vigoare, orice ajutor public va fi
evaluat luându-se in considerare faptul ca (România) va fi considerata o
regiune identica cu cele ale Comunitatii descrise in art.92.3, lit.a al Tratatului
de Instituire a Comunitatii Economice Europene”, adică zona cu un standard de
viata anormal de scăzut sau cu suboc upare serioas a a forţei de munca. Cu alte
cuvinte, orice ajutor orientat către stimularea dezvoltării econom ice nu va fi
interzis prin Tratatul de Asociere daca va fi acordat in conformitate cu regulile
comunitare privind ajutorul regional. Perioada de cinc i ani menţionata a expirat
deja in cazul multora dintre tarile asociate, inc lusiv România; ele au solic itat
Consiliului de Asociere ca, tinand cont de situaţia economica specifica, aceasta
perioada sa fie extinsa inca cinci ani.
In conformitate cu Acordul de Asociere, in termen de trei ani, Consiliul de
Asociere trebuia sa adopte regulile necesare pentru implementarea politic ii de

29
idem, pag. 7
protecţie a concurentei. Pana in mai 2000 fuseseră adoptate doar regulile
aplicabile agenţilor economici, adică cele referitoare la intelegerile restrictive si
la abuzul de poziţie dominanta, pentru Bulgaria, Republica Ceha, Polonia,
România, Slovacia si Ungaria. Au fost elaborate si proiectele regulilor de
implementare in domeniul ajutoarelor de stat, ce au in vedere un sistem de
control al ajutorului de stat, bazat pe doi piloni: pe de o parte, Com isia va
controla compatibilitatea cu Acordurile de Asoc iere a ajutoarelor acordate de
tarile membre pe baza regulilor existente in Comunitate, iar pe de alta parte,
autoritatea naţionala abilitata va monitoriza si inventaria ajutoarele existente si
cele nou acordate. Regulile de implementare prevăd si proceduri de consultare
si rezolvare a problemelor apărute, reguli privind transparenta (tara asociata
trebuie sa întocmească si apoi sa actualizeze permanent un inventar al
programelor sale de ajutor, precum si al ajutoarelor indiv iduale acordate),
precum si reguli referitoare la schimbul reciproc de informaţii.
Atât Comunitatea, cat si tara asociata pot sa adopte masuri adecvate
după consultări in Consiliul de Asociere sau după 30 de zile lucrătoare de la
solicitarea unor astfel de consultări: aceasta s-ar petrece in cazul in care o
anum ita practica este incompatibila cu regulile de concurenta prevăzute de
Acordul de Asociere, cauzează sau ameninţa sa cauzeze prejudicii serioase
intereselor celeilalte parţi sau pagube materiale industriei sale naţionale.
Prevederile din Tratatul de Asociere referitoare la concurenta, precum si
regulile de implementare au menirea de a as igura ca, inca din faza de
preaderare, controlul ajutoarelor de stat sa fie unul eficient, tinand totuşi cont
de necesitatile specifice ale economiilor de tranziţie. Instrucţiunile spec iale
elaborate de Comisie împreuna cu autoritatile naţionale de monitorizare se vor
adresa doar problemelor moştenite de la vechiul sistem economic, adică
problemelor ce apar in cursul tranz iţiei la economia de piaţa. Art. 92 alin. 3 lit.a
din Tratatul de la Roma oferă cadrul necesar pentru acordarea de ajutoare
pentru investiţii noi si pentru extinderi de capacitati, ajutoare temporare pentru
funcţionarea unor agenţi economic i, ca si pentru majorarea nivelului aşa-
numitelor „ajutoare pe orizontala”, cum ar fi cele destinate protecţiei mediului,
cercetării si dezvoltării, întreprinderilor mici si mijloc ii. Monopolurile de stat cu
caracter comercial primesc un ajutor progresiv, in aşa fel încât, de la o data
specificata, sa nu mai existe nici un fel de discrim inare intre firmele naţionale si
cele comunitare, modul de achiziţie si vânzare a bunurilor si servic iilor.
Tratatele de Asociere preved, de asemenea, ca una din condiţiile
importante ale integrării economice a tarilor din centrul si estul Europei o
constituie armonizarea legislaţiei prezente si viitoare cu cea comunitara. Astfel,
tarile asociate trebuie sa asigure ca legislaţia lor sa devină compatibila cu cea
a Comunitatii. In domeniul protecţiei concurentei, aceasta implica următoarele
domenii: antitrustul, controlul concentrărilor, monopolur ile de stat,
întreprinderile publice si ajutorul de stat. Armonizarea legis lativa nu înseamnă
insa ca tarile asociate sunt obligate sa adopte mecanic toate detaliile care
formează acquis-ul comunitar. Evident insa, elementele cheie, precum cele
cuprinse in Carta Alba, vor trebui sa se regăsească in legis laţia naţionala.
Fiecare tara poate decide asupra formei concrete prin care vor fi introduse
prevederile conţinute in legi, instrucţiuni sau alte forme juridic e. In alegerea
uneia sau alteia dintre alternativele posibile, va trebui conştientiz at care este
vehiculul juridic cel mai potrivit a fi folosit de către autoritatile de concurenta in
activitatea lor de monitorizare si implementare. De regula, se apreciază ca prin
lege trebuie stabilit doar cadrul general si elementele fundamentale, urmând ca
detaliile sa fie precizate prin legis laţia secundara (cu atât mai mult cu cat
legislaţia comunitara insasi se gaseste intr-o continua modificare).
Armonizarea legislativa nu se rezuma doar la adoptarea legilor si
regulamentelor specifice, de mare importanta fiind modul efectiv de aplicare,
precum si conştientizarea publicului – in sens larg, adică agenţii economic i,
instituţii guvernamentale, muncitori. Din aceasta perspectiva, acordarea unui
grad suficient de independenta si a unor puteri de investigaţie si aplic are a legii
către noile autoritati de concurenta devine o necesitate.
O alta deosebire de esenţa intre diferitele regimuri naţionale de
concurenta cunoscute la ora actuala tine de mecanismele instituţionale
elaborate pentru asigurarea respectării regulilor de concurenta. Aceste
mecanisme reflecta particularitatile si tradiţiile sistemelor administrative si
judiciare proprii fiecărei jur isdicţii. 3 0 Diferente semnificative exista si cu priv ire
la distribuţia sarcinilor legate de aplicarea regulilor. In unele jurisdicţii,
respectarea regulilor este asigurata in primul rand de agentii administrative si
doar in subsidiar de către tribunale, pe cad in alte jurisdicţii, tribunalul
reprezintă principala modalitate de aplicare a regulilor. In funcţie de implicarea
instanţelor judiciare in implementarea politicii de concurenta, in ordinea
descrescătoare a rolului tribunalelor, exista trei mari forme de implic are a lor in
administrarea politicii de concurenta:
-dreptul entitatilor private de a se adresa direct justitiei atunci cand
considera ca drepturile lor sunt lezate;
-apelul de către autoritatile de concurenta la justiţie, pentru a asigura
aplicarea deciziilor lor;
-supunerea deciziilor autoritatilor de concurenta la „cenzura” instanţelor
judecatoresti. 3 1
Sancţiunile depind si ele de jurisdicţii, putând fi de ordine administrativa,
penale sau chiar privative de libertate.
Sistemul instituţional romanesc de punere in practica a concurentei
presupune un recurs moderat la justiţie si, in consec inţa, prevede prerogative
importante pentru Consiliul Concurentei, care este, conform legii, „autoritatea
administrativa autonoma in domeniul concurentei”. Intervenţia instanţelor de
judecata este, in unele cazuri, indis pensabila (este neces ara o sentinţa a Curţii
de Apel pentru asigurarea respectării deciz iilor legate de corectarea practicilor
concertate restrictive si a abuzului de poziţie dominanta), pe când in alte cazuri
este doar posibila (de exemplu, pos ibilitatea atacării in contencios a dec iziilor
legate de autorizarea concentrărilor economice). In general, se poate afirma ca
sistemul instituţional romanesc este mult mai apropiat de sistemul vest-
european decât de cel american, primul insa nefiind uniform decât cu privire la
practicile anticoncurentiale care afectează piaţa comunitara, nu si la cele care
au efecte circumscrise de frontierele naţionale ale statelor membre U.E.
In ce priveşte sistemul comunitar, trebuie relevat ca rolul rezervat
instanţelor judecatoresti nu este foarte important. Comis ia poate adopta deciz ii
cu caracter executoriu, fara a fi nevoie sa recurgă la Curtea de prima instanţa
sau la Curtea Europeana de Justiţie pentru a le investi cu caracter executoriu.
De asemenea, o serie de deciz ii ale Comisiei nu sunt supus e cenzurii

30
In unele jurisdicţii, gradul de respectare a regulilor poate fi „manipulat” politic, autoritatile avans o marja de
manevra cu privire la supunerea sau nu a operatorilor economici la o disciplina stricta. In alte jurisdicţii, aplicarea
regulilor depinde in mai mare măsura de resortul unor autoritati care se bucura de independenta.
31
Dragoş Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 23
autoritatilor judecatoresti. 3 2 Atâta vreme cat inc ompatibilitatea unei practici cu
normele de concurenta nu este confirmata de Comis ie, entitatile private
reclamante nu pot pretinde in fata instanţelor din tarile de origine ca practica
respectiva contravine regulilor de concurenta 3 3 . Deciziile Comis iei sunt integral
opozabile tribunalelor naţionale, care pot doar sa solicite Curţii Europene de
Justiţie sa se pronunţe asupra validitatii sau interpretarii care trebuie date
deciziilor Comisiei.
Pentru a asigura o aplicare coerenta si efic ienta regulilor de concurenta
in România, sunt necesare eforturi pentru ameliorarea actului de justiţie, in
condiţiile in care, spre deosebire de situaţia prevalenta in cele mai multe din
tarile membre ale U.E., gradul de expunere a instanţelor judecatoresti la
problematica politicii de concurenta este inca lim itat si in curs de maturizare.
Trebuie insa remarcat ca aceasta trăsătura nu singularizează cazul Romanii, ea
fiind comuna si celorlalte tari cu economii in tranziţie. 3 4
Aceasta ameliorare este necesara pentru a evita apariţia unor situaţii
care pot conduce la subminarea efectivitatii regulilor de concurenta, prin:
-lipsa de diligenta in tratarea solicitărilor Cons iliului de a se dispune
masuri adecvate pentru corectarea practic ilor anticoncurentiale depistate;
-interpretarea diferita a circumstanţelor care au determinat Consiliul sa
adopte o anumita decizie.
Experienţa acumulata este încurajatoare, in sensul ca nu s-a constatat
existenta unor divergente sistematice intre Consiliul Concurentei si autoritatile
judecatoresti. Totuşi, in condiţiile in care „gradul de încărcare” si complexitatea
agendei Consiliului Concurentei sporeşte, ar trebui avute in vedere demersuri
care sa asigure înscrierea coerenta a organelor judecatoresti in dispozitivul
funcţional al politicii de concurenta in România, prin:
-constituirea de secţii speciale la niv elul instanţelor pentru judecarea
spetelor legate de aplicarea legii concurentei, care sa permită specializarea
magistraţilor si evitarea „evicţiunii” spetelor legate de concurenta;
-includerea unui număr corespunzător de magistraţi in programe de
formare profesionala specializata, destinate personalului organelor de
concurenta.

Pentru o buna aplicare a politic ii de concurenta este necesara


îndeplinirea anumitor condiţii, si anume: este esenţial ca autoritatile de
concurenta sa aibă posibilitatea de a desfasura investigaţii ale practicilor
anticoncurentiale; de asemenea, ele trebuie sa fie autorizate sa monitorizeze
impactul asupra concurentei al politicilor guvernamentale, sa fie consultate in
procesul elaborării acestora si sa aibă pos ibilitatea de a se opune adoptării
unor masuri care pot genera distorsiuni majore ale climatului concurenţial; nu in
ultimul rând, trebuie asigurata independenta autoritatilor de concurenta fata de
sfera politicului. 3 5
32
Spre exemplu, Comisia are latitudinea de a respinge o cerere pe motivul ca nu sunt afectate interese comunitare
semnificative si are deplina putere de jurisdicţie pentru a decide asupra cazurilor de intelegeri sau abuz de poziţie
dominanta care ar putea fi anticoncurential.
33
Situaţie întâlnita in România, când instanţa a dat castig de cauza reclamantului, adică instanţa a judecat fondul
plângerii respinse de către Consiliul Concurentei, conchizând ca, in cauza respectiva, este vorba de o încălcare a
Legii nr. 21/1996, contrar deciziei autoritatii competente.
34
John Clark, „Developing Competition Policy in Transition Countries”, OECD Transition Brief, no. 4/1996
35
Aceasta poziţie este susţinuta de Comisie prin recomandările pe care le face tarilor candidate. Astfel, intr-un
document semioficial (este vorba de DG IV, An European View on the Implementation of the Competition in the
Republic of Turkey, Ankara, 5 martie 1998), Comisia Europeana precizează condiţiile pentru garantarea
Politica de concurenta a U.E. este, alături de politica comerciala, cea
care are actualmente cel mai puternic impact asupra tarilor est-europene
candidate pentru aderare. Aceasta trăsătura decurge din conţinutul acordurilor
de asociere a acestor tari la Uniunea Europeana (Acorduri Europene). Spre
deosebire de cea mai mare parte a acquis-ului comunitar, pentru care aceste
acorduri nu statuează obligaţii ferme de preluare, ci doar nevoia de a depune
eforturi pentru aproximarea graduala a legislaţiei, prevederile referitoare la
politica de concurenta sunt înscrise ca obligaţii ferme, cu trimiteri explic ite la
articolele relevante ale Tratatului de la Roma: art. 85 (interzicerea intelegerilor
intre agenţii economici), art. 86 (interzicerea abuzului de poziţie dominanta) si
art. 92 (interzicerea ajutoarelor de stat), devenite –in urma ratificării Tratatului
de la Amsterdam- articolele 81, 82 si 87 ale Tratatului Uniunii Europene.
Articolul 85 (1) prevede interzicerea acordurilor dintre agentii economic i
care au ca obiect sau pot avea ca efect împiedicarea, restrângerea sau
distorsionarea concurentei in teritoriul pieţei comune si, in spec ial, a celor care
urmăresc:
-fixarea concertata, in mod direct sau indirect, a preturilor de vânzare sau
de cumpărare, precum si a oricăror alte condiţii comerciale;
-lim itarea sau controlul producţiei, al pieţelor, dezvoltării tehnic e sau
investiţiilor;
-impartirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aproviz ionare;
-aplicarea de condiţii diferite unor tranzacţii comerciale echivalente cu
terţe parti, provocând astfel, unora dintre ei, un dezavantaj in poz iţia
concurenţiala;
-condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare, de către parteneri,
a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nic i prin natura lor si nici
conform uzanţelor comerciale, nu au legătura cu obiectul acestor contracte.
Trei elemente trebuie luate in considerare atunci când se analizează daca
o anumita intelegere a încălcat sau nu prevederile art 85 (1):
- daca exista intr-adevăr o intelegere deciz ie sau practic a concertata
realizata sau dovedita intre anum iţi agenţi economic i;
- daca exista argumente referitoare la faptul ca, intr-adevăr, concurenta
in interiorul pieţei comune poate fi împiedicata, restricţionata sau distorsionata
intr-o maura apreciabila ca urmare a respectivei intelegeri;
- daca intr-adevăr comerţul dintre tarile membre poate fi sau este afectat.
La rândul sau, art. 86 prevede ca orice abuz din partea unuia sau mai
multor agenţi economici aflaţi intr-o poziţie dominanta in piaţa comuna sau pe o
parte substanţiala a acesteia este interzis, din moment ce poate afecta comerţul
dintre tarile membre. Un astfel de abuz poate costa in:
-impunerea, in mod direct sau indirect, a preturilor de vânzare sau de
cumpărare sau a altor condiţii comerciale inechitabile;
-lim itarea producţiei, distribuţiei sau a dezvoltării tehnologic e in
dezavantajul consumatorilor;
-aplicarea in privinţa partenerilor comerciali a unor condiţii inegale la
tranzacţii echivalente, provocând in acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj in
poziţia concurenţiala;

independentei autoritatilor de concurenta fata de intervenţiile din sfera politicului:


1. absenta subordonării fata de alte instituţii,
2. nevoia asigurării unei depline independente financiare,
3. numirea decidentilor as incat „sa ii imunizeze fata de influente sau presiuni externe”
-condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare, de către parteneri,
a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nic i prin natura lor si nici
conform uzanţelor comerciale, nu au legătura cu obiectul acestor contracte.
După cum se observa, art. 86 se constituie intr-un instrument de control
al exercitării puterii de monopol pe o piaţa sau alta, interzicând doar abuzul de
poziţie dominanta, nu doar simpla sa existenta. El implica analizarea a doua
elemente:
-existenta unui agent economic aflat pe poziţie dominanta;
-comportamentul respectivului agent economic, care afectează
concurenta pe piaţa in discuţie.

CAPITOLUL II
ANTANTELE
I. ANTANTELE – PREZENTARE GENERALĂ.
SECŢIUNEA I. NOŢIUNEA DE ANTANT Ă.
SECŢIUNEA II. ISTORICUL ANTANTELOR.
SECŢIUNEA III. REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN EUROPA
SECŢIUNEA IV. REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN DREPT UL INT ERN
II. ANTANTA – PRACTICĂ ANTICONCURENŢIALĂ
SECŢIUNEA I. CONDIŢIILE UNEI ANTANTE
1.1 AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR
1.1.1. APTITUDINEA DE A FACE PART E DINT R-O ANTANTĂ
1.1.2. CONSIMŢĂMÂNT UL PĂRŢILOR UNEI ANTANT E
1.1.3. CONCURSUL VOINŢEI PĂRŢILOR UNEI ANTANT E
1.1.4. INCIDENŢA LEGII
1.2. AT INGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI
1.2.1 NOŢIUNEA DE AT INGERE ADUSĂ CONCURENŢEI
1.2.2. OBIECT UL ANT ICONCURENŢIAL
1.2.3. EFECT UL ANT ICONCURENŢIAL
1.2.4. REST RICŢIA POATE FI ACT UALĂ SAU POT ENŢIALĂ
1.2.5. AT INGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE SĂ FIE
SEMNIFICATIVĂ.
1.2.6. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI POARE FI INT ERNĂ SAU
EXT ERNĂ
1.2.7. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE APRECIAT Ă ÎN
CONT EXT UL SĂU REAL
SECTIUNEA II. FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE
2.1 ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE
2.2. DECIZIILE LUAT E DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI
2.3. PRECTICILE CONCERTAT E
SECŢIUNEA III. EXEMPLE DE ANTANTE PREVĂZUTE DE ART. 5 ALIN. 1 DIN
LEGEA 21/1996
3.1. CARACT ERUL ENUMERĂRII
3.2. ART. 5 ALIN. 1 LIT. A
3.3. ART. 5 ALIN. 1 LIT. B
3.4. ART. 5 ALIN. 1 LIT. C
3.5. ART. 5 ALIN. 1 LIT. D
3.6. ART. 5 ALIN. 1 LIT. E
3.7. ART. 5 ALIN. 1 LIT. F
3.8. ART. 5 ALIN. 1 LIT. G
III. VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE ORIZONTALE
SECŢIUNEA I.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE
1.1. METODA „ RULE OF REASON” ÎN VARIANT Ă EUROPEANĂ
1.2. ANALIZA CONDIŢIILOR
1.2.1 PRIMA CONDIŢIIE POZIT IVĂ
1.2.2 A DOUA CONDIŢIIE POZITIVĂ
1.2.3. PRIMA CONDIŢIE NEGAT IVĂ
1.2.4. A DOUA CONDIŢIE NEGATIVĂ
1.3. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE
1.3.1. JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT
1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIONTALE
1.4.TIPURI DE ANTANT E ORIZONTALE ANALIZATE PE INST RUCŢIUNI
1.4.1. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE
1.4.2. ACORDURILE DE PRODUCŢIE
1.4.3. ACORDURILE DE CUMPĂRARE
1.4.4. ACORDURILE DE COMERCIALIZARE
1.4.5. ACORDURILE DE STANDARDIZARE
1.4.6. ACORDURILE DE MEDIU
SECŢIUNEA II. EXCEPTĂRILE DE GRUP
2.1. IMPORTANŢA EXCEPT ĂRILOR DE GRUP
2.2 EFECT ELE COMUNE ALE REGLEMENT ĂRILOR CARE AU CA SCOP
EXCEPTAREA DE GRUP A PRACTICILOR ANTICOCURENŢIALE
ORIZONTALE
2.3. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE
2.4. REGULAMENT UL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE DE
SPECIALIZARE

IV. VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE VERTICALE

SECŢIUNEA I. EVALUAREA ACORDURILOR VERTICALE


1.1. JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT
1.2. REST RICŢIILE VERT ICALE – FACTOR DE CONCURENŢĂ
1.3. REGULI GENERALE DE EVALUARE
SECŢIUNEA II.TIPURI DE ANTANTE VERTICALE ANALIZATE PE
INSTRUCŢIUNI
2.1 EXCLUSIVITATEA DE MARCĂ
2.2. DIST RIBUŢIA EXCLUSIVĂ
2.3. ALOCAREA EXCLUSIVĂ A CONSUMATORILOR
2.4. DIST RIBUŢIA SELECT IVĂ
2.5. FRANCIZA COMERCIALĂ
2.6. VÂNZAREA EXCLUSIVĂ
2.7. VÂNZAREA LEGATĂ SAU CUPLAT Ă
2.8. PREŢURILE DE VÂNZARE RECOMANDAT E ŞI MAXIME
SECŢIUNEA III. EXCEPTĂRILE DE GRUP
3.1 SCOPUL EXCEPT ĂRILOR DE GRUP
3.2 REGULAMENT UL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE
VERT ICALE
3.2.1. DOMENIUL DE APLICARE
3.2.2. CONDIŢIILE CERUT E PENT RU APLICAREA REGULAMENT ULUI
I.ANTANTELE – PREZENTARE GENERALĂ
SECŢIUNEA I NOŢIUNEA DE ANTANT Ă
Modalitate a practicilor anticompetitive, alături de abuzul de poziţpie
dominantă, antanta este vizază de acea parte a legis laţiei antitrust care ca
obiect controlul comportamentelor pe piaţă al întreprinderilor.
Pe o piaţă concurenţială normală, orice întreprindere este constrânsă să
se conformeze preţului pe care i-l transmite piaţa, în sensul că pentru a-şi
nominaliza profitul trebuie să-şi adapteze producţia proprie, astfel încât costul
de revenire (inclusiv beneficiul) să fie egal cu preţul determinat în circuitul
comercial de legea cererii şi ofertei libere, în sectorul respectiv. 3 6 Dimpotrivă,
agenţii economici care recurg la practici anticoncurenţiale fixează în mod
unilateral şi discreţionar preţurile care le convin. Repercusiunile prejudiciabile
sunt acut resimţite de clientelă, care trebuie să plătească mai mult decât
valoarea reală a mărfii.
Iată de ce reprimarea practic ilor anticoncurenţiale, cum sunt denumite
astfel de comportamente ale agenţilor ori asociaţilor de agenţi economici, este
principala direcţie de acţiune şi princ ipalul scop al luptei împotriva formelor de
concurenţă ilicită.
Prin acţiunile şi măsurile de prevenire şi reprimare a practic ilor
anticoncurenţiale pe care le întreprind autorităţile competente se apără, în
principal, interesele consumatorilor, de a-şi procura, în condiţii de libertate de
alegere produsele şi serviciile pe care le doresc, precum şi interesele
econom iei de piaţa, în general sau în concret ale unei anumite pieţe relevante
sau pentru un anumit produs sau serviciu, economie care trebuie să funcţioneze
în condiţii de liberă concurenţă.
Reprimarea practicilor arătate formează obiectul legislaţiei anti-trust.
Comportamentul anticoncurenţial este individualizat în doctrina şi legislaţia
diferitelor state sub diverse denumiri, cum ar fi acelea de „practic i
anticoncurenţiale”, „practici restrictiv e de concurenţă”, „practici monopoliste”.
Termenul de „antantă”, deş i apare în legis laţia relevantă din domeniu,
totuşi, nu există o definiţie legală a acestuia. Astfel, acest termen apare în
Legea nr. 21/1996 privind concurenţa în art.2. alin.2 , în Tratatul de la Roma 3 7
(de exemplu, în art. 84), în textul Ordonanţei franceze nr. 86-1243 din 01
36
O. Căpăţână, “Dreptul concurenţei comerciale.Concurenţa patologică. Monopolismul”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1993, pag. 11;
decembrie 1986 referitoare la libertatea preţurilor şi a concurenţei (de exemplu,
art.7) 3 8 , Teoria juridică şi Jurisprudenţa comunitară l-au adoptat, în
cvasitotalitatea lor, datorită generalităţii sale, a aptitudinii de a exprima sintetic
orice înţelegere formală sau informală între întreprinderi, realizată inc lusiv prin
alinierea conştientă şi voită a acestora la anumite practici, prin care se
urmăreşte sau care au ca efect atingerea concurenţei.
Art. 81 din Tratatul de la Roma, ca şi art. 53 din Tratatul instituind Spaţiul
Economic European prohibesc înţelegerile restrictive de concurenţă, fiind
declarate „incompatibile cu piaţa comună şi se interzic orice înţelegeri între
întreprinderi, orice decizii de asociere a întreprinderilor şi orice practici comune
care sunt susceptibile să afecteze comerţul între statele membre şi care au ca
obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau încălcarea concurenţei în
interiorul pieţei comune”.
În „Codul de conduită asupra practicilor comerciale restrictive”, adoptat
de ONU la data de 5 decembrie 1980 sunt condamnate „acordurile sau
aranjamentele oficiale, neoficiale, scrise sau nescrise intervenite între
întreprinderi” care îngrădesc fără drept concurenţa, de natură să prejudicieze
comerţul internaţional, îndeosebi cel al ţărilor în curs de dezvoltare, precum şi
creşterea economică a acestor ţări.
Astfel, alături de alţi autori 3 9 , definim antanta ca fiind orice înţelegere
intervenită între doi sau mai mulţi agenţi economici (întreprinderi), exprimată
sau nu în scris – indiferent de forma, titlul ori natura actului sau a clauzei ce o
conţine – sau tacită, explicită sau implicită, publică sau ocultă, în scopul
coordonăr ii comportamentului concurenţial.

SECŢIUNEA II ISTORICUL ANTANTELOR


Imperativul de a ocroti pe consumatori împotriva practicilor restrictive de
concurenţă datează încă din antichitatea romană. Măsurile prohibitive şi
sancţionatorii au intervenit, înainte de toate, în comerţul cu grâne, de care
atârnă în orice ţară hrana satisfăcătoare a populaţiei. Astfel, Lex Iulia de

37
Semnat la 25 martie 1957, tratatul prin care s-a instituit Comunitatea Europeană a fost modificat prin Tratatul de la
Amsterdam, semnat la 2 octombrie 1997 şi intrat în vigoare la 1 mai 1999, articolele sale primind o nouă numerotare;
38
Înlocuită de Legea din 15 mai 2001 care nu aduce modificări notabile regimului antantelor;
39
Vezi E. Mihai, “Concurenţa economică…”, pag. 60; E. Mihai, “Dreptul concurenţei comerciale”, pag. 53; T.
Prescure, “Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Bucureşti, Ed. Rosetti, 2004, pag. 177;
annona a instituit obstacole care să prevină creşteri artific iale ale preţurilor pe
piaţa cerealelor. Cinci secole mai târziu, Constituţia lui Zenon din anul 483 a
extins reprimarea la orice produse alimentare, cât şi la articole de primă
necesitate.
În Evul mediu, primele reglementări datează din timpul lui Edward al VI-
lea al Angliei (1547-1553) care urmăreau să lovească înţelegerile prin care
negustorii din acelaşi sector econom ic provocau, deliberat, măriri nejustificate
de preţuri.
În Franţa, Codul penal din 1810 pedepsea sever prin art. 419 persoanele
care „prin exercitarea sau prin încercarea de a exercita, fie individual, fie prin
asociere sau coaliţie o acţiune pe piaţă în scopul de a realiza un câştig care nu
ar fi fost rezultatul funcţionării naturale a ofertei şi a cererii, au provocat astfel
sau au încercat să provoace mărirea sau scăderea artificială a preţului
alimentelor, mărfurilor sau titlurilor de valoare, publice ori private”.
Totuşi, adevărata origine a sancţionării antantelor anticoncurenţiale este
în realitate de dată mai recentă, situându-se la finele secolului XI X în Statele
Unite ale Americii. Confruntarea cu o multitudine de acorduri de împărţire a
pieţelor, de fixare a preţurilor, Statele americane au decis să declare ca fiind
ilegale şi astfel interzise acordurile orizontale de împărţire a pieţelor şi de
fixare în comun a preţurilor, dar şi contractele de pool („pooling arrangements”,
dezvoltate între anii 1870 şi 1880, constau în regruparea bunurilor sau
capitalurilor aparţinând unor persoane, cu intenţia împărţirii responsabilităţii şi
profiturilor), care de cele mai multe ori mascau înţeleger i similare.
Ca un răspuns la virulenţa reglementărilor, marii afacerişti americani au
preluat, tot din Common Law, trust-ul. Noul trust consta, în esenţă, în punerea
de către întreprinderi a acţiunilor reprezentând capitalul lor sub direcţia celei
mai puternice cintre ele. Aceasta din urmă devenea trustee şi putea exercita
deplin drepturile de proprietate asupra titlurilor ansamblului partic ipanţilor.
Primul acord de acest fel a fost creat de magnatul Rockefeller în anul 1979,
care controla astfel 95% din producţia de petrol a S.U.A.. 4 0 Reacţia populaţiei
direct afectate de efectele nocive ale trustului a fost promptă, astfel
declanşându-se mişcarea anti-trust care s-a concretizat, pe plan legis lativ, mai
întâi prin adoptarea primei legi federale în materie de concurenţă, şi anume
Interstate Commerce Act (în 1887). Ulterior, a fost adoptat Sherman Act, la 2
iulie 1980 care avea ca obiect „protecţia comerţului şi a schimburilor împotriva
40
S. Rubin, “Competition Law in Western Europe and USA”, Vol. 3A, Ed. Gijlstra, 1976, pag. 33-34 apud E. Mihai,
“Concurenţa economică…”, pag. 61;
restricţiilor şi monopolurilor contrare dreptului”. Trei obiective erau vizate prin
noua lege:
1. libertatea de a întreprinde (libertatea economică);
2. eliminarea corupţiei (libertatea morală);
3. descentralizarea puterii economice (libertatea politică). 4 1
Reforma a fost continuată prin adoptarea lui Clayton Act, la 15 octombrie
1914, act normativ prin care se asigură supravegherea practicilor
anticoncurenţiale.
Pe plan instituţional, prin legea S.U.A. din 26 septembrie 1914 a fost
înfiinţat The Federal Trade Commis ion (Comis ia Federală de Comerţ), organ
administrativ central, cu ramificaţii pe întreg teritoriul S.U.A., beneficiind de
independenţă în activitatea desfăşurată. Principala sa competenţă consta în
investigarea şi urmărirea faptelor de monopolism ale agenţilor economici, în
vederea asigurării concurenţei suficiente pe piaţa americ ană.

