Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
DREPTUL COMERȚULUI
INTERNAȚIONAL
- suport de curs -
2020
Acest material este destinat uzului studenţilor, forma de învăţământ la distanţă.
Acest curs este destinat uzului individual. Este interzisă multiplicarea, copierea sau
difuzarea conţinutului sub orice formă.
UNIVERSITATEA „NICOLAE TITULESCU” DIN BUCUREŞTI
DEPARTAMENTUL PENTRU ÎNVĂŢĂMÂNTUL LA DISTANŢĂ
ISBN: 978-606-751-826-9
INTRODUCERE
5
Obiectivele cursului
Prezentul suport de curs se adresează studenţilor din învăţământul universitar
la distanţă, având ca principal scop prezentarea principalelor instituţii ale dreptului
comerțului internațional. Analiza teoretică a reglementărilor naţionale şi internaţionale
incidente este dublată pe alocuri de jurisprudență și practică arbitrală relevantă.
La elaborarea cursului, s-au avut în vedere actele normative în vigoare la data
de 1 octombrie 2017.
6
3. Instrumental – aplicative (proiectarea, conducerea şi evaluarea activităţilor
practice specifice; utilizarea unor metode, tehnici şi instrumente de investigare şi de
aplicare):
Discutarea soluţiilor instanţelor judecătoreşti şi arbitrale în cadrul
tutorialelor;
Analizarea reglementării legale în corelaţie cu reglementările din alte state
europene;
Analiza evoluţiei reglementării legale.
4. Atitudinale (manifestarea unei atitudini pozitive şi responsabile față de
domeniul ştiinţific / cultivarea unui mediu ştiinţific centrat pe valori şi relaţii
democratice / promovarea unui sistem de valori culturale, morale şi civice /
valorificarea optimă şi creativă a propriului potenţial în activităţile ştiinţifice /
implicarea în dezvoltarea instituţională şi în promovarea inovaţiilor ştiinţifice /
angajarea în relaţii de parteneriat cu alte persoane - instituţii cu responsabilităţi
similare / participarea la propria dezvoltare profesională):
Dezvoltarea abilităţilor de gândire juridică;
Formarea unei atitudini pozitive faţă de dreptul comerţului internaţional;
Stimularea interesului pentru perfecţionarea pregătirii.
Competenţe Conferite
7
caracteristicile contractelor de vânzare internațională de mărfuri și instituțiile conexe,
precum și contractele de contrapartidă; să identifice și să descrie Regulile
INCOTERMS 2010; să explice avantajele și particularitățile arbitrajului comercial
internațional.
Structura cursului
Cursul este împărțit în 14 unități de învățare și conține două teme de control,
după unitățile de învățare 5 și 12. Rezolvarea temelor de control se transmite fie
electronic, prin intermediul platformei electronice eLis, fie prin predare pe suport de
hârtie titularului de curs în cadrul activităților tutoriale.
Cerinţe Preliminare
8
administrativ, drept financiar şi fiscal şamd.), dar și unele noțiuni aferente științelor
economice ajută la înţelegerea corectă şi completă a materiei.
Discipline deservite
EVALUAREA
9
CUPRINS
INTRODUCERE ..........................................................................................................5
UNITATEA DE ÎNVĂŢARE 1
COMERȚUL INTERNAȚIONAL, CA FAPT SOCIAL ȘI JURIDIC.
CARACTERISTICILE POLITICII ROMÂNEȘTI ÎN DOMENIUL RELAȚIILOR DE
COMERȚ INTERNAȚIONAL .....................................................................................15
Introducere .............................................................................................................15
Obiective ................................................................................................................15
Conţinutul unităţii de învăţare ................................................................................16
1.1. Noţiunea şi importanţa comerţului internaţional..........................................16
1.2. Elementele raporturilor juridice de comerţ internaţional ..............................17
1.3. Principiul fundamental al libertăţii comerţului internaţional al României ......18
1.4. Regimul juridic al investiţiilor străine în România ........................................21
Test de evaluare a cunoștințelor: ...........................................................................30
Bibliografie .............................................................................................................31
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 2
GARANȚIILE ACORDATE INVESTITORILOR STRĂINI ȘI DREPTURILE
ACESTORA. FACILITĂȚI ..........................................................................................32
Introducere .............................................................................................................32
Obiectivele unității de învățare ...............................................................................32
Conținutul unității de învățare ................................................................................33
2.1. Garanţiile acordate investitorilor străini .......................................................33
2.2. Drepturile de care beneficiază investitorii străini .........................................35
2.3. Facilităţi acordate investitorilor străini ..........................................................42
2.4. Garantarea investiţiilor străine în România prin intermediul Agenţiei
Multilaterale de Garantare a Investiţiilor .............................................................42
Rezumat ................................................................................................................43
Test de evaluare a cunoștințelor ............................................................................44
Bibliografie .............................................................................................................44
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 3
REGIMUL GENERAL AL EXPORTURILOR ȘI IMPORTURILOR ÎN ROMÂNIA, CU
SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA AUTORIZAȚIILOR DE EXPORT/IMPORT ...............45
Introducere .............................................................................................................45
Obiectivele unității de învățare ...............................................................................45
Conținutul unității de învățare ................................................................................46
3.1. Regimul general al exporturilor şi importurilor în România, cu specială privire
asupra autorizaţiilor de export / import ...............................................................46
3.2. Procedura de eliberare a licenţelor ..............................................................47
3.3. Autorizaţiile, altele decât licenţele, cerute pentru exportul şi importul unor
categorii de mărfuri.............................................................................................48
3.4. Refuzul eliberării autorizaţiilor de export/import...........................................48
3.5. Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor şi în cazul nerezolvării
cererii de autorizaţie în termenul legal................................................................49
3.6. Răspunderi ale agenţilor economici solicitanţi .............................................50
3.7 Prevederi privind autorizaţiile de export/import în convenţiile internaţionale la
care România este parte ....................................................................................50
3.8 Natura juridică a autorizaţiilor de export .......................................................51
10
3.9 Efectele autorizaţiilor de export asupra contractelor de comerţ internaţional
...........................................................................................................................51
Rezumat ................................................................................................................52
Test de evaluare a cunoștințelor ............................................................................53
Bibliografie .............................................................................................................53
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 4
IZVOARELE DREPTULUI COMERȚULUI INTERNAȚIONAL ...................................55
Introducere .............................................................................................................55
Obiectivele unității de învățare ...............................................................................55
Conţinutul unităţii de învăţare ................................................................................56
4.1. Izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului comerţului internaţional .....56
4.2. Uzanţele din comerţul internaţional .............................................................59
Rezumat ................................................................................................................68
Test de evaluare a cunoștințelor ............................................................................68
Bibliografie .............................................................................................................69
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 5
SUBIECTELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL. FILIALELE,
SUCURSALELE ȘI REPREZENTANȚELE SOCIETĂȚILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA
..................................................................................................................................70
Introducere .............................................................................................................70
Obiectivele unității de învățare ...............................................................................70
Conţinutul unităţii de învăţare ................................................................................71
5.1. Societățile cu participare străină..................................................................71
5.2 Filialele societăţilor străine în România ........................................................81
5.3. Sucursalele societăţilor străine în Romania.................................................83
5.4. Reprezentanţele societăţilor străine în România .........................................87
Rezumat ................................................................................................................93
Test de evaluare a cunoștințelor ............................................................................94
Temă de control .....................................................................................................95
Bibliografie .............................................................................................................95
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 6
IMPORTANŢA ŞI CONŢINUTUL CONTRACTELOR DIN COMERŢUL
INTERNAŢIONAL
RISCURILE CONTRACTUALE ȘI CLAUZELE ASIGURĂTORII ÎMPOTRIVA
RISCURILOR VALUTARE ........................................................................................96
Introducere .............................................................................................................96
Obiectivele unității de învățare ...............................................................................96
Conţinutul unităţii de învăţare ................................................................................97
6.1. Contractele - instituţia centrală a dreptului comerţului internaţional ............97
6.2. Conţinutul contractelor din comerţul internaţional, în general ......................98
6.3. Riscurile contractuale şi clauzele asigurătorii împotriva acestora ..............108
6.4. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare ......................................112
Rezumat ..............................................................................................................114
Test de evaluare a cunoștințelor ......................................................................115
Bibliografie ...........................................................................................................116
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 7. ..................................................................................117
CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL
ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE ASIGURĂTORII
ÎMPOTRIVA RISCURILOR NEVALUTARE
Introducere ...........................................................................................................117
11
Obiectivele unității de învățare .............................................................................117
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................118
7.1. Clauzele de revizuire a preţului (de indexare nevalutară) .........................118
7.2. Clauza ofertei concurente .........................................................................119
7.3. Clauza clientului celui mai favorizat .....................................................121
7.4. Clauza de hardship (impreviziune) ............................................................122
Rezumat ..............................................................................................................126
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................127
Bibliografie ...........................................................................................................127
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 8
CÂTEVA ASPECTE PRIVIND EFECTELE CONTRACTELOR DE COMERŢ
INTERNAŢIONAL. ...................................................................................................128
Introducere ...........................................................................................................128
Obiectivele unității de învățare .............................................................................128
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................129
8.1. Regimul despăgubirilor (daunelor - interese) în comerţul internaţional ....129
8.2. Exonerarea de răspundere în comerţul internaţional. Forţa majoră în
comerţul internaţional .......................................................................................132
Rezumat ..............................................................................................................137
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................138
Bibliografie ...........................................................................................................138
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 9
CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI, CONFORM
CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980). DOMENIUL DE
APLICARE ŞI DISPOZIŢII GENERALE. ÎNCHEIEREA (FORMAREA)
CONTRACTULUI ....................................................................................................139
Introducere ...........................................................................................................139
Obiectivele unității de învățare .............................................................................139
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................140
9.1. Domeniul de aplicare şi dispoziţii generale ...............................................140
9.2. Încheierea (formarea) contractului. Oferta de a contracta .........................144
9.3 Acceptarea Ofertei .....................................................................................146
9.4. Formarea contractului. Momentul formării contractului .............................148
Rezumat ..............................................................................................................148
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................149
Bibliografie ...........................................................................................................150
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 10
CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI, CONFORM
CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980). EFECTELE
CONTRACTULUI ....................................................................................................151
Introducere ...........................................................................................................151
Obiectivele unității de învățare .............................................................................151
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................152
10.1 Obligaţiile vânzătorului .............................................................................152
10.2 Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la contract
de către vânzător (Răspunderea contractuală a vânzătorului) .........................156
10.3 Obligaţiile cumpărătorului .........................................................................159
10.4 Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la contract de
către cumpărător (Răspunderea contractuală a cumpărătorului) .....................160
12
10.5 Dispoziţii comune privind obligaţiile comune ale vânzătorului şi ale
cumpărătorului..................................................................................................161
Rezumat ..............................................................................................................165
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................166
Bibliografie ...........................................................................................................167
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 11
PRESCRIPŢIA EXTINCTIVĂ ÎN MATERIA VÂNZĂRII INTERNAŢIONALE DE
MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI DE LA NEW YORK (1974) ..........................168
Introducere ...........................................................................................................168
Obiectivele unității de învățare .............................................................................168
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................169
11.1. Precizări prealabile ..................................................................................169
11.2 Domeniul de aplicare a Convenţiei ...........................................................169
11.3. Reglementările privind termenul de prescripţie .......................................170
11.4 Efectul expirării termenului de prescripţie .................................................175
Rezumat ..............................................................................................................176
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................176
Bibliografie ...........................................................................................................177
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 12
UZANŢELE UNIFORMIZATE ÎN MATERIA CONTRACTULUI DE VÂNZARE ÎN
COMERŢUL INTERNAŢIONAL - INCOTERMS 2010 .............................................178
Introducere ...........................................................................................................178
Obiectivele unității de învățare .............................................................................178
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................179
12.1 Precizări prealabile ...................................................................................179
12.2 Conţinutul regulilor INCOTERMS .............................................................180
12.3 Clasificarea regulilor INCOTERMS ..........................................................180
Rezumat ..............................................................................................................188
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................188
Temă de control ...................................................................................................189
Bibliografie ...........................................................................................................189
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 13
NOȚIUNI GENERALE PRIVIND CONTRAPARTIDA ÎN COMERȚUL
INTERNAȚIONAL ....................................................................................................190
Introducere ...........................................................................................................190
Obiectivele unității de învățare .............................................................................190
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................191
13.1 Contrapartida, formă a operaţiunilor contractuale complexe din comerţul
internaţional. Definiţia noţiunii ..........................................................................191
13.2 Temeiul economic şi juridic al legăturii dintre contractele care alcătuiesc
contrapartida ....................................................................................................191
13.3 Formele contrapartidei .............................................................................192
13.4 Conţinutul contractelor .............................................................................194
Rezumat ..............................................................................................................197
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................197
Bibliografie ...........................................................................................................198
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 14
SOLUŢIONAREA DIFERENDELOR ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL. ASPECTE
PRIVIND ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL ÎN ROMÂNIA .................199
Introducere ...........................................................................................................199
13
Obiectivele unității de învățare .............................................................................199
Conţinutul unităţii de învăţare ..............................................................................200
14.1 Aspecte generale .....................................................................................200
14.2 Aspecte privind Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă
Camera de Comerţ şi Industrie a României .....................................................205
Rezumat ..............................................................................................................211
Test de evaluare a cunoștințelor ..........................................................................212
Bibliografie ...........................................................................................................213
Bibliografie generală ................................................................................................213
14
UNITATEA DE ÎNVĂŢARE 1.
CUPRINS
Introducere
Obiective
15
Enumerați principiile specifice care guvernează regimul investiţiilor străine în
România;
Enumerați modalităţile prin care se poate realiza o investiţie străină în
România.
16
b) În epoca modernă, comerţul internaţional a depăşit însă cadrul tradiţional al
acestei noţiuni, el înglobând o largă varietate de operaţiuni care se referă numai
indirect la marfă şi care sunt cuprinse, de regulă, în noţiunea de cooperare
economică internaţională.
Cooperarea economică internaţională este un ansamblu de relaţii de
conlucrare între două sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice aparţinând unor
state diferite, care nu implică în mod necesar un transfer de marfă (o executare de
lucrări sau prestare de servicii) peste frontieră, ci au ca scop realizarea, prin eforturile
conjugate ale partenerilor, a unor operaţiuni conexe celor de comerţ (propriu-zis),
eşalonate de regulă pe perioade de timp determinate, în producţie sau în sfera
neproductivă, în scopul obţinerii unor avantaje reciproce.
Prin includerea, alături de formele clasice, a operaţiunilor de cooperare
economică internaţională, noţiunea de comerţ internaţional capătă un sens larg (lato
sensu).
Operaţiunile la care ne referim se prezintă, pe plan juridic, sub forma actelor şi
faptelor de cooperare economică internaţională. Acestea se concretizează, de
regulă, la nivelul relaţiilor dintre persoanele fizice sau juridice din diferite state, prin
contractul de cooperare economică internaţională - atunci când îmbracă o formă
exclusiv contractuală - sau prin contractul de constituire de societate comercială,
atunci când forma juridică este contractuală şi instituţională (duce la constituirea sau
modificarea unei persoane juridice).
17
Există un raport juridic internaţional atunci când în cuprinsul acelui raport
juridic apare un element de extraneitate. Noţiunea de internaţionalitate nu este însă
aceeaşi în dreptul comerţului internaţional şi în dreptul internaţional privat. În dreptul
internaţional privat raportul juridic devine internaţional atunci când în cuprinsul său
apare orice element de extraneitate. În dreptul comerţului internaţional, elementele
de extraneitate sunt calificate, în sensul că numai anumite elemente de extraneitate
determină ca acel raport juridic să devină internaţional în sensul dreptului comerţului
internaţional.
Elementele de extraneitate relevante sunt:
a) un element subiectiv, şi anume ca părţile să îşi aibă sediile (pentru
persoanele juridice) sau, respectiv, domiciliile (pentru persoanele fizice) în state
diferite. Acesta este elementul de extraneitate esenţial, care apare şi în Convenţia
Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată la
Viena (1980);
b) un element obiectiv, şi anume ca marfa care face obiectul contractului să
se afle în tranzit internaţional, adică în drumul său de la vânzător la cumpărător să
treacă cel puţin o frontieră.
Cele două elemente nu trebuie întrunite în mod concomitent, ci ele sunt
alternative. Aşadar, oricare dintre ele este suficient pentru a conferi caracter
internaţional raportului juridic.
A.Temeiul juridic
Principiul la care ne referim este antagonic celui care a guvernat politica în
materia comerţului internaţional al statului român în perioada 1946 - 1989, şi anume
principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior al României.
În conţinutul principiului monopolului de stat intra dreptul exclusiv al statului de
a organiza, conduce şi controla întreaga activitate de comerţ exterior, precum şi de a
efectua operaţiunile de comerţ internaţional prin unităţile sale ori prin alte unităţi
autorizate, în condiţiile legii.
Principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior a fost unul dintre
primele principii de natură totalitară care au fost înlăturate după Revoluția din luna
18
decembrie 1989. Astfel, chiar din primele luni ale anului 1990 au fost adoptate acte
normative importante, care au eliminat monopolismul şi au pus bazele principiului
libertăţii comerţului internaţional al României.
Dintre actele normative emise în acea perioadă în materia de care ne
ocupăm menţionăm, mai ales, următoarele:
- Decretul-lege (D.-L.) nr. 54/1990 privind desfăşurarea unor activităţi
economice pe baza liberei iniţiative. Acest act normativ, a cărui aplicare s-a restrâns
la persoanele fizice care desfăşoară activităţi de comerţ după apariţia Legii nr.
31/1990 privind societăţile comerciale, a fost abrogat prin Legea nr. 507/2002 privind
organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice.
- D.-L. nr. 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiţiei de capital
străin în România, care a fost ulterior abrogată prin Legea nr. 35/1991 privind regimul
investiţiilor străine.
- Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii
autonome şi societăţi comerciale.
- Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (în prezent, cunoscută sub
denumirea de Legea societăţilor).
Principiul libertăţii comerţului, care constituie genus proximus pentru principiul
de care ne ocupăm, este consacrat în Constituţia României modificată şi completată
prin Legea de revizuire nr. 429/2003 şi republicată în 2003. Suportul constituţional al
principiului libertăţii comerţului îl constituie al. 1 din art. 135 (modificat şi
renumerotat), conform cărora „economia României este economie de piaţă, bazată
pe libera iniţiativă şi concurenţă”. Principiul ca atare este consacrat în al. 2 lit. a) din
acelaşi articol, ca o obligaţie economică fundamentală a statului român. Conform
textului, „statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului...”
Un alt temei al principiului libertăţii comerţului, şi anume al unei laturi esenţiale
a acestui principiu - respectiv, dreptul oricărei persoane de a exercita o activitate de
comerţ, inclusiv de comerţ internaţional, deoarece legea nu distinge - îl constituie
art. 41 al. 1 teza a II -a din Constituţia revizuită, care prevede că „alegerea profesiei,
a meseriei sau a ocupaţiei (...) este liberă”.
Totodată, principiul libertăţii comerţului internaţional al României îşi găseşte
un temei esenţial, la nivelul relaţiilor economice europene ale României, în Tratatul
de aderare a României la Uniunea Europeană. Prevederi în acest sens sunt cuprinse
19
mai ales în Anexa VII, pct. 1 (Libera circulaţie a persoanelor), pct. 2 (Libera circulaţie
a serviciilor) şi pct. 3 (Libera circulaţie a capitalurilor).
La nivelul relaţiilor de comerţ la scară planetară, prin ratificarea Acordului de la
Marrakech privind constituirea Organizaţiei Mondiale a Comerţului din anul 1994,
România a devenit membră a celei mai vaste organizaţii de comerţ internaţional, al
cărei scop principal este promovarea libertăţii comerţului.
B. Conţinutul principiului
Principiul libertăţii comerţului internaţional prezintă două aspecte sau, altfel
spus, poate fi privit în două sensuri, şi anume unul intern - de la părţile române la
relaţiile de comerţ către piaţa internaţională - şi unul extern, de la părţile străine la
relaţiile de comerţ către piaţa românească.
a) Sub primul aspect, principiul se exprimă prin capacitatea recunoscută de
lege persoanelor fizice şi juridice române de a fi subiecte ale dreptului comerţului
internaţional, adică de a participa liber în toate domeniile relaţiilor de comerţ
internaţional. Această capacitate implică libera circulaţie a personalului (lucrătorilor),
mărfurilor, serviciilor şi capitalurilor subiectelor de drept române.
b) Principiul libertăţii comerţului internaţional se prezintă şi sub un al doilea
aspect, specific comerţului internaţional, şi anume prin liberul acces al subiectelor de
drept străine pe piaţa românească. Acest aspect este materializat în cadrul regimului
juridic al investiţiilor străine în România, al filialelor şi sediilor secundare constituite
de respectivele subiecte în ţară etc.
Principiul libertăţii comerţului internaţional cunoaşte anumite limite,
materializate prin diferite instrumente ale politicii de comerţ pe care statul le exercită
asupra activităţii de comerţ internaţional a subiectelor de drept române, în condiţiile
restrictive ale legii.
Restrângerea libertăţii comerţului se poate realiza prin mijloace tarifare
(politica vamală) sau netarifare, precum, de exemplu, politica financiară şi bancară (a
B.N.R.), regimul diferitelor autorizaţii de import/export (în acele cazuri, de excepţie, în
care acestea sunt cerute) şamd.
20
1.4. Regimul juridic al investiţiilor străine în România
21
anul 2006, piaţa titlurilor de stat a fost deschisă investitorilor străini în aceleaşi
condiţii ca şi pentru cei români.
Cu privire la ambele forme de investiţii străine sunt în vigoare şi alte acte
normative, inclusiv reglementări ale B.N.R., la care ne referim pe parcursul expunerii.
Convenţiile internaţionale la care România este parte conţin, în unele cazuri,
dispoziţii care interesează regimul investiţiilor străine în ţară. Aceste dispoziţii
(privind, mai ales, drepturile şi facilităţile acordate investitorilor din ţările părţi la
convenţie) prevalează asupra regimului de drept comun consacrat de legislaţia
internă, aşa cum vom vedea mai jos, în contextul analizei principiilor aplicabile în
materie.
Prevederi în domeniul de care ne ocupăm conţin, în special, acordurile
bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor.
România este parte la un tratat internaţional multilateral în materie, şi anume
la Convenţia de constituire a Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor,
semnată la Seul la 11 octombrie 1985, care a fost ratificată prin Legea nr. 43/1992.
Această convenţie reglementează, sub aspect organizatoric şi funcţional, o formă
specială de garanţie internaţională a investiţiilor străine.
i) Investiţiile directe
Noţiunea de „investiţie directă” este definită, în principal, în două acte
normative.
a) O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. a), defineşte investiţiile directe ca fiind
„participarea (investitorului străin, n.n.) la constituirea sau la extinderea unei
întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de
acţiuni sau de părţi sociale ale unei societăţi comerciale, cu excepţia investiţiilor de
portofoliu, sau înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o
societate comercială străină”.
Ordonanţa reglementează, astfel, trei forme de investiţii străine directe:
(a) participarea la constituirea sau la extinderea unei societăţi comerciale
române,
22
(b) dobândirea de acţiuni sau părţi sociale ale unei societăţi comerciale
române, cu excepţia investiţiilor de portofoliu şi
(c) înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o societate
comercială străină.
b) Regulamentul B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar, în Anexa 1
(Nomenclator), conţine o definiţie a noţiunii de investiţie directă în art. 4.8. Conform
textului, investiţia directă este o „investiţie de orice natură efectuată în scopul stabilirii
sau menţinerii de legături economice durabile şi care se realizează prin următoarele
modalităţi, luate în sensul lor cel mai larg:
a) constituirea sau extinderea unei sucursale ori a unei noi entităţi aparţinând
integral persoanei care furnizează capitalul de dotare/capitalul social ori
achiziţionarea integrală a unei entităţi deja existente;
b) participarea într-o entitate nouă sau într-una existentă, în scopul stabilirii ori
menţinerii de legături economice durabile;
c) acordarea de credite şi împrumuturi pe termen mai mare de 5 ani, în scopul
stabilirii ori menţinerii de legături economice durabile;
d) reinvestirea profitului în scopul menţinerii unei legături economice durabile.”
O.U.G. nr. 92/1997 reglementează numai o singură categorie de investiţie
străină în ţară, şi anume cea în formă societară, care implică de natura sa o latură
contractuală şi una instituţională (exprimată prin personalitatea juridică a societăţii).
Din faptul că O.U.G. nr. 92/1997, ca lege generală în materie, nu se referă decât la
investiţiile instituţionale, rezultă intenţia legiuitorului ca investiţiile în formă pur
contractuală să nu constituie, de regulă, o formă de investiţii străine.
De la această regulă fac însă excepţie cazurile când anumite investiţii în formă
pur contractuală sunt prevăzute expres în acte normative speciale. Este vorba, de
exemplu, despre contractele de închiriere şi de concesiune în general, inclusiv cele
privind zonele libere (Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere), de
contractele de concesiune petrolieră (prevăzute de Legea petrolului, nr. 238/2004),
minieră (reglementate de Legea minelor, nr. 85/2003), din domeniul gazelor naturale
(potrivit Legii energiei electrice şi a gazelor naturale , nr. 123/2012).
