Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
1
S.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p.671
§2. Principiile procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență.
1. Noțiunea principiilor de prevenire a insolvenței și de insolvență
Noţiunea de principiu se regăseşte generic în orice activitate intelectuală sau de practică
raţională umană. Principiile sunt nişte idei de bază, regului sau norme ca rezultat al
abstractizărilor şi generalizărilor în materie de cunoaştere şi experienţă umană, prin care se
reflectă şi se orientează gândirea şi experienţa umană şi la care se raporteză şi valorizează
judecata, conduita şi acţiunea umană.
Principiile procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență sunt ideile generale și
preceptele directoare, care stau la baza procesului de înțelegere, elaborare şi aplicare a normelor
de drept privind aceste proceduri. Ele pun în evidență caracteristicile și specificul acostor
proceduri și facilitează înțelegerea și aplicarea normelor juridice care le reglementează.
2. Identificarea principiilor de prevenire a insolvenței și de insolvență
Legea nr. 85/2014, privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență consacră
în art. 4, punctele 1-13 cele 13 principii fundamentale care au stat la baza elaborării normelor
acesteia. Ele constituie suportul pe care se fundamentează procesul de înțelegere și aplicare a
normelor în materie de prevenire a insolvenței și de insolvență.
Principiile care guvernează procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență sunt:
principiul maximizării averii debitorului și recuperării creanțelor (pct. 1); principiul acordării
șansei de redresare (pct. 2); principiul asigurării unei proceduri eficiente (pct. 3); principiul
asigurării tratamentului echitabil al creditorilor de același rang (pct. 4); principiul transparenței și
previzibilității procedurii (pct. 5); principiul recunoașterii drepturilor creditorilor și respectării
ordinii de prioritate a creanțelor (pct. 6); principiul lichidării riscului de credit și a riscului
sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate (pct. 7); principiul asigurării
accesului la sursele de finanțare (pct. 8); principiul fundamentării votului pe criterii clare în
aprobarea planului de reorganizare (pct. 9); principiul favorizării negocierii creanțelor și a
încheierii unui concordat preventiv în procedurile de preinsolvență (pct. 10); principiul
valorificării în timp util și efecient a activelor în procedura de faliment (pct. 11); principiul
abordării integrate a procedurii în cazul grupului de societăți (pct. 12); principiul administrării
specializate și sub control judiciar a procedurii (pct. 13).
Aplicarea principiilor mai sus menționate este făcută diferențiat, după cum suntem în
prezența unor proceduri preventive de insolvență sau în prezența procedurii de insolvență.
Principiile aplicabile procedurilor de prevenire a insolvenței sunt cele care sunt prevăzute
la pct. 2, 3, 7, 8, 10 și 13 din art. 4 din Legea nr. 85/2014. Procedura insolvenței benificiază de
aplicabilitatea principiilor prevăzute la pct. 1-9 și 11-13 din art. 4 din Legea nr. 85/2014.
Principiul favorizării negocierii creanțelor și a încheierii unui concordat preventiv în procedurile
de preinsolvență prevăzut la pct. 10 din articolul menționat este strict aplicabil doar pentru
procedurile preventive de insolvență.
3. Principiul maximizării averii debitorului și recuperării creanțelor
În Legea nr. 85/2014 există dispoziții prin care sunt consacrate mijloacele juridice de
maximizare a averii debitorului și de recuperare a creanțelor.
Pentru conservarea averii debitorului atât debitorul cât și creditorii pot să formuleze, după
depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele
debitorului, cerere de ordonanță președințială prin care judecătorul sindic să dispună suspendarea
provizorie a oricăror proceduri de executare silită (art. 66, alin. 11 din Legea nr. 85/2014).
Creditorii pot formula, după depunerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței,
cerere de ordonanță președințială prin care să solicite judecătorului sindic prevenirea înstrăinării
de bunuri de către debitor, până la pronuntarea deschiderii procedurii (art. 70, alin. 5 din Legea
nr. 85/2014).
Maximizarea averii debitorului și recuperarea creanțelor poate fi făcută și prin acțiunile
revocatorii, prin care se încearcă readucerea în patrimoniul debitorului a bunurilor înstrăinate
fraudulos (art. 117 din Legea nr. 85/2014), precum și prin acțiunile de antrenare a răspunderii
administratorului special pentru depășirea limitelor dreptului său de administrare (art. 87din
Legea nr. 85/2014), ori a acțiunilor împotriva persoanelor care au contribuit la starea de
insolvență și care trebuie să suporte partea de pasiv rămasă neacoperită (art. 196 din Legea nr.