SECŢIUNEA III REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN EUROPA


Spre deosebire de statele americ ane, statele europene au înregistrat o
întârziere semnificativă în elaborarea documentelor normative sancţionatorii.
Astfel, Marea Britanie, abia în anul 1948 a adoptat legea referitoare la
monopoluri şi la practicile comerciale restrictive. Actul semnific ativ în materia
interzicerii antantelor anticoncurenţiale a fost însă Restrictive Trade Practices
Act (RTPA) din 1976. 4 2 Abia în anul 2000, a fost adoptată în Marea Britanie
noua lege referitoare la concurenţă, lege care introduce un regim al acordurilor
similar celui prevăzut în Tratatul de la Roma, fiind sancţionate cu nulitatea
înţelegerile care au ca obiect sau ca efect evitarea restrângerea sau
falsificarea concurenţei. Este instituit de asemenea un mecanism de exceptare
individuală în urma depunerii unei notificări, precum şi un altul de exceptare pe
categorii de acorduri.
În Franţa, embrionul dreptului concurenţei poate fi identificat încă din
timpul Revoluţiei de la 1789, când prin legea Allarol (2 şi 17 martie 1791) s-a
instituit principiul libertăţii comerţului şi industriei, iar prin legea Le Chapellier
41
În virtutea legii Sherman, unele dintre cele mai puternice “combinaţii” financiare sau industriale din S.U.A. au suferit
sancţiuni drastice. De exemplu, giganticul trust Northern Securities Comp., întemeiat de grupurile – ele însele de mari
proporţii economice – Morgan, Hill şi Harriman a fost dizolvat pe cale judiciară în 1904;
42
Legea a fost însă criticată pe motivul inadaptării sale la realităţile economice contemporane. De exemplu, sub
incidenţa sa nu intrau numeroase acorduri, sancţiunile pecuniare aveau caracter subsidiar etc.
(14 şi 17 iunie 1791) au fost interzise corporaţiile. La sfârşitul celui de-al doilea
Război Mondial, în 1945, a fost adoptată ordonanţa care avea drept scop
reglementarea preţurilor, ordonanţă modificată succesiv prin decretul din 9
august 1953, abrogat de alt decret din 24 iunie 1958 care, interzicând
antantele, condamnă penal practicile discriminatorii.
La 1 decembrie 1986 a fost adoptată Ordonanţa nr. 86-1243 asupra
libertăţiipreţurilor şi concurenţei, sancţionându-se toate practic ile
anticoncurenţiale (inclusiv antantele).
Sursă de inspiraţie şi pentru legiuitorul român în adoptarea legii nr.
21/1996, ordonanţa şi-a încetat aplic area la 15 mai 2001 când a fost adoptată
Legea nr. 2001-420 referitoare la noile reglementări economice 4 3 , al cărei
orizont este foarte larg: dreptul financiar, dreptul concurenţei şi dreptul
societăţilor.
În Germania, guvernarea militară americană a promulgat Legea nr. 56 din
2 decembrie 1947, lege extinsă şi în zona anglo-americano-franceză, prin care
erau prohibite practicile restrictive de concurenţă şi întreprinder ile monopoliste.
În anul 1958 este adoptată legea contra restricţiilor de concurenţă care,
continuând tradiţia germană permisivă în materia cartelurilor, interzice cu
caracter general antantele restrictive de concurenţă, însă instituie un sistem
generos de exceptare a cartelurilor în unele sectoare economic e, cons iderate
esenţiale: bănci, asigurări, transporturi, agricultură, energie şi, în general,
serviciile publice.
Legea germană a suferit modificări succesive, în anul 1965 (referitoare la
scutirile acordate cartelurilor), în anul 1973 (introducerea interdicţiei practicilor
concertate, întărirea prohibiţiei practicilor discriminatorii etc.), în anul 1980
(restrângerea scutirilor acordate băncilor, asigurărilor în domeniul
transporturilor, serviciilor publice privind apa, gazul şi electricitatea etc.) şi, în
fine, în anul 1989 (exceptarea anumitor carteluri ce cumpărau întreprinderi ce
acţionau în sectoare determinate în scopul creşterii competitivităţii lor).
Doctrinarii dreptului concurenţei consideră dreptul german al concurenţei
ca fiind unul dintre cele mai dure din lume. 4 4

43
Revue trimestrielle de droit commercial nr. 3/2001, pag. 663-684;
44
De exemplu, sancţiunile pentru încheierea de carteluri constau în amenzi ce pot urca până la triplul mărimii
profitului estimate ca fiind rezultatul practicilor frauduloase, în timp ce dreptul american prevede ca amendă maximă
doar dublul acestor profituri;
La nivel comunitar european, menţionăm în primul rând Tratatul de la
Paris din 18 aprilie 1951 prin care s-a instituit Comunitatea Europeană a
Cărbunelui şi Oţelului, intrată în vigoare la 25 iulie 1957 şi care cuprinde
dispoziţii antimonopoliste, profund influenţate de dreptul american.
Ulterior , la 25 martie 1957 este semnat Tratatul de la Roma care intră în
vigoare la 1 ianuarie 1958 şi prin care se constituie Comunitatea Economică
Europeană. Reglementările anti-monopoliste, preluate în bună parte din Tratatul
C.E.C.A. sunt cuprinse în art. 85 şi 86, dând expresie tot concepţiei nord-
americane în materie.
Art. 85 al Tratatului de la Roma a devenit art. 81 al Tratatului de la
Amsterdam şi este structurat pe princ ipiul interdicţiei acordurilor şi practic ilor
concertate de tip monopolist, interdicţia fiind însă moderată de un ansamblu de
excepţii a căror finalitate este extraconc urenţială, vizând realizarea unor
obiective economico- sociale comune ale statelor membre.
În vederea aplicăr ii art. 85 (dar şi a art. 86 referitor la abuzul de poz iţie
dominantă), Consiliul Comunităţilor Europene a promulgat o serie de
regulamente, între care trebuie menţionat mai ales Regulamentul nr. 17/62 din 6
februarie 1962, notificat prin Regulamentul nr. 1216/99 din 10 iunie 1999. 4 5
Ulterior, Consiliul şi Comisia au adoptat şi alte regulamente printre care,
Regulamentul 19/65 din 2 martie 1965, modificat prin Regulamentul Consiliului
nr. 1215/99 din 10 iunie 1999 4 6 privind aplicarea art. 85 par.3 la diferite
categorii de acorduri şi practici concertate şi un întreg cortegiu de regulamente
adoptate de Comisia Europeană privind excepţiile de grup. Acestui corp de
regulamente i se adaugă numeroase comunicări şi instrucţiuni ale Com isiei
Europene, menite să asigure o optimă administrare a dispoz iţiilor legale, ca, de
pildă, Comunicarea privind liniile directoare de aplicare a art. 81 al Tratatului
CE la acordurile orizontale de cooperare. 4 7
Din analiza celor de mai sus putem concluziona că sistemul european
(spre deosebire de cel american, caracterizat prin reglementări minimale) este
unul intervenţionist şi reglementar, obiectivul său fiind acela de a crea piaţa
comună prin unificarea pieţei lor naţionale şi, de asemenea, de a evita
discrim inările, de a proteja pe consumatori şi de a proteja întreprinderile mici şi
45
JOCE. L. 148, 15 iunie 1999;
46
JOCE, L.148, 15 iunie 1999;
47
JOCE, C. 3, 6 ianuarie 2001;
mijlocii. Deosebirile dintre cele două sisteme sunt rezultatul şi a viziunilor
diferite asupra funcţiilor concurenţei. Astfel, în timp ce pentru dreptul anti-trust
american concurenţa reprezintă condiţia indis pensabilă a unei economii
echilibrate (teoria concurenţei – condiţie), analiza abandonând orice alte valor i
econom ice (protecţia forţei de muncă, promovarea inovaţiei tehnologice etc.),
pentru dreptul comunitar (şi cel european, în genere, mai ales german)
concurenţa reprezintă un mijloc priv ilegiat, de asigurare a progresului economic
(teoria concurenţei – mijloc). 4 8 Pentru atingerea obiectivelor sale, sistemul
european utilizează un mecanism bazat pe dispensele individuale, care pot fi
acordate pentru diferite categor ii de acorduri. Acestea din urmă permit părţilor
să evite lunga procedură a scutirilor, nu condiţia respectării clauzelor „albe” şi a
evitării clauzelor „negre”, considerate de plano, restrictive de concurenţă.

SECŢIUNEA IV REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN DREPTUL INTERN


Inspirându- se din prima lege europeană anti-cartel, redactată potrivit
recomandărilor economistului Robert Liefmann, Decretul nr. 2173/1937 pentru
reglementarea şi controlul cartelurilor, completat prin Legea nr. 26 octombrie
1939, instituia un cadru normativ care urmărea să preîntâmpine eventualitatea
unor acorduri sau comportamente monopoliste pe piaţa internă, prin exercitarea
unui control permanent de către Ministerul Industriei, devenit ulterior Ministerul
Economiei Naţionale. Accentul cădea pe verificarea prealabilă a înţelegerilor
susceptibile să genereze restricţii grave ale concurenţei.
Astfel, Decretul nr. 2173/1937, de inspiraţie germană, avea ca obiect, pe
de o parte, convenţiile de cartel 4 9 , iar pe de altă parte situaţiile preponderente
deţinute în economia naţională de unele întreprinderi , instituind o serie de
măsuri de fond şi procedurale, destinate în principal să preîntâmpine apariţia
unor asemenea fenomene negative, şi în orice caz să le stopeze dacă totuşi se
manifestă.
Reglementările prevedeau, ca o măsură de precauţie, faptul că sub
sancţiunea nulităţii nici un cartel nu putea lua fiinţă decât prin act scris,

48
L. Vogel, “Droit de la concurence et concentration economique. Etude comparative», Economica, 1988, nr. 6 ;
49
Potrivit art. 1 din decret, prin convenţie de cartele se înţelegeau convenţiile de orice fel sau înţelegerile de orice
formă şi de orice natură, intervenite între întreprinderile industriale, miniere sau comerciale, firme individuale sau
societăţi civile ori comerciale, cu scopul de a stabili, sub orice formă şi sub orice titlu, norme privitoare la producţie,
vânzare, preţul mărfurilor sau orice obligaţii de natură a reglementa, total sau parţial, activitatea comercială sau
industrială atât sub raportul achiziţionării materiilor prime sau al producţiei, cât şi cel al desfacerii.
cuprinzând menţiunile obligatorii enumerate de dispoz iţiile legale. Înainte de a-
şi începe activitatea, textul convenţiei de cartel trebuia comunicat Ministerului
Economiei Naţionale. 5 0 Orice modificare ulterioară trebuia să urmeze o
procedură identică. Nerespectarea acestor condiţii atrăgea atât sancţiuni civile
– nulitatea, dat şi sancţiuni econom ice ori sancţiuni penale.
În scopul aplicării măsurilor preventive, Decretul nr. 2173/1937 a
organizat Consiliul Superior al Cartelurilor, pe lângă Ministerul Economiei
Naţionale. Nici o măsură represivă nu putea fi luată de ministerul menţionat
decât în temeiul avizului dat de Consiliu.
În esenţă, sistemul arătat prezenta avantajul de a urmări, în principal,
preîntâmpinarea practicilor restrictive de concurenţă, şi numai în subsidiar
sancţionarea.
Decretul nr. 2173/1937 şi-a încetat aplicarea prin abrogarea sa de către
Decretul nr. 66 din 18 martie 1950, deoarece principiile competiţiei comerciale
erau de neconceput în economia de comandă tipic comunistă.
După 1989, legislaţia română în materie concurenţei comerciale a debutat
cu Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii
autonome şi societăţi comerciale 5 1 care a preluat prevederile antimonopoliste
cuprinse în Tratatul de la Roma. Astfel, prin art. 36 al legii erau transpus e în
dreptul intern dar într-o manieră incompletă, imperfectă şi, am adăuga, 5 2
dispoziţiile art. 85, referitoare la antante, şi ale art. 86 referitoare la abuzul de
poziţie dominantă. Aceste reglementări au fost introdus e în legislaţia di
România ca urmare a presiunilor externe, însă datorită faptului că erau
concepute pentru pieţe concurenţiale mature, erau total inadecvate sistemului
econom ic românesc, dominat în acel moment de structurile economice de tip
comunist.
Actul normativ care a desăvârşit asimilarea întregului corpus normativ
comunitar a fost Legea concurenţei nr. 21 din 10 aprilie 1996. 5 3 Un rol deosebit
în acest sens l-a avut şi legislaţia secundară, adoptată de Consiliul
Concurenţei, în exercitarea atribuţiilor sate de administrare şi de punere în
aplicare a legii: Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din

50
Pentru detalii, vezi O. Căpăţână, « Monopolismul », pag. 26 şi urm.;
51
Publicată în Monitorul Oficial nr. 98 din 8 august 1990;
52
E. Mihai, “Concurenţa economică… », pag. 67 ;
53
Publicată în Monitorul Oficial nr. 88 din 30 aprilie 1996;
Legea Concurenţei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurenţiale 5 4 ,
Regulamentul privind acordarea exceptării, pe categorii de înţelegeri, decizii de
asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevăzută la art.5 alin.1 din
Legea concurenţei nr. 21/1996 5 5 , Instrucţiuni cu privire la definirea pieţei
relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă 5 6 ; Instrucţiuni cu privire
la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurenţial,
prevăzute la art. 5 şi 6 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, şi în cazurile de
concentrare economică. 5 7

II.ANTANTA – PRACTICĂ ANTICONCURENŢIALĂ


SECŢIUNEA I CONDIŢIILE UNEI ANTANTE ILICITE
Legea română privitoare la concurenţă este de inspiraţie comunitară,
preluând, în art.5 prevederile art.81 ale Tratatului de la Roma, instituind
principiul prohibiţiei acordurilor restrictive de concurenţă. Astfel, alineatul 1 al
art.5 din Legea nr.21/1996 prevede că sunt interzise, înţelegerile „ exprese sau
tacite între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, prin
decizii de asociere sau practici concertate între aceştia, care au ca obiect
sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea
concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”.
Natura convenţională a acordurilor anticonc urenţiale presupune, în mod
necesar, pentru ca o înţelegere în sensul juridic al cuvântului să ia naştere,
reunirea condiţiilor formative prevăzute de art.948 din Codul Civil, adică un
consimţământ valabil exprimat, capac itatea părţilor şi cauza juridică.
Analizând conţinutul art.5, alin.1 din Legea nr.21/1996, extragem două
condiţii care îndeplinite cumulativ conduc la inc idenţa interdicţiei:
A) Condiţia – premisă: o antantă trebuie să exprime un minimum de
coordonare între doi sau mai mulţi agenţi econom ici, coordonare care
poate să îmbrace cele mai diferite forme. Criteriul de identificare va fi

54
Publicată în Monitorul Oficial nr. 116 bis din 9 iunie 1997;
55
Publicată în Monitorul Oficial nr. 56 bis din 3 aprilie 1997, ulterior abrogat şi înlocuit cu alte regulamente;
56
Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului
Concurenţei la 28 februarie 1997 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr.
49 din 21 martie 1997 ;
57
Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului
Concurenţei la 28 februarie 1999 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr.
49 din 21 martie 1997 .
aşadar constatarea unei pierderi conştiente şi voite a autonomiei
agenţilor econom ici implicaţi.
B) Condiţia de fond: antanta nu este prohibită decât dacă este realizată în
scopul unui anume efect asupra concurenţei – restrângerea, împiedicarea
sau denaturarea acesteia – , sau dacă produce un asemenea efect, chiar
dacă nu este urmărit în mod explicit.
1.1. AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR
Dintre elementele de drept comun, care dau naştere actului juridic, în
materia pe care o analizăm prezintă particularităţi atât consimţământul, cât şi
obiectul.
1.1.1. Aptitudinea de a face parte dintr-o antantă.
Pornind de la analiza textului art.5 din Legea nr.21/1996, constatăm că nu
poate exista o antantă decât dacă partener ii sunt independenţi. Astfel, ceea ce
caracterizează o antantă este concursul voinţelor libere ale participanţilor la
înţelegere , „acordul” sau „practică concertată”. În dreptul comun, aptitudinea
de a consimţi acte juridice pe deplin valabile aparţine oricărui subiect de drept,
constituind modalitatea firească de manifestare a capacităţii sale de exerciţiu.
Tradiţional, termenul de consimţământ are două semnificaţii: pe de o parte,
desemnează manifestarea de voinţă a fiecărei părţi iar pe de altă parte,
desemnează întâlnirea voinţelor părţilor actului juridic. Acordul de voinţă al
părţilor rămâne şi în dreptul concurenţei guvernat de dispoz iţiile cu incidenţă
generală ale art.953 – 959 din Codul Civil, care apără pe contractanţi împotriva
viciilor de consimţământ. Totuşi, în această materie apar şi unele particularităţi
notabile, care exced semnificaţii şi domeniul de aplicare al dis poziţiilor
menţionate din Codul Civil. 5 8 Autonomia de voinţă se analizează ca o cerinţă
specifică, substanţial diferită atât de eroare, cât şi de dol sau de violenţă. Fără
independenţă în adoptarea propriei conduite pe piaţă, natura ilicită a înţeleger ii
de tip monopolist nu poate să angajeze, de regulă, respons abilitatea autorului
şi, cu atât mai puţin, să atragă măsuri represive împotriva sa.
1.1.2. Consimţământul părţilor angajate într-o antantă.
Teoria clasică a contractului este construită pe principiul autonom iei de
voinţă 2 4 . Pentru a fi susceptibilă de a sta la baza unui contract legal încheiat,

58
O. Căpăţână, Monopolismul…, pag.48
24
Vezi, R.I. Motica, Izvoarele obligaţiilor civile, Edit.Alma mater Timisiensis, Timişoara, 2001.
generator de drepturi şi obligaţii, voinţa trebuia să fie liberă, nevic iată, adică
afectată prin violenţă, dol, eroare sau leziune. Întrebarea care se ridică este
aceea de a şti dacă viciile clasice de consimţământ produc aceleaşi efecte şi în
cazul înţelegerilor anticoncurenţiale, adic ă nulitatea absolută sau relativă a
antantei. Mai mult decât atât, sunt ele, tradiţionalele vicii de consimţământ
aplicabile înţelegerilor anticoncurenţiale ?
De la bun început trebuie să elim inăm viciul de consimţământ al leziunii
total impropriu pentru materia analizată. Celelalte trei vic ii pot fi însă adaptate
particularităţilor acestui domeniu. Numeroase dezbateri însă, a generat în
literatura de specialitate problema invocării violenţei economice, sub forma
ameninţărilor, fie cu boicotul, fie cu ruperea relaţiilor contractuale 2 5 .
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, confruntă cu o speţă în care
s-au invocat, în apărare, violenţele econom ice, a respins aceste apărări ale
unor distribuitori care susţineau lipsa autonomiei de deciz ie, decurgând din
legăturile de dependenţă econom ică dintre ei şi capul reţelei de distribuţie,
argumentând decizia în sensul că situaţia concretă a raporturilor dintre părţi ar
fi dat posibilitatea concesionarilor să reziste violenţei morale la care fuseseră
supuşi 2 6 .
Din motivarea deciziei Curţii se poate trage concluz ia că, în cazul în care
ameninţările de exercitate de furnizori ar fi fost irezistibile, atunci instanţa ar fi
recunoscut incidenţa viciului de consimţământ invocat.
Dacă incidenţa viciilor de cons imţământ, cu particularităţile precizate
poate fi recunoscută şi în materia antantelor anticonc urenţiale, următoarea
întrebare care necesită răspuns este cea referitoare la sancţiunea care
intervine în cazul constatării inc idenţei vic iilor de cons imţământ. Potriv it teoriei
tradiţionale, viciul de consimţământ atrage sancţiunea nulităţii absolute sau,
după caz, relative, iar, concluz ia logică este cea a inexistenţei antantei. Însă,
particularităţile dreptului concurenţei fac ca şi de această dată, sancţiunea să

25
- Există autori care contestă posibilitatea ca în dreptul concurenţei violenţa, sub forma constrângerilor economice,
să fie admisă ca viciul de consimţământ, cu argumentarea că o întreprindere are întotdeauna posibilitatea de a
înştiinţa organele legale abilitatea cu poliţia concurenţei (N.Green, A. Robertson, Commercial Agreements and
Competition Law. Practice and Procedure in the U.K. and EC, ed. A II-a, Edit. Kluwer Law International, Londra,
pag.292).
26
- CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belguim, Rec. p.2435. În speţă, BMW Belgium organizase un sistem de distribuţie
selectivă şi a încercat să impună distribuitorilor săi, prin intermediul unei circulare transmise acestora, interdicţia de a
revinde produsele BMW distribuitorilor neagreaţi. O mare parte dintre concesionări au semnat circulara. Fiind ulterior
urmăriţi alături de BMW, sub acuzaţia de antantă anticoncurenţială, ei s-au apărat invocând starea lor de dependenţă
economică.
nu fie cea tradiţională, ajungându- se la o soluţie de compromis: antanta este
considerată ca născută, însă întreprinderea victimă a violenţei nu este
sancţionată.
1.1.3. Concursul voinţei părţilor unei antante.
Orice contract presupune, înainte de toate, întâlnirea voinţelor părţilor
contractante. Aceeaşi este situaţia şi în materia antantelor. Voinţele părţilor
participante la o antantă trebuie să se întâlneasc ă şi să formeze o voinţă unică,
voinţa antantei. În mod constant, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a
afirmat că, pentru a se reţine încheierea unei înţelegeri, este necesar ca
întreprinderile să-şi exprime voinţa comună de a se comporta pe piaţă într-o
manieră determinantă 2 7 .
Demonstrarea concursului voinţelor părţilor unei antante devine însă
dificilă în cazul în care nu se poate demonstra existenţa unui acord formal.
Acesta este cazul reţelelor de distribuţie, când furnizorul/iniţiatorul reţelei
transmite distribuitorilor anumite condiţii generale de vânzare cu caracter
anticoncurenţial. Deşi distribuitorii nu acceptă aceste condiţii în mod explic it,
totuşi antanta ia naştere datorită acordului lor implicit rezultat din exec utarea
clauzelor respective 2 8 .
Dacă dovedirea realizării antantei în cazul reţelei de distribuţie este
dificilă, deosebit de delicată este această problemă în situaţia antantelor
complet neformalizate manifestate sub forma practic ilor concertate. Pentru
soluţionarea acestei probleme „gardienii pieţei” au instituit o serie de
prezumţii care se mulează perfect pe specific itatea dreptului concurenţei. De
referinţă în acest domeniu este cunoscută „afacerea polipropilenei”.
Întreprinderile din acest sector, pentru a face faţă cu succes dificultăţilor cu
care se confruntau, au organizat o serie de reuniuni în cursul cărora şi-au

27
– CJCE, 25 octombrie 1983, AEG c/Com, af.107/82; CJCE 17 sept.1985, Ford et Ford Europe, af.25/84 şi 26/84;
CJCE, 15 iulie 1970, ACF Chemieforma c/Com, af.41/69; CJCE, 29 octombrie 1980, Van Landewyck e.a. c/Com,
af.208/78 apud E. Mihai, Concurenta economică, pag.71.
28
- Com., 17 aprilie 1980, Krups, JOCE nr. L.120, 13 mai 1980, p.26; CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belgium, af.32/78,
36/78, 82/78, precit.; CJCE, 22 octombrie 1986, Metrou c/Com., af.75/84, precit.;CJCE, 11 ianuarie 1990, Sandoz, af.
C – 227/87: condiţia interdicţiei exportului în afara teritoriului concesionat fiind înscrisă în fiecare factură emisă de
producător, iar distribuitorii continuând totuşi să comande produsele respective, a fost prezumată acceptarea
interdicţiei; CJCE, 8 februarie 1990, Tipp – Ex c/Com., af. C – 279/87: în cazul unui contract de distribuţie exclusivă,
fabricantul a impus distribuitorului să mărească preţul de revânzare către un client, în scopul de a-l descuraja să mai
facă importuri paralele; acceptarea a fost dovedită prin constatarea măririi preţului de către distribuitor. În schimb,
printr-o decizie recentă, T.P.I. a anulat hotărârea Comisiei, reţinând că în cauză nu se făcuse nici proba obligaţiei
pretins a fi fost impuse de către producător, nici a consimţământului tacit al distribuitorului (T.P.I., 26 octombrie 2000,
Bayer c/Com., af.T-41/96, RTD com.nr.2/2001, pag.539-541).
comunicat informaţii ce ţin, de regulă, de domeniul secretului profesional. Deşi
în cursul acestor reuniuni nu s-a decis o linie de acţiune comună, totuşi
întreprinderile participante au fost sancţionate (indiferent dacă, ulterior,
întreprinderile au adoptat conduite sim ilare sau desolidarizări de grup),
considerându-se că acţiunea pe piaţă a întreprinder ilor a fost influenţată de
informaţiile obţinute în cursul acelor reuniuni 2 9 .
Modelul de evaluare realizat cu ocazia afacerii polipropilenei, a fost
ulterior constant aplicat în practică de către Com isie.
Conchidem deci că o antantă trebuie să fie sancţionată, datorită
potenţialului economic nociv, chiar şi dacă se prezintă într-o formă „larvară”,
identificabilă prin aplicarea unui singur criteriu: pierderea conştientă şi
acceptată a autonomiei de acţiune pe piaţă 3 0
1.1.4. Incidenţa legii – cauză exoneratoare de răspundere.
Există sisteme naţionale de drept, precum cel francez sau nord-american
care reglementează efectele dispoziţiilor legale asupra libertăţii
consimţământului în înţelegerile anticoncurenţiale. Astfel, potrivit art.10, pct.1
din Ordonanţa franceză din 1 decembrie 1986, antantele anticoncurenţiale se
pot bucura de impunitate dacă încheierea lor „rezultă din aplicarea unui text
de lege sau a unor regulamente adoptate spre a-i asigura aplicarea”. Tot
astfel, dreptul SUA exceptează de la represiune practicile anticoncurenţiale
care se justifică în temeiul unei măsuri editate de autorităţile competente; o
asemenea intervenţie de drept public poartă denumirea de State Action 3 1 .
Principiul evocat a fost subînţeles, pe cale de interpretare de către
jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, în aplicarea Tratatului
de la Roma din 1957, chiar în lipsă de text corespunz ător. Regimul juridic astfel
configurat cuprinde mai întâi condiţiile în care un acord monopolist poate fi
sustras sancţiunilor legale, iar apoi limitele în care operează degrevarea de
răspundere.
Astfel, întreprinderile au posibilitatea de a invoca prevederile unui act
normativ ca justificare a practicilor anticoncurenţiale realizate, cu condiţia ca
actul respectiv să le impună cooperarea sau anumite forme de conlucrare.

29
– Com, 23 aprilie 1986, JOCE nr. L.230, 18 august 1986, pag.1 şi TPI, 24 octombrie 1991, Rec. 8/II, 1087 şi 1177.
30
– E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.62.
31
- Vezi O.Căpăţână, Monopolismul, pag.49.
Adm isibilitatea acestei cauze exoneratoare de răspundere este subordonată
însă îndeplinirii unor condiţii:
a) Antanta să fie consecinţa ineluctabilă a voinţei legiuitorului şi nu doar
permisă, încurajată, autorizată.
Părţile suspectate că ar lua parte la o practică anticoncurenţială pot să
se prevaleze, în apărarea lor, numai de dis poziţiile unui act normativ, care
impune modalităţile de conlucrare obligatorii, de neînlăturat, între agenţii
econom ici. Sunt inapte însă să degreveze de răspundere pe agenţii economic i
participanţi la o înţelegere antic oncurenţială, actele normative autonome,
edictate de alte autorităţi decât cele competente să adopte legi sau decrete.
Per a forteori, impunitatea nu se justifică prin toleranţa, chiar prelungită,
manifestată de unele organe administrative faţă de o anum ită înţelegere de tip
monopolist 3 2 .
Nu există exonerare de răspundere nic i în cazul în care legea se
mărgineşte să permită cu titlu general anumite acorduri între agenţii economic i,
fără ca totuşi să impună perfectarea lor. În cazul acestor antante „autorizate”,
ele sunt supuse rigorilor art.85 din Tratatul de la Roma, însă pot benefic ia, cel
mult, de o circumstanţă atenuantă.
Pe plan internaţional se discută dacă aşa numita lex mercatoria
universalis poate justifica încheierea de acorduri monopoliste (îndeos ebi sub
formă de pool), asigurând impunitatea participanţilor. În favoarea excluderii
sancţiunilor se invocă argumentul forţei constrângătoare pe care o exercită
cutuma internaţională în relaţiile comerciale. O tendinţă tolerantă se manifestă
cel puţin în domeniul acordurilor de pool încheiate de cărăuşi în transporturile
aeriene internaţionale şi pe care literatura de specialitate nu există să o
înregistreze pozitiv, întrucât, se susţine teza potriv it căreia că şi lex mercatoria
ar fi „aproape la fel de constrângătoare ca şi legea”.
Relativ la conexiunea dintre dispoz iţia normativă şi antantă, impunitatea
operează doar dacă antanta este consec inţa inevitabilă a voinţei legiuitorului şi
acesta deoarece, în mod tradiţional, orice derogare de la o normă de inc idenţă
generală – inclusiv excepţiile de la sancţiunile antimonopoliste – trebuie să fie
înţeleasă limitativ, iar nu extens iv. Astfel, numai o legătură de cauzalitate

32
- În acest sens s-a pronunţat Consiliul Concurenţei francez prin decizia nr.88 din 15 martie 1988, în speţă
Audioprize.
directă şi imperativă între text şi acord este de natură să justifice existenţa
celui din urmă.
Jurisprudenţa este bogată în acordarea impunităţii în cazul impunerii a
antantei de către dispoziţia legală. Amintim, cu titlu de exemplu, afacerea
zahărului, cazul materiilor exploz ive din Franţa, sau al producătorilor de brânză
Gruyere.
b) Dispoziţia legală trebuie să excludă libertatea marginală a
participanţilor la antantă.
Pentru ca răspunderea să fie înlăturată este necesar, în plus, ca părţilor
să nu le rămână la dispoziţie nic i un spaţiu concurenţial, altfel spus,
dependenţa acordului lor faţă de dispoziţia legală sau regulamentară să fie
absolută şi integrală, sau, cel puţin, domeniul concurenţial rezidual să fie atât
de restrâns, încât dim inuarea concurenţei să nu poată fi imputată antantei 3 3 .
Astfel, dacă se constată de fapt că, pe o piaţă relevantă subz istă o marjă
suficientă de competiţie, dincolo de restricţiile imperative ale legii, se consideră
că o antantă, convenită în cadrul zonei neacoperite de dispoziţia legală, poate
fi sancţionată. În sensul arătat s-a observat, în mod justific at, că „nu este de
ajuns, ca piaţa reglementă şi supravegheată de către organele administraţiei de
stat pentru ca înţelegerea să fie socotită ca izvorând dintr-un text legislativ sau
regulamentar. Într-adevăr, un asemenea mod de organizare poate lăsa să
subziste un anumit sector concurenţial, pe care cei interesaţi nu trebuie să-l
suprime prin acordurile lor” 3 4 .
În situaţiile la care ne referim, calific area unei înţelegeri ca monopoliste
şi totodată condamnabil implică un demers în doi timpi. Iniţial trebuie stabilit
dacă dispoziţiile legii lasă sau nu un anumit spaţiu liber manifestării
concurenţei pe piaţa relevantă.
Dacă însă se menţine „un domeniu rezidual, dar real”, în care
competiţia se poate totuşi exercita, urmează ca, în cea de-a doua etapă de
investigare, să se treacă la identificarea naturii anticoncurenţiale a înţelegerii
suspecte, în funcţie de criteriile de ilicitate ale legii aplicabile speţei. În zona
de concurenţă marginală, în măsura în care acordul încheiat de agenţii
econom ici impietează grav asupra libertăţii restante a pieţei relevante,

33
- E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.64.
34
- Yves Guyon citat de O.Căpăţână, Monopolismul, pag.57.
represiunea se justifică. Rezultă, cu alte cuvinte, că se procedeaz ă la o
demarcaţie între restricţiile impuse concurenţei prin măsuri statale şi anihilarea
ei în spaţiul rezidual, în temeiul unor înţelegeri de tip anticoncurenţial. Numai
recurgându-se la disocierea arătată se pot aplica sancţiuni împotriva acordului
în cauză.
Legea română cunoaşte o asemenea cauză de exonerare de răspundere,
dar cu o incidenţă extrem de redusă. Astfel, art.2, alin.1, lit.b din Legea
nr.21/1996 prevede că organele administraţiei publice sau locale constituie
subiecte vizate de lege, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin
reglementările adoptate (în exercitarea atribuţiilor de ordine publică), intervin în
operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţia
situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru
apărarea unui interes public major.
Faţă de dispoziţiile legale, aprec iem, alături de doctrină 3 5 , că nimic nu se
opune ca, în practica sa, Consiliul Concurenţei să recunoască drept cauză de
impunitate şi pentru agenţii economic i doar inc idenţa ineluctabilă a unor
dispoziţii legale, când acestea le-ar impune, fără rezervă vreunei libertăţi
marginale, o anume cooperare. S-ar putea constata în astfel de cazuri,
deocamdată ipotetice, lipsa unei veritabile autonomii de voinţă a părţilor,
similară stării de necesitate, de natură deci să înlăture caracterul ilicit al
acordului realizat.
Concluzionăm deci că impunitatea deplină se justifică numai dacă geneza
acordului ilicit decurge direct şi necesar, aşa cum am arătat anterior, dintr-un
ordin al legii. Dacă însă măsurile legale doar mărgineau libertatea de deciz ie,
fără să o suprime, exonerarea totală de răspundere a participanţilor la acord nu
se mai justifică. Aceştia pot să obţină, ca efect al circumstanţelor atenuante, o
reducere a cuantumului amenzii aplicabile.
1.2. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI
1.2.1. Noţiunea de atingere adusă concurenţei
Legea nr.21/1996 preluând integral sintagma utilizată în art.81 din
Tratatul de la Roma 3 6 , interzice antantele numai dacă ele „au ca obiect sau pot
35
- Vezi E.Mihai, Concurenţa economică, pag.75, E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.65
36
- Sont incompatibles avec le marche commun et interdits tous accords entre antreprises, toutes decisions
d,associations d,entreprises et toutes praqtiques concertees, qui sont susceptiblls d,affecter le commerce entre Etats
membres et qui ont pour objet ou pour effet d,empecher, de restreindre on de fausser le jeu de la concurrence a
l,interieur du marche commun…
avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa
românească sau pe o parte a acesteia”.
Cei trei termeni se deosebesc între ei, într-o interpretare strict literală,
sub raportul accepţiunii care le este uzual atribuită 3 7 . „Împiedicarea”
concurenţei echivalează cu un obstacol integral de natură să o paralizeze.
„Restrângerea” denotă ştirbirea în parte a libertăţii agenţilor economici din
sectorul ameninţat, împiedicându- i să adopte anum ite dec izii convenabile, fără
ca totuşi să le excludă pe toate. În fine, „denaturarea concurenţei înseamnă,
potrivit opiniei general împărtăşite, faptul de a aduce modificări condiţiilor
schimburilor, astfel, cum ele rezultă din structura pieţei şi din conjunctură.
Disocierile de ordin terminologic sunt însă irelevante din punct de vedere
juridic.
Concluzia pe care o desprindem este deci aceea că sunt reprimate doar
antantele „rele”, apte să producă distorsiuni ale concurenţei, fie că ele au un
obiect anticoncurenţial, fie că ele produc un astfel de efect, această condiţie
având un caracter alternativ.
1.2.2. Obiectul anticoncurenţial
Art.5 al Legii nr.21/1995 nu impune, în această variantă, producerea
efectivă a vreunei consecinţe pe piaţă, asupra concurenţei. Este absolut
indiferent, pentru aplicarea calificării legale, dacă înţelegerea dintre părţi a fost
sau nu urmată de executarea obligaţiilor asumate, sau executarea acestora a
fost numai parţială, fiind suficient să se constate doar că obiectul antantei este
susceptibil să afecteze piaţa.
După ce iniţial, atât Com isia şi organele jurisdicţionale europene, precum
şi Consiliul Concurenţei din România 3 8 au aplicat acest princ ipiu cu o rigoare
deosebită, ulterior, s-a adoptat un punct de vedere mult mai suplu,
considerându-se necesar să cerceteze, fie şi numai minimal, efectele unui
acord sau ale unei practici, chiar dacă obiectul său este manifestat
anticoncurenţial. S-a ajuns la această concluzie, întrucât s-a observat că nu se
poate realiza o analiză pertinentă a unei antante decât dacă se are in vedere
contextul economic în care aceasta ia naştere, fiind necesar să se determine