23
a) O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. b), defineşte investiţia de portofoliu ca fiind
„dobândirea de valori mobiliare pe pieţele de capital organizate şi reglementate şi
care nu permit participarea directă la administrarea societăţii comerciale”. O.U.G. nr.
92/1997 nu se ocupă de investiţiile de portofoliu arătând, în art. 3, că regimul
acestora, „inclusiv avantajele de care acestea beneficiază, se stabileşte prin lege
specială”. Considerăm că definiţia investiţiilor de portofoliu, dată de ordonanţă, este
depăşită, atât noţional, cât şi pe fond, faţă de actele normative speciale survenite în
materie.
b) Actul normativ general în materie este Legea nr. 297/2004 privind piaţa
de capital, cu modificările ulterioare, care nu dă însă o definiţie a investiţiei de
portofoliu. Legea reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente
financiare, cu instituţiile şi operaţiunile specifice acestora, precum şi a organismelor
de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul
investiţiilor în instrumente financiare (art. 1 al. 1).
Legea se aplică activităţilor şi operaţiunilor desfăşurate pe teritoriul României
(art. 1 al. 2), dar constituirea şi activitatea societăţilor comerciale în materie
interesează şi investitorii străini.
Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) este autoritatea competentă
care aplică prevederile acestei legi, în conformitate cu prevederile art. 2 al. 1 lit. a din
O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de
Supraveghere Financiară, aprobată prin Legea nr. 113/2013 (în trecut, acest rol era
îndeplinit de fosta Comisie Naţională a Valorilor Mobiliare - C.N.V.M.).
c) O.G. nr. 66/1997 reglementează o formă particulară de realizare a
investiţiilor de portofoliu în România, şi anume cumpărarea de titluri de stat.
În sensul acestui act normativ, titlurile de stat reprezintă înscrisurile care
constituie datoria publică a României, sub formă de bonuri, certificate de trezorerie şi
alte instrumente cu scadenţa de maximum un an, cât şi obligaţiuni şi alte instrumente
cu scadenţe mai mari de un an, constituind împrumuturile statului, în monedă
naţională şi/sau în valută, pe termen scurt, mediu sau lung (art. 1 lit. a).
Ordonanţa defineşte „investiţia de portofoliu" (la care se referă, n.n.) ca fiind
„dobândirea de titluri de stat de pe pieţele organizate ale titlurilor de stat de către o
persoană fizică sau juridică nerezidentă, prin intermediari autorizaţi în operaţiuni cu
titluri de stat” (art. 1 lit. b).
24
Investitorii nerezidenţi pot achiziţiona titluri de stat de pe piaţa primară prin
intermediari autorizaţi în operaţiuni cu titluri de stat pe piaţa primară, în condiţiile
stabilite de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul prealabil al Băncii Naţionale a
României şi în conformitate cu reglementările în vigoare privind tranzacţiile cu titluri
de stat. Tranzacţionarea titlurilor de stat pe piaţa secundară poate fi efectuată de
persoanele nerezidente, prin intermediari autorizaţi de B.N.R. în operaţiuni cu titluri
de stat, în conformitate cu reglementările în vigoare (art. 2 al. 2).
25
Acest principiu se exprimă prin libertatea investitorilor străini de a opta pentru
oricare dintre formele de societăţi comerciale prevăzute de lege (art. 2 lit. a) din
O.U.G. nr. 92/1997).
Investiţiile străine în România pot îmbrăca şi forma unei asociaţii în
participaţie, reglementată de art. 1949 – 1954 din Codul civil, chiar dacă aceasta nu
este expres menţionată în definiţia care figurează în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr.
92/1997. Soluţia se bazează pe alte dispoziţii cuprinse în O.U.G. nr. 92/1997 care fac
referire la asociaţia în participaţie. Noţiunea asociaţiei în participaţie este în prezent
semnificativ diferită de cea existentă la data intrării în vigoare a ordonanţei
menţionate, la acea vreme fiind reglementată de art. 251 – 256 din Codul comercial
(abrogat).
26
Aporturile investitorului străin, în valută sau în lei, trebuie depuse, pe numele
şi la dispoziţia societăţii, în conturi deschise la instituţii de credit româneşti sau la
sucursale ale băncilor străine autorizate să funcţioneze în România, sau în conturi în
valută sau în lei deschise de respectiva societate în străinătate.
ii) Aportul în bunuri (corporale)
Aportul investitorului străin poate consta în bunuri mobile, precum maşini,
utilaje, echipamente, instalaţii, mijloace de transport, subansamble, piese de schimb
şi orice alte asemenea bunuri.
Aportul în bunuri imobile al investitorului străin este condiţionat de
recunoaşterea dreptului acestuia de a dobândi asemenea bunuri în ţară. Nu este
exclusă însă posibilitatea ca investitorul străin să constituie ca aport la societatea
românească un bun imobil situat în străinătate.
iii) Aportul în drepturi (bunuri incorporale)
Acest aport poate consta, în primul rând, în drepturi de proprietate
intelectuală, precum brevete de invenţie, licenţe, know-how, mărci de fabrică, de
comerţ şi de serviciu, desene şi modele industriale, drepturi de autor, traducător sau
editor etc.
De asemenea, aportul poate consta în drepturi de creanţă, la societăţile la
care aceste aporturi sunt permise.
iv) Aportul în alte drepturi şi valori economice
Aporturile investitorului străin pot să constea în servicii, precum şi în
cunoştinţe şi metode de organizare şi conducere (management).
Investitorii străini pot constitui ca aport şi alte valori patrimoniale, respectiv
avantaje concrete pentru societate şi evaluabile în bani, precum: surse de materii
prime, pieţe de desfacere, o anumită clientelă, informaţii de marketing, public -
relations, reţele de aprovizionare sau distribuţie etc.
De asemenea, numele utilizat în comerţ este o valoare patrimonială în comerţ,
şi poate constitui aport la o societate, după ce este evaluat de către asociaţi.
În fine, aportul investitorului străin poate consta şi dintr-o obligaţie de a nu
face (non – facere), comensurabilă în bani, ca, de exemplu, aceea de a nu face
concurenţă produselor societăţii pe terţe pieţe.
Concluzionând, constatăm că noţiunea de aport are în dreptul comerţului
internaţional o accepţiune foarte largă, ceea ce se poate considera a fi o uzanţă în
materie, această noţiune fiind practic echivalentă cu orice valoare economică.
27
2) Principiul liberului acces al investiţiilor străine în toate domeniile vieţii
economice din România
Acest principiu este consacrat în termeni generali de art. 4 al. 2 lit. a) din
O.U.G. nr. 92/1997. El constituie o altă formă de manifestare a principiului
fundamental al libertăţii comerţului internaţional al României.
Investitorii străini pot efectua în mod liber investiţii în orice domeniu al vieţii
economice: industrie, agricultură, explorarea şi exploatarea resurselor naturale,
transporturi, infrastructură şi comunicaţii, construcţii civile şi industriale, comerţ,
turism, servicii bancare, de asigurări şi alte servicii, cercetare ştiinţifică şi tehnologică
etc.
Se remarcă faptul că, în temeiul legii generale, societăţile cu participare
străină se pot constitui inclusiv în domeniile bancar şi de asigurări, unde există
condiţii speciale, dar nu există restricţii privind accesul capitalului străin.
28
Există, de asemenea, interdicţia discriminării între investitorii străini, indiferent
de sediul sau domiciliul lor, elemente care constituie, aşa cum am văzut, criteriile
esenţiale de calificare a caracterului străin al unui investitor.
De la principiul egalităţii de tratament, sub ambele sale aspecte, art. 91 din
O.U.G. nr. 92/1997 stabileşte o excepţie bazată de principiul legii mai favorabile
(melior lex). Astfel, „în cazul în care un acord bilateral de promovare şi protejare
reciprocă a investiţiilor, ratificat potrivit legii, ori o altă lege ar îndreptăţi un investitor,
persoană fizică sau juridică străină, la un tratament mai favorabil decât cel prevăzut
prin prezenta ordonanţă de urgenţă, investitorul în cauză va beneficia de acel
tratament”. România a încheiat numeroase acorduri bilaterale de promovare şi
protejare reciprocă a investiţiilor, aşa cum am arătat, care prevăd un tratament mai
favorabil pentru investitorii proveniţi din anumite ţări.
Rezumat
29
este comun cu cel din dreptul comercial, și un element relevant de internaționalitate
(care poate fi, la rândul său, alternativ, un element subiectiv sau un element
obiectiv).
În România, dreptul comerțului internațional este guvernat de principiul
libertății comerțului internațional, care cunoaște, totuși, anumite limitări. Principiul
poate fi privit în două sensuri, şi anume unul intern - de la părţile române la relaţiile
de comerţ către piaţa internaţională - şi unul extern, de la părţile străine la relaţiile de
comerţ către piaţa românească.
Regimul juridic al investiţiilor străine în România este reglementat prin acte
normative interne și printr-o serie de convenții internaționale la care țara noastră este
parte. În prezent, se conturează două forme principale de investiţii străine, şi anume
investiţiile directe şi cele de portofoliu, fiecare caracterizându-se printr-o serie de
trăsături specifice.
Investitorul străin poate fi definit ca orice persoană fizică sau juridică cu
domiciliul sau sediul în străinătate care investește în România.
Principiile specifice aplicabile regimului investiţiilor străine sunt principiul
libertăţii formelor şi modalităţilor de investire în România, principiul liberului acces al
investiţiilor străine în toate domeniile vieţii economice din România și principiul
egalităţii de tratament (nediscriminării) aplicabil investitorilor străini.
30
5. Definiţi noţiunea de investiţie străină directă şi prezentaţi trăsăturile
caracteristice ale acesteia .
6. Definiţi noţiunea de investiţie străină de portofoliu şi prezentaţi trăsăturile
sale caracteristice.
7. Realizaţi o comparaţie între investiţiile străine directe şi investiţiile străine de
portofoliu.
8. Definiţi noţiunea de investitor străin.
9. Enumeraţi şi caracterizaţi, pe scurt, principiile care guvernează regimul
investiţiilor străine în România.
10. În ce constă principiul libertăţii formelor şi modalităţilor de investire în
România?
Bibliografie
31
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 2.
CUPRINS
Introducere
32
Durata medie de parcurgere a celei de-a doua unităţi de învăţare este
de 3 ore.
33
Exproprierea pentru cauză de utilitate publică se poate face numai cu plata
unei despăgubiri, ale cărei condiţii sunt menţionate de O.U.G. nr. 92/1997, în art. 8
al. 1 lit. d) şi al. 2 şi 3, precum şi, în completare, de Legea nr. 33/1994, privind
exproprierea pentru cauză de utilitate publică:
a) despăgubirea trebuie să fie „echivalentă cu valoarea justă de piaţă a
investiţiei expropriate”.
Această condiţie dă expresie principiului dezdăunării integrale a investitorului
afectat, consacrat şi de art. 26 din Legea nr. 33/1994, precum şi de art. 1385 şi urm.
C. civ. Totodată, condiţia se încadrează în cerinţa mai generală, prevăzută de art. 1
din Legea nr. 33/1994, ca despăgubirea în caz de expropriere pentru utilitate publică
să fie „dreaptă".
O.U.G. nr. 92/1997 conţine o precizare de protecţie pentru investitori, care nu
figurează în Legea nr. 33/1994, potrivit căreia valoarea investiţiei se calculează „la
momentul imediat anterior exproprierii sau înainte ca exproprierea iminentă să
devină cunoscută într-un mod care să afecteze valoarea investiţiei” (art. 8 al. 2).
b) Despăgubirea trebuie să fie „prealabilă”, adică trebuie plătită înainte să
opereze efectiv indisponibilizarea.
c) Totodată, despăgubirea trebuie să fie „adecvată”, adică modalitatea ei de
plată să fie potrivită cu natura şi valoarea de piaţă a investiţiei indisponibilizate.
d) În fine, despăgubirea trebuie să fie „efectivă", adică lichidă, în sensul de a fi
exprimată în bani (cash) sau în bunuri care pot fi transformate imediat în bani.
În ceea ce priveşte modalitatea de determinare a despăgubirii, se aplică
dispoziţiile art. 3 şi 24 din Legea nr. 33/1994, conform cărora prima posibilitate de
determinare a cuantumului şi naturii despăgubirii este prin acordul părţilor. În cazul
pe care îl analizăm, aceste părţi nu pot fi altele decât investitorul străin vizat de
expropriere şi statul român, prin organele sale competente.
În cazul în care un acord al părţilor nu se realizează, sunt incidente
prevederile art. 8 al. 4 din O.U.G. nr. 92/1997, conform cărora „investitorul afectat are
dreptul la o examinare promptă a cazului său, a evaluării investiţiei sale şi a plăţii
despăgubirii, conform legii române, examinare efectuată, după caz, de către o
autoritate judecătorească sau de către o altă autoritate independentă şi competentă,
conform tratatelor internaţionale în materie la care România este parte”.
Litigiile dintre investitorii nerezidenţi şi statul român cu privire la
indisponibilizarea investiţiei se soluţionează de către instanţele judecătoreşti
34
naţionale sau pe calea arbitrajului, în conformitate cu prevederile art. 11 din O.U.G.
nr. 92/1997.
35
asistenţă de specialitate atât înainte de realizarea investiţiei, cât şi pe parcursul
acesteia.
La scurt timp de la înfiinţare, A.R.I.S. a dobândit şi calitatea de membru afiliat
la Asociaţia Mondială a Agenţiilor de Promovare a Investiţiilor (WAIPA), cu sediul la
Geneva, afilierea fiind aprobată prin H.G. 165/2004.
Prin reforma din 2008, A.R.I.S. a fost desfiinţată, iar locul acesteia a fost luat
de Agenţia Română pentru Investiţii (A.R.I.), în temeiul O.U.G. nr. 85/2008 privind
stimularea investiţiilor. Totuşi, deşi potrivit art. 9 al ordonanţei menţionate, Guvernul
urma să adopte un proiect de reglementare privind organizarea, statutul, organele de
conducere, atribuţiile şi competenţele A.R.I., în practică, noua agenţie nu a început
să funcționeze.
Atribuţiile fostei A.R.I.S. au fost pentru scurtă vreme îndeplinite de
Departamentul pentru Proiecte de Infrastructură, Investiţii Străine, Parteneriat Public-
Privat şi Promovarea Exporturilor, organ de specialitate din cadrul aparatului de lucru
al Guvernului care a funcționat în temeiul H.G. 536/2014, abrogată prin O.U.G. nr.
11/2016 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare la nivelul administrației publice
centrale1.
Ulterior, Departamentul pentru Investiții Străine și Parteneriat-Public Privat,
organ de specialitate, cu personalitate juridică, în cadrul aparatului de lucru al
Guvernului, s-a reorganizat în vara anului 2016 prin divizare totală, prin preluarea
activităților privind investițiile străine de către Ministerul Economiei și a activităților
privind parteneriatul public-privat de către Ministerul Finanțelor Publice.
Actualmente, în urma unui nou tumult legislativ, o serie de atribuții în materia
investițiilor străine au fost preluate de nou-înființatul Minister pentru Mediul de
Afaceri, Comerț și Antreprenoriat, în special prin Departamentul de Comerț Exterior.
Printre atribuțiile Ministerului pentru Mediul de Afaceri, Comerț și
Antreprenoriat prevăzute în art. 3 al. 1 din H.G. nr. 23/20172 privind organizarea și
funcționarea acestuia, se numără următoarele:
„acordă asistență de specialitate firmelor românești și străine în
domeniile sale de competență”;
„acționează pentru atragerea instituțiilor financiare internaționale, a
unor investitori străini și români, pentru realizarea unor proiecte și
1
Publicată în Monitorul Oficial nr. 285/2016.
36
programe naționale, regionale ori internaționale de interes pentru
România”;
„acționează pentru atragerea instituțiilor financiare internaționale, a
unor investitori străini și români, pentru realizarea unor proiecte și
programe naționale, regionale sau internaționale, de interes pentru
România, în domeniul resurselor minerale neenergetice și al dezvoltării
durabile a zonelor industriale”;
„eliberează, în condițiile legii, autorizații de funcționare în România a
reprezentanțelor societăților comerciale și organizațiilor economice
străine”;
„elaborează și implementează strategii, politici publice și programe în
domeniul investițiilor străine directe”;
„desfășoară activități de promovare a investițiilor străine pe plan intern
și extern” etc.
2
Publicată în Monitorul Oficial nr. 52/2017.
37
e) sumele obţinute cu titlul de despăgubiri ca urmare a unei exproprieri sau
aplicării unei alte măsuri cu efect echivalent;
f) orice alte venituri legal obţinute în ţară, conform formei de realizare a
investiţiei etc.
38
o diplomatică, atunci când reciprocitatea izvorăşte dintr-o convenţie
internaţională la care respectivele state sunt parte;
o de fapt, atunci când ea este aplicată în practica autorităţilor
competente din statele respective.
c) În condiţiile prevăzute în legea organică.
Legea organică la care Constituţia face trimitere este Legea nr. 312/2005
privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către
cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine, care a intrat
în vigoare la data aderării României la U.E.
ii) Prin moştenire legală. Observăm că, pentru această situaţie, Constituţia
nu prevede nicio condiţie specială.
39
constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru, pot dobândi dreptul de
proprietate asupra terenurilor pentru reşedinţe secundare, respectiv sedii secundare,
la împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la U.E. Această
restricţie a fost ridicată, aşadar, la 1 ianuarie 2012.
A doua reglementare specială priveşte terenurile agricole, pădurile şi
terenurile forestiere (art. 5). Se prevede că cetăţeanul unui stat membru, apatridul cu
domiciliul într-un stat membru sau în România, precum şi persoana juridică
constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de
proprietate asupra terenurilor agricole, pădurilor şi terenurilor forestiere la împlinirea
unui termen de 7 ani de la data aderării României la U.E. (art. 5 al. 1). Prin urmare, şi
această restricţie a fost ridicată la 1 ianuarie 2014.
b) de cetăţenii străini, apatrizii şi persoanele juridice aparţinând statelor terţe
care pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor, în condiţiile reglementate
prin tratate internaţionale, pe bază de reciprocitate (art. 6 al. 1).
Cetăţeanul străin, apatridul şi persoana juridică aparţinând statelor terţe nu pot
dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în condiţii mai favorabile decât cele
aplicabile cetăţeanului unui stat membru şi persoanei juridice constituite în
conformitate cu legislaţia unui stat membru (art. 6 al. 2).
40
monetară, fără a mai fi necesară autorizarea B.N.R., ceea ce echivalează cu o
liberalizare completă a operaţiunilor valutare şi convertibilitatea totală a leului.
41
2.3. Facilităţi acordate investitorilor străini
B. Facilităţile individuale
O.U.G. nr. 67/1999 privind unele măsuri pentru dezvoltarea activităţii
economice prevedea posibilitatea acordării unor facilităţi individuale pentru investiţiile
cu impact major asupra activităţii economice, prin Hotărâre de Guvern. Acest act
normativ a fost abrogat de O.U.G. nr. 50/2000, astfel că în prezent nu mai există o
prevedere generală privind posibilitatea acordării de facilităţi individuale. Facilitățile
individuale acordate anumitor investitori străini anterior abrogării au rămas însă în
vigoare până la încetarea termenelor pentru care fuseseră acordate.
Să ne reamintim
Aşa cum am arătat în Unitatea de învățare nr. 1, România este parte din anul
1992 la Convenţia de constituire a Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor
(Seul, 1985). Această convenţie, elaborată sub auspiciile Băncii Internaţionale pentru
Reconstrucţie şi Dezvoltare (B.I.R.D.), a intrat în vigoare la 12 aprilie 1988 şi s-a
bucurat de o largă audienţă internaţională, având în prezent ca părţi un număr de
peste 150 de state.
42
a) Risc din transfer valutar (orice introducere - atribuibilă guvernului gazdă -
de restricţii asupra transferului, în afara ţării gazdă, a monedei proprii într-o monedă
liber utilizabilă sau o altă monedă convenabilă deţinătorilor garanţiei);
b) Risc de expropriere şi alte măsuri similare (orice acţiune legislativă sau
administrativă sau orice omisiune atribuibilă guvernului gazdă, care are ca efect
deposedarea deţinătorului garanţiei de proprietatea sau controlul ori un beneficiu
substanţial din investiţia sa);
c) Risc de încălcare a contractului (orice suspendare sau încălcare de către
guvernul gazdă a contractului cu deţinătorul garanţiei);
d) Risc de război şi tulburări civile (orice acţiune militară sau tulburare civilă în
teritoriul ţării gazdă).
Rezumat
43
Investitorii străini beneficiază și de garantarea prin intermediul Agenţiei
Multilaterale de Garantare a Investiţiilor care asigură investițiile eligibile împotriva
unor prejudicii rezultând din riscul de transfer valutar, riscul de expropriere şi alte
măsuri similare, riscul de încălcare a contractului de către guvernul gazdă sau riscul
de război și tulburări civile.
Bibliografie
44
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 3.
CUPRINS
Introducere
45
Durata medie de parcurgere a celei de-a treia unităţi de învăţare este
de 3 ore.
46
În cele ce urmează ne ocupăm de autorizaţiile de export/import numai ca
instrument special - şi de excepţie - al politicii statului român de control şi
supraveghere a desfăşurării relaţiilor din comerţul internaţional al României.
47
3.3. Autorizaţiile, altele decât licenţele, cerute pentru exportul şi importul
unor categorii de mărfuri
În unele cazuri, actele normative interne impun condiţia emiterii de către
instituţiile publice desemnate prin lege a unor autorizaţii, altele decât licenţele, pentru
tranzitul transfrontieră al unor categorii de mărfuri. Se includ în această categorie
avizele, certificatele, autorizaţiile, permisele etc. Această noţiune cuprinde şi situaţiile
în care importul, exportul şi tranzitul anumitor mărfuri este supus unui regim special
de autorizare, în baza unei notificări.
Actele normative cer, în anumite situaţii speciale, autorizaţii de import / export
pentru comerţul cu următoarele categorii de produse: animalele şi produsele conexe;
plantele şi produsele conexe; substanţele şi preparatele stupefiante şi psihotrope;
produsele alimentare şi agricole; elemente ale corpului uman, produsele medicale şi
farmaceutice; armele, muniţiile, materialele explozive şi toxice, produsele şi
tehnologiile în domeniul nuclear; deşeurile admise la import şi export; produsele
periculoase pentru sănătatea populaţiei şi pentru mediu; bunurile din patrimoniul
cultural naţional; produsele din tutun şi băuturile alcoolice; organismele modificate
genetic; produsele chimice; unele produse supuse accizelor; metalele şi pietrele
preţioase etc.
48
d) marfa este supusă controlului sau supravegherii în România sau în ţara de
destinaţie, iar condiţiile de eliberare a autorizaţiei nu sunt îndeplinite;
e) marfa este interzisă la export sau import.
Cazurile de refuz al eliberării autorizaţiei, menţionate mai sus, prezintă în
general un caracter obiectiv, aşa încât, în cazul lor, marja de apreciere care revine
organului competent este mai restrânsă.
Organul competent poate refuza eliberarea autorizaţiei şi pentru motive
subiective, ca de pildă atunci când operaţiunea poate provoca o concurenţă neloială
evidentă pe piaţa internă (în special situaţia în care produsele se vând sub preţul de
producţie, de regulă cu scopul de a elimina alţi concurenţi - dumping), contravine
reglementărilor (de preţ etc.) ale ţării de destinaţie sau încalcă acordurile încheiate
de România cu ţara de destinaţie ori de provenienţă a mărfii etc.
49
care acesta face dovada că a suferit un prejudiciu prin refuzul eliberării şi/sau
întârzierea în eliberarea autorizaţiei.
50
c) Aceste reguli şi toate informaţiile cu privire la procedurile de solicitare şi
eliberare a autorizaţiilor, condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească solicitanţii,
listele de produse supuse regimului autorizaţiilor, precum şi orice modificări ale
acestor reguli vor fi publicate în termenele cele mai scurte, pentru a permite
participanţilor la activitatea de comerţ să ia cunoştinţă despre ele (par. 4).
d) Procedurile de cerere şi, după caz, de reînnoire a autorizaţiilor trebuie să fie
cât mai simple posibil, iar competenţa va aparţine, în principiu, unui singur organ
administrativ (par. 6).
e) Cererile de autorizaţii nu vor fi refuzate din motive de erori minore în
documentaţie, iar eventualele penalizări pecuniare aplicate pentru asemenea erori
(dacă nu implică intenţie frauduloasă sau neglijenţă gravă) nu trebuie să depăşească
suma necesară pentru a servi numai ca un simplu avertisment (par. 7).
Prevederi privind autorizaţiile de import/export mai există şi în alte acorduri
internaţionale, precum Convenţia de la Viena asupra substanţelor psihotrope (1971),
Convenţia privind protecţia stratului de ozon (Viena, 1985) şi Protocolul privind
substanţele care epuizează stratul de ozon (Montreal, 1987).
51
calificare a obligaţiei părţii române este valabilă, desigur, în cazul în care din
contractul de comerţ internaţional nu rezultă, explicit sau implicit, altfel.