85/2014).
4. Principiul acordării șansei de redresare
Procedurile preventive de insolvență au ca scop acordarea șansei de redresare, prin
mandatul ad-hoc (art. 5, pct. 36din Legea nr. 85/2014) și concordatul preventiv (art. 5, pct. 17din
Legea nr. 85/2014), aplicabile debitorului aflat în dificultate financiară.
În procedura insolvenței există posibilitatea reorganizării judiciare ca modalitate juridică
de tratament al debitorului, în scopul redresării acestuia (art. 132-144 din Legea nr. 85/2014).
5. Principiul asigurării unei proceduri eficiente
Procedurile preventive de insolventă și de insolvență se caracterizează prin celeritate,
obiectivitate și imparțialitate și presupun costuri minime.
În materia procedurilor preventive de insolvență, convocarea părților pentru desemnarea
mandatarului ad-hoc se face în termen de 5 zile de la primirea cererii (art. 12 din Legea nr.
85/2014), iar cererile în materie de concordat preventiv se soluționează în regim de urgență (art.
18 din Legea nr. 85/2014).
Termenele de apel în cadrul procedurilor preventive, precum și a celor de insolvență sunt
de 7 zile de la comunicarea hotărârii pentru absenți și de la pronunțare pentru cei prezenți (art. 8
din Legea nr. 85/2014).
Procedura insolvenței este concursuală, colectivă și egalitară, la care participă toți
creditorii, iar aceștia pot face parte din adunarea creditorilor și din comitetul creditorilor.
Procedurile preventive de insolvență se derulează cu costuri minime. Acțiunile pentru
recuperarea creanțelor introduse de administratorul sau lichidatorul judiciar în numele debitorului
sunt scutite de taxe judiciare de timbru.
Pentru contestațiile la creanțe ori pentru înscrierea în tabelul de creanțe, legea prevede
taxe de timbru reduse.
6. Principiul asigurării tratamentului echitabil al creditorilor de același rang
Creditorii pot face parte din următoarele categorii: creditori cu creanțe bugetare; creditori
cu creanțe cu cauze de preferință (privilegii, gaj, ipotecă); creditori cu creanțe salariale; creditori
cu creanțe indispensabile (furnizori de utilități; furnizori de servicii; furnizori de materii prime);
creditori cu creanțe chirografare.
Creditorii care sunt din aceeași catagorie și au același rang beneficiază de un tratament
corect și echitabil în cadrul categoriei și rangului respectiv.
7. Principiul transparenței și previzibilității procedurii
Procedura insolvenței este transparentă și publică. Citațiile, convocările, notificările
actelor de procedură efectuate de instantă și de către administratorul ori lichidatorul judiciar se
fac prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvență, care este publicație oficială editată de
Oficiul Registrului Comerțului.
Desfășurarea procedurii se face cu notificarea și participarea activă a tuturor creditorilor.
Ședințele judecătorului sindic sunt publice. Evoluția procedurii este previzibilă și poate consta
înmăsuri preventive, redresare prin reorganizare ori lichidare prin faliment.
Formele juridice ale procedurii sunt previzibile, adică procedura generală ori procedura
simplificată.
8. Principiul recunoașterii drepturilor creditorilor și respectării ordinii de prioritate
a creanțelor
Toate creanțele sunt supuse verificării și sunt recunoscute drepturile creditorilor în
conformitate cu regulile care guvernează procedura (art. 99 din Legea nr. 85/2014).
Orice creditor are dreptul de a solicita înscrierea în tabelul creanțelor pe baza
notificării(art. 99 din Legea nr. 85/2014), ori din proprie inițiativă (art. 102 din Legea nr.
85/2014).
Creanțele salariale vor fi înregistrate de administratorul judiciar în conformitate cu
evidențele contabile (art. 102 din Legea nr. 85/2014).
Ordinea de plată a creanțelor în cazul falimentului este stabilită prin lege (art. 161 din
Legea nr. 85/2014).
Prețul obținut din valorificarea garanției anterior deschiderii procedurii către creditorul
beneficiar al clauzei de preferintă trebuie distribuit în termen de 30 de zile de la deschiderea
procedurii (art. 75, alin. 6 din Legea nr. 85/2014).