37
– O. Căpăţână, Monopolismul, pag.70, E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.64.
38
– CJCE, Consten et Grundia, af.56-58/1964, Rec.1966, pag.429-496, Dec.nr.24 din 5 mai 1998, Rap. 1998,
pag.91.
dacă potenţialul său anticoncurenţial este „sensibil” sau, dimpotrivă,
nesimnificativ 3 9 .
1.2.3. Efectul anticoncurenţial.
În hotărârea din 30 iunie 1996, Curtea de Justiţie a Comunităţilor
Europene, a subliniat că „jocul concurenţei trebuie să fie înţeles în cadrul real
în care el se va produce, în lips a unui acord litigios” şi că „pentru a aprecia
dacă un contract… trebuie să fie interzis având în vedere obiectul său sau
efectul său, se poate lua în considerare, în special, natura şi cantitatea limitată
sau nu a produselor care fac obiectul acordului, poz iţia şi importanţa… pe piaţă
a produselor avute în vedere, caracterul iz olat din acordul litigios sau,
dimpotrivă, locul acestuia în ansamblul acordurilor”.
Referitor la situaţia de concurenţă eficace sau practicabilă conduce la o
analiză in concreto a impactului fiecărei înţelegeri luate în cons iderare.
Obiectivul unei concurenţe practicabile în funcţie de context şi corolarul
său este aprecierea în concreto a înţelegerilor, conduce, la unele consec inţe. În
primul rând, şi chiar dacă aceasta pare abstract, dreptul concurenţial ia în
considerare, vis-à-vis de restricţia observabilă, restricţia de concurenţă
„potenţială”, adică posibilă şi nu ipotetică 4 0 . În al doilea rând, obiectivul unei
concurenţe practicabile conduce, totuşi, la a nu se interesa decât de singurele
înţelegeri care au – dacă este cazul în mod potenţial – un efect perceptabil sau
„sensibil” privind situaţia concurenţei care trebuie să prevaleze. În al treilea
rând, criteriul este situaţia concurenţei practicabile pe o piaţă: aceasta trebuie
să conducă la a lua în considerare atât restricţiile de concurenţă „internă” (între
participanţii la înţelegere), cât şi restricţiile externe (în ceea ce priveşte terţii).
În al patrulea rând, atingerea adus ă concurenţei trebuie să fie apreciată nu în
considerare cu natura dintr-un acord sau dintr-o practică, ci în contextul său.
1.2.4. Restricţia poate fi actuală sau potenţială.
Dreptul concurenţial nu poate sancţiona decât atunci când „răul este
făcut”, adică atunci când restricţia de concurenţă este verificabilă pe piaţă.
Conduitele care nu au, încă, o consecinţă perceptibilă pot, totuşi, să fie
„susceptibile” de restrângere a concurenţei. Anum ite acorduri, de exemplu,
creează prin ele însele un context care reclamă o modificare a conduitei

39
- CJCE, Volk c/Vervaecke, af.5/1969, Rec.I, pag.295-302.
40
- A.Fuerea, op.cit., pag.254.
agenţilor economici. Din acest punct de vedere, nu există o preocupare de a
pune afectiv în practică clauzele litigioase. Trebuie, de asemenea, să existe
obiecţii ipotetice. Este necesar ca prezenţa anumitor clauze să dea unele
probabile restricţii de concurenţă. Şi această probabilitate trebuie să fie
apreciată in concreto, în lumina situaţiei care apare pe piaţa considerată şi a
noţiunii de concurenţă practicabilă. Potenţialul anticoncurenţial nemanifestat
(încă) trebuie deosebit însă de eventualitatea producerii unor consecinţe pentru
concurenţă. Astfel, vor putea fi sancţionate acele acorduri care fac probabilă
distorsionarea concurenţei în viitor, chiar dacă nu au fost puse efectiv în
executare, probabilitate în a cărei apreciere un rol important îl are criteriile
concurenţei practicabile. După cum, vor putea fi reprimate acele antante al
căror potenţial anticoncurenţial rezultă din structura pieţei, aflată, de pildă, în
oligopol concentrat 4 1 .
1.2.5. Atingerea adusă concurenţei trebuie să fie semnificativă.
Antantele nu sunt sancţionate decât dacă afectarea concurenţei
provocată de acestea atinge un anum it „prag de sensibilitate”. Această cerinţă
se poate înţelege dacă se are în vedere că dreptul concurenţial trebuie să
protejeze, în primul rând, piaţa şi apoi să remedieze prejudic iile suferite de
către victimele practicilor anticonc urenţiale 4 2 . Acest princ ipiu a fost consacrat în
Comunicarea Com isiei cunoscută sub denumirea „de minimis” 4 3 , publicată la
27 martie 1970, modificată ulterior de mai multe ori şi aplicabilă în prezent în
forma adoptată în 2001 4 4 .
Noua redactare nu oferă mai mult decât pragurile în procente ale pieţei,
ceea ce permite marilor întreprinderi să beneficieze de această comunicare,
dacă comportamentele lor afectează puţin concurenţa. Astfel, pragurile sunt
stabilite la 10% pentru acordurile încheiate între întreprindere care sunt
concurenţi actuali sau potenţiali şi de 15% pentru acordurile încheiate între
întreprinderi care nu sunt în concurenţă, nici actuală, nic i potenţială. Se
exclude însă, în principiu, orice acţiune a Com isiei împotriva înţelegerilor la
care nu participă decât I.M.M.-uri, în sensul Recomandării din 3 aprilie 1996. În
orice caz, Comisia îşi rezervă în orice circumstanţă posibilitatea de a interveni.
41
- De schimburile de informaţii prevăzute în înţelegere profită intervenienţii, dar se adaugă o barieră la intrarea de
noi întreprinderi pe piaţa T.P.I., John Deere, c./Com., 27 octombrie 1994, Cauza T. 35-92, Rec.II, pag.961
42
- A. Fuerea, op.cit., pag.255.
43
- Prescurtarea adagiului latin „De minimis non curat praetor” (pretorul nu se ocupă de lucrurile neînsemnate).
44
- Comunicarea 2001/C/368, JOCE, C.368/13, 22 decembrie 2001.
Mai mult această comunicare nu leagă jur isdicţiile, în special cele comunitare,
care să poată aprecia diferit exigenţele rezonabile de sensibilitate.
Şi în legea română identifică reglementări „de minimis” asemănătoare
celor din dreptul comunitar. Astfel, art.8 din Legea nr.21/1996 prevede că
dispoziţiile art.5 şi art.6 nu se aplică agenţilor economic i a căror cifră de afaceri
nu depăşeşte plafonul stabilit şi a căror cotă de piaţă nu depăşeşte mai mult de
5% din piaţa respectivă. Specificul viziunii româneşti constă în faptul că cele
două condiţii – a puterii de piaţă şi a cifrei de afaceri – trebuie îndeplinite
cumulativ.
Aceste pragur i valorice sunt însă inoperante în cazul actelor
anticoncurenţiale prohibite „per se”: acordurile priv ind impunerea preţurilor sau
tarifelor, înţelegerile de partajare a pieţelor şi trucarea lic itaţiilor.
Sunt însă şi situaţii când, deşi se încadrează sub pragul „de minimis” şi
deci sunt prezumate ca fiind lipsite de impact anticoncurenţial major, totuşi
există antante care trebuie apreciate fiecare în parte pentru a se putea
determina gradul de afectare al concurenţei. Este aşa-numita „teorie a
efectului cumulativ”. Aprecierea acordului „in concreto” este cea care dă
răspunsul şi oferă soluţia determinăr ii atingerii aduse concurenţei, fiecare acord
sau practică fiind privită în interconexarea sa cu conduitele concurenţiale ale
celorlalţi intervenienţi pe piaţă. Dacă, de pildă, contractul suspectat, având în
sine doar o importanţă minoră, se integrează ca o pies ă de „puzz le”, mică, dar
indispensabilă, într-un ansamblu care osific ă piaţa 4 5 , făcând imposibilă sau
dificilă pătrunderea pe piaţă a unor noi întreprinderi, atunci trebuie privit ca
restrictiv de concurenţă şi tratat ca atare 4 6 .
Şi Consiliul Concurenţei a aplicat princ ipiul enunţat mai sus în Cazul
REBU, când a statuat că un contract de exclus ivitate dintre Cons iliul General al
Municipiului Bucureşti şi S.C. Rebu S.A., având ca obiect salubrizarea
Bucureştiului, a fost încheiat „pentru o perioadă nejustificat de mare, ceea
ce a împiedicat şi va împiedica reglarea pieţei de către concurenţă”. În
această afacere, criteriul de determinare a pragului de sensibilitate a fost unul

45
- E.Mihai, Concurenţa economică…, pag.81
46
- Hotărârea Brasseries de Haecht din 12 decembrie 1967, pronunţată în cauza 23-67, Rec.I, pag.526.
temporal: durata exclusivităţii (treizeci de ani) a fost cons iderată intolerabilă în
raport de necesitatea menţinerii caracterului concurenţial al pieţei în cauză 4 7 .
1.2.6. Atingerea adusă concurenţei poate fi “internă” sau “externă”.
Aplicarea in concreto, în funcţie de contextul, poziţia şi importanţa
părţilor pe piaţă sunt, în acest caz dec isive. Mai întâi, o înţelegere poate să
conducă la o restricţie a libertăţii între membrii săi, adică o restricţie internă.
Ea poate fi condamnată pentru aceasta. Pierderea de autonomie a
întreprinderilor vizate pe piaţă este o restricţie a concurenţei practicabile pe
piaţa considerată. Acesta este cazul înţelegerilor orizontale (cartelurile de
producători, în special) încheiate între întreprinderi care sunt în concurenţă,
adică aflate la acelaşi nivel al pieţei.
Foarte rar se întâmplă ca o înţelegere să nu afecteze situaţia terţilor. Se
poate estima că multe restricţii interne au efecte externe, care limitează
alegerile sau libertatea terţilor, afectându-le acţiunea pe piaţă până la
48
excludere. Constituirea reţelelor orizontale nu este rară. Ele pot fi constituite
pentru a administra un serviciu indispensabil exercitării unei activităţi. Uneori,
au tendinţa de a exclude sau de a refuza aderarea la anumite prinderi terţe.
Accesul direct sau indirect trebuie să fie lăsat tuturor operatorilor dintr-un
sector, chiar atunci când reţeaua exploatează un asemenea servic iu esenţial.
Aici găsim o aplicare a ideii de a facilita, atunc i când poate fi aplicată în
materia antantelor dacă serviciul sau produsul în cauză nu poate fi înlocuit,
nereproductibil, cu excepţia unui cost prohibitiv sau într-un termen rezonabil şi
dacă nu există alternativă viabilă pentru concurenţi.
Dreptul intern al concurenţei în demersul său de restabilire a funcţiilor
fireşti ale pieţei are o dublă finalitate, vizând înlăturarea, în mod legal, atât a
efectelor interne, cât şi a celor externe ale practicilor anticoncurenţiale. 4 9
Astfel, în afacerea Ministerului Sănătăţii – Colegiul Farmaciştilor din România 5 0

47
– Cons.Concurenţei, dec.nr.64 din 23 iulie 1998, CGMB-REBU. În cauză, CGMB a înfiinţat, în scopul asigurării
serviciului de salubrizare publică în Municipiul Bucureşti, împreună cu grupul german RWE Entsorgung AG;
societatea REBU S.A., cu o participare de 50% fiecare. Societăţii nou înfiinţate i-a fost acordată exclusivitatea pe o
perioadă de 30 de ani pe piaţa serviciilor de salubrizare publică bucureşteană, aceasta devenind, de fapt, unicul
prestator. Consiliul Concurenţei a decis că, prin hotărârea CGMB de înfiinţare a SC REBU SA şi prin „Contractul de
prestări de servicii” încheiat de CGMB cu SC REBU SA au fost încălcate dispoziţiile art.9, privind cazurile de
imiztiune a puterii publice în jocul concurenţei şi ale art.5, alin.1, lit.g, ceea ce a condus la înlocuirea concurenţei cu
„un proces de reglementare administrativă”, deci la eliminarea concurenţilor de pe piaţă.
48
A. Fuerea, op. cit., pag. 258;
49
E. Mihai, op. cit., pag. 83;
50
Consiliul Concurenţei, 13 decembrie 2000, CFR-MS, decizia nr. 544, Rap. 2000, pag. 125-129
Consiliul Concurenţei a sancţionat asociaţia profesională a farmaciştilor pentru
obstrucţionarea accesului unor noi agenţi economici pe piaţa distribuţiei de
medicamente, dar a dispus şi modificarea ordinului ministerului sănătăţii, care
aveau drept consecinţă limitarea concurenţei interne, între membrii asociaţiei,
prin stabilirea unor adaosuri comerciale minime ori prin impunerea unui
program rigid de asigurare a performanţei serviciului farmaceutic în zilele de
repaus săptămânal şi în sărbătorile legale.
Se poate ajunge la situaţia ca terţii să fie afectaţi atunci când o
înţelegere nu antrenează nici o restricţie de concurenţă între părţi, pentru că
acestea nu sunt concurente între ele, fiind plasate în stadii diferite ale
procesului econom ic. Acesta este cazul reţelelor de distribuţie, compuse din
mai multe înţelegeri, adesea bilaterale (contracte de distribuţii) care leagă
fabricantul (sau liderul reţelei) de fiecare distribuitor. Asemenea reţele pot
conduce la importante rigidităţi pe piaţă, până la a se ajunge chiar la
excluderea anumitor concurenţi fie ei liderului pieţei, fie ai distribuitorilor săi.
Condamnarea restricţiei de concurenţă presupune a nu se ocupa de concurenţă
– inexistentă şi, deci, nesusceptibilă de a fi restrânsă – între părţi, ci numai de
situaţia pieţei. Încă din anul 1966, Curtea de Justiţie a acceptat această
interpretare finalistă a art. 81, orientată în jurul ideii de a menţine o concurenţă
practicabilă pe piaţă, care nu interzice dispoziţiile textului. Căutarea unui
avantaj nejustificat, în detrimentul terţilor şi al consumatorilor sau al
utilizatorilor, este o restricţie a concurenţei practicabile.
Acordurile verticale – în special cele de distribuţie – au, după caz, efecte
favorabile sau defavorabile asupra concurenţei. Astfel, apare o adevărată
concurenţă între reţele care este reflexul unei adevărate concurenţe inter-
brand. Se poate ajunge chiar la o concurenţă inter-brand şi intra-brand
suficientă, chiar dacă orice altă piaţă a adoptat aceeaşi formă de distribuire,
urmând ca criteriile de selecţie a distribuitorilor să fie obiective, calitative şi
nediscriminatorii. Mai mult, constituirea reţelelor poate fi un mijloc eficace
pentru întreprinderi de a profita de spaţiul pieţei interne. 5 1
1.2.7. Atingerea adusă concurentei trebuie apreciată în contextul său
real.
În evaluarea antantelor se porneşte de la concurenţa practicabilă, adică
acea concurenţă care trebuie să rezulte din structurile proprii ale fiecărei pieţe,
cea care ar caracteriza piaţa în absenţa acordului sau practicii în chestiune.
Astfel, antantele vor fi analizate cazual, pentru a se putea constata in concreto,
dacă efectele lor sunt sau nu dăunătoare.

51
În dreptul comunitar, controlul structurilor pieţei constituie obiect de reglementare al Regulamentului C.E. nr.
4064/21 decembrie 1989, modificat prin Regulamentul C.E. nr. 1310/1997, iar în Legea nr. 21/1996, al art.11-16;
În afacerile supuse spre analiză Consiliul Concurenţei a aplicat cu
rigurozitate regula expusă mai sus, realizând o delimitare extrem de restrânsă a
pieţelor relevante 5 2 .
Nu de puţine ori s-a întâmplat, pornindu-se de la o astfel de evaluare, ca
acorduri care în aparenţă sunt inofens ive să se dovedească anticoncurenţiale
sau, dimpotrivă, contracte sau practici care prezentau aparent toate
caracteristicile unor antante restrictive de concurenţă erau de natură să
influenţeze pozitiv relaţiile concurenţiale dintre întreprinderi 5 3 .
Se observă astfel, aplicarea şi adaptarea în variantă europeană a regulii
„Rule of reason” din dreptul anti-trust american, potrivit căreia organul de
supraveghere a pieţei, trebuie să realizez e un „bilanţ concurenţial”, urmând ca,
în funcţie de soldul final, antanta sau tipul de acord supus verificăr ii să fie
declarat sau nu anticoncurenţial. Dacă rezultatul verificării este unul poz itiv,
atunci se consideră că restricţiile de concurenţă generate de antantă în
chestiune sunt doar accesorii acesteia şi, dec i, permise 5 4 . Analogia cu modelul
american nu este perfectă, modelul european deosebindu-se de acesta prin
câteva elemente. Astfel, se relativizează mult bilanţul concurenţial în dreptul
european, spre deosebire de dreptul american unde este foarte riguros
efectuat. De asemenea, unele acorduri sunt considerate a fi, a priori, drept
factori de concurenţă (de exemplu, contractele de franciză, contractele de
licenţă de brevet, etc.), iar, dimpotrivă, unele clauze sunt prohibite per se,
indiferent de impactul real pe care l-ar avea asupra concurenţei, cum ar fi cele
referitoare la fixarea preţurilor şi tarifelor, participarea pieţelor, trucarea
licitaţiilor. Însă, ceea ce este spec ific modelului european este faptul că
legitimarea finală a antantelor se realizează nu prin raportare la unele criterii
ce ţin de concurenţă, ci prin realiz area unui bilanţ economic.

SECŢIUNEA II FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE


Concurenţa ce se desfăşoară la nivelul pieţei între diferiţi agenţi
econom ici nu-şi poate atinge finalitatea, şi anume aceea de a fi un motor şi un

52
- Vezi de exemplu, Cons.Conc., MI-DENTAL PARTENERS SRL, decizia nr.197 din 17 septembrie 1999,
Rap.1999, pag.111; Cons.Conc, RA. RENEL şi SC ABB Energocarpaţii SRL, decizia nr.55 din 9 iulie 1998,
Rap.1998, pag.95.
53
– Cons.Conc., SC Propast SRL Iaşi, decizia nr.10 din 13 februarie 1998, Rap.1998, pag.86-88; Cons.Conc, SC
Lukoil România SRL, decizia nr.107 din 28 octombrie 1998, Rap.1998, pag.23.
54
- De exemplu, clauzele de nonconcurenţă (CJCE, 11 iulie 1985, Remia – Nutricia, af.42/84, Rec.I, pag.2545).
factor de progres al economiei de piaţă, decât dacă se încadrează în lim itele
unei concurenţe licite, oneste.
Practicile anticoncurenţiale îi afectează în principal pe consumatori,
deoarece unul dintre principalele efecte ale acestora este creşterea preţului
produselor, acompaniată, de cele mai multe ori, de scăderea calităţii acestora.
Efectele negative ale practicilor anticonc urenţiale au condus la adoptarea
unei legislaţii bogate, atât pe plan naţional, cât şi internaţional.
Antantele sunt vizate de acea parte a legis laţiei antitrust care are ca
obiect controlul comportamentelor pe piaţă al întreprinderilor . 5 5
Cu privire la termenul de “antantă”, deş i acesta apare în Legea nr.
21/1996 privind concurenţa în art. 2 alin 2, legea totuşi nu-l defineşte. Nici
reglementările internaţionale în domeniu nu conţin o definiţie a antantei. Cu
toate acestea, termenul a fost îmbrăţişat de marea majoritate a autorilor,
precum şi de jurisprudenţă (atât cea franceză, cât şi cea comunitară), datorită
valenţelor şi conotaţiilor sale, fiind un termen de mare generalitate.
Doctrina de dreptul concurenţei 5 6 a definit antanta ca fiind orice
înţelegere intervenită între doi sau mai mulţi agenţi economici
(întreprinderi), exprimată sau nu în scris – indiferent de forma, titlul ori
natura actului sau a clauzei ce o conţine – sau tacită, explicită sau
implicită, publică sau ocultă, în scopul coordonării comportamentului
concurenţial.
La nivelul Uniunii Europene, antantele anticoncurenţiale fac obiect de
reglementare al art. 85 al Tratatului de la Roma devenit art. 81 al Tratatului de
la Amsterdam intrat în vigoare la data de 1 mai 1999. Tot la nivel comunitar, în
vederea aplicării art. 81 din Tratat, Cons iliul European a adoptat o serie de
regulamente, dintre care reţin atenţia Regulamentul 1216/99 din 10 iunie 1999 5 7
şi Regulamentul 1215/99 din 10 iunie 1999 5 8 .
În dreptul românesc, sediul materiei practic ilor anticoncurenţiale îl
constituie Legea concurenţei nr. 21/1996 publicată în Monitorul Oficial nr.
88/30.04.1996. Legea nr. 21/1996 a fost supusă unei ample modificări şi
completări dorindu-se armonizarea legislaţiei româneşti a concurenţei cu

55
E. Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag.60
56
E. Mihai, “Dreptul concurenţei”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, pag. 53
57
JOCE. L. 148, 15 iunie 1999
58
idem
legislaţia comunitară. Astfel, prin O.U.G. nr. 121/2003, publicată în Monitorul
Oficial nr. 875/10.12.2003, precum şi prin Legea nr. 184/24.05.2004, legea
concurenţei a desăvârşit asimilarea legislaţiei comunitare, la realizarea acestui
obiectiv participând şi legislaţia secundară adoptată de Consiliul Concurenţei în
exercitarea atribuţiilor sale de adm inistrare şi aplicare a legii. Amintim aici, spre
exemplificare, Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi art. 6 din
Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modific ările şi completările ulterioare, privind
practicile anticoncurenţiale (Monitorul Oficial nr. 430 din 13.05.2004),
Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin 2 din Legea concurenţei nr. 21/1996,
în cazul înţelegerilor verticale (Monitorul Oficial nr. 374/29.04.2004),
Regulamentul privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de
către Consiliul Concurenţei (Monitorul Oficial nr. 430/13.05.2004), Instrucţiunile
privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de
cooperare pe orizontală (Monitorul Oficial nr. 437/17.05.2004), etc.
Ca şi art. 81 al Tratatului de la Roma, art. 5 al Legii 21/1996 instituie
principiul interzicerii antantelor restrictive de concurenţă. Astfel, sunt prohibite
orice înţelegeri “exprese sau tacite între agenţii economici sau asoc iaţii de
agenţi economici şi orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economic i sau
practici concertate între aceştia, care au ca obiect sau pot avea ca efect
restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească
sau pe o parte a acesteia”.
Din modalitatea de reglementare, rezultă că atât legiuitorul roman, cât şi
cel comunitar a căutat să cuprindă în sfera lor de aplic are orice asemenea acte
care constituie bariere ori restricţii în exercitarea normală a comerţului,
acoper ind astfel întreaga gamă de acorduri şi infra-acorduri coluz ive 5 9 de
natură să afecteze libera competiţie a agenţilor economic i.
Astfel, putem distinge trei moduri de exprimare a antantelor:
A. Înţelegerile (acordurile) anticoncurenţiale;
B. Deciziile asociaţiilor de agenţi economici;
C. Practicile concertate.
2.1. ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE
Termenul “înţelegere” are o sferă de cuprindere foarte largă, putând să
îmbrace forme dintre cele mai diferite, ducând în primul rând cu gândul la o

59
A. Fuerea, “Drept comunitar al afacerilor”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, pag. 238
convenţie, un contract (de exemplu, franciz ă, distribuţie selectivă, concesiune,
etc.), dar la fel de uşor se poate concretiza într-o clauză anticoncurenţială
cuprinsă într-un anumit contract.
Dar înţelegerile pot fi nu numai scrise, dar şi verbale. De asemenea,
indiferent este şi titlul actului sau natura acestuia, putând fi, de exemplu,
caracterizate drept anticoncurenţiale, statutele de societate, pactele
acţionar ilor.
Specificul şi complexitatea relaţiilor dintre comercianţi au demonstrat că
pot fi caracterizate drept “înţelegeri anticoncurenţiale” chiar şi unele acte
unilaterale care, datorită formei sale, se concretizează într-un “acord”. Acesta
poate fi cazul scrisorilor circulare sau facturilor expediate de capul unei reţele
distribuitorilor săi. Cel mai adesea, dis poziţiile cuprinse în aceste documente
sunt acceptate în mod tacit de către destinatarii lor. Astfel, poate fi amintită aici
circulara adresată de Ford Germania distribuitorilor săi, anunţând că mai
acceptă comenzi pentru vehicule cu conduc ere pe dreapta (pentru Marea
60
Britanie).
Mai mult decât atât, înţelegeri antic oncurenţiale pot fi realizate şi prin
intermediul aşa-numitelor “gentelman’s agreement”. Este un gen distinct de
manifestări de voinţă, care sunt luate în considerare pe plan juridic în scopul de
a le reprima efectele potenţial anticoncurenţiale.
Astfel, reglementările de dreptul concurenţei conferă posibilitatea
prohibiţiei conivenţei anticoncurenţiale disimulate sub forma unor simple
promisiuni, declaraţii de intenţii, angajamente morale. Chiar şi comportamentele
ce continuă o înţelegere sau un acord după ce acestea din urmă au fost
abrogate sunt interzise şi constituie antante anticoncurenţiale. Astfel, pentru a
intra în sfera de incidenţă a reglementărilor prohibitiv e este suficient ca părţile
să se considere obligate, chiar dacă actul respective nu are, din punctul de
vedere al dreptului civil, efectul constrângător al regulii “pacta sunt servanda” 6 1 .
Legiutorul român a înţeles să reglementeze expres acest aspect menţionând, în
art. 54 din Legea 21. 21/1996, că sunt sancţionate cu nulitatea absolută orice
tip de “angajamente, convenţii sau clauze contractuale” care fac referire la vreo
practică anticoncurenţială prohibită în art. 5 din lege.

60
C.J.C.E., “Ford A.G.”, 17.09.1985, cauza 25 şi 26-84: Rec. 2725 apud A. Furea, op. cit., pag. 239
61
Cauza nr. 234/83, S.A. Binon and C-ie c. S.A., Agence et Messageries de la Presse, în ECR 1985, 2015 citată de
O. Manolache în “Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, ed. All Educational, Bucureşti, 1977, pag. 13
2.2. DECIZIILE LUATE DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI
Cea de-a doua categorie de acorduri anticoncurenţiale este reprezentată
de “deciziile asociaţiilor de întreprinderi ”. Iniţial legea română prin art. 36
alin 1 din legea nr. 15/1990, ca şi art. 5 al legii nr. 21/1996 (în forma sa
iniţială), declara ca fiind prohibite “deciz iile de asociere” preluând şi traducând
de o manieră nefericită textul comunitar. Doctrina 6 2 a criticat la momentul
respectiv formularea legiuitorului român, iar acest lucru a condus, în final, la
modificarea textului art. 5, în sensul de a fi interzise “dec iziile asociaţiilor de
întreprinderi”.
Până la modificarea efectivă a textului art. 5, Consiliul Concurenţei în
decizia nr. 544/13.12.2000, a interpretat în acest sens dis poziţia legală, cu
privire la Colegiul Farmaciştilor din România (asociaţie de agenţi economici),
considerând că decizia constând în adoptarea unor “ Criterii pentru
acreditarea în vederea furnizării de servicii farmaceutice în tratamentul
ambulatoriu în Sistemul Asigurărilor Sociale de Sănătate”, reprezenta o
antantă “rea”, deoarece prin condiţiile pe care le impunea împiedica accesul pe
piaţă al unor noi agenţi economic i, precum şi exercitarea liberă a concurenţei
de către aceştia.
Deciziile se disting de actul iniţial prin care a luat fiinţă gruparea
respectivă. Acesta poate fi, eventual, analizat ca un acord monopolist, în sensul
primei forme de antante analizate, dar în nic i un caz nu poate fi prohibit în
această formă.
Deciziile interzise în această formă de manifestare a antantelor sunt acte
de voinţă colectivă, fiind indiferent dacă entitatea căreia îi aparţine şi
adresează este sau nu un subiect de drept de sine stătător, putând cuprinde
atât persoane juridice, cât şi întreprinzători indiv iduali.
Raţiunea care a stat la baza reprimării unor asemenea dec izii a fost dată
de amploarea fenomenului mai ales la nivel internaţional, unde îşi desfăşoară
activitatea numeroase regrupări asociative cu o influenţă covârşitoare în
sectorul lor de activitate, printre care menţionăm: Lloids, IATA, Eurov ision.

62
În acest sens, vezi O. Căpăţână, “Dreptul concurenţei comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag. 43-44,
E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 88. În
sens contrar, vezi C. Butacu, “Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista Profil:
Concurenţa, nr. 2/1998, pag. 23
Deciziile susceptibile de a fi reprimate pe această cale sunt cele adoptate
în cursul desfăşurării activităţii grupării, putând îmbrăca forme diferite, cum ar
fi: directive, reglementări interioare, circulare şi alte asemenea acte de voinţă
colectivă, pe care agenţii economici aderenţi le aplică efectiv, conformându-se
dispoziţiei de la centru.
2.3. PRACTICILE CONCERTATE
Cea de-a treia formă a antantelor ilic ite este reprezentată de “practic ile
concertate”, termen preluat de legis laţia noastră “ tale quale” din cuprinsul art.
85 par. 1 al Trataului de la Roma din 1957, figurând în termeni identic i în art. 64
pct. 1 din Acordul de asociere European încheiat la Bruxelles de România la 1
februarie 1993, art. 34 al Acordului interimar privind comerţul încheiat de
România şi C.E.E. şi C.E.C.O. tot la Bruxelles la data de 01 februarie 1993 şi în
art. 18 pct. 1 al Acordului încheiat de România cu A.E.L.S.
Noţiunea de “practici concertate” îşi are originea în dreptul anti-trust
American, sub denum irea de “conspirac y” regăsindu-se în secţiunea I a
Sherman Act, ulterior generalizându-se denumirea de “concerted actions”.
Incriminarea acestei modalităţi a antantelor pare impos ibilă din punctul
de vedere al rigorii dreptului clas ic, însă se mulează perfect pe realităţile pieţei
concurenţiale, dând posibilitatea organelor de supraveghere a pieţei să
intervină şi să asigure poliţia pieţei chiar şi în situaţia când nu se poate proba
un acord formal.
Se creează astfel o serie de prezumţii care uşurează probaţiunea, fiind
suficient să se dovedească un comportament coluziv şi efectele acestuia pe
piaţă pentru ca agenţii econom ici ce au luat parte la acesta să poată fi
sancţionaţi. Astfel, pot fi sancţionate chiar şi antantele “larvare” , complet
neformalizate a căror dovadă era aproape imposibilă. De referinţă în această
materie este aşa-numita afacere a “polipropilenei”, când, întreprinder ile din
acest sector de activitate au organizat o serie de reuniuni prin intermediul
cărora şi-au comunicat o serie de informaţii care ţin, în mod obişnuit, de
secretul profesional (de exemplu, preţul şi volumul producţiei). Deş i, prin
intermediul acestor reuniuni nici nu s-a discutat şi nici nu s-a dec is o politică
comună, totuşi autorităţile comunitare au decis sancţionarea tuturor
participantelor. Ceea ce a motivate decizia de sancţionare a fost nu schimbul de
informaţii confidenţiale, ci materializarea acestora prin acţiunile ulterioare pe
piaţă ale întreprinderilor.
Ulterior deciziei din “afacerea polipropilenei”, Com isia Europeană a
statuat că, pentru a putea fi sancţionat un astfel de comportament este suficient
ca părţile, chiar dacă nu au convenit anterior asupra modului de acţiune pe
piaţă, să acţioneze în mod conştient în sensul coordonării comportamentelor de
piaţă. Astfel, Comisia sancţionează nu numai agenţii care au adoptat
comportamentul anticoncurenţial, ci, mai mult, şi pe cei care, participând la
schimburile de informaţii, s-au desolidarizat de grup, însă nu au denunţat
practica anticoncurenţială.
Precizarea conţinutului noţiunii de “practică concertată” a fost realiz ată
în urma a două mari litigii din anii 1970, cunoscute ulterior ca
afacerile”Materiile colorante” şi “ Înţelegerea europeană a zahărului” sau “
Suiker Unie”.
Astfel, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat că prin
intermediul prezumţiei practicilor concertate se năştea pos ibilitatea sancţionării
acelor “forme de coordonare” dintre întreprinderi care, fără să fi ajuns la
realizarea unei convenţii propriu-zise, substituiau „riscurilor concurenţei” o
cooperare practică de natură să afecteze mediul concurenţial normal al pieţei.
Cu ocazia celei de-a doua afaceri, cea a zahărului, Curtea a exprimat principiul
central al concepţiei comunitare cu privire la concurenţă: “ orice operator
econom ic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politic ape care
înţelege să o urmeze pe piaţa comună”. “Această cerinţă de autonomie … se
opune …, în mod riguros, oricărui contact direct sau indirect între concurenţi,
având ca obiect sau ca efect fie să influenţeze conduita pe piaţă al unui
concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui asemenea concurent
comportamentul pe care a decis sau pe care are în vedere să-l urmeze el
însuşi pe piaţă”.
Astfel, ceea ce este important de urmărit în concretizarea unor acţiuni
drept “practici concertate” este aspectul relative la dispar iţia sau diminuarea
incertitudinii ce caracterizează piaţa concurenţială normală, incertitudine ce
derivă din autonomia comportamentului concurenţial al actorilor de pe piaţă.
Astfel, întreprinderile cunosc sau anticipeaz ă cu uşurinţă maniera viitoare de
acţiune a aşa-zişilor “concurenţi”, aliniindu-se la aceasta.
Modalităţile prin care agenţii economici îşi fac cunoscută viitoarea
politică economică sunt dintre cele mai diverse: organizarea de întruniri
(adesea oculte), discuţii între agenţi, reprezentanţi prin telefon, fax, e-mail, etc.
De multe ori însă, autorităţile de supraveghere a pieţei au fost puse în
imposibilitatea de a proba aceste “contacte” prin intermediul cărora se
realizează schimbul de informaţii confidenţiale, însă totuş i se putea determina
un comportament sau, cel puţin, similitudini comportamentale între agenţii
econom ici de pe piaţă. Însă, trebuie făcută distincţia între comportamentul ilicit
rezultat al unei practici concertate şi comportamentul firesc, inteligent al
agenţilor economici care s-au adaptat provocărilor concurenţiale ale pieţei.
Analiza factuală, în concreto, a pieţei este singura care poate face distincţia,
iar concluzia existenţei unei practic i concertate poate fi trasă doar dacă nu
există nici o altă explicaţie logică şi credibilă pentru similitudinea
comportamentală.
În final trebuie să precizăm că cele trei forme de manifestare a antantelor ilic ite
nu se exc lude reciproc, existând chiar situaţii când acelaşi comportament
anticoncurenţial este susceptibil de mai multe calificări. Astfel, actul intern al
unei asociaţii de întreprinderi poate reprezenta, în raport cu aceasta, o dec izie
a unei asociaţii de întreprinderi în timp ce în raporturile cu o întreprindere terţă
poate constitui un acord 6 3 .
Însă distincţia este necesară, pentru că, aşa cum şi Curtea de Justiţie a
Comunităţii Europene a observat 6 4 , antanta trebuie calific ată prin raportare la
una din cele trei categorii prevăzute de art. 85 par. 1, deoarece obiectul probei
este diferit în funcţie de fiecare modalitate de exprimare.