În ipoteza în care autoritatea publică sau participantul la activitatea de comerţ
s-a angajat numai pentru a sprijini partea interesată în procedura de obţinere a
autorizaţiei, îşi asumă o obligaţie de mijloace, care poate atrage, de asemenea,
răspunderea contractuală a autorităţii sau participantului la activitatea de comerţ, în
cazul în care se dovedeşte că nu a depus toate diligenţele necesare pentru obţinerea
autorizaţiei.
O autoritate publică (de exemplu, un minister) sau un participant la activitatea
de comerţ (societate, regie autonomă etc.) poate să-şi asume o obligaţie de a
garanta (asigura) obţinerea autorizaţiei de către partea interesată dintr-un contract de
comerţ (internaţional), caz în care se plasează pe poziţia unui garant personal -
fidejusor - faţă de acea parte sau a unui promitent pentru fapta altuia, pentru
eliberarea autorizaţiei de către autoritatea competentă. În acest caz, obligaţia
garantului (promitentului) este o obligaţie de rezultat, iar neeliberarea autorizaţiei de
către autoritatea competentă atrage răspunderea contractuală a garantului faţă de
partea interesată în obţinerea autorizaţiei, în condiţiile art. 2280 şi urm. C.civ. (privind
fidejusiunea) sau ale promisiunii pentru fapta altei persoane, pentru prejudiciile
suferite de partea interesată ca urmare a neeliberării autorizaţiei.
Rezumat
52
poziţie tarifară a mărfii. Licenţele eliberate au un caracter intuitu personae, iar
valabilitatea lor este circumstanțiată sub aspect temporal, spațial și material.
Autorizațiile au natura juridică a unei norme de aplicație imediată. Obținerea acestora
este de regulă o obligație de mijloace pentru solicitant.
Din practică rezultă anumite situaţii în care autorizaţiile de export/import pot fi
refuzate. Solicitantul poate ataca refuzul eliberării autorizațiilor sau nerezolvării
cererii de autorizație în termenul legal pe calea contenctiosului administrativ,
prevăzută de Legea nr. 554/2004. Persoanele vinovate de neeliberarea autorizațiilor
pot răspunde din punct de vedere administrativ, civil sau penal. Acordul General
pentru Tarife Vamale şi Comerţ (G.A.T.T.) privind procedurile în materie de autorizaţii
de import (Geneva, 1979) stabileşte anumite cerinţe generale pe care trebuie să le
îndeplinească procedurile de autorizare.
Bibliografie
53
Acordul General pentru Tarife Vamale şi Comerţ (G.A.T.T.) privind procedurile
în materie de autorizaţii de import (Geneva, 1979);
Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, publicată în M.O. nr.
1154/2004.
54
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 4.
CUPRINS
Introducere
55
Prezentați regimul uzanţelor normative şi convenţionale în dreptul român.
A. Izvoarele interne
Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional pot fi clasificate în două
mari categorii:
a) izvoare specifice, conţinând, în marea majoritate, norme destinate
reglementării raporturilor din comerţul internaţional.
Acte normative de drept material care reglementează cu preponderenţă
raporturi juridice din domeniul comerţului internaţional al României au fost adoptate
mai ales în următoarele materii: regimul investiţilor străine în România (în special,
O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe şi actele normative privind
investiţiile de portofoliu); regimul general de import şi de export al României şi
regimul autorizaţiilor de export şi import.
b) izvoare nespecifice, constituite din actele normative care interesează în
primul rând alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme de drept ale comerţului
internaţional.
Unele norme juridice interne care interesează dreptul comerţului internaţional
sunt cuprinse în acte normative care constituie, în principal, izvoare ale altor ramuri
de drept. Aceste norme sunt însă, de regulă, marcate în mod explicit de legiuitor, pe
criterii subiective - prin arătarea faptului că ele se aplică numai ori inclusiv
persoanelor fizice ori juridice străine - sau printr-o departajare obiectivă, prin
precizarea obiectului lor specific de reglementare, şi anume comerţul internaţional.
56
B. Izvoarele internaţionale
În cele ce urmează, vom menţiona numai convenţiile internaţionale cele mai
importante la care România este parte.
1) În materia contractelor de comerţ internaţional, România este parte la
următoarele convenţii:
- Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri, încheiată la Viena, în 1980, la care a aderat prin Legea nr. 24/1991;
- Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de
mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974 şi Protocolul de modificare a
Convenţiei, încheiat la Viena la 11 aprilie 1980, la care a aderat prin Legea nr.
24/1992.
2) În domeniul transporturilor internaţionale de mărfuri, România este parte la
următoarele convenţii internaţionale, mai importante:
i) pentru transporturile maritime:
- Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare, din 1978
(„Regulile de la Hamburg"), ratificată prin Decretul nr. 343/1981.
ii) pentru transportul rutier:
- Convenţia referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe
şosele (C.M.R.), încheiată la Geneva în 1956, ratificată prin Decretul nr. 451/1972 şi
protocolul ulterior.
iii) pentru transportul pe calea ferată:
- Regulile uniforme privind contractul de transport internaţional feroviar al
mărfurilor (C.I.M.), care constituie Apendicele B la Convenţia cu privire la
transporturile internaţionale feroviare (COTIF), semnată la Berna în 1980, ratificată
prin Decretul nr. 100/1983.
57
sale specializate, care funcţionează la nivel mondial (cum sunt U.N.C.I.T.R.A.L.,
U.N.C.T.A.D. etc.) sau regional (ca, de exemplu, C.E.E. - O.N.U.).
O organizaţie interguvernamentală cu o îndelungată şi bogată activitate în
domeniul la care ne referim este şi Institutul Internaţional pentru Unificarea
Dreptului Privat (UNIDROIT). Una dintre cele mai importante opere de uniformizare
a dreptului comerţului internaţional elaborate de UNIDROIT o constituie ”Principiile
contractelor comerciale internaţionale” (1994/2004/2010). Principiile nu reprezintă o
convenţie internaţională. Aşa cum se arată în Preambul („Scopul Principiilor”), aceste
Principii stabilesc regulile generale aplicabile contractelor din comerţulul internaţional
(al. 1). Pe fond, ele reprezintă un sistem de reguli de drept al contractelor de comerţ
internaţional, care au fost sintetizate pentru considerentul că, fie sunt comune
diferitelor sisteme de drept naţionale, fie au fost considerate de autorii lor ca fiind cel
mai bine adaptate condiţiilor specifice ale operaţiunilor de comerţ internaţional.
În cadrul U.E. este demnă de remarcat activitatea Comisiei privind Dreptul
European al Contractelor, care a elaborat Principiile Dreptului European al
Contractelor. Principiile au trei părţi, partea I şi a II - a fiind adoptate în 1998, iar
partea a III - a în 2002. Partea I şi a II - a conţin capitolele 1 - 9 (Prevederi generale;
Formarea contractului; Competenţa agenţilor; Valabilitatea contractului; Interpretarea
contractului; Conţinutul şi efectele; Executarea; Neexecutarea şi despăgubirea în
general; Forme speciale de despăgubire pentru neexecutare), iar Partea a III-a
cuprinde capitolele 10 - 17 (Pluralitatea de părţi; Cesiunea de creanţă; Substituirea
unui nou debitor: transferul contractului; Compensaţia; Prescripţia; Contractele
ilegale; Capitalizarea dobânzii).
Eforturile de uniformizare a dreptului european al contractelor continuă şi în
prezent. Un exemplu în acest sens este publicarea în 2008 a Proiectului Cadrului
comun de referinţă în materia dreptului privat european, un demers pur academic,
fără implicaţii juridice, dar care ar putea constitui fundament pentru un posibil Cod
civil european prin care se armonizează dreptul contractual al statelor membre.
Dintre organismele neguvernamentale, menţionăm mai ales activitatea
Camerei de Comerţ Internaţionale din Paris (I.C.C. Paris).
58
4.2. Uzanţele din comerţul internaţional
59
de comerţ, atunci când, ca urmare a încheierii între ei a unor contracte pe termen
lung, apare o anumită categorie de acte juridice şi fapte materiale care, fără a mai fi
exprimate expres, sunt subînţelese în operaţiunile de comerţ respective.
În principiu, obişnuinţele stabilite între părţi stau la originea uzanţelor din
comerţ. Într-adevăr, punctul de pornire în procesul de formare al uzanţelor îl
constituie, de regulă, existenţa anumitor expresii şi clauze, materializate prin
comportări, atitudini, aplicate între doi sau un număr redus de parteneri la activitatea
de comerţ. Menţionate mai întâi în toate contractele pe care ei le încheie, aceste
expresii, prin repetare, se transformă în clauze de stil care, la un moment dat,
încetează de a mai fi menţionate expres în contracte, devenind subînţelese între
partenerii respectivi. Aceasta este faza „uzanţelor părţilor". Date fiind avantajele pe
care le prezintă şi rezultatele lor pozitive, aceste practici încep să fie utilizate şi de alţi
participanţi la activitatea de comerţ, ajungând cu timpul să se aplice între un număr
nedefinit de parteneri din aceeaşi zonă geografică sau din aceeaşi ramură de
comerţ, mai întâi expres, apoi subînţeles (tacit). În momentul în care practica
individuală devine colectivă, generală, socială, se face trecerea către uzanţe.
O prevedere cu privire la obişnuinţele stabilite între părţi există în Convenţia
de la Viena (1980), care precizează că părţile sunt legate de „obişnuinţele care s-au
stabilit între ele", ca şi de uzanţele asupra cărora au consimţit (art. 9 al. 1).
Rolul obişnuinţelor stabilite între părţi este în principiu identic cu cel al
uzanţelor convenţionale, şi anume ele interpretează şi completează contractul
părţilor şi pot conferi un înţeles specific termenilor utilizaţi în contract.
C. Clasificarea uzanţelor
1) Clasificarea uzanţelor după criteriul sferei de aplicare
În funcţie de întinderea aplicării lor în spaţiu şi sfera lor de cuprindere,
uzanţele se clasifică în următoarele categorii:
a) Uzanţe locale, care se aplică numai pe o anumită zonă geografică ca, de
exemplu, o regiune, o anumită piaţă de comerţ, un port.
b) Uzanţe speciale, atunci când cuprind numai o ramură de activitate de
comerţ (de exemplu, uzanţele în materia comerţului cu fructe, cu cereale, cu lemn),
contractele al căror obiect îl formează o anumită operaţiune de comerţ (de pildă,
uzanţele în domeniul contractelor de vânzare-cumpărare, de prestări de servicii) sau
o profesiune anume (de exemplu, uzanţele agenţilor de bursă);
60
c) Uzanţele generale sunt cele care se aplică la întreg ansamblul de relaţii de
comerţ. Uzanţe generale sunt, de regulă, cele normative, pe care le vom exemplifica
mai jos.
61
c) de a se aplica împotriva unor dispoziţii legale care nu sunt de ordine publică
în dreptul internaţional privat al statului a cărui lege constituie lex causae în speţă.
Forţa juridică a uzanţelor normative este de principiu - în sistemele de drept
care le recunosc - similară celei conferite unei legi supletive speciale.
Această forţă juridică atrage după sine anumite consecinţe, pe de o parte, pe
planul raportului dintre uzanţele normative şi legea statală, iar pe de altă parte, pe cel
al relaţiei cu contractul.
În ceea ce priveşte raportul dintre uzanţele normative şi legea statală, se
admite în general că aceste uzanţe prevalează asupra unei legi supletive, datorită
caracterului lor special (specialia generalibus derogant). Ele nu pot contrazice însă
dispoziţiile de ordine publică din sistemul de drept care constituie lex causae, aşa
cum am arătat.
În raport cu contractul, dat fiind faptul că izvorul autorităţii uzanţelor
normative nu îl constituie voinţa părţilor - aşa cum vom vedea că se întâmplă în cazul
uzanţelor convenţionale -, uzanţele la care ne referim se impun părţilor contractante,
chiar dacă nu au fost acceptate (expres sau tacit) de acestea şi chiar dacă ele nu le-
au cunoscut. Părţile pot însă să înlăture aplicarea uzanţelor normative, fie prin voinţa
lor expresă, fie numai tacit, prin faptul că prevăd în contract clauze care sunt contrare
uzanţelor. Această din urmă situaţie este mai frecventă în practică decât cea dintâi.
Uzanţele convenţionale (interpretative, completive sau de fapt)
Uzanţele convenţionale au, la rândul lor, primele două elemente definitorii
ale tuturor uzanţelor (elementul obiectiv şi caracterul colectiv) dar, spre deosebire
de cele normative, nu constituie izvor de drept.
Forţa juridică a uzanţelor convenţionale este aceea a unei clauze
contractuale.
Temeiul autorităţii acestor uzanţe este acordul de voinţă al părţilor
contractante. Aşadar, aplicarea acestor uzanţe se plasează pe tărâmul principiului
libertăţii (autonomiei) de voinţă a părţilor.
Acordul părţilor privind aplicarea unei uzanţe convenţionale poate fi
expres sau tacit (implicit):
a) Situaţia cea mai frecventă în practică este aceea a acordului expres al
părţilor, exprimat printr-o clauză de trimitere prevăzută în contract.
Sunt mai puţine însă cazurile în care, prin clauza contractuală, părţile trimit la
„uzanţele curente” din domeniul respectiv de activitate de comerţ. De regulă,
62
trimiterea se face la uzanţe codificate, fie de organisme neutre (ca de exemplu,
Regulile INCOTERMS, elaborate de C.C.I. din Paris), fie de către una din părţi, prin
condiţii generale, contracte model (tip), contracte cadru etc. În aceste cazuri,
uzanţele astfel fixate sunt recepţionate contractual (per relationem), având rolul de a
completa conţinutul contractului.
Aplicarea uzanţelor în temeiul voinţei exprese a părţilor este reglementată de
art. 9 al. 1 din Convenţia de la Viena (1980), care prevede că „Părţile sunt legate prin
uzanţele la care ele au consimţit...".
b) Uzanţele pot fi încorporate contractual, aplicându-se cu titlu de clauză
contractuală, şi prin voinţa tacită sau implicită a părţilor.
În unele cazuri, caracterul tacit al manifestării de voinţă se deduce din
anumite indicii, care pot fi intrinseci contactului (de exemplu, părţile fac referire în
contract la o practică specifică unei uzanţe) sau extrinseci acestuia. Este vorba, în
acest ultim caz, de acte sau fapte exterioare contractului, cum ar fi, de pildă, referirea
la o uzanţă în cadrul unui act adiţional, din care se poate trage concluzia că părţile au
dorit să aplice uzanţa şi la contractul principal.
O asemenea situaţie reglementează art. 9 al. 2 din Convenţia de la Viena
(1980), care că, „În afară de convenţia contrară a părţilor, acestea sunt considerate
că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa, la orice uzanţă pe care o
cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul internaţional, este larg
cunoscută şi în mod regulat respectată de către părţile la contracte de acelaşi tip în
ramura de comerţ avută în vedere".
Rolul uzanţelor convenţionale este acela de a determina în mod specific
drepturile şi obligaţiile părţilor.
Uzanţele convenţionale îşi pot manifesta rolul în legătură cu diferite aspecte
(momente) privind contractele de comerţ internaţional, şi anume:
a) privind faza anterioară încheierii contractului, respectiv etapa negocierilor
între părţi;
b) în legătură cu încheierea contractului. De exemplu, în temeiul uzanţelor o
anumită comportare a părţilor valorează consimţământ. Astfel, faptul de a lua parâma
de la un remorcher înseamnă încheierea contractului de salvare maritimă;
c) privind conţinutul contractului, în sensul că uzanţele au menirea de a
interpreta (explica) termenii şi expresiile utilizate în contract sau de a completa
63
conţinutul acordului de voinţă al părţilor. Acesta este rolul pe care uzanţele
convenţionale îl joacă cel mai frecvent în practică;
d) în sfârşit, în legătură cu faza executării contractului. De exemplu, prin
aceste uzanţe se consacră anumite sancţiuni specifice aplicabile debitorului.
Asimilarea uzanţelor convenţionale, sub aspectul forţei lor juridice, cu
clauzele contractuale ridică problema raportului acestor uzanţe cu legea,
respectiv cu contractul.
În ceea ce priveşte raportul cu legile statului al cărui sistem de drept constituie
lex causae în speţă, este de remarcat că uzanţele convenţionale, dacă sunt bine
conturate, pot prevala, în principiu, asupra unei legi supletive, precum şi asupra unei
uzanţe normative, care are forţa juridică a unei asemenea legi, aşa cum am arătat.
Aceste uzanţe nu pot contraveni însă normelor imperative ale legii aplicabile
contractului (lex contractus).
Sub aspectul raportului cu contractul, este evident că părţile pot exclude
aplicarea uzanţelor convenţionale, prin voinţa lor expresă sau tacită. Această soluţie
se explică prin faptul că rolul uzanţelor este de a interpreta şi, eventual, completa
acordul de voinţă al părţilor, iar nu de a-l infirma, aşa cum am arătat.
64
Particularizarea acestor reglementări în funcţie de specificul relaţiilor
internaţionale de comerţ se face, printre altele, şi prin uzanţele din comerţ care, dat
fiind însăşi natura lor, au un avansat caracter de profesionalitate şi specificitate.
Prin faptul că, de regulă, vin să umple lacunele care apar în legislaţia
aplicabilă comerţului - naţională şi internaţională - sau să particularizeze unele
dispoziţii legale generale la specificul relaţiilor internaţionale de comerţ, aşa cum am
arătat, uzanţele consacră anumite soluţii uniforme la nivelul sistemelor de drept
naţionale. În acest fel, uzanţele din comerţul internaţional, în ansamblul lor,
îndeplinesc un rol de uniformizare specifică a dreptului comerţului internaţional.
65
F. Uzanţele din comerţul internaţional în dreptul român
a) Temeiul juridic al aplicării uzanţelor în dreptul român
66
b). Regimul uzanţelor normative şi al uzanţelor convenţionale în dreptul
român
67
Rezumat
68
6. Care este rolul şi forţa juridică a uzanţelor convenţionale?
7. Care sunt cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul internaţional?
8. Prezentaţi regimul uzanţelor în dreptul român.
Bibliografie
69
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 5.
CUPRINS
Introducere
70
Realizați comparaţii între regimul juridic aplicabil filialelor, sucursalelor şi
reprezentanţelor societăţilor străine în România.
71
B. Poziţia societăţilor cu participare străină în cadrul persoanelor juridice
de naţionalitate română
Regimul juridic al societăţilor româneşti constituite cu participare străină este
supus dispoziţiilor dreptului comun, respectiv dreptului comercial şi civil intern, dar
prezintă anumite particularităţi generate de elementele de extraneitate pe care
aceste societăţi le conţin.
Această idee este exprimată cu claritate în art. 286 din Legea nr. 31/1990.
Conform textului, „Constituirea de societăţi cu participare străină, în asociere cu
persoane juridice sau persoane fizice române, sau cu capital integral străin se
efectuează cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi şi ale legii privind regimul
investiţiilor străine”.
Ca urmare a supunerii lor, în mare parte, dispoziţiilor dreptului societar
general, societăţile cu participare străină nu constituie o categorie distinctă de
societăţi de naţionalitate română, ci o specie, cu particularităţi, în cadrul acestora.
Sub aspectul personalităţii juridice, aceste societăţi se încadrează în categoria
persoanelor juridice cu caracter asociativ, de naţionalitate română, aşa cum vom
vedea.
72
E. Obiectul de activitate al societăţilor cu participare străină
Determinarea prin actul constitutiv a obiectului de activitate, cu precizarea
domeniului şi a activităţii principale, constituie o obligaţie a tuturor societăţilor
comerciale româneşti, conform art. 7 lit. c) şi 8 lit. c) din Legea nr. 31/1990.
Obiectul de activitate se codifică conform claselor de patru cifre existente în
Clasificarea activităţilor din economia naţională – CAEN.
F. Constituirea
1) Prima etapă de constituire: întocmirea actului constitutiv al societăţii
Actul constitutiv al societăţii (înscrisul unic sau contractul de societate şi/sau
statutul), al cărui conţinut este reglementat cu caracter de generalitate în art. 7 şi 8
din Legea nr. 31/1990, trebuie să conţină anumite menţiuni specifice în cazul în care
cel puţin unul dintre asociaţi este cetăţean străin sau persoană juridică străină.
2) A doua etapă: înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea
funcţionării societăţii
Înregistrarea se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului
competent, în baza unei încheieri a judecătorului delegat (de regulă) şi se atestă prin
certificatul de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare fiscală.
Societatea dobândeşte personalitate juridică la data înregistrării în registrul
comerţului a încheierii judecătorului delegat prin care se dispune autorizarea
constituirii şi înmatricularea, dacă legea nu dispune altfel (art. 41 al. 1 din Legea nr.
31/1990 şi art. 6 al. 4 din Legea nr. 359/2004).
Autorizarea funcţionării societăţii constă în asumarea de către aceasta a
responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţilor declarate (art. 5 al. 1
din Legea nr. 359/2004) şi este supusă procedurii prevăzute de art. 15 - 25 din
aceeaşi lege. Procedura de autorizare a funcţionării se desfăşoară prin intermediul
biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului.
73
De asemenea, după efectuarea înmatriculării societăţii în registrul comerţului,
un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică de registrul comerţului, din
oficiu, către Monitorul Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii solicitante (art.
14 din Legea nr. 359/2004).
H. Personalitatea juridică
Societăţile comerciale cu participare străină, ca, de altfel, toate societăţile cu
personalitate juridică având sediul în România, sunt persoane juridice române (art. 1
al. 2 din Legea nr. 31/1990).
Societăţile cu participare străină nu constituie o categorie aparte de persoane
juridice române, ci urmează caracteristicile pe care le prezintă, sub acest aspect,
societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, în general. În funcţie de principalele
criterii de clasificare a persoanelor juridice din dreptul român, societăţile comerciale
cu participare străină se încadrează în categoria persoanelor juridice de drept privat,
cu scop patrimonial, cu structură asociativă şi caracter de participant la activitatea de
comerţ. Prin raportare la clasificarea specifică a societăţilor comerciale, în funcţie de
tipul de proprietate pe care se fundamentează capitalul (patrimoniul) lor - cu capital
integral de stat, cu capital mixt şi cu capital integral privat -, societăţile cu participare
străină se încadrează în una din ultimele două categorii.
Particularitatea lor esenţială, şi anume existenţa elementului de extraneitate
constând în aportul străin la alcătuirea capitalului social (element obiectiv, dublat,
implicit, de prezenţa asociatului străin, ca element subiectiv), din care decurg
celelalte aspecte specifice privind regimul lor juridic, face ca societăţile cu participare
străină să constituie, aşa cum am mai arătat, o specie distinctă, cu fizionomie
proprie, în cadrul societăţilor comerciale, ca persoane juridice de naţionalitate
română.
74
acestor reglementări capitalului social este firească, deoarece capitalul social
constituie o cifră contabilă, care este evidenţiată la pasivul bilanţului contabil al
societăţii. O prevedere de maximă generalitate în acest sens este cuprinsă în Legea
contabilităţii, nr. 82/1991. În ceea ce priveşte vărsarea aporturilor, facem o distincţie
între situaţia asociaţilor străini şi a celor români:
a) Asociaţii străini au posibilitatea de a vărsa aporturile lor în valută - în
echivalent lei la cursul de schimb al B.N.R. de la data vărsării -, sau direct în lei.
b) Asociaţii români pot vărsa aportul lor numai în lei, deoarece această
operaţiune constituie o „plată”, în sensul art. 3 al. 1 din R.B.N.R. nr. 4/2005.
75
Fiind însă vorba despre persoane juridice, devine aplicabil principiul
specialităţii capacităţii de folosinţă, astfel că dobândirea de terenuri este admisă
numai dacă, după cum prevede art. 6 din O.U.G. nr. 92/1997:
a) este conformă cu obiectul social;
b) se face în măsura necesară derulării activităţii societăţii. Fiind vorba despre
o dispoziţie de ordine publică, ce este sancţionată cu nulitatea absolută, în caz de
încălcare, instanţele vor putea fi sesizate de orice persoană interesată, precum şi de
Ministerul Public.
76
că operaţiunea se efectuează în valută. Noţiunea de „valută” este definită ca fiind
„moneda naţională a altui stat, moneda unei uniuni monetare a unor state, precum şi
monedele compuse cum ar fi drepturile speciale de tragere (ale F.M.I., n.n.)” (art. 4.4
din Anexa 1).
Implicit, Regulamentul utilizează şi un criteriu personal (in personam),
constând în calitatea participanţilor la operaţiune, în sensul că sunt operaţiuni
valutare şi cele exprimate în moneda naţională (leu), atunci când sunt efectuate între
rezidenţi şi nerezidenţi. Acest criteriu rezultă din prevederile art. 2 din Regulament,
care prevede că operaţiunile valutare curente şi de capital se efectuează între
rezidenţi şi nerezidenţi, în valută „şi în moneda naţională (leu)”.
3) Reguli privind efectuarea operaţiunilor valutare de către societăţile cu
participare străină
a) Efectuarea operaţiunilor valutare prin conturi bancare
De regulă, operaţiunile valutare se efectuează de către societăţi prin transfer
bancar.