Creditorul garantat poate executa garanțiile financiare în termen de 5 zile de la cererea
acestuia, fără formularea unei cereri de suspendare adresată judecătorului sindic (art. 75, alin. 7
din Legea nr. 85/2014).
9. Principiul lichidării riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu
instrumente financiare derivate
Legea nr. 85/2014 prin art. 89recunoaște posibilitatea operațiunilor de compensare
bilaterală în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate.
Compensarea poate opera pentru una sau mai multe operațiuni precum: conversia într-o
singură monedă a oricăror valori; compensarea până la obținerea unei sume nete; etc.
10. Principiul asigurării accesului la sursele de finanțare
Pe perioade de observație sau în perioada de reorganizare, debitorul poate să beneficieze
cu acordul creditorilor de finanțări din diverse surse.
Finanțările pot fi garantate cu bunuri sau drepturi care nu fac obiectul unor cauze de
preferinte, sau în subsidiar, cu acordul creditorilor care au asemenea cauze (art. 87 alin. 4 din
legea nr. 85/2014).
Restituirea finanțărilor obținute de către debitor trebuie făcută cu prioritate.
11. Principiul fundamentării votului pe criterii clare în aprobarea planului de
reorganizare.
Creditorii de același rang beneficiază de un tratament egal.
Fiecare creanță beneficiază de un drept de vot în categoria din care face parte (art. 138
alin. 2 din Legea nr. 85/2014).
Planul de reorganizare este acceptat în functie de numărul de categorii de creanțe și de
valoarea totală a creanțelor (art. 138 alin. 4 din Legea nr. 85/2014).
Planul de reorganizare este acceptat dacă sunt 5 categorii, dacă a fost adoptat de cel puțin
trei dintre categorii, dintre care cel puțin una este defavorizată și dacă planul a întrunit cel puțin
30 % din totalul valorilor (art. 139 alin. 1, lit. a din Legea nr. 85/2014).
Dacă sunt mai puține categorii se au în vedere numărul de categorii, creanțele defavorizate
și valoarea totală a creanțelor.
Ceea ce este important în tratamentul acordat creditorilor este că nicio categorie nu trebuie
să primească mai puțin în reaorganizare decât ar primi în faliment.
12. Principiul favorizării negocierii creanțelor și a încheierii unui concordat
preventiv în procedurile de preinsolvență
Debitorul sau creditorii ori asociații care dețin controlul pot organiza ședințe de negociere
pentru exercitarea votului asupra proiectului de concordat preventiv (art. 26 din Legea nr.
85/2014).
Negocierile au ca scop obținerea votului a cel puțin 75% din valoarea creanțelor acceptate
și necontestate și în final încheierea concordatului preventiv.
Negocierile se desfășoară în prezența administratorului concordatar propus de debitor.
7. Caracterul egalitar
Creditorii participă la procedura insolvenței în care se constituie masa credală. Ei sunt
satisfăcuți în același timp și corespunzător creanțelor pe care le dețin în ordinea de prioritate
prevăzută de lege, fără vreo diferențiere privind natura creanțelor și interesul public sau privat al
acestora.
8. Caracterul de remediu sau de executare silită
Procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență au caracter de remediu. Prin
mandatul ad-hoc și prin concordatul preventiv se urmărește depășirea stării de dificultate
financiară în care se află debitorul.
Reorganizarea judiciară în procedura insolvenței are caracter de remediu deoarece prin
această modalitate juridică se urmărește plata pasivului debitorului prin redresarea afacerii sale.
În procedura falimentului se urmărește stingerea pasivului debitorului prin lichidarea
bunurilor din averea sa. Ea este de fapt o executare silită judiciară a averii debitorului în care
activele falitului sunt transformate în bani în scopul satisfacerii creanțelor creditorilor.
9. Caracterul confidențial
În cadrul procedurilor preventive de insolvență mandatul ad-hoc are caracter confidențial
(art. 5 pct. 36 din Legea nr. 85/2014). Confidențialitatea procedurii mandatului ad-hoc este
asigurată atât în cadrul negocierilor care se desfășoară între mandatarul ad-hoc și creditori, cât și
în cadrul procedurilor judiciare desfășurate în fața președintelui tribunalului (art. 12, alin. 2 din
Legea nr. 85/2014). Obligativitatea confidențialității procedurii mandatului ad-hoc este impusă
pentru toate persoanele și instituțiile care iau parte sau sunt implicate în procedură.