SECŢIUNEA III EXEMPLE DE ANTANTE PREVĂZUTE DE ART.5 ALIN.1 DIN


LEGE
3.1. Caracterul enumerării.
Din modalitatea de formulare a art.5 din Legea nr.21/1996, şi anume
aceea că prohibiţia vizează „în special” seria de şapte acorduri cu caracter
concurenţial enumerate în continuare, la lit. a – g, rezultă, fără putinţă de
tăgadă că enumerarea legală are doar caracter exemplificativ, aceste exemple
nefiind singurele posibile, ci doar cele mai des întâlnite. Legiuitorul român a

63
Pentru exemple, vezi E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2004, pag. 93
64
J. Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Blaise, L. Idot, “Droit europeen des affaires”, tome 1-2, 5-e, Ed. PUF 1999, pag.
264-265 citat de E. Mihai, op. cit. pag. 93
preluat aceste exemple din formularea art.81 al Tratatului de la Roma şi a art.7
din Ordonanţa franceză nr.86-1243 din 1 decembrie 1986 cu câteva adăugări.
3.2. Fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de
vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum
şi a oricăror alte condiţii comerciale (art.5 alin.1 lit.a).
Cu uşurinţă se observă că formularea textului legal conţine două ipoteze:
a) – fixarea preţurilor direct sau indirect;
b) – fixarea oricăror alte condiţii comerciale.
Referitor la prima ipoteză, interdicţia fixată de legiuitor este absolută în
dreptul intern al concurenţei, funcţionând „per se”, întrucât principiul
fundamental al economiei de piaţă este cel potrivit căruia (art.4 alin.1 din Legea
nr.21/1996) „preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se
determină în mod liber prin concurenţă pe baza cererii şi a ofertei”.
Deşi, „illo tempore” a fost recunosc ut caracterul novator al
reglementării, totuşi stângăcia legiuitorului şi-a spus cuvântul, atunci când, în
mod superflu, a introdus în textul legal şi referirea la tarife (deşi acestea nu
sunt altceva decât preţurile servic iilor) sau la rabaturi şi adaosur i (acestea
contribuind şi ele, ce-i drept însă, indirect, la formarea tot a preţurilor).
Redundant este şi folosirea de către legiuitor a termenului de concertat
(deoarece, oricum o antantă implică prin ea însăşi doi sau mai mulţi agenţi
econom ici care acţionează cu intenţii).
Aşadar, formarea liberă a preţurilor produselor, lucrărilor sau serviciilor
este de esenţa liberei concurenţe, orice ingerinţă nejustific ată şi nepermisă, în
acest mecanism, fiind calificată drept o practică anticonc urenţială interzisă 6 5 .
Modalitatea de fixare concertată a preţurilor poate fi directă, adic ă
nemijlocită, iar cea indirectă, „se realizează prin fixarea altor elemente” care
concură la formarea lor (marje, rabaturi etc) ori prin impunerea de diverse
constrângeri, care conduc la acelaş i rezultat 6 6 .
Astfel de înţelegeri se realizeaz ă, de regulă, între cel puţin doi agenţi
econom ici aflaţi pe aceeaşi piaţă şi în aceeaş i poziţie caracteristic acordurilor
orizontale.

65
Vezi, C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei
nr.21/1996, în Revista „Profil: Concurenţă”, Editor Consiliul Concurenţei, nr.1/1999, anul II, pag.4.
66
E. Mihai, Concurenţa comercială, pag.95.
De exemplu, concludentă cu privire la acordurile orizontale de fixare a
preţurilor este afacerea Zinc Produc er Group, unde s-a reţinut că preţul acestui
metal neferos este stabilit zilnic prin joc ul cererii şi al ofertei, la Bursa
metalelor de la Londra, preţ care era înţeles ca preţ de produc ător. Un astfel de
mecanism de fixare a preţului zinc ului era de natură să creeze o anum ită
incertitudine cu privire la cuantumul şi valoarea tranzacţiilor, pe termen lung. În
scopul elim inării unei astfel de inc ertitudini (care însă intra în mecanismul
normal al jocului pieţei relevante) marile companii implicate (minele şi
turnătoriile) membre ale aceluiaşi mare grup (Zinc Producer Group),, au decis,
în mod concertat să fixeze, în afara mecanismului concurenţial, un preţ la
producătorul comun, preţ pe care l-au substituit cursului de referinţă al bursei
specializate în cauză. În consecinţă, în urma investigaţiei efectuate de Comis ia
Europeană a constat şi reţinut ilic itatea unui asemenea acord de fixare
concertată a preţurilor.
Tot în categoria antantelor orizontale de fixare a preţurilor pot fi incluse
şi schimburile de informaţii asupra preţurilor, precum acordul încheiat între
principalii producători de alum iniu 6 7 sau cel între principalii producători de
oleină 6 8 .
Cât priveşte cea de-a doua componentă a acordurilor condamnabile pe
care le analizăm, şi anume, impunerea partenerilor contractuali a unor condiţii
comerciale neconforme cerinţelor liberei concurenţe, este de reţinut că ceea ce
legiuitorul a intenţionat să interzică şi să sancţioneze „este impunerea unor
elemente contractuale (preţ şi orice alte clauz e cu ignorarea, chiar sfidarea,
legilor pieţei, a fluctuaţiilor generate inerent de jocul cererii şi al ofertei,
precum şi cu atingerea libertăţii contractuale a părţilor, atât în raporturile dintre
ele, cât şi raporturile fiecăreia cu terţii). 6 9

3.3. Limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării


tehnologice ori investiţiilor (art.5 alin.1 lit.b).
Prin „limitarea sau controlul producţiei” trebuie să înţelegem reducerea
sau dirijarea voluntară a volumului fizic de marfă într-o perioadă de timp, de
către agenţii econom ici implicaţi într-o antantă.
67
Com., 15 iulie 1975 IFTRA – Aluminium, JOCE, L. 228 din 29 august 1945
68
Com., 2 decembrie 1986, Fatty Acids, JOCE, L. 3 din 6 ianuarie 1987
69
E.Mihai, Conc.ec. …, pag.99
„Limitarea sau controlul distribuţiei” înseamnă reducerea sau
orientarea repartiţiei volumului de marfă către partenerii comerciali ai
participanţilor la realizarea practicii anticoncurenţiale.
Lim itarea sau controlul dezvoltării tehnologice se traduce prin dirijarea
sau orientarea eforturilor umane şi materiale destinate introduc erii unor metode
de producţie mai performante. În fine, prin expresia „limitarea sau controlul
investiţiilor” se înţelege reducerea sau dirijarea modului de plas are a
fondurilor, în funcţie de interesele membrilor antantei.
Prin intermediul acestui tip de acorduri anticoncurenţiale este afectată, în
principal, „concurenţa internă”, între membrii grupului, dar poate afecta şi pe
terţii concurenţi şi nu în ultimul rând, pe consumatori. Astfel de acorduri au în
vedere stabilirea de cote de producţie, distribuţie, limite ale dezvoltării
tehnologice ori a investiţiilor, între agenţii economic i care le încheie 7 0 .
Destul de frecvente în perioadele de criză, antantele de restrângere a
producţiei, au drept scop „reducerea supracapacităţilor pe care jocul liber al
forţelor pieţei nu reuşeşte să le regleze” 7 1 . Din acest motiv, antantele „de
criză” sau „defensive” se bucură în consecinţă, de o relativă bunăv oinţă din
partea organelor comunitare 7 2 , însă fără a fi iertate clauzele restrictive de
concurenţă şi condiţionat de respectarea riguroasă de exceptare indiv iduală.
Un exemplu de acord condamnabil constând în limitarea şi controlul
serviciilor, oferite consumatorilor este cazul investigat de Consiliul Conc urenţei
privind actul (acordul) încheiat între „Tarom” SA şi „DAC AIR” SA, act numit:
„Raportul de analiză a rutelor aeriene regionale” şi care „privea rutele şi
onorariile operate de cele două companii, în scopul evitării dublei operări pe
anumite rute şi al coordonării onorariilor pentru un tranzit normal la bucureşti”.
Acordul încheiat între cele două societăţi de servicii de transport aerian şi care
a fost condamnat în actul citat a fost calificat de către Cons iliul Concurenţei un
acord interzis de limitare şi de control al serviciilor spec ifice oferite clienţilor pe
rutele respective” 7 3 .

70
Un exemplu celebru în acest sens este dat de afacerea chininei, când părţile au încheiat un gentelmen,s
agreement, având ca obiect împărţirea pieţelor, iar printr-un act suplimentar s-au repartizat membrilor înţelegerii cote
la export şi s-au fixat preţurile.
71
E. Mihai, Dr.concurenţei … , pag.80.
72
Com., Fibres synthetiques, JOCE, L.131, 2 august 1984; Com. Stichting bakseen, JOCE, L.131, 26 mai 1994.
73
Cons.Conc., Tarom – DAC AIR, dec. Nr.4 din 15 ianuarie 1999, Raport 1999, pag. 97-99.
3.4. Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare,
pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii sau pe alte criterii
(art.5 lit.c).
Potrivit doctrinei 7 4 , acest tip de acord anticoncurenţial se poate încheia şi
realiza numai cu intenţie directă. În explic itarea elementelor care intră în
structura unui astfel de acord, autorii citaţi arată că „prin piaţa de desfacere se
înţelege spaţiul geografic în care are loc distribuirea unor bunuri sau prestarea
unor servicii, fie categoria de consumatori actuali sau potenţiali ai acestora.
Prin sursă de aprovizionare se înţelege fie spaţiul georgafic de unde sunt
procurate anumite bunuri, fie agenţii economic i furnizori” 7 5
Astfel de acorduri condamnabile sunt considerate ca fiind foarte grave,
mai ales atunci când se concretizează în acorduri orizontale. De altfel, astfel de
acorduri orizontale, nu pot fi exceptate de interdicţia enumerată de alin.1 al
art.5, nici prin regulament şi nic i individual, indiferent de plafonul cifrei de
afaceri şi indiferent atât de cote de piaţă totală, cât şi de cea a fiecărui agent
econom ic implicat, fiind nule de drept, în mod absolut, aşa cum rezultă din
interpretarea gramaticală şi logică a prevederilor art.5 alin.2 din Legea
nr.21/1996.
În afacerea TAROM – DAC AIR, în urma investigaţiei efectuate, Consiliul
Concurenţei a constatat şi reţinut că cele două societăţi comerciale, în fapt au
încheiat şi un acord orizontal de împărţire între ele a pieţelor şi rutelor aeriene
în spaţiul geografic al Europei de est şi a celei de vest, acord interzis şi
netolerabil, potrivit art.5 alin.2 din Legea nr.21/1996.
Astfel, în zona Europei Centrale, pe piaţa Ungar iei, DAC AIR şi-a reţinut
zborurile regulate de la Timişoara şi Cluj la Budapesta, în timp ce TAROM şi-a
rezervat zborurile tradiţionale de la Buc ureşti la Budapesta; în zona Europei de
Vest, DAC AIR a operat la Munchen, în timp ce TAROM şi-a menţinut cursele
tradiţionale pentru Germania: Frankfurt, Berlin, Dusseldorf, iar pe relaţia Italia,
TAROM a acordat partenerei sale cursele charter la Trevis o şi Bologna 7 6 .

74
C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei nr.21/1996, în
Revista „Profil: Concurenţă”, anul II, nr.1/1999, pag. 5-6.
75
Idem, pag.6.
76
Cons.Conc., dec.nr.4 din 15 ianuarie 1999, Rap.1999, pag.97-99 şi Revista: Profil: Concurenţa”, nr.2/1999, pag.38-
41 – comentariu de C.Marin şi D.Georgescu.
3.5. Aplicarea în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii
inegale, la prestaţii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un
dezavantaj în poziţia concurenţială (art.5 alin.1 lit.d).
Nici acest tip de acord antic oncurenţial nu va putea fi încheiat decât cu
intenţia specială de a favoriza pe anumiţi parteneri contractuali terţi şi a-i
defavoriza pe alţii, cu consec inţa creării unui dezavantaj în poziţia
concurenţială pentru respectivii agenţi economici.
Pentru a ne afla în prezenţa unui asemenea acord condamnabil este
necesară îndeplinirea cumulativă a două condiţii speciale:
a) părţile unui astfel de acord să pună în aplicare „condiţii inegale la
prestaţii echivalente în relaţiile cu partenerii lor comerciali, care sunt
terţi faţă de această înţelegere 7 7 ;
b) crearea, în această modalitate, a unui dezavantaj concurenţial pentru
partenerii comerciali afectaţi, în comparaţie cu ceilalţi.
Prin „condiţii inegale” se înţelege stabilirea unor tratamente diferenţiate de
către agenţii econom ici participanţi la practică faţă de terţi. Termenul de
„prestaţii echivalente” înseamnă că, deşi terţii obligaţi sunt diferiţi, obligaţiile
asumate de aceştia, au aceeaşi natură. Prestaţiile echiv alente nu presupun o
identitate de mijloace de îndeplinire a acestora. Conc luzia este că, dacă
prestaţia este echivalentă pentru terţi, atunci şi condiţiile impuse trebuie să fie
egale pentru toţi 7 8 . Astfel de condiţii inegale ar putea avea în vedere aplicarea
anum itor terţi care nu sunt parte la acord a unor preţuri discriminatorii 7 9 , în
raport cu practicile aplicate altora.
3.6. Condiţionarea încheierii anumitor contracte de acceptarea de
către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici
prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu
obiectul acestor contracte (art.5 alin.1 lit.e).
Pentru ca o practică anticonc urenţială să poată fi sancţionată este
necesar să se facă dovada încălc ării libertăţii de exprimare a consimţământului
la încheierea unor astfel de contracte. Astfel de clauze se pot regăsi, adesea,
în contractele care pun în evidenţă anumite raporturi de dependenţă economică
între părţile semnatare (asemenea contracte, sunt calific ate drept „cuplate”,
77
C. Butacu, A.Mim, op.cit., pag.6.
78
Idem.
79
E. Mihai, Conc. Ec. …, pag.103.
„legate” ori „de înlănţuire” 8 0 ). Astfel de stipulaţii pot conţine contractele de
distribuţie sau cele de licenţă de brevet ori savoir-faire.
Nu doar simpla condiţionare a încheierii unui contract în care sunt
propuse a fi incluse clauze suplimentare străine de uzanţele comerciale şi de
natura contractului, poate constitui o practică anticoncurenţială interzisă, numai
încheierea efectivă a unui astfel de contract de către partea care nu l-a putut
refuza pentru că nu are alternativă la contractul propus.
Şi acest tip de practică anticoncurenţială se poate realiza numai cu
intenţia directă de a exploata starea de dependenţă economic ă şi lipsa de
alternativă a agenţilor economic i care trebuie să încheie contracte cu agenţii
econom ici care abuzează de poz iţia lor în piaţa relevantă.
3.7. Paticiparea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la
orice alte forme de concurs de oferte (art.5 alin.1 lit.f).
Prin ipoteză, o astfel de practică anticonc urenţială implică participarea la
licitaţii sau la alte forme de concurs de oferte, a cel puţin doi agenţi economic i,
cu intenţia prestabilită de a influenţa în mod fraudulos, prin formularea de
oferte nereale (fără intenţia de a-şi adjudeca rezultatul acestora), „scopul
acestora fiind să favorizeze participarea şi adjudecarea licitaţiei sau a
concursului de oferte, după caz, de către un alt ofertant” 8 1 . Chiar dacă la o
astfel de licitaţie sau la un astfel de concurs de oferte va fi depusă o singură
ofertă trucată, o astfel de situaţie va atrage calificarea unei astfel de practic i ca
fiind ilicită, indiferent dacă respectiva licitaţie sau selecţie de oferte a fost sau
nu adjudecată de persoana vizată de către părţile înţelegerii anticonc urenţiale
pe care o analizăm.
Pentru declararea drept trucată a unei lic itaţii este necesară organizarea
şi desfăşurarea ei cu stricta respectare a actului normativ care o
reglementează. În cazul în care o astfel de lic itaţie ar fi nulă absolut, sub
motivul nerespectării normelor imperative ce-i sunt aplicabile, nu poate fi
trucată. Sau, altfel spus, o licitaţie la care s-a depus cel puţin o ofertă trucată
nu va putea fi calificată ca atare, dacă aceasta va fi considerată ca nulă
absolut, însă pentru alte motive decât cel al caracterului trucat.

80
E.Mihai, Dr.concurenţei …, pag.83.
81
C. Butacu, A. Min, op. Cit., pag.7.
Practica Consiliului Concurenţei în această natură este foarte bogată,
dintre deciziile pronunţate amintind-o pe cea cu nr.66/1998, dec izie prin care s-
a reţinut că în cadrul unei anumite licitaţii organiz ate de Ministerul Apărării
Naţionale cele două firme care şi-au depus ofertele nu erau firme concurente,
ele fiind legate prin deţinere încrucişată de acţiuni, şi că acţionaseră concertat
în vederea câştigării licitaţiei de către una din ele (cealaltă având doar o ofertă
de acoperire 8 2 .
3.8. Eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau
împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de
către alţi agenţi economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la
sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare
rezonabilă (art.5 alin.1 lit.g).
Exemplul de la litera g are în vedere două ipoteze.
Prima dintre ele vizează eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi sau
împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către
agenţi economici.
Eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi are în vedere acele acte şi fapte
ale agenţilor econom ici implicaţi, în mod intenţionat, în practica
anticoncurenţială incriminată de art.5 alin.1 lit.g, care fie au ca obiect, fie ca
rezultat, înlăturarea de pe piaţa relevantă a agenţilor economic i concurenţi, fără
deosebire de mijloacele pe care le utilizează pentru atingerea unui astfel de
scop.
Lim itarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţie)
accesului pe piaţă are în vedere ipoteza în care, pe o anumită piaţă relevantă
pentru un anumit produs sau servic iu, nu orice fel de agent economic poate să
intre sau chiar situaţia în care nici un alt agent economic nu poate intra ca
urmare a barierelor impuse de către agenţii econom ici participanţi la această
practică anticoncurenţială 8 3 .
Lim itarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţie)
libertăţii exercitării concurenţei este o consec inţă 8 4 a acelei conduite a agenţilor
econom ici participanţi la practic a anticoncurenţială în urma căreia concurenţii

82
Cons. Conc., ROLAND SA – PHEONIX SA, Rap.1998, pag.20. În acelaşi sens, Cons.Conc.dec.nr.21 din 5 martie
1999, DUCATEX – MASTER COPY EXIM – WILHELM ROMCO, Rap.1999, pag.100-102.
83
C. Butacu, A. Min., op.cit., pag.7.
84
T. Prescure, op. Cit., pag.196.
nu îşi pot desfăşura activitatea într-un mediu concurenţial normal, deoarece
sunt anihilate, în tot sau în parte, caracteristic ile unei concurenţe sănătoase.
În activitatea Consiliului Conc urenţei astfel de practici anticonc urenţiale,
ca cele mai sus definite, datorită generalităţii ipotezelor şi a efectului lor, se
pare că au fost cel mai des invocate şi sancţionate de către această autoritate.
Astfel, spre exemplu, prin deciz ia Cons iliului Concurenţei nr.544/2000, s-a
reţinut că „ prin decizia sa, Colegiul Farmaciştilor din România a limitat şi
împiedicat accesul noilor agenţi economici pe piaţa distribuţiei de medicamente
şi libertatea exercitării concurenţei de către aceştia etc”. 8 5
Ce de-a doua, nu mai puţin gravă, modalitate de punere în practică a
unei antante de tipul celor analiz ate la acest punct, este reprezentată de
înţelegerile de a nu cumpăra sau de a nu vinde către anum iţi agenţi economic i,
fără o anumită justificare rezonabilă. Acest gen de înţelegeri condamnabile mai
sunt cunoscute de doctrina şi practica relevantă sub denum irea de „boicot
colectiv”. Refuzul colectiv de a contracta cu un anume partener este ilicit, fie că
este vorba despre refuzul de a aproviziona un client, fie că este vorba de
refuzul de a se aproviziona de la un anum it furniz or. O astfel de faptă
anticoncurenţială este prohibită, prin definiţie, chiar dacă, în fapt ea nu ar
produce nici un efect ilicit (îndreptat împotriva concurenţei). Aşadar, această
faptă este una de pericol şi nu de rezultat, ea fiind sancţionabilă, de regulă, în
orice condiţii. Cu toate acestea, o astfel de antantă nu ar fi sancţionabilă dacă
agentul ori agenţii în cauză vor putea face dovada unui motiv rezonabil care să
legitimeze refuzul de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anum iţi agenţi
econom ici.

III.VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE ORIZONTALE

SECŢIUNEA 1
A.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE
1.1. METODA – „ RULE OF REASON” ÎN VARIANTĂ EUROPEANĂ

85
Cons. Conc., M.S. – C.F.R., precit.
Practicile anticoncurenţiale au, în princ ipiu, un caracter ilic it. Cu toate
acestea, nu trebuie exclus ca anum ite efecte economice şi sociale ale acestora
să fie benefice. Aşa fiind, este necesar ca de la caz la caz, efectele fiecărei
practici să fie analizate şi evaluate ţinându-se seama şi de politica puterii
statale în domeniul în care s-au înregistrat antantele. O astfel de metodă îşi are
originea în dreptul anti-trust american – metoda bilanţului concurenţial (The
Rule of reason), putând fi definită 8 6 ca „o metodă de analiză destinată să
stabilească pentru fiecare convenţie, situată în contextul său real, un bilanţ al
efectelor anti şi pro – concurenţiale. Dacă aceasta se finalizeaz ă cu un sold
pozitiv, întrucât convenţia mai mult stimulează concurenţa, decât o
dezavantajează, secţiunea I Sherman Act nu-şi va găsi aplicarea”.
Spre deosebire de dreptul american, în dreptul comunitar european
concurenţa este concepută ca un mijloc ideal de aloc are a resurselor, această
competiţie trebuind restrânsă dacă interese majore o cer. Evaluarea practicilor
anticoncurenţiale, în sistemul comunitar al concurenţei se face printr-un bilanţ
global, în doi paşi: evaluarea impactului asupra concurenţei a unei anum ite
antante (aşa – numitul bilanţ concurenţial); antantele care, deşi restrâng
concurenţa, nu sunt declarate prin lege ca fiind neexplicabile/intolerabile, sunt
examinate din punct de vedere economic (aşa – numitul bilanţ economic). În
măsura în care în urma unei astfel de analize complexe, se va putea trage
concluzia că avantajele economice şi sociale prevalează atingerilor aduse
concurenţei, practica anticoncurenţială investigată va fi considerată valabilă şi,
deci, admisibilă.
Consacrând o astfel de posibilitate, Legea nr.21/1996 prin art.5 alin.2 a
stabilit o serie de situaţii şi condiţii de nesancţionare a antantelor care – deş i,
în principiu, prohibite – prin efectele economice şi sociale pe care le-au produs
şi-au vădit utilitatea (se pare că şi legiuitorul român a adoptat sistemul de
analiză a bilanţului global – bilanţ concurenţial şi bilanţ econom ic).
Astfel, pot fi exceptate de la interdicţia stabilită de alin.1 al art.5 acele
antante care îndeplinesc cumulativ cerinţele reglementate de literele a, d, la
care se adaugă şi una din condiţiile de la litera e, dacă:

86
E.Mihai, Conc. Ec. …, pag.108
a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru
a compensa restrângerea concurenţei provocate de respectivele înţelegeri,
decizii de asociere sau practic i concertate;
b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui
realizat de părţi la respectiva înţelegere, dec izie a asociaţiilor de agenţi
econom ici sau practică concertată;
c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea
avantajelor scontate, iar prin respectiva antantă părţilor nu li se impun
restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la
litera e;
d) respectiva antantă nu dă agenţilor economic i posibilitatea de a elimina
concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor sau serviciilor la
care se referă;
e) antanta în cauză contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la:
• ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executări de lucrări ori
prestări de servicii;
• promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea produselor şi
serviciilor;
• întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mic i şi mijloc ii pe
piaţa internă;
• practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţiale mai reduse pentru
consumatori.

1.2. ANALIZA CONDIŢIILOR


Din exam inarea dispoziţiilor alin.2 al art.5 din Legea nr.21/1996 şi
corelarea
acestora cu dispoziţiile art.81, par.1 din Tratatul de la Roma, rezultă, că pentru
a putea fi validate, antantele trebuie să îndeplinească un sumum de 4 condiţii,
dintre care 2 pozitive şi 2 negative.
1.2.1. Prima condiţie pozitivă: antanta trebuie să contribuie la
ameliorarea producţiei sau distribuţiei produselor ori la promovarea progresului
tehnic sau econom ic.
Acest obiectiv general de „progres” diferenţiaz ă metoda bilanţului
econom ic de cea a simplului bilanţ concurenţial.
a) Ameliorarea producţiei poate proveni, mai întâi, din raţionalizarea
producţiei pentru a ajunge la produse de cea mai bună calitate la cel mai
mic preţ. Transferuri de tehnologie şi, mai ales, utilizarea în Europa de
tehnologii noi, pot fi luate în considerare 8 7 . Invers, raţionalizarea
destinată să reducă producţia în perioada de criză sau în prezenţa
supracapacităţii, poate, de asemenea, să intre sub incidenţa protecţiei
legale 8 8 .
b) Ameliorarea procedeelor de distribuţie. Trebuie, de la început să fie
făcută diferenţa între avantajele subiective ale partic ipanţilor şi
obiectivitatea bilanţului concurenţial. Crearea de reţele de distribuitori
poate să nu fie restrictivă de concurenţă. Dar, ades ea, contractele sunt
complexe şi conţin clauze care le fac restrictive de concurenţă.
Raţionalizarea distribuţiei poate, de asemenea, să conducă la o mai bună
prevedere de fabricări şi de aproviz ionări 8 9 . Ea poate, totodată, să
permită distribuitorilor să consacre produse contractuale 9 0 . Este, deci,
foarte aproape de a considera interesul consumatorilor numai din punct
de vedere al progresului tehnic sau economic.
c) Progresul social.
Nici Legea nr.21/1996, dar nic i Tratatul de la Roma nu conţin referiri la
progresul social. Acesta este însă, fără îndoială, vizat în mod implic it prin
referire la progresul econom ic. Pe termen lung, acesta din urmă îl implic ă
pe celălalt. În anumite situaţii, totuşi, autorităţile comunitare au
considerat că progresul social trebuie să fie luat în considerare ca o
componentă particulară a progresului econom ic 9 1 . Menţinerea postului
este, astfel, un factor de stabilitate. Înţelegerile de criză pot, de
asemenea, să permită întreprinderilor să recurgă la o redistribuire a
personalului „în condiţii acceptabile”.
1.2.2. A doua condiţie pozitivă: antanta trebuie să rezerve utilizatorilor
o parte a profitului rezultat.

87
Com., 14 iulie 1986, Fibres opteques. Corning glass works, JOCE, L.236, 22 august 1986.
88
Com., 4 dec.1986, ENI – Montedison, JOCE, L.32, 3 febr.1990.
89
Com., 21 dec.1993, Grundig, JOCE, L.20, 25 ian.1994.
90
YSL Parfum şi Givenchy, precit.
91
A. Fuerea, op.cit., pag.284.
Avantajele produse prin înţelegere nu trebuie să fie înlăturate. Ele trebuie
să fie repercutate, cel puţin în parte, asupra consumatorilor sau utiliz atorilor
finali.
Sunt luate în considerare o mai bună calitate a servic iului 9 2 , accesul la
noile tehnologii 1 2 6 şi o menţinere a aproviz ionării pieţei în orice circumstanţe 9 4 .
Pot fi avute în vedere şi alte interese. Nu există o listă. Se poate, astfel,
menţiona protejarea sănătăţii consumatorilor sau a mediului.
Adesea, autorităţile comunitare aprec iază existenţa posibilităţii alegerilor
care sunt conferite consumatorilor sau utiliz atorilor.
Din această perspectivă, avantajele în materie de preţuri nu mai apar ca
prioritare 9 5 . Aceasta nu înseamnă că ele trec pe un plan secundar. Reţelele de
distribuitori apar, astfel, din constrângeri diverse care limitează concurenţa prin
preţuri. Dar, limitarea acestei concurenţe, pe motive economice, nu este
legitimă clauzelor al căror obiect în constituie atingerea adusă fixării libere a
preţurilor.
1.2.3. Prima condiţie negativă: restricţiile impuse întreprinderilor nu
trebuie să depăşească ceea ce este indispensabil pentru a satisface cele două
condiţii pozitive.
În această condiţie se întâlneşte o aplicare a principiului
„proporţionalităţii”.
Mai întâi, trebuie ca restricţiile să fie „necesare ”. Legătura dintre
restricţii şi progres trebuie să fie dovedită 9 6 . Însă, legătura de cauzalitate nu
este suficientă. În plus, trebuie ca restricţiile să nu exceadă ceea ce este
indispensabil pentru a atinge obiectivele de progres prevăzute de lege.
Orice cale puţin restrictivă decât cea aleasă de întreprinderi trebuie să le
fie impusă. Autorităţile de supraveghere a pieţei dispun de o vastă marfă de
manevră. Ele se angajează, adesea, în negocieri cu întreprinderile vizate
pentru a limita anumite restricţii şi a ajunge la un rezultat pe care ele îl
consideră suficient în ceea ce priveşte dispoz iţia legală.

92
Com., 11 iunie 1993, UER – Eurovision, precit., pentru semnalul TV.
126
Com., Pheonix – Atlas, precit., pentru înfiinţarea de noi servicii de telecomunicaţii.
94
Cons.Conc., doc.nr.10 din 13 febr.1998, PROPAST, Rap.1998, pag.86-88.
95
O.Căpăţână, Monopolismul …, pag.111.
96
Com., dec. Eurochcques, 19 dec.1988, JOCE, L.36, 8 febr.1989.
1.2.4. A doua condiţie negativă: întreprinderile nu trebuie să aibă
posibilitatea de a elimina concurenţa pentru o parte substanţială a produselor în
cauză.
O înţelegere poate avea drept efect eliminarea concurenţei. Acesta va fi,
adesea cazul antantelor orizontale multilaterale şi, în special, al celor care
regrupează activităţi ale principalilor intervenienţi.
Structura pieţei va fi decis ivă pentru a aprecia această condiţie. Comisia
menţionează, astfel, că, „criteriul negativ de eliminare a concurenţei este
îndeplinit atunci când o concurenţă eficace nu există pe piaţă” . Existenţa
unui duopol sau a unei puternice concentrări a ofertei, care-i implică pe membrii
înţelegerii, va fi interpretată în mod negativ. Efectul cumulativ al reţelelor
paralele nu implică eliminarea concurenţei, dacă criteriile permit intrarea
diferitelor categorii de distribuitori 9 7 .
Acest criteriu de neeliminare a concurenţei permite să se diferenţiez e
comportamentele I.M.M.-urilor sau ale întreprinderilor care doresc să se
implementeze pe piaţă, de cele ale întreprinderilor, ades ea puternice, care
domină piaţa.