Societăţile pot deschide conturi în valută şi în moneda naţională (leu) la
instituţii de credit şi la alte instituţii asimilate acestora (art. 5 al. 3 din Regulament).
b) Efectuarea operaţiunilor valutare prin instituţii de credit autorizate să
funcţioneze în România sau prin conturi în străinătate
Ca regulă, operaţiunile valutare se desfăşoară prin instituţii de credit
autorizate să funcţioneze în ţară. În această noţiune se încadrează atât instituţiile de
credit româneşti cât şi sucursalele instituţiilor de credit străine.
Deschiderea şi efectuarea de operaţiuni în conturi curente şi de depozit în
valută şi/sau în monedă naţională în străinătate, la instituţii de credit sau asimilate,
de către societăţile de naţionalitate română (în calitate de rezidenţi) este permisă în
mod liber.
c) Deţinerea şi utilizarea liberă a activelor financiare în valută şi
participarea la piaţa valutară
În România, societăţile (ca rezidenţi) au dreptul să dobândească, să deţină
integral şi să utilizeze active financiare exprimate în valută (art. 5 al. 1 din R.B.N.R.
nr. 4/2005).
77
d) Regimul plăţilor şi încasărilor externe
Plăţile şi încasările externe ale societăţilor comerciale rezidente sunt supuse
obligaţiei de îndeplinire a unor formalităţi, prevăzute în special de Norma B.N.R. nr.
26/2006 privind raportarea statistică a datelor pentru elaborarea balanţei de plăţi.
78
vederea admiterii pe teritoriul României pentru prelungirea dreptului de şedere pe
perioade de cel mult un an (art. 4 al. 2). Aceasta dă dreptul titularului să fie încadrat
în muncă sau detaşat în România la un singur angajator şi pe o singură funcţie (art. 2
lit. b) Numărul de autorizaţii de muncă ce pot fi eliberate străinilor se stabileşte anual,
prin hotărâre a Guvernului (art. 19 al. 1).
Prevederile privind intrarea, şederea şi ieşirea străinilor în/de pe teritoriul
României sunt cuprinse mai ales în O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în
România, cu modificările şi completările ulterioare.
2) Unele aspecte privind salarizarea personalului român şi străin
Salariile personalului român şi străin angajat la societăţile comerciale
româneşti cu participare străină se stabilesc prin contractul încheiat între părţi, în
condiţiile Codului muncii şi legislaţiei aferente.
În toate cazurile, salariile nu pot fi mai mici decât salariul de bază minim brut
pe ţară, adoptat prin lege pentru programul normal de muncă.
A) Pentru personalul român, de principiu, plata salariului nu poate fi făcută
în valută. O interdicţie în acest sens se desprinde din regula instituită prin art. 3 al. 1
din R.B.N.R. nr. 4/2005, conform căreia „plăţile, încasările, transferurile şi orice alte
asemenea operaţiuni între rezidenţi (...) se realizează numai în moneda naţională
(leu)”.
De la acest principiu există două excepţii importante, prevăzute în legi
speciale:
a) în zonele libere: Conform art. 32 din Legea nr. 84/1992 privind regimul
zonelor libere, salariile personalului care îşi desfăşoară activitatea în aceste zone se
stabilesc în lei şi în valută sau numai în lei ori numai în valută, prin negocieri
colective sau, după caz, individuale.
b) în cazul personalului reprezentanţelor societăţilor şi organizaţiilor
economice străine autorizate să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul României.
B) În ceea ce priveşte salariile personalului străin la societăţile
româneşti, considerăm că acestea pot fi exprimate în lei şi valută. Acest drept
decurge din prevederile art. 4 al. 1 şi 3 din R.B.N.R. nr. 4/2005, conform cărora
nerezidenţii au dreptul să deţină şi să utilizeze active financiare exprimate în valută şi
pot deschide conturi în valută la instituţii de credit din România.
79
N. Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil societăţilor
comerciale cu participare străină constituite în România
a) Societăţile cu participare străină sunt supuse obligaţiei de plată a
impozitului pe profit, întocmai ca şi celelalte persoane juridice române.
b) Impozitul pe dividende este plătit de către societăţile cu participare străină
întocmai ca şi celelalte persoane juridice române.
80
În situaţia în care societăţile româneşti constituite cu participare străină nu cad
de acord cu partenerii lor de comerţ din străinătate asupra competenţei C.A.B.,
practica demonstrează că părţile apelează cel mai frecvent, în cazul în care optează
pentru un arbitraj instituţional, la serviciile Curţii Internaţionale de Arbitraj a Camerei
de Comerţ Internaţionale („I.C.C.”) cu sediul la Paris, iar dacă se îndreaptă către un
arbitraj ad hoc, la Regulile de arbitraj ale UNCITRAL.
Preferinţa pentru Curtea Internaţională de Arbitraj a I.C.C. Paris se justifică
mai ales prin garanţiile de independenţă, competenţă şi profesionalism pe care le
prezintă această instituţie de arbitraj, care are un caracter internaţional nu numai prin
competenţa sa jurisdicţională, dar şi prin modul său de organizare şi funcţionare. În
prezent sunt în vigoare Regulile de arbitraj ale acestei Curţi din 01 ianuarie 2012,
modificate în 2017.
În cazul în care părţile contractante optează pentru un arbitraj ad hoc, practica
românească relevă faptul că cel mai frecvent ele trimit prin clauza compromisorie la
Regulile de arbitraj ale UNCITRAL. Versiunea iniţială a Regulilor UNCITRAL a fost
adoptată la 28 aprilie 1976 şi a fost modificată în 2010 şi 2013.
A. Definiţia filialei
Filiala din România a unei societăţi străine poate fi definită ca fiind acea
societate cu personalitate juridică proprie (română), distinctă de societatea - mamă
din străinătate, care se află însă sub controlul societăţii - mamă.
Din această definiţie rezultă două elemente esenţiale care caracterizează
filiala, din punct de vedere juridic:
a) În primul rând, filiala are personalitate juridică, ceea ce îi conferă calitatea
de societate de sine stătătoare, distinctă de societatea - mamă.
Cea mai importantă consecinţă a personalităţii juridice a filialei este faptul că
ea are un patrimoniu propriu, diferit de cel al societăţii - mamă, şi, prin urmare, poate
acţiona în raporturile juridice de comerţ în nume propriu şi pe seama ei însăşi. Prin
această particularitate, ea se deosebeşte esenţial de sucursală care, neavând
personalitate juridică, acţionează întotdeauna pe seama societăţii - mamă.
Pe planul dreptului internaţional privat, repercusiunea directă a personalităţii
juridice a filialei constă în aceea că statutul său organic este supus legii statului pe al
81
cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu (în speţă, legii române), independent de legea
aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o (art. 2580 al. 3 Cod civil).
b) În al doilea rând, filiala se caracterizează prin faptul că asupra ei
societatea - mamă din străinătate exercită un control.
Controlul se poate exercita în modalităţi juridice diferite. De regulă, în practică,
controlul se manifestă prin faptul că societatea - mamă deţine majoritatea capitalului
social al filialei, mergând până la 100%. Sunt însă posibile şi alte forme de control,
ca, de exemplu, prin faptul că societatea - mamă deţine majoritatea drepturilor de vot
în organele de conducere sau de administrare ale filialei, are dreptul să numească
sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori
majoritatea conducătorilor filialei etc.
Sub aspect etimologic, tocmai existenţa acestui control este exprimată prin
denumirea de „filială", care decurge din cuvântul „filius”, care înseamnă „fiu", în limba
latină.
82
formele de societate enumerate de art. 2 din această lege şi în condiţiile prevăzute
pentru respectiva formă de societate, ele urmând regimul juridic al formei în care s-
au constituit.
Actul constitutiv trebuie să prevadă în mod explicit caracterul de filială al
societăţii înfiinţate în România, iar în cuprinsul acestuia se impun a fi menţionate
modalităţile în care societatea - mamă îşi exercită controlul asupra filialei.
A. Definiţia sucursalei
Sucursala unei societăţi străine în ţară poate fi definită ca fiind un sediu
secundar al societăţii - mamă, lipsit de personalitate juridică proprie, care beneficiază
de un capital ce îi este afectat în întregime de către societatea - mamă şi posedă o
anumită autonomie juridică şi economică faţă de această societate.
Din definiţie se desprind cel puţin două elemente esenţiale pentru
sucursalele la care ne referim:
a) Sucursala nu are personalitate juridică proprie şi deci nu prezintă
calitatea de subiect de drept distinct de societatea - mamă din străinătate.
În consecinţă, sucursala nu are un patrimoniu propriu, dar beneficiază de un
capital propriu, respectiv de o masă de bunuri care îi este afectată în exclusivitate, ce
aparţine din punct de vedere juridic societăţii - mamă. Ea poate efectua acte juridice
numai pe seama societăţii - mamă.
Pe planul dreptului internaţional privat, consecinţa acestei particularităţi este
exprimată de art. 2580 al. 2 din Codul civil, care prevede că statutul organic al
83
sucursalei înfiinţată de o persoană juridică dintr-o altă ţară este supus legii naţionale
a acesteia. Aşadar, sucursala unei societăţi străine în România nu are naţionalitate
română, ci naţionalitatea societăţii - mamă, fiind supusă legii străine, ca lex
societatis.
b) Sucursala este dependentă din punct de vedere juridic şi economic de
societatea - mamă, faţă de care beneficiază totuşi de anumite elemente de
autonomie.
84
b) Sucursalele, de principiu, pot fi supuse unei proceduri separate de dizolvare
şi lichidare (inclusiv prin faliment), cu privire la bunurile aflate în ţara de reşedinţă,
fără ca prin aceasta să fie influenţată situaţia juridică a societăţii - mamă.
Sub aspect economic, sucursala, având un capital care îi este afectat în
exclusivitate, beneficiază de un anumit grad de autonomie gestionară, în limitele pe
care societatea - mamă i le stabileşte prin actul constitutiv, cu respectarea legilor
contabile şi fiscale româneşti în materie, ca legi ale statului de reşedinţă.
85
a) Sucursala nu poate face în România acte şi fapte de comerţ la care nu este
îndreptăţită societatea - mamă în ţara unde îşi are sediul social real. Altfel spus,
activităţile desfăşurate de sucursală nu pot excede obiectul de activitate al societăţii -
mamă.
b) Activitatea sucursalei din România ia sfârşit în cazul în care societatea -
mamă şi-a încetat existenţa în ţara sa de origine, din orice motiv, inclusiv ca urmare
a lichidării falimentare.
Această regulă este consecinţa faptului că sucursala are personalitatea
juridică a societăţii - mamă din străinătate.
2) Pe de altă parte, sucursalele societăţilor comerciale străine, desfăşurându-
şi activitatea pe teritoriul României, sunt supuse legilor române privind condiţia
juridică a străinului, persoană juridică.
2) Regimul valutar
Sucursalele înregistrate în ţară ale persoanelor juridice străine sunt
menţionate explicit ca fiind „rezidenţi” în România, prin art. 4.2. lit. c) din Anexa nr. 1
a R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar.
Se remarcă faptul că, din punct de vedere valutar, o societate străină care are
sucursală în ţară devine rezidentă din punct de vedere valutar, fiind asimilată filialelor
societăţilor străine în România (şi societăţilor româneşti), deşi în acest caz societatea
nu a constituit o persoană juridică pe teritoriul ţării.
86
3) Regimul fiscal
Societăţile străine care deţin o sucursală în România sunt incluse în categoria
persoanelor juridice străine care desfăşoară activitate printr-un sediu permanent în
România, sucursala fiind inclusă în definiţia noţiunii de „sediu permanent” (art. 8 al. 2
Cod Fiscal). Aceste societăţi sunt supuse impozitului pe profitul atribuit sucursalei lor
din ţară (art. 13 lit. b) şi art. 14 lit. b) Cod Fiscal).
A. Definiţia reprezentanţelor
Reprezentanţa este un sediu secundar al societăţii - mamă din străinătate,
lipsit de personalitate juridică proprie, care nu are un capital distinct de cel al
societăţii-mamă şi poate efectua numai operaţiuni de reprezentare a acestei societăţi
faţă de partenerii săi de comerţ din România.
Din această definiţie se desprind trăsăturile esenţiale ale reprezentanţelor
societăţilor străine în România:
a) Reprezentanţele nu au personalitate juridică proprie, ci constituie o
prelungire a personalităţii juridice a societăţii-mamă din străinătate. Aşadar, ele nu
au calitatea de subiect de drept distinct de societatea-mamă, iar din punct de
vedere al dreptului internaţional privat, sunt supuse legii naţionale (lex societatis) a
societăţii-mamă;
b) Reprezentanţele nu sunt abilitate să facă fapte de comerţ în nume
propriu, ci ele pot efectua numai acte juridice în calitate de „reprezentant" al
societăţii-mamă, adică în calitate de intermediar între aceasta şi partenerii ei de
comerţ din România, actele reprezentanţei fiind actele societăţii - mamă înseşi.
Reprezentanţa acţionează în numele societăţii-mamă (nonime alieno) şi pe seama
acesteia, având calitatea juridică de mandatar;
c) Reprezentanţele nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-
mamă, ci numai bunuri necesare pentru desfăşurarea activităţilor de reprezentare în
ţară.
Ca urmare a acestei caracteristici, reprezentanţele pot efectua numai
operaţiuni economice concordante cu obiectul de activitate al societăţii-mamă. În
principiu, ele nu pot fi întreprinderi producătoare de bunuri, iar în cazul în care
87
execută lucrări sau prestează servicii, acestea trebuie să aibă ca scop promovarea şi
sprijinirea activităţii societăţii-mamă, în ţară.
88
În aplicarea acestuia a fost emisă H.G. nr. 1222/1990 privind regimul
impozitelor şi taxelor aplicabile reprezentanţelor din România ale societăţilor
comerciale sau organizaţiilor economice străine, precum şi drepturile şi obligaţiile
legate de salarizarea personalului român.
89
Prin autorizaţia de funcţionare trebuie să se stabilească: a) obiectul de
activitate; b) condiţiile de exercitare a activităţii; c) durata şi sediul reprezentanţei (art.
6 al. 2 din D.-L. nr. 122/1990); d) menţiunile generale privind denumirea societăţii-
mamă, numărul şi data emiterii autorizaţiei etc.
În termen de cel mult 15 zile de la data eliberării autorizaţiei, reprezentanţa
trebuie să se înregistreze la direcţia generală a finanţelor publice în a cărei rază
teritorială îşi are sediul (art. 7 din D.-L. nr. 122/1990). Această înregistrare are scop
de luare în evidenţă fiscală.
Obligaţia înregistrării reprezentanţelor şi la Camera de Comerţ şi Industrie a
României (C.C.I.R.) a fost înlăturată ca urmare a modificării art. 7 din D.-L. nr.
122/1990 prin O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea Legii nr. 31/1990. Cu toate
acestea, numeroase reprezentanţe continuă să se înregistreze şi la C.C.I.R., în scop
de evidenţă şi publicitate specifică activităţii de comerţ. De altfel, C.C.I.R. publică
periodic un catalog al reprezentanţelor străine autorizate să funcţioneze în România.
90
- alte activităţi de comerţ sau fapte materiale în scopul promovării şi sprijinirii
activităţii societăţii-mamă în ţară.
91
b) Art. 3, conform căruia societatea - mamă răspunde „în condiţiile legii" - se
subînţelege, a celei române, aşa cum vom vedea mai jos -, pentru actele şi
activitatea reprezentanţelor ei din România;
c) Evidenţa contabilă a reprezentanţelor este supusă dispoziţiilor legii române.
Această regulă se desprinde din art. 47 al Legii contabilităţii, nr.82/1991, republicată,
conform căruia legea se aplică şi subunităţilor fără personalitate juridică cu sediul în
România ce aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv domiciliul, în
străinătate, categorie în care se încadrează, desigur, şi reprezentanţele;
d) Reprezentanţele, ca şi agenţiile şi birourile, autorizate să desfăşoare
activităţi în România ale persoanelor juridice străine sunt considerate „rezidenţi” în
România, conform prevederilor art. 4.2. lit. c) din Anexa nr. 1 a R.B.N.R. nr. 4/2005
privind regimul valutar;
e) Pentru activitatea desfăşurată în România, reprezentanţele sunt obligate
să plătească impozitele şi taxele stabilite în condiţiile legii (art. 14 din D.-L. nr.
122/1990). Impozitul pe reprezentanţă pentru un an fiscal este egal cu echivalentul în
lei al sumei de 4.000 euro, stabilită pentru un an fiscal, la cursul de schimb al pieţei
valutare, comunicat de B.N.R., valabil în ziua în care se efectuează plata impozitului
către bugetul de stat.
92
Salariile personalului reprezentanţei se pot plăti în lei şi/sau valută, aşa cum
prevăd art. 11 al. 3 şi art. 12 din H.G. nr.1222/1990, care sunt în vigoare.
Rezumat
93
respectiv dreptului comercial şi civil intern, dar prezintă anumite particularităţi
generate de elementele de extraneitate pe care aceste societăţi le conţin.
Filiala din România a unei societăţi străine poate fi definită ca fiind acea
societate cu personalitate juridică proprie (română), distinctă de societatea - mamă
din străinătate, care se află însă sub controlul societăţii - mamă.
Sucursala unei societăţi străine în ţară poate fi definită ca fiind un sediu
secundar al societăţii - mamă, lipsit de personalitate juridică proprie, care beneficiază
de un capital ce îi este afectat în întregime de către societatea - mamă şi posedă o
anumită autonomie juridică şi economică faţă de această societate.
Reprezentanţa este un sediu secundar al societăţii - mamă din străinătate,
lipsit de personalitate juridică proprie, care nu are un capital distinct de cel al
societăţii-mamă şi poate efectua numai operaţiuni de reprezentare a acestei societăţi
faţă de partenerii săi de comerţ din România.
94
Temă de control
Bibliografie
95
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 6.
CUPRINS
Introducere
96
Realizați o clasificare a riscurilor și să enumerați clauzele asigurătorii
împotriva riscurilor;
Enumerați clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare;
Caracterizați, pe scurt, clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare.
97
6.2. Conţinutul contractelor din comerţul internaţional, în general
98
1) Preambulul contractului. Clauzele privind părţile contractante şi alte
elemente de identificare a acestora
99
b) Clauze privind cantitatea
Părţile trebuie să indice cantitatea de marfă care face obiectul contractului,
precizând unitatea de măsură, locul, momentul şi modul de determinare a cantităţii,
precum şi documentul care atestă cantitatea.
În cazul în care se prevede o recepţie cantitativă, părţile trebuie să prevadă
termenele şi condiţiile de efectuare a acesteia, precum şi locul recepţiei, care trebuie
ales în funcţie de natura mărfii şi de necesitatea asigurării unor garanţii sporite de
descoperire a eventualelor lipsuri cantitative.
100
Totodată trebuie stabilită, după caz, modalitatea tehnică de control şi actele
de control pe care partea interesată poate să-şi fundamenteze o eventuală
reclamaţie de calitate, în funcţie, desigur, şi de organul de control convenit.
iii) Clauze privind răspunderea pentru calitate
Prin clauzele contractului părţile trebuie să precizeze:
- obligaţia de garanţie pentru calitate a furnizorului mărfii;
- termenul de garanţie;
- modalităţile de remediere a lipsurilor calitative;
- sancţiunile aplicabile furnizorului în cazul unor asemenea lipsuri;
- alte aspecte privind răspunderea pentru calitate, în funcţie de împrejurări;
- clauze privind întinderea, data începerii şi modul de calcul al termenelor de
garanţie;
- obligaţiile părţilor în cadrul acestor termene etc.
În ceea ce priveşte căile de remediere a lipsurilor calitative, de regulă, în
contracte se includ clauze privind posibilitatea de reparare a mărfii defecte (cu
indicarea părţii care poate proceda la reparare), condiţiile în care beneficiarul poate
proceda la restituirea lotului de marfă în vederea înlocuirii lui - şi cui îi revine dreptul
de a opta între reparare şi înlocuire -, acordarea de bonificaţii, condiţiile în care se
poate refuza primirea mărfii etc.
101
reclamaţiei (modalitatea, locul de remitere etc.). Practica arbitrală de comerţ
internaţional este extrem de bogată în ceea ce priveşte exemplele de condiţii
contractuale pe care trebuie să le îndeplinească reclamaţiile de cantitate şi calitate.
În mod uzual, părţile inserează în contracte clauze referitoare la termenele de
formulare a reclamaţiilor, care trebuie corelate cu cele privind efectuarea recepţiilor
cantitative şi calitative, respectiv cu termenele de garanţie.
Clauzele privind modalităţile de soluţionare a reclamaţiilor trebuie să cuprindă
menţiuni privind termenele şi condiţiile în care vânzătorul urmează să comunice
cumpărătorului răspunsul său asupra reclamaţiei, consecinţele nerespectării acestor
termene (de regulă, dreptul de a sesiza arbitrajul) etc.
102
Părţile vor mai stabili, eventual, dacă termenul este esenţial, dacă pentru
efectuarea livrării este necesară o cerere specială din partea cumpărătorului,
condiţiile în care livrarea poate fi refuzată etc.
Din contracte nu trebuie să lipsească clauzele privind răspunderea furnizorului
pentru nerespectarea termenelor de livrare (penalităţi, despăgubiri etc.) şi condiţiile
rezoluţiunii contractului, în aceste cazuri.
103
j) Clauze privind obligaţia de preluare a mărfii
Corelativ obligaţiei furnizorului de livrare a mărfii, în contract trebuie precizată
obligaţia beneficiarului de a prelua marfa, menţionându-se totodată condiţiile în care
preluarea poate fi refuzată.
104
încheierii contractului, cu precizarea că, dacă respectiva zi a fost nelucrătoare, se va
ţine seama de ultima zi lucrătoare.
105
Particularitatea de a fi specifice contractelor pe termen mediu şi lung, ca şi
aspectele juridice multiple şi complexe pe care le ridică, justifică analiza separată a
celor două categorii de clauze, în sub-secţiunea următoare.
106
b) Clauzele de jurisdicţie
Părţile trebuie să prevadă în contract o clauză de jurisdicţie, fie în favoarea
instanţelor judecătoreşti, române sau străine, fie a unui tribunal arbitral, în acest ultim
caz clauza de jurisdicţie luând forma clauzei de arbitraj (clauză compromisorie sau
compromis).
107
organe administrative. Obligaţia poate fi însă şi de rezultat, dacă părţile prevăd astfel
în contract sau o asemenea calificare a obligaţiei rezultă din acte emise de
autorităţile competente implicate în materie, aşa cum am arătat.
108
pot influenţa prestaţia uneia sau chiar a ambelor părţi, perturbând echilibrul stabilit la
data încheierii contractului.
Riscurile sunt evenimente posibil de a se produce după încheierea
contractului, independent de culpa vreuneia dintre părţi şi care, dacă se realizează,
pot face imposibilă sau sensibil mai oneroasă prestaţia pentru cel puţin una din părţi.
Din această definiţie rezultă elementele esenţiale ale riscurilor în
contractele de comerţ internaţional:
a) Riscul este un eveniment, adică un fapt material, în momentul în care se
produce.
b) Riscul este un eveniment posibil de a se realiza. Aşadar, riscul este
realizarea riscului este o probabilitate, iar nu o certitudine.
c) Producerea riscului este semnificativă din punct de vedere juridic dacă are
loc între momentul încheierii şi cel al terminării (finalizării) executării contractului.
d) Producerea riscului trebuie să fie independentă de culpa vreuneia dintre
părţi, adică să se producă din cauză străină. Dacă evenimentul s-a produs din culpa
vreuneia dintre părţi, este exclusă ideea riscului şi intervine răspunderea contractuală
a părţii în culpă.
e) În cazul în care se produce, riscul are drept consecinţă imposibilitatea
executării contractului sau un prejudiciu pentru una sau chiar pentru ambele părţi
contractante.
B. Clasificarea riscurilor
109
muncă (salariilor), a tarifelor de transport, primelor de asigurare, comisioanelor,
dobânzilor, a procedeelor tehnologice, a raportului dintre cerere şi ofertă etc.
2) Riscurile nespecifice activităţii de comerţ se subdivid, la rândul lor, în
două subcategorii: riscuri politice şi evenimente naturale.
a) Riscurile politice (sau politico - administrative): conflictele armate,
embargoul, blocada economică, modificările regimului politic, grevele sau alte
tulburări civile, neacordarea licenţelor sau a altor autorizaţii de export/import, luarea
de măsuri restrictive vamale, antidumping sau alte măsuri de protecţie a concurenţei,
instituirea de restricţii asupra schimburilor valutare sau transferului valutei în
străinătate, exproprierea şi măsurile similare, suspendarea sau încălcarea de către
stat a contractului încheiat cu un resortisant al altui stat (în contractele mixte sau
semi-internaţionale).
b) Evenimentele (calamităţile) naturale sunt împrejurări independente de
voinţa omului, care pot avea efecte asupra contractelor.
110
c) clauza de forţă majoră. Prin această clauză părţile urmăresc de regulă,
evitarea consecinţelor nefavorabile ale unor riscuri politice sau ale calamităţilor
naturale.
111
6.4. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare
A. Clauza aur
B. Clauzele valutare
1) Particularităţi
Clauzele valutare se caracterizează prin faptul că părţile stabilesc două
categorii de monede:
a) o monedă de plată (de facturare); b) una sau mai multe monede de
referinţă (de calcul, de cont).