1.3. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE


1.3.1. Justificarea unui regim juridic diferenţiat.
Legiuitorul român şi comunitar a ales să aplice un tratament deosebit
pentru cele două tipuri de antante – oriz ontale şi vertic ale – pornind, în primul
rând, de la deosebir ile dintre acestea, deos ebiri atât economice, cât şi
concurenţiale.
Astfel, antantele orizontale sunt acele acorduri realizate între operatorii
econom ici care acţionează la acelaşi nivel al procesului econom ic, deci între
concurenţi care-şi organizează colaborarea, fiind astfel susceptibili, în
principiu, să încorseteze concurenţa şi chiar să anihileze acţiunea firească a
mecanismelor pieţei libere, cu consec inţa diminuării sau stagnării dezvoltării
econom ice ori a afectării consumatorilor.
Dimpotrivă, acordurile verticale, care unesc verigi situate la paliere
deosebite ale procesului econom ic, au, de regulă, aptitudinea să eficientiz eze

97
A.Fuerea, op.cit., pag.286.
activitatea întreprinderilor implicate, să intensific e ritmul concurenţei, să
determine îmbunătăţirea calităţii produselor şi scăderea preţurilor acestora.
Nu trebuie însă să absolutizăm nici efectele negative ale antantelor
orizontale, dar nici efectele poz itive ale celor verticale 9 8 , întrucât, faţă de
complexitatea relaţiilor concurenţiale, realităţile pieţei, de interacţiunea forţelor
care acţionează pe piaţă, de specificul geografic, economic, social, politic, atât
antantelor orizontale, cât şi cele verticale, pot produc e atât consecinţe pozitive,
cât şi negative. Astfel, abordarea lor trebuie realizată cu prudenţă.
În realizarea acestui obiectiv, pentru întregirea cadrului general al
exceptării instituit de Legea nr.21/1996, Cons iliul Concurenţei a adoptat o
legislaţie secundară, conţinând criteriile şi modalităţile concrete de evaluare a
celor două tipuri de antante: Instrucţiunile privind aplicarea art.5 din Legea
concurenţei nr.21/1996 acordurilor de cooperare orizontală 9 9 şi Instrucţiunile
privind aplicarea art.5 din Legea concurenţei nr.21/1996 în cazul antantelor
verticale 1 0 0 .
1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE
Instrucţiunile la care ne-am referit anterior privesc însă un număr
restrâns de acorduri orizontale şi anume, acelea în privinţa cărora există o
probabilitate ridicată că determină creşterea eficienţei economice: acordurile de
cercetare-dezvoltare, de producţie, de achiziţii, de comercializare, privind
standardele şi acordurile de mediu.
Se utilizează acelaşi bilanţ global în doi timpi. Cu toate acestea, nu sunt
supuse analizei prin bilanţul global acele antante care conţin aşa-numitele
„clauze negre” (black causes”) privitoare la fixarea preţurilor, limitarea
producţiei ori împărţirea pieţelor ori a clienţilor, care sunt prohibite „per se”,
existând prezumţia absolută de afectare negativă a concurenţei.
În rest, toate celelalte antante pot face obiectul verificării prin metoda
bilanţului global. În acest scop sunt utilizate mai multe criterii, printre care, cel
mai important este cel referitor la cotele de piaţă ale celor analizate. Astfel, se
va putea determina dacă poziţia acestora pe piaţă se va menţine la acelaşi
nivel, se va consolida sau va creşte. Indicele referitor la cota de piaţă a
participanţilor la antantă nu poate fi analizat decât în contextul analizei unui alt
98
E. Mihai, Dr.conc…, pag.91.
99
Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc. nr.76 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.
100
Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc.nr.77 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.
factor, şi anume, gradul de concentrare al pieţei, care este dat de numărul şi
poziţia concurenţilor pe piaţă. Dreptul european a preluat „instrumentele”
pentru măsurarea gradului de concentrare a pieţei din dreptul american. Dintre
acestea, unul dintre cele mai folosite este indicele HHI (indicele Herdfindhal-
Hirschman) 1 0 1 . Un alt indicator este indicele de concentrare al marilor firme pe
piaţă, reprezentat de suma pătratelor cotelor de piaţă, reprezentat de suma
pătratelor cotelor de piaţă individuale ale principalilor concurenţi.
Alte elemente care pot fi luate în considerare pentru determinarea
efectului pozitiv sau negativ al antantelor orizontale sunt: fluctuaţiile în timp a
cotelor de piaţă, existenţa barierelor la intrarea sau ieş irea de pe piaţă, stadiul
de dezvoltare al pieţei (incipientă, în expansiune sau de maturitate şi stagnare),
puterea economică a partenerilor părţilor (cumpărători/furnizori), natura
produselor şi ritmul inovaţiei 1 0 2 etc.
Dacă în urma analizei efectuate potrivit regulilor de mai sus se cons ideră
că totuşi antanta prezintă risc pentru concurenţă, atunci se trece la cea de-a
doua etapă a demersului validării, şi anume, se procedeaz ă la verificarea
avantajelor economice legate de derularea operaţiunii, prin cercetarea celor 2
condiţii pozitive şi a celorlalte 2 negative prevăzute de alin.3 al art.5. Astfel,
intrarea în legalitate a antantei poate fi justificată numai de certitudinea
indispensabilităţii restrângerii de concurenţă induse de acord pentru realizarea
beneficiilor economice scontate 1 0 3 .

1.4. TIPURI DE ANTANTE ORIZONTALE ANALIZATE DE INSTRUCŢIUNI.


1.4.1. Acordurile de cercetare-dezvoltare.
Acordurile de asociere pentru efectuarea de cercetări în comun,
coroborând cunoştinţele de specialitate ale partenerilor, ca şi eforturile lor
financiare, urmăresc în principal să obţină performanţe care sunt benefice din
punct de vedere tehnic şi econom ic, astfel încât, chiar dacă prezintă caracter
monopolist, pot fi exceptate în anum ite condiţii de prohibiţii legale 1 0 4 .

101
Indicele HHI se defineşte ca suma pătratelor cotelor de piaţă ale întreprinderilor, cotele de piaţă fiind considerate
numere întregi şi nu fracţii. Cu cât valoarea HHI este mai mare, cu atât piaţa este mai concentrată. În cazul
monopolului, HHI are valoarea 10.000, iar în cazul unei pieţe concurenţiale cu un număr infinit de mici firme, HHI se
apropie de 0. În general, se consideră că un HHI sub 1000 indică o concentrare redusă, între 1000 şi 1800 indică o
concentrare medie, iar peste 1800 concentrarea este mare.
102
E.Mihai, Conc.ec…, pag.116.
103
Idem, pag.117.
104
O.Căpăţână, Monopolismul, pag.117.
Indulgenţa gardienilor pieţei faţă de acest tip de acorduri este mai mare
atunci când sunt antrenate energicele întreprinderi mici şi mijlocii. Cu toate
acestea, antantele materializate în acorduri de cercetare-dezvoltare pot afecta
concurenţa nu numai pe pieţele existente, dar poate aduce şi o atingere virtuală
concurenţei în inovaţie. Astfel, o antantă având drept obiect cercetarea-
dezvoltarea poate fi, în realitate, un veritabil cartel care urmăreşte închiderea
sau alocarea pieţelor, fixarea preţurilor sau limitarea producţiei, impunându-se
astfel analizarea ei „în concreto”, în propriul său context economic 1 0 5 .
1.4.2. Acordurile de producţie.
Acordurile de producţie sunt de mai multe tipuri:

 acorduri privind producţia în comun, prin care părţile convin să fabrice


în comun anumite produse;

 acorduri de specializare unilaterală sau reciprocă , prin care părţile


convin, unilateral sau reciproc, să sisteze fabricarea unui anum it produs
pe care să-l cumpere de la cealaltă parte 1 0 6 ;

 acorduri de subcontractare , prin care o parte, contractorul,


încredinţează celeilalte părţi, subcontractantul fabricarea unui produs.
Majoritatea antantelor de cooperare în producţie generează beneficii pentru
concurenţă şi consumatori. Însă ele pot afecta concurenţa pe piaţa relevantă a
produsului, dar şi comportamentul concurenţial al părţilor pe pieţele riverane
pieţei produsului (în amonte, în aval, în vecinătate). Atingerile aduse
concurenţei de acest tip de antante pot fi atât interne (între participanţii la
antantă), cât şi externe (faţă de terţi). Cu toate acestea, dacă părţile antantei
înregistrează în comun doar o mică parte din costurile lor totale, ca urmare a
unei înţelegeri reduse, este imposibilă producerea unor efecte anticoncurenţiale
majore.
1.4.3. Acordurile de cumpărare.
Acest tip de acorduri priveşte cumpărarea în comun de produse de către
un agent economic controlat în comun, de către o companie la care mai multe
firme deţin un număr mic de acţiuni, de către întreprinder i legate prin colaborări

105
Este cazul mai ales al antantelor de cooperare în cercetare-dezvoltare, stabilite între concurenţi, pe pieţele
produselor sau tehnologiilor existente sau pe pieţele inovării, în etape foarte apropiate de lansarea pe piaţă.
106
În cazul în care cotele de piaţă cumulate ale părţilor nu depăşesc pragul de 20%, aceste acorduri pot fi exceptate
potrivit Regulamentului de exceptare în bloc privind acordurile de specializare.
contractuale sau prin forme mai puţin străine de cooperare 1 0 7 . Acest tip de
antante are un efect benefic în ceea ce priveşte activ itatea IMM-urilor. Însă, de
cele mai multe ori, acordurile de cumpărare sunt acorduri complexe, ce
presupun atât antante pe vertic ală, cât şi pe orizontală. Astfel, în cazul acestor
acorduri se procedează mai întâi la evaluarea restricţiilor orizontale, iar dacă
acestea sunt admisibile, se trece apoi la evaluarea restricţiilor verticale 1 0 8 .
În cazul în care cumpărarea în comun nu constituie decât instrumentul
prin care se asigură naşterea şi funcţionarea unui cartel ocult cu privire la
fixarea preţurilor, plafonarea producţiei şi împărţirea pieţelor atunc i acest tip de
antantă este nociv prin natura lui. Celelalte acorduri, care nu conţin aceste
„clauze negre” pot aduce atingeri concurenţei dacă puterea de piaţă a
întreprinderilor participante este mare. Potrivit instrucţiunilor, dacă părţile
acordului au o cotă comună pe piaţa de achiziţii sau pe piaţa de vânzări sub
15%, atunci respectiva antantă este priv ită cu mai multă îngăduinţă. Nic i o cotă
mai mare de 15% nu conduc e la o prezumţie de afectare iremediabilă a
concurenţei, însă, impune un plus de exigenţă în evaluarea respectivului acord.
1.4.4. Acordurile de comercializare.
Acest tip de antante au ca obiect generic princ ipal cooperarea
întreprinderilor concurente în domeniul vânzării, distribuţiei sau promovării
produselor lor 1 0 9 . În concret însă, obiectul acestor antante se poate materializa
în: distribuţie, activitatea de service, activitatea publicitară etc.
Cele mai frecvente acorduri din această categorie sunt cele priv ind
colaborarea în distribuţie, acestea făcând obiectul de reglementare al
Regulamentului privind aplicarea art.5 alin.2 din Legea concurenţei nr.21/1996
şi a Instrucţiunilor aferente.
Instrucţiunile pe care le analizăm (pentru antantele orizontale) sunt
incidente dacă părţile implicate sunt în raporturi de concurenţă, iar acordurile
conţin clauze de comercializare reciprocă. Astfel, sunt analizate mai întâi
restricţiile orizontale presupuse de antante, iar dacă acestea se dovedesc a fi
admisibile concurenţial, atunci se verifică şi restricţiile vertic ale.

107
E. Mihai, Dr.conc., pag.95.
108
Un exemplu în acest sens îl constituie asociaţia formată de un grup de detailişti pentru cumpărarea în comun de
produse.
109
E. Mihai, Conc.ec…, pag.119.
Atingerile aduse concurenţei de acest tip de acorduri (mai ales cele ce au
ca obiect vânzarea în comun) pot conduce la restrângerea spaţiului de opţiune
pentru cumpărători şi a impunerii unor condiţii de preţ şi de calitate
dezavantajoase.
Aşa cum precizam atunci când am analizat acordurile de cumpărare, o
cotă de piaţă sub 15% a întreprinderilor implicate, indică probabilitatea întrunirii
condiţiilor art.5 alin.2 din lege, după cum o cotă mai mare decât 15% impune
tratarea acordului în cauză cu mai multă severitate, atât privitor la efectele
nocive, dar şi privitor la beneficiile econom ice. Întotdeauna însă, regula de
bază este cea a analizei cazuale, a antantei, aşa cum ea se prezintă în
contextul ei real.
1.4.5. Acordurile de standardizare.
Antantele de standardizare privesc definirea parametrilor tehnici şi
calitativi cărora trebuie să li se conformeze produsele actuale sau viitoare,
procedeele sau metodele ori metodele de producţie 1 1 0 . Instrucţiunile se ocupă
numai de fixarea standardelor în cadrul unei antante, şi nu şi de cazul, perfect
legal, al fixării standardelor de autorităţile statale sau internaţionale
competente.
Acordurile de standardizare încheiate de agenţii economici pot privi:
stabilirea condiţiilor de acces la o marcă de calitate sau a criteriilor aprobării de
către organismul de reglementare, standardizarea diferitelor clase sau
dimensiuni ale unui anumit produs etc.
Din punctul de vedere al atingerilor anticoncurenţiale ale acestui tip de
antante, menţionăm că trei sunt pieţele afectate de ele:
- piaţa produselor vizate de standarde;
- piaţa serviciilor pentru stabilirea standardelor;
- piaţa testării şi certificării standardelor.
Nu întotdeauna un acord de standardizare este nociv. Se consideră că
sunt
acceptabile aceste acorduri dacă participarea la elaborarea şi adoptarea
standardelor este necondiţionată şi transparentă, iar conformitatea cu
standardul respectiv nu este obligatorie.

110
Idem, pag.120.
În analiza acestor antante nu mai prezintă o aşa mare importanţă cota de
piaţă a participanţilor, însă, ori de câte ori este vorba de IMM-uri, se observă o
binevoinţă a gardienilor pieţei.. Concurenţa nu este afectată semnificativ nic i
atunci când standardele au o acoperire redusă pe piaţa relevantă sau privesc
caracteristici minore ale produsului.
Nocive sunt acele acorduri care utilizeaz ă standardizarea pentru a putea
obţine controlul comun asupra producţiei şi/sau inovaţiei, conduc ând astfel la
anihilarea concurenţei între partic ipanţi, la exc luderea altor competitori, la
împărţirea pieţelor sau afectarea intereselor furnizorilor şi/sau cumpărătorilor
produselor standardizate.
Analiza gardienilor pieţei are în vedere mai ales benefic iile virtuale
acestui tip de acord (dezvoltarea de noi pieţe, îmbunătăţirea condiţiilor de
furnizare) şi numai intensitatea accentuată a acestora şi probabilitatea ridicată
a producerii lor pot justifica o deciz ie de acceptare.
1.4.6. Acordurile de mediu
Acest tip de acorduri vizează, în principal, reducerea poluării sau
îndeplinirea de către părţi a anumitor obiective de mediu.
Pentru acest tip de antante piaţa relevantă este aceea pe care sunt active
părţile ca fabricanţi sau distribuitori ai produs ului care constituie poluant iar, în
cazul în care poluantul nu este un produs, piaţa relevantă este piaţa produsului
în care este încorporat poluantul. Pentru acordurile de colectare/reciclare
există şi o piaţă pertinentă secundară, a serviciilor de colectare care acoperă
potenţial produsul în cauză.
Acordurile de mediu, ades eori stimulate sau chiar impuse de autorităţile
statale sunt considerate, în principiu, benefice şi fără potenţial noc iv pentru
concurenţă. Devin însă nocive în cazul în care conţin aşa numitele „clauze
negre”. Alteori, acordurile nu urmăresc obiective ilic ite dar, prin implicaţiile lor,
nu sunt neutre pentru echilibrul concurenţial. Astfel, antantele de mediu care
acoperă segmente importante dintr-un domeniu industrial pot, cu cât puterea de
piaţă a participanţilor este mai mare, să restrângă substanţial libertatea părţilor
în a determina caracteristicile sau tehnologia de fabricaţie a produselor lor,
conferindu- le o influenţă reciprocă asupra producţiei şi vânzărilor. De
asemenea, afectat poate fi şi nivelul producţiei unor întreprinder i terţe.
Beneficiile econom ice dezirabile în cazul acordurilor de mediu cu
potenţial restrictiv de concurenţă privesc reducerea presiunii problemelor de
mediu, de aşa manieră, încât acest avantaj să aibă o pondere mai mare decât
suma costurilor generale reprezentate de diminuarea concurenţei şi a costurilor
de conformitate pentru agenţii economici operatori.

SECŢIUNEA 2
EXCEPTĂRILE DE GRUP
2.1. IMPORTANŢA EXCEPTĂRILOR DE GRUP
Prin aplicarea art.81 par.3 din Tratatul de la Roma, s-a observat că pot fi
exceptate, în condiţiile expres prevăzute, unele categorii, acorduri, deciz ii sau
practici concertate, cu titlu general, deşi ele pot să cuprindă clauz e restrictive
de concurenţă. Este mai profitabil ca acestea să fie menţinute în plan
concurenţial, decât să fie interzise, date fiind benefic iile pe care ele le aduc
progresului tehnic şi econom ic sau consumatorilor.
Având în vedere cantitatea importantă de muncă care rezultă pentru
Com isie din examenul individual al înţelegerilor, şi din caracterul, adesea
repetitiv al acestuia, Consiliul a abilitat Com isia să adopte un număr de
regulamente de scutire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai
multe ori de publicarea de către Comis ie a unei succesiuni de decizii
individuale de inaplicabilitate într-un sector dat: „experienţa Com isiei este,
astfel, prealabilă unui regulament de scutire care ţine seama de particularităţile
sectorului 1 11 .
Aşadar, aceste categorii de acorduri, dec izii şi/sau practici concertate fac
obiectul unor regulamente ale Consiliului şi Comis iei care sunt instituite „ de
plano” exceptări, singura cerinţă fiind aceea ca pieţele să-şi supună
comportamentele lor condiţiilor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,
posibilele acorduri, decizii şi practici concertate vor fi „ab initio” astfel
concepute încă să satisfacă acele cerinţe ale regulamentelor, fiind păstrată şi
confidenţialitatea 1 1 2 .
Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categorii” (block exemtion
– engl., sau par categories – fr.) sunt o cale efic ientă de aplic are a art.85 par.3

111
A. Fuerea, op.cit., pag.278.
112
O. Manolache, op.cit., pag.86.
CE, şi prin care se contribuie, totodată, la degrevarea Comis iei, care ar fi
trebuit, dacă se îndeplineau condiţiile neces are, să acorde exceptări individuale
sau atestări negative. Dacă părţile la un acord, o decizie sau o practică
concertată nu au nici o îndoială asupra încadrării acestora într-un grup (sau
într-o categor ie) dintre cele considerate ope legis ca fiind exceptate, atunc i ele
nu vor iniţia nici o procedură specifică în faţa Comis iei. Aşadar, în cazul acestor
antante nu se va impune vreo notificare către Com isie spre a se acorda
exceptarea şi desigur, nici vreo acţiune consecutivă a Comis iei 1 1 3 .
Instituirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere
caracterul de omogenitate a respectivelor categorii de antante, precum şi
unitatea lor, care, în opinia doctrinei 1 1 4 , fac pos ibilă, includerea lor, într-un grup
distinct.
În dreptul comunitar, regulamentele de exc eptări categoriale din domeniul
antantelor sunt:
- Regulamentul nr.3932/1992 cu privire la acordurile în domeniul
asigurărilor;
- Regulamentul nr.1400/2002 cu privire la acordurile de distribuţie de
automobile şi de service post vânzare 1 1 5 ;
- Regulamentul nr.240/1996 cu priv ire la aplic area art.81 par.3 al Tratatului
asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 1 6 ;
- Regulamentul nr.2658/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
117
Tratatului asupra unor acorduri de specializare ;
- Regulamentul nr.2659/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
118
Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare ;
- Regulamentul nr.2790/1999 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
119
Tratatului asupra unor acorduri şi practici concertate verticale
Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaş i sistem de

113
Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”,
nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul,
nr.7/1996, pag.3-19.
114
O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.
115
JOCE, L.203 din 1 august 2002.
116
JOCE, L.31 din 9 febr.1996.
117
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
118
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
119
JOCE, L.336 din 29 dec.1999.
exceptări categoriale menţionând atât conţinutul, cât şi forma documentelor
comunitare. Regulamentelor, Consiliul Concurenţei, în abilitatea sa legală de a
adopta o legislaţie secundară, le- a alăturat şi instrucţiuni, instrucţiuni care sunt
corespondentul românesc al comunităţilor Com isiei privitoare la modalităţile
concrete de acordare a exceptărilor.
Prin intermediul acestor reglementări sunt fixate dec i, parametrii a căror
respectare este suficientă pentru înlăturarea prohibiţiei legale, părţile nefiind
ţinute să-şi subordoneze înţelegerile acestor dispoz iţii. Dac ă un acord nu
îndeplineşte condiţiile puse printr-un regulament de scutire el nu este prin
aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizării
individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţiile regulamentului antrenează
aplicarea prezumţiei de legalitate, fără a mai fi necesară exam inarea sa din
perspectiva art.5 alin.1 din lege.
Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a
constitui un instrument sigur pentru câştigarea securităţii juridice, cât priveşte
operaţiunile de asociere între întreprinderi 1 2 0 .
Abătându-se însă de la concepţia comunitară, legislaţia româneasc ă nu
preia un element decisiv de simplificare a procedurii şi, totodată cel mai
important avantaj asigurat de dreptul comunitar: lips a de obligativitate a
notificării unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţiile pentru a fi
încadrată într-una din categoriile exceptate.
Analiza regulamentelor şi instrucţiunilor, începând chiar cu titlurile
acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,
de cele două mari tipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,
susceptibile să constituie antante anticoncurenţiale, şi anume: antantele
orizontale (care intervin între părţi situate la acelaşi nivel al procesului
econom ic) şi antantele verticale (care leagă părţi aflate pe trepte diferite ale
lanţului procesului producţiei-distribuţiei).
Deşi fundamental diferite din punct de vedere al domeniului de aplicare,
reglementările care organizează exc eptările categor iale au totuşi în comun
câteva trăsături:
1. Reglementările prezintă avantajele econom ice pe care le au antantele
care fac obiectul exceptărilor;

120
E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.
2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de ridicare a prohibiţiei este
acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimii cotei de piaţă
deţinute de părţile antantei activează prezumţia lipsei de risc pentru
concurenţă;
3. Regulamentele se aseamănă „stilistic” prin prezenţa aşa-num itelor „black
causes”, adică a listelor cuprinz ând acele clauze care, odată convenite
printr-un acord, înlătură în mod absolut posibilitatea încadrării acestuia în
categoriile exceptate.

2.2. EFECTE COMUNE ALE REGLEMENTĂRILOR CARE AU CA SCOP


EXCEPTAREA DE GRUP A PRACTICILOR ANTICONCURENŢIALE
ORIZONTALE
În privinţa antantelor orizontale, considerate ca fiind de obicei „mai rele”
decât cele verticale care de multe ori, au importante valenţe benefice din punct
de vedere economic, legiuitorul român a adoptat regulamente pentru acordurile
de cercetare-dezvoltare şi pentru acordurile de spec ializare.
Ca puncte comune ale regulamentelor speciale de exceptare categorială
pentru antantele orizontale, menţionăm, în primul rând faptul că acestea
debutează prin prezentarea efectelor negative posibile (în cazul preţurilor, al
volumului producţiei, al ritmului inovaţiei, al calităţii produselor) şi al celor
pozitive dezirabile: împărţirea riscurilor, reducerea costurilor şi chiar eliminarea
celor inutile; punerea în comun de know- how, intensificarea schimbului de idei
şi experienţe şi în consecinţă, accelerarea inovaţiilor; ameliorarea producţiei şi
distribuţiei de mărfuri şi servicii, toate acestea având repercusiuni benefice
asupra consumatorilor, destinatari ai unei fair share din benefic ii.

2.3. ACORDURILE DE CERCETARE-DEZVOLTARE.


Regulamentul adoptat de legiuitorul român cu privire la acordurile de
cercetare-dezvoltare este aidoma (uneori până la identitate) cu Regulamentul
nr.418 – 85 din 19 decembrie 1984 1 2 1 din dreptul comunitar.
OBIECTUL EXCEPTĂRII – este determinat de art.3 al Regulamentului,
potrivit căruia, interdicţia prevăzută de art.5 alin.1 din Legea concurenţei

121
JOCE, L.53, 22 febr.1985.
nr.21/1996 nu se aplică acordurilor încheiate între agenţii economic i prin care
aceştia urmăresc:
a) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produs elor şi procedeelor şi
exploatarea în comun a rezultatelor cercetării şi dezvoltării;
b) – exploatarea în comun a rezultatelor cercetării şi dezvoltării produselor
sau a procedeelor realitate în comun în baza unui acord anterior între
aceleaşi părţi;
c) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produs elor sau a procedeelor fără
exploatarea în comun a rezultatelor.
Se constată astfel că Regulamentul acoperă întreaga sferă de cuprindere
a
înţelegerilor care au ca element de referinţă cercetarea-dezvoltarea.
Ca şi modelul său european, regulamentul românesc conţine aşa-numitele
„withe-clauses”, care se referă la anumite tipuri de contracte prezumate ca
nefiind restrictive de concurenţă: acordurile de cercetare-dezvoltare încheiate
între agenţi econom ici care nu sunt concurenţi pe piaţa relevantă a produselor
vizate prin înţelegere, acestea fiind exceptate, de regulă, indiferent de cota de
piaţă deţinută de părţi; acordurile care au ca obiect exploatarea în comun a
rezultatelor activităţii de cercetare sau perfecţionarea în comun a acestor
rezultate până la stadiul de aplicare industrială, fără însă a-l inc lude.
Regulamentul nu instituie însă decât o prezumţie relativă care însă poate
fi răsturnată dacă se dovedeşte că prin acordurile în cauză se elimină
concurenţa efectivă pe o parte substanţială a pieţei produs elor sau serviciilor în
cauză. Pe de altă parte însă este instituită o prezumţie absolută de neafectare
a concurenţei de către antantele care sunt încheiate între agenţii economic i
membrii ai aceluiaşi grup, dacă grupul se manifestă ca o entitate unic ă, iar
autonomia elementelor care îl compun este exc lusă (art.1 alin.12 din
regulament).
CONDIŢIILE PENTRU APLICAREA REGULAMENTULUI
Regulamentul impune, anumite condiţii ce trebuie îndeplinite de acorduri
pentru a intra în sfera sa de acoper ire. Acestea au în vedere cota de piaţă
deţinută de părţile acordului şi conţinutul acordului.
Mărimea cotei de piaţă reprez intă o condiţie – premisă, numai sub pragul
de 25% existând certitudinea îndeplinirii condiţiilor de exceptare prevăzute de
art.5 alin.2 din Legea concurenţei. Evident, criteriul cotei de piaţă este static şi
este avut în vedere doar pentru momentul iniţial al operaţiunii. Tocmai de
aceea, Consiliul Concurenţei va urmări ulterior evoluţia cotei de piaţă şi va
decide, în funcţie de măsura depăş irii acestui prag, durata de aplicare a
exceptării acordate (art.8 din regulament).
Conţinutul acordului trebuie să îndeplinească o serie de condiţii complexe
pentru ca acordul să poată intra sub incidenţa reglementării.
1. acordul nu trebuie să includă aşa-numitele „black clauses” care atrag
prezumţia absolută a afectării grave a concurenţei, făcând impos ibilă
exceptarea oricărui acord, chiar dacă, prin ipoteză, părţile de piaţă cumulate
ale participanţilor nu ar depăşi 25%. Dintre clauz ele negre, enumerăm: clauze
de nonconcurenţă, nejustificate de as igurarea eficac ităţii acordului, limitarea
nivelului producţiei sau al vânzărilor, fixarea preţurilor, interzicerea contestării,
după executarea contractului, a valabilităţii drepturilor de proprietate
intelectuală etc.
2. pentru a se putea acorda exceptarea legală, stipulaţiile acordului
trebuie, potrivit art.5 din regulament:
a) – să asigure accesul egal al tuturor părţilor la rezultatele activităţii de
cercetare-dezvoltare, în scopul cercetărilor şi exploatărilor ulterioare;
b) – dacă acordul priveşte numai cercetarea-dezvoltarea în mod comun, să
garanteze libertatea pentru fiecare parte de a exploata în mod
independent rezultatele activităţii comune şi know-how-ul achiziţionat;
c) – să prevadă, pentru exploatarea în comun, că aceasta se referă la
rezultatele protejate prin drepturi de proprietate intelectuală sau care
constituie know-how şi de natură să contribuie decisiv la progresul tehnic
ori econom ic;
d) – să prevadă, pentru acea parte din acord căreia i-a revenit, prin
specializare sarcina fabricăr ii produs ului, obligaţia de a livra produsul în
cauza tuturor celorlalte părţi.
DURATA de acordare a exceptării este prevăzută de art.6 din regulament şi
aceasta depinde de calitatea părţilor şi obiectul acordului.
Astfel, dacă agenţii econom ici participanţi la acord nu sunt concurenţi,
sau, în ipoteza în care sunt concurenţi, cota lor de piaţă cumulată nu depăş eşte
25%, exceptarea acoperă întreaga perioadă a cercetării-dezvoltării, iar în cazul
în care rezultatele sunt exploatate în comun.
Acceptarea va continua să se aplice pe o perioadă de 7 ani din momentul
introducerii pe piaţă a produs elor respective. La expirarea acestui termen,
impunitatea îşi va mai produce efectele atâta timp cât cota de piaţă a părţilor
nu depăşesc 25% din piaţa relevantă a produs elor contractuale.
Aşa cum precizăm anterior, prezumţia de legalitate implicată de
încadrarea unui acord de cercetare-dezvoltare în categoriile vizate de
regulament este relativă. În consecinţă, organul de supraveghere al pieţei, care
are rezervat dreptul de a întreprinde oricând verific ări privind modul de inserare
a acordurilor exceptate în reţeaua conexiunilor economice şi concurenţiale,
poate retrage beneficiul exceptării: când constată că antanta în cauză este
susceptibilă să elimine ori să restrângă sens ibil concurenţa efectivă în domeniul
cercetării-dezvoltării pe piaţă sau al produselor contractuale; când, fără o
justificare obiectivă, părţile nu exploatează rezultatele activităţii desfăşurate în
comun, când agenţii economici implicaţi, nu pot dovedi îndeplinirea condiţiilor
prevăzute de regulament (art.9 din regulament).
Astfel, prin acest regulament se urmăreşte favorizarea progresului tehnic
şi dezvoltarea I.M.M.-urilor.

2.4. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE DE


SPECIALIZARE
În privinţa OBIECTULUI exceptării, art.3 alin.1 din regulament enumeră
trei tipuri de înţelegeri anticoncurenţiale:
a) – acordurile de specializare unilaterală , prin care una din părţi renunţă la
fabricarea anumitor produse, pe care se obligă să le cumpere de la
cealaltă parte, concurentă, aceasta asumându- şi sarcina să le realizeze
şi să i le furnizeze;
b) – acordurile de specializare reciprocă , prin care părţile îşi repartizează
între ele sarcinile de fabricare şi, respectiv, de cumpărare, a unor
produse diferite;
c) – acordurile de producţie în comun, în temeiul cărora părţile se obligă să
fabrice în comun anum ite produse.
Pentru a preciza mai exact sfera de aplicare a normelor legale, art.1 din
regulament conţine prevederi care circumscriu mult mai precis categoriile de
antante vizate. Astfel, regulamentul nu se aplic ă acordurilor de spec ializare
unilaterală decât dacă întreprinderile sunt concurente pe aceeaş i piaţă
sectorială. Sau, în privinţa acordurilor de specializare reciprocă, sau unilaterală
regulamentului este aplicabil doar dacă acestea includ obligaţii de vânzare
şi/sau cumpărare, cu caracter de exc lusiv itate sau nu.
În privinţa CONDIŢIILOR pe care un acord de specializare trebuie să le
îndeplinească pentru a intra în sfera de protecţie acordată de regulament,
acestea au în vedere cota de piaţă a agenţilor economici implicaţi şi conţinutul
clauzelor contractuale.
Relativ la cota de piaţă cumulată, regulamentul instituie un prag de 20%,
mai scăzut cu 5% decât cel prevăzut pentru acordurile de cercetare-dezvoltare,
dezvăluind astfel faptul că legiuitorul este mai precaut atunci când acordă
exceptări categoriale acestui tip de acorduri. O cotă de piaţă situată deasupra
acestui prag valoric înlătură presupunerea că acordul ar putea oferi avantaje
econom ice superioare minusurilor indus e pe plan concurenţial.
Cât priveşte CONŢINUTUL acordului, acesta nu trebuie să cuprindă
clauze negre enumerate de regulament şi care sunt sim ilare celor din materia
acordurilor de cercetare-dezvoltare, printre care menţionăm: fixarea preţurilor
de vânzare către terţi; limitarea producţiei sau a volumului vânzărilor;
împărţirea pieţelor sau a clienţilor.
DURATA exceptării de la aplicarea prohibiţiei nu este prevăzută expres,
dar din dispoziţiile art.8 alin. 2-4 rezultă implicit că perioada de referinţă este
aceea a duratei de executare a contractului de spec ializare, cu unele lim itări în
cazurile în care ulterior implementării acordului cota de piaţă cumulată a
părţilor trece de limita a 20%.
Articolul 9 din regulament consacră o dată în plus rolul de gardian
al pieţei conferit de lege Cons iliului Concurenţei 1 2 2 . În consec inţă, în baza
cercetărilor permanente la care este indrituit, acesta poate retrage benefic iul
exceptării: când acordul nu a generat efectele scontate de creştere a efic ienţei
econom ice ori nu a fost apt să transfere consumatorilor o parte rezonabilă din
profiturile părţilor; când împiedică în mod grav concurenţa efic ientă pe piaţa

122
E. Mihai, Dr.conc., pag.120.
produselor care au făcut obiectul specializării; când întreprinderile partic ipante
nu pot face dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de regulament.

IV.VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE VERTICALE


SECŢIUNEA I EVALUAREA ACORDURILOR VERTICALE
1.1.JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT
Legislaţia română şi cea comunitară aplică un tratament deosebit pentru
cele două tipuri de antante – orizontale şi verticale – pornind, în primul rând, de
la deosebirile dintre acestea, deosebiri atât econom ice, cât şi concurenţiale.
Antantele orizontale sunt acele acorduri realiz ate între operatorii
econom ici care acţionează la acelaşi nivel al procesului econom ic, deci între
concurenţi care-şi organizează colaborarea, fiind astfel susceptibili, în
principiu, să încorseteze concurenţa şi chiar să anihileze acţiunea firească a
mecanismelor pieţei libere, cu consec inţa diminuării sau stagnării dezvoltării
econom ice ori a afectării consumatorilor.
Acordurile verticale, care unesc verigi situate la paliere deosebite ale
procesului economic, au, de regulă, aptitudinea să efic ientizeze activitatea
întreprinderilor implicate, să intensifice ritmul concurenţei, să determine
îmbunătăţirea calităţii produselor şi scăderea preţurilor acestora.
Nu trebuie însă să absolutizăm nici efectele negative ale antantelor
orizontale, dar nici efectele poz itive ale celor vertic ale 1 2 3 , întrucât, faţă de
complexitatea relaţiilor concurenţiale, realităţile pieţei, de interacţiunea forţelor
care acţionează pe piaţă, de specificul geografic, economic, social, politic, atât
antantelor orizontale, cât şi cele verticale, pot produc e atât consecinţe pozitive,
cât şi negative. Astfel, abordarea lor trebuie realizată cu prudenţă.
În realizarea acestui obiectiv, pentru întregirea cadrului general al
exceptării instituit de Legea nr.21/1996, Cons iliul Concurenţei a adoptat o
legislaţie secundară, conţinând criteriile şi modalităţile concrete de evaluare a
celor două tipuri de antante: Instrucţiunile privind aplicarea art.5 din Legea
concurenţei nr.21/1996 acordurilor de cooperare oriz ontală 1 2 4 şi Instrucţiunile
privind aplicarea art.5 din Legea concurenţei nr.21/1996 în cazul antantelor
verticale 1 2 5 .
123
E. Mihai, Dr.conc…, pag.91.
124
Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc. nr.76 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.
125
Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc.nr.77 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.
1.2. RESTRICŢIILE VERTICALE – FACTOR DE CONCURENŢĂ
Spre deosebire de acordurile orizontale, acordurile verticale, privesc
bunur i complementare, produse de întreprinderi care, neaflându-se la acelaş i
nivel al procesului economic, nu se află, între ele, în raporturi de concurenţă
directă.
Datorită acestor motive, regimul juridic instituit pentru antantele verticale
a fost mult mai indulgent, acestea fiind cons iderate ca fiind mai puţin
periculoase decât cele orizontale, ele putând conduce la dinamizarea relaţiilor
econom ice prin rezolvarea eficientă a unor probleme concurenţiale. Una din
aceste probleme este cea a „pasagerului clandestin”, care poate apărea atât
la nivelul comercializării en-gros sau en-detail, cât şi între furnizori. Ea este
legată de produse caracterizate prin anum ite trăsături de noutate, grad ridicat
de tehnicitate, valoare mare etc., care necesită eforturi speciale pentru a fi
impuse pe piaţă. Un distribuitor sau mai rar, un furnizor, poate profita de
cheltuielile de promovare făcute de concurentul său. Distribuitorul sau
furnizorul care investeşte în activitatea de lansare şi de reclamă va trebui să
stabilească, pentru s-şi recupera investiţia, preţuri mai ridicate decât
concurenţii săi. Clienţii vor prefera însă să cumpere de la distribuitorul sau
furnizorul pasiv, dar care oferă preţuri mai avantajoase şi care nu este, în fond
decât un parazit comercial.
Pentru evitarea acestor soluţii inechitabile, soluţia care se impune poate
consta în convenirea unor clauze de nonconc urenţă şi în instituirea unor
protecţii teritoriale prin intermediul acordurilor de distribuţie exclus ivă sau
selectivă care, cu această menire construite, constituie factori de concurenţă.
Dificultăţile legate de aşa-numitul „hold-up” pot fi rezolvate pe calea
antantelor verticale. În acest caz, un furniz or sau distribuitor fac investiţii
considerabile ca sumă şi pe termen lung în vederea satisfacerii solicitărilor unui
singur client. Specific acestor inv estiţii este faptul că ele nu pot fi folos ite decât
pentru activitatea comercială a clientului pentru care au fost realizate, neputând
fi utilizate pentru alte activităţi comerciale.
Pentru acoperirea pierderilor rezultate din investiţii, pe perioada derulării
contractului se recurge la o serie de restricţionări verticale, de genul clauzelor
de nonconcurenţă al clauzelor de impunere a cantităţilor de produse, al
distribuţiei exclusive etc.
Dificultăţile pătrunderii pe pieţe noi sau dificultăţile rezultând din
transferul de know-how pot fi surmontate tot prin intermediul antantelor
verticale.
Astfel, în anumite condiţii, pe anum ite pieţe, restricţiile de concurenţă pot
conduce la efecte pozitive, benefice, atât pentru participanţii la joc ul
concurenţei dar, mai ales, pentru consumatorii finali.
Nu trebuie însă să neglijăm efectele nocive ale acestui tip de acorduri.
Deşi nesusceptibile de a afecta concurenţa între părţi (întrucât acestea se află
pe paliere ale pieţei), pot determina bariere de intrare sau de ieş ire de pe piaţă,
excluderea unor furnizori sau a unor cumpărători, ori diminuarea, chiar
eliminarea concurenţei interbrand sau intrabrand, conducând la o adevărată
„scleroză a pieţei” 1 2 6 .
1.3. REGULI GENERALE DE EVALUARE A ACORDURILOR VERTICALE
Instrucţiunile privind aplicarea art.5 din Legea nr.21/1996 stabilesc un set de

reguli generale de evaluare a antantelor verticale.


1. Sunt considerate ca având un potenţial mai crescut de noc ivitate
limitările care reduc concurenţa interbrand decât cele care reduc concurenţa
intrabrand, distribuţia selectivă, de exemplu, fiind mai puţin periculoasă decât
clauzele de nonconcurenţă. S-a ajuns astfel la a se constata că acele restricţii
care privesc exclusivităţi (de teritoriu, de clientelă, de produse), prin
subordonarea completă a uneia din părţi faţă de cealaltă conduc la efecte mult
mai grave decât înţelegerile neexclusive. De asemenea, mult mai periculoase
pentru concurenţă sunt acele acorduri care au drept obiect produs e sau servic ii
cu nume de marcă, fiind instituită prezumţia că marca, prin elementele de
diferenţiere pe care le induce, creează o substituibilitate redusă a produselor şi
serviciilor şi, în consecinţă, acordurile cu privire la produs e şi servic ii care nu
au nume de marcă sunt mai puţin dăunătoare pentru concurenţă.
2. Combinarea diverselor tipuri de restricţii verticale poate conduce la
contracararea periculozităţii acestora. Astfel, sistemele de distribuţie exc lusivă
(unde concurenţa intrabrand este redusă), pot constitui sursa unor creşteri
nejustificate de preţuri, tendinţa ce poate fi contracarată prin instituirea unor
clauze de quotas sau de recomandare a preţurilor maxime de vânzare.

126
E.Mihai, Conc.ec…, pag.125
3. O altă regulă priveşte „reţelele paralele ” adică reţelele de distribuţie
construite pe criterii similare iniţiate de furnizori pe o anumită piaţă. Prin ele
însele nu sunt nocive, însă atunci când majoritatea furnizorilor fac apel la
această tehnică de distribuţie, pot apare consecinţe negative importante,
ajungându-se la reducerea semnificativă a concurenţei intramarcă şi instituirea
unor bariere de piaţă. Totuşi, se admite că transferul de know-how în condiţii
fireşti de securitate impune o serie de restricţii verticale menite să-l protejez e,
mai ales că acest tip de operaţiuni contribuie semnificativ la creşteri de
eficienţă economică.
4. Verificarea antantelor verticale care includ întreprinderi cu o cotă
cumulată de piaţă de peste 30% se face pe baza bilanţului global în 2 timpi,
adică se analizează întâi impactul concurenţial şi, în măsura în care restricţiile
sunt acceptabile, se analizează apoi impactul economic 1 2 7 .
Pentru a determina gradul în care o antantă verticală obstrucţionează
concurenţa, au fost identificaţi o serie de factori relevanţi, printre care: poziţia
pe piaţă a furnizorului, poziţia pe piaţă a concurenţilor, poziţia pe piaţă a
cumpărătorului, barierele la intrarea pe piaţă, maturitatea pieţei, nivelul de
comercializare, natura produsului. Nu există însă o ordine prestabilită a
importanţei acestor factori, ei aflându-se într-o permanentă interacţiune şi
interdependenţă.
A) Poziţia pe piaţă a furnizorului este direct proporţională cu
segmentul din piaţa relevantă pe care acesta îl deţine, putând fi consolidată
de anumite avantaje concurenţiale, cum ar fi: avantajul „ primului venit”,
deţinerea poziţiei de marcă – lider, deţinerea de brevete importante etc.

B) Poziţia pe piaţă a concurenţilor poate fi determinată pe baza


aceloraşi criterii. Concurenţii reprezintă forţa de echilibru faţă de furnizor.
Riscurile de reducere a concurenţei intrabrand sunt mai reduse atunci când pe
piaţă se află mai mulţi concurenţi cu putere mare de piaţă. Alta este însă
situaţia pe pieţele cu oligopol, unde, cu cât oligopolul este mai restrâns, cu atât
mai mult creşte posibilitatea încheierii unor înţelegeri secrete ilegale.

127
Antantele ce presupun o cotă de piaţă sub 30% fac obiectul aşa-numitelor exceptări categoriale.
C) Poziţia pe piaţă a cumpărătorului sau puterea de contracarare este
în legătură directă cu puterea de cumpărare a acestuia. În determinarea
poziţiei pe piaţă a cumpărătorului, indicatori semnificativi sunt: mărimea
segmentului deţinut pe piaţa achiz iţiilor, poziţia pe piaţa revânzărilor pe care
acţionează în prezent, mărimea ariei geografice în care acţionează, numărul
mărcilor sale proprii şi percepţia consumatorilor finali asupra acestora. Trebuie
să semnalăm faptul că mărimea puterii de cumpărare este direct proporţională
şi cu fenomene negative, printre care: segmentarea pieţelor, comportamente de
excluziune.

D) Barierele la intrare – se măsoară prin capacitatea întreprinder ilor


prezente pe o piaţă relevantă de a-şi mări preţul peste nivelul concurenţei – de
obicei peste valoarea minimă a costurilor totale medii ale div erşilor agenţi
econom ici – şi de a realiz a astfel profituri exagerate, fără ca acest
128
comportament să atragă intrarea pe piaţă a unor noi competitori . Bar ierele la
intrare îşi pot avea cauza într-o multitudine de factori: acte normative, tarife de
import, ajutoare de stat, avantajul „primului venit”, facilităţi esenţiale etc.
Intrarea pe piaţă poate fi blocată sau îngreunată şi de integrarea verticală. O
piaţă este caracterizată prin bariere de intrare joase dacă intrările efective pe
piaţă ale unor noi concurenţi în măsură să afecteze poziţia pe piaţă a celor
intraţi deja ar fi realizabile într-un an sau doi.
Barierele la intrare sunt de cele mai multe ori legate de aşa-numitele
bariere la ieşirea de pe piaţă, care sunt reprezentate de costurile angajate
pentru asigurarea penetrării şi stabilităţii pe o piaţă, greu sau impos ibil de
recuperat la ieşirea de pe piaţa respectivă, cum ar fi cheltuielile cu publicitatea
şi promovarea produsului.
E) Stadiul de evoluţie al pieţei. O piaţă poate fi inc ipientă, în
expansiune sau natură şi statică ori în dec lin. În principiu, concurenţa este
dinamică în etapele iniţiale, în timp ce în cele finale stagnează, impactul
restricţionărilor fiind diferit, de la un stadiu la altul.

F) Nivelul de comercializare are în vedere distincţia dintre produsele


şi serviciile finale, pe de o parte şi cele intermediare, pe de altă parte,

128
E.Mihai, Dr.conc., pag.104
efectele anticoncurenţiale ale acordurilor verticale fiind mai puternice în cazul
produselor finale.

G) Natura produselor, priveşte produsele finale, făcându-se distincţie


după cum acestea sunt omogene sau eterogene. Astfel, este mult mai
probabilă producerea unor consec inţe negative în cazul produs elor mai
eterogene decât în cazul celor omogene (de obicei scumpe).
În analiza efectului nociv sau pozitiv al unor antante verticale, mai pot fi
luaţi în considerare şi alţi factori: efectul cumulativ al reţelelor, durata
înţelegerilor, caracterul „impus” sau „negociat” al acordului, cadrul legislativ,
comportamentul general de piaţă etc.
Dacă în urma analizei acestor factori rezultă, fără putinţă de tăgadă,
caracterul anticoncurenţial al antantei verticale se trece, în faza următoare, şi
anume cea a verificării îndeplinirii condiţiilor economice necesare
„răscumpărării antantei” şi intrării acesteia în legalitate.

SECŢIUNEA II TIPURI DE ANTANTE VERTICALE ANALIZATE PE


INSTRUCŢIUNI
Instrucţiunile adoptate de Cons iliul Conc urenţei unele dintre cele mai des
întâlnite antante verticale care nu benefic iază de exceptare categorială potrivit
regulamentului corespunzător.
2.1. EXCLUSIVITATEA DE MARCĂ
Exclusivitatea de marcă reprez intă acea înţelegere de nonc oncurenţă prin
care cumpărătorul, prin stipularea unei obligaţii contractuale, este determinat
să-şi satisfacă tot necesarul de produs e aparţinând unei anumite pieţe
relevante de la un singur furnizor şi, în mod complementar, să nu achiziţioneze,
să nu revândă şi să nu utilizeze produs e sau servic ii complementare.
Exclusivitatea de marcă se poate întâlni numai sub forma clauzelor cuprinse în
diverse acorduri (de exemplu, cel de distribuţie exc lusivă, de distribuţie
selectivă, de franciză).
Efectele anticoncurenţiale produse de acest tip de acorduri se pot
materializa în închiderea pieţelor pentru concurenţii actuali sau potenţiali,
facilitarea antantelor oculte între furnizorii angrenaţi în reţele paralele. Aşadar
vizată este concurenţa intrabrand. În evaluarea acestui tip de acorduri,
elementul decisiv îl constituie poz iţia pe piaţă a furnizorului, dar şi a
concurenţilor acestuia, un număr suficient de concurenţi putând contracara
perspectiva închider ii pieţei.
Alţi factori care sunt luaţi în considerare în evaluarea exclus ivităţii de
marcă sunt şi cei referitori la întinderea şi durata obligaţiei de nonconcurenţă,
nivelul de comercializare.
Dacă în urma analizei tuturor acestor factori se concretiz ează grave
efecte anticoncurenţiale, va putea fi posibilă salvarea antantei numai dacă
furnizorul deţine o poziţie mai redusă pe piaţă, putându- se apela şi la
substituirea unor restricţii verticale cu altele, mai puţin periculoas e în contextul
dat.
2.2. DISTRIBUŢIA EXCLUSIVĂ
Nici acest tip de acorduri nu are o existenţă de sine stătătoare,
reprezentând obiectul contractului cunosc ut sub denum irea de concesiune
exclusivă. Acest contract constă în aceea că o parte – concesionarul, îşi pune
întreprinderea sa de distribuţie în servic iul unui alt comerciant sau fabricant –
concedent -, pentru a asigura într-un teritoriu determinat, pentru o perioadă
limitată şi sub supravegherea concedentului, exclusivitatea distribuţiei
produselor al căror monopol de revânzare îi e concedat.
Exclusivitatea teritorială poate fi simplă sau reciprocă. Ea este simplă
atunci când ea nu-l leagă decât pe furnizor care se angajează să nu furnizeze
nici unui alt distribuitor în teritoriul determinat, fără a atinge libertatea de
aprovizionare distribuitorului şi este reciprocă atunci când şi distribuitorul este
ţinut să nu cumpere decât de la furniz or.
Principalele efecte anticoncurenţiale ale acestui tip de acorduri vizează
concurenţa intrabrand şi conduc la segmentarea pieţelor, efectele
anticoncurenţiale fiind mult mai accentuate în cazul pieţelor cu multiple sisteme
de distribuţie exclusivă deoarece sunt facilitate înţelegerile frauduloase la
nivelul furnizorilor şi al distribuitorului.
Evaluarea acestui tip de acorduri se realizează ţinându-se cont, în primul
rând de poziţia pe piaţă a furnizorului şi a concurenţilor săi, concurenţa
intrabrand fiind cu atât mai redusă cu cât poz iţia furniz orului este mai
puternică. În privinţa concurenţilor în eventualitatea în care sunt mai mulţi
concurenţi puternici atunci concurenţa intrabrand este scăzută, însă acest efect
este surmontat prin creşterea concurenţei interbrand, pe când, în situaţia în
care, numărul concurenţilor scade, scade atât concurenţa interbrand, dar şi
intrabrand. Încheierea de antante oculte este favorizată de distribuţia exclus ivă
multiplă. Cu cât mărcile sunt mai cunoscute şi cota de piaţă cumulată pentru
mărcile distribuite de distribuitorul multiplu creşte, cu atât se măreşte şi
posibilitatea de obstrucţionare a concurenţei.
Printre criteriile de evaluare a unei astfel de înţelegeri trebuie să se
regăsească şi verificarea efectelor pe care le poate produce combinarea
sistemului de distribuţie exclusivă cu alte restricţionări verticale. O deosebită
nocivitate prezintă asocierea cu cumpărarea exc lusivă (exclusivitate reciprocă),
care creşte riscurile de reducere a concurenţei intrabrand şi de împărţire a
pieţei. Pe de altă parte, atunc i când distribuţia exc lusivă se combină cu
exclusivitatea de marcă, se pot produce efecte benefice pentru concurenţă,
deoarece distribuitorul exclus iv este stimulat să-şi concentreze eforturile
asupra mărcii respective.
2.3. ALOCAREA EXCLUSIVĂ A CONSUMATORILOR
Alocarea exclusivă a consumatorilor are în vedere vânzarea produselor
de către un furnizor unui singur distribuitor în scopul revânzăr ii acestora către
un anumit segment de cumpărători.
Criteriile de acordare a dispensei individuale pentru acest tip de acorduri
sunt similare celor utilizate în cazul distribuţiei exc lusive, cu particularităţi
impuse de natura restricţionărilor concurenţiale pe care le implică. Astfel,
fragmentarea pieţei în funcţie de consumatori este susceptibilă de a reduce
opţiunile acestora, limitând, în acelaşi timp posibilităţile distribuitorilor
neautorizaţi, de a obţine produsele în cauză. Cu toate acestea, acest sistem de
distribuţie este un potenţial generator de concurenţă, mai ales că este vorba de
acele produse noi, necunoscute, de produsele complexe şi de cele care
necesită adaptare la exigenţele clientului indiv idual, în cazul cărora distribuitorii
trebuie să facă investiţii de adaptare adeseori costisitoare, constând în
echipamente specifice, specializări sau know-how 1 2 9 .
2.4. DISTRIBUŢIA SELECTIVĂ
Distribuţia selectivă reprezintă acea modalitate de promovare a
produselor prin intermediul unor distribuitori selecţionaţi în funcţie de natura
129
Durata de utilizare a sistemului este justificată în consecinţă, exclusiv pe perioada de amortizare a acestor
investiţii.
produsului, cărora li se impune interdicţia de a revinde către distribuitori
neautorizaţi, astfel încât singurii cumpărători pos ibili sunt numai dealer ii
autorizaţi şi consumatorii finali. Această modalitate de distribuţie vizeaz ă, în
principal, produsele finale de marcă.
Deşi poate părea legitim ca un fabric ant să impună anumite condiţii
pentru comercializarea produselor şi serviciilor sale, totuşi efecte novice
implicate de acest tip de îneţelgeri pot consta în diminuarea concurenţei intra-
marcă, obstrucţionarea unor distribuitori 1 3 0 şi stimularea antantelor frauduloase
între furnizori sau cumpărători.
Din analiza distribuţiei selective, s-a observat că efectele
anticoncurenţiale diferă ca intensitate între cele două forme ale sale: distribuţia
selectivă pur calitativă şi distribuţia selectivă cantitativă.
În cazul distribuţiei selective pur calitative, selectarea distribuitorilor se
realizează exclusiv pe criterii obiective, impuse de natura produsului:
specializarea personalului de vânzare, service furnizat la punctul de vânzare,
comercializarea unor produse de gamă etc.
Pentru ca o reţea de distribuţie selectivă să nu fie susceptibilă, per se, să
afecteze concurenţa, ea trebuie să îndeplinească 3 condiţii cumulative:
 Distribuţia selectivă să fie necesară, datorită naturii produs ului, pentru
menţinerea calităţii şi pentru utilizarea corespunz ătoare a acestuia 1 3 1 ;
 Distribuitorii agreaţi să fie selecţionaţi pe baza unor criterii obiective, de
ordin calitativ (de exemplu: formarea şi calificarea personalului, anumite
orare de funcţionare, modalităţi specifice de expunere a sumelor
distinctive), aplicate în mod uniform şi nediscriminatoriu
 Criteriile să fie subordonate strict cerinţelor impuse de natura produsului,
fără fantezii aleatorii sau rigori excesive.
Dacă selecţia distribuitorilor are la bază criterii obiective, calitative şi
nondiscriminatorii, reţeaua este pertinentă şi are drept la existenţă. În
consecinţă, clauzele prin care i se asigură etanşeitatea, de pildă care interzic
distribuitorilor să cedeze produsele unor comercianţi neautorizaţi, ori care nu

130
Astfel, af. Omega a relevat că, din 20.000 de bijutieri – ceasornicari activi în Comunitatea Europeană., doar 3.000
distribuiau produsele acestui fabricant (Com., 28 oct.1970, JOCE, L.245, 5 nov.1970).
131
Com., 13 dec.1974, BMW, JOCE, L.29, 3 febr.1975.
permit fabricantului să controleze stocurile sau facturile, în scopul depistării şi
sancţionării vânzărilor în afara reţelei, sunt perfect licite 1 3 2
Pe de altă parte, conţinând, în plus, şi alte criterii de selecţie care
conduc la plafonarea numărului distribuitorului, distribuţia selectivă calitativă,
nu este, în principiu, admisibilă, deoarece ea se opune ideii de distribuţie
adecvată. Impunerea atât a condiţiilor cantitative, cât şi a celor calitative pot
avea efecte anticoncurenţiale importante, însă, în mod exc epţional, criteriile
cantitative pot fi validate, în cazul în care producţia fabricantului este redusă
sau când acestea sunt impuse de specific itatea deosebită a produs ului 1 3 3 .
În cadrul acestor reţele de distribuţie selectivă, constrângerile care îi
leagă pe dealer i de fabricanţi determină măriri ale costurilor şi slăbesc, ips o
facto, capacitatea de concurenţă prin preţuri. Prin urmare, o anume rigiditate
este inerentă în orice reţea de distribuţie, dar aceasta nu trebuie să fie
accentuată prin clauze sau practici care ar elim ina complet concurenţa prin
preţuri.
Cei mai importanţi factori de analiză din punct de vedere concurenţial a
acordurilor de distribuţie selectivă sunt mai ales în condiţiile unei ins uficiente
concurenţe inter-marcă, poziţiile pe piaţă ale furnizorului şi ale concurenţilor
săi. În consecinţă, cu cât furniz orul ocupă un segment de piaţă mai mare, cu
atât concurenţa intra-marcă se diminuează. Cu cât însă puterea economic ă a
celorlalţi furnizor i este mai semnificativă, cu atât, în princ ipiu, minusurile din
cadrul competiţiei intrabrand sunt compens ate cu plus urile înregistrate de
concurenţa interbrand. Totuşi, atunc i când o piaţă este caracterizată printr-o
multitudine de reţele de distribuţie selectivă, creşte riscul existenţei unor
bariere înalte la intrarea pe piaţă.
Cu toate acestea, distribuţia selectivă şi-a dovedit aptitudinile econom ice
prin contribuţia sa la creşterea economiilor de scară şi virtuţiile
proconcurenţiale în rezolvarea unor delicate probleme, cum sunt cele ale
„pasagerului clandestin”, sau ale construirii „imaginii” de marcă pentru
produsele de factură specială: noi, complexe de lux. De aceea, în situaţii
deosebite, sunt admisibile chiar şi combinaţii deosebit de periculoase ale
acesteia cu alte tipuri de restricţii verticale, cum ar fi cu distribuţia exc lusivă.

132
Se consideră că îndeplinesc această condiţie, de pildă, clauzele de amenajare specială a punctelor de vânzare a
parfumurilor de lux.
133
T.P.I., 27 febr.1992, Vichy c/Com., precit., pentru „numerus clauses” al farmaciştilor distribuitori.
2.5. FRANCIZA COMERCIALĂ
Franciza comercială 1 3 4 este un acord încheiat între două părţi, numite
francizor şi beneficiar, prin care primul licenţiaz ă celui de-al doilea drepturi de
proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, sigle comerciale sau transfer
de savoir-faire, în scopul utilizării şi distribuirii produselor şi serviciilor, şi îi
acordă asistenţă comercială sau tehnică pe durata executării contractului, în
schimbul unei redevenţe.
Franciza comercială poate fi franciză de servicii – francizatul oferă un
serviciu sub emblema, numele comercial sau chiar marca francizorului – şi
franciza de distribuţie – benefic iarul se limiteaz ă la vânzarea anum itor produs e
în magazine care poartă semnele distinctive ale francizorului. Franciza de
distribuţie, poate fi clasificată în franciza producătorilor – care vizează
vânzarea de către francizat a produselor fabricate de francizor sau în contul
său şi care poartă marca sau numele său, şi franciza distribuitorilor sau a
difuzorilor – vizează vânzarea produselor fabricate de terţi şi selecţionate de
francizor şi francizat în colaborare, sau achiz iţionate de francizat în baza
mandatului acordat de francizor.
Esenţial pentru franciză este întotdeauna transferul de savoir-faire în
scop comercial.
Franciza comercială face obiectul unui regulament de exceptare pe
categorie, instrucţiunile tratând doar câteva particularităţi ale restricţionărilor
verticale generate de franciză, şi anume: - cu cât know-how-ul transferat este
mai important, cu atât lim itările concurenţiale implicate de antantă sunt tratate
cu mai multă îngăduinţă; obligaţia de nonconcurenţă este întotdeauna
admisibilă pe durata înţelegerii, în măsura în care este indispensabilă pentru
conservarea identităţii comune şi prestigiului reţelei francizale. În schimb,
clauzele de nonconcurenţă postcontractuală pot fi extrem de periculoase pentru
concurenţă, în măsura în care ele depăşesc interesul unei protecţii rezonabile a
reţelei cu privire la drepturile de proprietate industrială ale francizorului sau
identitatea comună şi prestigiul reţelei, împiedicând accesul pe piaţă al vechilor
distribuitori din reţea.
2.6. VÂNZAREA EXCLUSIVĂ

134
Franceza s-a născut, se pare, în Franţa, prima reţea cunoscută fiind de distribuţie, Laines du Pingoein, creată în
1937. Metoda a cunoscut apoi o amploare deosebită în Statele Unite, de unde s-a reîntors în Franţa şi în toată
Europa.
Vânzarea exclusivă reprezintă acordul care conţine obligaţia impusă
direct sau indirect furnizorului de a vinde produs ele sau serviciile care fac
obiectul înţelegerii unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delim itat, în
vederea revânzării sau a unei utilizări specifice. Ea poate avea ca obiect fie
produse finale, fie produse intermediare caz în care mai poartă şi denumirea de
vânzare industrială.
Dintre efectele nocive asupra concurenţei, cel mai peric ulos este cel
legat de împiedicarea accesului pentru ceilalţi cumpărători şi, în consecinţă,
principalul factor de evaluare este reprezentat de cota de piaţă deţinută de
distribuitor pe piaţa achiziţiilor din amonte. Cât priveşte poziţia cumpărătorului
pe piaţa ofertei din aval, acesta constituie un factor important în funcţie de care
se determină efectele negative ale acordului faţă de consumatori. Pos esia unor
părţi sub 30% pe ambele pieţe este însă de natură să declanşez e o prezumţie
de neutralitate din punct de vedere concurenţial a acordului analizat.
2.7. VÂNZAREA LEGATĂ SAU CUPLATĂ
Vânzarea legată sau cuplată este acea înţelegere prin care furnizorul
condiţionează vânzarea unui produs – produs comandat – de cumpărarea unui
alt produs – produs impus – de la furnizorul însuşi sau de la o altă întreprindere
pe care acesta o desemnează. Vânzarea legată intră sub regimul juridic al
restricţiilor verticale numai atunci când conduce la exc lusivitate de marcă
pentru produsul impus.
Pentru a se aprecia dacă două produse sunt distincte, se analizează
dacă, în lipsa condiţionării, cumpărătorii le-ar achiziţiona de pe pieţe diferite 1 3 5 .
Dintre efectele anticoncurenţiale ale vânzărilor legate, menţionăm
închiderea pieţelor pentru produsele impuse, practicarea unor suprapreţuri,
creşterea barierelor la intrarea pe piaţă pentru ambele produse.
Analiza concurenţială a acestui tip de antantă se axează, în principal pe
factorul poziţiei pe piaţă a furnizorului şi a concurenţilor acestuia. Dacă se
observă un număr mare şi o poziţie puternică a concurenţilor, atunci
consumatorii sunt protejaţi. Pe de altă parte, poziţia furniz orului poate fi
fortificată de o clauză de neconc urentă pentru produsul comandat.