112
Scopul clauzelor este acela de a evita riscul variaţiei cursului de schimb al
monedei de plată faţă de cea (cele) de referinţă, produsă între momentul încheierii şi
cel al executării contractului, prin includerea în preţ a procentului de scădere sau prin
deducerea din preţ a procentului de creştere a ratei de schimb.
Clauzele valutare sunt de trei feluri, la care ne referim în continuare.
2) Clauzele monovalutare
Prin clauza monovalutară părţile arată că preţul mărfii (lucrării, serviciului etc.),
exprimat în moneda de cont, se va plăti (factura) în moneda de plată, la cursul de
schimb dintre cele două monede la data plăţii.
Practic, la momentul încheierii contractului, părţile au avut în vedere, pentru
stabilirea preţului, un anumit curs de schimb între moneda de plată şi cea de cont.
Dacă la data executării contractului moneda de plată s-a depreciat/devalorizat cu un
anumit procent, preţul efectiv plătit va fi mai mare cu acel procent faţă de cel rezultat
din calcul la data încheierii contractului. Situaţia este inversă în cazul
aprecierii/revalorizării monedei de plată faţă de cea de cont. Altfel spus, preţul efectiv
plătit include procentul de scădere, respectiv deduce procentul de creştere a
monedei de plată faţă de cea de cont. Aşadar, preţul efectiv plătit apare ca modificat
invers proporţional cu variaţiile monedei de plată faţă de cea de calcul.
Părţile pot conveni în mod liber asupra oricărei monede de cont şi de plată
pentru a se aplica în contractul lor.
113
momentul încheierii contractului (momentul de referinţă) şi momentul plăţii media
cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată a crescut cu un anumit procent
(adică moneda de plată s-a depreciat/devalorizat faţă de monedele din coş), preţul
efectiv plătit (facturat) va fi mai mare cu acel procent (va adăuga procentul de
depreciere/devalorizare). Dimpotrivă, preţul facturat va fi mai mic cu procentul de
scădere a mediei cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată, între
momentul de referinţă şi cel al executării contractului în cazul aprecierii/revalorizării
monedei de plată în raport cu monedele din coş (se deduce procentul de
apreciere/revalorizare a monedei de plată).
Rezumat
114
comerţ şi care au ca scop naşterea, modificarea sau stingerea raporturilor juridice de
comerţ internaţional. Întocmai ca şi în dreptul comun, părţile beneficiază de
posibilitatea deplină de a stabili, prin acordul lor de voinţă, exprimat în clauze
contractuale, drepturile şi obligaţiile care formează conţinutul contractului.
Contractele de comerţ internaţional conţin clauze de drept comun (generale),
care se referă mai ales la părţile şi obiectul acestor contracte şi clauze specifice, care
stabilesc anumite drepturi şi obligaţii care nu sunt absolut indispensabile (de
validitate) în conţinutul contractelor, fiind determinate de particularităţile acestor
contracte, cum ar fi: clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare sau nevalutare
şi clauzele de continuare a raporturilor contractuale (de opţiune), clauzele privind
răspunderea contractuală, clauzele privind preîntâmpinarea şi soluţionarea litigiilor,
clauzele privind determinarea dreptului aplicabil contractului, clauzele cu privire la
licenţe sau alte autorizaţii legale de export sau import, clauzele privind modificarea şi
încetarea efectelor contractului, precum şi menţiuni finale etc.
Contractele de comerţ internaţional încheiate pe termen mediu sau lung
prezintă, într-o mai mare măsură decât cele pe termen scurt, particularitatea de a fi
supuse pe parcursul executării lor unor riscuri. Riscurile sunt evenimente posibil de a
se produce după încheierea contractului, independent de culpa vreuneia dintre părţi
şi care, dacă se realizează, pot face imposibilă sau sensibil mai oneroasă prestaţia
pentru cel puţin una din părţi. Riscurile în contractele de comerţ internaţional se
clasifică în două mari categorii: specifice activităţii de comerţ şi nespecifice activităţii
de comerţ.
Pentru a preveni consecinţele păgubitoare care pot apărea în cazul producerii
riscurilor, părţile inserează în contracte clauze asigurătorii. Dintre acestea, am
prezentat clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare (clauza aur și clauzele
valutare – monovalutare și multivalutare).
115
2. Enumeraţi, succint, clauzele întâlnite în mod frecvent în contractele de
comerţ internaţional.
3. În ce constau riscurile ce afectează contractele de comerţ internaţional
încheiate pe termen mediu şi lung?
4. Enumeraţi clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare şi nevalutare.
5. În ce constau riscurile valutare ce afectează contractele de comerţ
internaţional încheiate pe termen mediu şi lung?
6. Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva
riscurilor valutare.
7. Prezentaţi elementele caracteristice ale clauzelor monovalutare şi
plurivalutare.
Bibliografie
116
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 7.
CUPRINS
Introducere
117
Conţinutul unităţii de învăţare
Prin clauza de revizuire a preţului părţile stabilesc că oricare dintre ele este
îndreptăţită să procedeze la recalcularea preţului contractual în cazul în care, între
momentul încheierii şi cel al executării contractului, au survenit modificări
semnificative ale unor elemente de natură nevalutară (nemonetară), care modifică
echilibrul contractual stabilit de părţi la data contractării.
În practică, clauzele de revizuire a preţului se includ mai ales în contractele pe
termen lung de vânzare pe credit de maşini, utilaje, instalaţii, în cele de engineering,
de exporturi complexe (în special exportul de instalaţii la cheie), în contractele de
antrepriză pentru lucrări de construcţii montaj etc.
În funcţie de complexitatea elementului de referinţă (etalonului), clauzele de
revizuire a preţului (de indexare nevalutară) sunt de trei feluri:
a) Clauzele cu indexare unică (specială) sunt cele prin care preţul
contractual este raportat la preţul, exprimat într-o unitate de măsură uzuală, al unui
produs determinat (de exemplu, al unei tone de cărbune sau de cereale, al unui baril
de petrol, al unui Kw/oră energie electrică etc.) sau la un indice statistic care exprimă
sintetic evoluţia preţurilor unui grup de produse determinate (eventual, dintr-o
anumită ramură economică).
Etalonul unic trebuie astfel ales de părţi încât să reflecte, sintetic, eventuala
variaţie de valoare a întregului ansamblu de elemente care au concurat la calcularea
preţului contractual. De regulă, produsul de referinţă este principala materie primă
folosită pentru realizarea mărfii care face obiectul contractului (de exemplu, preţul
unei vânzări de benzină va fi indexat cu cel al barilului de petrol; al unei vânzări de
aluminiu cu preţul unui Kw/oră etc.).
În toate cazurile, părţile trebuie să precizeze documentul care stabileşte
etalonul (indicele de referinţă), acesta putând fi o publicaţie oficială (de exemplu, a
unui institut de statistică), jurnalul unei burse de mărfuri, dacă valoarea etalonului
este dată de o cotaţie bursieră (caz în care trebuie să se indice toate elementele de
circumstanţiere necesare: bursa, data exactă de referinţă, denumirea jurnalului etc.),
buletinul unei asociaţii profesionale sau al unei camere de comerţ etc.
118
b) Clauzele cu indexare cumulativă (complexă) leagă preţul contractului de
valoarea mai multor elemente de referinţă privite cumulativ, şi anume, de regulă, cea
a materiilor prime (materialelor) şi forţei de muncă (salariilor), necesare pentru
realizarea obiectului contractului.
c) Clauzele cu indexare generală sunt cele prin care preţul contractual este
raportat la valoarea întregului ansamblu de bunuri şi servicii care pot fi procurate cu
cantitatea de monedă în care este exprimat acest preţ, într-o zonă geografică
determinată (calculată, de regulă, prin intermediul indicelui preţurilor de consum).
A. Definiţia
Prin clauza ofertei concurente, o parte contractantă (beneficiarul clauzei)
dobândeşte dreptul ca, în cazul în care pe parcursul executării contractului un terţ îi
face o ofertă de contractare în condiţii mai favorabile decât cele din contractul în curs
de executare, să obţină adaptarea acestui contract în spiritul ofertei terţului sau, dacă
cealaltă parte (promitentul) nu acceptă, contractul să se suspende sau să fie reziliat,
direct sau în temeiul unei hotărâri cu caracter jurisdicţional.
Clauza se numeşte „a ofertei concurente" deoarece oferta este adresată
beneficiarului clauzei de un terţ „concurent" al promitentului.
Condiţia definitorie a clauzei este caracterul „mai favorabil" al ofertei terţului.
Ipoteza aplicării clauzei ofertei concurente este ca terţul să fi făcut o ofertă mai
favorabilă decât cea din contract: un preţ mai bun sau condiţii mai avantajoase
referitoare la alte elemente ale contractului (cantitate, calitate, termene de livrare,
condiţii de plată, de transport, avantaje conexe etc.).
119
a) În cazul în care ele au prevăzut că respectiva clauză operează automat,
vechea obligaţie îşi pierde valabilitatea (devine caducă), iar beneficiarul clauzei (de
regulă, cumpărătorul) poate să procedeze la adaptarea contractului conform ofertei
mai favorabile primite de la terţ (de exemplu, să reducă preţul). O asemenea clauză
presupune existenţa unei depline încrederi între părţi, altfel ea fiind riscantă pentru
promitent (vânzător), deoarece etalonul îl constituie oferta terţului, iar aprecierea
condiţiilor şi a seriozităţii ei scapă controlului promitentului.
b) Efectul neautomat se produce prin renegocierea contractului.
Promitentul are, în acest caz, următoarele opţiuni:
- el poate să accepte ca atare condiţiile din oferta concurentă, caz în care
contractul va fi adaptat corespunzător, ori
- în situaţia în care promitentul refuză adaptarea contractului în una din
modalităţile menţionate sau nu îşi exprimă punctul de vedere în termenul contractual
sau rezonabil, părţile prevăd, de regulă, soluţia rezilierii contractului, caz în care ele
sunt dezlegate de obligaţiile contractuale, beneficiarul devenind liber să încheie un
alt contract, în noile condiţii, cu terţul ofertant.
C. Intervenţia arbitrului
În unele cazuri, pentru ipoteza în care adaptarea contractului nu se poate
realiza prin bună învoială, părţile prevăd posibilitatea apelării la arbitraj conform
clauzei compromisorii inserate în contract.
Ele trebuie să menţioneze, în cuprinsul clauzei ofertei concurente, cel puţin
competenţa arbitrului privind adaptarea, eventual rezilierea contractului, şi termenul
în care poate fi sesizat, presupunând că celelalte elemente necesare desfăşurării
arbitrajului (felul acestuia, procedura etc.) sunt prevăzute în clauza compromisorie
generală.
Arbitrul, după ce a stabilit că oferta concurentă conţine prevederi mai
favorabile decât cele din contract şi este serioasă, poate dispune, în principiu, fie
alinierea contractului la condiţiile din oferta concurentă, cu indicarea elementelor care
se readaptează (numai preţul sau şi alte elemente) şi în ce cuantum, fie suspendarea
executării, cu indicarea perioadei de timp, fie, ca ultimă soluţie, rezilierea
contractului, dispunând în acest ultim caz, eventual, şi o egalizare a pierderilor, pe
baze echitabile.
120
Redactați o clauză a ofertei concurente pentru un contract de
vânzare internațională de mărfuri.
A. Definiţia
Prin clauza clientului celui mai favorizat, o parte contractantă (promitentul) se
obligă ca, în ipoteza în care pe parcursul executării contactului pe termen lung va
încheia cu un terţ un contract similar prin care va acorda acestuia condiţii mai
favorabile decât cele înscrise în contractul în curs de executare, să aplice aceste
condiţii şi în favoarea celeilalte părţi contractante (beneficiarul clauzei), contractul
fiind astfel adaptat în mod corespunzător.
Condiţia definitorie a clauzei: caracterul „mai favorabil" al regimului acordat
terţului, care poate privi preţurile sau ansamblul elementelor celor două contracte.
C. Efectele clauzei
Clauza clientului celui mai favorizat îşi produce efectele, de regulă, în mod
automat, în sensul că vechea obligaţie devine caducă, iar promitentul trebuie să
121
acorde beneficiarului condiţiile mai favorabile pe care le-a consimţit în favoarea
terţului. Aşadar, această clauză, spre deosebire de cea a ofertei concurente, nu
permite promitentului să refuze adaptarea contractului optând pentru rezilierea lui,
dacă nu contestă faptul că a acordat unui terţ condiţii mai favorabile, iar soluţia
suspendării contractului este improprie, în acest caz.
Uneori, părţile prevăd că alinierea contractului la condiţiile mai avantajoase
acordate terţului nu se face în mod automat, ci prin negocieri, la cererea
beneficiarului.
D. Intervenţia arbitrului
Pentru cazul în care nu se înţeleg asupra interpretării noţiunii de „condiţii mai
favorabile", părţile prevăd, de regulă, posibilitatea soluţionării litigiului pe cale
arbitrală, ca şi în prezenţa clauzei ofertei concurente.
A. Definiţia
Clauza de hardship poate fi definită ca fiind acea clauză contractuală prin care
se prevede obligaţia părţilor de a proceda la negocieri în vederea adaptării
contractului sau de a recurge, în subsidiar, la un terţ (de regulă, un arbitru) în acest
scop, dacă pe parcursul executării contractului se produce o împrejurare, de orice
natură, independentă de culpa vreuneia dintre părţi, care afectează grav echilibrul
contractual, producând o îngreunare substanţială („substantial hardship”) a executării
contractului pentru cel puţin una din părţi, şi care, deci, ar fi inechitabil să fie
suportată exclusiv de partea afectată.
122
- clauza de hardship are un caracter de generalitate, fiind formulată de
părţi în termeni generici, care acoperă împrejurări de orice natură care ar putea
interveni pe parcursul executării contractului.
- părţile prevăd că evenimentele care provoacă hardship trebuie să fie
independente de culpa vreunuia dintre ele.
Părţile trebuie să menţioneze şi criteriul de apreciere a comportării părţii care
reclamă situaţia de hardship, în împrejurarea invocată. Acest criteriu este în mod
uzual obiectiv (in abstracto) şi constă în compararea acestei comportări cu atitudinea
pe care ar fi avut-o orice participant la activitatea de comerţ „rezonabil şi prudent aflat
în aceeaşi situaţie" (sau o formulă echivalentă).
b) Efectele pe care evenimentul de hardship trebuie să le aibă asupra
contractului
- O primă condiţie, de esenţa clauzei la care ne referim, este ca împrejurările
respective să perturbe în mod grav echilibrul contractual, provocând o îngreunare
substanţială („substantial hardship”) a executării contractului pentru una sau
pentru ambele părţi. Acţiunea clauzei poate fi, aşadar, unilaterală sau bilaterală,
potrivit acordului părţilor.
- În unele cazuri, părţile prevăd şi o a doua condiţie privind efectele
prejudiciabile pe care cauza de hardship trebuie să le producă asupra contractului, şi
anume să fie inechitabil ca respectivele efecte să fie suportate exclusiv de
partea care le suferă.
Această condiţie este utilă în măsura în care pune la dispoziţia părţilor, dar
mai ales a arbitrului, un criteriu de restabilire a echilibrului contractual, permiţând
acestora să aibă ca obiectiv esenţial, nu neapărat simpla reaşezare a elementelor
contractuale perturbate prin intervenţia cauzei de hardship, ci conservarea
caracterului echitabil al raportului juridic respectiv, privit în ansamblul său.
123
b) prin scopul urmărit de părţi la încheierea clauzei, astfel: la hardship se
urmăreşte adaptarea contractului la noile împrejurări, pe când la forţa majoră scopul
este cel de a reglementa suspendarea sau încetarea efectelor acestuia în cazul
survenirii evenimentului;
c) prin efectele lor (ca o consecinţă directă a deosebirii precedente) şi anume,
în timp ce cauzele de hardship fac numai în mod substanţial mai oneroasă obligaţia
uneia din părţi şi atrag, prin natura lor, adaptarea contractului, cele de forţă majoră
atrag de regulă imposibilitatea (absolută) a executării contractului şi constituie, în
primul rând, cauze de exonerare de răspundere a părţii care le-a suferit.
124
b) Renegocierea contractului
Ca urmare a cererii de renegociere formulate de partea afectată, părţile sunt
obligate, în temeiul clauzei, să se întâlnească pentru renegocierea contractului.
Obligaţia de negociere în vederea adaptării contractului la noile împrejurări îşi
are izvorul în clauza de hardship.
Clauza de hardship stabileşte numai obligaţia părţilor de a proceda cu bună
credinţă la negocieri, dar nu poate să le impună să ajungă la un acord asupra soluţiei
de adaptare.
c) Rezultatul renegocierii contractului
Dacă negocierile eşuează, pentru că partea potrivnică neagă existenţa în
speţă a unei situaţii de hardship sau nu răspunde la cererea de renegociere ori
pentru orice alt motiv, părţile prevăd, de regulă, în cuprinsul clauzei două soluţii
principale.
1) Astfel, ele pot stabili rezoluţiunea (rezilierea) de plin drept a
contractului, la expirarea termenului prevăzut pentru negocieri. O asemenea clauză
contractuală îmbracă forma unui pact comisoriu.
2) Părţile pot conveni asupra posibilităţii fiecăreia dintre ele de a apela la un
terţ pentru a decide situaţia contractului.
Acest terţ poate fi un conciliator (mediator), caz în care soluţia acestuia are
caracter neobligatoriu („non - binding”), fiind vorba de o modalitate alternativă de
soluţionare a litigiilor („Alternative Dispute Resolution” - A.D.R.).
Cel mai frecvent părţile convin ca litigiul să fie soluţionat printr-o hotărâre
jurisdicţională, şi în acest caz apelează la un arbitru sau, mult mai rar, la o instanţă
ordinară.
Aşadar, de principiu, dacă părţile au inserat în contract o clauză
compromisorie generală, aceasta trebuie considerată că se extinde şi asupra
competenţei arbitrului de a se pronunţa cu privire la situaţia contractului în cazul
survenirii unui eveniment de hardship, în lipsa unei prevederi explicite în sens
contrar.
Arbitrul competent să hotărască asupra situaţiei contractului poate să
pronunţe una din următoarele soluţii:
a) în cazul în care constată că nu există un caz de hardship, să confirme
clauzele contractului în versiunea existentă;
125
b) dacă apreciază că există hardship, el poate fie să adapteze contractul în
scopul restabilirii echilibrului prestaţiilor, fie să considere contractul încetat (rezolvit,
reziliat) la o dată şi în condiţiile pe care le fixează, atunci când respectivul contract nu
mai poate fi salvat prin adaptare, fie să pronunţe orice altă soluţie pe care o găseşte
rezonabilă în speţă, precum suspendarea contractului până la încetarea cauzei de
hardship, după care executarea contractului urmează să se reia în termenii iniţiali,
obligarea părţilor să continue negocierile în vederea ajungerii la o înţelegere asupra
adaptării contractului şi altele.
Rezumat
126
Prin clauza clientului celui mai favorizat, o parte contractantă (promitentul) se
obligă ca, în ipoteza în care pe parcursul executării contactului pe termen lung va
încheia cu un terţ un contract similar prin care va acorda acestuia condiţii mai
favorabile decât cele înscrise în contractul în curs de executare, să aplice aceste
condiţii şi în favoarea celeilalte părţi contractante (beneficiarul clauzei), contractul
fiind astfel adaptat în mod corespunzător.
Clauza de hardship poate fi definită ca fiind acea clauză contractuală prin care
se prevede obligaţia părţilor de a proceda la negocieri în vederea adaptării
contractului sau de a recurge, în subsidiar, la un terţ (de regulă, un arbitru) în acest
scop, dacă pe parcursul executării contractului se produce o împrejurare, de orice
natură, independentă de culpa vreuneia dintre părţi, care afectează grav echilibrul
contractual, producând o îngreunare substanţială („substantial hardship”) a executării
contractului pentru cel puţin una din părţi, şi care, deci, ar fi inechitabil să fie
suportată exclusiv de partea afectată.
Bibliografie
127
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 8.
CUPRINS
Introducere
Durata medie de parcurgere a celei de-a opta unităţi de învăţare este de 3 ore.
128
Conţinutul unităţii de învăţare
A. Aspecte generale
Neexecutarea directă, voluntară sau silită, a obligaţiilor decurgând din
contractele de comerţ internaţional atrage, ca şi în dreptul comun, soluţia executării
indirecte (prin echivalent) a acestora, devenind aplicabile în cauză regulile
răspunderii contractuale.
În comerţul internaţional, ca şi în dreptul comun, creditorul are dreptul la
repararea prejudiciului suferit, prin acordarea, în favoarea sa, a despăgubirilor
(daunelor - interese) moratorii sau compensatorii, în cazul executării cu întârziere
sau al neexecutării obligaţiilor contractuale de către debitor.
Evaluarea despăgubirilor poate fi judiciară, legală sau convenţională, în
fiecare caz existând anumite particularităţi în materia comerţului (internaţional),
asupra cărora insistăm în cele ce urmează.
129
c) Debitorul răspunde numai pentru daunele directe, dar nu şi pentru cele
indirecte. Problema se pune pe planul raportului de cauzalitate între fapta ilicită şi
prejudiciu;
d) Prejudiciul trebuie să fie cert, indiferent că este actual sau viitor.
Condiţia certitudinii prejudiciului pentru acordarea despăgubirilor este foarte
bine reflectată în Principiile UNIDROIT 2010. Reglementarea prevede că repararea
prejudiciului este datorată doar pentru prejudiciul, chiar viitor, care este stabilit cu un
grad rezonabil de certitudine. Beneficiul nerealizat poate fi reparat proporţional cu
probabilitatea realizării acestuia. Atunci când valoarea daunelor nu poate fi stabilită
cu un grad suficient de certitudine, stabilirea acestora este la aprecierea instanţei
(art. 7.4.3).
Practica arbitrală de comerţ internaţional a insistat asupra caracterului actual
al prejudiciului, dar acordarea de despăgubiri pentru un prejudiciu viitor, dacă este
cert, nu este contrară dreptului român. Potrivit art. 1532 al. 1 Cod civil, „la stabilirea
daunelor-interese se ţine seama de prejudiciile viitoare, atunci când acestea sunt
certe”.
130
b) Caracterul subsidiar al dobânzii legale este exprimat, cu caracter de
principiu, în art. 2 din O.G. nr. 13/2011, care prevede că, în cazul în care, potrivit
dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi
remuneratorii şi/sau penalizatoare, după caz, fără să se arate rata dobânzii, se va
plăti dobânda legală aferentă fiecăreia dintre acestea.
Pentru raporturile de comerţ internaţional, dobânda legală este prevăzută în
art. 4 din Ordonanţă, care în aplicarea principiului general are, la rândul său, un
caracter supletiv. Potrivit acestui articol, „în raporturile juridice cu element de
extraneitate, atunci când legea română este aplicabilă şi când s-a stipulat plata în
monedă străină, dobânda legală este de 6% pe an”.
Se remarcă faptul că, pentru aplicarea ratei fixe de 6%, trebuie întrunite
cumulativ următoarele condiţii:
a) să fie vorba de raporturi juridice cu element de extraneitate. În această
categorie se încadrează, desigur, în primul rând, contractele de comerţ internaţional,
inclusiv cele de cooperare economică internaţională;
b) legea română să fie aplicabilă (lex causae) în speţă;
c) părţile să fi stipulat în contract că plata se face în monedă străină.
131
a) Clauza penală trebuie să fie prevăzută expres în contract (în scris), ea
nefiind niciodată implicită.
Aşadar, clauza la care ne referim are de principiu un temei contractual. Din
lege decurge, în unele cazuri, numai obligaţia părţilor de a prevedea asemenea
clauze în contract. Practica arbitrală a reflectat în mai multe speţe această soluţie.
b) Se acordă penalităţi numai când cuantumul acestora este stabilit, evaluarea
anticipată a prejudiciului fiind de esenţa clauzei.
Părţile pot stabili cuantumul penalităţii fie forfetar, procentual din valoarea
obiectului obligaţiei neexecutate - ceea ce constituie regula în practică -, fie printr-o
sumă globală.
Cuantumul penalităţii poate fi stabilit în contract în mod direct, ceea ce
constituie regula generală în practică, sau prin referire la o reglementare (lege
internă, de regulă) care îl conţine. Această ultimă posibilitate nu contrazice caracterul
convenţional al clauzei penale, menţionat mai sus.
c) Clauza de penalităţi moratorii este operantă numai dacă în contract s-a
precizat o scadenţă determinată pentru plata de către debitor a obligaţiei sale, în
funcţie de care să se stabilească dacă este sau nu întârziere.
Principiile UNIDROIT 2010 reglementează clauza penală în art. 7.4.13. Potrivit
textului, atunci când contractul prevede că o parte care nu îşi execută obligaţiile
trebuie să plătească o anumită sumă pentru această neexecutare, creditorul are
dreptul la această sumă, indiferent de prejudiciile suferite în mod real de aceasta.