135
Nu constituie vânzări legate acele combinaţii determinate tehnic de natura produsului, ca, de pildă, vânzarea
pantofilor cu tot cu şireturi.
Un alt factor ce trebuie analizat este cel referitor la puterea economic ă a
consumatorilor, deoarece dacă cumpărătorii nu deţin o putere de cumpărare
semnificativă, atunci lor le pot fi impuse uşor clauze ineduitabile.
Dacă în urma bilanţului concurenţial sunt identificate importante efecte
negative, se trece la efectuarea bilanţului economic (numai dacă, întreprinderea
furnizoare nu deţine poziţia dominantă pe piaţă).
Acest tip de acorduri poate genera şi efecte pozitive, de genul:
achiziţionarea unor cantităţi mai mari din produsul impus (atunci când acesta nu
este fabricat de furnizor), asigurarea unei anumite uniformităţi şi standardiz ări a
calităţii.
Pentru a putea fi acordată dis pensa indiv iduală trebuie să mai se
demonstreze şi caracterul indispensabil al restricţiilor.
2.8. PREŢURILE DE VÂNZARE RECOMANDATE ŞI MAXIME
Preţurile de vânzare recomandate şi maxime pot constitui obiectul unor
clauze din cadrul mai multor tipuri de acorduri (distribuţie selectivă, exclusivă,
franciză) şi ele sunt, în principiu admisibile, spre deosebire de preţurile minime
impuse.
Preţul recomandat este preţul pe care produc ătorul, importatorul sau
vânzătorul en-gross îl propune vânzătorului cu amănuntul fără caracter
obligatoriu, acestuia rămânându- i disponibilitatea deplină să determine preţul
de vânzare.
Preţul maxim este preţul impus, dar numai în ceea ce priveşte limita sa
superioară, revânzătorul fiind liber să-şi stabilească propriul preţ de la acest
plafon în jos.
Deşi aceste preţuri sunt cons iderate licite, ele sunt totuşi purtătoarele
unor practici anticoncurenţiale majore. Astfel, pe de o parte, există riscul ca toţi
sau majoritatea revânzătorilor să perceapă preţul recomandat sau maxim ca
punct de referinţă favorit al furnizorului şi să-l adopte ca preţ efectiv de
vânzare; iar pe de altă parte, există pericolul formării unor antante oculte şi
frauduloase între furnizori (mai ales pe pieţele cu oligopol restrâns), datorită
schimbului de informaţii cu privire la preţ şi restrângerii concertate a pos ibilităţii
de reducere a preţurilor de vânzare. Şi într-un caz şi în celălalt, consec inţa
constă în practicarea nejustific ată a unor preţuri uniforme, de natură să
submineze grav intensitatea şi chiar existenţa concurenţei.
SECŢIUNEAN III EXCEPTĂRILE DE GRUP
3.1. SCOPUL EXCEPTĂRILOR DE GRUP
La nivelul Comunităţii Europene, prin aplicarea art.81 par.3 din Tratatul
de la Roma, s-a observat că pot fi exceptate, în condiţiile expres prevăzute,
unele categorii, acorduri, deciz ii sau practici concertate, cu titlu general, deşi
ele pot să cuprindă clauze restrictive de concurenţă. Este mai profitabil ca
acestea să fie menţinute în plan concurenţial, decât să fie interzise, date fiind
beneficiile pe care ele le aduc progresului tehnic şi economic sau
consumatorilor.
Având în vedere cantitatea importantă de muncă care rezultă pentru
Com isie din examenul individual al înţelegerilor, şi din caracterul, adesea
repetitiv al acestuia, Consiliul a abilitat Com isia să adopte un număr de
regulamente de scutire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai
multe ori de publicarea de către Comis ie a unei succesiuni de decizii
individuale de inaplicabilitate într-un sector dat: „experienţa Comisiei este,
astfel, prealabilă unui regulament de scutire care ţine seama de
particularităţile sectorului « 1 3 6 .
Aşadar, aceste categorii de acorduri, dec izii şi/sau practici concertate fac
obiectul unor regulamente ale Consiliului şi Comis iei care sunt instituite „de
plano” exceptări, singura cerinţă fiind aceea ca pieţele să-şi supună
comportamentele lor condiţiilor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,
posibilele acorduri, decizii şi practici concertate vor fi „ab initio” astfel
concepute încă să satisfacă acele cerinţe ale regulamentelor, fiind păstrată şi
confidenţialitatea 1 3 7 .
Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categorii” (block exemtion –
engl., sau par categories – fr.) sunt o cale eficientă de aplicare a art.85 par.3
CE, şi prin care se contribuie, totodată, la degrevarea Comis iei, care ar fi
trebuit, dacă se îndeplineau condiţiile neces are, să acorde exceptări individuale
sau atestări negative. Dacă părţile la un acord, o decizie sau o practică
concertată nu au nici o îndoială asupra încadrării acestora într-un grup (sau
într-o categor ie) dintre cele considerate ope legis ca fiind exceptate, atunc i ele

136
A. Fuerea, op.cit., pag.278.
137
O. Manolache, op.cit., pag.86.
nu vor iniţia nici o procedură specifică în faţa Comis iei. Aşadar, în cazul acestor
antante nu se va impune vreo notificare către Com isie spre a se acorda
exceptarea şi desigur, nici vreo acţiune consecutivă a Comis iei 1 3 8 .
Instituirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere
caracterul de omogenitate a respectivelor categorii de antante, precum şi
unitatea lor, care, în opinia doctrinei 1 3 9 , fac pos ibilă, includerea lor, într-un grup
distinct.
În dreptul comunitar, regulamentele de exc eptări categoriale din domeniul
antantelor sunt:
- Regulamentul nr.3932/1992 cu privire la acordurile în domeniul
asigurărilor;
- Regulamentul nr.1400/2002 cu privire la acordurile de distribuţie de
automobile şi de service post vânzare 1 4 0 ;
- Regulamentul nr.240/1996 cu priv ire la aplic area art.81 par.3 al Tratatului
asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 4 1 ;
- Regulamentul nr.2658/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
Tratatului asupra unor acorduri de specializare 1 4 2 ;
- Regulamentul nr.2659/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare 1 4 3 ;
- Regulamentul nr.2790/1999 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
Tratatului asupra unor acorduri şi practici concertate verticale 1 4 4
Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaşi sistem
de
exceptări categoriale menţionând atât conţinutul, cât şi forma documentelor
comunitare. Regulamentelor, Consiliul Concurenţei, în abilitatea sa legală de a
adopta o legislaţie secundară, le- a alăturat şi instrucţiuni, instrucţiuni care sunt
corespondentul românesc al comunităţilor Com isiei privitoare la modalităţile
concrete de acordare a exceptărilor.
138
Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”,
nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul,
nr.7/1996, pag.3-19.
139
O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.
140
JOCE, L.203 din 1 august 2002.
141
JOCE, L.31 din 9 febr.1996.
142
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
143
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
144
JOCE, L.336 din 29 dec.1999.
Prin intermediul acestor reglementări sunt fixate dec i, parametrii a căror
respectare este suficientă pentru înlăturarea prohibiţiei legale, părţile nefiind
ţinute să-şi subordoneze înţelegerile acestor dispoz iţii. Dac ă un acord nu
îndeplineşte condiţiile puse printr-un regulament de scutire el nu este prin
aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizării
individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţiile regulamentului antrenează
aplicarea prezumţiei de legalitate, fără a mai fi necesară exam inarea sa din
perspectiva art.5 alin.1 din lege.
Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a
constitui un instrument sigur pentru câştigarea securităţii juridice, cât priveşte
operaţiunile de asociere între întreprinderi 1 4 5 .
Abătându-se însă de la concepţia comunitară, legislaţia româneasc ă nu
preia un element decisiv de simplificare a procedurii şi, totodată cel mai
important avantaj asigurat de dreptul comunitar: lips a de obligativitate a
notificării unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţiile pentru a fi
încadrată într-una din categoriile exceptate.
Analiza regulamentelor şi instrucţiunilor, începând chiar cu titlurile
acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,
de cele două mari tipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,
susceptibile să constituie antante anticoncurenţiale, şi anume: antantele
orizontale (care intervin între părţi situate la acelaşi nivel al procesului
econom ic) şi antantele verticale (care leagă părţi aflate pe trepte diferite ale
lanţului procesului producţiei-distribuţiei).
Deşi fundamental diferite din punct de vedere al domeniului de aplicare,
reglementările care organizează exc eptările categor iale au totuşi în comun
câteva trăsături:
1. Reglementările prezintă avantajele economic e pe care le au antantele
care fac obiectul exceptărilor;
2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de ridicare a prohibiţiei este
acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimii cotei de piaţă
deţinute de părţile antantei activează prezumţia lipsei de risc pentru
concurenţă;

145
E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.
3. Regulamentele se aseamănă „stilistic” prin prezenţa aşa-numitelor „black
causes”, adică a listelor cuprinz ând acele clauze care, odată convenite
printr-un acord, înlătură în mod absolut posibilitatea încadrării acestuia în
categoriile exceptate.

3.2. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ÎNŢELEGERILE


VERTICALE
Opţiunea legiuitorului pentru exceptarea în bloc a acordurilor verticale este
generată de potenţialul benefic al acestora pentru concurenţă (mai ales
concurenţa legată de preţ şi îmbunătăţirea calităţii servic iilor), însă, în acelaşi
timp nu trebuie minimalizate eventualele consecinţe grave anticoncurenţiale,
ceea ce impune o abordare atentă şi pragmatic ă, în funcţie de context.
3.2.1. Domeniul de aplicare
Art.4 din regulament enunţată cu titlu de principiu, că sub inc idenţa
reglementării cad practicile restrictive de concurenţă vizate de art.5 alin.1 şi 2
din Legea concurenţei nr.21/1996 convenite între doi sau mai mulţi agenţi
econom ici care operează la niveluri diferite ale lanţului de producţie –
distribuţie, referitoare la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau
revinde anumite produse ori servic ii. Aşadar, regulamentul are în vedere
acordurile de cumpărare şi de distribuţie, referitoare atât la produse finite, cât
şi la bunuri intermediare, care pot fi revândute de cumpărător, utilizate ca
inputuri pentru fabricarea propriilor sale produse, sau închiriate către terţe
părţi.
Spre deosebire de regulamentele referitoare la acordurile orizontale, în
cazul regulamentului privind exceptarea acordurilor verticale legiuitorul nu mai
enumeră categoriile de înţelegeri exceptate, acestea fiind numai exceptate în
Instrucţiunile conexe.
În afara antantelor verticale tipice, regulamentul se aplică şi unor
înţelegeri verticale atipice, cu condiţia întrunirii unor condiţii spec ifice, enunţate
în regulament în alin. 2-4 ale art.4:
a) – înţelegeri verticale încheiate între o asociaţie de agenţi economici şi
membrii săi sau între o astfel de asoc iaţie şi furnizorii săi;
b) – înţeleger i verticale care conţin dis poziţii cu priv ire la cesiunea către
cumpărător sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate
intelectuală;
c) – înţelegeri verticale convenite între agenţi economici concurenţi.
Menţionăm însă că aplicarea regulamentului este exc lusă în priv inţa
acordurilor verticale care cad sub incidenţa altor exc eptări de grup, precum şi
în privinţa acordurilor orizontale.
În art.3 regulamentul prezintă înţelegerile vertic ale cărora nu le este
aplicabilă regula prohibitivă din art.5 alin.1 din Legea nr.21/1996 şi care, în
consecinţă nu intră sub incidenţa exc eptării regulamentare, aşa-numitele white
clauses: acordurile de importanţă minoră (de minim is); cele intervenite între
întreprinderi aparţinând aceluiaş i grup şi cele de agent propriu-zise.
3.2.2. Condiţiile cerute pentru aplicarea regulamentului
Şi de data aceasta legiuitorul introduce clauza de „seif harbour” prin
stabilirea unui prag valor ic al cotei de piaţă, a cărui depăş ire atrage evaluarea
individuală a antantei în conformitate cu criteriile conţinute de art.5 alin.2 din
Legea concurenţei. Limita de exceptabilitate este de 30% părţi de piaţă deţinute
de furnizor pe piaţa pe care acesta îşi vinde produsele sau serviciile care fac
obiectul acordului. În cazul înţelegerilor verticale care conţin obligaţii de
vânzare exclusivă, cota de piaţă care se ia în considerare în raport de pragul
de 30% este aceea deţinută de cumpărător pe piaţa pe care acesta îşi
achiziţionează produsele sau servic iile care fac obiectul înţelegerii (art.7).
CONŢINUTUL acordului, este o altă condiţie ce trebuie îndeplinită pentru
a putea fi operabile dispoziţiile de favoare instituite de regulament. În acord
părţile nu trebuie să includă aşa-numitele black-causes. Spec ific pentru
antantele verticale este faptul că unele dintre aceste clauze negre îşi extind
efectele asupra întregului acord, conducând la excluderea de la aplicarea
exceptării legale, iar altele produc doar efecte limitate, fără să afecteze soarta
restului contractului, având drept consecinţă doar îndepărtarea lor din corpul
contractului.
În categoria clauzelor negre care atrag excluderea întregului acord de la
beneficiul exceptării, intră:
a) – restrângerea libertăţii cumpărătorului de a-şi determina preţul de
vânzare;
b) – împărţirea pieţei direct sau indirect în funcţie de teritoriu sau de
categoriile de clienţi;
c) – restricţionarea vânzărilor active sau a vânzărilor către consumatorii
finali, în cadrul sistemelor de distribuţie selectivă care opereaz ă la nivelul
comercializării en-detail;
d) – restricţionarea livrărilor încrucişate între distribuitorii din cadrul unui
sistem de distribuţie selectivă;
e) – restricţionarea convenită între un furnizor de părţi componente şi un
cumpărător care le utilizează în procese de fabricaţie, care limitează
libertatea furnizorului de a vinde părţile componente ca pies e de schimb
către consumatorii finali, prestatori de reparaţii sau alte servicii,
neabilitate de către cumpărător pentru o prestare a acestor servicii
conexe.
În categoria clauzelor negre care nu sunt cons iderate decisive pentru
viabilitatea întregului acord se înscriu:
 orice clauză directă sau indirectă de nonconcurenţă, pe perioada derulării
acordului, cu o durată nedeterminată sau mai mare de 5 ani;
 orice clauză directă sau indirectă de nonconcurenţă posterioară executării
înţelegerii;
 orice obligaţie directă sau indirectă care determină membrii unui sistem de
distribuţie selectivă să nu vândă produsele anumitor furnizori concurenţi.
În cazul existenţei unor astfel de clauz e, sancţionarea aplicată este
asemănătoare nulităţii parţiale specifice dreptului civil, astfel încât exceptarea
celorlalte restricţionări verticale conţinute de înţelegere nu va fi afectată.
DURATA EXCEPTĂRII. Fără a fi prevăzută expres, durata exceptării
rezultă implicit din ansamblul prevederilor regulamentare, ea fiind egală cu
durata acordului.
Dinamismul relaţiilor economice, a căror evoluţie este adesea
imprevizibilă, impune însă un caracter relativ securităţii juridic e câştigate în
temeiul regulamentului. În consecinţă, potriv it art.8 din regulament, în situaţia
în care reţelele paralele de restricţionări verticale similare acoperă mai mult de
50% din piaţa relevantă, Consiliul Conc urenţei poate decide tratarea acestora
în contextul exceptării individuale.
În acelaşi timp, destinul acordului este legat de evoluţiile de ansamblu
ale pieţei. La fel ca în cazul regulamentelor privind exceptarea restricţiilor
orizontale şi acest regulament pune la dispoz iţia Cons iliului Concurenţei un
instrument eficient pentru remedierea disfuncţionalităţilor concurenţiale ivite pe
parcursul executării înţelegerii: dreptul de a retrage beneficiul exceptării pe
categorii, chiar în absenţa oricărui culpe din partea întreprinderilor implicate.

CAPITOLUL III

Abuzul de poziţie dominantă în dreptul comunitar al concurenţei

1. Raportul dintre dreptul intern şi dreptul comunitar al concurenţei


Tratatul de la Roma, astfel cum a fost modific at prin Tratatul de la
Maastricht din 1992, stabileşte, la art. 2, că unul dintre obiectivele Comunităţii
Europene este reprezentat de dezvoltarea armonioasă şi echilibrată a
activitătilor economice în statele membre, scop în care activitătile comunitare
vor include, potrivit art. 3 lit.g, instituirea unui sistem menit să asigure
competenţa efectivă în cadrul Pieţei Comune.
Legislaţia comunitară a concurenţei, având ca obiectiv asigurarea
corectitudinii în relaţiile dintre întreprinderi şi în relaţia acestora cu autorităţile,
în scopul maximizării bunăstării sociale, sancţionează două categorii majore de
practici anticoncurenţiale: antantele 9art. 81) şi abuzul de poziţie dominantă
(art. 82).
Necesitatea cunoaşterii reglementării comunitare în materia abuzului de
poziţie dominantă se justifică, în opinia noastră, în considerarea integrării
viitoare a ţării noastre în Uniunea Europeană, precum şi a modului specific de
articulare dintre dreptul naţional al statelor membre şi dreptul european .
Evident, statele membre au un sistem propriu de drept al concurenţei,
care sancţionează anantele anticoncurenţiale şi abuzul de poz iţie dom inantă.
Actele neconcurenţiale pot face şi obiectul unei proceduri simultane în faţa
autoritătilor comunitare.

Principalele instituţii comunitare implic ate în politic a de concurenţă sunt:


• Consiliul European, având misiunea generală de a asigura progresul Uniunii
Europene, care adoptă deciz ii de principiu;
• Consiliul de Miniştrii (Consiliul Uniunii Europene), care negociaz ă şi adoptă
legislaţia comunitară –reglementări şi directive – împreună cu Parlamentul
European;
• Com isia Europeană, cu rol de autoritate adminsitrativă, reprezentând
executivul construcţiei europene şi principala deţinătoare a dreptului de
iniţiativă legisaltivă;
• Parlamentul European, autoritate legislativă, alături de Consiliu;
• Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, instituţie de control
jurisdicţional al Uniunii Europene.

Este recunoscută posibilitatea aplicării paralele a reglementării naţionale


şi supranaţionale, fără a se putea invoca exc epţia lips ei de interes, dat fiind că
de multe ori cele două sisteme de drept analizează acelaşi comportament “sub
aspecte diferite” 5 9 . În caz de conflict între cele două sisteme de drept, soluţia
rezultă din aplicarea principiului supremaţiei dreptului comunitar.

Potrivit Curţii, “pentru a asigura respectarea finalitătii generale a


Tratatului, aplicarea paralelă a sistemului naţional nu poate fi admisă decât în
măsura în care nu aduce atingere aplicării uniforme, în toată piaţa comună, a
regulilor comunitare în materie de concurenţă şi a plenitătii efectelor măsurilor
întreprinse în aplicarea acestor reguli” 6 0 .

Acesta este motivul pentru care unele sisteme naţionale reprezintă copii
fidele ale dreptului comunitar 6 1 . În ipoteza în care nu a fost pronunţată o deciz ie
comunitară, iar comportamentul vizat intră în sfera de aplicare a dreptului
european, instanţa naţională învestită cu soluţionarea cauzei trebuie să aplice
ea însăşi dreptul comunitar (aplicabilitatea directă).

“Judecătorul naţional însărcinat cu aplicarea, în cadrul competenţei sale,


a dispoziţiilor dreptului comunitar, are obligaţia să asigure efectul deplin al
acestor norme, făcând, dacă este cazul, inapblicabile, prin propria autoritate,
orice dispoziţii contrare ale legislaţiei naţionale, chiar anterioare, fără să
solicite sau să aştepte eliminarea prealabilă a acestora pe cale legislativ ă sau
prin orice alt procedeu constituţional” 6 2 .

2. Sediul materiei şi caracterele reglementării comunitare


Rolul art. 82 (fostul art. 86) din tratat este de a reglementa întreprinderile
care ocupă o poziţie dominantă pe o anum ită, veghind ca acestea să nu
afecteze concurenţa efectivă pe piaţă, prin blocarea accesului pe piaţă sau
eliminarea concurenţilor existenţi ori stabilirea de preţuri necompetitive.
Prevederile legale în materia abuzului de poz iţie dominantă vizeaz ă realiz area
unui echilibru comercial, prin protecţia părţii mai slabe din punct de vedere
econom ic şi protecţia libertăţii pieţei.

Legislaţia comunitară utilizează conceptul de “întreprindere” fără a oferi o


definiţie a acestuia. În intepretarea dată de Curtea de Justitie a Comunităţilor
Europene (CJCE), reprezintă “întreprindere” orice entitate implicată într-o
activitate comercială 6 3 , incluzându-se aic i autorităţile publice (care nu
acţionează în această calitate, ci ca subiecte de drept civil), persoanele
juridice, persoanele fizice, societăţile comerciale şi grupurile de interes
econom ic, cu condiţia de a acţiona în mod independent. În cazul în care
acestea fac face parte dintr-o unitate economică, grupul şi nu societatea
individuală poate fi considerat întreprindere. După cum a statuat Curtea în
litigiul Centrafarm c. Sterling Drug 6 4 , un contract între o societate-mamă şi o
sucursală a acesteia reprezintă o aloc are a funcţiilor între membrii aceleiaş i
unităti economice. Dacă în realitate societatea subsidiară are autonomie în
determinarea politicii economice, va fi cons iderată întreprindere.

59
CJCE, litigiul Walt Wilhem, 13.02.1969, Rec. 1969, p.1
60
ibidem
61
Legea română este ulterioară prevederilor Tratatului şi este în mod cert insipirată de prevederile acestuia.
62
CJCE, litigiul Simmentahal, af. 106/77, 9.03.1978, Rec. 1978, p. 629
63
Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 99
64
Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183
Legea română foloseşte noţiunea de “agent econom ic”, deasemenea fără
a oferi o definiţie legală. Doctrina a interpretat extensiv această sintagmă,
apreciind că se suprapune, pentru identitate de raţiune, conceptului de
“întreprindere” din dreptul comunitar 6 5 .

Sediul materiei îl reprezintă prevederile art. 82 din Tratatul CEE, potrivit


cărora “orice abuz din partea uneia sau a mai multor întreprinderi aflate în
poziţie dominantă pe piaţa comună sau pe o parte substanţială a acesteia, în
măsura în care este susceptibil să afecteze comerţul dintre statele membre, se
interzice, fiind incompatibil cu piaţa comună ”. Exemplificativ, textul comunitar
menţionează formele de concretizare a unui asemenea abuz, respectiv:
a) impunerea în mod direct sau indirect a preţurilor de cumpărare sau vânzare
sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile;
b) limitarea producţiei, a debuşeelor sau a dezvoltării tehnice în prejudiciul
consumatorilor;
c) aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiţii inegale la
prestaţii echivalente, cauzându-le prin aceasta un dezavantaj de concurenţă;
d) subordonarea încheierii unor contracte de acceptarea, de către partenerii
comerciali, de prestaţii suplimentare, care prin natura lor sau potrivit
uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

Sediul materiei în dreptul românesc îl reprezintă prevederile Legii nr.


21/1996 privind concurenţa şi ale Regulamentului Cons iliului Concurenţei
pentru aplicarea art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996. În dreptul
comunitar, problema abuzului de poziţie dominantă este reglementată la art. 82
din Tratatul CEE (fostul art. 86 din Tratatul de la Roma).
Art. 6 din legea română dispune că se interzice “ folosirea abuz ivă a unei
poziţii dominante, deţinută de unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa
românească sau pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte
anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului
ori prejudicierea consumatorilor”.

Textul comunitar analizat consacră două concepţii asupra abuzului: abuzul în


exploatare, concretizat în utilizarea puterii pe piaţă pentru a obţine profituri
supraconcurenţiale prin preţuri exces ive (art. 82 lit. a) şi lim itarea aproviz ionării
pieţei (art. 82 lit. b) şi abuzul în raport de concurenţi, concretizat în tratamentul
discrim inatoriu (art. 82 lit.c) şi contractele cuplate (art. 82 lit.d).
Consecinţele comportamentului abuziv variază în funcţie de
caracteristicile pieţei, fapt pentru care interdicţia impus ă de art. 82 nu intervine
automat. Trei condiţii se cer îndeplinite pentru aplicarea prevederilor art.
82 din Tratat:
- întreprinderea să ocupe o poziţie dominantă pe piaţa relevantă, fie că este
vorba despre piaţa comună, fie despre o parte substanţială a acesteia:
rezultă că poziţia dominantă trebuie să fie deţiuntă fie într-un stat membru,
fie într-o subdiviziune importantă a acestuia, cum ar fi, de exmplu, o regiune
administrativă, un oraş sau chiar un port 6 6 ;
- să se producă o restrângere semnificativă a concurenţei;

65
În acest sens, Emilia Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, ed. Lumina Lex, Bucureşti,
2004, p. 46 şi urm.
66
Comisia Europeană, litigiul Suiker Line c. Comisia, 1975, ECR 1663
- abuzul să afecteze comerţul între statele membre sau o parte substanţială a
acestuia.
Condiţia afectării actuale sau potenţiale a comerţului dintre statele-membre
presupune că trebuie să existe o influenţă importantă asupra schimburilor
intracomunitare, nefiind sancţionate de dreptul comunitar acele abuzuri care
produc efecte pe pieţele regionale şi care intră sub inc idenţa prevederilor
dreptului intern.

Un exemplu cu privire la efectul ins uficient asupra comerţului dintre statele


membre, care a atras inaplicarea art. 82, este reprezentat de litigiul Hugin 6 7 , în
care s-a pus problema refuzului de livrare a pieselor de schimb către societatea
de prestări-servicii Lipton. Subliniind că refuzul de livrare nu era justificat,
Curtea a arătat că nu se poate reţine aplic area art. 82 din Tratat, pentru că
efectul asupra pieţei comune era nesemnificativ, Lipton având o rază de acţiune
comercială de 70 de km în regiunea Londrei şi neefectuând alte operaţiuni în
cadrul CE. Potrivit principiului aplicării subsidiare a dreptului naţional, Lipton ar
fi trebuit să se adreseze autoritătilor britanice ale concurenţei.

Art. 82 din Tratat se bucură de aplic abilitate directă şi, mai mult, de
extrateritorialitate, aplicându-se oricărei întreprinderi, indiferent dacă îşi are
sau nu sediul în cadrul Uniunii Europene, cu condiţia ca aceasta să deţină o
poziţie dominantă pe piaţă comună, iar efectele abuzului comis să se producă
în cadrul Uniunii Europene.
Interdicţiile stabilite de art. 82 sunt absolute şi nu admit exceptări generale,
precum art. 81, instituindu-se un control a posteriori.
Dispoziţiile art. 82 se aplică în paralel cu prevederile Regulamentului privind
controlul concentrărilor 6 8 , care instituie o procedură de control a modului de
dobândire a poziţiei dominante.

1. Piaţa relevantă
Pentru a analiza problematica dific ilă a abuzului de poz iţie dominantă,
primul pas constă în definirea pieţei relevante, pe care se apreciază dominanţa.
În sensul dreptului concurenţei, piaţa reprezintă loc ul unde se confruntă
cererea şi oferta de produse sau servic ii substituibile între ele din perspectiva
utilizatorilor. Noţiunea de piaţă se defineşte în raport de două aspecte:
întinderea geografică şi produsele care sunt comercializate.

În definiţia dată în sistemul nostru de drept de Cons iliul Conc urenţei,


piaţa relevantă este “ piaţa pe care se desfăşoară concurenţa cuprinz ând un
produs sau un grup de produse şi aria geografică pe care acestea se produc şi
se comercializează ” 6 9 .

Piaţa relevantă este aşadar o piaţă a produs elor sau serviciilor ,


delimitată geografic. După cum stipulează jur isprudenţa europeană,
posibilitatea existenţei concurenţei în condiţiile art. 86 din Tratat trebuie

67
A se vedea supra, nota 14
68
Regulamentul nr. 4064/89 privind controlul operaţiunilor de concentrare între întrperinderi, JOCE 257 din
21.09.1990, modificat prin Regulamentul nr. 1310/97, JOCE 180 din 9.07.1997
69
Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul
stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.1997
analizată în funcţie de caracteristic ile particulare ale produselor în cauză şi prin
referire la o arie geografică bine definită în care acestea sunt comercializate 7 0 .

3.1. Piaţa produselor sau serviciilor


Pentru a defini piaţa produsului, punctul de pornire îl reprezintă un
produs particular, cum ar fi un bun, un serviciu sau un grup de bunuri ori
servicii relaţionate, incluzându-se şi bunurile sau serviciile substituibile, în
considerarea funcţiilor şi a utilitătii acestora, a abilitătii de a răspunde aceloraş i
necesităti, precum şi a preţului. Bunurile şi serviciile interschimbabile din punct
de vedere al consumatorului trebuie cons iderate ca făcând parte din aceeaş i
piaţă.
După cum a arătat Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene (CJCE),
“conceptul de piaţă relevantă presupune faptul că poate exista o concurenţă
efectivă între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune că
există un grad suficient de substituire între toate produsele care fac parte din
aceeaşi piaţă în ceea ce priveşte utilitatea lor specifică ” 7 1 .
Toate produsele care din perspectiva consumatorului sunt substituibile
fac parte din aceeaşi piaţă relevantă. De aceea, produs ul iniţial nu defineşte în
mod obligatoriu piaţa relevantă, ci aceasta depinde de existenţa substituţilor
interschimbabili.
În practică, sunt folosite două metode pentru precizarea pieţei produs ului:
- teoria substituibilităţii în consum, care presupune că produsele sau serviciile
trebuie să fie substituibile pe latura cererii, din perspectiva cumpărătorului;
- teoria substituibilităţii în producţie, ceea ce înseamnă că pe latura ofertei
piaţa include numai producătorii care realizează produs ul în cauză sau care
îşi pot modifica producţia cu cheltuieli minime, pentru a oferi produse de
substituire 7 2
Pentru a determina gradul de substituire pot fi avute în vedere criterii
precum: opinia consumatorilor şi a concurenţilor; preferinţele consumatorilor;
scopul final al folosirii produselor; obstacolele pentru modificarea cererii.

Com isia Europeană foloseşte două criterii în acest sens:


- creşterea elasticităţii cererii, reflectând poziţia utilizatorului, presupune a se
stabili în ce măsură cresc vânzările pentru produsul A ca urmare a creşterii
preţului pentru produsul B;
- caracteristicile particulare şi utilitatea specific ă: presupune compararea
caracteristicilor tehnice şi a utilităţii produs elor, evidenţiind faptul că
produsele cu un grad înalt de specializare constituie pieţe separate 7 3 .

Dacă întreprinderea acuzată de abuz de poziţie dominantă fabrică sau


comercializează un produs simplu, determinarea pieţei relevante nu este foarte
dificilă. O asemenea apreciere pune probleme în cazul produselor cu un grad
sporit de complexitate tehnică, întrucât autorităţile din domeniul concurenţei pot
decide să restrângă piaţa relevantă.

70
Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 207
71
Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 1139
72
E. Mihai, op.cit., p. 32
73
În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris,
2000, p. 70
Interpretarea aleasă este deos ebit de importantă, dat fiind că pe o piaţă
relevantă definită restrictiv întreprinderea incriminată se confruntă cu riscul
sporit de a fi considerată în poziţie dominantă.
Importanţa etapei selectării produsului a fost evidenţiată în jur isprudenţa
Curţii şi Comsiei Europene, caracterizată prin atenţia deosebită în definirea
pieţei relevante şi tendinţa unei interpretări restrictive a acesteia.

Litigiul Continental Can 7 4 a oferit primul exemplu în care Curtea a infirmat


decizia Comisiei pe motivul definirii inexacte a pieţei relevante. Continental Can
& Co, societate cu sediul la New York, leader pe piaţa ambalajelor alimentare
din metale uşoare, a cerut filialei sale, Europemballage, să facă o ofertă de
achiziţionare acţionarilor societăţii Thomassen & Drijfer U&V, societate
concurentă din Olanda. Continental Can a oferit filialei sale fondurile necesare,
iar aceasta a dobândit 80% din obligaţiunile convertibile ale soc ietăţii olandeze.
Com isia a considerat că această practică reprezintă un abuz de structură, ca
formă a abuzului de poziţie dominantă. Fără a contesta existenţa unei poziţii
dominante, Curtea contestat definiţia dată de Com isie pieţei relevante, pe care
a considerat-o contradictorie, subliniind importanţa pe care o prezintă
delimitarea pieţei în cauză.
Decizia Comisiei enumeră trei pieţe relevante: piaţa ambalajelor uşoare
destinate conservelor de carne; piaţa ambalajelor uşoare destinate produselor
din peşte şi crustacee şi piaţa capacelor metalic e destinate industriei
conservelor, fără să arate prin ce se distingeau aceste trei pieţe între ele şi nici
de ce constituiau o piaţă distinctă de cea a ambalajelor uşoare pr conserve din
fructe şi legume, lapte praf sau produse nealimentare. Comisia nu a analizat
problema substituibilităţii ambalajelor metalice între ele şi nici a substituibilităţii
lor cu alte ambalaje (carton sau plastic). CJ CE a reţinut că în speţă este vorba
despre o singură piaţă relevantă. Potrivit Curţii, comercianţii din alte sectoare
ale pieţei ambalajelor metalice uşoare ar fi putut, “printr-o simplă adaptare, să
se prezinte pe această piaţă cu o forţă suficientă pentru a deveni un concurent
serios ”.
În litigiul Tetra Pack II, implicând un producător de ambalaje aseptice din
carton şi aparate de amabalare, Com isia a apreciat că existau patru produse
separate şi patru pieţe relevante, priv ind: aparate de ambalat pentru carton
aseptic, carton aspetic, aparate de ambalat pentru carton non- aseptic, carton
non-aseptic, arătând că “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs
complex să împiedice fabricarea produselor consumabile necesare utilizării
sistemului”, soluţie confirmată de CJCE.
În cazul Hugin 7 5 Curtea a oferit o altă interpretare restrictivă, reţinând că
există o piaţă separată a produsului dacă există o cerere separată pentru
produsul respectiv. În speţă, Hugin, producător de case de marcat, încetând un
contract de distribuţie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat să îi mai livreze
acesteia piese de schimb, motivând că nu mai face parte din reţeaua Hugin.
Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art. 82-n.n.), Curtea a
considerat că exista o piaţă separată pentru piesele de schimb Hugin, solic itate
de întreprinderi independente, specializate în întreţinerea şi repararea caselor
de marcat Hugin, distinctă de piaţa caselor de marcat în general. Pe aceste
considerente, CJCE a răspuns afirmativ la întrebarea privind deţinerea unei

74
Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245
75
Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 1869
poziţii dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produs ele Hugin, în
ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.
În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 7 6 , s-a pus problema dacă este
posibilă desemnarea unei pieţe piese de schimb, separat de piaţa automobilelor
noi. Fabricanţii de automobile au susţinut că pies ele de schimb nu pot constitui
o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de servic ii oferit
consumatorului la achiziţionarea automobilului, astfel încât piaţa relevantă este
piaţa automobilelor noi şi/sau a servic iilor de întreţinere şi reparare a acestora.
În aplicarea principiului că piaţa relevantă se defineşte din perspectiva
consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “ posesorul unui
automobil, care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să îl
schimbe, este obligat să achiziţioneze (fie direct, dacă îl repară el însuşi, fie
indirect, printr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service
independent) o piesă identică celei originale. În consecinţă, pentru poses orii de
autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de
piesele de schimb vândute de fabricantul maşinii şi a componentelor care, fiind
copii, sunt susceptibile de a le substitui ”, punct de vedere acceptat de
organismele europene din domeniul concurenţei.
Un caz deosebit de important l-a constituit United Brands, în care
problema esenţială cu privire la stabilirea pieţei produsului era dacă piaţa
bananelor putea fi considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau
constituia o piaţă distinctă. Comis ia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei
unei pieţe distincte pe probe privind caracteristicile bananelor în opinia
consumatorilor, spre exemplu, modalitatea în care bananele satisfac
necesităţile speciale ale tinerilor, bătrânilor sau bolnavilor. Curtea şi-a însuşit
punctul de vedere al Comsiei, reţinând că bananele erau “ numai în mod limitat
interschimbabile cu alte fructe” şi expuse la o concurenţă spec ifică.

Faţă de o definire restrictivă a pieţei relevante, singurul obstacol pentru


reţinerea unei poziţii dominante este reprezentat de prezenţa altor produse
substituibile.

3.2. Piaţa geografică


Am arătat că piaţa geografică poate fi întreaga piaţă comună sau o parte
relevantă a acesteia.
Piaţa geografică se stabileşte în funcţie de aria în care produsul este
comercializat şi unde există condiţii de concurenţă suficient de omogene pentru
a permite evaluarea puterii economice a întreprinderii în cauză şi poate fi
teritoriul unui stat membru, o parte importantă a acestuia sau piaţa comună.

După cum a subliniat Curtea, “condiţia pentru aplicarea art. 86 (actualul


art. 82 - n.n.) unei întreprinderi aflate în pozitie dominantă presupune
delimitarea certă a părţii substanţiale a pieţei comune în care aceasta se poate
angaja în practici abuzive, alterând în consec inţă concurenţa efectivă şi
aceasta este zona în care condiţiile obiective de concurenţă aplicabile
produsului în cauză trebuie să fie aceleaşi pentru toţi comercianţii 7 7 ”.

76
Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211
77
Litigiul United Brands c. Comisia, 1 CMLR 429
Potrivit concepţiei economice, piaţa geografică este reprezentată de
teritoriul specific în care trebuie apreciat jocul cererii şi al ofertei.
Delimitarea pieţei geografice se face similar cu identificarea pieţei
produsului: dacă o majorare a preţului pentru produsele comercializate într-o
anum ită zonă determină o deplasare constantă a cererii către o altă zonă,
acestea două arii trebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geografică
relevantă pentru bunurile respective 7 8 .
Am arătat că abuzul de poziţie dominantă este interzis numai în măsura
în care are un efect negativ, actual sau potenţial, asupra comerţului
intracomunitar sau asupra unei părţi substanţiale a acestuia. Curtea a declarat
că pentru a evalua dacă un teritoriu desemnat reprezintă o parte substanţială a
Pieţei Comune, în sensul art. 82, trebuie recurs la criterii precum: felul şi
volumul producţiei; consumatorii respectivului produs; obic eiurile şi
oportunitătile economice ale vânzătorilor şi cumpărătorilor 7 9 .

4. Poziţia dominantă
În termeni strict economic i, dominaţia semnifică puterea de a limita oferta
pentru a obţine profit peste nivelul concurenţial al pieţei relevante. Din
perspectiva art. 82 din Tratat, dominaţia se raportează la neces itatea juridică
de a menţine concurenţa efectivă şi independenţa pieţei.
Definirea poziţiei dominante este o creaţie a jurisprudenţei comunitare.
Cea mai elocventă definiţie (reluată în litigiile ulterioare 8 0 ) a fost dată în
cazul United Brands , în care Curtea a arătat că prin poziţie dominantă se
înţelege “o poziţie de putere economică deţinută de o întreprindere care îi
conferă puterea de a obstacula menţinerea unei concurenţe efective pe piaţa în
cauză, oferindu-i posibilitatea de a se comporta, într-o măsură apreciabilă,
independent faţă de concurenţii, clienţii şi, în ultimă instanţă, consumatorii săi ”.

În litigiul Continental Can , Curtea a definit conceptul de poziţie


dominantă ca o independenţă globală a comportamentului care permite
întreprinderii să stabilească preţul sau să controleze producţia ori distribuţia
pentru o parte semificativă a produselor în cauză, exercitând astfel o influenţă
importantă asupra pieţei.

Pentru a stabili existenţa unei poziţii dominante, punctul de pornire îl


reprezintă cota de piaţă deţinută de întreprinderea vizată, art. 82 instituind
cerinţa ca aceasta să fi existat la momentul comiterii abuzului . Determinarea
cotei de piaţă implică o aprec iere a stadiului concurenţei pe piaţa relevantă
respectivă: potenţialul de concurenţă reală pe piaţa relevantă poate fi
78
E. Mihai, op. cit., p. 36
79
A. Tercinet, op. cit., p. 79
80
A se vedea, spre ex., litigiu Hilti c. Comisia, af. T 30-39, Rec. III, 1439; Hilti, producător de maşini de
găurit, cartuşe şi cuie ca părţi ale unui sistem electric rapid folosit în industria construcţiilor, a fost acuzat în faţa
Comisiei de către doi producători independenţi, Eurofix şi Bauco, de faptul că a condiţionat vânzarea cartuşelor de
cumpărarea propriilor cuie, ceea ce conducea la scoaterea lor de pe piaţă. În replică, Hilti a arătat că nu deţinea o
poziţie dominantă pe piaţa produselor relevante, care era piaţa sistemelor electrice rapide, constând într-o combinaţie
de maşini de găurit, cuie şi cartuşe, care realizează un produs unic; acest produs intra în concurenţă cu alte produse
similare în domeniul construcţiilor. Comisia a decis că respectivele cartuşe şi cuie compatibile alcătuiesc piete
relevante diferite, concluzionând că Hilti deţinea o poziţie dominantă pe piaţa cartuşelor compatibile. Stabilind că
piaţa relevantă este piaţa cuielor, s-a reţinut existenţa unei poziţii dominante, întrucât Hilti deţinea 70-80% din
această piaţă.
determinat, în opinia CJCE, prin compararea cotelor de piaţă deţinute de
concurenţi 8 1 .

În unele litigii, Curtea a estimat că o cotă de piaţă ridicată este suficientă


pentru stabilirea dominaţiei, procedând astfel, spre exemplu, în cazul Hoffman
La Roche 8 2 , unde cota de piaţă era de 70%, ori în United Brands, unde cota
deţinută de această societate pe piaţa bananelor era de 45%, în timp ce
concurenţa deţinea numai 16%.
Dom inanţa include situaţia monopolurilor, dar nu se lim itează la aceasta.
În cazul Hugin, spre exemplu, societatea producătoare de case de marcat a fost
considerată nu numai în poziţie dominantă, ci unic a sursă a produselor
relevante; în schimb, în Hoffman La Roche, Curtea a preciz at că “o asemenea
poziţie nu exclude orice concurenţă … ci permite întreprinderii care profită de
ea dacă nu să determine, cel puţin să aibă o influenţă aprec iabilă asupra
condiţiilor în care se dezvoltă concurenţa şi, în orice caz, să acţioneze cu
ignorarea acesteia”.

În cazul în care cota de piaţă nu poate fi considerată un indice suficient


pentru stabilirea poziţiei dominante, se recurge şi la criterii complementare,
precum comportamentul clientelei, controlul evident al preţurilor, conţinutul
reglementărilor naţionale, avansul tehnologic al întreprinderii în cauză,
capacitatea financiară, prezenţa unei reţele comerciale ori reputaţia mărcii.

Un asemenea indicator al poz iţiei dominante este, alături de cota de


piaţă, controlul evident al preţurilor. Potrivit Curţii, faptul că o întreprindere
este obligată de reducerile de preţ practicate de concurenţă să coboare
propriile preţuri este ca regulă incompatibil cu princ ipiul comportamentului
independent şi arată o poziţie dom inantă 8 3 . Cu privire la avansul tehnologic, în
cazul Tetra Pak I 8 4 s-a cons iderat că întreprinderea a dobândit o poziţie
dominantă prin achiziţionarea, prin fuziune, a unei licenţe exclus ive de brevet şi
know- how, care interzicea accesul potenţialilor concurenţi la respectiva
tehnologie.

Chiar în situaţia în care pe piaţă există un anume grad de concurenţă


efectivă, trebuie stabilit dacă există obstacole pe piaţă, care consolideaz ă o
cotă de piaţă ridicată şi împiedică accesul pe piaţa relevantă. Asemenea
obstacole rezultă din utilizarea, de către comercianţii cu o cotă ridicată, a
resurselor de care dispun pentru a creşte costurile potenţialilor concurenţi şi a-i
descuraja să investească pe piaţa relevantă, de exemplu, prin publicitatea şi
promovarea pe scară foarte largă; superioritatea tehnologică a comerciantului
în raport de concurenţii săi potenţiali 8 5 (aşa-numitele avantaje structurale ).
81
Litigiul Michelin c. Comisia, 1983, Rec. 3461; CJCE a confirmat decizia Comisiei, în sensul existenţei poziţiei
dominante, pe baza constatării că grupul Michelin deţinea 57-65% din piaţa relevantă, în timp ce concurenţii săi
deţineau 4-8%. În schimb, în litigiul Rhone Poulenc/SNIA c. Comisia (1992, JO 212.23), Comisia a apreciat că o cotă
de 53% pe piaţa fibrelor de nylon rezultată în urma concentrării nu exclude concurenţa din partea altui comerciant,
Dupont, concern american ce deţinea o cotă de 20% din piaţa relevantă.
82
Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 1139
83
Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1979, ECR 461
84
CJCE, litigiu Tetra Pak I, af. T 51/89, 10.07.1990, Rec. 1990-II, p. 309
85
În litigiul Hilti, precitat, Comisia a considerat că un departament de cercetare-dezvoltare foarte puternic constituie
un factor de consolidare a poziţiei dominante; în Tetra Pak I (1990, Rec. II-390), superioritatea tehnologică dobândită
prin investiţii a fost un factor de dominanţă. Chiar dacă supremaţia tehnologică este considerată un factor de
în litigiul Hugin 8 6 , CJCE a dec is că Hugin se bucura de o poziţie
dominantă pe piaţa pieselor de schimb pentru produs ele sale, pentru că
societătile specializate de service- ul caselor de marcat Hugin nu puteau găsi
substituţi pentru aceste piese de schimb, conc luzia fiind că dreptul de
proprietate industrială restrângea concurenţa pe piaţa reparaţiilor. În
jurisprudenţa ulterioară s-a decis că ori de câte ori piaţa relevantă se reduce la
piaţa produsului brevetat, cu interzicerea fabricării şi comercializ ării de produse
similare, există o poziţie dom inantă 8 7 .

Comportamentul independent al întrperinderii pe piaţă reprezintă un alt


indiciu al dominanţei
Ca o concluzie, doctrina a apreciat că pe o piaţă fragmentată între
concurenţi numeroşi, deţinerea unei cote de piaţă slabe, dar considerabile
superioare celor deţinute de concurenţă, poate constitui o poziţie dominantă,
fapt care se apreciază cu ajutorul criteriilor complementare 8 8 .

În decizia United Brandes, Curtea a precizat că posibilitatea ca


întreprinderea să îşi determine în mod independent comportamentul “ nu trebuie
să decurgă în mod necesar dintr-o dominaţie absolută, … fiind de ajuns ca
aceasta să fie destul de mare pentru a asigura întrperinderii o independenţă
globală de comportament ”, întărind ideea că poziţia dominantă se apreciaz ă în
funcţie de situaţia concretă a pieţei.

Alături de poziţia dominantă deţinută de întreprinderi individuale, există şi


poziţia dominantă colectivă, despre care se vorbeşte în trei ipoteze:
• grupul de societăţi: mai multe societăţi aflate sub control unic, care nu au o
autonomie reală pe piaţă;

În Continental Can , jurisprudenţa a făcut aplicarea acestei concepţii,


comportamentul anticoncurenţial fiind imputat societăţii mame, iar în Comercial
Solvents, 8 9 atât societăţii mame, cât şi uneia dintre filiale. Commercial Solvents
era o companie multinaţională, producătoare de materii prime – nitorpropan şi
aminobutanol – necesare în industria farmaceutică pentru produsul ethambutol.
În momentul în care Commercial Solvents a decis să îşi extindă activitatea,
intrând pe piaţa medicamentelor, a stopat livrările de materii prime clientului
său fidel, Zoya. Comisia a considerat că materiile prime fabricate de
Commercial Solvents şi de filiala acestuia, ICI, erau indis pensabile pentru
menţinerea societăţii Zoya pe piaţa de ethambutol, în lipsa acestor livrări ea
fiind practic eliminată depe piaţă, întrucât nu existau substituenţi. Comis ia a
arătat că societatea –mamă şi filiala acesteia nu deţineau numai o poziţie
dominantă pe piaţa materiilor prime, ci chiar un monopol, iar acest lucru a
permis refuzul de livrare.

consolidare a dominaţiei, nu înseamnă că dreptul comunitar al concurenţei sancţionează investiţiile în cercetare,


întrucât existenţa unei poziţii dominante în sine nu este ilicită, ci impune numai responsabilitatea întreprinderii în
cauză de a nu se angaja în practici anticoncurenţiale (a se vedea S.D. Anderman, op.cit., p. 172)
86
Litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 1869
87
Litgiile Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211; CICRA & Maxicar c. Renault, 1988, Rec. 6039
88
Anne Tercinet, op. cit., p. 74
89
CJCE, litigiul Commercial Solvents c. Comisia, aff. 6 şi 6/73, 1974, Rec. 223
• o antantă între întreprinderi care dispun împreună de o poz iţie dominantă pe
piaţa în cauză;
• un ansamblu de întreprinderi caracterizate prin existenţa unor legături
strânse (comerciale, organizaţionale sau structurale) între ele şi printr-un
comportament identic pe piaţă 9 0 .
În concepţia comunitară, poziţia dominantă se poate întemeia chiar şi pe
interese econom ice comune: Comisia a confirmat pos ibilitatea deţinerii unei
poziţii dominante colective de către două sau mai multe întreprinderi aflate într-
o relaţie comercilă verticală 9 1 .
Adm iţându-se că dom inanţa în sine nu este ilic ită, iar deţinerea unei poziţii
dominante nu atrage aplicarea automată a prevederilor art. 82 din Tratat,
raţionamentul legiuitorului comunitar este că o dată dobândită o asemenea
poziţie întreprinderii în cauză îi revine răspunderea specială “ de a nu permite
comportamentului său să afecteze concurenţa reală şi efectivă în cadrul pieţei
comune ” 9 2 .

5. Exploatarea abuzivă a poziţiei dominante


5.1. Noţiunea de abuz
Noţiunea de abuz în această materie este susceptibilă de două
interpretări: obiectivă, ca abuz de structură, raportându-se numai la efectele pe
piaţă, şi subiectivă, ca abuz comportamental, în raport de intenţia subiectivă a
întreprinderii implicate.
Aşadar, abuzul de poziţie dominantă poate exista indiferent dacă un
comportament al întreprinderii dominante este în sine lic it sau ilic it.
Curtea de Justiţie a consacrat definiţia obiectivă a abuzului de poz iţie
dominantă – abuzul de structură – în litigiul Continental Can 9 3 . Potrivit Curţii,
finalitatea art. 82, raportat la prevederile art. 3 lit. g) din Tratat, este de a
asigura că nu este falsificată concurenţa în cadrul Pieţei Comune şi, a fortiori,
că aceasta nu este eliminată. Or, o întreprindere în poziţie dominantă care
dobândeşte controlul asupra unui concurent, în scopul consolidării poz iţiei pe
piaţa relevantă, elim ină în mod obiectiv concurenţa.

Hotărârea califică drept exploatare abuz ivă întărirea poziţiei dominante


pe calea concentrării, stipulându-se că “noţiunea de exploatare abuzivă este o
noţiune obiectivă,,care vizează comportamentele unei întreprinder i dominante
de natură a influenţa structura pieţei pe care, urmare a prezenţei întreprinderii
în cauză, gradul de concurenţă este deja redus ”.

Interdicţia vizează comportamentele de natură să creeze un prejudiciu


direct sau indirect consumatorilor. Interzicerea comportamentului întreprinderii
nu rezultă din natura licită sau ilicită a acstuia, ci din efectele acestui
comportament asupra structurii pieţei; aceasta este semnificaţia abuzului de
structură.
Consolidarea unei poziţii dominante deja existente poate constitui abuz
de structură, atunci când această poz iţie este întărită în asemenea măsură
încât “ameninţă substanţial concurenţa pe piaţa întreprinderilor al căror

90
CJCE, litigiu Verre Plat c. Comisia, 1988, Rec. I, p.1477.
91
Comisia, litigiul Irish Sugar, 14.03.1997, JOCE L 258, p.1
92
Litigiul Michelin c. Comisia, 1983, ECR 3461
93
Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245
comportament depinde de al celei dominante. Abuzul constă în limitarea
excesivă a concurenţei pe o piaţă deja dominată ” 9 4 .
Abuzul comportamental reprezintă acel comportament fraudulos faţă de
partenerii comerciali, intenţionat restrictiv de concurenţă, al întreprinder ii aflate
în poziţie dominantă, manifestat fie prin ignorarea absolută a concurenţei
existente pe piaţă (spre exemplu, practicile discriminatorii sau inechitabile), fie
prin modificările sau încercările de modificare a structurii concurenţei (reduceri
de fidelitate acordate clienţilor, pentru a-i împiedica de la a se aproviziona de la
un competitor; preţuri de ruinare; vânzări cuplate; refuzul de a contracta).
În principiu, abuzul de poziţie dominantă se produce pe piaţa în care
întreprinderea în cauză deţine poz iţia dominantă. Totuşi, art. 82 din Tratat se
aplică şi acelor comportamente manifestate pe o piaţă scundară, alta decât
piaţa dominată, în măsura în care există o legătură sufic ientă între cele două
pieţe, în special o relaţie de dependenţă 9 5 . Confruntată cu problema abuzului
de poziţie dominantă pe piaţa secundară, CJCE a dispus că “aplic area art. 86
(actualul art. 82 – n.n.) presupune o legătură între poziţia dominantă şi
presupusul comportament abuziv, care în mod normal nu există atunci când
comportamentul pe o piaţă distinctă de piaţa dominată produc e efecte pe
această piaţă diferită. În cazul pieţelor distincte, dar conexe, aplicarea art. 86
comportamentului manifestat pe piaţa conexă, nedominată şi care îşi produce
efectele în cadrul pieţei conexe poate fi justific ată în circumstanţe spec iale ” 9 6 .
Jurisprudenţa Comisiei şi a Curţii au definit relaţia de conexitate dintre cele
două pieţe în mod diferit, în funcţie de natura abuzului.

În litigiul Commercial Solvents 9 7 , relaţia dintre pieţe era de tip vertical,


întreprinderea dominantă controlând aproviz ionarea pieţei secundare pe baza
monopolului de care se bucura pe piaţa princ ipală. Com isia şi ulterior CJCE au
reţinut că întreprinderea dominantă pe piaţa princ ipală nu putea, în mod
justificat, să-şi folosească puterea pe piaţa principală pentru a-şi reverva
operaţiunile de pe piaţa secundară. Exista o legătură suficientă între poziţia
dominantă şi piaţa secundară, întrucât tocmai dominaţia pe piaţa principală
reprezenta sursa controlului exercitat asupra pieţei secundare.
Când între cele două pieţe există o legătură de tip vertical, iar
întreprinderea dominantă acţionează pe piaţa secundară pentru a-şi consolida
poziţia pe piaţa principală, Curtea a decis că fundamentul asoc ierii dintre cele
două pieţe era reprezentat de faptul că întreprinderea dominantă intrase în
relaţii comerciale cu clienţi care operau simultan pe ambele pieţe, ceea ce
permitea folosirea puterii dominante pentru a decide preţurile pe piaţa
secundară 9 8 .
În Tetra Pak II, Curtea a aprec iat că art. 86 se aplică în considerarea
monopolului de care societatea se bucura pe una dintre pieţe şi a poziţiei de
leader de pe celalată piaţă, ceea ce îi asigura o poz iţie dominantă pe pieţele în
cauză, privite în ansamblu.

5.2. Forme concrete de manifestare a abuzului de poziţie dominantă


94
idem
95
În acest sens, Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Proprety Rights. The Regulation of
Innovation, Oxford University Press, 1998, p. 190 şi urm.
96
Litigiul Tetra Pak Int’l c. Comisia (Tetra Pak II) ,1997, 4 CMLR 662, cazul C-333/94P, 14.11.1996
97
a se vedea supra, nota 30
98
Litigiul BPB Industries and British Gypsum c. Comisia, 1993, ECR II-389
Politica de preţuri a întreprinderii aflate în poziţie dominantă poate
reflecta exercitarea abuzivă a acestei poziţii.preţuri exagerat de scăzute,
preţuri discrim inatorii ori de diferenţe inechitabile de preţ la tranzacţii
echivalente.
În ceea ce priveşte preţurile excesive, jurisprudenţa comunitară
evidenţiază două aspecte importante în aplicarea art. 82 din Tratat: pe de o
parte, dovada caracterului exces iv al preţurilor se poate face prin comparaţie cu
preţurile practicate anterior de întreprindere, în special atunci când există o
discrepanţă majoră şi, pe de altă parte, preţurile exces ive sunt abuz ive atunc i
când au un efect de excludere, fiind însoţite de o politică de descurajare a
concurenţei, prin refuzul de a contracta 9 9 .

În General Motors 1 0 0 , Curtea a definit pentru prima oară practica


preţurilor abuzive, arătând că este abuzivă impunerea unei taxe pentru
inspecţia tehnică a vehiculelor importate de importatori paraleli din alte state
membre, atunci când aceasta este exces ivă în raport de valoarea economică a
serviciilor prestate.

Trebuie deci să existe o legătură rezonabilă între valoarea economic ă a


produselor comercializate sau a serviciilor prestate şi preţurile practicate de
întreprinderea aflată în poziţie dominantă. Un alt criteriu important în stabilirea
caracterului excesiv: compararea costurilor de producţie cu preţurile de
desfacere, pentru a determina profitul, iar dacă diferenţa apare ca excesivă,
trebuie stabilit dacă preţul impus este incorect, prin compararea cu preţul de
vânzare a produselor concurente, precum şi cu preţurile practicate de
respectiva întreprindere pe alte pieţe, în acest ultim caz având însă în vedere şi
condiţiile specifice ale pieţelor respective. Criteriul analizei costurilor se poate
dovedi însă irelevant, fiind necesare şi elemente suplimentare. După cum s-a
arătat în doctrină, “costul de producţie nu reprezintă în mod necesar o dovadă
sigură a valor ii economice a produsului ” 1 0 1 .
Jurisprudenţa Curţii relevă că ori de câte ori se dovedeşte că preţul
practicat se justifică în raport de costuri, trebuie verificat dacă respectivele
costuri nu au fost influenţate de lipsa de eficienţă a întreprinderii dominante 1 0 2 .
Com isia şi Curtea trebuie să determine în ce măsură întreprinderea dominantă
trebuie recompensată în cazul în care profiturile suplimentare se datorează
eficienţei crescute şi reduceri costurilor. O întreprindere care dobândeşte şi
menţine o poziţie dominantă pe baza eficienţei sale poate fi penaliz ată pentru
politica de preţuri excesive şi exploatatoare.
Preţurile discriminatorii sunt interzise de art. 82 lit.c, care incrim inează
aplicarea de condiţii inechitabile la tranzacţii echivalente.
Această interdicţie a fost extinsă în practică la preţurile diferenţiate care
au ca efect excluderea concurenţei de pe piaţă, cum ar fi rabaturile de
loialitate, preţurile de ruinare, preţurile diferenţiate în funcţie de piaţă.
Conceptul de tranzacţii echivalente se referă atât la faptul că bunurile şi
serviciile trebuie să fie identice sau substituibile, cât şi la celalte condiţii de
99
Comisia CE, litigiul British Leyland c. Comisia, 1986, ECR 3263
100
Litigiul General Motors Conntinental c. Comisia, 1976, ECR 1367-1369
101
M. Siragusa, “The Application of Article 86 to the Pricing Policies of Dominante Companies: Discriminatory and
Unfair Prices”, 16 CMLR Revue, 179-188
102
Litigiul Lucazeau c. SACEM, 1991, 4 CMLR 248
comercializare, cum sunt termenul de plată sau de livrare. În cazul în care
asemenea factori variază de la un distribuitor la altul, caracterul echivalent al
tranzacţiei este pus sub semnul îndoielii. Analiza este cu atât mai complic ată în
cazul în care se practică preţuri diferite pe pieţe relevante diferite. Trebuie
precizat că interdicţia este aplicabilă numai dacă o asemenea discrim inare are
ca efect producerea unui dezavantaj de concurenţă, concept care a fost
interpretat extensiv de către organele europene.
În jurisprudenţa Curţii, utilizarea discount-urilor a fost sancţionată ca
abuzivă pe motiv că vizează exc luderea de pe piaţă a competitorilor, pe de o
parte, şi că plasează consumatorii pe o poziţie defavorabilă. Reprezintă abuz
de rezultat reducerile de fidelitate oferite sub condiţia aproviz ionării exclus ive.
A fost considerat abuziv şi discount-ul bazat pe acorduri de comandă
exclusivă 1 0 3 . Discount-urile nu au fost considerate însă abuz ive dacă variau
numai în funcţie de cantitatea comandată, în măsura în care ele erau oferite
tuturor consumatorilor pornind de la aceeaşi bază; chiar dacă există un element
de discrim inare între firmele mari şi cele mic i, nu se aplică art. 82 din Tratat,
nefiind vorba despre tranzacţii echivalente.
În cazul pieţelor diferite, în principiu se poate vorbi despre discriminare
în cazul în care un produs similar este comercializ at spre utiliz ări diferite pe
pieţe relevante distincte de către întreprinderea dominantă, la preţuri diferite.
Finalitatea diferită a produsului poate constitui o justificare obiectivă a
preţurilor distincte: art. 82 permite ca preţul să varieze în funcţie de condiţiile
pieţei. Când există însă o legătură între cele două pieţe, asemenea diferenţe
pot fi abuzive, denotând o strategie comercială cu scop sau efect excluz ionar.

Curtea a apreciat că atunci când există o legătură între cele două pieţe,
pe care operează aceeaşi consumatori, este abuzivă utilizarea profiturilor
realizate pe una dintre pieţe pentru a subventiona preţurile pe cea de-a doua
piaţă, în scopul menţinerii dominanţei în cadrul acesteia 1 0 4 .

În ceea ce priveşte preţurile de ruinare, există două metode pentru


determinarea acestui caracter. Ori de câte ori preţul se situează sub costul
emdiu variabil, practica este în sine abuziv ă, fără a fi necesar să se
dovedească intenţia anticoncurenţială, pentru că nu există nici o justificare
econom ică a respectivelor preţuri, iar scopul nu poate fi altul decât eliminarea
concurenţei 1 0 5 . Jurisprudenţa Curţii a consacrat o prezumţie absolută în acest
sens, care nu poate fi înlăturată prin nici un mijloc de probă. În cazurile în care
preţul se situează sub nivelul costului total, dar peste nivelul costului variabil
mediu, practica este considerată abuzivă numai dacă se face dovada
intenţiei 1 0 6 .

În speţa AKZO, instanţa a reţinut că această întreprindere dominantă


oferea produse clienţilor concurentului său, ECS, la preţuri nerezonabil de
scăzute, în scopul de a diminua şansele de supravieţuire ale acestuia. Preţurile
oferite se situau sub costurile totale de producţie şi chiar sub preţurile

103
CJCE, litigiul Brithish Plasteboard c. Comisia, 1995, rec. I-865; 1997 4 CMLR 238
104
Litigiul BPB and British Gypsum c. Comisia, precitat
105
Litigiul AKZO c. Comisia, 1993, 5 CMLR 215
106
ibidem
practicate în relaţiile cu clienţii proprii, ceea ce a determinat reţinerea intenţiei,
deşi preţurile depăşeau nivelul costului mediu variabil.

Refuzul de a contracta reprezintă o altă practică abuzivă a întreprinderii


dominante, adoptată în scopul de a impiedica pătrunderea concurenţilor pe
piaţă ori de a elim ina concurenţa existentă. De asemenea, în cazul pieţelor
asociate, un asemenea comportament al întreprinderii dominante pe piaţa
principală vizează obţinerea puterii pe piaţa secundară: ori de câte ori
întreprinderea dominantă, prin refuzul de a contracta, elimină un consumator –
potenţial concurent – de pe piaţa secundară, suntem în prezenţa unui act
abuziv.
În jurisprudenţa Comisiei s-a arătat că art. 82 impune obligaţia
întreprinderii dominante, care deţine “facilităţi esenţiale”, să ofere acces
concurenţilor şi consumatorilor la acestea, fără nici o discriminare 1 0 7 , pentru a
creea condiţiile unei concurenţe reale şi oneste, atât pe piaţa dominantă, cât şi
pe pieţele asociate. Prin “facillităţi esenţiale”, se înţelege aceea infrastructură
în lipsa accesului la care concurenţii nu pot presta servic ii pe piaţă.

Doctrina facilităţilor esenţiale a fost consacrată în litigiul Sea Containers.


Această întreprindere dorea să introducă pe piaţă un nou serviciu de transport
prin feribot rapid, între Holyhead şi Irlanda. În acest sens, a solic itat
proprietarului facilităţilor portuare, Stena Sealink, să îi ofere acces la acestea
pentru noul serviciu. Stena a refuzat, din cauza concurenţei care s-ar fi creat
astfel pentru propriul serviciu de transport prin feribot pe aceaşi rută. Com isia a
considerat că Stena deţine o poziţie dominantă, controlând accesul la
infrastructura esenţială. Reacţia acesteia de respingere contravenea obligaţiilor
ce revin întreprinderilor dominante în raport de facilităţile esenţiale, precum şi
comportamentului obiectiv pe care trebuie să îl adopte o autoritate portuară.

Instanţa europeană a susţinut această politică a Comis iei, considerând


refuzul întreprinder ii dominante de a aproviz iona consumatorii dependenţi abuz
de poziţie dominantă. Potrivit Curţii, o conduită adoptată de întreprinderea
dominantă în scopul de a exclude un concurent de pe piaţă altfel decât prin
intermediul concurenţei licite poate constitui o încălc are a art. 82. Atingerea
adusă concurenţei este cu atât mai gravă când scopul acestei acţiuni este de a
preveni, în mod indirect, intrarea pe piaţă a unui potenţial concurent 1 0 8
Obligaţia de a permite accesul a fost extinsă în practică şi la ipoteza în
care facilităţile esenţiale existente erau utiliz ate la maximum şi nu permiteau o
folosire suplimentară, Comisia considerând că intrarea unui concurent pe piaţă
este benefică.
Art. 82 lit. d) interzice “ subordonarea încheierii unor contracte de
acceptarea, de către partenerii comerciali, de prestaţii suplimentare, care prin
natura lor sau potrivit uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor
contracte”.
Se încadrează în ipoteza textului comunitar practica vânzărilor cuplate ,
constând în asocierea, de către întreprinderea aflată în poz iţie dominantă, a
două sau mai multe produse, astfel încât consumatorul se vede obligat să
achiziţioneze un pachet de bunuri în scopul de a-legea obţine pe cel de care

107
Litigiul Sea Contaniners c. Stena Sealink, 1995, 5 CMLR 84
108
Litigiul BBI c. Boosey&Hawkes, JO L286/36, 1987; 1971, CMLR D 35
are nevoie. Vânzarea cuplată constituie abuz de poziţie dom inantă pentru că
exclude concurenţa şi limitează libertatea de alegere a consumatorilor.

După cum a subliniat Curtea în litigiul Hilti, condiţionarea vânzării


produselor brevetate de achiziţionarea unor produse nebrevetate reprez intă o
practică restrictivă de concurenţă, care intră sub incidenţa art. 86 din Tratat 1 0 9 .

Pachetele de licenţe pot constitui o varietate de vânzare cuplată, în


măsura în care concedentul condiţionează licenţierea unui produs de
acceptarea unui contract de licenţă pentru un alt produs.
Clauzele de aprovizionare exclusivă pot fi anticoncurenţiale din cauza
efectului de închidere a pieţei relevante, acest caracter fiind relevat de factori
precum: durata exclusivităţii, concentrarea, dificultăţile de intrare pe piaţă.

BIBLIOGRAFIE
1. C. Butacu “Analiza dispoz iţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr.
21/1996 ”, în Revista Profil: Concurenţa, nr. 2/1998;

2. O. Căpăţână “Dreptul concurenţei comerciale. Conc urenţa patologică.


Monopolismul”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993
3. O. Căpăţână „Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală.”, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1998

3. A. Fuerea “Drept comunitar al afacerilor ”, Ed. Universul Juridic,


Bucureşti, 2003,

4. O. Manolache “Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar ”, ed. All


Educational, Bucureşti, 1977

5. E. Mihai “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică ”,


Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004

6. E. Mihai “Dreptul concurenţei ”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004

7. Colecţia „Legislaţia concurenţei comerciale”, Ed. Lumina Lex, 1997


legislaţie
comercială

109
A se vedea supra, nota 21