132
Regimul său juridic este supus dreptului comun (art. 1351 Cod civil), atunci
când sistemul de drept român este lex contractus (forţa majoră fiind o instituţie de
natură contractuală în dreptul internaţional privat), iar părţile nu au instituit, prin
clauze contractuale, un regim derogator de la aceste reglementări.
Cauzele de forţă majoră sunt definite de regulă ca fiind acele evenimente
imprevizibile şi insurmontabile, independente de culpa celui care le invocă
(debitorului), survenite după încheierea contractului şi care fac obligaţia debitorului
imposibil de executat.
Situaţiile cel mai des invocate în enumerarea cazurilor de forţă majoră sunt:
calamităţile naturale (secetă, îngheţ, cutremure, inundaţii, incendii, epidemii etc.),
conflictele armate sau alte asemenea situaţii conflictuale grave (stare de război,
revoluţie, mobilizare, rechiziţii, embargo etc.), conflictele de muncă grave (grevele
care afectează activitatea economică a uneia din părţi), actele puterii publice (refuzul
eliberării licenţelor sau altor autorizaţii legale de export-import, a autorizaţiilor de
construcţie sau de exploatare a unui obiectiv economic etc.), dificultăţile de transport,
aprovizionare, restricţia utilizării energiei etc.
În mult mai numeroase cazuri, practica arbitrală şi cea judiciară din comerţul
internaţional au apreciat însă că anumite situaţii intervenite pe parcursul executării
contractului nu constituie forţă majoră, nefiind întrunite condiţiile de imprevizibilitate şi
insurmontabilitate. Astfel, s-a arătat că nu sunt asimilabile forţei majore împrejurările
materiale precum:
- defecţiunile în funcţionarea utilajelor uzinei producătoare interne care nu au
putut fi remediate decât după un timp mai îndelungat;
- lipsa capacităţilor întreprinderilor producătoare;
- lipsa spaţiilor de depozitare ale beneficiarului;
- sosirea cu întârziere în portul de îmbarcare a navei maritime angajate de
vânzător în condiţiile clauzei C.I.F. INCOTERMS deoarece vânzătorul trebuia să
depună toate diligenţele pentru angajarea altei nave, în vederea respectării
termenului de livrare;
- întreruperea producţiei la uzina furnizoare internă, din cauza neprimirii la
timp a unor utilaje din import;
- livrarea cu întârziere de către subfurnizor a unor subansamble, precum şi
incapacitatea temporară de muncă a unor muncitori sau redistribuirea de personal;
133
- blocajul financiar - practica judecătorească şi cea arbitrală sunt concordante,
sub acest aspect;
- criza pieţei financiare;
- conflictele armate, în cazul în care condiţiile de imprevizibilitate şi de
insurmontabilitate nu sunt îndeplinite;
- lipsa mijloacelor materiale datorită dificultăţilor în desfacerea producţiei;
- imposibilitatea procurării valutei pentru achitarea mărfurilor cumpărate;
- sechestrul pe bunurile şi conturile bancare ale debitorului;
- starea de faliment, partea în cauză fiind autorizată de autorităţile competente
pentru a continua activitatea în scopul achitării datoriilor sale.
134
c) În fine, există o definiţie mixtă, care include formularea sintetică a
condiţiilor forţei majore, precum şi enumerarea exemplificativă (exempli gratia) a
principalelor cazuri de forţă majoră.
135
În cazul survenirii cazului de forţă majoră, care împiedică sau afectează grav
executarea contractului, se ridică problema suportării riscului contractului, precum şi
a transferului acestuia de la o parte contractantă la alta.
136
c) prin orice mijloc, fiind vorba de dovedirea unei situaţii de fapt.
Rezumat
137
Test de evaluare a cunoștințelor
Bibliografie
138
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 9.
CUPRINS
Introducere
139
Prezentați aspectele esenţiale referitoare la acceptarea ofertei: definiţie,
conţinut, momentul producerii de efecte, acceptarea tardivă şi retractarea acceptării;
Determinați momentul încheierii contractului de vânzare internaţională de
mărfuri.
A. Prezentare
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri a fost adoptată la Viena la 11 aprilie 1980 ca act final al Convenţiei Naţiunilor
Unite organizată cu acest scop, potrivit cu Rezoluţia nr. 33/93 din 16 decembrie 1978
a Adunării Generale a O.N.U.
Convenţia este împărţită în patru părţi: I) Domeniu de aplicare şi dispoziţii
generale; II) Formarea contractului; III) Vânzarea mărfurilor - conţinutul contractului;
IV) Dispoziţii finale.
140
C. Domeniul de aplicare a Convenţiei
1) Domeniul de aplicare temporal
Convenţia a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1988, la 8 ani de la elaborare, iar în
prezent numără peste 80 de state membre. România a aderat la Convenţie prin
Legea nr. 24/1991.
2) Domeniul de aplicare personal - ratione personae
Art. 1 prevede că aceasta se aplică în următoarele două cazuri alternative:
a) Între părţi care îşi au sediul în state contractante diferite cu condiţia ca
acest fapt să fie cunoscut de părţi cel mai târziu până în momentul încheierii
contractului.
Convenţia nu defineşte noţiunea de „sediu“, aşa încât aceasta urmează a fi
supusă dispoziţiilor sistemului de drept indicat de norma conflictuală aplicabilă în
materie (ex. art. 1065 din Codul de procedură civilă).
„State contractante” sunt toate acele state care ratifică, acceptă, aprobă sau
aderă la Convenţie.
Alte criterii precum naţionalitatea părţilor, caracterul civil sau de comerţ al
părţilor sau al contractului, nu sunt relevante şi deci nu sunt luate în considerare
pentru aplicarea Convenţiei.
b) Atunci când normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii
unui stat contractant.
Acest criteriu se aplică în cazul în care niciuna sau doar una din părţile
contractante îşi are sediul pe teritoriul unui stat parte la Convenţie, dar norma de
drept internaţional privat a ţării forului trimite, prin punctul său de legătură, la legea
unui stat contractant.
3) Domeniul de aplicare material – ratione materiae
Convenţia se aplică numai contractelor de vânzare de mărfuri.
Convenţia nu defineşte noţiunea de „contract de vânzare “ şi nici noţiunea de
„marfă“, dar, din spiritul Convenţiei rezultă că ea se aplică pentru vânzarea de bunuri
mobile corporale.
Convenţia enumeră tipurile speciale de contracte de vânzare, în funcţie de
obiectul lor, care a) intră sau b) nu intră sub incidenţa Convenţiei.
a) tipuri de vânzări care intră sub incidenţa Convenţiei:
141
Vânzările care fac obiectul unor contracte de furnizare de mărfuri ce urmează
a fi fabricate sau produse (contractele de vânzare de bunuri viitoare ), cu excepţia
contractelor de tip lohn.
b) tipuri de vânzări care nu intră sub incidenţa sa:
- mărfurile cumpărate pentru folosinţa personală, familială sau casnică în
afară de cazul în care vânzătorul, în orice moment, înainte sau cu ocazia încheierii
contractului, nu a ştiut sau nu s-a considerat că ştie că aceste mărfuri erau
cumpărate pentru o astfel de folosinţă;
- vânzarea la licitaţie - întrucât este supusă, de principiu, unor reguli speciale
de cele mai multe ori cu caracter imperativ;
- vânzarea de bunuri aflate sub sechestru sau alte vânzări efectuate în orice
alt mod de către autorităţile judiciare;
- vânzarea de titluri de valoare (cambie, cec, bilet la ordin etc.), vânzări de
titluri mobiliare (acţiuni, obligaţiuni), întrucât sunt supuse unor reglementări speciale;
- vânzarea de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave – întrucât în
numeroase sisteme de drept ele sunt asimilate bunurilor imobile (se pot ipoteca, sunt
transcrise în registre speciale);
- vânzarea de electricitate – întrucât aceasta este o marfă specială, imaterială
care se transmite continuu.
142
D. Dispoziţii generale privind interpretarea, forma şi proba contractului
1) Interpretarea contractelor
Convenţia de la Viena prevede câteva reguli de interpretare a contractelor de
vânzare internaţională de mărfuri:
a) La interpretarea contractelor se va ţine seama de caracterul lor internaţional
şi de necesitatea de a promova respectul bunei - credinţe în comerţul internaţional.
b) Problemele cârmuite de Convenţie, pe care aceasta nu le reglementează în
mod expres, vor fi rezolvate potrivit cu principiile generale din care convenţia se
inspiră sau, în lipsa acestor principii, în conformitate cu legea aplicabilă în temeiul
normelor de drept internaţional privat.
c) Manifestările de voinţă ale unei părţi trebuie interpretate după intenţia
acesteia, când cealaltă parte cunoştea sau nu putea să ignore această intenţie.
În cazul în care intenţia unei părţi nu poate fi stabilită, manifestările de voinţă
ale acesteia trebuie interpretate potrivit cu semnificaţia pe care le-ar fi acordat-o o
persoană rezonabilă, cu aceeaşi pregătire ca şi cealaltă parte contractantă, aflată în
aceeaşi situaţie.
d) În cazul în care intenţia unei părţi contractante nu poate fi stabilită,
manifestările de voinţă ale acesteia trebuie interpretate potrivit cu semnificaţia pe
care le-ar acorda-o o persoană rezonabilă cu aceeaşi pregătire ca şi cealaltă parte
contractantă aflată în aceeaşi situaţie.
e) Pentru determinarea intenţiei unei părţi contractante sau ceea ce ar fi
înţeles o persoană rezonabilă, trebuie să se ţină seama de circumstanţele pertinente,
îndeosebi de negocierile care au avut loc între părţi, de obişnuinţele care s-au stabilit
între ele, de uzanţele şi de întregul comportament ulterior al părţilor.
f) Părţile sunt legate prin uzanţele la care ele au consimţit şi de obişnuinţele
care s-au stabilit între ele.
În ceea ce priveşte uzanţele, în afară de convenţia contrară, părţile sunt
considerate că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa la orice
uzanţă pe care ele o cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul
internaţional, este larg cunoscută şi în mod regulat respectată de către părţile la
contracte de acelaşi tip, în ramura de comerţ avută în vedere (art. 9).
143
2) Forma şi proba contractelor
a) Forma
În privinţa formei contractului de vânzare, Convenţia de la Viena aplică
principiul consensualismului şi prevede că un contract de vânzare nu trebuie să fie
încheiat şi nici constatat în scris şi nu este supus nici unei alte condiţii de formă.
Convenţia respectă principiul simetriei juridice atunci când prevede că un
contract poate fi modificat sau reziliat tot prin acordul amiabil al părţilor, fără a fi
nevoie de o anumită formă.
În cazul în care însă, un contract scris conţine o dispoziţie ce stipulează că
orice modificare sau reziliere amiabilă trebuie făcută tot în scris, contractul nu poate fi
modificat sau reziliat în mod amiabil decât în această formă.
b) Proba
Cu privire la proba contractului, convenţia consacră principiul libertăţii probei
precizând că acesta poate fi probat prin orice mijloace, inclusiv cu martori.
A. Condiţiile de validitate
Oferta de a contracta este definită ca fiind propunerea de încheiere a unui
contract care trebuie să îndeplinească anumite condiţii de validitate:
a) să fie adresată uneia sau mai multor persoane determinate.
O ofertă adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai ca o
invitaţie de a oferta, cu excepţia situaţiei în care persoana care a făcut propunerea a
indicat în mod clar contrariul.
b) să fie suficient de precisă.
O propunere este suficient de precisă în cazul în care denumeşte mărfurile şi,
expres sau implicit, stabileşte cantitatea şi preţul sau dă indicaţii care permit ca
acestea să fie determinate.
c) să denote voinţa autorului ofertei de a se angaja în caz de acceptare.
Oferta trebuie să fie dată în stare de angajament juridic.
144
B. Momentul producerii efectelor ofertei
Convenţia adoptă teoria recepţiei în ceea ce priveşte momentul când oferta îşi
produce efectul. Oferta îşi produce efectele când ajunge la destinatar (art. 15).
145
9.3 Acceptarea Ofertei
a) inter absentes
Acceptarea ofertei produce efecte în momentul în care indicaţia de acceptare
parvine ofertantului. Este adoptat, aşadar, sistemul recepţiei, prevăzut şi în dreptul
comun românesc.
Există şi o excepţie: acceptarea nu produce efecte dacă indicaţia care o
conţine nu parvine ofertantului în termenul de acceptare pe care acesta l-a stipulat
sau, în lipsa unei asemenea stipulaţii, într-un termen rezonabil ţinând seama de
împrejurările tranzacţiei şi de rapiditatea mijlocului de comunicare folosit de ofertant.
b) inter praesentes
Convenţia prevede că o ofertă verbală trebuie să fie acceptată imediat, în
afară de cazul în care din împrejurări rezultă contrariul.
2) Acceptarea tacită
Acceptarea tacită constă în îndeplinirea de către destinatarul ofertei a unui act
prin care el arată că acceptă oferta fără însă a comunica acest act ofertantului (ex.
expedierea mărfurilor sau plata preţului.
146
Convenţia spune că intenţia destinatarului ofertei de a accepta oferta trebuie
să fie concordantă cu obiectul ofertei, cu uzanţele sau cu obişnuinţele stabilite între
părţi.
În cazul acceptării tacite, momentul producerii efectului de către actul de
acceptare tacită este momentul în care acel act a fost îndeplinit.
C. Conţinutul acceptării
Convenţia de la Viena, instituie o regulă, o excepţie şi o excepţie la excepţie
care revine la regulă.
Ca REGULĂ, un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar care
conţine completări, limitări sau alte modificări faţă de conţinutul ofertei reprezintă o
respingere a ofertei şi constituie o nouă ofertă (art. 19 par. 1).
Acceptarea trebuie să fie pură şi simplă, perfect concordantă cu conţinutul
ofertei, fără completări sau modificări.
Prin EXCEPŢIE, constituie acceptare un răspuns care tinde să fie acceptarea
unei oferte şi care conţine elemente complementare sau diferite faţă de conţinutul
acesteia, dar care însă nu alterează în mod substanţial termenii ofertei. Convenţia
consideră ca alterând în mod substanţial termenii ofertei îndeosebi următoarele
elemente complementare sau diferite: preţul, plata, calitatea şi cantitatea mărfurilor,
locul şi momentul predării, întinderea responsabilităţii unei părţi contractante faţă de
cealaltă şi rezolvarea litigiilor (art. 19 par. 3). Enumerarea este exemplificativă.
În această situaţie de excepţie, când toate celelalte modificări decât cele
enumerate nu alterează substanţial oferta, contractul se socoteşte încheiat în
termenii ofertei cu modificările cuprinse în acceptare.
EXCEPŢIE LA EXCEPŢIE: un răspuns care nu alterează în mod substanţial
termenii ofertei NU va fi, totuşi, socotit ca acceptare în cazul în care ofertantul, fără
întârziere nejustificată a relevat verbal diferenţele sau a adresat destinatarului ofertei
un aviz în acest scop.
D. Acceptarea tardivă
Este tardivă acceptarea care parvine destinatarului (ofertantului) după
expirarea termenului stipulat de ofertant sau al unui termen rezonabil.
147
E. Efectele acceptării tardive
Convenţia face distincţie după cum întârzierea implică sau nu culpa
acceptantului:
1) tardivitatea acceptării este imputabilă acceptantului în cazul în care este
trimisă peste termenul prevăzut în ofertă. O asemenea acceptare tardivă nu produce
efecte, cu excepţia cazului în care ofertantul, fără întârziere îl informează pe
acceptant că este de acord cu această acceptare tardivă.
2) tardivitatea acceptării nu este imputabilă acceptantului în situaţia în care
acceptarea a fost trimisă în termen şi, în mod firesc, ar fi trebuit să ajungă la ofertant
la termen, însă a întârziat din cauze neimputabile acceptantului (din culpa poştei, a
mijlocului de comunicare folosit etc.). În această ipoteză, se socoteşte că acceptarea
tardivă neculpabilă produce efecte juridice întocmai ca o acceptare regulată. Prin
excepţie, acceptarea nu va produce efecte în cazul în care ofertantul îl informează pe
destinatarul ofertei că el consideră oferta ca devenită caducă.
F. Retractarea acceptării
Acceptarea poate fi retractată dacă ajunge la ofertant înainte de momentul în
care acceptarea produce efecte, adică înainte de ajungerea acceptării la destinatar
întrucât în acel moment acordul de voinţă s-a format.
Rezumat
148
1980. Prevederile Convenţiei au caracter supletiv, părţile având posibilitatea de a
exclude aplicarea acesteia total sau parțial. Convenţia nu cârmuieşte toate aspectele
privind contractul de vânzare internaţională de mărfuri, ci numai pe cele privind
formarea contractului, precum şi drepturile şi obligaţiile la care un astfel de contract
dă naştere între vânzător sau cumpărător.
Oferta de a contracta este definită ca fiind propunerea de încheiere a unui
contract care trebuie, în principiu, să fie adresată uneia sau mai multor persoane
determinate, să fie suficient de precisă și să denote voinţa autorului ofertei de a se
angaja în caz de acceptare. Oferta îşi produce efectele când ajunge la destinatar.
Retractarea intervine atunci când renunţarea ofertantului ajunge la destinatar cel mai
târziu în acelaşi timp cu oferta, pe când revocarea operează după momentul
ajungerii ofertei la destinatar, până la încheierea contractului. Regula este
reprezentată de revocabilitatea ofertei.
Acceptarea poate fi expresă sau tacită și este definită ca fiind declaraţia sau o
altă manifestare de voinţă a destinatarului ofertei care exprimă acordul acestuia cu
privire la ofertă. În materia acceptării, Convenția instituie o serie de reguli și excepții
specifice. În privința momentului încheierii contractului de vânzare internațională de
mărfuri, se face aplicarea teoriei recepțiunii.
149
Bibliografie
150
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 10.
CUPRINS
Introducere
151
Analizați obligaţia de plată a preţului, de preluare a mărfii preluate şi de
precizare a caracteristicilor mărfii;
Enumerați mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la
contract din partea cumpărătorului;
Prezentați efectele specifice ale contractului de vânzare-cumpărare şi
regimul daunelor-interese reglementat de Convenţia de la Viena (1980);
Caracterizați exonerarea de răspundere, în accepţiunea Convenţiei de la
Viena (1980).
A. Enumerarea obligaţiilor
Articolul 30 din Convenţie enumeră obligaţiile vânzătorului: de a preda
mărfurile (art. 31-33); de a transfera proprietatea asupra acestora; de a remite
documentele referitoare la marfă (art. 34).
Obligaţia de transfer al proprietăţii asupra mărfii, deşi menţionată de
Convenţie, nu este reglementată în conţinutul său.
Convenţia nu cuprinde în această enumerare obligaţii ale vânzătorului pe care
le reglementează, cum ar fi: obligaţia de conformitate a mărfurilor. care o include şi
pe cea de garanţie pentru vicii (art. 35-40); obligaţia de garanţie pentru evicţiune (art.
41- 44); obligaţia de conservare a mărfurilor (art. 85 şi 87-88).
152
- în lipsa unei asemenea menţiuni în contract, marfa se socoteşte a fi predată
în momentul în care ea este remisă primului transportator pentru a fi transmisă
cumpărătorului, atunci când contractul de vânzare implică transportul mărfurilor;
- în cazurile nevizate mai sus, atunci când contractul se referă la un bun
individual determinat sau la un bun determinat prin caractere generice care trebuie
prelevat dintr-o masă de bunuri ori când contractul se referă la un bun ce urmează a
fi fabricat sau produs (bunuri viitoare) şi când, în momentul încheierii contractului,
părţile ştiau că mărfurile se găsesc sau urmau a fi fabricate într-un loc special,
obligaţia de predare se socoteşte realizată în momentul în care mărfurile sunt puse la
dispoziţia cumpărătorului în acel loc special;
- în toate celelalte situaţii, obligaţia de predare constă în punerea mărfii la
dispoziţia cumpărătorului în locul unde vânzătorul îşi avea sediul în momentul
încheierii contractului (plata cherabilă).
153
D. Obligaţia de conformitate a mărfurilor
1) Obligaţiile vânzătorului legate de conformitate
Conformitatea este o noţiune de sorginte anglo-saxonă în care se includ toate
obligaţiile vânzătorului legate de cantitate, calitate, tip al mărfii, ambalaje sau
condiţionare a mărfii.
Această obligaţie se socoteşte îndeplinită de cumpărător după următoarele
distincţii:
a) în cazul în care cantitatea, calitatea, tipul mărfii şi ambalajul sunt prevăzute
în contract, obligaţia se consideră îndeplinită când acesta este realizat;
b) în cazul în care în contract nu se prevede nimic în legătură cu
conformitatea, aceasta se consideră îndeplinită atunci când:
b.1) mărfurile sunt adecvate întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit
mărfuri de acelaşi tip;
b.2) mărfurile sunt adecvate unei întrebuinţări speciale, cu condiţia ca
această întrebuinţare specială să fi fost adusă expres sau tacit la cunoştinţa
vânzătorului de către cumpărător în momentul încheierii contractului ;
b.3) când marfa livrată posedă calităţile unei mărfi pe care vânzătorul a
prezentat-o cumpărătorului ca eşantion sau model;
b.4) când sunt ambalate sau condiţionate în modul obişnuit pentru mărfurile
acelaşi tip sau, în lipsa unei întrebuinţări obişnuite, trebuie ambalate sau conservate
într-o manieră adecvată pentru a le proteja şi conserva.
154
data la care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv, cu excepţia cazului în care
părţile au prevăzut o garanţie contractuală valabilă pe un alt termen. Termenul de doi
ani reprezintă un termen de garanţie legală.
155
10.2 Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la
contract de către vânzător (Răspunderea contractuală a vânzătorului)
A. Enumerarea mijloacelor
Convenţia vorbeşte despre mijloacele de care dispune cumpărătorul în cazul
încălcării contractului de către vânzător. Cumpărătorul poate cere executarea
obligațiilor de către vânzător sau rezoluțiunea contractului. Convenția reglementează
însă și alte trei situaţii speciale de responsabilitate ale vânzătorului.
Convenţia de la Viena (1980) nu foloseşte noţiunea de încălcare a
contractului, ci pe aceea de contravenţie la contract.
156
2) Mijloacele specifice de care dispune cumpărătorul în cazul încălcării
de către vânzător a obligaţiei de conformitate
Cumpărătorul dispune de trei mijloace specifice:
a) Poate cere vânzătorului predarea unor mărfuri de înlocuire dacă lipsa de
conformitate constituie o contravenţie esenţială la contract şi dacă această predare
este cerută de către cumpărător în momentul denunţării lipsei de conformitate sau
într-un termen rezonabil calculat de la această denunţare.
b) Cumpărătorul poate cere vânzătorului să repare lipsa de conformitate când
o asemenea soluţie este rezonabilă în funcţie de împrejurări.
c) cumpărătorul poate să reducă preţul proporţional cu diferenţa de valoare
dintre marfa efectiv predată şi marfa care ar fi trebuit să fie predată.
Vânzătorul are şi posibilitatea de a repara pe cheltuiala sa orice lipsă de
conformitate după data predării chiar fără ca acest lucru să fi fost cerut de
cumpărător. Astfel, vânzătorul poate chiar după data predării să repare pe cheltuiala
sa orice lipsă de conformitate a obligaţiilor sale, cu condiţia ca aceasta să nu atragă
întârzierea nerezonabilă a executării contractului şi să nu cauzeze cumpărătorului
inconveniente nerezonabile.
1) Condiţiile rezoluţiunii
Rezoluţiunea este o soluţie pe care Convenţia o prevede cu rezervă şi o
reglementează la nivel de excepţie, pentru că ea duce la desfiinţarea contractului.
Aceasta poate fi declarată de cumpărător dacă se întruneşte minim una dintre
următoarele două condiţii (alternative):
a) neexecutarea de către vânzător a oricăreia dintre obligaţiile sale constituie
o contravenţie esenţială la contract.
Conform art. 25 din Convenţie, pentru a fi esenţială, contravenţia trebuie să
îndeplinească următoarele condiţii:
- să cauzeze celeilalte părţi un prejudiciu;
- acest prejudiciu să o priveze în mod substanţial pe cealaltă parte de ceea ce
aceasta era în drept să se aştepte de la contract, în afară de cazul în care partea în
culpă nu a prevăzut un astfel de rezultat, iar o persoană rezonabilă cu aceeaşi
pregătire şi aflată în aceeaşi situaţie nu l-ar fi prevăzut nici ea.
157
b) vânzătorul nu predă mărfurile nici în termenul suplimentar care i-a fost
acordat de cumpărător sau declară că nu le va preda în termenul astfel acordat (art.
47 par. 1 şi art. 49 din Convenţie).
În ipoteza în care vânzătorul nu şi-a respectat obligaţia de predare a
mărfurilor, cumpărătorul poate să îi mai acorde un termen suplimentar pentru
executare (un termen de graţie convenţional). În cazul în care vânzătorul nu predă
marfa nici în termenul suplimentar oferit de cumpărător sau declară de la început că
nu va executa, încălcarea devine esenţială şi cumpărătorul are dreptul să declare
rezoluţiunea contractului.
158
10.3 Obligaţiile cumpărătorului
1) Conţinutul obligaţiei
Obligaţia cumpărătorului de plată a preţului o include şi pe aceea de a lua
orice măsuri şi de a îndeplini orice formalităţi destinate să permită transferul sumei de
bani care exprimă preţul ce trebuie plătit către vânzător potrivit contractului, legii sau
altor reglementări.
Regula este că preţul mărfurilor vândute trebuie să fie determinat în contract
în mod expres sau implicit sau printr-o dispoziţie contractuală prin care preţul să
poată fi determinat.
Ca situaţie specială, în cazul în care contractul nu conţine nici o referire cu
privire la preţ, părţile sunt prezumate că s-au referit în mod tacit la preţul practicat, în
mod obişnuit, în momentul încheierii contractului în ramura de comerţ respectivă
pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile (prezumţie legală relativă
de determinare a preţului).
159
c) în fine, vânzătorul poate face din plată o condiţie a remiterii mărfurilor sau a
documentelor. În acest caz, plata va fi anterioară predării mărfii sau remiterii
documentelor.
160
I. Posibilitatea de a cere executarea în natură o obligaţiilor de către
cumpărător
161
2) rezoluţiunea (rezilierea) contractului;
3) riscurile contractului.
b) Efectele rezoluţiunii
Convenţia reglementează un efect general şi unul special.
Efectul general, aplicabil în toate cazurile, indiferent dacă contractul s-a
executat sau nu, este acela că rezoluţiunea contractului liberează părţile de
obligaţiile lor, cu trei excepţii :
partea rămâne în continuare obligată pentru eventualele daune-interese
pe care le-ar datora;
sancţiunea nu are efect asupra stipulaţiilor contractului referitoare la
rezolvarea litigiilor;
sancţiunea nu are efect asupra drepturilor şi obligaţiilor părţilor prevăzute
de convenţie sau de contract pentru cazul de rezoluţiune.
162
Efectul special (în ipoteza contractului executat), este acela că partea care
a executat contractul total sau parţial poate cere celeilalte părţi restituirea a ceea ce
a furnizat total sau parţial în executarea contractului.
3) Riscul contractului
Momentul transferului riscului cu privire la marfă de la vânzător la cumpărător
este legat de momentul predării mărfurilor. Convenţia nu reglementează transferul
proprietăţii. În principiu, transferul proprietăţii este legat de transferul riscului.
Problema momentului transferului riscului implică mai multe distincţii după
cum mărfurile fac sau nu obiectul unui transport .
i) Când contractul de vânzare-cumparare implică transportul mărfurilor de
către un terţ se face următoarea subdistincţie:
a) dacă vânzătorul este ţinut prin contract să remită mărfurile transportatorului
într-un loc determinat, riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul în care
vânzătorul i le-a remis în acel loc;
b) dacă vânzătorul nu este obligat prin contract să remită mărfurile într-un loc
determinat, riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul remiterii mărfurilor
către primul transportator cu scopul de a fi transmise vânzătorului conform
contractului;
ii) Când mărfurile nu fac obiectul unui transport
În acest caz, se face următoarea subdistincţie:
a) când cumpărătorul este obligat, potrivit contractului, să preia mărfurile într-
un alt loc decât sediul vânzătorului, riscurile cu privire la marfă sunt transferate
cumpărătorului atunci când predarea este făcută iar cumpărătorul ştie că mărfurile
sunt puse la dispoziţia sa în acel loc;
b) în orice alte ipoteze, riscurile sunt transferate de la vânzător la cumpărător:
b1) în momentul în care cumpărătorul preia mărfurile, în termenul contractual;
b2) dacă cumpărătorul nu preia mărfurile în termenul contractual, riscurile se
transferă la cumpărător din momentul în care acestea sunt puse la dispoziţia sa la
locul prevăzut în contract.
163
B. Daunele-interese
1) Întinderea daunelor-interese
Daunele-interese pentru o contravenţie la contract săvârşite de una dintre
părţi sunt egale cu pierderea suferită şi câştigul nerealizat de cealaltă parte datorită
respectivei încălcări, pe care partea din culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le
prevadă la încheierea contractului.
1) Precizare prealabilă
Convenţia reglementează forţa majoră ca o cauză exoneratoare de
răspundere, însă nu foloseşte explicit expresia „forţă majoră”.
164
Potrivit Convenţiei, o parte este exonerată de răspundere pentru
neexecutarea oricăreia dintre obligaţiile sale contractuale dacă dovedeşte că această
neexecutare a fost determinată de o piedică îndeplinind următoarele condiţii
cumulative:
- este independentă de voinţa părţii care o invocă;
- este fortuită, adică partea nu se putea aştepta, în mod rezonabil, din partea
ei, să o ia în considerare la momentul încheierii contractului;
- este imprevizibilă şi insurmontabilă, adică partea nu putea să o prevină sau
să o depăşească şi nici să-i prevină sau să-i depăşească consecinţele.
2) Procedura
Convenţia prevede obligaţia părţii care invocă forţa majoră să o informeze pe
cealaltă parte de survenirea pierderii şi despre efectele acesteia asupra capacităţii
sale de executare.
Existenţa cazului de forţă majoră trebuie transmisă imediat.
În cazul în care forţa majoră se invocă direct în faţa instanţei, partea nu este
decăzută din dreptul de a o invoca, însă va suporta toate prejudiciile pe care cealaltă
parte le-ar fi putut evita dacă ar fi fost anunţată într-un termen rezonabil.
Rezumat
165
obligațiilor de către vânzător sau rezoluțiunea contractului. Convenția reglementează
și alte trei situaţii speciale de responsabilitate ale vânzătorului.
Cumpărătorul este obligat să plătească prețul, să preia marfa predată și,
eventual, de a preciza caracteristicile mărfurilor. Convenţia reglementează trei
categorii de mijloace de care poate beneficia vânzătorul în cazul încălcării
contractului de către cumpărător, acestea fiind prezentate în mod simetric cu
mijloacele de care poate beneficia cumpărătorul în eventualitatea încălcării
contractului de către vânzător.
Contractul de vânzare internaţională de mărfuri produce și alte trei efecte
specifice referitoare la excepţia de neexecutare a contractului, rezoluţiunea
(rezilierea) contractului și riscurile contractului. De asemenea, instituie o serie de
modalități specifice de stabilire a daunelor-interese și un regim special al exonerării
de răspundere a părților.
166
10. Prezentaţi regimul daunelor-interese şi exonerarea de răspundere
reglementate de Convenţia de la Viena (1980).
11. Prezentaţi regimul forţei majore în contractele de vânzare internaţională de
mărfuri.
Bibliografie
167
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 11.
CUPRINS
Introducere
168
Conţinutul unităţii de învăţare
169
expresia termen de prescripţie. Din această prevedere - ca şi, desigur, din întregul
conţinut al Convenţiei - rezultă că obiectul Convenţiei îl constituie termenul de
prescripţie a dreptului la acţiune în materie de vânzare internaţională de bunuri
mobile corporale.
Convenţia nu foloseşte noţiunea de „prescripţie extinctivă", ci numai pe cea de
„prescripţie", dar este evident, din întregul său conţinut, că se referă la aceasta, iar
nu la prescripţia achizitivă (uzucapiune).
În schimb, noţiunea de „bun mobil corporal" nu este acoperită explicit,
Convenţia de la Viena (1980) utilizând termenul de „marfă".
A. Durata termenului
Conform art. 8 din Convenţie, termenul de prescripţie este de 4 ani. Prin
fixarea unui termen de 4 ani s-a încercat să se evite stabilirea unui termen exagerat
de lung, care ar fi putut crea riscul pierderii de dovezi, dezechilibrării afacerii ori
dispariției interesului pentru soluționarea acțiunii.
Printr-o dispoziţie specială, Convenţia instituie, în art. 23, o limitare generală a
termenului de prescripţie, asemănătoare cu soluția adoptată în prezent de Codul civil
în vigoare. În dreptul român, potrivit art. 2515 al. 4 Cod civil, „termenele de
prescripţie pot fi reduse sau mărite, prin acordul expres al părţilor, fără însă ca noua
durată a acestora să fie mai mică de un an şi nici mai mare de 10 ani, cu excepţia
termenelor de prescripţie de 10 ani ori mai lungi, care pot fi prelungite până la 20 de
ani”.
În Convenția de la New York (1974), textul prevede că, fără a se ţine seama
de dispoziţiile Convenţiei - este vorba, subliniem noi, mai ales de cele ale art. 13 - 21
care reglementează o încetare a curgerii (întrerupere) sau o prelungire (suspendare)
a termenului de prescripţie, precum şi de cele ale art. 22 par. 2 care acordă
debitorului posibilitatea de a prelungi termenul de prescripţie -, orice termen de
prescripţie expiră cel mai târziu 10 ani după data la care a început să curgă, în
conformitate cu art. 9 - 12 din Convenţie.
170
B. Începutul cursului prescripţiei extinctive
1) Regula generală
Termenul de prescripţie curge de la data la care acţiunea poate fi exercitată
(art. 9 par. 1). Această regulă este perfect concordantă cu cea din dreptul român (art.
2523 din Codul civil).
Punctul de plecare al termenului de prescripţie nu este întârziat (deci,
subliniem noi, regula generală nu este înlăturată de la aplicare), atunci când:
a) o parte este obligată prin contract să adreseze o notificare celeilalte părţi
(conform art. 1 par. 2) sau
b) convenţia de arbitraj prevede că niciun drept nu va lua naştere atâta timp
cât o sentinţă arbitrală nu va fi fost pronunţată (art. 9 par. 2). Această prevedere
exprimă ideea că stipulaţia părţilor în convenţia de arbitraj, în sensul că naşterea
dreptului la acţiune al oricăreia din ele se amână până la pronunţarea unei sentinţe
arbitrale în cauză nu are efect asupra regulii generale privind începerea curgerii
termenului de prescripţie de la data naşterii dreptului la acţiune.
2) Regulile speciale
Deşi din formularea art. 9 par. 1 pare să rezulte că regulile speciale privind
începutul cursului prescripţiei, prevăzute de art. 10-12, ar fi derogatorii de la regula
generală (acest articol precizând că regula generală se aplică „sub rezerva
dispoziţiilor art. 10, 11 şi 12"), în realitate regulile speciale nu constituie excepţii de la
regula generală, ci aplicaţii ale acesteia în cazurile concrete pe care Convenţia le
prevede. Privită astfel, corelaţia dintre regula generală şi cele speciale, stabilită de
convenţie, este similară celei existente în dreptul român, între regula generală din art.
2523 Cod civil şi regulile speciale instituite prin art. 2524 - 2531 din acest act
normativ.
Regulile specifice privind începutul cursului prescripţiei, instituite de
Convenţie, sunt următoarele:
a) O acţiune rezultând dintr-o încălcare a contractului poate fi exercitată
începând cu data la care această încălcare s-a produs (art. 10 par. 1). Această
regulă priveşte prescripţia acţiunii în răspundere contractuală, în general.
Regulile următoare vizează răspunderea contractuală pentru anumite motive
speciale.
b) O acţiune sprijinită pe neconformitatea lucrurilor poate fi exercitată
începând cu data la care lucrul a fost în mod efectiv remis cumpărătorului sau oferta
171
de remitere a lucrului a fost refuzată de cumpărător (art. 10 par. 2). În acest caz,
regula se referă la acţiunea bazată pe viciile aparente ale bunului vândut; pentru
viciile ascunse se aplică regula prevăzută de art. 11, care priveşte ipoteza în care
vânzătorul a acordat cumpărătorului un termen de garanţie.
c) O acţiune sprijinită pe dol - indiferent de momentul în care acesta s-a
produs: înaintea încheierii contractului, în momentul acestei încheieri sau rezultă din
manopere frauduloase ulterioare încheierii contractului - poate fi exercitată începând
cu data la care faptul a fost sau trebuia în mod raţional să fie descoperit (art. 10 par.
3).
Convenţia instituie, în acest caz, două momente de la care începe să curgă
termenul de prescripţie, şi anume:
i) un moment subiectiv, când cel îndreptăţit a cunoscut faptul doloziv;
ii) un moment obiectiv, când acest fapt ar fi trebuit să fie descoperit, prin
raportare la atitudinea unei „persoane rezonabile", aflată în acea situaţie.
d) Dacă vânzătorul a dat, privitor la lucrul vândut, o garanţie expresă, valabilă
pe durata unui termen determinat de el sau în orice alt mod, termenul de prescripţie
al acţiunii cumpărătorului sprijinită pe această garanţie începe să curgă de la data la
care cumpărătorul notifică vânzătorului faptul care motivează exercitarea acţiunii
sale, dar, cel mai târziu, de la data expirării garanţiei (art. 11). Această regulă se
referă la acţiunea cumpărătorului pentru viciile ascunse ale lucrului vândut, pentru
care vânzătorul a acordat un termen de garanţie.
e) Art. 12 par. 1 reglementează prescripţia oricărei acţiuni întemeiate pe
rezoluţiunea anticipată a contractului. Conform textului, „Când, în cazurile prevăzute
de legea aplicabilă contractului, o parte declară rezoluţiunea contractului înaintea
datei fixate pentru executarea sa, termenul de prescripţie curge începând cu data la
care declaraţia este adresată celeilalte părţi. Dacă rezoluţiunea contractului nu este
declarată înaintea datei fixate pentru executare, termenul de prescripţie nu curge
decât de la această dată”.
172
Convenţia reglementează trei cazuri (cauze) de încetare a curgerii
termenului de prescripţie:
1) Îndeplinirea de către creditor a unui act introductiv al oricărei
proceduri împotriva debitorului
Conform art. 1 par. 3 lit. c), prin noţiunea de „procedură" se înţelege orice
procedură judiciară, arbitrală sau administrativă, aşa cum am văzut. Convenţia
urmează această clasificare a noţiunii şi distinge între trei ipoteze, în funcţie de
natura procedurii pe care creditorul o porneşte împotriva debitorului, astfel:
a) când creditorul îndeplineşte orice act care, după legea jurisdicţiei sesizate
(lex fori), este considerat introductiv a unei proceduri judiciare împotriva debitorului,
termenul de prescripţie încetează să curgă. Consecinţa este aceeaşi atunci când
creditorul formulează, în cursul unei proceduri deja angajate, o cerere care exprimă
voinţa sa de a pune în valoare dreptul său împotriva debitorului (art. 13).
b) când părţile au convenit să supună diferendul lor arbitrajului, termenul de
prescripţie încetează să curgă începând de la data la care una dintre părţi recurge la
procedura de arbitraj în modul prevăzut de convenţia de arbitraj sau prin legea
aplicabilă acestei proceduri.
c) în cazul în care creditorul introduce orice altă procedură (deci inclusiv una
administrativă) împotriva debitorului, termenul de prescripţie încetează să curgă
atunci când creditorul îşi valorifică dreptul său spre a-i obţine recunoaşterea sau
executarea, cu excepţia cazului în care legea care reglementează această procedură
dispune altfel.
În continuare, Convenţia enumeră, cu titlu exemplificativ („între altele"),
procedurile la care se referă acest text, şi anume este vorba de cele folosite cu
ocazia:
a) decesului sau incapacităţii debitorului;
b) falimentului sau oricărei situaţii de insolvabilitate privind totalitatea bunurilor
debitorului sau
c) dizolvării sau lichidării unei societăţi, asociaţii sau entităţi, când aceasta
este debitorul (art. 15).
Încetarea curgerii termenului de prescripţie, prin introducerea de către creditor
a unei proceduri împotriva debitorului, înainte de expirarea termenului de prescripţie,
nu are loc - şi deci se consideră că termenul continuă să curgă - atunci când
procedura s-a încheiat fără ca o hotărâre să fi fost pronunţată asupra fondului pricinii
173
(art. 17 par. 1). Aşadar, efectul de încetare a curgerii prescripţiei al cererii creditorului
nu se produce dacă, de exemplu, creditorul renunţă la ea, cererea se perimă (prin
inactivitatea creditorului) sau dacă organul competent să o soluţioneze a respins-o, a
anulat-o sau a dispus încetarea procedurii.
2) Îndeplinirea de către creditor a oricărui alt act care are efect
întreruptiv de prescripţie conform legii statului unde debitorul îşi are sediul.
Conform art. 19, când creditorul săvârşeşte, în statul unde debitorul îşi are
sediul, mai înainte de expirarea termenului de prescripţie, un act, altul decât cele
prevăzute la art. 13, 14, 15 şi 16, care, după legea acestui stat, are drept efect
redeschiderea unui termen de prescripţie, un nou termen de 4 ani începe să curgă
începând de la data stabilită prin această lege.
3) Recunoaşterea de către debitor a obligaţiei pe care o are faţă de
creditor
Termenul de prescripţie încetează să curgă atunci când, înainte de expirarea
acestui termen, debitorul recunoaşte obligaţia sa faţă de creditor (art. 20 par. 1).
Recunoaşterea poate fi „în scris" - deci expresă (art. 20 par. 1) sau tacită, la
aceasta referindu-se art. 20 par.2. Conform acestui din urmă text, plata dobânzilor
sau executarea parţială a unei obligaţii de către debitor are acelaşi efect ca şi
recunoaşterea expresă, dacă raţional se poate deduce din aceste acte că debitorul
îşi recunoaşte obligaţia sa.
174
utilizeze această noţiune. Reticenţa acestei convenţii (ca şi a celei de la Viena, din
1980) de a adopta noţiunea de „forţă majoră" este justificată prin faptul că sunt
sisteme de drept care nu cunosc această noţiune (ca, de exemplu, dreptul anglo-
saxon).
175
Rezumat
176
4. Care este efectul expirării termenului de prescripţie, potrivit Convenţiei de la
New York (1974)?
Bibliografie
177
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 12.
CUPRINS
Introducere
178
Durata medie de parcurgere a celei de-a doisprezecea unităţi de învăţare este
de 3 ore.
A. Scurt istoric
Prima variantă de bază a Regulilor INCOTERMS a fost elaborată în 1953.
Regulile au fost perfecţionate în mai multe rânduri, iar în 1990 a fost adoptată o nouă
variantă de bază, ca urmare a necesităţii de a adapta aceste reguli la comerţul
electronic. Varianta de bază a suferit modificări în 2000 şi 2010.
Camera de Comerţ de la Washinghton a elaborat şi ea codificarea R.A.F.T.D.
(Revised American Foreign Trade Definitions) în 1941. Datorită succesului mai
redus, după 1990, această Cameră a recomandat participaţilor americani la
activitatea de comerţ să folosească INCOTERMS.
179
12.2 Conţinutul regulilor INCOTERMS
A. Criterii
În versiunea adoptată în anul 2010 există 11 reguli INCOTERMS.
În funcţie de tipul de transport al mărfii de la vânzător la cumpărător, regulile
INCOTERMS se clasifică în:
reguli care pot utilizate pentru orice tip de vânzare (EXW, FCA, CPT, CIP,
DAT, DAP, DDP) şi
reguli care pot fi utilizate numai în cazul vânzărilor însoţite de transporturi
maritime şi fluviale (FAS, FOB, CFR, CIP).
Analizăm, în continuare, cele 11 reguli INCOTERMS.
a) Regula EXW
Regula EXW (Ex Works) – franco fabrică + locul de livrare convenit.
180
Această regulă implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător şi cele mai
multe pentru cumpărător dintre toate regulile INCOTERMS.
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula EXW este acela în care marfa, individualizată ca aparţinând cumpărătorului,
este depusă în locul de livrare convenit (de regulă locul de producţie sau de
depozitare al vânzătorului), la data sau în perioada de timp stabilită.
În cazul acestei reguli niciuna dintre părţi nu are obligaţia de a încheia un
contract de transport, deoarece contractul de transport nu are nicio legătură cu
vânzarea EXW.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea EXW obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului, tranzitul
acesteia prin terţe ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia
din urmă. Vânzarea EXW este singura vânzare internă potrivit regulilor INCOTERMS
2010 (vânzarea este internă atunci când formalităţile şi cheltuielile de export din ţara
vânzătorului sunt în sarcina cumpărătorului).
b) Regula FCA
Regula FCA (Free Carrier) – franco transportator + locul de livrare convenit
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula FCA este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit
cumpărător, este depusă în locul de livrare convenit, la data sau în perioada de timp
stabilită. Livrarea se face în mijlocul de transport (după caz, pus la dispoziţie de către
cumpărător, dacă marfa se livrează la sediul acestuia, sau de către vânzător, dacă
marfa se livrează în alt loc).
Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii de la
locul de livrare convenit incumbă cumpărătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.
cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
181
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FCA obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în
sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe
ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
c) Regula CPT
Regula CPT (Carriage Paid To) – transport plătit până la + locul de destinaţie
convenit
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula CPT este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit
cumpărător, este predată transportatorului (sau, după caz, primului transportator).
Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până
la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.
cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea CPT obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în
sarcina acestuia. Formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări sunt
în sarcina vânzătorului până la momentul livrării şi în sarcina cumpărătorului după
acest moment. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara
cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
d) Regula CIP
Regula CIP (Carriage and Insurance Paid To) – transport şi asigurare plătite
până la + locul de destinaţie convenit
182
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula CIP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit
cumpărător, este predată transportatorului (sau, după caz, primului transportator).
Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până
la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.
cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
Oligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de asigurare a mărfii pentru
întreaga perioadă cuprinsă între momentul punerii mărfii la dispoziţia primului
transportator şi până la locul de destinaţie convenit în contract revine vânzătorului.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în
sarcina acestuia. Formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări sunt
în sarcina vânzătorului până la momentul livrării şi în sarcina cumpărătorului după
acest moment. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara
cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
e) Regula DAT
Regula DAT (Delivered at Terminal) – livrat la terminal + arătarea numelui
terminalului la portul sau locul de destinaţie convenit
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula DAT este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit
cumpărător, este descărcată din mijlocul de transport ajuns la destinaţie şi pusă la
dispoziţia cumpărătorului la terminalul convenit la data sau în perioada de timp
stabilită. Prin „terminal” se înţelege orice loc, acoperit sau nu, precum chei, depozit,
spaţiu de depozitare a containerelor, terminal rutier, feroviar sau aerian pentru
mărfuri.
Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până
la terminalul convenit incumbă vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport şi de descărcare la
destinaţie, la terminalul convenit, incumbă vânzătorului.
183
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DAT obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului şi
tranzitul acesteia prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului. Formalităţile şi cheltuielile
privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
f) Regula DAP
Regula DAP (Delivered at Place) – livrat la loc + locul de destinaţie convenit
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula DAP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit
cumpărător, este pusă la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport sosit la
destinaţie, gata pentru descărcare la locul de livrare convenit, la data sau în perioada
de timp stabilită.
Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până
la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.
cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DAP obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului şi
tranzitul acesteia prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului. Formalităţile şi cheltuielile
privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
g) Regula DDP
Regula DDP (Delivered Duty Paid) – livrat cu taxele vamale plătite
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula DDP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit
cumpărător, este pusă la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport sosit la
184
destinaţie, gata pentru descărcare la locul de livrare convenit, la data sau în perioada
de timp stabilită.
Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până
la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.
cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DDP obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului, tranzitul
acesteia prin terţe ţări şi importul în ţara cumpărătorului sunt în sarcina vânzătorului.
Cumpărarea DDP este singura cumpărare internă potrivit regulilor INCOTERMS
2010 (cumpărarea este internă atunci când formalităţile şi cheltuielile de import din
ţara cumpărătorului sunt în sarcina vânzătorului).
a) Regula FAS
Regula FAS (Free Alongside Ship) - liber de-a lungul vasului + port de
încărcare convenit.
Această regulă implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător şi cele mai
multe pentru cumpărător dintre regulile INCOTERMS aplicabile vânzării însoţite de
transport maritim sau fluvial. Treptat, la următoarele reguli se transferă din obligaţiile
cumpărătorului spre vânzător.
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la
regula FAS este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit
cumpărător, este depusă pe cheiul portului de încărcare convenit, la data sau în
perioada de timp stabilită.
Dacă cumpărătorul întârzie în aducerea vasului în port la data fixată, riscul
pieirii sau deteriorării mărfii se transferă cumpărătorului la data când vasul trebuia să
ajungă în port.
185
Cheltuielile de transport revin cumpărătorului. Acesta trebuie să încheie un
contract de navlosire (de închiriere a vasului ), acel vas trebuind să preia marfa care
face obiectul livrării.
Atât cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas, cât şi cheltuielile de descărcare a
acesteia în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FAS obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în
sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe
ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
b) Regula FOB
Regula FOB (Free On Board) - liber la bordul vasului + port de încărcare
convenit.
Momentul predării mărfii şi transmiterii riscurilor este momentul în care marfa,
individualizată ca fiind pentru acel cumpărător, este depusă la bordul vasului, în
portul de încărcare convenit.
Cheltuielile de transport a mărfii până în portul de încărcare şi încărcarea
mărfii revin vânzătorului.
Cumpărătorul trebuie să încheie contractul de transport (să navlosească
vasul).
Cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas incumbă vânzătorului, iar cheltuielile
de descărcare în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FOB obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în
sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe
ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
186
Una dintre variantele F.O.B. este F.O.B. TRIMMED (F.O.B. stivuit), în care
momentul predării mărfii este împins până în momentul în care marfa este stivuită pe
vas, operaţiunea de stivuire făcându-se pe riscul vânzătorului.
c) Regula CFR
Regula CFR (Cost and Freight) - cost şi navlu + port de descărcare convenit.
CFR = FOB + freight (navlu).
Toate regulile sunt ca la FOB, cu deosebirea că vânzătorul este cel care
trebuie să navlosească vasul şi să plătească navlul.
Momentul predării mărfii şi transmiterii riscurilor este momentul când marfa,
individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este depusă la bordul vasului în
portul de încărcare convenit.
Navlul este plătit de vânzător. Vânzătorul trebuie să încheie un contract de
navlosire, să închirieze un vas apt pentru a prelua întreaga cantitate de marfă şi să o
transporte până în portul de destinaţie.
Cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas incumbă vânzătorului, iar cheltuielile
de descărcare în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea CFR obligaţia de asigurare
a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a
mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina
cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în
sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe
ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
d) Regula CIF
Regula CIF (Cost, Insurance and Freight) - cost, asigurare şi navlu + portul de
descărcare convenit.
CIF = FOB + asigurare + navlu
Regulile sunt ca la FOB cu două excepţii: navlul şi asigurarea sunt suportate
de vânzător, iar nu de cumpărător.
187
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în
sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe
ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.
Rezumat
188
Temă de control
Bibliografie
189
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 13.
CUPRINS
Introducere
190
Conţinutul unităţii de învăţare
191
13.3 Formele contrapartidei
192
2) Contrapartida, ca operaţiune complexă, se poate axa şi pe contractul de
cooperare economică internaţională (inclusiv sub forma constituirii de societăţi cu
participare străină), în cadrul acestuia asigurându-se compensarea importurilor cu
exporturile. Tehnica de contractare este variabilă, părţile putând, de exemplu, să
încheie un contract de import (de vânzare-cumpărare), însoţit de un contract de
cooperare economică internaţională, în cadrul acestuia din urmă realizându-se
exportul compensator (de pildă, un contract de constituire a unei societăţi de
comercializare a produselor româneşti în străinătate) sau un contract complex de
cooperare - un contract cadru şi contracte distincte pentru importuri şi exporturi -
care, în afara scopului de cooperare, să-l aibă şi pe cel de echilibrare a importurilor
cu exporturile.
193
b) În al doilea rând, contrapartida axată pe contractul de schimb poate lua o
formă complexă, încheindu-se mai multe contracte de schimburi succesive de
mărfuri, între trei sau mai mulţi parteneri din ţări diferite, decontările în numerar fiind,
de asemenea, excluse (total sau parţial).
194
a) individualizarea prin număr, dată, părţi, obiect, valoare etc., a contractului
de import la care se referă.
b) obligaţia părţii străine de a încheia, direct sau prin intermediul unor terţe
firme străine pe care le desemnează, contractele de export în contrapartidă, cu
partea română contractantă sau cu alt partener român.
Astfel, în ceea ce priveşte părţile la contractele de export în contrapartidă,
contractul cadru trebuie să precizeze dacă acestea vor fi aceleaşi cu cele din
contractul de import (contrapartida fiind, în acest caz, bilaterală) sau există
posibilitatea, pentru una din ele sau amândouă, să desemneze un terţ (terţi) pentru
contractarea exportului (contrapartida fiind, astfel multilaterală), indicând şi cui îi
revine dreptul de opţiune asupra terţului.
c) procentul pe care îl reprezintă valoarea mărfurilor româneşti exportate din
cea a mărfurilor importate (procentul de compensare a importurilor cu exporturile).
d) termenele în care se vor încheia contractele de export subsecvente
(meţionându-se termenele în care trebuie emise ofertele, trebuie făcută acceptarea
etc.) şi termenul maxim (general) pentru executarea acestor contracte, respectiv
pentru livrarea integrală a mărfurilor româneşti compensatorii şi plata preţului.
De asemenea, trebuie prevăzute principalele aspecte procedurale privind
încheierea contractelor de export subsecvente, ca, de exemplu, condiţiile ofertei,
acceptării şi eventualele notificări între părţi prealabile încheierii acestor contracte.
e) determinarea generică (prin denumire, structură etc.) a mărfurilor care pot
face obiectul exportului în contrapartidă.
În unele cazuri, părţile se limitează să indice, ca obiect al exportului în
contrapartidă, un singur gen de mărfuri (de exemplu, maşini textile) dar, de regulă,
partenerului străin (sau terţului desemnat de el pentru cumpărarea de mărfuri
româneşti în contrapartidă) i se conferă un drept de opţiune între mai multe categorii
de mărfuri nominalizate (prin clauza „multiproduit" - pluralitate de mărfuri -), între
„mărfurile vândute (produse) uzual de exportator" sau chiar „orice fel de mărfuri
româneşti" (în cazul clauzei „libre choix" - Freie Wahl -, de alegere liberă a mărfurilor,
cu diferite grade de circumstanţiere). De regulă, lista mărfurilor care se oferă la
export de către partea română este prevăzută într-o anexă la contractul cadru.
Pentru determinarea condiţiilor de livrare a mărfurilor, dar şi a altor elemente
contractuale, părţile trimit frecvent la uzanţele codificate, de exemplu prin
INCOTERMS 2010.
195
f) criteriile de determinare a preţurilor. Frecvent, în practică, părţile prevăd că
partea străină se obligă să cumpere mărfuri româneşti „în condiţii de competitivitate"
(sau o formulă echivalentă).
g) anumite elemente privind condiţiile de plată a preţurilor.
h) garanţii uzuale, ferme, bancare sau de altă natură, care să asigure
îndeplinirea obligaţiilor asumate de partenerul străin privind încheierea şi executarea
contractelor de export subsecvente, precizându-se şi condiţiile de realizare a acestor
garanţii.
i) sancţiunile aplicabile partenerului străin pentru neîndeplinirea obligaţiilor
decurgând din contractul cadru şi contractele de export subsecvente.
j) în cazul clauzei „libre tiers", trebuie precizate condiţiile în care exporturile
realizate de partea română către terţe firme, desemnate de partenerul străin, vor
putea fi luate în considerare pentru stingerea obligaţiilor de cumpărare în
contrapartidă asumate de acest partener prin contractul cadru.
k) condiţiile şi zonele în care vor fi puse în comerţ, mai departe, către
utilizatorii finali, mărfurile româneşti compensatorii, putându-se prevedea restricţii
pentru importatorul străin în contrapartidă de a revinde aceste mărfuri pe anumite
pieţe terţe, acolo unde exportatorul român are deja asigurată reţeaua de distribuţie.
l) organizarea, dacă este necesar, a unui comitet de coordonare ad hoc,
pentru examinarea stadiului realizării obligaţiilor reciproce privind contrapartida şi
adoptarea măsurilor ce se impun, sau, cel puţin, a unei proceduri de întâlniri
periodice între părţi, în acelaşi scop.
m) reglementarea unui cont de evidenţă a executării obligaţiilor ce vor decurge
din contractele de export în contrapartidă.
n) modalitatea de identificare a mărfii compensatorii.
o) arbitrajul competent pentru soluţionarea litigiilor izvorând din contractul
cadru şi contractele de export subsecvente, precum şi legea aplicabilă acestor
contracte, partea română având interesul ca aceste clauze să fie corelate cu cele din
contractul de import.
p) în final, trebuie să se menţioneze că respectivul contract cadru face corp
comun cu contractul de import şi îşi produce efectele - respectiv obligaţia de a
contracta în contrapartidă a partenerului străin întră în vigoare - la aceeaşi dată cu
încheierea contractului de import.
196
Rezumat
197
Bibliografie
198
UNITATEA DE ÎNVĂȚARE 14.
CUPRINS
Introducere
199
Enumerați și să caracterizați formele convenţiei arbitrale;
Descrieți modalitatea de sesizare şi constituirea tribunalului arbitral;
Prezentați conţinutul sentinţei arbitrale şi modalitatea de atac pe calea
acţiunii în anulare.
A. Definiţia arbitrajului
Nu există o definiţie legală a arbitrajului comercial internaţional, dar diferite
convenţii internaţionale şi reglementări interne prevăd elementele sale esenţiale, aşa
încât, prin sinteza acestora, se poate configura cu acurateţe fizionomia proprie a
acestei instituţii juridice.
Arbitrajul comercial internaţional este o jurisdicţie pentru soluţionarea
litigiilor de comerţ internaţional arbitrabile, între persoane de drept privat sau între
acestea şi persoane de drept public acţionând de jure gestionis, efectuată de un
tribunal arbitral compus din persoane neînvestite cu autoritate publică (arbitri) şi a
cărui competenţă izvorăşte din voinţa părţilor litigante sau (în cazuri excepţionale) din
convenţii internaţionale, desfăşurată pe baza unei proceduri speciale, care se poate
finaliza printr-o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru aceste părţi.
Din această definiţie rezultă elementele esenţiale ale acestei instituţii juridice:
a) Arbitrajul comercial internaţional este o jurisdicţie, o formă de justiţie,
deoarece arbitrii au competenţa de a judeca (de a arbitra), adică de a „rosti dreptul”
(juris – dictio, dire le droit), de a aplica legea la o situaţie de fapt litigioasă concretă.
Prin această caracteristică, arbitrajul se aseamănă în mod esenţial cu
instanţele judecătoreşti, dar se deosebeşte de alte instituţii juridice apropiate, precum
concilierea şi medierea.
200
b) Arbitrajul comercial internaţional este o modalitate de soluţionare a litigiilor
de comerţ internaţional, adică a celor care apar în comerţul internaţional.
Arbitrajul este „comercial” şi „internaţional” datorită caracterului specific
comerţului şi naturii internaţionale a litigiilor care intră în competenţa sa de
soluţionare. La rândul lor, litigiile au această natură deoarece raporturile juridice din
care izvorăsc au caracter specific comercial şi internaţional. Aşadar, natura
arbitrajului este conferită de caracterele obiectului litigiilor pe care le reglementează,
acest obiect constituindu-l raporturile juridice născute din actele şi faptele de comerţ
internaţional.
Acest element definitoriu al arbitrajului este relevat de Convenţia europeană
de la Geneva de arbitraj comercial internaţional (1961) în chiar art. 1 pct. 1 lit. a),
care prevede că această convenţie se aplică convenţiilor de arbitraj încheiate pentru
reglementarea litigiilor născute sau care se vor naşte din „operaţii de comerţ
internaţional”.
Caracterul internaţional al litigiilor nu intră în contradicţie cu caracterul naţional
al majorităţii instituţiilor de arbitraj învestite cu soluţionarea unor asemenea litigii,
inclusiv al Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României (prescurtat, C.A.B).
c) Pot fi supuse arbitrajului numai litigiile arbitrabile, adică cele care poartă
asupra unor drepturi de care părţile pot dispune, respectiv cu privire la care se poate
face tranzacţie.
d) Arbitrajul comercial internaţional soluţionează, de principiu, diferendele
apărute între persoane de drept privat. Acest arbitraj este competent să soluţioneze
şi litigiile dintre persoane de drept privat şi persoane de drept public acţionând
de jure gestionis (litigiile mixte sau semiinternaţionale).
Datorită acestei competenţe, arbitrajul comercial internaţional se încadrează
în categoria arbitrajului de drept privat.
e) Jurisdicţia arbitrală este efectuată de un tribunal arbitral.
Nu se confundă tribunalul arbitral, singurul competent să soluţioneze litigiul, cu
instituţia de arbitraj (aşa cum este C.A.B.) care organizează şi administrează
arbitrajul.
f) Tribunalul arbitral este compus din arbitri, persoane particulare, neînvestite
cu autoritate publică. Aşadar, arbitrii nu au calitatea de funcţionari publici, aşa cum
sunt judecătorii.
201
Datorită calităţii arbitrilor, arbitrajul comercial internaţional apare ca o formă de
justiţie privată.
g) Competenţa tribunalului arbitral de a soluţiona litigiile îşi are izvorul în
voinţa părţilor litigante, exprimată prin convenţia de arbitraj.
Arbitrajul comercial internaţional constituie, aşadar, o instituţie juridică bazată
pe principiul autonomiei de voinţă a părţilor, fiind o formă de jurisdicţie convenţională.
Temeiul arbitrajului, constând în convenţia de arbitraj, conferă acestei
jurisdicţii, privită prin prisma naturii sale juridice, o importantă componentă
contractuală.
În cazuri excepţionale, temeiul competenţei arbitrilor îl constituie prevederile
unei convenţii internaţionale.
h) Arbitrajul comercial internaţional se desfăşoară pe baza unei proceduri
speciale, derogatorii de la dreptul comun aplicabil instanţelor judecătoreşti.
Arbitrajul este, aşadar, o jurisdicţie specială, guvernată de reguli proprii, care
prezintă numeroase şi importante particularităţi faţă de reglementările aplicabile
jurisdicţiei statale, dar care se completează totuşi cu aceste reglementări, ca drept
comun. Această situaţie se regăseşte şi în cazul C.A.B., ale cărei reguli de procedură
se întregesc, în temeiul art. 86 din Regulile de procedură arbitrală în vigoare
(prescurtat, R.P.A.), cu dispoziţiile de drept comun din Codul de procedură civilă, în
măsura în care acestea sunt compatibile cu arbitrajul şi cu natura litigiilor pe care
C.A.B. le soluţionează .
i) Procedura arbitrală ia sfârşit, de regulă, printr-o hotărâre definitivă şi
obligatorie pentru părţile litigante.
Procedura arbitrală, finalizată printr-o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru
părţi, formează latura jurisdicţională a arbitrajului comercial internaţional.
Izvorul contractual, constând în convenţia de arbitraj, coroborat cu latura sa
jurisdicţională, sunt elementele esenţiale care configurează natura juridică mixtă a
arbitrajului comercial internaţional.
202
strict „de jure” sau în echitate), posibilitatea alegerii regulilor de procedură aplicabilă
etc.
C. Clasificarea arbitrajului
1) Clasificarea după puterile conferite arbitrilor
După puterile arbitrilor, arbitrajul se clasifică în:
a) arbitraj în drept strict (de jure), care este regula. În această ipoteză, arbitrii
respectă dispoziţiile din sistemul de drept aplicabil în speţă.
b) arbitraj în echitate (de facto, ex aequo et bono). Acest arbitraj permite
arbitrilor o putere mai mare, ei putând să elimine anumite prevederi ale sistemului de
drept (lex causae) atunci când consideră că acele prevederi sunt contrare echităţii.
Totuşi, arbitrii au anumite limite în arbitrajul de echitate:
i) nu pot încălca normele de ordine publică de drept internaţional privat;
ii) nu pot încălca principiile de drept procesual civil (principiul disponibilităţii,
contradictorialităţii şi dreptul la apărare).
203
- arbitraje cu competenţă teritorială generală, pentru anumite zone
geografice, cum ar fi Curtea de arbitraj pentru ţările scandinave, Curtea de arbitraj
pentru zona nord americană NAFTA - Canada, S.U.A, Mexic);
- arbitraje bilaterale, care judecă litigii între două ţări (ex: Canadian -
American Arbitration Association).
D. Convenţia de arbitraj
Convenţia de arbitraj este contractul (acordul de voinţă) prin care părţile
convin ca un litigiu viitor sau prezent între ele să fie soluţionat prin arbitraj.
Convenţia de arbitraj îmbracă două forme:
- clauza compromisorie - reprezintă o prevedere din contract prin care părţile
convin ca un litigiu viitor şi posibil între ele să fie soluţionat prin arbitraj;
- compromisul de arbitraj - este un contract propriu-zis prin care părţile convin
ca un litigiu prezent să fie soluţionat prin arbitraj.
Efectele convenţiei de arbitraj:
a) negativ: exclude competenţa instituţiilor ordinare, care au o competenţă
legală;
b) pozitiv: convenţia de arbitraj conferă competenţă arbitrilor, fiind temeiul
competenţei lor.
204
14.2 Aspecte privind Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe
lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României
A. Documentele constitutive
Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României (prescurtat, C.A.B.) funcţionează în baza a două documente
constitutive principale:
- Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Curții, în vigoare de la
09.03.2016;
- Regulile de procedură arbitrală, în vigoare de la 05.06.2014.
Anumite activități ale C.A.B. sunt reglementate, de asemenea, de Normele
privind taxele şi cheltuielile arbitrale, ultima versiune a acestora fiind în vigoare de la
05.06.2014 și de Regulamentul Colegiului Curții de Arbitraj Internațional, în vigoare
de la 10.12.2015.
C.A.B. este o instituţie permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără
personalitate juridică proprie şi independentă în exercitarea atribuţiilor sale
jurisdicţionale.
Analizăm, în continuare, principalele prevederi ale Regulilor de procedură
arbitrală.
B. Competenţa Curţii
Curtea organizează şi administrează soluţionarea pe calea arbitrajului
instituţionalizat a litigiilor interne şi internaţionale, dacă părţile au încheiat, în acest
sens, o convenţie arbitrală şi au sesizat Curtea în condiţiile Regulilor de procedură
arbitrală.
Aşadar, Curtea:
a) poate soluţiona litigii derivate dintr-un contract de comerţ sau în legătură cu
contractul, inclusiv referitor la încheierea, interpretarea, executarea sau desfiinţarea
lui, precum şi diferende izvorâte din alte raporturi juridice arbitrabile;
Curtea poate soluţiona şi litigii născute din fapte juridice stricto sensu (cum ar
fi, de exemplu, delictele de comerţ sau faptele de comerţ ilicite).
b) poate soluţiona litigii interne sau internaţionale. Litigiul este intern atunci
când părţile au naţionalitatea sau cetăţenia română, iar raportul juridic nu conţine
205
elemente de extraneitate şi este internaţional când decurge din raporturi juridice
civile cu elemente de extraneitate (Art. 3 al. 3 şi 4 R.P.A.).
D. Arbitrii
Poate fi arbitru orice persoană, cetăţean român sau străin, care are capacitate
deplină de exerciţiu, studii juridice, se bucură de o reputaţie neştirbită şi are o înaltă
calificare şi experienţă profesională.
Arbitrii sunt înscrişi pe lista Curţii. Arbitrii sunt independenţi şi imparţiali în
îndeplinirea atribuţiilor lor jurisdicţionale, ei nefiind reprezentanţii părţilor.
206
(a) numele şi prenumele, domiciliul şi, după caz, domiciliul ales al persoanei
fizice ori pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor. De asemenea se vor
menţiona şi codul numeric personal sau, după caz, codul unic de înregistrare sau
codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului ori de
înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar, ale reclamantului şi ale
pârâtului, dacă sunt cunoscute de reclamant, precum şi adresa electronică, numărul
de telefon, numărul de fax şi alte asemenea. Dacă reclamantul locuieşte/îşi are
sediul în străinătate, va arăta şi reşedinţa aleasă în România, unde urmează să i se
facă toate comunicările privind litigiul arbitral;
(b) numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar, în cazul
reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional. Dovada calităţii de
reprezentant se va alătura cererii, inclusiv înscrisul doveditor al calităţii de
reprezentant legal sau, după caz, extrasul din registrul public în care este menţionată
împuternicirea reprezententantului persoanei juridice de drept privat;
(c) obiectul şi valoarea cererii, precum şi modalitatea de calcul prin care s-a
ajuns la stabilirea acestei valori;
207
care să răspundă la fiecare capăt de cerere în fapt şi în drept, să ridice excepţiile, să
indice probele în apărare şi să semneze întâmpinarea (art. 31 R.P.A.).
Dacă pârâtul are pretenţii proprii împotriva reclamantului, derivând din acelaşi
raport juridic, el poate formula o cerere reconvenţională. Aceasta trebuie introdusă în
cadrul termenului pentru depunerea întâmpinării sau cel mai târziu până la prima zi
de înfăţişare şi trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi cererea principală.
Tribunalul arbitral poate să judece cele două cereri împreună sau poate disjunge
cererea reconvenţională de cea principală.
G. Dezbaterea litigiului
Şedinţele de arbitraj nu sunt publice. La ele participă părţile, personal sau prin
reprezentanţi, avocaţii părţilor, experţii, interpreţii, traducătorii şi alte persoane a
căror participare este permisă cu acordul părţilor şi cu încuviinţarea tribunalului
arbitral (art. 48 R.P.A.).
Fiecare parte are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază
pretenţie sau apărarea (art. 57 al. 1 R.P.A.).
Administrarea probelor se efectuează în şedinţa tribunalului arbitral.
Aprecierea probelor se face de arbitri potrivit intimei lor convingeri.
Dezbaterile se consemnează într-o încheiere de şedinţă.
Dacă părţile nu au convenit altfel, tribunalul arbitral pronunţă hotărârea în
termen de cel mult 6 luni de la data constituirii sale, sub sancțiunea caducității
arbitrajului (art. 567 Cod de procedură civilă).
H. Sentinţa arbitrală
Procedura arbitrală se încheie printr-o hotărâre, care poartă denumirea de
sentinţă.
Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului principal şi al
normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul de uzanţele comerciale şi
de principiile generale ale dreptului (art. 63 al. 1 R.P.A.).
Pe baza acordului expres al părţilor, tribunalul arbitral poate soluţiona litigiul în
echitate (art. 63 al. 2 R.P.A.).
Sentinţa se redactează în scris şi trebuie să cuprindă următoarele elemente:
a) componenţa nominală a tribunalului arbitral, numele asistentului arbitral,
locul şi data pronunţării hotărârii;
208
b) numele părţilor, domiciliul sau reşedinţa ori, după caz, denumirea şi sediul,
precum şi numele reprezentanţilor părţilor şi ale celorlalte persoane care au participat
la dezbaterea litigiului;
c) menţionarea convenţiei arbitrale în temeiul căreia s-a procedat la arbitraj;
d) obiectul litigiului şi susţinerile pe scurt ale părţilor;
e) motivele de fapt şi de drept ale hotărârii, iar în cazul arbitrajului în echitate,
motivele care sub acest aspect întemeiază soluţia;
f) dispozitivul;
g) semnăturile tuturor arbitrilor, precum şi semnătura asistentului arbitral.
Sentinţa arbitrală se redactează în cel mult o lună de la data pronunţării şi se
comunică părţilor în termen de 3 zile de la data semnării ei de către arbitri.
Sentinţa este definitivă şi obligatorie şi se aduce la îndeplinire de bună voie de
partea împotriva căruia s-a pronunţat, de îndată sau în termenul arătat în sentinţă
(art. 74 al. 1). Hotărârea arbitrală poate fi pusă în executare, asemenea unei hotărâri
judecătorești definitive, chiar dacă este atacată cu acțiunea în anulare, conform art.
635 C. proc. civ. Punerea în executare a unei hotărâri arbitrale se poate face numai
pe riscul creditorului – dacă titlul este ulterior modificat sau desființat, creditorul va fi
ținut, în condițiile legii, să îl repună pe debitor în drepturile sale, în tot sau în parte,
după caz.
I. Acţiunea în anulare
Sentinţa arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare pentru unul
din următoarele motive prevăzute de art. 608 din Codul de procedură civilă:
a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului;
b) tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală sau
în temeiul unei convenţii nule sau inoperante;
c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală;
d) partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de
citare nu a fost legal îndeplinită;
e) hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut
de lege (n.a. - 6 luni), deşi cel puţin una dintre părţi a declarat că înţelege să invoce
caducitatea, iar părţile nu au fost de acord cu continuarea judecăţii;
f) tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu
s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori a dat mai mult decât s-a cerut;
209
g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul
pronunţării, nu este semnată de arbitri;
h) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii
imperative ale legii;
i) dacă, după pronunţarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituţională s-a
pronunţat asupra excepţiei invocate în acea cauză, declarând neconstituţională
legea, ordonanţa ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă care a făcut
obiectul acelei excepţii ori alte dispoziţii din actul atacat, care, în mod necesar şi
evident, nu pot fi disociate de prevederile menţionate în sesizare.
210
altfel, tribunalul arbitral pronunţă hotărârea în termen de cel mult 12 luni de la data
constituirii sale.
Dezbaterea litigiului în fata tribunalului arbitral se face în limba română, în
limba stabilită prin convenţia arbitrală sau, dacă nu s-a prevăzut nimic în această
privinţă ori nu a intervenit o înţelegere ulterioară, într-o limbă de circulaţie
internaţională stabilită de tribunalul arbitral. Dacă o parte nu cunoaşte limba în care
se desfăşoară dezbaterea, la cererea şi pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral ii asigură
serviciile unui interpret. Părţile pot să participe la dezbateri cu interpretul lor.
Rezumat
211
Convenţia de arbitraj este contractul (acordul de voinţă) prin care părţile convin
ca un litigiu viitor sau prezent între ele să fie soluţionat prin arbitraj. Ea poate îmbrăca
forma unei clauze compromisorii sau a unui compromis de arbitraj. Clauza
compromisorie are o autonomie relativă faţă de contractul în care este inserată.
Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României organizează şi administrează soluţionarea pe calea arbitrajului
instituţionalizat a litigiilor interne şi internaţionale, dacă părţile au încheiat, în acest
sens, o convenţie arbitrală şi au sesizat Curtea în condiţiile Regulilor de procedură
arbitrală. Procedura arbitrală se încheie printr-o hotărâre, care poartă denumirea de
sentinţă. Sentinţa arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare pentru
unul din motivele prevăzute de art. 608 din Codul de procedură civilă.
212
Bibliografie
Bibliografie generală
213